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Partenariats P u b l i c s - Pr i v é s PPP Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par IPM ADVERTISING - 29 septembre 2012


Sommaire

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Dossier IPM ADVERTISING

PPP - Partenariats Publics-Privés

Table ronde ■ page

2à6

Compte-rendu table ronde

Du tram de Liège aux logements sociaux : quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ? ■ page

7 Partenariats public/privé : le « oui, mais... » du secteur de la construction

■ page

8 Quel financement pour nos infrastructures ?

■ page

10 PPP, un concept simple pour des projets complexes

■ page

12 Le dialogue compétitif : une nouvelle procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ?

Du tram de Liège aux logements sociaux : quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ? Pour ce numéro de rentrée, nous avons choisi d’aborder un sujet au cœur de notre quotidien notamment à travers de nombreux projets d’infrastructures : les partenariats publics-privés (PPP). Les PPP présentent en effet une grande diversité de réalisations (écoles, routes, logements, prisons, tramways, ponts ….) et suscitent aussi de nombreuses questions quant à leurs caractéristiques propres, leurs intérêts mêmes, ainsi que leurs modes de financement. L’argent public est en jeu et l’autorité publique doit rendre des comptes aux contribuables ! Aussi, avons-nous choisi de nous entourer des meilleures spécialistes pour éclaircir tous ces points. Autour de Monsieur Raphaël Schneider, conseiller juridique auprès de la Cellule d’Informations Financières, et modérateur de notre table ronde, le débat a permis de mettre en lumière l’approche partenariale des PPP, les exigences inévitables en matière de partage des risques mais aussi les limites du recours aux PPP…. sans oublier en premier lieu de répondre à une question fondamentale : qu’est-ce qu’un PPP ?

■ page

14 Les Partenariats-publics privés, nouveau mode de gestion des services publics?

SUPPLÉMENT GRATUIT À LA LIBRE BELGIQUE RÉALISÉ PAR IPM ADVERTISING 29 SEPTEMBRE 2012 Rue des Francs,79 - 1040 Bruxelles Tèl:02.211.28.49 - Fax:02.211.28.70 EDITEURS RESPONSABLES: Emmanuel DENIS, Henry VISART COORDINATION ET PUBLICITÉ: Luc DUMOULIN (02/211 29 54) Luc.Dumoulin@ipmadvertising.be RÉDACTEURS: Francis CARNOY, Didier DE VLIEGHER, Laurence DURODEZ, François MOÏSE, Kim MÖRIC, Vincent OST, Raphaël SCHNEIDER, Jean-Christophe VANDERHAEGEN, Renaud van MELSEN, Manuela von KUEGELGEN. COORDINATION: Laurence DURODEZ MISE EN PAGE: Azurgraphic sprl

- Assis de gauche à droite : Raphaël Schneider (Cellule d’Informations Financières), Laurence Durodez (LexGo.be), Vincent Ost (NautaDutilh) - Debout de gauche à droite : François Moïses (elegis), Kim Möric (Association PPP Wallonie Bruxelles), Luc Dumoulin (IPM Advertising)

Raphaël Schneider u Je vous propose de débuter notre table ronde sur la question de la particularité du lien de partenariat dans un PPP1. Quel est le trait commun entre les différents projets présentés comme des PPP ? Qu’il s’agisse de maison de repos et de soins, de logement social ou mixte, de grande infrastructure publique, routière, autoroutière, de tramway, d’école, etc. au niveau communal, régional ou communautaire ? Quelle est la caractéristique commune de l’ensemble de ces contrats ou de ces accords, et qui permet de les qualifier tous de PPP ? Kim Möric u C’est une très belle question. PPP : trois lettres, deux partenaires au minimum et un projet. Au travers de ces trois chiffres et de ces trois lettres, on a créé une famille très large du point de vue de la structure juridique et de la rationalité économique. Comme vous l’avez souligné, la question la plus difficile est celle de la définition du concept. Bien souvent à cette question est associée une autre question : est-il possible de standardiser à partir de ces caractéristiques communes ? On peut observer que par les projets et les secteurs concernés, il existe une très grande diversité de PPP. A prendre un seul mode de PPP par exemple le DBFM2, il existe déjà une très large diversité de secteurs susceptibles d’être concernés. PPP : Partenariat Public Privé DBFM : Design Build Finance Maintain

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PHOTOS: Alexis Haulot INTERNET: www.lalibre.be

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uuu


Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

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Table ronde

Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ? Raphaël Schneider

François Moïse

Vincent Ost

Kim Möric

Laurence Durodez

Cellule d’Informations Financières

Avocat Partner elegis

Avocat NautaDutilh

Avocat Partner DLA Piper, Président de l’association PPP WallonieBruxelles

LexGo.be

XXX Mais, il y a d’autres structures juridiques que le DBFM. Beaucoup de spécialistes (ils sont autour de la table) et auteurs de doctrine, se penchent sur la question des caractéristiques. On peut observer avec certitude que le financement en fait partie, de même que la construction en tout cas la livraison du bien. Pour les autres composantes, c’est plus discutable et variable en fonction des spécificités du projet. Un élément caractéristique du PPP est l’approche. Difficile de la définir de manière exhaustive mais c’est une approche de partage des risques. Ce partage peut être plus ou moins étendu, notamment pour des questions de maîtrise de l’endettement public au regard des obligations européennes du SEC953. Il a également une portée opérationnelle sur la conception, la construction, et l’exploitation. Le trait commun de toutes ces structures est qu’elles sont difficilement résumables à une application générale du cahier général des charges. Il y a souvent une complexité caractérisée qui nécessite la rédaction d’un contrat spécifique. Avoir un PPP basé uniquement sur les règles générales d’exécution des marchés publics n’est pas une voie suivie dans la pratique.

Mais, qu’est qu’un PPP ? Vincent Ost X Je voudrais insister sur la durée et le rôle de la banque dans les partenariats. Une des grandes caractéristiques des marchés publics est que ce sont des contrats dont la réalisation est immédiate. Dès que les travaux sont terminés, l’entrepreneur est payé. Il est payé au moment de la réception. Dans un PPP, la relation dure plus longtemps parfois 15, 20 voire 30 ans. Pendant toute cette période, le partenaire privé va conserver un rôle économique important, notamment parce qu’il va financer l’actif pendant cette période. Un acteur supplémentaire intervient donc par rapport au marché de travaux habituel : le financier, souvent une banque. A mon sens, c’est la spécificité des PPP. Dans un PPP, la banque n’a pas d’autres sûretés que les revenus générés par l’actif. Elle va donc analyser scrupuleusement le projet. C’est donc très différent du financement d’une entreprise pour lequel la banque est relativement peu intéressée par ce que fait l’entreprise avec l’argent prêté. Dans le PPP, la banque doit donc être traitée comme un partenaire à part égale avec l’autorité et l’entrepreneur. Et, c’est ce financement qui permet à ces montages de fonctionner pendant une longue période.

François Moïse X La notion de PPP n’est pas une appellation contrôlée. Ce n’est pas une appellation juridique, ce qui n’est pas sans conséquences sur la sécurité juridique de ces contrats sachant qu’il y a effectivement une très grande diversité d’objet des PPP. A côté des PPP de taille spectaculaire (tunnel Léopold II à Bruxelles, tram de Liège etc), on dénombre toute une série de projets de taille plus modeste dans le secteur des maisons de repos, des résidences services ou des logements sociaux, pour lesquels un important rattrapage s’impose. En définitive ce qui caractérise le PPP, plutôt que des éléments juridiques, c’est l’économie du contrat. Si on fait un exercice de comparaison avec dans une colonne le marché public classique et dans l’autre le PPP, il y a des différences du point de vue du but, de la durée du contrat, de la répartition des tâches et des risques. Dans un marché public classique, le but est l’acquisition d’un actif le plus vite possible, dès la réception provisoire des travaux et souvent au moindre coût, ce qui à long terme n’est pas toujours un bon calcul. Dans le PPP, le but est l’acquisition d’un service, la disponibilité d’un ouvrage dont la propriété peut être logée en dehors de la sphère des pouvoirs publics dans un SPV4. Le service consiste donc dans la disponibilité d’un ouvrage avec un contrôle de la qualité et des performances du service. 3

SEC95 : Système Européen de Comptes, destiné à mesurer l’endettement et le déficit public afin de garantir le respect des critères de Maastricht et des engagements pris dans ce domaine par les Etats membres. 4 SPV :Special Purpose Vehicle

Du point de vue de la durée, dans un marché classique, la collaboration est très courte - souvent la plus courte possible -. Elle correspond aux délais d’exécution. Dans le PPP, la collaboration va s’étendre sur des périodes de 15 à 50 ans. L’idée est que la collaboration doit correspondre au cycle de vie de l’infrastructure. Il y a également la répartition des tâches et des risques. Les pouvoirs publics se trompent quand ils voient le PPP comme une sorte de service all inclusive comme au Club Méditerranée où l’on n’a plus rien à faire ; il y a des tâches importantes dans le chef des pouvoirs publics, différentes de celles imposées dans les marchés publics. C’est donc par l’économie des contrats qu’on peut arriver à distinguer les PPP des marchés publics. Avec une telle grille, on peut considérer que certains projets ne sont pas en fait de véritables PPP mais simplement un mode de financement de certains projets qui n’est peut-être pas le plus adéquat !

