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UNIVERSIDAD DE LIMA Facultad de Derecho

Los Albaceas

CASTILLO PAUTRAT SANTIAGO GABRIEL 20140268

Secciรณn 803 Derecho Civil VIII (Derecho de las Sucesiones)

Lima, 2017

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Índice 1. Introducción……………………………………...…………………………..Pág. 3 2. Origen…………………………………………………………….…..………Pág. 4 3. Definición…………………………………………………………….………Pág. 6 4. Naturaleza Jurídica…………………………………………………….……Pág. 7 5. Propuestas de Esquemas de Características…………………………..Pág. 11 6. Propuestas de Esquemas de Clasificación…………………………..…Pág. 20 7. Obligaciones de los Albaceas…….. ……………………………………….. Pág. 25 8. Extinción del Cargo de Albacea………………………………………………….Pág. 29 9. Los Albaceas y el Testamento de Don José de la Riva-Agüero…..…Pág. 36 10. Los Albaceas y el Common Law…………………………………………Pág. 40 11. Conclusiones………………………………………………………….……Pág. 44 12. Bibliografía……………………………………………………………..…..Pág. 45

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Introducción: El Derecho de las Sucesiones es aquel conjunto de normas, principios y valores que regulan la transferencia del patrimonio de una persona con motivo de su muerte. Pero la transferencia del patrimonio de una persona a sus sucesores comprende un conjunto grande de prestaciones que implican una gran responsabilidad, en este contexto nace la institución del albacea. Cuando un abogado elabora un testamento tiene que tener en cuenta varios factores; como, cuál es el monto de reserva legal, quiénes son sus herederos forzosos, si algunos de estos concurren en alguna causal de indignidad o desheredación y quién estará a cargo del proceso de liquidar la masa hereditaria. Es en esta última responsabilidad en donde se observa claramente la labor del albacea. El proceso de liquidar la masa hereditaria, con todo lo que ello implica, es una tarea ardua en la que varios acontecimientos pueden ocurrir. Un ejemplo de ello es el caso en que alguno de los herederos pueda solicitar la nulidad del testamento y el que debe de estar a cargo de todos estos imprevistos es el albacea; no como un represente de los herederos, sino como uno del causante. En este sentido, el ser albacea es una actividad que debe ser desarrollada por una persona de la más íntima confianza del testador, debido a que este lo representará cuando este ya no pueda desarrollar sus actos y de disponer de su patrimonio como él mismo hubiera deseado, yendo más allá de la letra muerta de un testamento. Es en este contexto en el que se nos presenta la institución del albacea; como un mecanismo a través del cual, el causante puede obtener la seguridad que la gestión de su patrimonio luego de su muerte, sea desarrollada de una forma correcta por una persona de su confianza que podrá ver más allá de los problemas y vicisitudes que se puedan plantear y aplicar ante todo su voluntad. En el presente trabajo de investigación trataremos algunos de los ámbitos más importantes de la institución jurídica de los albaceas

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Albaceas 1. Origen: La doctrina emprende variados esfuerzos para encontrar un origen claro de la institución. En un primer momento, podemos establecer que se dice que la denominación de Albacea para designar a esta institución jurídica “proviene de la expresión arabe <<vaseya>> (<<encomendar>>) y del artículo <<al>> (<<para otros>>)” (Fernández Arce, 2014, pág. 349). En este contexto, se dice que el origen de esta figura lo podemos encontrar en el Derecho Romano. Como dice César Fernández Arce: “Según parece, en el derecho romano se encuentra una cierta correspondencia entre el albacea y algunas figuras jurídicas de la época, como el fideicomiso o el legado con carga que convierte al titular en un simple ejecutor de la voluntad del testador; pero no es una institución propiamente romana. Generalmente, los mismos herederos eran los ejecutores de la voluntad del padre, considerando que estos eran los continuadores de su personalidad” (Fernández Arce, 2014). Luego de las notas anteriores, este autor cita al jurista Jorge Maffia, que afirma que el origen de la imagen la podemos encontrar en el Derecho Germánico, pero que adquirió una difusión por el Derecho Canónico que tenía una carga del Derecho Romano muy importante y cuya difusión estuvo a cargo de los países con raíces romano-germánicas. Siguiendo lo anterior, este mismo autor sostiene que en el Derecho Germano: “(…) Es donde el albacea surge con propia identidad. Para que las mandas piadosas se cumpliesen, fue instituido el cargo de albacea, porque los herederos eran renuentes a dar cumplimiento a estas disposiciones testamentarias de liberalidad dado que reducía muchas veces su acervo hereditario. El derecho canónico creó la figura del albacea para asegurar el cabal cumplimiento de la voluntad del testador. El albacea era un intermediario entre el causante y los sucesores, actuaba en nombre de aquel y su función se circunscribía al principio en velar por el cumplimiento de las disposiciones piadosas; mas' tarde se van ampliando las atribuciones como la relacionada con la entrega de legados o liquidación de la masa hereditaria mediante la división y partición, fiscalizador del fiel cumplimento de la voluntad del testador por parte de los herederos, entre otras facultades” (Fernández Arce, 2014).

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Por otro lado, un punto fundamental del desarrollo de esta institución fueron los matices dados por las Doce Partidas: “Rafael Ramos señala que en el Fuero Juzgo se facultó a los albaceas para practicar las particiones y pagar las deudas; el Fuero Real, por su parte, desarrolla el ámbito de sus facultades y responsabilidades. Las Partidas distinguen tres clases de albaceas: los testamentarios, o sea los nombrados por el propio testador; los legítimos, o sea los designados por la ley (los herederos); y los dativos, que son los nombrados por el juez. Hoy no es aceptada esta clasificación porque no responde a su naturaleza jurídica. Solo son albaceas los nombrados por testamento; ya que es una facultad exclusiva del testador” (Fernández Arce, 2014). Asimismo, Lacruz Berdejo sostiene: “Es, en un primer momento, un producto de la costumbre, impulsada por el D. Canónico, y arraiga en las diversas legislaciones territoriales, todas las cuales dedican preceptos al ejecutor testamentario, que designan con nombres distintos. Todas ellas, concedieron a la Iglesia notable intervención en la Ejecución de las últimas voluntades, que va perdiendo rigor desde tienes del siglo XVIII y desaparece por obra de la revolución de septiembre, por el Decreto de unificación de fueron de 6 de Diciembre de 1868” (Lacruz Berdejo, 2006). Luego de este periodo, esta institución se abstraería en distintos ordenamientos, como lo sostiene Ferrari: “Por esas vías pasó al derecho francés de las costumbres, de allí al Código Napoleón, que juntamente con el derecho español Influyeron en Vélez Sársfield para la organización en nuestro derecho del albaceazgo. Esta institución jurídica se desarrolló́ y asumió́ personalidad y denominación propias en la Edad Media, cuando propagado el cristianismo, se hicieron frecuentes legados para limosnas o para sufragar el alma del disponente o para fundaciones que hubieran podido permanecer sin ejecución si el testador no hubiera nombrado una tercera persona para asegurar su cumplimiento. Esas leyes habían entrado en nuestras costumbres de tal manera que las leyes de procedimientos determinaban que los jueces nombrasen albaceas dativos, cuando no existían testamentarios” (Ferrari, 1983). Más adelante en la historia, la legislación peruana abstraería esta institución, a continuación, el comentario de Fernández Arce: “El primer Código Civil que el Perú́ tuvo fue el de Santa Cruz de 1856, en el que el albacea es considerado como un ejecutor testamentario. 5


Su tratamiento legal que es deficiente porque presenta notables vacíos, como en lo referente al plazo para la aceptación del cargo, a la falta de obligatoriedad de la facción de inventario y rendición de cuenta a causales que determinan la conclusión del albaceazgo (artículos 603 al 612). El Código Civil de 1936 tiene mayor desarrollo, como resulta del examen de los artículos 805 al 837. Incurre en algunos errores, como cuando en los artículos 806 y 807 se refiere a los albaceas dativos o sea a los nombrados por el juez en los casos de renuncia, remoción o falta del que estaba nombrado en el testamento. Admite la pluralidad de albaceas, pero no trata del albacea solidario. En propiedad, el albacea es designado solo por testamento (Fernández Arce, 2014). Finalmente llegamos a nuestros días, en el que “el Código Civil de 1984 desarrolla el tema en forma sistemática, siendo bastante completo, como se comprobará oportunamente.” (Fernández Arce, 2014, pág. 351) 2. Definición: En un primer momento, es necesario describir el género al que pertenece el Albacea, el ejecutor testamentario. Lacruz Berdejo, sostiene que “la institución de la ejecución testamentaria se encamina a resolver los menesteres urgentes en el tiempo del fallecimiento; a fomentar el cumplimiento más exacto y puntual de la última voluntad de los testadores; a facilitar la conservación y administración del caudal relicto, y, si se incluye en su ámbito la modalidad específica del comisario, a distribuir dicho caudal pacífica y ágilmente entre los coherederos” (Lacruz Berdejo, 2006, pág. 403). A continuación, Ferrero Costa relaciona estos conceptos al sustentar que “los Albaceas son ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que cumpla sus disposiciones de última voluntad” (Ferrero Costa, 2012, pág. 571). Castañeda sostiene que “el Albacea es un mandatario del testador, que tiene la función de vigilar y actuar para que se ejecute la última voluntad de dicho testador. Esta función constituye la llamada ejecución testamentaria” (Castañeda, 1975 , pág. 126). César Fernández Arce sostiene inicialmente que “es la persona (natural o jurídica) designada por el testador para asegurar la ejecución y cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad. Es un ejecutor testamentario y se le denomina cabezalero, mancesor o fideicomisario.” (Fernández Arce, 2014, pág. 349). Hinostroza sustenta que son “las personas que cumplen las disposiciones de última voluntad del causante testador, a quienes este nombra con tal finalidad, son los albaceas o ejecutores testamentarios” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 165)”. Ferrari, lo define como “el representante y el órgano elegido por el testador para la ejecución de sus voluntades, cuando crea que esa ejecución no 6


