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Estrategias jurĂ­dicas para la defensa de derechos de las personas en movilidad humana

Aportes elaborados a partir de la experiencia y casos emblemĂĄticos atendidos por la MisiĂłn Scalabriniana-Ecuador


Cuando por las cartas de amigos me doy cuenta que a los migrantes se les asignan los trabajos más bajos… que millares de nuestros hermanos viven sin defensa de su patria lejana, sin el consuelo de una palabra de amigo, me pregunto otra vez: ¿Cómo ayudarles?

Padre Juan Bautista Scalabrini (1839-1905) Fundador de la familia Scalabriniana Padre de los migrantes

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Textos: Javier Arcentales Estefanía Corella Andrés Reyes Corrección de estilo: Belén García Villoria Diseño: Rober Paúl Aneloa M. 1al9.com Fotografía: Edu León Misión Scalabrianiana Comentarios y sugerencias: incidencianacional@misionscalabriniana.org.ec

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ÍNDICE Presentación 1. Introducción

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2. Datos relevantes de la movilidad humana en Ecuador

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3. Marco normativo sobre movilidad humana

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4. Litigio estratégico y exigibilidad de derechos de las personas en movilidad humana

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4.1 Definición de casos emblemáticos 5. Estrategias jurídicas frente a dificultades en el ejercicio de derechos de las personas en movilidad humana

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5.1 Derecho a migrar, regularización migratoria e interés superior del niño

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5.2 Derecho a solicitar refugio, debido proceso y motivación

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5.3 Derecho a solicitar refugio, aplicación de la definición de la Declaración de Cartagena de 1984 y acceso a la información personal

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5.4 Normativa y política migratoria como garantía de los derechos de las personas en movilidad humana

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Nuestra misión es ser migrante con los migrantes, es caminar junto a ellos, acompañarles en su proceso de migración. La Misión Scalabriniana está presente en Ecuador desde 1992. Durante este tiempo hemos sido testigos de la llegada de cientos de personas de distintas nacionalidades y hemos contribuido a que inicien sus proyectos de vida en tierra ajena. Nuestra misión es crear condiciones para su integración, que se doten de nuevas herramientas para generar sus propios recursos, se organicen y ejerciten sus derechos y obligaciones. En el campo del derecho hemos brindado asesoría y presentado propuestas de regularización del estatus migratorio. Consideramos justo compartir ese aprendizaje con otros actores que también tienen como objetivo la defensa de las personas en movilidad humana. Por eso esta publicación establece rutas administrativas y legales para las personas que buscan regularizar su condición migratoria. Ecuador no es solo un país de tránsito sino también de destino de la migración y esto es, sin duda, un reto para todos. Tenemos que trabajar en la acogida, pero también en la integración, en hacer que todos seamos iguales ante la ley. Como directora de una organización eclesial, solo me queda citar al Papa Francisco y decir que las migraciones son una oportunidad para construir sociedades más justas, democracias más plenas y países más solidarios. Hermana Leda Dos Reis Directora de la Misión Scalabriniana en Ecuador

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INTRODUCCIÓN


Esta guía, que incluye la elaboración de estrategias jurídicas para la protección de derechos de las personas en movilidad humana, es un aporte construido desde la experiencia en la atención de casos de la Misión Scalabriniana (en adelante referida como MSC) a los procesos de exigibilidad de los derechos de quienes se encuentran en condición de movilidad humana. En este proceso, se han identificado casos emblemáticos del universo de causas patrocinadas por el equipo legal de la MSC. Estos han sido analizados desde el enfoque de derechos humanos y en base al cual se describe la estrategia jurídica adoptada, así como la que podría seguirse a futuro. Esta guía es uno de los resultados de las actividades acordadas en un convenio entre la Congregación de Hermanas Misioneras de San Carlos Borromeo-Scalabrinianas y el “Proyecto de Apoyo a Comunidades de Acogida de Migrantes y Refugiados en zonas fronterizas de Ecuador y Colombia” (SI-Frontera Ecuador), que implementa la Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (en adelante referida como GIZ) por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo de Alemania.

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DATOS RELEVANTES DE LA MOVILIDAD HUMANA EN ECUADOR


239.615

ciudadanos venezolanos

es el saldo migratorio de enero de 2016 a 17 de marzo de 2019 en Ecuador. La población colombiana alcanzó las 43.080 personas en el mismo período; la migración de Peru, 10.109 personas; en tanto que los otros flujos fueron inferiores a las mil personas.

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Desde la década final del siglo anterior, Ecuador se ha caracterizado por una intensa movilidad humana como país de origen, tránsito, destino y retorno migratorio. En 2008, además de los flujos tradicionales provenientes de Colombia y Perú, Ecuador recibió un importante flujo migratorio proveniente desde Cuba debido a la eliminación de visados por parte del gobierno ecuatoriano de la época. En 2010, a causa del terremoto en Haití, también llegó un flujo migratorio proveniente de ese país y cuyo destino era principalmente Brasil. Posteriormente, desde finales de 2017 el flujo migratorio venezolano en Ecuador se ha destacado por un incremento vertiginoso. Se trata de un flujo mixto que incluye a personas refugiadas y migrantes que huyen de las condiciones sociales, políticas y económicas por las que atraviesa dicho país. Este incremento del flujo migratorio venezolano está teniendo lugar en el país sin que haya disminuido la presencia de la población colombiana a causa de la reconfiguración del conflicto colombiano (posconflicto). Una de las principales limitaciones que se tiene en el ámbito de la movilidad humana es la ausencia de estadísticas oficiales reales, pues existiría un importante subregistro de la población en movilidad. Esto quiere decir que no todas las personas que ingresan o salen del territorio ecuatoriano lo hacen por puntos de control migratorio, que es desde donde se obtiene la información estadística. Hasta el segundo trimestre de 2018, el saldo migratorio más elevado correspondía a la población colombiana. Sin embargo, este fue superado por la población de nacionalidad venezolana. Así, según datos del Ministerio del Interior, en junio se registró un aumento del 38% en los ingresos de esta población al territorio ecuatoriano. Al final de ese año, se verificó un total de 954.217 ingresos de personas de nacionalidad venezolana, según las cifras del Ministerio del Interior. Este número representa tres veces más que el número de ingresos de 2017, que alcanzó las 288.005 personas.

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En este contexto, desde enero de 2016 al 17 de marzo de 2019 el saldo migratorio de población venezolana en Ecuador alcanzó las 239.615 personas mientras que el de la población colombiana alcanzó las 43.080 personas; la migración de Perú, 10.109; y los otros flujos fueron inferiores a las mil personas.

250000

Venezuela

200000

Colombia

150000 100000

Perú India

50000 0

Las cifras citadas demuestran que el flujo migratorio venezolano en Ecuador se encuentra principalmente en tránsito, pues el 83,3% tendría como destino Perú, Chile u otros países de la región, y solamente el 16,7% permanecería en el país. El 52% de la población venezolana son hombres, mientras que el 48% son mujeres. En cuanto a edades, el 18% son niños, niñas y adolescentes mientras que el 82% son personas adultas.