Raphaël Schneider X Ne faudrait-il pas standardiser et légiférer pour s’entendre sur la définition et les éléments caractéristiques du régime de passation voire d’exécution des PPP ? Autrement dit, le gain actuel que l’on peut retirer de la souplesse ou de l’absence de législation ne se paie-t-il pas au prix fort de l’insécurité ? Vincent Ost X Je ne suis pas convaincu qu’une législation soit nécessaire. Les PPP sont plus une pratique qu’une branche du droit. Cette pratique est déjà encadrée par toute une série de règles. Par exemple, pour tout ce qui concerne la phase de passation du marché, toutes les règles sur les marchés publics sont évidemment intégralement applicables ; il n’y a aucune dérogation en la matière. En ce qui concerne le traitement comptable, les règles du SEC95 s’appliquent. Tout le droit de l’urbanisme s’applique pour la réalisation. Les règles sur la domanialité publique s’appliquent. Enfin, en ce qui concerne les contrats eux-mêmes, et c’est sans doute le volet le plus important, tout le droit des obligations et le droit bancaire sont applicables. Donc, dire que c’est un vide juridique n’est pas correct ! En Flandre, un décret spécifique a été adopté le 18 juillet 2003. Il crée un cadre facilitateur, qui assouplit les règles sur le domaine public et donne certaines possibilités pour créer des sociétés mixtes, mais ces règles ne sont pas essentielles. En pratique, on peut très bien vivre sans. Le principal impact du décret flamand était de donner un signal politique fort à l’ensemble du monde économique pour dire que le gouvernement flamand soutenait les PPP. Ce décret spécifique relayé par les deux accords pris par les deux derniers gouvernements -présentés comme des gouvernements d’investissement-, et combiné à la création du Vlaams Kenniscentrum Publiek-Private Samenwerkingle centre flamand de connaissance des PPP - a donné vraiment un signal fort d’une volonté politique de poursuivre dans cette voie.

Légiférer, standardiser les PPP, signe d’une volonté politique Kim Möric X Il existe une pratique du PPP. Si on veut un fait qui puisse démontrer l’intérêt des PPP, il suffit d’observer les projets. En l’absence d’une réglementation spécifique, il existe des projets en Région wallonne. Des adaptations réglementaires par secteur ont été prises par les autorités wallonnes en vue de favoriser les modes alternatifs de réalisation et de financement. On l’a bien vu pour les maisons de repos où la propriété n’est plus requise pour bénéficier d’une subvention, de même dans d’autres secteurs … ces éléments ne donnent pas une vision d’ensemble mais facilitent l’adoption du PPP. Il n’y a pas une législation uniforme sur le PPP en Région wallonne. Nous venons de faire l’exercice de définition, et ce n’est pas aisé. La question est donc de savoir si l’instrument légal ou réglementaire est la meilleure des solutions. Par contre, sur la question de savoir s’il n’existe pas un moyen de faciliter, de mieux encadrer le PPP par une forme de standardisation,

XXX


Dossier IPM ADVERTISING

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PPP - Partenariats Publics-Privés

Table ronde

Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ?

Raphaël Schneider

François Moïse

Vincent Ost

Kim Möric

Laurence Durodez

Cellule d’Informations Financières

Avocat Partner elegis

Avocat NautaDutilh

Avocat Partner DLA Piper, Président de l’association PPP WallonieBruxelles

LexGo.be

XXX il y a matière à réflexion parce que - comme mon confrère vient de le souligner- le PPP est bien encadré en ce qui concerne le mode de passation. Nous n’avons pas besoin d’un mode de passation additionnel à ceux déjà existants. Mais, sur la phase d’exécution, la réflexion serait utile. Sur cet aspect en effet, les risques sont importants et le conseil aux pouvoirs publics et aux investisseurs prend toute sa valeur ajoutée. La phase de formation du contrat dure 2-3 ans mais la phase d’exécution va être beaucoup plus longue. Durant cette phase d’exécution, il y aura des modifications. Il est impossible de prévoir qu’un contrat durera 20 ans sans être modifié ! Or, la modification va entrainer un rééquilibrage des risques, le cas échéant une requalification au regard du SEC95 ou alors des questions vont se poser au regard du droit des marchés publics … mais aussi des questions fort pratiques : Est-ce que le contrat est suffisant ? Est-ce que les clauses contractuelles relatives à la fragilisation des marchés financiers ou à leur instabilité, sont suffisantes ? Aux parties de pouvoir continuer à avoir une relation. Et, sur ces éléments, les pouvoirs publics et les partenaires privés peuvent être conseillés notamment à travers l’expérience acquise sur d’autres projets. Malheureusement, pour des projets plus petits, ils risquent d’être démunis et d’être laissés seuls face à des risques qui existent et surviendront certainement dans les 20 ans à venir. Pour ces situations, quelques lignes directrices seraient les bienvenues pour les projets futurs.

François Moïse X Des éléments doivent être revus dans la réglementation. Il existe un sérieux problème d’insécurité juridique dans les montages de projets. Il est très difficile de donner une sorte de due diligence ou de certificat de légalité sur un projet. En général, on analyse une série de risques, on prend des options en étant incapable (i) de garantir qu’il n’y aura pas de recours, en général dans les grands projets souvent il y en a, et (ii) l’issue du recours est souvent incertaine. Il importe également de distinguer les problématiques des règles d’exécution des contrats qui restent largement nationales et les problèmes de qualification des opérations et des procédures qui découlent du droit communautaire où les solutions sont en droit communautaire. Du point de vue des règles d’exécution, la situation est malsaine pour employer des grands mots, parce qu’il y a un décalage entre la pratique qui commence à développer une expertise, notamment dans le domaine du DBFM, importé d’une culture juridique anglo-saxonne – le DBFM n’est pas un concept juridique de droit belge, mais un mode de structuration de contrat- et les règles d’exécution des marchés publics. On réalise ces projets en marge de la réglementation en faisant comme si elle n’existait pas, alors qu’elle apparaît inappropriée aux projets PPP tels qu’ils sont conçus aujourd’hui !

Vincent Ost X Pour revenir en arrière sur la standardisation, elle est fondamentale. C’est vrai que ce sont des contrats importés des Pays-Bas et d’Angleterre. Jusqu’à présent, en Belgique, les cabinets d’avocats ont suffisamment de know-how ainsi que les banques pour faire en sorte que ces contrats restent régis par le droit belge. Même le financement derrière - à l’exception des contrats de swaps– est toujours soumis au droit belge. Les équipes des banques et des consortiums qui examinent les projets en Belgique sont les mêmes que celles qui examinent les projets en France ou en Allemagne. Donc, pour qu’un projet soit reconnu et accepté auprès d’un grand constructeur, auprès d’une institution financière, il faut que les clauses soient reconnaissables. Il ne s’agit pas de tout réinventer chaque fois! Rien de pire qu’une autorité qui a une « idée pseudo-géniale » d’inventer une nouvelle répartition des risques! On rentre alors dans un mécanisme de due diligence qui entraîne des retards considérables. Ça ne veut pas dire qu’il faut absolument copier/coller ce qui a été fait, car il est toujours possible d’améliorer. La standardisation est clairement quelque chose qu’il faut souhaiter plutôt que rejeter.

Raphaël Schneider X Est-ce que ce serait au Centre d’Expertise PPP de procéder à l’exercice de la standardisation ?

Vincent Ost X Sur le site internet du Vlaams Kenniscentrum PPs, une série de modèles sont en ligne, d’autres modèles sont sur le site de l’administration des routes hollandaises, d’autres sur le site de leur réseau anglais ; donc ça existe déjà et puis il y a des pratiques qui se créent …

Kim Möric X Ces contrats sont quand même assez similaires ! Il existe une certaine standardisation par justement l’intervention des institutions financières qui ont leurs exigences. Pour un certain type de PPP, ceux que l’on appelle les PPP Project Finance, les équipes de Project Finance ont effectivement une logique et l’appliquent sur toutes les juridictions européennes. La question de la standardisation sera différente si ce n’est pas du Project Finance. Autour de 5 – 10 millions d’euros, s’il s’agit d’un projet de rénovation de commissariat de police, de maison de repos en promotion immobilière, alors ce sera l’équipe de Public Banking de la banque qui va travailler. Et, ce seront alors des logiques différentes.

