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DOMINGO, 8 DE MARÇO DE 2009

APONTAMENTOS DE DIREITO COMERCIAL II - PROF, MENEZES CORDEIRO Universidade de Lisboa Faculdade de Direito

DIREITO COMERCIAL Manual de Direito Bancário Prof. Doutor Menezes Cordeiro

Luís Nascimento/ João Castilho/ Vera Correia 2005/2006 Introdu ção ● Direito da banca e do dinheiro O direito bancário abrange normas e princípios jurídicos conexionados com a banca, abarcando o universo relativo aos bancos, às institui ções de cr édito, às sociedades financeiras e, em geral, à actividade desenvolvida por essas entidades, com os seus clientes. Atentemos no REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CR É D I TO E SOCIEDADES FINANCEIRAS (D.l. n.º 298/92, de 31 de Dezembro), art. 2.º: São institui ções de cr édito as empresas cuja actividade consiste em receber do público dep ósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta pr ópria mediante a concessão de cr édito. São tamb ém institui ções de cr édito as empresas que tenham por objecto a emissão de meios de pagamento sob a forma de moeda electr ónica. As institui ções de cr édito comportam diversas esp écies: desde os bancos às entidades enumeradas no art. 3.º do RGIC, realizando os bancos a generalidade das opera ções reservadas às institui ções de


cr édito. Às restantes institui ções de cr édito cabe realizar as actividades que se lhes apliquem por via legal. As sociedades financeiras podem, tamb ém, realizar apenas opera ções que lhes sejam especialmente facultadas e não são institui ções de cr édito (art. 5.º RGIC),sendo que o legislador enumera quais as sociedades financeiras (art. 6.º, n.º1 e 2 RGIC). O Direito Bancário regula duas grandes áreas: Direito bancário institucional ou Organiza ção do sistema financeiro: debru ça-se sobre os bancos e demais institui ções, as condi ções de acesso à sua actividade, a regula ção ou supervisão, a fiscaliza ção e as diversas regras conexas. Este dispõe de uma forte delimita ção: - Direito público: tem a ver com a fun ção e actua ção financeira do Estado. Entre n ós esse papel é , de modo alargado, assegurado pelo Banco Central o BANCO DE PORTUGAL (Lei Orgânica – Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro). A este cabe-lhe gerir as disponibilidades externas do País; agir como intermediário nas rela ções monetárias internacionais do Estado; velar pela estabilidade do sistema financeiro nacional; aconselhar o Governo nos domínios econ ómico e financeiro (art. 12.º da LOBP). Compete-lhe como banco emissor, emitir moeda (art. 6.º LOBP e art. 106.º TCE), ser entidade fiscalizadora (art. 17.º LOBP), detendo ainda poder normativo atrav és da publica ção de avisos (art. 99.º RGIC). Acrescentemos ainda o poder de superintendência do Governo (art. 91.º do RGIC) - Direito das sociedades comerciais. - Direito privado: cumpre referir o Título VI do RGIC, atinente a regras de conduta, onde surgem importantes deveres. - Direitos instrumentais e acess órios: Por exemplo, regras de registo (art. 65.º e ss RGIC) ou regras contra-ordenacionais (art. 201.º RGIC). Direito bancário material ou Actividade das institui ções de cr édito e sociedades financeiras: rela ções que se estabele ç am entre a banca e os particulares. O dinheiro é a razão de ser do direito bancário, pois sendo este a bitola de valor das coisas e meio geral de trocas implica a interven ção de entidades especializadas, a banca («intermedia ção financeira»). À partida é um direito contratual, reportando-se a determinados contratos comerciais, submetendo-se ao Direito das obriga ções, com as particularidades ditadas pela sua natureza comercial. Os actos bancários não esgotam, contudo, o universo do Direito bancário material: - Vincula ções extranegociais: deveres de informa ção e de lealdade assentes na lei ou no princípio geral da confian ç a (pr é- negociais ou p ós-eficazes). - Responsabilidade bancária: instituto geral de responsabilidade civil. - Deveres legais e as situa ções jurídicas absolutas que devem ser particularmente aplicáveis nas situa ções bancárias. Dogmática Bancária Geral Capítulo I – ORGANIZAÇÃO DA MOEDA