Hombres Mujeres

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Estos datos se corroboran con el Monitoreo del Flujo de Población Venezolana en Ecuador (Matriz de Seguimiento del Desplazamiento-DTM) realizada por la Organización Internacional de las Migraciones (OIM), sobre la base de 1.985 encuestas realizadas en Quito, Cuenca, Guayaquil, Manta, y los puntos fronterizos de Rumichaca (Provincia de Carchi) y San Miguel (Provincia de Sucumbíos). En estos datos se observa que el 55,1% de la población encuestada se identificó como hombre, 44,7% como mujer y un 0,2% con otra identidad sexogenérica. Las cifras de mujeres casi se equiparan a las de hombres, lo que demuestra el alto grado de migración femenina. En la dinámica de la movilidad venezolana también se detecta un flujo menor de retorno por vía terrestre desde la frontera con Perú en dirección hacia Colombia e incluso Venezuela. Si bien las cifras de retorno son inferiores en relación a quienes transitan en dirección norte sur, es necesario considerarlas debido al impacto que tienen las políticas migratorias sobre esta población. Por ejemplo, entre el 1 y el 17 de marzo de 2019 se registró un ingreso de 1.928 personas venezolanas desde Huaquillas en la provincia de El Oro, aunque es una cifra relativamente inferior a los 10.327 ingresos desde Rumichaca en Carchi, es superior a los 647 ingresos registrados por el puente de San Miguel en Sucumbíos.

12000 10000 8000

Rumichaca San Miguel Huaquillas

6000 4000 2000 0

Por otra parte, según las cifras de personas refugiadas publicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, desde el año 1989 hasta el 28 de febrero de 2019, se han reconocido un total de 66.288 personas refugiadas de las cuales, 97,91% son de nacionalidad colombiana. Cabe mencionar que en ese período no se evidencia ninguna persona venezolana reconocida como refugiada a pesar del incremento de su presencia en el país.

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Perú

Otros Países

Siria

Rusia

Afganistan

Iran

Cuba

Yemen

Colombia

Irak

En ese mismo período, un total de 255.987 personas habrían solicitado refugio, de las cuales, 18.128 (8,02%) son niños y adolescentes hombres y 17.003 (7,52%) son niñas y adolescentes mujeres. Esto significaría que, a pesar del incremento vertiginoso de la población venezolana en Ecuador y de los factores complejos que originan su desplazamiento, el nivel de reconocimiento de personas refugiadas de esta nacionalidad es nulo. No obstante, según las cifras del DTM de OIM, de la población encuestada existiría un 1,6% de las personas que habría solicitado refugio. Esto se corrobora con los porcentajes expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, según los cuales, el 81,72% de los solicitantes de refugio son colombianos, pero también se identifica un 7% de peticionarios de refugio de nacionalidad venezolana.

Haití Cuba

Otros Países

Perú

Nigeria

Venezuela

República Dominicana

Colombia

Pakistan

Lamentablemente, no existen datos específicos sobre la población refugiada por localidad, aunque se podría afirmar que casi todos los que buscan la condición de refugiado, en especial las personas de nacionalidad colombiana, quieren llegar a ciudades del interior del país. Aunque en ciudades de frontera como Lago Agrio, en Sucumbíos; San Lorenzo, en Esmeraldas; e Ibarra, en Imbabura es visible la población colombiana o venezolana, a pesar de que no se haya determinado su necesidad de protección internacional bajo la condición de refugio.

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MARCO NORMATIVO SOBRE MOVILIDAD HUMANA


En

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artículos

la Constitución de la República del Ecuador reconoce derechos y principios sobre movilidad humana y es el punto de partida para identificar posibles vulneraciones a derechos y estrategias para su protección.

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Para desarrollar las estrategias de defensa y protección de las personas en movilidad humana es importante revisar el marco normativo, en el que se encuentran reconocidos sus derechos, y los principales instrumentos jurídicos que hacen posible la exigibilidad. La Constitución de la República del Ecuador reconoce diferentes derechos y principios sobre movilidad humana y es el punto de partida para identificar posibles vulneraciones y estrategias para su protección. La siguiente gráfica sintetiza el contenido que puede ser de mayor utilidad.

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Es importante recordar que existen instrumentos internacionales que han reconocido los derechos de las personas en movilidad humana. Estos instrumentos internacionales, señalados a continuación, son reconocidos por el Sistema de Naciones Unidas:

De igual manera, en el Sistema de Naciones Unidas existen instrumentos específicos que, aunque no han sido aprobados en el marco de la Asamblea General, fueron emitidos por órganos específicos de derechos humanos. Los principales instrumentos relacionados con movilidad humana son los siguientes1.

1 En la conferencia de Naciones Unidas celebrada el 10 y 11 de diciembre de 2018 en Marrakech (Marruecos), se firmó el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, el cual es un instrumento de carácter político que establece 23 objetivos para gestionar la migración a nivel mundial. No tiene las mismas características en la naturaleza jurídica que los otros instrumentos internacionales pero contiene una visión más actualizada de la migración.

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En cuanto al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el principal instrumento es la ConvenciĂłn Americana sobre Derechos Humanos, en la cual se encuentran derechos especĂ­ficos sobre movilidad humana como los siguientes:

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Al igual que en el Sistema de Naciones Unidas, en el Sistema Interamericano también se han desarrollado estándares específicos que pueden ser invocados en procesos de defensa de las personas en movilidad humana. A continuación se detallan las principales.

A nivel de normativa infraconstitucional, debe tomarse en cuenta la Ley Orgánica de Movilidad Humana (2017) cuyo contenido regula el ingreso, salida y permanencia de personas de otras nacionalidades (formas de regularización y visados). El proceso de reconocimiento de la condición de refugiado, asilado y apátrida establece parámetros para la atención y prevención de la trata de personas y del tráfico ilícito de migrantes y determina la institucionalidad a cargo de la política migratoria y el control migratorio. La Ley Orgánica de Movilidad Humana cuenta también con su respectivo reglamento. Esta normativa debe considerarse al momento de definir la estrategia jurídica que permita la mejor defensa de los derechos de las personas en movilidad humana. En relación a los mecanismos jurídicos nacionales para la defensa de derechos es importante tener en cuenta, por una parte, el Código Orgánico Administrativo (COA) con relación a los procedimientos en sede administrativa y también a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) que desarrolla las garantías previstas en la Constitución ecuatoriana para la protección de los derechos.

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LITIGIO ESTRATÉGICO Y EXIGIBILIDAD DE DERECHOS DE LAS PERSONAS EN MOVILIDAD HUMANA


Caso emblemático La definición está estrechamente vinculada con el concepto de litigio estratégico o litigio de impacto, el cual en el contexto del presente informe se constituye como una herramienta para el ejercicio del llamado derecho de interés público.