Raphaël Schneider X Est-ce que le pouvoir adjudicataire -le partenaire public d’un PPP - n’attend pas à la fois trop de son partenaire privé tout en teintant son contrat d’une certaine méfiance à son égard ? On entend dire que les PPP sont trop chers, que ce sont en fait des privatisations etc. Qu’en pensez-vous ? Vrai ou Faux : le PPP coûte cher ? Vincent Ost X Le prix du PPP est une critique récurrente, notamment dans la mesure où le financement privé est plus cher que le financement public. Actuellement les états empruntent à 0 % voire à des taux négatifs - en tout cas pour ceux qui sont du bon côté de la crise- ! Mais, je ne suis pas convaincu par l’argument. Les PPP font apparaître la totalité du prix, rendent le prix très visible. Le montant total reprend l’intégralité des coûts de construction, des coûts d’entretien pendant une longue période, ainsi que l’intégralité des coûts de financement sur cette même période. Nominalement, les montants semblent importants. Mais, dans un marché de type classique, le prix annoncé ne représente qu’une faible partie des coûts, car derrière le marché public, des suppléments sont souvent demandés. Par ailleurs, lorsque le marché n’est pas bien exécuté, ou simplement par l’usure du temps, les coûts d’entretien surviennent et l’autorité doit aussi se financer. Les PPP rendent le coût très visible mais ce n’est pas pour autant qu’ils soient nécessairement plus chers. Pendant toute une période en Belgique et en Flandre plus particulièrement, le recours au PPP a été motivé par la volonté de débudgétiser à tout prix le coût au regard du SEC95. Cela veut dire quoi ? Concrètement cela veut dire que les autorités paient un loyer pour jouir d’un service et donc l’actif sous-jacent (la ligne de tram ou la route) reste sur le bilan du partenaire privé, un petit peu comme une personne qui paie un loyer pour sa maison, et bien le loyer qu’elle paie n’est pas considéré comme une dette. C’est vrai que cet objectif n’est pas en soi critiquable mais c’est une notion purement comptable sans réalité économique derrière. Dernièrement, la Cour des Comptes a précisé qu’avant de se lancer dans un PPP, il fallait aussi outre l’avantage comptable, démontrer une véritable plus-value économique. Des outils ont donc été mis en place : des tableaux plus ou moins standardisés appelés des Public Sector Comparator. Ils permettent de comparer le coût d’une réalisation classique par marché public versus une réalisation par financement de projet. Et lorsqu’on applique ces tableaux, la conclusion est fréquemment que le recours au PPP n’est pas adapté au montage. Par contre, lorsque c’est le cas, l’avantage économique réel est vite démontré. Mesurer la plus-value du projet est fondamental. Il ne peut pas s’agir d’une espèce de concept incantatoire. L’autorité publique a une obligation sociale et morale voire juridique de démontrer aux contribuables que la voie qu’elle a choisie est la plus intéressante.

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Table ronde

Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ? Raphaël Schneider

François Moïse

Vincent Ost

Kim Möric

Laurence Durodez

Cellule d’Informations Financières

elegis

NautaDutilh

PPP WallonieBruxelles

LexGo.be

uuu Kim Möric u Le débat est toujours sain sur les questions de prix.

Les autorités publiques font usage des deniers publics et doivent le faire de manière parcimonieuse. Choisir de manière doctrinale le PPP uniquement dans un but de budgétisation serait dommageable, sans avoir l’analyse de la valeur ajoutée de cette forme de contrat. Il faut aussi avoir à l’esprit qu’il s’agit d’un instrument disponible aujourd’hui parce les entreprises sont prêtes à répondre à une concurrence basée sur un PPP. Cela n’a pas toujours été le cas. Il y a quelques années le marché n’était pas encore prêt. Aujourd’hui, les entreprises peuvent répondre à de telles offres parce que plus la complexité du marché augmente, plus on s’aperçoit que le nombre d’opérateurs économiques pouvant y répondre se réduit. Donc, avoir des offres est déjà un challenge ! Sur le fait de savoir si il n’y a pas des a priori que le partenaire privé dégage des marges. : c’est son métier, son objet social ! C’est vrai, cet a priori crée une réticence!

Raphaël Schneider u Poursuivons sur la question des risques…. Comment partager les risques dans un PPP ? François Moïse u La méfiance des pouvoirs publics à l’égard des

PPP est légitime.

Un PPP mal négocié est une bombe à retardement pour toutes les parties ! Personne n’a intérêt à se trouver dans une situation intenable au point que l’un ou l’autre doive sortir du contrat. On ne poursuit pas un projet qui n’est pas rentable. Il y a eu des échecs dans les pays où on a un recul suffisant - par exemple au Canada -, ce qui repose la question de l’expertise publique en matière de PPP. Les pouvoirs publics ne doivent pas signer un contrat qu’ils ne comprennent pas. On l’a vu en matière de crédit structuré avec des situations catastrophiques où de petites municipalités françaises ont signé des contrats avec une série d’indices liés aux fluctuations monétaires, au franc suisse, etc., et on se retrouve dans une situation où soit on paie des intérêts nettement supérieurs au marché soit on paie une funding lost considérable ! Pour les pouvoirs publics, il est parfois difficile d’avoir en interne (ou de bénéficier) des services d’experts financiers totalement indépendants, leur permettant de suivre cette règle de ne rien signer tant qu’on ne comprend pas, et notamment tout ce qui modélise les risques financiers avec des structures de financement non standardisées parce qu’elles évoluent en fonction des crises financières successives. Les pouvoirs publics doivent avoir cette expertise et réussir à négocier des contrats équilibrés! L’appréhension existera toujours si au départ il n’y a pas une réflexion et une bonne préparation. En France, il existe l’obligation de faire un bilan comparatif entre la formule « contrat de partenariat » ou « marché public ». Cette obligation n’existe pas en Belgique, mais il serait bon de le faire. La solution pour remédier à cette ambivalence et cette appréhension, ce serait de créer des services indépendants de compétences en matière de PPP, surtout sur le plan financier.

Kim Möric u Autre difficulté à souligner : celle que le partenaire

public mésestime les risques, et donc surestime ses capacités. Prenons l’exemple du risque permis. Evidemment pour construire un édifice il faut un permis. Le partenaire privé sait pertinemment qu’il s’agit d’un risque gérable mais dans certaines limites. Parfois, le partenaire public prend le risque permis mais le sous-estime. C’est l’exemple flagrant au nord du pays du projet de prisons où le partenaire public a indiqué, dans son appel d’offre final, qu’il allait payer une indemnité conséquente s’il y avait un retard dans la délivrance des permis. Il est clair que ce type de risque doit être anticipé ! Face à l’existence de ce risque, le pouvoir public est confronté à la difficulté de devoir modifier les règles d’exécution du contrat pour

éviter de payer. Donc, le pouvoir public ne doit pas surestimer ses capacités : l’appréciation du risque est indispensable dans un PPP. Cette appréciation du risque participe à la vision globale du projet qui est malheureusement parfois manquante, tant du côté public que du côté privé. Se projeter sur 20 ans n’est pas quelque chose de facile.

Raphaël Schneider u Le Public Sector Comparator que vous

évoquiez n’est-ce-pas la solution ? Est-ce la réponse à « comment bâtir un PPP équilibré et en tirer les plus-values » ? En conséquence de nos discussions jusqu’à présent, cela ne signifie-t-il pas que quel que soit la définition qu’on donne du PPP, il est à réserver aux projets d’un certain montant - minimum de 30-50 millions - ?

Kim Möric u Une analyse économique préalable à la conclusion

d’un contrat est toujours un élément aidant la prise de décision. La valeur ajoutée de cette dépense est utile. Quelle est l’efficacité de ce Public Sector Comparator pour imaginer l’évolution des marges pendant vingt ans en présumant que tout est stable ? 20 années est-ce un horizon qui permet une certaine stabilité d’analyse économique ? On peut faire fonctionner différents modèles, tous très intéressants, notamment des modèles mathématiques -sur base desquels d’autres structures économiques ont été développées, et ont montré une certaine fragilité ces cinq dernières années!-. Ces études sont des projections et pas une quelconque vérité permettant de comparer à l’arrivée les bienfaits réels du recours au PPP par rapport à une autre opération. A mon sens, c’est plus par l’analyse des risques qu’on peut arriver à avoir une compréhension de savoir si oui ou non on est capable de mieux maîtriser un risque soi-même, plutôt que de le confier à un autre plus à même de l’assumer. Alors seulement, l’autorité dispose d’un élément justifiant le PPP ! Avoir un Public Sector Comparator, une analyse économique, sans avoir une rationalité quant au partage des risques, c’est quelque chose de discutable. La rationalité réside dans le partage des risques.

Des autorités publiques compétentes pour avoir de « bons » PPP ? François Moïse u Il ne faut pas s’arrêter au bilan comparatif pré-

alable. Pendant toute la négociation les pouvoirs publics doivent avoir en leur sein des experts qui permettent non seulement de négocier les risques mais aussi de comprendre toutes les formules de révision de taux, les systèmes de refinancement ou les mécanismes qui le permettent. Il faut absolument qu’à côté des juristes, pendant toute la négociation du contrat, un expert permette de mesurer dans les cas extrêmes les risques notamment en termes de variation des indemnités et des disponibilités. Il faut pouvoir contrôler toutes les hypothèses et ne jamais entrer dans un système dont on ne sait pas mesurer l’impact sur le worst case. Il est indispensable de mesurer le surcoût par rapport au programme prévu. Prenons l’exemple du marché des prisons. Actuellement, 4 voire 6 prisons vont fonctionner sous le modèle DBFM avec des redevances annuelles supérieures à 12 millions d’euros pour chaque prison. Dans un ensemble tel que celui-là et connaissant les difficultés budgétaires, il faut absolument que les contrats soient sécurisés et en tout cas qu’une marge maximum de variation des redevances soit contrôlée par les pouvoirs publics.