puede encontrar, entre los herederos, suficientes garantías de su exacto cumplimiento” (Ferrari, 1983, pág. 216). Aguilar Llanos sostiene que “es una figura típica de la sucesión testamentaria, no existiendo tal en la sucesión legal, pues su presencia está dada en función del encargo que le da el testador, para que cumpla todo o parte de su voluntad expresada” (Aguilar Llanos, 2010, pág. 426). Suárez Franco, sostiene que “los ejecutores Testamentario o Albaceas son aquellas personas a quienes el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones; es además un simple administrador de los bienes del causante no es un heredero ni puede modificar los Derechos de los herederos conferidos en el testamento” (Suárez Franco, 2017). En conclusión, podemos afirmar que el albaceazgo “es un cargo de naturaleza jurídica sui generis, unilateral, con autonomía propia regulada por normas específicas de la sucesión testamentaria, cuya misión consiste en velar por el cumplimiento de las disposiciones testamentarias y el respeto por la validez del testamento, así́ como por el de las derivadas de las funciones legales propias de la administración hasta la partición de la herencia” (Fernández Arce, 2014, pág. 358). 3. Naturaleza Jurídica: Existen varias propuestas de la doctrina relacionadas a la naturaleza jurídica del albacea. A continuación, desarrollaremos algunas de ellas: 3.1 Teoría del Mandato: Mayoritariamente, la doctrina prefiere otorgar la naturaleza jurídica de “mandato” para los albaceas. Esta postura es sustentada por la doctrina francesa, argentina, y uruguaya. “Se afirma que el albacea testamentario tiene una misión más parecida al mandatario que a otra institución jurídica: en esencia, es un encargo que el testador confía a una persona, es un mandato especial que lo diferencia del mandato común en que este termina con la muerte del mandante; en cambio el otro comienza a partir de la muerte del testador, por eso se le califica como un mandato post mortem (Fernández Arce, 2014, pág. 352)”. De igual modo, existen varias otras razones para no inclinarnos hacia esta teoría, entre las que podemos destacar: “a.El albaceazgo comienza con la muerte del causante; en cambio, el mandato concluye con la muerte del mandante (artículo 1801, inciso 3, del CC).

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b.El albaceazgo es un acto mortis causa; mientras que el mandato es un acto inter vivos. c.El albaceazgo es por esencia irrevocable; en cambio, el mandato es revocable (artículos 61 y 1808 del CC). La muerte del causante pone fin a la persona; por lo tanto, si el albaceazgo comienza a partir de esta, resulta obvio la imposibilidad de la revocación. Se ha dicho, sin embargo, que si bien el testador ya no podría hacerlo, los herederos sí; lo cual es inexacto, porque lo único que podrían hacer es solicitar al juez la subrogación del cargo, su remoción, pero debe fundarse en el dolo o negligencia de su desempeño y lo más importante aún es que se debe probar. En cambio, la revocación constituye un acto unilateral que no requiere fundamentación alguna. d.El cargo de albacea, una vez aceptado, resulta irrenunciable; solo cabría la renuncia por causas que determinen su imposibilidad física o jurídica para continuar desempeñándolo, razones que deben probarse para que el juez acepte o la deniegue. En cambio, el mandato es renunciable. e.El cargo de albacea es personal e indelegable; en el mandato, en cambio, cabe la sustitución. Es verdad que el albacea en casos aislados puede desempeñar algunas funciones mediante representantes; pero, aún en estos casos, siempre será bajo las órdenes y responsabilidad del albacea. f.La función del albacea se encuentra casi íntegramente determinada por la ley (art.787, 788, 790 y 797); por naturaleza, es especializada. La del mandatario es formalmente indeterminada y la fija el mandante. g.El albaceazgo se constituye unilateralmente y por testamento (artículos 778 y 779); el mandato, bilateralmente porque es un contrato. h.En caso de no aceptación del mandatario, el contrato de mandato no se perfecciona; en cambio, si el albacea no acepta sus funciones, estas son deferidas en virtud de la ley a otras personas (artículo 792). i.Por Su naturaleza, el albaceazgo se establece enfrentando los intereses de los herederos; en el mandato, en cambio, no existe otro interés que los del mandante. 8


j.El albaceazgo es a término legal y mediante testamento (artículo 779); el mandato no está́ sujeto, conforme a ley, a término alguno: así como el mandante puede previamente determinarlo, igualmente puede en cualquier momento dejarlo sin efecto o prorrogarlo. k.Extinguido el albaceazgo, el albacea testamentario cesante mantiene su personería para ciertos derechos y obligaciones contemplados por la ley (artículo 797). l.De conformidad con el artículo 1790 del CC, por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante; mientras que en el caso del albacea, cuando ejercita sus funciones, ya no existe el testador que fue quien lo designó y asimismo no actúa por cuenta y en interés de este porque, al haber muerto, dejó de ser sujeto de derecho, por tanto se puede afirmar que lo hace en interés de los herederos legatarios y de los eventuales acreedores de la sucesión. m.El mandato se presume oneroso (artículo 1791); en cambio, el albaceazgo es oneroso, salvo disposición contraria del testador (artículo 793)” (Fernández Arce, 2014). 3.2 Teoría de la Representación: Cierto sector de la doctrina, sostiene que “el albacea actúa como representante del testador y de los herederos y es el encargado de hacer cumplir en todo o en parte la voluntad del testador, de velar por la indemnidad de la masa hereditaria, así́ como de respetar el derecho de los herederos, legatarios y acreedores de la misma (Fernández Arce, 2014)”. Sin embargo, el Código Civil de 1984, nos da un concepto diferente: Artículo 788o.- Los albaceas no son representantes de la testamentaría para demandar ni responder en juicio, sino tratándose de los encargos del testador, de la administración que les corresponde y del caso del Artículo 787o, inciso 10. En este contexto, otro sector de la doctrina sostiene que “no hay identidad entre el albaceazgo y la representación, porque habiendo fallecido el testador, quien lo instituyó, ya no es posible que lo represente (Fernández Arce, 2014)”. Sin embargo, “los herederos, o eventualmente los legatarios y los acreedores de la sucesión que no tuvieron que ver con dicha participación en el nombramiento, tampoco son representados por este, porque quien ha 9


muerto ya no es sujeto de derecho (Fernández Arce, 2014)”. Frente a este panorama, Aguilar Llanos sostiene lo siguiente acerca del tema: “El sistema representativo; en este la representación es atribuida al albacea, entonces el albacea sería el representante del testador y de los herederos de la herencia; sobre el particular, creemos que recibe crítica este sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona (causante fallecido), asimismo porque no se puede imponer una representación a los herederos, quienes no han participado en la convocatoria del albacea” (Aguilar Llanos, 2010). En conclusión, “no puede identificarse el albaceazgo con la representación, de acuerdo al artículo 145 del CC, porque en la sucesión hereditaria los interesados son los sucesores y los acreedores del causante. El albacea no representa tampoco a la masa hereditaria porque no es una persona jurídica, ya que esta tiene un patrimonio propio (que constituye la herencia) y corresponde a los herederos” (Fernández Arce, 2014, pág. 354). 3.3 Teoría del Cargo u oficio: Respecto de esta postura Fernández Arce sostiene: “El albacea no es ningún representante, sino algo diferente y de mayor importancia, no procediendo, entonces, la aplicación de los principios de la representación. El albacea es el titular de un oficio porque actúa en interés de otro y desempeña en nombre propio una determinada actividad como un deber. El concepto del derecho-deber es, pues, un elemento esencial de la noción de oficio y por eso se explica que no esté obligado a aceptar el cargo, así́ como que puede renunciar con justa causa y, mientras el oficio surge directamente de la ley, el albaceazgo tiene su origen en un testamento (Fernández Arce, 2014)”. Asimismo, Aguilar Llanos nos explica que: “El sistema del cargo, tal como lo recoge la legislación italiana. Se trata de un oficio o cargo creado por ley y cuyo nombramiento corresponde al testador; este sistema permitiría tener al albaceazgo como institución autónoma e independiente con características propias dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos anteriores que estarían asimiladas a instituciones sujetas a regímenes distintos como son la representación y el mandato” (Aguilar Llanos, 2010). 10


3.4 Teoría Autónoma: Frente a todas estas posturas, concluimos que esta institución merece un tratamiento autónomo; entendiendo que las demás categorías han servido para la formación del albacea como institución jurídica pero que hoy esta precisa de un tratamiento diferenciado. Fernández Arce comparte nuestra postura al sostener que: “Aun cuando el albaceazgo mantiene estrechas semejanzas con otras instituciones jurídicas, advertimos que con todas ellas hay también notables diferencias que no permiten la subsunción del albaceazgo en algunas de estas, por lo que en definitiva pensamos que el albaceazgo es una institución sui generis y exclusiva del derecho de sucesiones debido a que sus normas y principios son fundamentalmente propios” (Fernández Arce, 2014).

4. Propuestas de Esquemas de Características de los Albaceas: La doctrina nos da varias propuestas de esquemas de características propias del Albacea. En este contexto, procederemos a analizar algunas de estas propuestas: 4.1 Propuesta de Jorge Maffia: Para Jorge Maffia, la naturaleza del albacea está íntimamente ligada con sus características. En este contexto, la propuesta de este autor tiene un tamiz especial, al considerar a los albaceas como un cargo. A continuación, desarrollaremos brevemente su propuesta: a) Voluntariedad: En este ítem, Maffia destaca el poder que tiene el albacea de aceptar o negar la responsabilidad de ejercer el cargo de albacea. El autor sustenta, que "por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último caso fundar las causales de su negativa (...). La aceptación del cargo no le impide que, a posteri, pueda renunciar a sus funciones (...)" (Maffia, 1980). Con lo anterior, es necesario destacar el tratamiento de Maffia en un contexto más amplio que el del propio albacea, que es el concepto ya desarrollado del ejecutor testamentario. Finalmente, el jurista sustenta que 11