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La exigibilidad de derechos humanos son procesos de carácter político, social y jurídico que llevan a cabo los sujetos de derechos, sociedad civil organizada, defensores y defensoras de derechos o instituciones nacionales de derechos humanos con la finalidad de obligar a los órganos del Estado a cumplir con su rol de respeto y garantía de los derechos. Dentro de los procesos de exigibilidad se encuentra el componente jurídico, que se fundamenta en la identificación de casos o situaciones que afectan o vulneran derechos humanos y cuyo litigio permite cambios estructurales. Este tipo de exigibilidad, denominada litigio estratégico, debe estar en permanente interrelación con la exigibilidad social y política para lograr eficacia en el objetivo de la protección de los derechos.

4.1 Definición de casos emblemáticos

La definición de “caso emblemático” está estrechamente vinculada con el concepto de litigio estratégico o litigio de impacto, el cual se constituye como una herramienta para el ejercicio del llamado derecho de interés público. Con derecho de interés público, también identificado por varios autores como litigio paradigmático o litigio de causas justas, entendemos el uso de los mecanismos legales y administrativos de un Estado con el fin de obtener resultados que no solo busquen precautelar los derechos de la persona directamente involucrada en el litigio, sino también de un universo de individuos que se pueden ver beneficiados por las decisiones obtenidas. Como lo define Villarreal, “los intereses individuales del o de los clientes representados se ven superados por el interés de la sociedad” 2. A grandes rasgos, definimos “caso emblemático” como aquel que tiene el objetivo de alcanzar cambios importantes en la sociedad. Se busca utilizar la ley como medio para el cambio, ya sea en cuestiones legislativas como en políticas públicas. Esto significa que la dirección con respecto a los mismos se guía por una preocupación por el efecto que tendrá en segmentos de la población y el gobierno, adicionalmente del efecto para el/la interesado/a. Estos cambios en la sociedad no están necesariamente vinculados a la 2

Marta Villarreal. ‘El litigio estratégico como herramienta del Derecho de Interés Público’. EL LITIGIO ESTRATÉGICO EN MÉXICO: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2007. Pág. 18.

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obtención de un resultado positivo ante un juzgado, sino en el uso del derecho como mecanismo de incidencia en la creación de nuevas políticas públicas y modificación de las ya existentes, mejoras en la normativa, o incluso en el nivel de atención que los funcionarios públicos prestan a temas con incidencia en el ejercicio de derechos humanos; en resumen “[…] un medio para dejar huella o un precedente, más que ganar ese caso” 3. El litigio no siempre es necesario en cada caso emblemático, más bien debe estar reservado a dos situaciones puntuales: prevenir daños a un derecho humano, “[…] especialmente cuando no existe certeza científica de las consecuencias de una determinada acción” 4, y cuando ya existe una vulneración de dicho derecho y el objetivo del mismo es la reparación integral del daño causado. Con esta definición, a continuación se establecen criterios para la determinación de un caso emblemático:

• Hechos:

Se debe tener una idea clara, tanto de los hechos como de lo que ha sucedido en el proceso del caso. Los hechos jurídicamente relevantes, por ejemplo en casos de solicitudes de refugio serán sobre la condición de refugiado/a de la persona interesada, su grupo familiar, el procedimiento frente a la Dirección de Refugio y otros. Mientras más integral sea la información, mejor. Es importante que se pueda demostrar el mérito jurídico del caso, tener evidencia, etc.

• Tema/materia/ alineación con las líneas estratégicas: Se debe tener muy claro qué se va a tomar exactamente como punto central del caso. Este debe estar alineado con las áreas estratégicas que se han determinado desde el Área Jurídica de la organización. En este sentido, los casos manejados por parte del Área Jurídica de la MSC se han centrado en dos ejes: procesos administrativos, principalmente en la 3

Duque, Cesar. ‘¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos? ’. Aportes Andinos, Revista de Derechos Humanos, Ed. 35. PADH-UASB. 2014. Pág. 10. 4

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Ibídem. Pág. 12.

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protección de personas refugiadas y acciones públicas de inconstitucionalidad. La MSC y su equipo legal ha hecho hincapié en la interposición de las garantías jurisdiccionales (acciones de protección, incumplimiento, acceso a la información pública, etc.) y acción de control constitucional (como la acción pública de inconstitucionalidad). Dichas acciones suelen ser realizadas en conjunto con otros actores de la sociedad civil, por razones tales como la magnitud y especificidad necesaria en temas como la impugnación de constitucionalidad de una norma o urgencia en situaciones emergentes donde se necesite una respuesta oportuna a una situación de vulneración inminente de derechos. Como procedimientos administrativos, entendemos los casos en donde la vulneración a uno o más derechos de una persona en movilidad humana tiene su origen en un acto administrativo realizado por un funcionario público. Estos actos generalmente ocurren en relación a procesos de solicitud de visa y de reconocimiento del estatus de refugiado/a. Si bien en los últimos años se han conseguido avances importantes respecto a la obtención de condiciones migratorias regulares y de reconocimiento de la condición de refugiado/a en Ecuador, todavía existen problemas que deben ser solucionados; particularmente con la interpretación y aplicación de las normas por parte de la autoridad competente.

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• Acciones a ser realizadas: Dentro del estado en el que está el caso, ¿cuáles son las acciones que se deberían tomar como siguientes pasos? ¿Cuál acción se propone para el seguimiento del caso? Hay que tomar en cuenta que aquí se pueden tomar varias acciones, por ejemplo, decidir entre poner un recurso extraordinario de revisión, una acción de protección o ir al TCA. No es necesario que se decida en este momento cuál específicamente se tomará, esto se pude debatir ampliamente y se puede tomar una decisión a posteriori. Lo importante es saber hacia dónde se podría ir con el caso y los pros y contras de cada una.

• Organización: Visto el estado del caso, ¿cuál es la capacidad de la organización? ¿Se sugiere una representación, una coalición, una remisión a otra entidad? ¿Está dentro de la competencia de la organización? ¿Hay alguna preocupación con respecto a la seguridad del/la usuario/a o del personal de la organización?

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ESTRATEGIAS JURÍDICAS FRENTE A DIFICULTADES EN EL EJERCICIO DE DERECHOS DE LAS PERSONAS EN MOVILIDAD HUMANA


A continuación, se analizan los casos emblemáticos que han sido atendidos por la Misión Scalabriniana.

Estos

aportan

elementos importantes para el análisis y elaboración de estrategias jurídicas para la protección de los derechos.