SISTEMAS FINANCEIROS ● A moeda Moeda: bem divisível ao qual determinada sociedade atribua a qualidade de instrumento geral de troca. Reconstru ções hist óricas descrevem-nos sociedades primitivas nas quais cada unidade humana seria auto-suficiente. Uma diferencia ção subsequente levou certos agregados detivessem excedentes os quais seriam directamente trocados. De instrumento geral de trocas passou a ser bitola de valor dos bens (permitia determinar o quantum necessário para determinada troca). A organiza ção humana apercebeu-se que não seria necessário a efectiva circula ção material de metais, bastando que o depositário entregasse ao seu dono um documento representativo da mesma, que habilitasse o seu portador a proceder ao seu levantamento. O Estado e o direito terão papel importante na moeda fiduciária dado que esta assenta no dep ósito da moeda metálica e na emissão dos títulos representativos. Por fim cabe fazer referência à moeda bancária (emissão de ordens de pagamento sobre o cr édito de determinada pessoa na institui ção bancária). ● O sistema financeiro Sistema financeiro material: conjunto ordenado das entidades especializadas no tratamento do dinheiro. Será o conjunto ordenado dos bancos e entidades similares e das instâncias que, sobre eles, exer çam um controlo. Sistema financeiro formal: conjunto ordenado das entidades que o Estado entende incluir na no ção de direito bancário institucional. Os dois sistemas tendem a coincidir, doutro modo o Estado iria abdicar de regular entidades que, materialmente, se ocupam do dinheiro ou iria tratar como financeiras entidades estranhas ao fen ómeno subjacente. ● Organiza ção internacional O Direito bancário é assunto interno de cada País soberano. Não obstante, há diversas regras que se ocupam das rela ções financeiras internacionais. Na origem da coopera ção entre sistemas financeiros estão o G.A.T.T. e G.A.T.S. Cumpre recordar a Conferência de Bretton Woods, em 1944, levada a cabo por 44 na ções aliadas e que criou o FMI e BIRD. O primeiro é uma agência das na ções unidas com incumbências indicadas no art. 1.º do Acordo FMI. Este tem cumprido a sua tarefa, no tocante à coopera ção internacional e à correc ção de desequilíbrios. NO entanto, o seu papel mais directo na defesa da


estabilidade cambial e na elimina ção das restri ções perdeu-se com o termo da convertibilidade do d ólar nos anos 70. Hoje tal é garantido pelos grandes centros financeiros mundiais no que se poderá chamar uma privatiza ção de certas fun ções do Fundo [1 ] . O segundo é uma institui ção vocacionada para promover o desenvolvimento dos países mais necessitados [2 ] . SISTEMA FINANCEIRO PORTUGUÊS e ELEMENTOS EUROPEUS ● Das origens ao Banco de Portugal (1846) Em Portugal, o surgimento de bancos, no sentido actual do termo, data do sec. XIX. Na Idade M édia os cambistas já operavam. Faziam-no de forma circunstancial, nalgumas feiras. Os juros estavam proibidos pela lei can ónica, embora tal pudesse ser contornado por várias vias (cedência de capital a troco de uma renda). Os descobrimentos provocaram um afluxo de capitais ao País, bem como a prática de certos actos bancários. As letras de câmbio eram usadas para financiar navios, havendo agentes de diversos bancos europeus. A restaura ção e o esfor ço de guerra subsequente motivaram alguma agita ção pr ó- bancária. O irlandês David Preston prop ôs a D. João IV a forma ção de um banco; apesar de aceite em 1653, a proposta não terá tido seguimento. EM 1688 surgiu em Portugal a moeda de papel. O primeiro banco aparece em 1821, como Banco de Lisboa. Em 1841 criou-se a Companhia de Cr édito Nacional, depois transformada, em 1844 na Companhia Confian ç a Nacional. Em 1846 verifica-se uma fusão entre o Banco de Lisboa e a Companhia Confian ça Nacional donde resulta o Banco de Portugal (com exclusivo de emissão de notas ou obriga ções no continente). Em 1894 estabeleceu-se o primeiro quadro normativo geral da actividade bancária em Portugal. Em 1911 organizou-se o cr édito agrícola. Em 1957 uma novo DL vem reservar para o Estado e para as institui ções de cr édito, o exercício das fun ções de cr édito e demais actos inerentes à actividade bancária. Com a revolu ção de 1974-1975 dá-se a nacionaliza ção da banca, sendo o diploma mais relevante a Lei n.º 46/77, de 8 de Julho, a qual [1] [2]


veda a empresas privadas e outras entidades da mesma natureza a actividade econ ómica em determinados sectores. S ó em 1983 se vem reabrir à iniciativa privada a actividade bancária. Já em 1992 dá-se a reforma que aprovaria o RGIC. ● Tratado da União Europeia A constru ção europeia tem um pilar importante na livre circula ção de capitais: arts. 56.º a 60.º do TUE. No que toca ao Direito bancário teve a maior importância a prática do direito de estabelecimento, regulado nos arts. 43.º e ss. este pressupõe a supressão gradual das restri ções à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro, no territ ório de outro Estado membro. ● União Monetária PAGS. 81-89

Capítulo II – A CIÊNCIA JUR Í D I CO-BANCÁRIA CARACTER Í S T ICAS DO DIREITO BANCÁRIO ● Direito privado O Direito bancário é direito privado. O qualificativo público ou privado não cabe a normas isoladamente tomadas, mas apenas a sistemas ou subsistemas (uma mesma regra pode ser pública ou privada, consoante a sua inser ção: uma obriga ção pecuniária, por exemplo, será pública se corresponder a um dever tributário; será privada quando preencha um mútuo). Direito bancário material é privado: assenta em contratos comerciais, em cláusulas contratuais gerais e na autonomia das partes.