Vincent Ost u On en revient à la compétence des pouvoirs pu-

blics ! N’oublions pas que les pouvoirs publics sont conseillés dans de nombreux dossiers par les meilleurs cabinets d’avocats et par une armada de conseillers financiers ! Un certain nombre de personnes, notamment au sein des grandes institutions comme la Régie des Bâtiments, disposent également de compétences importantes.

uuu


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PPP - Partenariats Publics-Privés

Table ronde

Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ?

Raphaël Schneider

François Moïse

Vincent Ost

Kim Möric

Laurence Durodez

Cellule d’Informations Financières

Avocat Partner elegis

Avocat NautaDutilh

Avocat Partner DLA Piper, Président de l’association PPP WallonieBruxelles

LexGo.be

XXX Les pouvoirs publics ont réellement une obligation morale et sociale quand ils investissent de l’argent public. Est-ce que les PPP sont compliqués ? Oui certainement, ils sont très compliqués. Mais, est-ce que cette complexité est disproportionnée par rapport à l’enjeu social et financier qui le sous-tend : je n’en suis pas convaincu. Quand on dépense 100 millions d’euros, former 1,2 ou 3 personnes en interne ne me semble pas être une dépense déraisonnable compte tenu des enjeux sociaux !

Raphaël Schneider X Parlons un peu des partenaires privés et notamment des PME. On parle allègrement de millions d’euros! Y-a-t-il une place pour les PME dans ce contexte ? Est-ce que ce n’est pas trop compliqué pour une PME ? Vous connaissez la sensibilité des pouvoirs publics à promouvoir les PME, a fortiori aujourd’hui où dans les perspectives de l’Europe 2020, etc., les PME sont considérées comme le fer de lance de l’activité économique. Est-ce qu’elles ont accès aux PPP ? Les PPP sont-ils accessibles aux PME ? Vincent Ost X L’accès des PME aux contrats « mammouth » est un inconvénient classique des PPP. Sur ce point, on ne peut pas mieux faire que de renvoyer à un document que la commission européenne a publié sur l’accès des PME à la commande publique. Une des recommandations clé est de promouvoir, voire d’imposer le recours à la sous-traitance. C’est plus facile à dire qu’à faire mais il arrive que des moyennes entreprises (pas les petites) se retrouvent sous-traitant dans des PPP assez importants. L’autre solution est de scinder le marché en phase d’exécution. On a un exemple vraiment très intéressant en Flandre, celui des écoles flamandes où le marché a été attribué dans son ensemble à un consortium privé qui va lui-même lancer des appels d’offres école par école. Cela signifie que dans les prochains mois plusieurs dizaines d’appels d’offres seront lancés, chaque fois pour une école ou un petit groupe d’écoles. Ces contrats-là seront accessibles, certainement pas à des petites entreprises, mais à des entreprises moins gigantesques que les habituelles majors.

François Moïse X On rejoint la question de savoir s’il existe un seuil critique justifiant le recours au DBFM. Il y a une mode des marchés de conception/réalisation. Beaucoup d’intercommunales veulent se lancer dans les DBFM. Pour les petits projets, c’est comme utiliser un marteau-piqueur pour écraser une noisette ! Premier type de griefs, avancé notamment par l’ordre des architectes : tous les opérateurs doivent concevoir un projet, réaliser un avant-projet et même si on fait une procédure restreinte, il faut au minimum si c’est un appel d’offres, inviter au moins cinq candidats à venir présenter un avant-projet. Or, suivant la Confédération de la Construction, le coût de la préparation de ce type de marché représente déjà 2 à 3 % du budget des travaux. Les coûts de préparation d’offre sont donc de l’ordre de 150 – 200 mille euros avec parfois des primes plutôt symboliques de l’ordre de 20.000 euros maximum.

Vincent Ost X C’est une question intéressante. Quel est l’impact de la crise sur la bancabilité du financement des grands projets ? Prenons un exemple concret, le projet actuel du ring de Zeebrugge, l’autoroute A11 en Flandre. C’est un projet d’environ 400-500 millions d’euros de travaux. Dans le cahier des charges, l’autorité prévoit deux possibilités : soit un financement de projet classique, soit un financement par l’émission d’obligations par la société qui se verrait attribuer le marché. L’idée sous-jacente est qu’avec les contraintes de Bâle III et donc l’obligation faite aux banques de mettre un certain pourcentage de fonds propres dans chaque projet dans lesquels elles investissent, il devient difficile pour une banque de prendre un ticket de plus de 50, 60 ou 70 millions. L’objectif de ce cahier des charges est de voir s’il n’est pas possible de faire financer les infrastructures publiques par d’autres intervenants que les banques : des compagnies d’assurance, des fonds de pension, voire le public en général ! On verra dans les semaines à venir si cette structuration de financement par voie d’obligations va fonctionner ou pas. C’est une des manières envisagées pour remédier à l’assèchement du financement lié à la crise, à savoir élargir le public susceptible de financer, et faire participer le public, les assurances et les fonds de pension. C’est un défi majeur notamment pour les plus grands projets.

François Moïse X Certains projets ne sont déjà plus possibles du fait de la crise financière ! Des projets d’investissement public de logements sociaux, de maisons de repos, de résidences services par exemple, intéressaient le secteur de la construction -particulièrement tous les grands opérateurs de la construction -, mais les offres ne sont pas remises parce que les financements n’ont pas été trouvés que ce soit auprès de fonds d’investissement ou de financements bancaires classiques. Les grands projets PPP sont aujourd’hui réservés à des secteurs où le cycle économique garantit une certaine rentabilité ! Les secteurs de l’énergie, des transports, de l’épuration des eaux, du traitement des déchets par exemple, pour lesquels il est possible d’avoir un plan financier parce que la consommation finale est assurée. Par contre, pour des projets à caractère plus social ou public, le secteur privé n’a plus la possibilité de trouver les sources de financement. Je ne suis pas un spécialiste du financement des PPP. Mais, sur les nouvelles techniques de financement, il faut de nouveau se poser la question des risques. Prévoir une clause de refinancement, est-ce que ce n’est pas reporter le problème, et se trouver face à une situation encore plus critique si le refinancement n’est pas au rendez-vous !

Propos recueillis par Laurence Durodez (laurence@lexgo.be)

Retrouvez l’intégralité des débats de la table ronde sur www.lexgo.be

Par rapport aux PME, on limite donc la concurrence souvent en regroupant toutes les fonctions aux grandes entreprises (ce qu’on appelle les classes 8 d’agréation) qui sont seules à concourir et qui en définitive finissent par ne pas déposer d’offre après avoir analysé le projet, alors qu’en le scindant en lots ou en faisant des marchés classiques, la concurrence aurait été plus grande.

Raphaël Schneider X Passons à l’aspect PPP « vecteurs de plus-values économiques et sociales ». Est-ce que le contexte financier actuel se prête encore ou se prête réellement à des montages du type de celui que vous avez décrit ? Dit autrement, quid des effets de la crise financière ?

QQQ


Jean-Christophe VANDERHAEGEN

Francis CARNOY

Directeur Général Confédération de la Construction Bruxelles-Capitale

Directeur Général Confédération de la Construction Wallonne

Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

Confédération de la Construction

Partenariats public/privé : le « oui, mais… » du secteur de la construction

C

es dix dernières années, les partenariats public/privé (PPP) ont animé bien des discussions, avec des partisans et des sceptiques, tant du côté public que du côté privé. Le manque de moyens financiers des pouvoirs publics, couplé à la nécessité de construire davantage et de rénover les infrastructures publiques de natures diverses (écoles, hôpitaux, MRS, routes, …), a rendu indispensable le besoin de réfléchir à des sources de financement alternatives ou complémentaires. Attentif depuis ses débuts à ce nouveau concept, le secteur de la construction a néanmoins toujours été prudent et émet aujourd’hui encore des réserves quant à un recours pas toujours suffisamment réfléchi ou balisé aux formules de PPP. Il est vrai qu’au vu des contraintes budgétaires des pouvoirs publics et de la crise actuelle, le développement des PPP présente un certain attrait, tant pour les pouvoirs publics qui doivent les voir comme une opportunité supplémentaire de répondre aux besoins croissants de l’intérêt général, que pour les entreprises privées qui y voient une opportunité d’investissements supplémentaires (écoles, friches, patrimoine, crèches, infrastructures, logements, bâtiments publics…). Néanmoins, la CCW et la CCB-C insistent sur le fait que les modes de financement classiques doivent rester la règle générale, le PPP restant un complément pour des projets qui reposent sur une approche globale et de long terme. Il convient dès lors, lorsqu’un tel projet se présente, de se poser la question de l’opportunité d’un PPP et de ses avantages et inconvénients (analyse coûts/bénéfices) par rapport à un mode de financement plus traditionnel. Dans la mesure où on peut comprendre les ressorts économiques du PPP, encore faut-il que certaines règles préalables soient posées et respectées. À ce propos, la Confédération Construction a émis plusieurs propositions pour l’élaboration d’un cadre juridique pour les PPP. Premièrement, les pouvoirs publics ne doivent pas concevoir les PPP comme un moyen efficace de débudgétiser. L’objectif premier que les pouvoirs publics doivent garder à l’esprit est la satisfaction de l’intérêt public via des infrastructures publiques de qualité. En outre, le recours aux PPP doit