"la designación del albacea es voluntaria, ya que el cargo no es imprescindible para el proceso de transmisión hereditaria (...)" (Maffia, 1980). b) Indelabilidad: Esta característica tiene dos elementos. Por un lado, se destaca que "el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por su muerte (...) y a la facultad de designación, ya que puede ser hecha personalmente por el testador" (Maffia, 1980). A pesar de lo anterior, el autor sostiene que "el albacea no está obligado a obrar personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de estos" (Maffia, 1980, pág. 367). c) Onerosidad: Para Maffia, la onerosidad del cargo es fundamental. Pero a pesar de ello, no desarrolla la naturaleza jurídica de esta prestación dineraria. En este contexto, es necesario mencionar que cierto sector de la nueva doctrina del Derecho de las Sucesiones, ve en el albacea una actividad sujeta una relación laboral. Esta corriente doctrinaria es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico; debido a que, el DS 003-97-TR, que es el cuerpo normativo que regula varias instituciones fundamentales de la relación laboral, no lo permite. Nuestra afirmación tiene su fundamento en su art 16, que es el que regula las causas de extinción de la relación laboral y que establece como la primera de estas la muerte del empleador. d) Temporalidad: El jurista sostiene que el ser un albacea es "un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones" (Maffia, 1980). 4.2 Propuesta de Espín Canovas: Este autor despliega su esquema de la siguiente manera: a) Es un cargo testamentario: En esta característica, el autor destaca la formalidad constitutiva del cargo, que es que este en el testamento del causante, olvidando la institución del albacea dativo o tal vez obviándola al no considerarla como un albacea genuino, sino como un ejecutor testamentario. b) Es personalísimo: El autor sostiene que "es un cargo personalísimo por estar fundado en la confianza que la persona del albacea inspira al testador; por consecuencia 12


de este carácter el albacea no podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización del testador (...)" (Espín Cánovas, 1964). c) Es gratuito: A contraposición de Maffia, Canovas ve al albacea como un cargo gratuito, muy probablemente al partir de una legislación en el que la institución es por una norma imperativa de carácter gratuito. Una legislación que recoge esta característica para el albacea es la española. d) Es temporal: El autor sostiene que "es un cargo temporal porque su función concluye con la ejecución de la última voluntad" (Espín Cánovas, 1964, pág. 303). 4.3 Propuesta de Ferrari Ceretti: Este autor nos propone el siguiente esquema: a) Volutario: Ferrari Ceretti sostiene que "el testador no está obligado a designarlo; queda librado a su decisión designarlo o no" (Hinostroza Minguez, 2017). b) Indelegable: El autor sostiene que el cargo es indelegable: "(...) porque es conferido en atención a la persona. (...) Lo que (...) se prohíbe es la delegación integra y absoluta del cargo en otra persona (...), lo que no impide que pueda nombrar mandatarios que obren bajo sus órdenes y responsabilidad. Puede hacerlo aun cuando se hubiere nombrado un albacea subsidiario" (Hinostroza Minguez, 2017). c) Remunerado: Como Maffia destaca esta naturaleza del albacea. d) Temporario: Al igual que Espín Canovas, Ferrari Ceretti destaca que "el cargo es temporal, concluye una vez cumplida la voluntad del testador; o (...) dura hasta la muerte del albacea" (Hinostroza Minguez, 2017). 4.4 Propuesta de Alberto Hinostroza: a) Es de libre aceptación: Esta característica denota: "El nombramiento del albacea no implica una obligación para la persona designada (traerá consigo una serie de obligaciones una vez 13


aceptado). Aquella estará en libertad de aceptar o renunciar al cargo. En razón de la importancia de la función del ejecutor testamentario, el silencio de la persona nombrada por el testador no significa aceptación alguna. Esta debe ser de todas maneras expresa, sino se tendrá por rehusado el cargo" (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 214). b) Es personalísimo: Hinostrosa sostiene que “el cargo de albacea es indelegable, salvo excepciones que sean justificadas, en las cuales no desaparece tampoco la responsabilidad del albacea por los actos (del (de los) representantes” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 214). c) Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley: El autor destaca la sujeción a las disposición del Código Civil. d) Es remunerado: El autor sustenta que esta es la regla, pero sustenta que la excepción se da cuando existe una disposición testamentaria que así lo establezca. e) Es temporal: El autor denota: "Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo dictado por el testador o por haber realizado el albacea los encargos del testador a plenitud. Excepcionalmente, le está permitido al ejecutor testamentario exigir a los herederos el cumplimiento de la voluntad del testador, en cualquier momento después de haberse extinguido su cargo" (Hinostroza Minguez, 2017, págs. 215 - 216). 4.5 Propuesta de Manuel Miranda Canales: a) Es Voluntario: El autor afirma que: “la designación no obliga a la persona en al cual recae el nombramiento esta puede aceptarla o renunciar a ella. Una vez aceptada no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez (art. 785° CC) y una vez renunciado el cargo no se podrá retomar. A diferencia de lo que sucede con el derecho a la herencia, el cual transcurrido el plazo determinado para renunciar se considera aceptada la herencia con el albaceazgo ocurre lo contrario (se tendrá pro rehusado)” (Miranda Canales, 1996, pág. 157). b) Es personalísimo: 14


Al emprender un análisis del Código Civil, Miranda sostiene que estamos frente a una labor que es personalísima, “como prescribe el art. 789° CC, el albaceazgo es indelegable, pudiendo ejercer algunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidades del albacea, solo en casos justificados” (Miranda Canales, 1996, pág. 157). c) Es temporal: Nuestro autor sostiene que: “El plazo para ejercer el cargo del albaceazgo es de 2 años de acuerdo a lo determinado por el Art. 796º inciso 1 CC, el encargo es temporal, circunstancial y necesariamente pasajero. El plazo puede ser mucho mayor si así lo ha dispuesto el testador, el mismo puede ser prorrogado por el Juez con acuerdo de los herederos” (Miranda Canales, 1996, pág. 158). e) Es remunerado: El autor a la luz de nuestra legislación y en contraste con las posturas modernas de la naturaleza jurídica del Albacea, reconoce que: “el albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro un trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el testador, aunque fija como regla que es remunerado. El art. 793° CC, menciona que dicho acto debe ser remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad. La remuneración no será mayor del cuatro por ciento de la masa liquida. A falta de determinación de la remuneración pro el testador lo hará el juez” (Miranda Canales, 1996). 4.6 Propuesta de Roberto Suárez Franco: Nuestro autor, nos presenta el siguiente esquema: a) Es voluntario: El autor sostiene que: “Esto quiere decir que el designado tiene la facultad de aceptar o repudiar el nombramiento; lo cual no está obligado a fundamentar, pero si lo rechaza o lo renuncia sin causa justa, perderá lo que le hubiera dejado el testador (…) el Albacea puede renunciar a continuar en el desempeño del cargo siempre que ello le ocasiones graves perjuicios, o por enfermedad grave u otra cosa que le haga imposible su administración” (Suárez Franco, 2017). b) Es personal: 15


El autor sostiene que: “el alabaceazgo es un cargo personalísimo, por cuanto se fundamenta en la confianza que deposita el testador en la persona designada para el cargo. Esta característica implica que el albaceazgo debe ser desempeñado personalmente por el nombrado, y por tal motivo es intransmisible a sus herederos e indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo” (Suárez Franco, 2017). c) Es remunerado: El autor sostiene que: “el albaceazgo es un cargo remunerado. Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal, y lo más o menos laborioso del cargo”; así́, si el testador no ha señalado remuneración alguna, el albacea cuenta con la facultad de exigir ante el juez la regulación de aquella, en conformidad con el principio que impera en el derecho civil” (Suárez Franco, 2017). d) Es temporal: El autor sostiene que: “Existe en el derecho colombiano un límite para la duración del encargo del albaceazgo; en efecto, se fija un plazo para el cumplimiento del encargo. El art. 1360 del Código Civil dispone que “El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador”; complementa esta regulación el art. 1361 al ordenar que, si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. Ahora bien, en ciertos casos será el juez quien determine el plazo de duración del albaceazgo” (Suárez Franco, 2017). 4.7 Propuesta de César Fernández Arce: Nuestro autor, nos presenta el siguiente esquema: a) Testamentario: A la luz del Código Civil Peruano, nuestro autor define este ítem de la siguiente manera: “En referencia a la fuente de su institución (artículo 779 del CC). No solo porque el único que puede nombrar al albacea es el propio causante, sino porque debe hacerlo observando las formalidades 16


propias del testamento. Puig Peña afirma que solo los testamentarios son propiamente albaceas. La doctrina preponderante concuerda con esta característica, encontrándose superado cl criterio de admitir también albaceas legítimos y dativos, como sugeriría nuestro Código Civil en el artículo 792; siendo de interés advertir que, según este precepto legal, tanto unos como otros desempeñarían aquellas atribuciones propias del albacea en su ausencia, pero no se les puede calificar como «albaceas». O sea que los albaceas legales o dativos. Los propios herederos que desempeñan esas atribuciones en realidad lo hacen como copropietarios de la herencia, o sea por derecho propio, y cuando estos no estando de acuerdo, corresponde al juez designar a la persona encargada propiamente de la administración judicial de la herencia por mandato legal” (Fernández Arce, 2014). Asimismo, el jurista analiza la institución del albacea a la luz del Código Civil de 1936, que establecía que el testamento podía ser establecido por escritura pública y la posibilidad que esto se desarrolle el día de hoy: “El artículo 730 del Código Civil de 1936 contempló la posibilidad de hacerse el nombramiento por testamento o por escritura pública, a diferencia del actual artículo 779 que admite solo la primera forma, lo cual se justifica, como señala Lanatta, porque se trata de una disposición típica del testamento y permite que los sucesores conozcan del nombramiento del albacea y el contenido del testamento, ya que, de admitirse también el nombramiento por escritura pública, no sería posible su inscripción registral por no tratarse de un mandato ni de un testamento, que sí son inscribibles. De esta forma, podría permanecer oculto el nombramiento de albacea si fuera por escritura pública. Sin embargo, creemos que tal aserción me resulta cabalmente exacta si consideramos que el albaceazgo se constituye solo por testamento. El artículo 3845 del Código Civil argentino es también explícito y coincidente con el nuestro: «El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución tiene por objeto asegurar»” (Fernández Arce, 2014). b) Voluntario: Fernández Arce define esta característica de la siguiente manera: 17