Direito bancário institucional é privado: nasceu como Direito público e ainda hoje postula poderes dele derivados (supervisão ou fiscaliza ção por poderes públicos). Todavia, o tecido bancário repousa em institui ções que, por lei, devem assumir o tipo de sociedade an ónima. Compreende tamb ém diversos deveres gen éricos estruturalmente privados (competência t écnica, dever de informa ção e dever de segredo – arts. 73.º, 75.º, 78.º a 84.º RGIC). O direito privado é subsidiariamente aplicável nas áreas públicas. No campo bancário, esse fen ómeno surge mais flagrante, podendo falarse numa aplica ção directa: veja-se o art. 64.º, n.º1 da LOBP. ● Direito funcional específico O direito bancário não é valorativamente neutro. Este acompanha a l ógica do dinheiro e da sua circula ção. Os seus vectores e as suas solu ções empenham-se na salvaguarda do valor da moeda e dos cr éditos a ela relativos, bem como no fen ómeno do lucro. Funcionaliza ção de um sector: quando, al ém do pano de fundo civil, ocorram valores sectoriais prosseguidos pelo ramo normativo visado. No campo do direito bancário tal é evidente: Art. 105.º TCE: objectivo primordial do SEBC é a manuten ção da estabilidade dos pre ços. Art. 101.º da CRP: o sistema visa garantir a forma ção, a capta ção e a seguran ç a das poupan ç as, bem como a aplica ção dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento econ ómico e social. Art. 12, al. c) º LOBP: comete ao BP velar pela estabilidade do sistema financeiro. Estamos perante um sistema que vê atribuído a tarefa de assegurar um sistema financeiro estável, em economia de mercado. ● Direito t écnico O Direito bancário pode ser apresentado como Direito t écnico. A expressão tem alguma ambiguidade; poderia exprimir uma de duas ideias: A de que o estudo e aplica ção implicariam conhecimentos de t écnica bancária. A de que o Direito bancário exige um estudo especializado. Tal ideia é redutora, pois uma aplica ção sábia implica o conhecimento da realidade subjacente. ● Direito fragmentário e dependência científica O Direito bancário tem natureza fragmentária, embora encontremos alguns institutos que dispõem de regimes bastantes completos (como o regime do BP). Para al ém disso recorre-se a institutos civis ou comerciais preexistentes, cuja regula ção acolhe na íntegra, introduzindo depois


algumas especificidades.

DELIMITAÇÃO DE OUTRAS DISCIPLINAS Na fixa ção das coordenadas jurídico-bancárias, cumpre proceder a uma delimita ção de disciplinas pr óximas. Podemos, por razões de articula ção formal e de fundo, distinguir: Delimita ção vertical: ligada às disciplinas com as quais o Direito bancário mant ém rela ções de especialidade: fundamentalmente, o Direito civil e Direito comercial. Delimita ção horizontal: perante disciplinas que versem mat éria vizinha: os seguros e os valores mobiliários. Delimita ção instrumental: que opera face ás disciplinas que assegurem a concretiza ção de institutos bancários: o registo, o processo e o Direito penal. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO BANCÁRIO ● A realiza ção do Direito como decisão unitária Na interpreta ção e na aplica ção do Direito bancário há que ter presente as regras gerais, tal coo apuradas na actualidade pelo Direito civil. Em tra ços gerais, podemos considerar que os cânones de interpreta ção correspondem aos fixados por Savigny no s éc. XIX: Letra, espírito e vontade da lei e legislador. Para al ém disso, a fun ção de realizar o direito é volitivo-cognitiva, onde a acresce aos factos e à lei, temos a escolha humana do aplicador, baseada em múltiplos factores normativos. Assim, o int érprete deve ponderar o elemento sistemático (a norma faz parte de um sistema) e teleol ógico (os comandos valem como instrumentos para alcan çar uma ordena ção de valores e de interesses). ● Interpreta ção funcional O Direito bancário assume uma natureza funcional específica: para al ém do Direito comum, ele está envolvido na problemática do cr édito e do dinheiro, cabendo-lhe salvaguardar os valores subjacentes. Esta dimensão poderá ter consequências interpretativas: as fontes bancárias deveriam ser interpretadas num sentido conducente à realiza ção ó ptima da sua fun ção. Contudo, o Direito bancário apresenta áreas diferenciadas (por ex: a contrata ção onde está em causa a tutela do consumidor de produtos financeiros), cabendo, por isso, ao int érprete posicionar dentro do subsistema jurídico bancário, o problema que se lhe depara. ● Os t ópicos do investimento, da transparência, do consumo e os direitos de personalidade Pergunta-se se a interpreta ção do Direito bancário não deveria


prosseguir certos valores? Primeiro: tutela do investimentos dos depositantes. Subjaz ao art. 101.º da CRP e aos arts. 2.º, n.º1; 4.º, n.º1, al. a, n.º2 e 5; 200.º todos do RGIC. Segundo: transparência. Desenvolvido com base na boa f é vigente no campo das cláusulas contratuais gerais (arts. 5.º, n.º1 e 6.º, n.º1 da LCCG; 75.º, n.º1 RGIC; 176.º do RGES; 7.º a 12.º do CVM que impõem que o banqueiro deveria comunicar todas as cláusulas ao seu clienteaderente, assegurando-se de que ele as entendeu). Terceiro: defesa do consumidor (art. 60.º da CRP).