nécessairement apporter au projet une réelle valeur ajoutée par rapport à un marché public classique, sinon il n’a aucune raison d’être. Deuxièmement, les pouvoirs publics doivent soigneusement sélectionner les projets les plus appropriés aux PPP. Tous les projets ne sont évidemment pas propices aux formules de partenariat, qui se prêtent plus particulièrement aux projets les plus complexes s’étalant sur le long terme. Si après mûre réflexion, il s’avère que le financement traditionnel permet de mener le projet à son terme sans aucun désavantage particulier (ou que le PPP n’apportera aucune plus-value particulière), le PPP ne doit pas être privilégié. Troisièmement, le PPP ne doit pas non plus permettre d’échapper à la réglementation relative aux marchés publics. Le PPP lui-même est une « forme » particulière de marché public. D’ailleurs, étant donné l’absence totale de règlementation propre, nous préconisons d’insérer un titre spécifique aux PPP dans la loi sur les marchés publics. Quatrièmement, nous souhaiterions que le remboursement des frais engagés par le partenaire privé pour remettre un projet de qualité en PPP, devienne un principe de base. Le coût très élevé des études, par rapport à la chance d’être choisi en tant que partenaire privé, dissuade fortement à remettre offre, et le nombre de participants risque d’être très réduit. Cinquièmement, nous pensons que l’investissement d’un pouvoir public dans la préparation d’un projet de partenariat est la garantie de son succès. Même si cet investissement représente un coût élevé, il constitue certainement une économie de temps et d’argent pendant sa réalisation. Il est donc primordial de s’entourer de conseils judicieux d’ordres différents (juridiques, fiscaux, techniques, urbanistiques…) afin de préparer au mieux son projet et d’éviter ainsi de devoir l’abandonner en cours de route ou de ne pas lui donner suite. En Angleterre et en France, des structures adaptées ont été créées pour pouvoir apporter toute l’aide et l’expertise nécessaires au montage entier d’un projet de PPP. La Flandre dispose également de son centre d’expertise (le kenniscentrum) dont l’existence et la fonction contribuent certainement au développement des PPP.

Il nous semble en effet indispensable de prévoir une structure similaire, qui aurait donc pour objet de réfléchir à l’opportunité des partenariats, de formuler des avis, d’énoncer des bonnes pratiques, de « standardiser » un certain nombre de clauses ou de formules, de collecter diverses informations, de dialoguer sur le plan international… À l’instar de la Région flamande, une ordonnance relative aux PPP est en cours d’élaboration en Région de Bruxelles-Capitale. Ce cadre juridique comprend notamment la création d’un « centre de compétences » qui sera chargé de missions d’appui, d’assistance et de suivi des PPP organisés tant au niveau régional que local. La CCB-C espère son adoption la plus rapide possible. En Wallonie, par contre, aucune démarche dans ce sens n’est encore à l’ordre du jour au niveau gouvernemental. Pourtant, plusieurs appels, d’origines multiples, ont déjà été lancés afin que la Wallonie soit également armée pour faire face à l’émergence des PPP. La CCW demande au Gouvernement wallon la création (par voie décrétale ou non) d’une cellule d’expertise, transversale et multidisciplinaire pour aider au montage approprié de projets de partenariats. Une telle structure est d’autant plus importante aujourd’hui que des PPP se développent aussi vers des projets de taille plus réduite, notamment au niveau communal. Le défi démographique offrira de belles perspectives en la matière (e.a. création de logements publics mais aussi privés sur d’anciennes friches urbaines, en restauration de patrimoine, etc.). Il est donc nécessaire de donner à ces futurs PPP un maximum de sécurité et de garantir une saine concurrence dans leur attribution, compte tenu de la réalité du tissu régional du secteur comportant un nombre appréciable d’entreprises moyennes qui pourront aussi (à côté des grandes) prétendre aux PPP s’ils sont bien balisés. En attendant une action proactive du Gouvernement wallon en la matière, la CCW a déjà rédigé en 2009 en collaboration avec l’Union des Villes et Communes (UVCW), la SWL et l’ASBL PPP (et avec le soutien du Gouvernement wallon), un « Manuel pratique des PPP constructifs en Région wallonne ».

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Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

NautaDutilh

Vincent OST

Didier DE VLIEGHER

Avocat

Avocat

Quel financement pour nos infrastructures ?

L

a technique des partenariats publicprivé (PPP) est indissociablement liée au développement des infrastructures publiques comme les lignes de transport en commun, les routes, les écoles, les stations d’épuration, les logements sociaux, les ports, gares, aéroports, stades, prisons et autres hôpitaux. La réalisation de telles infrastructures répond à des besoins sociaux évidents, et peut constituer, dans une perspective keynésienne, un des leviers publics pour relancer l’économie. Ces infrastructures doivent toutefois être financées. La prise en charge de ce financement a connu des évolutions majeures ces dix dernières années avec l’apparition en Belgique des premiers contrats dits «Design-Build-Finance-Maintain» (DBFM), et s’apprête à connaître de nouveaux développements, sous l’influence notamment des nouvelles règles prudentielles applicables aux institutions financières.

Du bon d’Etat…. Commençons par le point de départ. Le modus operandi classique pour réaliser un projet d’infrastructure consiste à ce que l’autorité (i) emprunte les fonds nécessaires (le cas échéant de manière globalisée, dans le cadre du budget de l’Etat), (ii) fasse appel à des architectes et ingénieurs internes ou externes qui établiront les cahiers des charges du projet et (iii) attribue un marché public de travaux à l’entrepreneur qui a remis l’offre la plus avantageuse sur la base de ce cahier des charges. La relation contractuelle entre l’autorité et l’entrepreneur s’arrête à la réception des travaux, lorsque l’entrepreneur perçoit son prix. C’est donc la collectivité publique qui, d’une part, rembourse progressivement le montant de la dette et, d’autre part, entretient et répare l’infrastructure, le cas échéant en recourant à de nouveaux marchés publics.

…au financement de projet… Le propre des PPP est de conférer à la partie privée un rôle plus complet que la simple construction (build). L’entrepreneur devient partenaire, et se présente sous la forme d’un consortium avec des financiers. Son rôle s’inscrit dans la durée : il débute en amont par la conception technique (design), et se poursuit en aval par le financement à long terme (finance), voire l’entretien (maintain), de l’infrastructure. C’est l’apparition du contrat DBFM, avec une vingtaine environ de grandes infrastructures planifiées ou en cours de réalisation en Belgique, essentiellement en Flandre (réalisation des «Missing Links» autoroutiers, projets divers menés par De Lijn, projet Scholen van Morgen, …), mais avec des percées importantes au niveau fédéral (cf. les nouvelles prisons), en Wallonie (avec l’arrivée du tram à Liège) et à Bruxelles (avec la rénovation du tunnel Léopold II sous la Basilique et le projet de dépôt de trams de

la STIB). Le changement fondamental est que l’autorité ne paie plus seulement pour des briques et du béton, mais bien pour la disponibilité à long terme d’une infrastructure en bon état de fonctionnement. Si ces structures présentent certains inconvénients (dont la lourdeur des structures à mettre en place), les expériences menées au Pays-Bas, notamment, ont démontré qu’en moyenne, l’allègement de la facture totale payée par le maître de l’ouvrage public est d’au moins 10 %. Les raisons de cette économie sont bien connues : la responsabilisation du consortium privé avant et après la construction le force à réaliser des gains d’efficacité, avec un design attentif aux coûts de constructions et aux frais d’entretien. On n’est en effet jamais aussi consciencieux que quand on sait qu’on devra, dans le cadre d’une enveloppe fermée et sous peine de pénalités, garantir le bon état et l’entretien de l’infrastructure pendant 25 ans… Le financement privé du projet (le «F») joue également un rôle. Ce n’est en effet plus directement l’autorité qui s’endette auprès des banques, mais bien la société spécialement mise en place par le consortium pour porter le projet (avec, sur le plan budgétaire, pour conséquence favorable que le coût de l’infrastructure ne vient pas gonfler la dette de l’Etat, ou creuser le déficit, conformément aux règles européennes du SEC 95). Certes, le taux facial auquel les capitaux sont empruntés n’est pas moindre que lorsque l’autorité emprunte elle-même. Le regard critique du financier constitue cependant un gage de sérieux du projet et des partenaires impliqués: dans la mesure où le financier sera remboursé en principe exclusivement au moyen des paiements de disponibilité versés par l’autorité sur le long terme - tel est le propre de la technique dite du «financement de projet» -, on comprend que son engagement constitue une garantie importante pour l’autorité. Le fait que la société de projet dispose des fonds nécessaires pour payer l’entrepreneur au comptant au fur et à mesure de la réalisation des travaux (plutôt que par étapes comme dans un marché public de travaux), lui évitant ainsi de préfinancer ses travaux à un taux plus élevé, permet également de faire baisser le coût de l’entreprise.