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5.1 Derecho a migrar, regularización migratoria e interés superior del niño José, de nacionalidad venezolana, ingresó a territorio ecuatoriano en compañía de su hijo menor de edad. Una vez en Ecuador, inició los trámites para regularizar su situación migratoria y la de su hijo. Durante la tramitación de la visa de su hijo, se le informó que la autorización de salida del país para su hijo se encuentra vencida y, por lo tanto, se le negaría la visa. Para obtener una nueva autorización habría sido necesario retornar a Venezuela y acudir ante el sistema del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (Saime), encargado de emitir esta documentación. Sin embargo esta entidad maneja tiempos de espera extendidos, de entre 12 a 15 meses, para obtener la documentación solicitada. Eso sumado a que la situación de Venezuela dificulta el trámite. En razón de la posible negativa en la tramitación de la visa de su hijo, José, por medio del departamento legal de la MSC, activó medidas de protección administrativa ante la Junta Cantonal de Protección de Derechos de Cuenca, ciudad en la que residen. Por encontrarse comprometidos derechos del niño. Por medio de un escrito, José solicita a la Junta que emita una recomendación a la Coordinación Zonal del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana a fin de que aplique el interés superior de niños, niñas y adolescente en procesos migratorios.

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La Junta Cantonal de Protección de Derechos de Cuenca exhortó a la Coordinación Zonal del MREMH a considerar los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Convención de los derechos del Niño, con respecto referida a la obligación de los Estados de atender la solicitud de los niños niñas y adolescente de entrar a un país con el afán de reunificación familiar. Con el sustento de la insistencia por parte de la Junta Cantonal, José se presentó a la cita programada para la tramitación de la visa de su hijo y se concedió una nueva cita para seguir con el trámite.

Análisis del caso: En este caso, una formalidad impedía el acceso a la posibilidad de regularización del hijo de José. Considerando su situación migratoria, en la que resultaría imposible el retorno a su país de origen, la decisión inicial del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana restringiría los siguientes derechos:

· Derecho a migrar: El derecho a migrar, consagrado en el Art. 40 de la Constitución ecuatoriana, implica asegurar que el traslado y permanencia de las personas en movilidad humana se haga en condiciones dignas y que no generen riesgos que atenten contra su vida, integridad o libertad. Esta protección debe tener lugar en el origen, tránsito y destino del proceso migratorio. Bajo tal consideración, el acceso a regularidad migratoria se convierte en una manera de asegurar el ejercicio del derecho a migrar, pues permite la permanencia en el país de destino y el ejercicio de derechos con menos dificultades que quienes no cuentan con una permanencia regular.

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Además, el derecho a migrar obliga a tomar en cuenta las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales del país de origen antes de tomar una decisión que pueda impedir el acceso a la regularidad. Esto implica considerar la accesibilidad a la documentación que forma parte de los requisitos para adquirir un visado, que en el caso particular es restringido.

Resolución 2-18 de la CIDH Esta Resolución de la CIDH recomienda a los Estados: Expandir canales regulares, seguros, accesibles y asequibles de la migración a través de la progresiva expansión de la liberalización de visas, así como regímenes de facilitación de visas de fácil acceso y/o medidas, tales como protección complementaria, protección temporal, visas humanitarias, visas para visitantes, reunificación familiar, visas de trabajo, residencia, y visas estudiantiles y para personas jubiladas, así como programas de patrocinio privado. Estos canales deben ser accesibles en términos económicos y jurídicos, lo cual incluye asegurar que sean accesibles también para personas venezolanas que por razones ajenas a su voluntad no cuenten con la documentación usualmente requerida para estos trámites

• Interés superior del niño, niña o adolescente: Este es un principio que se encuentra consagrado en la Constitución ecuatoriana (Art.44), en la Convención de los Derechos del Niño (Art. 3), el Código de la Niñez y Adolescencia (Art.11) y que también ha sido incluido en la Ley Orgánica de Movilidad Humana (Art.2) como un principio que debe ser aplicado a todos los procesos migratorios. Este principio se orienta a adoptar las decisiones que favorezcan de mejor manera la protección y el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el caso concreto, impedir la regularización migratoria de un niño, niña o adolescente a causa de la caducidad de un documento contradice este principio, ya que trae como consecuencia una situación de mayor riesgo. Esta decisión provocaba que el padre tenga condición regular mientras que el hijo permanezca sin una permanencia regular, considerando que la obtención de dicha documentación es casi imposible.

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Código de la Niñez y Adolescencia Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

• Derecho de los niños, niñas y adolescentes a una familia Este derecho se encuentra consagrado en la Constitución ecuatoriana (Art.44), la Convención de los Derechos del Niño (Art. 10), Código de la Niñez y Adolescencia (Art. 22) y en la Ley Orgánica de Movilidad Humana (Art.2), lo cual obliga a aplicar este principio en todo proceso migratorio. Este principio orienta a preservar la unificación del núcleo familiar de los niños, niñas y adolescentes y no adoptar decisiones que impliquen la separación de hecho o de derecho de los miembros. En el caso específico, la imposibilidad de acceder a regularización migratoria del hijo de José, aun cuando su padre si pudo obtener la regularidad de su permanencia, implica una separación de derecho que, en la práctica, habría generado una forma diferenciada de acceso a bienes y servicios para la garantía de sus derechos. Esto significa que el hijo de José a pesar de ser parte de un grupo de atención prioritaria según lo determinado por el Art. 35 de la Constitución ecuatoriana, debería enfrentar dificultades y restricciones en el ejercicio de sus derechos debido a su condición migratoria irregular, lo cual, podría incluso llegar hasta un tipo de separación física.

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Convención de los Derechos del Niño Art. 10 núm. 1 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del Art. 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.

• Principio de interpretación favorable a los derechos Este principio se encuentra consagrado en el núm. 5 del Art. 11 de la Constitución ecuatoriana y con mayor especificidad en el Art. 2 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana aplicable en los procesos de carácter migratorio. Bajo este principio las autoridades administrativas y judiciales deben aplicar la norma e interpretación más favorable a la vigencia de los derechos. En el caso específico, la protección de los derechos del hijo de José obligaba a privilegiar el acceso a la regularidad migratoria antes que la formalidad en relación al tiempo de validez de su documento.

Ley Orgánica de Movilidad Humana (Art. 2) Pro-persona en movilidad humana. Las normas de la presente Ley serán desarrolladas e interpretadas en el sentido que más favorezca a las personas en movilidad humana, con la finalidad de que los requisitos o procedimientos no impidan u obstaculicen el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones con el Estado ecuatoriano.

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Estrategia jurídica: Bajo este razonamiento se siguió la siguiente estrategia:

Proceso administrativo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana

Proceso de exigibilidad ante la Junta Cantonal de Protección de Derechos

Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana emite nueva cita

La estrategia de exigibilidad inicia en sede administrativa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, entidad ante la cual se tramitan los diferentes tipos de visados establecidos en la Ley Orgánica de Movilidad Humana (en adelante LOMH). Ante la respuesta negativa, se lleva el caso ante la Junta Cantonal de Protección de Derechos, por verse afectados los derechos de niños, niñas y adolescentes. La Junta, dentro del marco de sus competencias emite una resolución a fin de que se posibilite la regularidad migratoria del hijo de José, la cual es acatada por el Ministerio.