Capítulo III – AS FONTES DO DIREITO BANCÁRIO FONTES INTERNAS e FONTES EUROPEIAS ● A Constitui ção e a Lei Orgânica do Banco de Portugal Na pr ópria Constitui ção encontramos regras básicas de Direito bancário [institucional] (arts. 101.º e 102.º CRP), as quais se encontram viradas para a capta ção e para a seguran ç a dos dep ósitos dos particulares e para a sua aplica ção produtiva. A Constitui ção cont ém, ainda, outras regras importantes para o sector bancário, como as que consagram o direito à reserva da intimidade da vida privada (26.º, n.º 1), base do segredo bancário, o direito de acesso aos tribunais (20.º, n.º1) e os princípios fundamentais da Administra ção Pública: legalidade, igualdade, proporcionalidade, justi ça, imparcialidade e boa f é (266, n.º2). A nível infraconstituiconal temos a LOBP (Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro). ● O C ódigo Comercial e legisla ção extravagante A Direito bancário material dispõe de uma fonte unitária, mesmo incompleta: o Direito da actividade bancária, designadamente no tocante às rela ções entre o banqueiro e o seu cliente, deve ser reconstruído com recurso a uma multiplicidade de fontes. Desde logo, cumpre referir o C ód. Comercial de 1888, no seu título IX, livro II (contratos especiais de com ércio) com quatro arts: 362.º a 365.º.


O C ód. Comercial incluíra ainda, no seu título VI (das letras, livran ças e cheques – arts. 278.º a 343.º) a mat éria atinente aos títulos de cr édito. Temos ainda uma s érie de leis extravagantes referentes a actos bancários (pag. 124). ● O regime Geral das Institui ções de Cr édito e Sociedades Financeiras Como diploma nuclear (principalmente no campo institucional) surge o RGICeSF (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro). Temos ainda uma s érie de Legisla ção diversa no campo das institui ções de cr édito e das sociedades financeiras (pag. 126). ● Os usos bancários; as cláusulas contratuais gerais Cabe aqui papel importante como fonte mediata. Os actos bancários assentam na autonomia privada. Não é contudo imaginável que, aquando da prática de cada acto bancário, se proceda a uma actividade criativa. Daqui resulta uma prática reiterada, ou seja, um uso. Os usos bancários podem ser juridificados por uma de três vias: Autonomia privada: aqui remete-se directamente para os usos, sendo estes positivados pela vontade das partes. Muitas vezes ocorre atrav és da «codifica ção», em cláusulas contratuais gerais, de práticas bancárias consagradas. Pela lei: referimos o art. 3.º, n.º1 CC no Direito civil e no art. 407.º do C ód. Comercial. O dep ósito bancário surge, muitas vezes, integrado em s éries negociais complexas, que incluem, como exemplos, abertura de conta, concessão de cr éditos entre outros. Podemos admitir a vigência, ex lege, de usos que abarquem todo esse neg ócio complexo, via interpreta ção extensiva do 407.º C ód. Comercial. Pela convic ção da sua obrigatoriedade: aqui temos direito consuetudinário, embora no direito português a falta de consagra ção legal para o costume frusta a eficácia das normas consuetudinárias. No campo do Direito bancário material, surgem as cláusulas contratuais gerais, que acolhem muitos usos bancários dando-lhe jurisdicidade. ● C ódigos de conduta e fontes privadas Trata-se de regras estabelecidas, por aviso, pelo BP, nos termos do art. 17.º da LO e do art. 77.º, n.º1 do RGIC (c ódigos de conduta). As regras gerais e abstractas aprovadas pelo BP são leis em sentido material cuja positividade deriva das normas que instruam o poder regulamentar do BP. Estas regras não podem, sob pena de ilegalidade ser contrárias às leis fixadas por ó rgãos de soberania, não se aplicam a entidades que não estejam sujeitas à supervisão do BP e não podem transcender o âmbito da sua supervisão. Para al ém disso, não podem ser constitutivas de direitos para particulares (não é possível constituir direitos para uns sem se onerar outros). Por ém, a viola ção das regras aprovadas pelo BP, designadamente por parte dum banqueiro, quando provoque danos


num particular, dá azo a um dever de indemnizar, por via da 2. ª parte do art. 483.º, n.º1 CC [3](a viola ção de regras aprovadas pelo BP é a viola ção de regras que visam a protec ção de interesses alheios, garantida pelos poderes de autoridade do BP). O art. 77.º, n.º2 do RGIC prevê a elabora ção de c ódigos de conduta pelas associa ções representativas das institui ções de cr édito, os quais serão submetidos à aprova ção do BP. No âmbito estritamente associativo, compete às referidas associa ções aprovar regras de conduta para os seus membros, cuja jurisdicidade depende da livre adesão aos estatutos que as legitimem. ● As directrizes institucionais Pags. 135 a 137. ● As directrizes materiais Pags. 137 a 138. ● Os regulamentos Pag. 138 a 139.