… et demain au project bond. Les ressources des banques, largement sollicitées dans le cadre des structures DBFM décrites ci-dessus, ne sont cependant pas illimitées. En particulier, les nouvelles règles de Bâle III – le cadre régulatoire anti crise financière – renforcent sensiblement les exigences de capitalisation des banques, et leur imposent une mise de fonds propres plus importante qu’auparavant. En résumé : lorsqu’une banque prête pour financer une

infrastructure, un pourcentage minimum (en fonction du caractère plus ou moins risqué de l’investissement) doit venir «de sa poche», c-àd. de son capital, et pas seulement des fonds dont elle est dépositaire. Le capital n’étant pas illimité, le financement bancaire – et tout particulièrement le financement bloqué à long terme – devient plus rare et plus cher. Parallèlement, d’autres acteurs, comme les compagnies d’assurances et les fonds de pension, gèrent des fonds considérables et à long terme, qui doivent impérativement générer un rendement minimum, sans être soumis à des risques excessifs. Un défi majeur consiste à mobiliser les ressources de ces acteurs institutionnels, en complément de celles des banques. Le financement des projets d’infrastructure au moyen d’emprunts obligataires – project bonds en anglais – est une des pistes privilégiées par la Commission européenne. L’idée n’est en soi ni nouvelle, ni compliquée : la société de projet se finance en émettant des obligations, souscrites par ces acteurs institutionnels, et remboursées au moyen des paiements versés par l’autorité en contrepartie de la bonne disponibilité de l’infrastructure. Le défi technique n’est toutefois pas mince : le processus de passation du marché public et les divers contrats doivent être adaptés, de nouveaux standards de marché doivent être mis en place, etc. Une parfaite maîtrise des risques du projet – objectivée par un rating favorable des bonds – est par ailleurs indispensable pour permettre à ces acteurs de souscrire ces bonds à un taux d’intérêt raisonnable pour la collectivité. La Banque Européenne d’Investissement (BEI) contribue à cet effort, via sa «Europe 2020 Project Bond Initiative». Son apport consiste en résumé à souscrire une tranche subordonnée de la dette, de manière à faire baisser le risque de la tranche «sénior», et donc son coût pour l’autorité. Elle peut aussi octroyer des lettres de crédit en garantie des coûts de construction et/ou en garantie du remboursement d’une partie de l’emprunt obligataire. D’autres techniques sont envisageables, comme par exemple celle d’un financement bancaire pendant la phase de travaux (naturellement la plus risquée), auquel succèderait un financement obligataire à taux plus bas pour la phase d’entretien (durant laquelle les risques sont moindres). En Belgique, à l’heure d’écrire ces lignes, divers consortiums préparent leurs offres pour un premier projet pilote qui pourrait faire appel à de tels project bonds, à savoir la jonction autoroutière A11 à l’arrière du port de Zeebrugge. Plus que jamais, la capacité d’entendre les priorités des multiples acteurs de ces projets – autorités publiques, banques, entrepreneurs, investisseurs,… – constituera la clé de la réussite des projets de demain.


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Kim MÖRIC

Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

Avocat Partner DLA Piper Président de l’association PPP Wallonie-Bruxelles

PPP Wallonie Bruxelles asbl

PPP, un concept simple pour des projets complexes

L

e partenariat public privé est au-

Toutefois, en Belgique, les choses évoluent

pas à établir laquelle de plusieurs solutions

jourd’hui un concept simple de plus

sur le plan juridique. Une nouveauté en

techniques possibles, serait la plus à même de

en plus utilisé pour des projets pour-

matière de procédure est entrée en vigueur

répondre à ses besoins. Ainsi, la Commission

tant complexes. Le concept est celui d’un par-

en septembre 2011 : «le dialogue compéti-

européenne donne l’exemple de la liaison à

tage des risques entre un ou plusieurs parte-

tif». Cette procédure, qui existe déjà depuis

établir entre deux rives d’un fleuve. Plusieurs

naires publics d’une part et un ou plusieurs

longtemps ailleurs en Europe, se révèle la

solutions techniques pourraient être envisa-

partenaires privés d’autre part.

plus appropriée pour des projets complexes

gées, à savoir différents types de pont ou de

en permettant à l’autorité publique de pou-

tunnel.

Les projets sont souvent complexes en ce que

voir avoir un dialogue sur les solutions tech-

les risques touchent à des aspects habituelle-

niques, juridiques et financières possibles

Il est intéressant de noter que, pour chacune

ment séparés dans la commande publique:

avant de demander des offres. La question se

des solutions techniques, l’autorité publique

la conception d’un ensemble d’immeubles,

pose toutefois de savoir ce qu’est un «projet

serait à même de définir préalablement les

la construction de cet ensemble, la mainte-

complexe».

spécifications techniques «totalement ou partiellement. Toutefois, son impossibilité objec-

nance de ceux-ci sur une longue période (de 20 à 30 ans) et le financement du projet.

Il existe, en droit, deux types de complexité: la complexité technique et la complexité juri-

En cette période de crise, on aurait pu pen-

dique ou financière.

ser que l’intérêt pour les projets de PPP se serait arrêté or tel n’est pas le cas. À ce titre, je me permets de souligner que notre association publiera dans les prochaines semaines un premier répertoire de projets (petits et grands) de PPP développés en Région wallonne, à Bruxelles et en Flandre. Le nombre de grands comme de petits projets de PPP continue d’investir des nouveaux secteurs économiques: comme celui des bâ-

La complexité «technique» vise en fait deux situations: (1) l’incapacité objective de l’autorité publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour réaliser la solution dont il désire la mise en œuvre (2) ou l’incapacité de l’autorité à établir laquelle de plusieurs solutions techniques possibles serait la plus à même de répondre à ses besoins.

tive à déterminer à l’avance laquelle de ces diverses solutions serait la meilleure permet de conclure à l’existence d’une complexité «technique» susceptible de justifier le recours au Dialogue compétitif. Pour ce qui concerne la complexité juridique ou financière, celle-ci se présente, selon un commentaire de la Commission européenne, lorsque «la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas

Selon la Commission européenne, en ce qui

être prescrit à l’avance.» Cette complexité ju-

concerne la complexité technique, «Deux cas

ridique ou financière concerne, notamment,

timents scolaires, des prisons, des lignes de

de figure pourraient se présenter, à savoir que

les manières par lesquelles des entrepre-

trams, des tunnels et d’autoroutes.

le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable

neurs, fournisseurs, prestataires de services

de spécifier les moyens techniques à utili-

pourraient se rémunérer par des projets ac-

ser pour réaliser la solution prescrite, ce qui

cessoires à un marché public principal et de

devrait être relativement rare compte tenu

la sorte limiter les coûts d’investissement du

des possibilités d’établir les spécifications

marché public principal.

Ces derniers mois, des projets ont été préparés, lancés et conclus et ont abouti. Ces projets émanent d’autorités publiques fédérales (exemple : les prisons), régionales (exemple : le tram à Liège, la R4 à Gand) ou locales. En matière de PPP, la Belgique francophone accuse néanmoins, pour l’heure, un léger retard en regard de ce qui se fait dans des pays voisins comme le Royaume-Uni, la France et les Pays-Bas, qui se sont lancés depuis bien longtemps dans de grands chantiers ferro-

techniques – totalement ou partiellement - en termes de fonctionnalités ou de perfor-

Enfin, il est fort probable que la question de

mances, ou bien – ce qui devrait être plus fré-

complexité «juridique ou financière» sera po-

quent – que le pouvoir adjudicateur n’arrive

sera «très, très souvent» pour des projets de

pas à établir lequel de plusieurs solutions

partenariat public-privé, sans qu’il y ait toute-

possibles serait le plus à même de répondre

fois un automatisme qui puisse être appliqué.

à ses besoins. Dans les deux cas, le marché concerné devra être considéré comme étant particulièrement complexe.».

viaires, routiers ou dans la construction de

La pratique nous permettra d’observer si les projets complexes continueront de se développer. Mais on peut déjà se féliciter que la ré-

complexes sportifs en ayant recours au PPP.