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5.2 Derecho a solicitar refugio, debido proceso y motivación Manuel, de nacionalidad venezolana, fue militante, activista y promotor de un partido político opositor en el estado Falcón. Como represalia por ejercer el derecho a la protesta, Manuel enfrentó diversas formas de persecución. Se le habría iniciado un proceso administrativo en su contra en la universidad en que laboraba, por una supuesta falta grave en contra de los bienes universitarios. Sin contar con las garantías del debido proceso y con presiones desde altas autoridades del gobierno central, en marzo de 2017 habría sido expulsado del centro de educación superior. Posteriormente, varios hombres se habrían dirigido al domicilio de la madre de Manuel y habrían preguntado por él e ingresado al domicilio a buscar sus pertenencias. Días después, hombres vestidos de civil le habrían obligado a ingresar a un vehículo. Dentro del mismo, estos habrían amenazado al activista exigiéndole que cese su participación en las protestas. Luego de estos acontecimientos, Manuel abandona su país, ingresa al Ecuador en julio de 2018 y solicita refugio. No obstante, en diciembre de 2018, el MREMH desecha como manifiestamente infundada su solicitud. En esta resolución, no se toman en cuenta los hechos relatados durante el proceso de entrevista. La autoridad tampoco aceptó recibir la evidencia documental presentada.

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En enero de 2019, Manuel, patrocinado por el departamento legal de la MSC, presentó el recurso de apelación al acto administrativo que niega el reconocimiento del estatus de refugiado que, hasta la fecha de cierre de esta publicación, aún no ha sido respondido. Este caso ha sido seleccionado debido a los elementos que presenta y al tratamiento que ha brindado el Estado ecuatoriano.

En julio de 2018, Julio, de nacionalidad venezolana, solicitó refugio ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana debido a la persecución que sufrió en su país de origen por su actividad como abogado. Durante su ejercicio profesional, Julio se desempeñó como asesor jurídico de una brigada militar ubicada en un punto fronterizo, en la cual, habría recibido órdenes de altas autoridades de no actuar frente a ciertos actos contrarios a la ley. En dicha brigada militar habría tenido lugar un robo de armamento que fue alertada por Julio. Posteriormente, una alta autoridad militar es asesinada, encontrándose en la residencia de esta autoridad parte del armamento robado. Como resultado de la operación de investigación, varias personas que trabajaban en la brigada fueron detenidas arbitrariamente y encarceladas sin un debido proceso. Mientras dichos arrestos estaban siendo ejecutados, Julio fue advertido por un amigo miembro del servicio de inteligencia de que sería arrestado en los próximos días. Por este motivo, decidió abandonar el país y viajar al Ecuador.

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En octubre de 2018 fue entrevistado por el órgano competente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana para determinar el estatus de refugiado, siendo negada la solicitud al día siguiente por considerarse “manifiestamente infundada”. En respuesta a dicha negativa, y dado que habría transcurrido el tiempo para la presentación de la apelación, el área jurídica de la MSC, presentó un Recurso Extraordinario de Revisión ante el mismo Ministerio, el cual está siendo procesado hasta la fecha de cierre esta publicación. Este caso ha sido seleccionado debido a los elementos que presenta y al tratamiento que ha brindado el Estado ecuatoriano.

Análisis de los casos: En estos casos existen elementos comunes que evidencian el desconocimiento de los derechos y principios reconocidos en la Constitución ecuatoriana y de los instrumentos internacionales para la protección de las personas en movilidad humana:

· Derecho a solicitar refugio Este es un derecho esencial en materia de movilidad humana, reconocido en el Art. 41 de la Constitución ecuatoriana, en el Art. 22.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Art. 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Además, la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, su Protocolo de 1967 y, a nivel de Latinoamérica la Declaración de Cartagena de 1984, son instrumentos internacionales específicos sobre este derecho. La Ley de Movilidad Humana regula el ejercicio de este derecho desde el Art. 98 hasta el 109, principalmente.

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En estos casos, a pesar de que se evidencian elementos para que el Estado ecuatoriano los admita a trámite y se siga el proceso para que sean reconocidos bajo la condición de refugiado, finalmente las resoluciones son negativas. De esta manera se incurre en el desconocimiento de los elementos principales de la definición de persona refugiada que ha sido consagrada en la normativa nacional e internacional y la desprotección de las personas. En la definición de persona refugiada existen unos elementos de carácter subjetivo, como es el temor fundado, y elementos de carácter objetivo como es la persecución por ser parte de un grupo social, por opiniones políticas que obligaron a la persona a salir del país de origen o residencia habitual. Estos elementos son visibles en estos casos. Ambos casos hacen referencia a situaciones de persecución en razón de su filiación política, en el caso de Manuel y en el caso de Julio en razón del trabajo que desempeñaba. Los elementos aportados serían suficientes para, al menos, haberlos admitido a trámite y posteriormente de cumplir con el procedimiento previsto en la LOMH para reconocer su condición de refugiados.

Ley de Movilidad Humana Art. 98.1 Debido a temores fundamentados de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, que se encuentre fuera de su país de nacionalidad, y no pueda o quiera, a causa de dichos temores, acogerse a la protección de su país.

• Debido proceso: obligación de motivar las decisiones La Constitución ecuatoriana reconoce como un elemento fundamental del debido proceso la obligación de motivar las decisiones en el Art. 76 num. 7 literal l). Esto quiere decir que todas las decisiones del poder público deben señalar de manera expresa los argumentos por los cuales se ha adoptado.

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Este es considerado un aspecto clave de las garantías procesales porque permite la preparación adecuada de recursos para impugnar dicha decisión. La Corte IDH en la sentencia Pacheco Tíneo vs. Bolivia identificó que el Estado demandado efectuó procedimientos sumarios de reconocimiento de la condición de refugiados sin la motivación adecuada5. Este es el segundo elemento común de estos casos. La ausencia de motivación de las resoluciones que rechazan los casos que se limitan a señalarlas como “manifiestamente infundadas” sin que exista una clara explicación de lo que se entiende por ello y, sobre todo, una explicación basada en los hechos expresados por los solicitantes y su relación con las normas jurídicas que fundamenten la decisión.

Constitución de la República del Ecuador Art. 76 num. 7 literal l Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, 25 de noviembre 2013, párr. 192.

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Estrategia jurídica: En ambos casos la estrategia jurídica que se ha decidido implementar inicia en sede administrativa interponiendo los recursos específicos. En el primer caso, se interpone el recurso de apelación y en el segundo el recurso extraordinario de revisión. No obstante, en ambos casos si existiera una respuesta negativa podría activarse la acción de protección como vía judicial de conformidad con la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC). Y, en caso de negativa, podría interponerse la acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional. Esta última acción toma un tiempo mayor, por lo que debe analizarse su efectividad en función de la protección de derechos de las personas solicitantes de refugio.