“Depende de la voluntad exclusiva del causante el derecho de restar y el de designar albacea. El cargo no es imprescindible para la transmisión hereditaria; es, pues, potestativo para el testador y también para el albacea, quien es libre de aceptarlo o no, de manera expresa o tácita. El causante, al testar, tiene libertad para disponer de sus bienes, ordenar su propia sucesión y designar a la persona encargada del cumplimiento de su voluntad. Igualmente, el albacea designado no está obligado a aceptarlo (es libre de hacerlo) y no requiere de fundamentación la decisión que tome. Por estas razones, se puede afirmar que el cargo de albacea se constituye en dos momentos: cuando lo designa el testador y cuando lo acepta el nombrado. Se trata de dos declaraciones de voluntad independientes y no hay pues un contrato entre ellos” (Fernández Arce, 2014). c) Implica Confianza: En esta característica, Fernández Arce añade el elemento de la naturaleza personalísima de la obligación que implica ser un albacea. El jurista mencionado desarrolla el ítem de la siguiente manera: “El testador, al designar un albacea, lo hace indudablemente fundado en las calidades personales de este, que lo llevan a confiarle el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad; así́, es personalísimo. Por eso, el encargo es indelegable e intrasmisible. lndelegable porque no puede el albacea nombrar a otro para que lo reemplace: una vez aceptado, está obligado desempeñar su función fielmente. El artículo 789 dice: «El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas Funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea». (Fernández Arce, 2014)” Esto significa que, “por causas circunstanciales o por razones técnicas o profesionales, puede encargar algunas labores o actividades a terceras personas; pero, en todo caso, él responde por aquello. Es además intrasmisible, porque la muerte del albacea pone fin a sus funciones. No se trasmite por herencia. Por eso es personalísimo (cfr. artículo 796, inciso 6, del CC)” (Fernández Arce, 2014, pág. 356).

d) Irrenunciable: A la luz del Código Civil de 1984, el citado autor afirma lo siguiente:

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La aceptación del cargo es voluntaria; pero, una vez aceptado, no procede la renuncia sino por causas legales debidamente justificadas y con aprobación judicial. El artículo 785 del CC dice al respecto: «El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiere aceptado, no podrá renunciarlo sino por causa justa a juicio del juez» (cfr. artículo 796, inciso 3, del CC). Dicha aprobación judicial, respecto a una eventual renuncia al cargo, se tramita mediante proceso no contencioso, de acuerdo al inciso 1 de la VI disposición final del Texto Único Ordenado del DL 768 (CPC de 1992), aprobado por RM 001093-JUS del 8 de enero de 1993. (356) e) Temporal: Respecto del periodo en el tiempo en el que se realiza la actividad del albacea, se afirma lo siguiente: “Es un nombramiento limitado en el tiempo, transitorio mientras no se haga la partición de la herencia, se cumpla la última voluntad del testador, o venza el término legal, por renuncia con aprobación judicial o por incapacidad legal o física que impide el desempeño de la función, o por remoción judicial o muerte, desaparición o declaración judicial de ausencia (cfr. artículo 796, inciso 1, del CC)” (Fernández Arce, 2014). f) Irrevocable: Frente a la revocación del cargo, el autor afirma lo siguiente: “El único que podría revocarlo sería la persona del testador porque él lo nombro; pero, como el testamento recién se ejecuta a partir de la muerte de su autor, es lógico que ya no podría hacerlo. Se afirma que lo pueden hacer sus herederos; lo cual no es exacto porque una cosa es la revocación y otra la remoción que solo procede por casos de incompetencia, dolo o negligencia en el desempeño del albaceazgo, los cuales, en todo caso, deben ser debidamente comprobados para que sea autorizada judicialmente” (Fernández Arce, 2014). g) Remunerado: Frente a la contraprestación que implica la actividad del albacea, Fernández Arce sostiene lo siguiente: “La función de albacea es remunerada, lo que resulta justo porque implica el ejercicio de un trabajo que genera responsabilidad y nadie está obligado a prestar un trabajo sin su libre consentimiento y la debida retribución (artículo 23 de la Constitución); además, implica una contraprestación. Eventualmente, si lo dispone el testador, podría 19


ser gratuito; pero, en todo caso, la aceptación del albacea queda librada a su libre voluntad (artículo 793)” (Fernández Arce, 2014).

5. Propuestas de Esquemas de Clasificaciones de los Albaceas: La doctrina establece varías clasificación de albaceas, muchas de ellas con tonos diferenciados de la institución y muchas veces condicionadas al ordenamiento jurídico en el que se adscriben sus exponentes. A continuación, desarrollaremos brevemente algunas de ellas. 5.1 Propuesta de Augusto Ferrero: Augusto Ferrero hace una clasificación razonada de los Albaceas desde la perspectiva del Código Civil y desde la experiencia peruana. Su propuesta contiene 3 esquemas: Por la forma de su nombramiento: Testamentarios: Son designados por el testador en testamento; Legales: Son los mismos herederos quienes, a falta de designación por el causante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el caso, ejercen las atribuciones propias del mismo (art.792° CC); Dativos: Son los nombrados por el juez (art. 792° CC). Por la extensión de sus facultades: Universales: Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones; Particulares: Tienen funciones con naturaleza diferenciada. Por el número: Singulares: Sus funciones caerán sobre solo una persona. Plurales: el encargo es dado a varias personas. Dentro de estos, el autor distingue: a) Simultáneos: Estos se dan cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios; b) Sucesivos: Estos se dan cuando las labores de los albaceas no se desarrollaran en el mismo tiempo. 5.2 Propuesta de Francisco Ferrari: Ferrari nos da el siguiente esquema:

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“El albacea es: legitimo, testamentario o dativo; puede ser: universal o particular.
Legitimo es aquel a quien compete por derecho cumplir la voluntad del testador, tal es el heredero.
Testamentario es el nombrado por el disponente en su testamento o en otra última disposición. Dativo es el que el juez nombra de oficio, cuando el legítimo o el testamentario no quiere cumplir lo dispuesto por el difunto.
Universal es el nombrado por el testador o por el juez para ejecutar todas las disposiciones contenidas en el testamento.
 Particular es el designado por el testador o el juez para realizar lo concerniente al alma del difunto, a los legados o a otra cosa particular” (Ferrari, 1983). 5.3 Propuesta de Hinostroza: El presente autor nos presenta los siguientes esquemas: 1. Por la forma de su designación: a) Albaceas testamentarios: Hinostroza sostiene que “son aquellas personas a las cuales el testador ha nombrado especificamente en su testamento para cumplir sus disposiciones de última voluntad” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 168). b) Albaceas legales: El autor sostiene que son aquellos “desempeñan como albaceas a falta de nombramiento testamentario los herederos legales. También ejercitarán las funciones del albaceazgo estos, si la persona designada está imposibilitada o rehúsa el cargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 792 del C.C.” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 168). c) Albaceas dativos: Hinostroza sostiene que “son aquellas personas nombradas por la autoridad judicial en caso de no haber albacea testamentario o que los albaceas legales (léase herederos) tuvieren posiciones contrarias respecto del ejercicio del cargo. Así lo establece el artículo 7929 del C.C. En pocas palabras, albacea dativo “es el que nombra el Juez en determinadas circunstancias”. (GATTI, 1956: 172)” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 169). 2. Por el alcance de sus facultades:

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a) Albaceas universales: Hinostroza sostiene que “son aquellas personas designadas como albaceas que no tienen limitación alguna de sus facultades para el desempeño del cargo por así́ disponerlo el testador. Queda claro que las facultades amplias que se les confieren no pueden oponerse a las disposiciones legales pertinentes” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 169). b) Albaceas particulares: El autor sostiene que “son aquellos a quienes se les ha facultado para cumplir determinadas funciones, no pudiendo excederse de Io específicamente encomendado” (Hinostroza Minguez, 2017, pág. 169). 3. Atendiendo a su número: a) Albaceas singulares: El autor sostiene que se dan “cuando sólo desempeña el cargo una persona” (Hinostroza Minguez, 2017). b) Albaceas plurales: El autor sostiene que: “Cuando el ejercicio del cargo es desempeñado por varias personas designadas por el testador, ya sea conjuntamente, en forma independiente, o sucesiva. Si ejercen el cargo conjuntamente pueden ser mancomunados o solidarios. Los primeros deberán adoptar sus decisiones en forma unánime o por mayoría. Los albaceas solidarios pueden cumplir el encargo del testador de manera individual, sin contar necesariamente con la autorización de los demás. El ejercicio del cargo sucesivo, como señaláramos anteriormente, se da cuando son designados los albaceas para sucederse unos a otros en el cargo, respetando el orden dispuesto por el testador” (Hinostroza Minguez, 2017). 5.4 Propuesta de César Fernández Arce: El presente autor desarrolla el siguiente esquema: Fernández Arce, emprende un marco de clasificación de los Albaceas desde la perspectiva de su nombramiento. En este contexto, desarrollaremos brevemente sus ítems: Por razón de modo, el nombramiento del albacea puede ser: a) Puro o simple 22


El autor sostiene “que se da cuando el nombramiento contiene solo los elementos esenciales intrínsecos para desempeñar el cargo. No contiene los elementos accesorios del acto jurídico, como son condición, plazo y cargo” (Fernández Arce, 2014, pág. 361). b) Sujeto a condición: El autor sostiene: “Las condiciones impuestas al albacea en su nombramiento pueden ser suspensivas o resolutorias, según que el hecho futuro e incierto determine su ejercicio o su vencimiento. (…) Es de aplicación el artículo 689 del CC, que establece lo siguiente: «Las normas legales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley»; porque las disposiciones que regulan el albaceazgo no son de carácter imperativo, sino más bien facultativo.” (Fernández Arce, 2014). c) Sujeto a término (artículo 796 del CC): El autor establece que “testador puede haberla establecido para comenzar o concluir; sin embargo, estos términos tienen un valor relativo, como lo revelan los artículo 796, incisos 1, y 797 del CC” (Fernández Arce, 2014). e) Por el número de albaceas (articula 778 del CC): El autor sostiene que, “si son varios los nombrados, el albaceazgo será ejercido sucesivamente por cada uno de estos en el orden de su designación, unos a falta de otros, salvo que el testador hubiera dispuesto expresamente que lo hagan en conjunto de común acuerdo o que valga lo que haga uno de ellos autorizado por los demás” (Fernández Arce, 2014, pág. 362). 5.5 Propuesta de Lacruz Berdejo: a) Albaceas mancomunados y solidarios Mancomunados: El autor sostiene que “cada uno desempeñe el cargo en defecto del otro: es de suponer, que a falta de más especificación, que la sustitución se realiza igual si el primero no acepta si cesa luego en el cargo por cualquier razón (...) solo valdrá lo que todos hagan en consuno, o lo que haga uno de ellos legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia acuerde el de mayor número” (Lacruz Berdejo, 2006, pág. 405).