Si le premier cas de figure semble rare, le

glementation des marchés publics connaisse

En France, singulièrement, les PPP ont été uti-

second cas de figure est particulièrement in-

aujourd’hui une procédure adaptée aux pro-

lisés de manière intense.

téressant lorsque l’autorité publique n’arrive

jets complexes et, à mon sens, au PPP.


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François MOÏSES

Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

elegis

Avocat Partner

Le dialogue compétitif : une nouvelle procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ? La particularité des PPP Il apparaît tout d’abord nécessaire de préciser de quoi on parle sous le couvert de l’appellation « PPP ». Il n’existe ni en droit belge ni en droit européen de définition légale des PPP. Cette appellation « non contrôlée » recouvre des montages juridiques et financiers très différents. On attribue le label PPP à des projets peu comparables tels que le contrat DBFM pour la réalisation d’une ligne de tram à Liège, des projets de maisons de repos et de soins et de résidences services ou encore la réalisation d’un projet de lotissement de type éco-quartier. Ce qui différentie les PPP des marchés publics classiques réside en fait dans l’économie du contrat (les objectifs, la durée, la répartition des tâches et des risques). Le marché public de travaux classique a pour but l’acquisition immédiate d’un actif immobilier dès la réception des travaux et au moindre coût, ce qui peut s’avérer désastreux dans le cas d’infrastructures très couteuses en entretien. On connait le contrexemple de l’autoroute des Ardennes dont le revêtement a coûté très cher en travaux de réfection. Dans le cas du contrat PPP, le but n’est pas d’obtenir un ouvrage mais un service durable qui consiste dans la disponibilité d’une infrastructure qui doit répondre à certaines performances durant une longue période correspondant au cycle de vie du projet. La rémunération est différée jusqu’au moment de la mise à disposition de l’ouvrage et dépend de la qualité du service. Cette redevance périodique ou « indemnité de disponibilité » est versée pendant toute la durée d’utilisation de l’infrastructure.

Ville de Bruxelles pour l’aménagement sur le plateau du Heyzel d’un centre commercial, de logements et de fonctions connexes (NEO).

Tel n’est pas le cas du dialogue compétitif qui peut être justifié par une complexité d’ordre juridique et financière.

La procédure de dialogue compétitif présente la singularité de s’opérer en deux phases essentielles : tVOF QIBTF EF EJBMPHVF RVJ B QPVS PCKFU pour les opérateurs privés non de déposer des offres à négocier mais de formuler et perfectionner des propositions techniques juridiques et économiques pour la réalisation d’un projet complexe ; tBQS¼T DMÃUVSF EV EJBMPHVF  VOF QIBTF EF dépôt des offres finales.

Cet enjeu est très important car un PPP ne se conçoit pas sans négociation et grand nombre de projets ne présentent pas de complexité intrinsèque d’ordre technique.

La grande différence avec le marché public classique est que le pouvoir adjudicateur n’établit pas immédiatement un cahier spécial des charges arrêtant les modalités du projet mais seulement un programme fonctionnel dans lequel il définit ses objectifs, à rencontrer par les participants au dialogue.

Qu’est-ce qu’un projet particulièrement complexe ? La complexité peut être d’ordre technique, par exemple lorsqu’il est impossible de définir d’emblée les moyens techniques adéquats, ou bien encore qu’il n’est pas possible de choisir entre différentes solutions techniques possibles.

Le dialogue compétitif : une procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ?

La conception est le plus souvent réalisée par l’opérateur privé qui est responsable de l’ensemble des risques de construction. Enfin, les projets PPP reposent sur le financement d’un projet qui doit être collecté par l’opérateur privé.

En quoi le dialogue compétitif peut-il faciliter les PPP ?

Correspondent à ces caractéristiques, les contrats du type DBFM (Design, Build, Finance, Maintain).

Par rapport à la procédure négociée avec publicité préalable, le dialogue compétitif présente une plus grande sécurité juridique.

Parmi les marchés DBFM qui viennent d’être publiés, certains adoptent la nouvelle procédure de dialogue compétitif. Il en est ainsi du marché lancé par la Région de BruxellesCapitale pour la rénovation et l’entretien du tunnel Léopold II ou du marché publié par la

Suivant la fiche explicative de la Commission Européenne sur le dialogue compétitif, un projet conçu au départ comme une concession impliquant un transfert pur et simple du risque d’exploitation à l’opérateur privé peut en cours de dialogue se transformer en marché public comportant un financement ou des garanties à charge du partenaire public. Le dialogue compétitif permet donc de négocier la « matrice des risques » à savoir la répartition des risques d’un projet entre secteur public et secteur privé (risques de construction - non-respect des délais d’exécution, dépassement du budget, non-conformité des travaux - risques environnementaux (tel que le coût de la dépollution des terrains), risques commerciaux (liés à la disponibilité des ouvrages et à la fluctuation de la demande de la part des usagers), risques financiers.

Le pouvoir adjudicateur doit justifier par une décision motivée que deux conditions essentielles d’application sont réunies : tMF NBSDI¹ EPJU BWPJS QPVS PCKFU VO QSPKFU particulièrement complexe, tMFQPVWPJSBEKVEJDBUFVSTFUSPVWFGBDFµMJNpossibilité objective de passer le marché via une procédure ordinaire.

La complexité peut aussi être liée à la mise en place d’un montage juridique et financier adéquat compte tenu de l’insuffisance des fonds publics et de l’urgence de la réalisation du projet.

La singularité de la procédure de dialogue compétitif

Autre avantage précieux du dialogue compétitif : il permet de négocier la nature même du contrat qui va être en définitive passé avec les pouvoirs publics.

Il faut savoir que la Commission Européenne a une interprétation très restrictive des conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure négociée dans le cas exceptionnel où les aléas du marché ne permettent pas une fixation préalable et globale du prix. Pour la Commission, seule une complexité intrinsèque d’ordre technique permet le recours à la procédure négociée.

Le dialogue compétitif est très certainement une procédure adaptée pour les PPP comportant un financement de projet complexe. Pour les projets de moindre importance qui ne présentent pas de complexité objective, les conditions d’application seront difficiles à justifier. Sa réussite est cependant subordonnée à une préparation minutieuse de la part des pouvoirs adjudicateurs qui doivent apporter un soin particulier à la rédaction du règlement du dialogue et à l’établissement d’un programme fonctionnel. Ce règlement du dialogue doit notamment formaliser les mesures qui garantissent la confidentialité des propositions à formuler par les participants. Une mutualisation de l’expertise publique en matière de PPP apparaît donc d’autant plus nécessaire.


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Département Marchés Publics /PPP

Notre département marchés publics/PPP offre aux entreprises, collectivités publiques et auteurs de projet un service pluridisciplinaire comprenant notamment : • l’assistance à la passation des marchés publics et contrats PPP (pilotage de la procédure de passation, rédaction des documents du marché, évaluation et comparaison des candidatures et des offres, rédaction des projets de délibération…) • l’accompagnement au dépôt des candidatures et des offres par les entreprises et auteurs de projets • le contentieux d’attribution des contrats publics, en particulier des marchés publics (phase précontentieuse d’analyse de la décision d’attribution, recours en suspension, recours en annulation, action en cessation, et recours en indemnisation) • le contentieux de l’exécution des contrats publics et en particulier des marchés publics • la structuration et le montage de projets immobiliers privés et/ou publics • l’assistance et conseils juridiques au quotidien des professionnels de la construction lors des différentes phases de la réalisation de bâtiments et travaux publics (BTP) Notre équipe est composée d’avocats spécialisés jouissant d’une expérience et d’une compétence reconnue dans leur domaine d’activité. Leur disponibilité fait partie intégrante de la qualité du service rendu, surtout dans les situations urgentes. Notre objectif est de permettre à nos clients de toujours bénéficier d’une solution optimale.

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Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

Manuela von KUEGELGEN

Renaud van MELSEN Avocat -

Simont Braun

Avocat associé

Assistant aux Facultés Universitaires Notre Dame de la Paix à Namur

Les Partenariats-publics privés, nouveau mode de gestion des services publics? Le concept Le succès croissant des PPP n’est plus à démontrer. Le concept est cependant loin d’être neuf puisqu’on le rencontrait déjà en France au XIXème siècle au travers des délégations de services publics et même au Moyen-Age. D’inspiration anglo-saxonne dans sa forme moderne1, ce vocable à la mode n’a cessé de gagner du terrain depuis deux décennies. Force est cependant de constater que s’il répond à un besoin économique, il ne recouvre aucune réalité juridique uniforme et n’est d’ailleurs pas règlementé comme tel en Belgique, pas davantage qu’au niveau européen. La Flandre s’est certes dotée d’un décret encourageant la mise en place de partenariats au niveau régional et local en assouplissant notamment le régime de protection des biens publics pour permettre leur valorisation dans le cadre de tels projets. Les deux autres régions ont pour leur part adopté des mesures limitées à certains secteurs comme la revitalisation urbaine, le logement social ou le traitement de déchets, entre autre par l’octroi de subventions. Ces interventions législatives demeurent toutefois très limitées. La Commission européenne a par ailleurs édité en 2004 un Livre Vert sur les partenariats public-privés et sur le droit communautaire des marchés publics et des concessions rappelant les principes et règles essentiels régissant ces partenariats quelle que soit leur forme. Ce Livre Vert définit les PPP comme «des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service».