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Capítulo IV – OS PRINC Í P I OS BANCÁRIOS GERAIS GENERALIDADES; A DIFERENCIAÇÃO CONCEITUAL ● Os princípios no Direito Os princípios correspondem a proposi ções que resultam de valora ções operadas por diversas normas. Distinguem-se destas por não assentarem numa previsão e numa estatui ção [4 ] . Os princípios têm, ainda, diversos pap éis. A saber: Papel ordenador. Papel programático. Papel regulativo. O PRINC Í P I O DA SIMPLICIDADE ● A simplicidade bancária A ideia de simplicidade imp ôs-se, no Direito comercial, por oposi ção a exigências de formalidade e de solenidade No C ód. Comercial, a ideia de simplicidade daria corpo às regras seguintes: · Liberdade de escritura ção (art. 30.º). · Liberdade de língua (art. 96.º). · Liberdade de forma do mandato geral (art. 249.º). · Possibilidade de provar o empr éstimo mercantil por qualquer modo (art. 396.º). · Possibilidade de celebrar penhor com entrega meramente simb ólica da coisa (art. 398.º). Simplicidade bancária: A actividade bancária deverá reduzir-se ao mínimo exigível para a sua consubstancia ção e para a sua ulterior prova. Esta exigência tem sido prosseguida com recurso a três sub princípios: consensualismo e reformaliza ção normalizada; uso da informática e unilateralidade. ● Consensualismo e reformaliza ção normalizada No direito bancário a vontade dos intervenientes produzirá os seus efeitos, seja qual for a forma por que se revele. Podemos apontar, nalguns neg ócios, uma caminhada para a simplifica ção formal. Quanto ao Mútuo: · Direito civil: mútuo superior a 2.000 Î exige documento assinado pelo mutuário; sendo superior a 20.000 Î exige escritura pública (art. 1143.º CC). [4]


· Direito comercial: mútuo celebrado entre comerciantes, seja qual for o valor, admite todo o g énero de prova (art. 396 C ód. Comercial). · Direito bancário: mútuo, mesmo que a outra parte contratante não seja comerciante e seja qual for o seu valor, pode provar-se por escrito particular (art. único do D.L. n.º 32.765, de 29 de Abril de 1943). Um percurso similar pode ser seguido no caso do Penhor. Assim: · Direito civil: exige-se a entrega efectiva da coisa (art. 666.º, n.º1 CC). · Direito comercial: entrega meramente simb ólica (art. 398.º C ód. Comercial). · Direito bancário (1.º do D.L. n.º29.833, de 17 de Agosto de 1939). No direito bancário a simplifica ção formal não dispensa a forma escrita ou equivalente. ● O uso da informática Em tra ços largos poderemos considerar que a informática simplifica: · Contrata ção e a prática de diversos actos bancários: revelo para o DL n.º 7/2004, de 7 de Janeiro. Muitas vezes os contratos por escrito s ó se tornam eficazes ap ós tratamento informático. · Execu ção de deveres de informa ção e de comunica ção. · Manuten ção da contabilidade e o exercício da supervisão. ● A unilateralidade Muitas vezes os actos bancários são simplesmente cartas assinadas e não contratos formais. A unilateralidade pode ser: · Real: nas hip óteses de surgirem vincula ções pura e simplesmente unilaterais. · Aparentes: nos casos em que tenha havido um acordo de vontades normal (contrato) depois formalizado num texto assinado, apenas, por um dos intervenientes (DL n.º 343/98, de 6 de Novembro, determina que o mútuo de valor superior a 2000 Î , mas inferior a 20000 Î , s ó seja válido se for celebrado por documento assinado pelo mutuário. O mútuo não deixará de ser contratual, embora, formalmente, surja apenas um interveniente). Atrav és de forma convencional ou voluntária recorre-se a um documento, assinado apenas por uma das partes, para exprimir um acordo de vontades a que ambas chegaram. Aqui acresce uma exigência de boa f é e lealdade de informa ção. Há tamb ém a hip ótese de actos realmente unilaterais, os quais podem ocorrer (dogmaticamente ultrapassou-se as ideias de que: ningu ém pode ser beneficiado sem vontade, admitindo-se a renuncia à vantagem; e da natureza contratual da remissão e da doa ção, dobrada pela proibi ção de doa ção de bens futuros, atrav és da constru ção hist órica destes institutos – 863.º e 940.º CC). Temos ainda de considerar o dispositivo do art. 457.º do CC: a promessa unilateral de uma presta ção s ó obriga nos casos previstos na lei. Deste preceito tem-se procurado inferir uma regra de tipicidade