Interposición de recursos administrativos: apelacion y recurso extraordinario de revisión ante el MREMH

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En caso de

Posible acción

negativa,

extraordinaria

interposición

de protección

de acción de

(debe ser

protección de

valorada con

conformidad

las personas

con la Constitu-

solicitantes de

ción y LOGJCC

refugio)

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5.3 Derecho a solicitar refugio, aplicación de la definición de la Declaración de Cartagena de 1984 y acceso a la información personal Luis, de nacionalidad venezolana, fue diagnosticado con virus de inmunodeficiencia humana (VIH) en el 2015. Conforme se ha ido agravando la crisis en Venezuela, el acceso a medicamentos retrovirales necesarios para mantener una salud estable entró en una situación precaria; y mayormente en ciudades como Maracaibo, que por su condición de población fronteriza enfrenta amenazas adicionales como la presencia de grupos paramilitares y discriminación generalizada hacia la población LGBTIQ+. Debido a la imposibilidad de acceder a medicamentos esenciales para su supervivencia y a la situación de amenaza constante que mantenía por su identidad sexual, Luis tuvo que dejar su país y se asentó en Ecuador en abril de 2018. En junio de 2018, Luis con el apoyo del equipo legal de la MSC, realizaron la solicitud de inicio del proceso de determinación de estatus de refugiado. Dicha solicitud no recibió respuesta alguna por parte de del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana (MREMH). Dada la falta de respuesta y considerando que el estado de salud de Luis se agravaba, se procedió a realizar un escrito en septiembre de 2018 poniendo en conocimiento de la autoridad del MREMH la falta de respuesta a la solicitud, lo que generaba una situación de peligro no solo por su salud, sino por la imposibilidad de acceder de manera regular a un tratamiento en el Ministerio de Salud Pública (MSP) y la realización de otros trámites. Este escrito fue además puesto en conocimiento de la Defensoría del Pueblo, órgano de

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derecho público encargado de la protección y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador. Nuevamente no existió respuesta por parte del MREMH. Antes de iniciar una acción de carácter judicial, se volvió a insistir al MREMH por dos ocasiones más y se solicitaron copias certificadas de todo el proceso. Pasados tres meses desde el último escrito de insistencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores respondió solamente con la copia del mail enviado al patrocinador de la causa. El equipo de la MSC realizó acciones de incidencia de manera personal en las oficinas del Ministerio, gracias a las cuales, finalmente se comunicó a Luis que su solicitud había sido admitida a trámite, entregándole una visa de solicitante de Protección Internacional de Refugio y Apátrida válida por tres meses e indicando la fecha para la correspondiente entrevista.

Análisis del caso: Este caso es importante pues el sujeto de derechos es una persona en la se advierten varias condiciones de vulnerabilidad: ser parte de la comunidad LGBTIQ+, el portar VIH y ser una persona en movilidad humana. En este caso se deben considerar los siguientes derechos y principios:

• Derecho a solicitar refugio (Definición de la Declaración de Cartagena de 1984) La Declaración de Cartagena de 1984 es un instrumento regional que adecuó la definición de persona refugiada al contexto latinoamericano. Esta definición ha sido trasladada a la legislación interna de gran parte de los países del continente y, en el caso del Ecuador, se encuentra en el numeral 2 del Art. 98 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana. Bajo esta definición, además de la protección a las personas previstas en la Convención de Ginebra de 1951, también se incluyen los conflictos internos y la violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado el orden público y por las cuales, la vida, la seguridad o libertad de una persona se encuentren en peligro.

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En el caso en particular, el nivel de conflicto que vive Venezuela ha restringido el acceso a medicamentos y ha afectado a personas en la condición de Luis. Este nivel de conmoción social pone en riesgo su vida y lo obliga a salir de su país de origen. Es importante señalar que, la sola condición de ser portador de VIH no implicaría el reconocimiento de la condición de refugiado, pero sí demostrar que el contexto social, político y económico deviene en graves comisiones del Estado para garantizar derechos como el de la salud. Entonces es posible argumentar este caso en función de la definición prevista en la Declaración de Cartagena de 1984 y la Ley de Movilidad Humana.

Ley Orgánica de Movilidad Humana Art.98 núm. 2 2. Ha huido o no pueda retornar a su país porque su vida, seguridad o libertad ha sido amenazada por la violencia generalizada, agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público y no pueda acogerse a la protección de su país de nacionalidad o residencia habitual.

• Derecho a acceder a la información personal Este derecho se encuentra consagrado en la Constitución ecuatoriana en el núm. 19 del Art. 66 y hace posible el acceso a la información personal que se encuentre en instituciones públicas o privadas. En el caso específico, la documentación relativa a la solicitud de condición de refugiado y la tramitación de dicha solicitud ante las autoridades correspondientes configuran datos de carácter personal y por tanto, debe garantizarse a las personas solicitantes el acceso a dicha información. Si la autoridad se niega a entregar la información, entrega información parcial o de otro tipo diferente al solicitado, como ocurrió en este caso, se podría activar una acción de acceso a la información personal. Esta es una garantía prevista en la Constitución y en la LOGCJJ mediante la cual, el juez constitucional obliga a la institución a entregar dicha información. En casos de solicitud de la condición de refugiado, para interponer un recurso sea en vía administrativa o judicial que reviertan las inadmisiones o rechazos, es importante contar con la información del proceso para preparar adecuadamente la argumentación. Cuando se niega esta información se lesiona a su vez el derecho a recurrir de las decisiones de las autoridades púbicas y el derecho a una defensa adecuada.

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Constitución de la República del Ecuador Art. 92 Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Estrategia jurídica: En este caso, se insistió por vía administrativa para lograr una respuesta a la solicitud de refugio y a la par, como medida para preparar una posible estrategia en sede judicial, se solicitó el acceso a la información personal de Luis, la cual no fue respondida adecuadamente por la autoridad. Adicionalmente, se puso en conocimiento a la Defensoría del Pueblo como institución nacional de derechos humanos a fin de que pueda iniciar acciones para la protección de los derechos de Luis. No obstante, se indica que fue efectiva la acción de incidencia directa ante las autoridades, lo que demuestra que una estrategia jurídica no se circunscribe a un solo tipo de actividades, sino que es posible combinarlas y complementarlas. De no haber sido suficiente la gestión ante las autoridades, se podría haber activado una acción de hábeas data, contemplada en el Art. 92 y en el capítulo VI de la LOGJCC. Mediante esta garantía constitucional un juez puede obligar a la institución a entregar al titular la información personal solicitada. En cuanto al proceso que se menciona ante la Defensoría del Pueblo, también pudo haber culminado en la interposición de la mencionada garantía jurisdiccional, si luego de las debidas gestiones de defensa no se habría logrado la entrega de la información personal.