Caractéristiques et structuration d’un PPP Quoi qu’avec certaines nuances, l’on s’accorde généralement pour attribuer certaines caractéristiques de base à tout partenariat de ce type : il s’agit d’accords à long terme, offrant à l’autorité publique des prestations globales en termes de services, de travaux et de financement. Le partenaire privé y joue en principe un rôle moteur tant en termes de

conception du projet que de réalisation, de mise en œuvre et de gestion de celui-ci. Le partenariat repose également sur une allocation des risques principalement à charge de l’opérateur économique afin de garantir la neutralité SEC 95 de l’opération. Le rôle du pouvoir public se situe dès lors davantage au niveau de la définition des performances, des objectifs et des coûts maximaux. La structuration de l’opération revêt dans ce cadre une importance primordiale pour toutes les parties intéressées, qu’il s’agisse du partenaire, de l’autorité ou des organismes appelés à financer le projet. Plus spécialement, la faisabilité de l’opération doit être minutieusement analysée à la lumière de sa «bancabilité» (c’est-à-dire à la fois sa rentabilité pour le partenaire privé et sa sécurité pour les créanciers, notamment les banques). Dans cette optique, l’ensemble des mécanismes de sûretés mis en place (gage ou cessions de créances, possibilité de constituer une hypothèque sur les biens du partenaire public en fonction de leur statut ou sur des biens construits par le partenaire privé sur la base d’un droit réel démembré, gages sur les créances détenues par l’autorité publique, caractère subsidiable de l’opération…) devra faire l’objet d’un audit préalable poussé. Le choix de la forme du PPP, contractuel (se fondant sur des liens purement conventionnels) ou institutionnalisé -PPPI- (impliquant une coopération au sein d’une entité d’économie mixte, ayant la personnalité juridique et donc distincte des partenaires) est par ailleurs décisive à maints égards. Le choix de la voie institutionnelle n’est ainsi notamment pas toujours permis et impose dans certains cas de maintenir le partenaire dans une position minoritaire, ce qui peut être contre-indiqué. En revanche, cette forme de partenariat engendre non seulement une mise en commun de tous les intérêts concernés mais permet également d’isoler les risques au sein d’une structure spécifique et partant de les canaliser, sachant toutefois que l’actionnaire privé sera souvent appelé à fournir des garanties personnelles à son associé, voire aux organismes financiers impliqués.

L’aspect fiscal de chaque structure influera également sensiblement sur le choix final de la forme de coopération.

Règles en matière de choix du partenaire L’absence de règlementation spécifique aux PPP ne signifie pas que les pouvoirs publics pourraient librement choisir leurs partenaires. Quelle que soit la forme de coopération et quel que soit le projet, le PPP obéira toujours à certaines règles, plus ou moins strictes en fonction de l’objet des prestations à fournir. Par ordre d’exigence décroissant, on évoquera tout d’abord les règles applicables aux marchés publics, ceux-ci s’entendant de contrats à titre onéreux portant sur l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services moyennant une rémunération non aléatoire du partenaire. Les notions de travaux, de services ou de fournitures se comprennent au sens large et recouvrent des aspects que l’on retrouve fréquemment dans des PPP. Ainsi, les marchés de travaux englobent la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur et peuvent viser non seulement l’exécution des travaux mais aussi intégrer leur conception et/ou leur préfinancement (marchés de promotion). Dans le cadre d’un marché, le partenaire n’assume toutefois pas les risques de gestion du projet ni ceux de sa rentabilité. Le partenariat y trouve néanmoins sa place dès lors qu’une dimension financière y est intégrée comme dans le cas de grandes infrastructures. Les règles relatives aux marchés publics sont dérivées du droit européen et reposent sur les principes fondamentaux d’égalité, de transparence et de maintien de la concurrence au sein de l’Union européenne. Le cadre fixé par la loi est à cet égard rigide et peu adapté à la complexité des PPP. Les négociations nécessaires à l’élaboration de tels projets n’y sont en effet admises qu’à titre exceptionnel. Le « dialogue compétitif », récemment introduit en droit belge sur la base d’une directive européenne, vise toutefois à répondre à ces

1. Le concept de PFI (Public Finance Initiative) est d’inspiration australienne et a été pour la première fois mis en œuvre en Europe par le Gouvernement John Major au début des années ’90.


Dossier IPM ADVERTISING PPP - Partenariats Publics-Privés

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préoccupations pour des projets présentant une complexité particulière. Cette procédure plus souple permet en effet d’affiner les conditions techniques, financières et juridiques de l’opération en concertation avec les candidats et pourrait donc se révéler plus adaptée à certains partenariats. Son régime juridique suscite toutefois diverses interrogations (voy. la contribution du bureau elegis). On sera également attentif au fait que sont soumis à la règlementation, non seulement les pouvoirs publics classiques (Etat, communautés, régions, communes, provinces,…) mais aussi des entités même constituées sous une forme de droit privé (s.a., s.c.r.l., a.s.b.l.,…) dépendant des pouvoirs publics et chargées de missions d’intérêt général. La technique de la concession consiste pour sa part à transférer la gestion et/ou l’exploitation d’un ouvrage à construire (concession de travaux, contrats DBFO (Design, Build, Finance, Operate)) ou d’un service public (concession de services), au partenaire concessionnaire. Il en va ainsi pour certaines infrastructures ou services assurés par un opérateur qui se rémunère au moyen de redevances perçues à charge des usagers. L’attribution de concessions de travaux obéit quant à elle à un régime moins contraignant que les marchés publics au sens strict, la partie publique pouvant librement négocier avec les candidats. Les concessions de services ne sont quant à elles réglées par aucun texte, même si un projet est à l’étude au niveau de l’Union européenne, et bénéficient d’une souplesse plus grande encore.

L’on notera enfin que la constitution d’une société ou la conclusion d’une transaction sur participations en vue d’un PPPI échappent en principe à la règlementation des marchés publics et des concessions, encore que le pouvoir public soit également tenu en ce cas par les règles générales de transparence, d’égalité et de mise en concurrence. Si l’objectif final des parties est en réalité de confier au véhicule dédié une mission relevant de la définition des marchés, les dispositions tant internes qu’européennes lui seront cependant intégralement applicables.

Un nouveau mode de gestion des services publics? L’approche intégrée confiant l’ensemble du projet à une même entité ou à un nombre limité d’intervenants permet fréquemment des économies et un gain de temps considérable dans la mise en place du projet (réduction du nombre de procédures de désignation) et sa réalisation (meilleure articulation des phases de préparation, de conception et d’exécution), au service d’une plus grande efficacité. Cette technique recèle toutefois également certaines contraintes et limites. Recherchée pour la modernisation et la dynamique, tant technique qu’organisationnelle, qu’elle permet d’insuffler à la gestion de services ou de projets publics, la formule du PPP recèle en effet au premier chef une dimension budgétaire dans le chef du pouvoir public. Par la recherche de financements alternatifs, il poursuit en effet un objectif de déconsolidation de la dette qui passe cependant et nécessairement par un transfert substantiel

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de risques au partenaire privé dont l’intérêt divergera dès lors dans une certaine mesure de celui de son partenaire public. La communauté d’intérêts recherchée s’en trouve ainsi fragilisée à la base. Il n’échappera par ailleurs à personne que la mise en place d’un partenariat requiert d’importants investissements en termes de préparation du projet, que ce soit dans le chef de l’autorité ou des candidats, ne fût-ce qu’au stade de leur sélection. Un défraiement n’est au demeurant pas toujours prévu. La complexité inhérente à ces opérations et leur durée exposent par ailleurs les partenaires privés à des risques non négligeables (notamment l’évolution des coûts d’exploitation ou des contraintes légales et réglementaires). Enfin, la protection spéciale accordée aux biens des personnes publiques, spécialement à leurs actifs immobiliers, peut limiter leur mobilisation à des fins de garantie, notamment des emprunts contractés auprès des banques. Il va sans dire que la décision même de participer à un partenariat doit dès lors être soigneusement pesée, documentée et auditée sous tous ses angles (fiscal, juridique, comptable, technique, contractuel …). Seul un processus pluri et interdisciplinaire permet d’y parvenir dans des conditions de sécurité raisonnables. Il en résulte que seuls certains acteurs économiques majeurs ont véritablement accès au marché des PPP, du moins les plus importants, circonstance de nature à freiner une concurrence tant prônée au sein de l’Union.

sur des dossiers de structuration et de développement de projets. Ils disposent d’une expertise pointue dans le domaine immobilier et offrent une assistance globale et entièrement intégrée aux clients publics et privés de l’association, dans le souci d’apporter une sécurité juridique optimale à leurs transactions, notamment dans le cadre de PPP.

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Supplément LLB du 29 septembre 2012