dos neg ócios jurídicos unilaterais. O Prof. Cordeiro discorda, pois esta regra s ó daria azo a tipicidade quando as regras relativas às diversas figuras unilaterais se mantivessem dentro do que se espera venha a ser uma tipicidade normativa. Isso não sucede: as categorias de actos unilaterais surgem na lei, em termos gen éricos, de modo a permitir, nelas, a inclusão dum número indeterminado de figuras. De todo o modo, assinalamos as figuras da promessa de cumprimento e do reconhecimento de dívida (art. 458.º CC), com larga aplica ção bancária. O PRINC Í P I O DA RAPIDEZ ● A rapidez bancária ; a normaliza ção substancial Rapidez bancária: trata-se de ao actuar na pr ópria substância de actos, facilitar a tomada de decisão conducente à sua celebra ção. Exige normaliza ção substancial. Normaliza ção bancária: trata-se da pr é- defini ção de neg ócios tipo oferecidos pelos banqueiros aos clientes. Resulta daqui que, apesar de lidarmos, com um numerus apertus de actos, estes, na prática, obedecem a tipos predeterminados. Podemos ainda falar de normaliza ção a nível de neg ócios preconizados, estando os clientes ordenados por segmentos em fun ção do rendimento, sendo-lhe propostos neg ócios em fun ção desse segmento. ● O recurso a cláusulas contratuais gerais Trata-se de um recursos muito importante que a seu tempo irá ser estudado. Como já foi dito colige os usos do sector e dão corpo a contratos básicos que não dispõem de regimes legais supletivos ou que, a esse nível, apenas desfrutam de leis muito elementares. ● A desmaterializa ção Desmaterializa ção: possibilidade de representa ção e de comunica ção das realidades atinentes à banca atrav és de suportes automáticos e electr ónicos.

O PRINC Í P I O DA PONDERAÇÃO BANCÁRIA ● Essência do princípio ; a prevalência das realidades Pondera ção bancária: Modo de realizar o Direito, pr óprio do com ércio bancário. Implica, fundamentalmente: uma f órmula de contratar; um esquema de interpretar; as garantias do cumprimento. ● A interpreta ção segundo o primeiro entendimento A interpreta ção dos actos bancários deveria efectivar-se segundo as regras contidas nos arts. 236.º CC. O recurso a cláusulas contratuais gerais implica, nos termos do art. 10.º da LCCG, a utiliza ção dessas


mesmas regras. Às declara ções proferidas, todos devem dar o mesmo sentido. Isso conduz a uma interpreta ção objectiva das declara ções bancárias. Assim, vale a regra do primeiro entendimento: a declara ção negocial vale com o sentido codificado que dela resulte ou, na falta dele, com o do primeiro entendimento que, dela, o operador venha retirar. Essencial é que todos dêem, à declara ção, o mesmo sentido. ● A eficácia sancionat ória No Direito bancário, pergunta-se se estamos perante um sector especialmente dominado pela confian ça. No desenvolvimento das concretas rela ções bancárias, estabelece-se, em regra, uma rela ção unilateral de confian ç a, do cliente para com o banqueiro. O contrário já não é certo pois o cliente tem melhor conhecimento da sua situa ção do que o banqueiro. Daí a multiplica ção de garantias que, muitas vezes, envolve o tráfego bancário. Contudo o banqueiro não procura a garantia mais forte: a hipoteca. Dá antes preferência a garantias pessoais. A san ção mais eficaz é a hip ótese do corte do cr édito, em casos de incumprimento injustificado (o que significa o paralisar para a maioria das empresas). O sistema auto-sustenta-se at é porque os esquemas coercivos do Estado, quando eficazes, funcionam em tempos e por pre ços proibitivos.