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Solidarios: El autor sostiene que estos se dan cuando “es absolutamente indispensable la actuación conjunta: ante la inercia de los restantes ejecutores, cualquiera de ellos está facultado para desempeñar el cargo” (Lacruz Berdejo, 2006, pág. 406). B) Universal: Sus facultades son ilimitadas, salvo por las disposiciones del mismo testamento. C) Legítimos y Dativos: Legítimos: El autor sostiene que estos se dan “en los casos de extinción del albaceazgo y en el de no haber el albacea aceptado el cargo corresponderá a los herederos la Ejecución de la voluntad del testador” (Lacruz Berdejo, 2006, pág. 406). Dativo: es el nombrado por el juez. 5.6 Propuesta de Augusto Ferrero: El presente autor desarrolla el siguiente esquema: 1. Por la forma de su nombramiento: Testamentarios: Son los designados por un testamento. Legales: El autor sostiene que “son los mismos herederos quienes, a falta de designación por el causante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el caso, ejercen las atribuciones propias del mismo (art.792° CC)” (Ferrero Costa, 2012). Dativos: son los nombrados por el juez (art. 792° CC). 2. Por la extensión se sus facultades: Universales: El autor sostiene que “son los que han sido nombrado para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones” (Ferrero Costa, 2012). Particulares: Sus funciones tienen determinadas características. 3. Por el número de albaceas: Singulares: El encargo es dado a una sola persona. Plurales: El autor sostiene que “el encargo es dado a varias personas, estos últimos pueden ser a su vez: simultáneos, cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios; o 24


sucesivos, cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo” (Ferrero Costa, 2012).

6. Obligaciones de los Albaceas: A continuación, desarrollaremos las obligaciones que nuestro ordenamiento reserva para el cargo de Albacea en el art. 787 del Código Civil: Artículo 787o.- Son obligaciones del albacea: 1.- Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 13o. (…) La doctrina sostiene lo siguiente: “Esta obligación constituye una carga de la herencia, como lo señala el art. 869 inc. 1 del CC; es decir, que es asumida esta obligación de hacer, pero con recursos económicos provenientes de la masa hereditaria. (…)En la mayoría de los casos, esta obligación la asume la familia del testador. Además resulta poco probable que al momento del sepelio se conozca el contenido del testamento y por tanto la identidad del Albacea” (Fernández Arce, 2014). (…) 2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. (…) La doctrina sostiene lo siguiente: “Implica la adopción de todas las medidas de seguridad para evitar la identidad de los bienes y derechos hereditarios. Es decir, que no desaparezcan ni se destruyan o deterioren, porque desde la muerte del testador corresponden definitiva e irrevocablemente a los sucesores, previa aceptacion, y es por este motivo que tienen derecho a exigir al Albacea la adopción de medidas necesarias para mantener su indemnidad (art. 791 del CC) (…); como la comunicación a los bancos comerciales donde se encuentran depósitos del dinero del causante o alhajas” (Fernández Arce, 2014). De igual modo, este artículo establece la adopción de acciones judiciales; como el inventario judicial, las acciones de interdicción, desalojo, medidas cautelares o procesos de ejecución. (…) 3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. (…) 25


La doctrina sostiene que: “Esta obligación, contenida en el inc. 3del art. 787 CC, es muy importante porque va a establecer la identidad de los bienes y valores existentes, el estado y lugar en que se encuentren, así como la identidad de la persona en cuya posesión se halla. (…) Es importante señalar que el inventario no determina la propiedad de los bienes y valores inventariados, ni priva de su posesión a las personas que los tienen, sea alguno de los sucesores o terceros. Solo podrá determinarse la propiedad de los mismos a favor de los herederos en un juicio reinvindicatorio” (Fernández Arce, 2014).

(…) 4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. (…) Para tener una mejor comprensión de la institución contenida en este inc., hay que tener en cuenta al art. 790 y 791: Artículo 790o.- Si el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesión de los bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados. Artículo 791o.- Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios. En este contexto, la doctrina sostiene: “Implica fundamentalmente lo siguiente: a)La labor de conservación de los bienes y derechos para evitar su destruccion, desaparición o deterioro; ejecusión de reparaciones necesarias; gastos de mantenimiento; pago de obligaciones tributarias y afines; poner a buen recaudo los bienes muebles con las garantías suficientes; acciones judiciales de interdicto, desocupación o reinvidicatorias, etc. b)La labor de explotación de los mismos, para la captación de los frutos y reparto de utilidades entre los sucesores. c)La labor de representación de la sucesion para demandar y responder en juicio, solamente cuando se trate de los encargos del testador o de las labores propias de la administración y para defender la validez del testamento (art. 788) d)Velar por el cumplimiento de las disposiciones testamentarias aún concluido el encargo (art. 797)” (Fernández Arce, 2014). 26


(…) 5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. (…) La doctrina sostiene: "Luego de haber emprendido esta, se obtendrá la herencia líquida. Solo después de esta liquidación será posible determinar el haber hereditario susceptible de partición entre los herederos; recién se podrá establecer el valor de la cuota de libre disposición. Es por estas razones que la ley obliga al albacea a asumir esta importante obligación. (...) Sin embargo, no podrá reconocer deudas porque ello implica un acto de disposición a lo que no está facultado, a no ser que cuente con la autorización de todos los herederos siempre que sean capaces o, en su defecto, por falta de unanimidad de aquellos, por haber alguno ausente o cuando fuese incapaz" (Fernández Arce, 2014).

(…) 6.- Pagar o entregar los legados. (…) La doctrina sostiene: “Implica el cumplimiento disposición testamentaria, porque la fuente del legado solo puede ser el testamento. (...) Viene después del pago de deudas y cargas, lo cual resulta lógico porque solo puede hacerse una vez que hayan sido satisfechas las obligaciones relativas a los acreedores de la sucesión y establecido el porcentaje de la legítima, que es una parte intangible de la herencia cuando hay herederos forzosos, porque así recién podrá darse cumplimiento al pago de los legados hasta el límite de la cuota de libre disposición” (Fernández Arce, 2014).

(…) 7.- Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. (…) La doctrina sostiene: “Por razón de la naturaleza del cargo, el albacea carece de facultad para disponer de los bienes hereditarios, porque solo los administra; pero, por razón de las obligaciones ineludibles que deba satisfacer, puede suceder que la sucesión carezca de la suficiente liquidez, en cuyo caso corresponde a los herederos, como titulares dominarles de los bienes hereditarios, autorizarle la disposición de los bienes que sea necesario para el debido cumplimiento. (...) No será necesaria, en cambio, la 27


aprobación de los herederos para la venta de los bienes, cuando la autorización expresa la hubiere dado el testador” (Fernández Arce, 2014).

(…) 8.- Procurar la división y partición de la herencia. (…) La doctrina sostiene: “La razón de ser del albacea está no solo en función de ejecutor de las disposiciones testamentarias, sino de lograr que el proceso sucesorio concluya definitivamente con la división y partición de la herencia; es decir, que los bienes pasen en Propiedad e los destinatarios. La situación de indivisión es transitoria; pero como la partición implica un acto de disposición para lo que no está facultado legalmente, solo puede procurarlo. La partición corresponderá hacerla a solicitud de los propios herederos, buen extrajudicial o judicialmente" (Fernández Arce, 2014). (…) 9.- Cumplir los encargos especiales del testador. (…) La doctrina sostiene: “Este es el motivo más importante para el nombramiento del albacea. Estos encargos pueden ser de carácter tanto patrimonial como extrapatrimonial; pero, en todo caso, deben estar de acuerdo con la naturaleza del Derecho Sucesorio Peruano y no ir contra el orden público, ni contra las leyes imperativas, ni contra los derechos fundamentales de la persona humana" (Fernández Arce, 2014). (…) 10.- Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos. (…) La doctrina sostiene: “Se sustenta básicamente en dos razones: la primera deriva de su propia función, mal podría cumplir las disipaciones testamentarias si el testamento resultas nulo; y la segunda, porque su título proviene de él. Empero, el hecho de que la ley le reconozca personería para defenderlo no implica la validez del procedimiento impugnatorio, ventilado en el ámbito judicial, quede limitado a su sola intervención. Es necesario que sean citados también todos y cada uno de los herederos instituidos para que la sentencia tenga eficacia, por existir un legítimo interés de todos los sucesores (gozando de legitimidad activa y pasiva). (...) Al albacea le corresponde intervenir para los casos de validez de forma, como por razones de fondo, porque el testamento es uno solo” (Fernández Arce, 2014).

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Finalmente, hay que incluir en estas, la rendición de cuentas. Su abstracción en el Código Civil nos dice: Rendición de cuenta del albacea Artículo 794o.- Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta días de terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestión y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre que figure una relación ordenada de ingresos y gastos. También cumplirá este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no inferior a seis meses, cuando lo ordene el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad de sesenta días de presentados no se solicita judicialmente su desaprobación, como proceso de conocimiento. La doctrina nos señala lo siguiente: “El precepto legal señala que el albacea, al final de su gestión, está obligado a presentar cuenta documentada a los heredero y a los legatarios, aún cuando el testador lo haya eximido de esta obligación. (...) Constituye una obligación ineludible impuesta por la ley, porque corresponde a todo aquel que administra bienes de otros. No cabe la dispensa hecha por el testador porque los bienes, a la muerte de este, corresponden a los sucesores; es decir que el interés de estos lo obliga irrisiblemente a hacerlo, cuando se trata del albacea universal o independientemente de si el nombramiento recayó en un heredero o en un tercero” (Fernández Arce, 2014).

7. Extinción del Cargo de Albacea: Para analizar las condiciones del fin de la actividad, emprenderemos un análisis de los incisos del art. 796 del Código Civil. El presente artículo nos define las causales de la terminación de la labor del Albacea: Artículo 796o.- El cargo de albacea termina:

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1.- Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos. (…) Cornejo Fava, sostiene que respecto al primer inciso, “la primera norma consagra dos excepciones: el mayor plazo que hubiera señalado el testador o el mayor plazo que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de herederos” (Cornejo Fava, 2017, pág. 523). Por otro lado, hay que tener en cuenta que “en la hipótesis que el testador no hubiese señalado plazo mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por él en su testamento, el cargo termina al cumplirse 2 años desde que se contrae el numeral 1 de la norma en comentario” (Cornejo Fava, 2017, pág. 523). De igual modo, Fernández Arce sostiene "No creemos que el cese del albacea a los dos años de su aceptación opere de pleno derecho ni que su cese sea automático; no necesita notificar a los herederos su expiración porque no se trata de norma imperativa la concerniente a la expiración del albaceazgo por haber pasado dos años del ejercicio del cargo. De lo contrario, no cabría la prórroga, concedida bien por el testador o por el juez, por determinación mayoritaria de los herederos” (Fernández Arce, 2014). (…) 2.- Por haber concluido sus funciones. (…) Frente al inc. 2 del art. 796, hay que tener en cuenta que “si el Albacea destinado ha dado ya cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le corresponden de acuerdo con la norma 787, así como a las disposiciones de última voluntad del causante, habrá terminado el cargo” (Cornejo Fava, 2017, pág. 524). De igual modo, Fernández Arce sostiene resulta obvio que si el testador nombra albacea lo hace con una finalidad: el cumplimiento de sus disposiciones testamentarias, de modo que cuando las realiza ya no tiene razón de continuar. Solo cabe hacer rendición de cuentas” (Fernández Arce, 2014). Asimismo, “la conclusión de funciones a que alude el inciso 2 no obsta que, en uso de la facultad que le confiere el art. 797, el Albacea exija — en cualquier tiempo después de haber ejercido el cargo en cuestión — que se cumpla la voluntad del testador” (Cornejo Fava, 2017, pág. 524).