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Solicitud de Refugio ante MREMH

Escrito de insistencia

Otras vías de exigibilidad

Defensoría del Pueblo

Petición de Información

Incidencia ante autoridades

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5.4 Normativa y política migratoria como garantía de los derechos de las personas en movilidad humana A continuación, se sintetizan dos procesos de exigibilidad de derechos que se llevaron conjuntamente con otras instituciones frente a la adopción de normativas y políticas migratorias que contradicen derechos y principios constitucionales sobre movilidad humana. Estas acciones, por sus características, atienden a problemáticas de carácter estructural y general, no se centran en situaciones individuales.

Demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Movilidad Humana La Asamblea Nacional de Ecuador con fecha 5 de enero de 2017 aprobó la Ley Orgánica de Movilidad Humana, cuerpo normativo que tiene por objeto regular el ejercicio de derechos, obligaciones, institucionalidad y mecanismos vinculados a las personas en movilidad humana. Esta ley fue publicada en el Registro Oficial No. 983 de 06 de febrero de 2017. Tras la publicación y entrada de vigencia de la misma, la MSC se alió con el Servicio Jesuita a Refugiados (SJR) y la Clínica Jurídica de la Universidad San Francisco de Quito (USFQ) para la presentación en conjunto de una acción pública de inconstitucionalidad; debido a que se identificaron 18 artículos de este cuerpo normativo que

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no están acordes a la Constitución del Ecuador o a instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y de movilidad humana. Esta acción fue presentada ante la Corte Constitucional con fecha 20 de diciembre de 2017 y ha sido admitida a trámite y acumulada con otras demandas.

Análisis: Es importante señalar que las normas y políticas públicas deben tener como fin la garantía de los derechos y, en caso de que estas no cumplan con ello, es posible presentar una demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional. Los artículos de la Ley Orgánica de Movilidad Humana que han sido demandados son los Art. 3, 42, 53, 56, 61, 64, 103, 104, 106, 108, 137, 138, 141, 142, 143, 144, 147 y 170. A continuación, se exponen algunos de los argumentos por los que se interpuso esta demanda:

• Principio de igualdad y no discriminación: las definiciones de “condición migratoria” del Art. 3 numeral 1 de la LOMH y de “persona extranjera” del Art. 42 de la LOMH vulneran el principio de igualdad y no discriminación por condición migratoria reconocido en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador, así como el principio del progresivo fin de la condición de extranjero incorporado en el Art. 416 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador. • Principio de progresividad y no regresividad: inconstitucionalidad de los Art. 141 y 144 en los que se establece el proceso administrativo para la deportación y en los cuales, mediante una potestad administrativa otorgada a las autoridades de control migratorio, se dispone el inicio de un proceso a cargo de la autoridad mencionada, sin existir un tercero imparcial

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dirimente, violentando las garantías del debido proceso y existiendo una regresividad con respecto a la autoridad migratoria. • Garantías del debido proceso en el procedimiento de deportación al establecer como juez y parte al Ministerio del Interior y atenta también contra el principio de unidad jurisdiccional • La imposición de nuevas obligaciones para acceder a la regularidad migratoria previstas en el Art. 64 numeral 5 atentan contra el principio de progresividad y no regresividad, protección de la convivencia familiar e interés superior del niño. • Causales de inadmisión con devolución sumaria: inconstitucionalidad del Art. 137 num. 5 que dispone como causal de inadmisión el no justificar la condición migratoria, violentando la seguridad jurídica y el principio de legalidad por la amplitud y vaguedad de la causal, así como del Art.138 que no cumple las garantías de debido proceso en el proceso de inadmisión. • Causales de inadmisión que violentan los derechos a las personas con necesidad de protección internacional: inconstitucionalidad del Art 137.1 que incluye la presentación de documentación falsa como causal de inadmisión sin que se disponga una excepción para los solicitantes de refugio, y del Art. 137.4 que dispone que quien carezca de documento de viaje válido y vigente expedido por la autoridad competente del lugar de domicilio puede ser inadmitido, también sin disponer una excepción para solicitantes de refugio, provocando que el Estado pueda rechazar en frontera a personas con necesidad de protección internacional. • Deportación mandatoria: inconstitucionalidad del Art. 142 en el que se establece que, a la persona que no haya regularizado su situación migratoria en el plazo dispuesto por la ley se le obligará a salir del país en el plazo de treinta días, caso contrario, se empezará su proceso de deportación; inconstitucionalidad de Art. 103 de la LOMH, debido a que se establece como única alternativa la salida obligatoria del país, caso contrario la deportación, sin ofrecer la posibilidad de regularizar la condición migratoria por otras vías posibles. Ambos artículos criminalizan la migración y disponen una sanción por esta, sin considerar que la deportación debe ser considerada como el último recurso en casos de movilidad humana. • Las multas a la condición migratoria irregular previstas en el Art. 170 num. 2 de la LOMH vulneran el principio de progresividad en derechos y la prohibición de no regresividad, el principio de proporcionalidad non bis in ídem y el principio de no criminalización de la migración.

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• La obligación de contar con un seguro médico obligatorio impuesta a las personas extranjeras en los Art. 53.7, 56, 61 y 64 de la LOMH vulnera el principio a la igualdad y no discriminación.

Constitución de la República del Ecuador Art. 92 La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

Art. 439 Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente.

Estrategia:

Elaboración de la demanda de

Presentación y

inconstitucio-

trámite ante

nalidad (USFQ,

la Corte

SJR, MSC, Abo-

Constitucional

gados a título

del Ecuador

individual)

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Demanda de inconstitucionalidad de Acuerdos Ministeriales que imponen el requisito de pasaporte y certificado de antecedentes penales a población venezolana para ingreso al territorio nacional. Con fecha 16 de agosto de 2018, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana emitió el Acuerdo Ministerial No. 000242, norma jurídica que establece como requisito previo al ingreso a territorio ecuatoriano la presentación de un pasaporte con vigencia mínima de seis meses previa su caducidad a los ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela. La misma cartera de Estado, mediante Acuerdo Ministerial No. 000244 de 22 de agosto de 2018, dispone que los ciudadanos venezolanos que deseen utilizar como documento de ingreso una cedula de identidad deberán presentar un certificado de validez de la misma. Con base en Acuerdo Ministerial No. 0000001 de 21 de enero de 2019, se establece adicionalmente la necesidad de los ciudadanos venezolanos de portar un certificado de antecedentes penales legalizado o apostillado. Finalmente, mediante Acuerdo Ministerial No. 0000002 de 1 de febrero de 2019, se elimina la exigibilidad de este certificado, pero solamente si se encuentran en tránsito, y si mantienen visa de residencia o vínculos familiares con ecuatorianos residentes. En base a la situación de violación de derechos simultanea que los cuatros acuerdos ministeriales han generado sobre la población venezolana en situación de movilidad humana; la Defensoría del Pueblo en coordinación con la MSC, el Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), Pastoral Social Cáritas Ecuador, el Servicio Jesuita a Refugiados y otros actores de la sociedad civil presentaron una acción de inconstitucionalidad. El día miércoles 27 de marzo del 2019, la Corte Constitucional admitió la demanda a trámite, así como suspendió los efectos de los cuatro acuerdos ministeriales hasta que tome una decisión de fondo, en audiencia programada para el día 22 de mayo de 2019.