Capítulo V – A RELAÇÃO BANCÁRIA GERAL ● Apresenta ção e razão de ordem


O Direito bancário pode ser apresentado pelo prisma das opera ções de cr édito ou pela via da regula ção prudencial. No limite, por ém tudo tende para reger situa ções de pessoas e, mais precisamente : as situa ções das pessoas que, no âmbito do com ércio bancário, se venham a relacionar com institui ções de cr édito. A situa ção típica a partir da qual se estruturam as realidades jurídicobancárias é a de um relacionamento duradouro entre o banqueiro e o seu cliente, em cujo decurso se inscrevem os mais diversos actos : abertura de conta, emissão de cheques, emissão de cartões bancários, dep ósitos, dep ósitos em dinheiro, dep ósitos em valores, pagamentos, transferências e cr éditos, entre outros. É a rela ção bancária geral. Uma dogmática bancária deve inscrever, no topo das suas preocupa ções, a rela ção bancária geral. AS TEORIAS CLÁSSICAS ● A doutrina do contrato bancário geral Entre o banqueiro e o seu cliente não ocorre, em regra, apenas um único neg ócio jurídico. Pelo contrário, iniciada uma rela ção, ela tende a prolongar-se no tempo, intensificando-se mesmo, com a prática de novos e mais complexos neg ócios. Esta “rela ção bancária”, de natureza complexa, mutável mas sempre presente, constitui um dos aspectos mais marcantes e mais característicos do Direito bancário. Têm surgido diversas teorias explicativas. De entre elas, a mais marcante e clássica é a doutrina do “contrato bancário geral”. A ideia de basear a rela ção estabelecida entre o banqueiro e o cliente num contrato unitário pr óprio, a tanto dirigido, remonta ao s éc.XX. O contrato bancário tinha o duplo m érito de explicar a rela ção complexa entre o banqueiro e o cliente e de esclarecer a natureza das pr óprias cláusulas contratuais gerais. A rela ção bancária complexa estabelecida entre o cliente e o banqueiro teria a virtualidade de provocar o aparecimento de novos contratos: daí o considerar-se o invocado contrato bancário como um contrato de angaria ção de neg ócios, um contrato-promessa ou um contrato normativo. A questão em aberto, no tocante ao contrato bancário geral, tinha a ver com um eventual dever de contratar, por parte do banco.E designadamente: mercê do contrato em causa, ficaria o banqueiro obrigado a conceder cr édito futuro ao cliente? A resposta era negativa: mesmo no auge da concep ção do contrato bancário, sempre se entendeu que o banqueiro era livre de celebrar contratos futuros. ● A doutrina da rela ção de neg ócios Nas rela ções de neg ócios que se prolongam no tempo verificar-se-ia que em vez de um único neg ócio isolado, antes surgiriam sequências de neg ócios encadeados no tempo. A rela ção (duradoura) assim expressa – a rela ção de neg ócios – teria um início e um termo, representando um valor aut ónomo acrescido, no com ércio.


A doutrina da rela ção de neg ócios perdeu importância, acabando por ser substituída por institutos mais precisos, como a culpa in contrahendo e as diversas vias de tutela da confian ça. ● A doutrina da rela ção legal e de confian ça Em substitui ção do contrato bancário geral surgiu a doutrina da rela ção legal, base de responsabilidade pela confian ça. Em tra ços largos podemos dizer que, pactuada uma obriga ção comum, as partes assumem, uma perante a outra, determinadas presta ções – as presta ções primárias. Mas para al ém disso, a regra da boa f é implica que elas fiquem adstritas a certos deveres de cuidado e de protec ção , de modo a que não sejam provocados danos nas respectivas esferas. Tais deveres são claros na pendência contratual. Pela nossa parte, rejeitámos em tempo essa constru ção, à luz do Direito português.

● Desenvolvimentos recentes Desde o momento em que o cliente e o banqueiro concluam um primeiro neg ócio significativo – normalmente, a abertura de conta – estabelece-se, entre eles, uma rela ção social e econ ómica. Essa rela ção tenderá a ter continuidade. Ambas as partes terão deveres de conduta, derivados da boa f é, dos usos ou de acordos parcelares que venham a concluir. Todos esses deveres surgem num conjunto que tem uma unidade econ ómica e social evidente . há uma rela ção bancária contínua, susceptível de ser preenchida com os mais diversos neg ócios. Devemos assinalar que, no final do s éc.XX renasceu um apelo ao contrato bancário geral, numa op ção tomada pela jurisprudência. O grande problema que tolhe os estudiosos do Direito bancário é o de lidarem com concep ções não actualizadas dos fen ómenos contratuais e de deixarem de lado a dogmática das rela ções duradouras. Antes de passar à reconstru ção da rela ção bancária geral, impõe-se fazer o ponto em rela ção: - à contrata ção mitigada; - às rela ções duradouras. DEVERES BANCÁRIOS MITIGADOS ● A negocia ção mitigada Perante uma esquematiza ção de tipo tradicional, a postura dos interessados em face de um eventual contrato s ó poderia ser de aquiescência ou de recusa. As necessidades do tráfego vieram determinar outra hip ótese : a de os interessados, não querendo ainda o contrato, se obrigarem, no futuro, a concluí-lo. Teremos, então, o contrato-promessa. Dentro desta possibilidade abriram-se, depois, outras sub-hip óteses e, designadamente : a de haver contratos-promessa com e sem execu ção específica. No primeiro caso, ocorrendo o incumprimento, o