(…) 3.- Por renuncia con aprobación judicial. (…) 30


A pesar de ser una afirmación aparentemente sencilla, el inc. 3 responde a lo que se afirma en el art. 785: Artículo 785.- Excusa y renuncia del albacea El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez. Frente a este artículo, hay que sustentar que “si bien al Albacea le asiste la facultad de excusarse de la aceptación del cargo, el Albacea designado que hubiese aceptado y a ejercerlo no podrá renunciarlo sino por causa justa, a juicio del juez” (Cornejo Fava, 2017, pág. 524). En conclusión, “la renuncia del albacea que ya había aceptado desempeñar el cargo, pondrá término al mismo solamente si existe justa causa, la que deberá ser calificada como tal por el juez que conoce el asunto” (Cornejo Fava, 2017, pág. 524). Por otro lado, Fernández Arce comenta: “El silencio de la ley en cuanto a las causas de remoción de los albaceas no puede salvarse con la aplicación analógica de lo establecido para otras instituciones, porque hemos señalado, al ocuparnos de su naturaleza jurídica, que es autónoma, con características propias. Por lo tanto, las aludidas causas deben encontrarse en todas aquellas que lo incapacitan para el desempeño del cargo o para el ejercicio de los derechos civiles, o sea las mismas que señala el inc. 4 del art. 796, bien por incapacidad legal o física que impidan la continuación del desempeño del cargo y, además, la conducta dolosa o negligente que afecta los intereses de los herederos y demás interesado” (Fernández Arce, 2014). (…) 4.- Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función. (…) En un primer momento, es necesario establecer que el presente inciso distingue entre dos conceptos, la capacidad legal y la física. La doctrina sostiene que “la revisión de la normatividad contenida en et Código Civil permite establecer, en el marco de la capacidad e incapacidad de ejercicio, una primera distinción entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada en los artículos 43 y 44, correspondientes al Libro de Personas” (Cornejo Fava, 2017). En este contexto, el D. de Sucesiones tendría que buscar su sustento en otros libros del Código Civil; en este contexto, la doctrina sostiene que el D. 31


De las Sucesiones debería tener un tratamiento autónomo para la capacidad para el desarrollo del cargo de Albacea. (…) 5.- Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. (…) Cornejo Fava sostiene que: “La remoción que origine el término del cargo de albacea debe reunir, para ser eficaz, las siguientes notas características: (a) debe originarse en petición de parte. Ella podrá estar constituida por uno o más de los sucesores; por uno o más de los acreedores de la sucesión; por cualquier persona con legitimo interés económico o moral, siendo que este último -—salvo disposición expresa de la ley- autorizara la acción solo cuando se refiera directamente al agente o a su familia; (b) debe sustentarse o responder a una petición de parte que se halle debidamente fundamentada; (c) debe ser dispuesta mediante resolución judicial” (Cornejo Fava, 2017). Asimismo, hay que tener en cuenta que: “Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideración la norma del articulo 795 en que el Código contempla la posibilidad de solicitar, como proceso sumarisimo, la remoción del albacea que, según corresponda, no haya empezado la facción de inventarios: (a) dentro de los noventa dias de la muerte del testador; (b) dentro de los noventa dias de protocolizado el testamento; (c) dentro de los noventa dias de su nombramiento judicial; (d) dentro de los treinta días de haber sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores” (Cornejo Fava, 2017). (…) 6.- Por muerte, desaparición o declaración de ausencia. Este último inciso, “recoge 3 situaciones a las que puede calificarse de similares en cuento concierne al hecho que les da origen: muerte, la desaparición, la declaración de ausencia del Albacea” (Cornejo Fava, 2017, pág. 527). Estas situaciones se vuelven “tres hipótesis en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designado o nombrado por una imposibilidad material o física que acarrea efectos jurídicos” (Cornejo Fava, 2017). Fernández Arce comenta: 32


“La muerte del albacea extingue la personalidad (como señala el art. 61 del CC) y, por tanto, extingue el desempeño en que pudiera haber incurrido; corresponde asumirlas a los herederos con las limitaciones establecidas en el art. 661 del CC. Tampoco extingue sus derechos como la remuneración impaga o el reembolso de los gastos efectuados con su peculio. (...) La desaparición y la declaración de ausencia tiene una nota común común: la inubicación del último domicilio por un tiempo determinado, así como la inexistencia de noticias de la persona determinada. Si es el caso de la primera, el art. 47 del CC señala que esta situación de hecho debe continuar por un lapso mayor a los 60 días; y si se trata de la ausencia, debe continuar por 2 años según el art. 49 del CC” (Fernández Arce, 2014).

8. Los Albaceas y el Testamento de Don José de la Riva Agüero: En el año 2009, el mundo del Derecho de las Sucesiones adquirió relevancia en el contexto de una batalla legal y mediática entre el Arzobispado de Lima y la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) por el control de los activos de la casa de estudios. En este contexto, un punto álgido de la discusión se pudo hallar en la institución del albacea introducida por José de la Riva-Agüero y Osma en sus sucesivos y polémicos testamentos. Este trabajo de investigación se ciñe íntegramente a un análisis de la institución del albacea. Con la afirmación anterior, delimitaremos el análisis de los testamentos del causante a un exámen del tratamiento de la institución materia estudio de este trabajo a la luz de la legislación y doctrina peruana actual. Podemos observar que el testamento abstrae la naturaleza personalísima de la actividad del albacea, reconociendo lo que hemos afirmado en secciones anteriores. A continuación, analizaremos brevemente las menciones referidas a los Albaceas en los testamentos de José de la Riva-Agüero y Osma:

Testamento Abierto y Cerrado de José de la Riva-Agüero y Osma (1933): a. Testamento Abierto de 1933: Es necesario destacar, que este acto será el punto de inicio de varias instituciones que serán desarrolladas en los sucesivos testamentos del Señor Riva-Agüero; como el establecimiento de un “Albacea”, como la reserva de nombramiento de personas

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que desempeñarán el cargo en caso que el primero no lo pueda hacer y la constitución de una “Junta Administradora de los Bienes”: “(…) DÉCIMO.- Nombro por mi albacea en primer lugar al señor doctor don Pedro de Osma y Pardo y para el caso de muerte o impedimento lo sustituirá el señor doctor Carlos Arana Santa María. Si también éste hubiere fallecido o estuviere impedido nombro por mi albacea en tercer lugar al doctor don Victor Andrés Belaúnde y si ninguno de ellos existiere o pudiere desempeñar el cargo, serán entonces mis albaceas los señores que compondrán la Junta Administradora de mis bienes y que se especifican en la parte cerrada de este mi testamento, para tal caso los miembros de dicha Junta serán mis albaceas mancomunados. UNDÉCIMO.- A todos mis albaceas de cualquier clase que fueran los relevo de fianza y les permito prorrogar el término del albaceazgo hasta cuando lo creyeran a su juicio conveniente, salvo los encargos especiales que tienen plazo fijo según mis disposiciones testamentarias. Y estando todos reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin se le leyó este testamento al otorgante por mi el Notario a quien designó con tal objeto, ratificándose en todas y cada una de sus cláusulas como la expresión de su final voluntad (…) (Amprimo, 2011)”. b. Testamento Cerrado de 1933: El Testamento de 1933, tenía una parte acoplada a la que los herederos y legatarios no tendrían acceso hasta llegada la muerte del causante, esta es el Testamento Cerrada. Esta sección, también tenía menciones interesante sobre el rol del Albacea en la ejecución de la masa testamentaria y reglas específicas para el desarrollo de las funciones de la Junta Administradora: “(…) DÉCIMA SEXTA. Encargo a la Junta Administradora de mis bienes que construya en el plazo que le pareciere mejor, pero que no excederá de cuatro años un pabellón de ancianos desamparados en el Asilo de las Hermanitas de los Pobres en Lima, por valor de treinta mil soles; en recuerdo y con el nombre de mi madre Dolores y de mi tía Da Rosa Julia. DÉCIMA SÉPTIMA. Instituyo por mi heredera a la Universidad Católica del Perú la que tendrá el usufructo de mis bienes. recibiendo sus productos de la Junta Administradora; y los adquirirá en propiedad absoluta dicha Universidad Católica del Perú, entregandoselos la Junta Administradora solo si la Universidad Católica existiera el vigésimo año contado desde el día de mi fallecimiento. Es de entender que no exijo que la Universidad Católica subsista ininterrumpidamente por todo el período 34


de veinte añossino que bastará que subsista en el vigésimo cualquiera que sea el nombre con el cual continúe, y sea cual fuere la forma y extensión de sus enseñanzas; como sean de instrucción superior y autorizadas por el ordinario eclesiástico. DÉCIMA OCTAVA. Si hubiere períodos de interrupción en el funcionamiento de la Universidad Católica del Perú; la Junta Administradora de mis bienes retendrá los frutos de estos deducidos los legados y pensiones de las anteriores cláusulas hasta que la Universidad Católica reanude sus funciones y puedan percibir dichos frutos los personeros de ella. DECIMA NONA. La Junta Administradora se compondrá del albaeea general nombrado en la cláusula novena del testamento abierto el cual lo presidirá; del Sr. Dr. Carlos Arenas y Loayza; y de un represen- tante del Arzobispo de Lima Para el caso de muerte o impedimento del primero. entrarán por su orden los albaceas que lo substituyan; y cuando la realizara o se ausentare el Dr. Carlos Arenas lo reemplazará cl Sr. Julio Carrillo de Albomoz. o su hijo mayor varón. en caso de muerte o impedimento con e fin el Sr. Francisco Mendom y Canaval. VIGEÍSlMA. La Junta Administradora requiere el quórum electivo de sus tres miembro para la validez de sus acuerdos y sus miembros percibirán los mismos emolumentos que la ley señala a los albaceas testamentarios. VlGESIMA PRlMERA. Si al cumplirse el vigésimo año de mi muerte no existiere en norma alguna la Universidad Católica del Perú y a juicio de la Junta Administradora de mis bienes, no fuere posible el restablecimiento de la Universidad Católica dentro de un año más, cesará la Junta Administradora y pasarán mis bienes en una mitad, a la fundación de becas de peruanos en la Facultad de Filosofia y Letras de la Universidad Católica de Lovaina establecidas estas becas en la forma y modo que establezca la Junta Administradora de mis bienes. la cual se prorrogara' sólo hasta dejar asentada dicha fundación de becas en Lovaina; y la otra mitad de mis bienes, pasara según las bases que establezca la misma Junta administradora de mis bienes al Colegio Pio Latino Americano de Roma para seminaristas peruanos (…)” (Amprimo, 2011).