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Análisis: Estos acuerdos ministeriales han sido demandados por afectar los siguientes derechos:

• Inconstitucionalidad que atenta contra el principio de igualdad y no discriminación por el lugar de nacimiento y el pasado judicial: el artículo único del Acuerdo Ministerial 242, el art. 1 del Acuerdo Ministerial 244, así como el Art. 1 del Acuerdo Interministerial 0000001 imponen a las personas venezolanas la presentación de requisitos adicionales para el ingreso. Lo cual, además de contradecir lo dispuesto en el Art. 84 de la LOMH que permite el ingreso y circulación a los nacionales de países sudamericanos sólo con el documento de identidad, genera un trato diferenciado que resulta discriminatorio y atenta contra el principio a la igualdad. • Inconstitucionalidad que atenta contra el principio de estado de inocencia: la exigencia de la certificación de antecedentes penales apostillados implica la vinculación general de una población a hechos delicitivos. Esto entraría en conflicto con el principio de inocencia, pues genera una alerta o precaución que asocia a la nacionalidad venezolana al posible cometimiento de un delito. Al permitir que una generalización se convierta en regla dentro del sistema legal constitucional, el reconocimiento del estado de inocencia se afecta en sí; debido a que dicho criterio se forma a partir de actos delictivos de un grupo de personas, y esa precisión no objetiva da como resultado la criminalización de todo un grupo social. La Constitución de la República establece claramente que se debe respetar la presunción de inocencia, además, se debe entender que bajo ningún punto de vista se puede acusar a un grupo social como causante de un mal social, es decir, sería inconcebible pensar que un ser humano por pertenecer a un grupo social determinado ya sea catalogado como delincuente, o se dé a entender que todo un grupo social tiene tendencia a la criminalidad por su condición de origen nacional. • Inconstitucionalidad que atenta contra la reserva de ley y la seguridad jurídica. La Ley de Movilidad Humana, específicamente en el Art. 84: “Art. 84.- Ingreso y salida del territorio nacional. - Los ciudadanos suramericanos pueden ingresar, circular y salir del territorio ecuatoriano presentando solamente su documento de identificación nacional, por puntos de control migratorio oficiales. Los documentos de identificación emitidos por sus respectivos países constituyen documentos de viaje”. Por lo que estipular requisitos diferentes que regulen el ingreso y salida del país a través de acuerdos interministeriales o decretos ejecutivos atenta contra el derecho-principio a la seguridad jurídica. Los acuerdos interministeriales tienen un rango jerárquico inferior a las leyes y por tanto no pueden contradecirlas. • Inconstitucionalidad que atenta contra el derecho a migrar y a libre circulación: las medidas contenidas en los acuerdos ministeriales demandados atentan contra el derecho a

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migrar reconocido en el Art. 40 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala expresamente: “Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria”. De igual manera vulneran el derecho a la libertad de circulación reconocido en la Constitución en el Art. 66 núm. 14, que expresamente señala “El derecho a transitar libremente por el territorio nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se regulará de acuerdo con la ley”. En este caso, un acuerdo ministerial es inferior a una ley y, como se ha dicho, no puede contradecirla. • Inconstitucionalidad en relación con el interés superior del niño y el principio de unidad familiar: la medida de exigencia del pasado judicial para el ingreso al país de personas venezolanas, aun cuando no se imponga directamente a niños, niñas y adolescentes genera que determinados miembros de la familia de un niño o niña no puedan ingresar al país, siendo parte de su grupo familiar como se ha demostrado. Esta separación familiar es ilegítima a todo nivel, contraviene la normativa internacional, constitucional y legal de manera flagrante, por lo que debe ser declarada como inconstitucional. • Inconstitucionalidad que atenta contra el derecho a solicitar refugio y el principio de no devolución: en los casos de personas venezolanas que requieran solicitar refugio, la exigencia de estos documentos restringe y dificulta el acceso al sistema para determinar la condición de refugiado, ya que per se no haría posible ni si quiera el ingreso al territorio nacional.

Sentencia No. 035-17-SIN de la Corte Constitucional del Ecuador Esta sentencia contiene un precedente que se aplicó a población colombiana en su momento, y que dejó en claro que la exigencia del pasado judicial es un requisito que resulta discriminatorio. Este precedente es aplicable ahora para población venezolana. “En este contexto, conviene destacar que del análisis de la parte considerativa del Decreto Ejecutivo N.° 1471 se evidencia el carácter aparentemente preventivo de la condición impuesta para los ciudadanos colombianos, frente a la potencial situación de riesgo que se pretende evitar o disminuir, esto es, que personas de nacionalidad colombiana ingresen al país en calidad de turistas o transeúntes y pasen a formar parte de asociaciones con fines delincuenciales”. No obstante, resulta difícil prever que la presunta eventualidad pueda acaecer cierta y exclusivamente con las personas de nacionalidad colombiana, y no en otro grupo de extranjeros que ingresen al país. Al contrario, se denota que la incorporación de la

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exigencia de presentación del certificado de antecedentes penales como un requisito adicional para el ingreso al país de las personas de nacionalidad colombiana, es incompatible con la prohibición de discriminación contenida en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República. Confirmando esta línea de pensamiento, la Corte Constitucional, para el período de transición frente a una situación análoga a la presentada en las normas analizadas, precisó en el dictamen N.° 0011-09-DTI-CC emitido en el caso N.° 0005-09-TI, al examinar la constitucionalidad del “Estatuto Migratorio Permanente Ecuatoriano Peruano”, que la exigencia de presentación de certificados de antecedentes penales para los nacionales peruanos que deseen trabajar en el Ecuador bajo relación de dependencia, vulnera el principio de no discriminación”

Estrategia: En esta estrategia se presentó de manera conjunta con la Defensoría del Pueblo de Ecuador, el SJR, el Centro de Derechos Humanos de la PUCE, INREDH, Cáritas y otras instituciones la demanda de inconstitucionalidad de los acuerdos ministeriales. El impulso colectivo de esta acción brinda fortaleza y sostenimiento al proceso, además de la posibilidad de crear una estrategia conjunta a partir de los diferentes roles institucionales. Mediante esta demanda, la Corte Constitucional adoptó como medida provisional la suspensión temporal de estos requisitos hasta que se emita la sentencia definitiva que no ha sido expedida hasta el cierre de esta publicación.

Elaboración de la demanda de incons-

Presentación y

titucionalidad (De-

trámite ante

fensoría del Pueblo,

la Corte

SJR, MSC, Centro

Constitucional

de DDHH- PUCE,

del Ecuador

INREDH y abogados a título individual)

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MSC Estrategias Jurídicas para la defensa de derechos de las personas en movilidad humana  

Aportes elaborados a partir de la experiencia y casos emblemáticos atendidos por la Misión Scalabriniana - Ecuador

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