Concilio Cerrado de 1935:

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En este acto de 1945, podremos encontrar también disposiciones referidas a las tareas de los futuros Albaceas: “Cláusula Primera de este Codicílo.- Para la Junta Administradora de mis bienes que establezco en mi testamento cerrado de la citada fecha, dispongo ahora que los miembros han de ser: mi albacea el Señor Don Pedro de Osma y Pardo o el que lo reemplace en el albaceazgo, según el orden estatuido en la cláusula décima de mi testamento abierto de la misma fecha: los demás señores allí nombrados, aún cuando no ejerzan el albaceazgo: o sean: el Dr. D. Carlos Arana Santa María y el Dr. D. Víctor Andrés Belaúnde; y luego el Rector de la Universidad Católica, un representante del Reverendísimo y Excelentísimo Sr. Arzobispo Metropolitano de Lima; el Sr. Dr. D. Francisco Moreyra y Paz Soldán; y el Sr. D. Francisco Mendoza y Canaval.— Todas estas personas, o las que de ellas vivieren y estuvieren expeditas y presentes en Lima, compon- dra'n y no otra ninguna‘ la Junta Administradora de mis bienes, para los fines que expreso en aquel mi testamento cerrado y en este mi codicilo, y se entienden removidas a cuantas aquí no nombro. Podrán para dichos fines gravar y enajenar mis bienes; mas, para la enajenación de inmuebles se requerirá el voto conforme de los dos tercios de los miembros expeditos de la Junta. Sus derechos y obligaciones son los que en el testamento cerrado del tres de diciembre de mil novecientos treinta y tres, se explican al instituir allí mis herederos. (…) Cláusula Cuarta.- A la Junta Administradora de mis bienes encargo, de manera especial, la conservación y cuidado de mis mausoleos en Lima y Roma; y accesoriamente, en caso de necesidad, la conservación y reparación, en compañía con los otros deudos respectivos, o a expensas solo de mis bienes, si los otros parientes se negaren o descuidaren, del mausoleo antiguo de Osma en el mismo Cementerio General de Lima, frente al mio de Riva-Agüero, del antiguo enterramiento de los Agüeros, mis antepasados legítimos maternos, frente al altar de la Virgen del Rosario en la iglesia de Santo Domingo de Lima, y de mis igualmente legítimos antepasados matemos; los Ribera y Dávalos, en la capilla de Santa Ana de la Catedral, tumbas que por mi iniciativa y en buena parte con mis erogaciones se han restaurado últimamente (…)” (Amprimo, 2011).

Testamento Ológrafo de 1938:

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En este acto de 1938, se establecen algunas obligaciones adicionales al Albacea y a la Junta Administradora: “Cláusula Segunda. Si muero ausente del Perú quiero ser enterrado en mi tumba de Roma, junto con mi madre y mi tía. Encargo el cuidado de esta tumba a mis herederos, y en especial a la Junta Administradora de mis bienes, y a mis criados Manuela Sanz Herranz y Eduardo Loetscher, quienes, por cuenta y costo de la Junta Administradora dicha, y sin gravamen alguno de mis referidos criados convendrán con la administración de ese cementerio llamado Campo Verano en Roma, y sito junto a la Basílica de San Lorenzo, un contrato para su conservación perpetua. Si muero en el Perú, quiero ser enterrado en mi mausoleo del Cementerio General, llamado hoy del Presbítero Maestre, junto con mi padre, abuelos, bisabuelos y demás parientes que allí he reunido. A mis herederos y Junta Administradora de mis bienes, ruego encarecidamente y encargo muy en especial en todo caso, el cuidado de este mausoleo en Lima, rematando su parte exterior con una cruz alta de mármol blanco y negro, de las llamadas de Malta por su forma, semejante a las que tengo en las bancas de mi oratorio particular en mi casa de Chorrillos. Encargo también que se cuide y repare el mausoleo de Osma, que está fronterizo al mío, a la entrada de dicho Cementerio de Lima, y en que reposan mis abuelos y bisabuelos maternos de ese apellido. Y si para estas obras, y la conservación del de Roma, se necesitare hacer gastos ordeno que en cualquier tiempo se hagan. Cláusula Tercera. Quiero que todos los años, en el aniversario de mi muerte, se me mande decir una misa rezada, por mis padres, tios, abuelos y ascendientes, en el altar de la Virgen del Rosario en Santo Domingo de Lima; y que se mantenga una lámpara encendida en la bóveda de Agüero, debajo del mismo altar del Rosario, entregándose al mes su costo a la Señorita Da Enriqueta de Amezaga, que cuida de ella mientras viviere; y a su muerte, se encarguen mis herederos, albaceas y administradores. Cláusula Quinta. Para el sostenimiento de la Universidad Católica de Lima, a la que instituyo por principal heredera y para los demás encargos, legados y mandas. que en mis testamentos cerrados establezco, pongo como condición insubstituible y nombro como administradora perpetua de mis bienes, una Junta que será al propio tiempo la de mi albaceazgo mancomunado, por indeterminado plazo, que se lo concedo y prorrogo de modo expreso. Formarán esta Junta el Sr. Dr. D. Constantino Carvallo y Alzamora, la Señorita Belén de Osma y Pardo; y el Sr. D. Francisco 37


Moreyra y Paz-Soldán. Si por cualquier caso o disposición legal, no pudiere heredar la Universidad Católica, la misma Junta antedicha será la Fundación que me heredará, conforme a lo dispuesto en los arts. 64 y siguientes del Código Civil, y atenderá a los fines que en este testamento y en el vigente anterior señalo. Por muerte o impedimento, permanente o transitorio de los miembros mencionados de la Junta Administradora que establezco, entrarán a reemplazarlos por su orden el Sr. Julio Carrillo de Albornoz y del Valle. El Sr. D. Guillenno Swaync y Mendoza. y el Sr. D. Francisco Mendoza y Anaval Revoeo cuanto en contrario dispongo en mi anterior testamento. Cuando hubieren muerto o estuvieren impedidos todos los mencionados, entrarán el Rector de la Universidad Católica y el designado por el Arzobispo de Lima. Puede la Junta funcionar con sólo dos miembros expeditos. Cuando no quede sino uno de los que nominativamente designo.este será administrador y albacea único. Si no habiendo sino dos, hay disparidad de opiniones en la Junta, se llamará para resolverla al inmediato, en el orden que dejo establecido. Se entiende que si el impedimento de asistencia es temporal se reincorporará, pasado éste, el anterior de los nombrados, por su orden riguroso de supervivencia. Cláusula Octava. Los miembros de la Junta Administradora y Albaceas ganarán doscientos soles al mes, en vez de lo que dispone en general a este respecto el art. 741 del Código Civil. Cláusula Novena. Recomiendo que siga como cobrador y apoderado general, subordinado a la Junta que establezco, el Sr. D. Néstor R. Sañudo, que hasta hoy se ha conducido muy bien en su cargo. No obstante esta recomendación dejo en libertad a la Junta Administradora para reemplazarlo. si hubiere desacuerdos graves. Cláusula Décima. Las tres fincas Viejas que poseo Abajo del Puente, están destinadas a limosnas por quienes me las han transmitido. (Están en las calle del Pozo, Minas, Borricos, y Las Leonas (nombre antiguo)). Para su reparación dejo treinta mil soles, que se invertirán en mejorar dichas fincas, en el plazo de cuatro años a partir de mi fallecimiento. Un tercio del producto de esas tres casas, quiero que se entregue al mes al Convento de Monjas de Jesús María, y otro tercio al de Nazarenas. Si uno de estos monasterios se extinguiere, pasará el legado a acrecer el del otro monasterio” (Amprimo, 2011).

Testamento Abierto Complementario de 1939: 38


Por otro lado, este acto modifica el régimen de los Albaceas en la liquidación de la masa testamentaria al establecer un Albacea especial para la tarea de editar las obras del causante, estableciendo con ello una pluralidad mayor de Albaceas, distinta al Albacea ya establecido y a la Junta Administradora de bienes: “Cláusula primera. Siendo como soy católico. apostólico, romano, en cuya ley y religión vivo y espero morir quiero que, si fallezco estando en Europa. se me hagan los funerales religiosos en el lugar en que muera y del modo que ordene mi albacea especial en España, cargo para el cual instituyo al señor don Miguel Lasso de la Vega y López de Tejada; y en Lima de la manera que dispongan mis albaceas y administradores de bienes del Perú que he instituido en mis anteriores testamentos no revocados, los cuales también sufragarán los gastos de Europa por no tener yo bienes en España. Ordeno que mi cuerpo sea embalsamado, si no fuese imposible y se me traslade al sepulcro que poseo en el cementerio de San Lorenzo del Campo de Verano en Roma, junto a los de mi madre y mi tía, que alli descansan. (…) (Amprimo, 2011)”. Así mismo, Riva-Agüero impone obligaciones adicionales a sus Albaceas y a los miembros de la Junta Administradora de bienes: “(…) Transcurridos cinco años o los que la ley proscriba para la navegación transatlántica de cadáveres, quiero que se lleven al Perú el mío y los de mi madre y mi tía, al mausoleo, igualmente de mi propiedad, en el Cementerio general de Lima. La Junta administradora de mi testamentaria que he constituido por mis referidos testamentos anteriores, pagará el viaje del señor don Miguel Lasso de la Vega. mi nuevo albacea especial, y el de mi ayuda de cámara Eduardo Loetscher, cuando en el plazo señalado acompañen mis restos y los de mi madre y mi tía; y terminará la parte superior del hoy inconcluso mausoleo de Lima llevando para tal efecto, las columnas, sarcófago exterior y adornos, todo de mármol, que componen el de Roma, que a ése fin se deshará, agregando la inscripción de mi nombre, a los de mi madre y tía, para que todos tres reposemos reunidos a los restos de mi padre, abuelos patemos y otros ascendientes míos de ambas líneas que allí yacen en nuestra tierra nativa. (…) Cláusula segunda. Órdeno a mis albaceas y administradores del Perú que de la masa de mi herencia, y con preferencia a todos los demás legados que en mis dos anteriores testamentos establezco, y a cualquier otro gasto de los que la ley no ordena, excepto mis funerales y entierro, entreguen de mis rentas o de la liquidación de mis bienes los siguientes 39


legados: La cantidad de sesenta mil soles a mi primo don Juan Strenon du Pre, ciudadano belga, residente hoy en Brujas, e hijo legítimo del barón Ludovico Strenon du Pre’ y de mi tía doña Carolina de la Riva- Agüero. La cantidad de veinte mil soles a mis sobrinos Luis y José de la RivaAgüero, hijos legítimos de mi primo hermano don Luis de la Riva-Agüero y Grillo y de doña Esperanza Deacon y Mujica, a razón de diez mil soles a cada uno. Si uno de mis dichos sobrinos hubiese muerto al tiempo de mi fallecimiento, su legado de diez mil soles acrecerá el de su hermano, sin perjuicio de los que les dejo en mis disposiciones testamentarias anteriores vigentes; y si faltasen los dos, pasará el legado de veinte mil soles a la hermana de ambos, María de la Riva-Agüero. Otro legado de veinte mil soles a mi ama de llaves Manuela Sanz y Herranz, sin perjuicio de los legados, donaciones y pago de sueldos devengados que ya he establecido en mis testamentos y documentos anteriores, en recompensa de los buenos servicios y fidelidad a mí y a mi madre y tía difuntas. Por las mismas razones, dejo otro legado de treinta mil soles a mi leal criado y ayuda de cámara Eduardo Loetscher y Felder, de nacionalidad Suiza, natural de Lucema, que me acompaña hace muchos años, sin perjuicio de lo que ya le dejo en mis anteriores testamentos y en un documento de sueldos devengados que le expedí́ en Lima hace años y le renové después, y de los demás derechos que sobre una parte de mis muebles le he reconocido a él y a mi ama de llaves, según aparecerá́ de mis papeles de Lima. (…)” (Amprimo, 2011).

9. Los Albaceas y el Common Law: El Common Law, abstrae la institución a través de la imagen del “executor”. En un primer momento, es necesario establecer que las funciones del albacea son muy parecidas a las del Sistema Romano-Germánico. Pero un diferencia clara entre la imagen del albacea con la del executor, es que en el Common Law no se da automáticamente la transferencia del patrimonio del causante, sino que cuando este constituye una cifra mayor a un determinado monto (dependiendo del Estado en USA), el albacea se tiene que presentar ante la corte con el testamento. Un ejemplo de ello es la legislación del Estado de Virginia que te obliga a presentarte ante la corte con un patrimonio de más de $100 000. A este proceso en el que se presenta el testamento a la corte se le denomina “due process”. Esta institución puede ser definida como “el proceso que se 40


emprende frente a la corte con el objetivo de transferir el patrimonio a los beneficiarios del testamento (MorganStanleyBank, 2017)”. El Banco Morgan Stanley, recomienda las siguientes acciones en el caso que uno desenvuelva el cargo del executor: “(…) 1. Communicate. When you’ve been named an executor, the most important first step is to connect with your parent (while you still can) to ensure you fully understand his or her expectations. Review the Will now with your parent(s) and if anything is unclear, ask questions. For example, does it address the family business? What are the plans for any family heirlooms? Also, are all family members equally informed of your parents’ wishes? The more you communicate and understand the possible scenarios, the more you can share and put others at ease, doing your best to avoid any hurt feelings when the already painful time comes.

2. Locate the Will and other important documents. As executor, you must locate the original Will. It is a good idea to get it now and make sure you are keeping it in a safe place. In addition to the Will , the other documents that you may need include: Any trust documents; insurance policies; wealth manager contact information; brokerage and advisory account statements; bank account information; military records; safe deposit boxes; deeds; pension statements; Social Security documents; credit cards and statements; and other financial and investment information. 3. Obtain copies of the Death Certificate. You need to purchase multiple copies of the certified death certificate—for banks, insurance companies, credit providers and others. Be sure to get at least 10 copies from your parent’s local municipal recording-keeping office (town clerk or county or state medical examiner’s office). Usually the funeral director can help with this. 4. Determine whether the estate must go to probate. If your mother or father set up a living trust or certain other trusts, and transferred all of their assets to that trust, you may be able to avoid probate, which is the court process of getting assets to beneficiaries. Whomever is named as the trust’s successor trustee can distribute assets according to the trust without going through the probate process. If there are 41


assets not held in trust, you may need to go through the probate process and prove the will’s legitimacy. Depending on the estate and the complexity of the issues involved, the probate process can take months, even years. 5. File the Will with probate court and alert creditors and benefits providers. Even if probate isn’t necessary, the Will must be filed with probate court. As executor, you must also notify banks, credit card companies and government agencies, such as the Social Security Administration, of your parent’s death and provide a death certificate. 6. Open a bank account to pay bills or receive funds. You need an account in the name of the estate in order to 1) deposit incoming funds, such as paychecks or other money owed to your parent, and 2) write checks to pay your mom or dad’s bills, including mortgages, utilities, and credit cards. 7. Locate, inventory and maintain your parent’s property. As executor, you also need to keep up a house or maintain other property until it can be distributed or sold, as well as keep secure all of your parent’s personal property, including anything in the home or a safety deposit box. Some states require a personal property inventory. Certain valuables might even need to be appraised. 8. Pay the estate’s debts and taxes. Keep in mind that car payments, mortgages, and property taxes must be paid by the estate until the estate is settled, which is another responsibility of the executor. Be sure to go through checkbooks and bank statements to figure out what your parent had been paying regularly. In addition, if the estate exceeds the applicable estate tax exclusion amount, the estate must file final income tax returns with the state and U.S. government. Finally, even if there is no federal estate tax due, there may be a state death tax. Estate tax returns must be filed within nine months of the date of death. 9. Disburse and distribute the assets. Finally, once all debts have been settled and you’ve paid the taxes and all other bills, it is time to distribute the assets of the estate—property, stocks, bonds, cash and other items of value—to all the beneficiaries, as specified in the Will or if there was not Will under applicable state law. Be sure to get receipts from the beneficiaries to prove they are in receipt of their distributions. 42


The executor is responsible for disposing of anything left following all debt payments and distributions to heirs. 10. Get help. There is no need to go it alone. Speak with an attorney, accountant, tax advisor and/or your or your parent’s financial advisor to help you understand and navigate this often complicated process (…)” (MorganStanleyBank, 2017).

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10. Conclusiones: o El origen de la institución, lo podemos encontrar en el Derecho Germánico, pero su verdadera difusión la desarrollo el Derecho Canónico, a través de todos canales de difusión. o Los Albaceas son ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones de última voluntad; su constitución es el resultado de la declaración de última voluntad del testador contenida en el testamento que expresa su nombramiento y de la aceptación de este por parte del Albacea. o Es preciso establecer que la institución del albacea merece una naturaleza jurídica autónoma; alejada a las instituciones del mandato, la representación y el cargo u oficio. Aun cuando, este mantiene estrechas semejanzas con otras instituciones jurídicas, advertimos que con todas ellas hay también notables diferencias que no permiten la subsunción de todas las obligaciones del albaceazgo en esta. En este contexto, pensamos que el albaceazgo es una institución sui generis y exclusiva del derecho de sucesiones debido a que sus normas y principios son fundamentalmente propios. o Existen varios esquemas para definir las características de los albaceas. Pero extendiendo un esquema práctico, podemos distinguir las siguientes características. El Albacea es un una institución cuyo origen es testamentario (al estar su nombramiento contenido en una cláusula testamentaria); es voluntario (teniendo en cuenta que en su constitución media la voluntad del nombramiento del testador con la voluntad de aceptación de este por parte del Albacea); es personalísimo (sus obligaciones son personalísimas, pero puede delegar algunas de ellas); es temporal (se desarrolla en un período de tiempo, que media entre la aceptación del nombramiento con el cumplimiento total de la última voluntad del testador); es remunerado (pudiendo ser gratuito si lo establece expresamente el testador y en el caso que sea oneroso su remuneración no deberá exceder el 4% de la masa testamentaria) y es irrevocable (debido a que el único facultado de hacerlo es el testador, que ya no podrá realizarlo debido a su muerte). o Existen varios esquemas de clasificación de los albaceas, teniendo en cuenta que los albaceas dativos no son propiamente albaceas. Pero extendiendo un esquema práctico, podemos distinguir las siguientes clasificaciones: por un lado, de acuerdo a la extinción de sus facultades pueden ser (1) universales o (2) particulares; por otro lado, por el número de estos, podemos encontrar a los (1) singulares y (2) 44


plurales (dentro de estos, podemos distinguir a los (a) simultáneos y a los (b) sucesivos). o El Código Civil de 1984 es didáctico al establecer taxativamente las obligaciones del albacea (art. 787) y las causales de extinción de la labor del albacea (art. 796). Ambas han sido analizadas a profundidad en el presente trabajo. o Un ejemplo claro del uso de la institución del Albacea para el cumplimiento de la última voluntad de una persona, es el comprendido en las cláusulas de los cinco testamentos de José de la Riva-Agüero. o El Common Law abstrae las funciones del albacea a través de la institución del “executor”.

Bibliografía: 45


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Los Albaceas  

Trabajo de Investigación desarrollado por Santiago Castillo para el curso de Derecho Civil VIII (Sucesiones)

Los Albaceas  

Trabajo de Investigación desarrollado por Santiago Castillo para el curso de Derecho Civil VIII (Sucesiones)

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