promitente fiel poderia sempre obter, do tribunal, uma senten ç a que suprisse a absten ção do faltoso ; em suma: celebrado o contratopromessa, as partes teriam meios de fazer surgir o contrato definitivo. No segundo caso, o incumprimento do contrato-promessa apenas poderia dar lugar a medidas compensat órias. O espa ço que fica entre a completa ausência de compromissos e o contrato-definitivo foi-se densificando. Poderiam, pelas partes, ser estabelecidos vínculos mais lassos, de conteúdo variável e que teriam em vista uma futura composi ção de interesses. Chamaremos a essas figuras “contrata ção mitigada”. A contrata ção mitigada surge consignada pela prática dos neg ócios. Diversas figuras têm sido automatizadas. A saber: - a carta de inten ção: trata-se duma declara ção, normalmente em forma epistolar e que consigne uma vontade já sedimentada de, em determinadas condi ções, concluir certo contrato, embora sem se obrigar a tanto; - o acordo de negocia ção: ocorre em negocia ções complexas e consigna uma vontade comum das partes de prosseguir negociando, dentro de determinados parâmetros; - o acordo de base : tamb ém em negocia ções complexas, podem as partes, obtido um acordo em área nuclear, formalizá-lo desde logo; as negocia ções prosseguirão, depois, a nível t écnico, para aplainar os aspectos secundários; - o acordo – quadro : em negocia ções tendentes a originar múltiplos contratos, as partes assentam num núcleo comum a todos eles; - o protocolo complementar : tendo em vista um contrato nuclear, as partes concluem um conv énio acess ório, tendente a completá-lo. Um exemplo de contrato preparat ório frequente entre n ós e que podemos reconduzir à contrata ção mitigada é o do “contrato de reserva”. A grande dúvida tem a ver com o incumprimento: pode a parte faltosa ser coagida ao acatamento? Tudo dependerá de saber se o acordo mitigado tem um conteúdo suficientemente explícito ou se se limita a obrigar as partes a prosseguir nas negocia ções. Sendo bastante, o conteúdo deve ser acatado. Não o sendo, a parte faltosa apenas poderá ser condenada em indemniza ção, por interrup ção injustificada das negocia ções.

● Acordos de cortesia e de cavalheiros Ao longo de uma rela ção que se prolongue no tempo, é inevitável o aparecimento de obsequiosidades, de gentilezas e de aten ções que podem dar azo a declara ções de cortesia ou, at é a acordos de cavalheirismo. Antes de mais há que fixar a terminologia. Chamaremos acordo de cortesia ao conv énio relativo a mat éria nãopatrimonial e que releve do mero trato social. Ele poderá recair sobre a hora e o local de um encontro, sobre questões protocolares. O acordo de cortesia não se distingue do contrato (apenas) por as partes o terem colocado fora do Direito : ele recai, antes, sobre uma mat éria que, não tendo conteúdo patrimonial, não releva para o Direito.


O acordo de cavalheiros é um conv énio que as partes pretenderam colocar fora do campo do Direito. Pode teoricamente, recair sobre quaisquer assuntos, patrimoniais e pessoais : tem apenas a particularidade de assentar na palavra dada e na honra de quem a dê. Põe-se o problema de saber se, ao concluir um acordo de cavalheiros, as partes podem abdicar, desde logo, de qualquer protec ção jurídica. Não podem, a não ser no plano do cavalheirismo. Visto o disposto no art. 809º do C ódigo Civil, as obriga ções naturais s ó são possíveis nos casos admitidos por lei. Al ém disso funcionam numerosas outras regras, como a nulidade das obriga ções indetermináveis – art. 280º/1 – a proibi ção de doar bens futuros – art. 942º/1 – ou a possibilidade de fixar prazos às obriga ções – art. 777º/1, todos do C ódigo Civil. Assim: - o acordo de cavalheiros pelo qual algu ém compra um autom óvel pagando ao vendedor o pre ço que entender justo ou é nulo – art. 280º/1 – ou encontrará um pre ço fixado nos termos do art. 883º/1, ambos do C ódigo Civil; - o acordo de cavalheiros pelo qual algu ém empresta uma quantia a outrem que este pagará quando puder será cumprido nos termos do art. 778º, do C ódigo Civil: - o acordo de cavalheiros pelo qual as partes irão celebrar certo contrato : ou satisfaz os requisitos de forma e de subsistência do contrato-promessa e vale como tal, ou não existe. ● Acordos bancários mitigados No âmbito de um relacionamento bancário complexo, é frequente o banqueiro prontificar-se para estudar propostas e ponderar solu ções. Quando o fa ç a, poderemos estar perante declara ções de inten ções, perante acordos de negocia ções ou, at é , perante acordos de base. A rela ção bancária complexa poderá compreender tais deveres mitigados. Pergunta-se, por ém, se tais declara ções têm, necessariamente conteúdo jurídico – não têm. Finalmente, uma rela ção bancária complexa pode incluir acordos nãojurídicos, que as partes pretenderam manter no cavalheirismo. Quando alguma das partes o queira, tais acordos regressam ao campo não do jurídico. A RELAÇÃO BANCÁRIA DURADOURA ● Ponto básico e evolu ção A rela ção bancária geral, como rela ção de neg ócios, é uma clara obriga ção duradoura. A distin ção das obriga ções em instantâneas e duradouras remonta a Savigny. Este clássico põe em destaque o facto de, nas primeiras, o cumprimento se efectivar num lapso juridicamente irrelevante; pelo contrário, nas segundas, o cumprimento prolongar-se-ia no tempo, correspondendo à sua natureza. Otto Von Gierke chama a aten ção para : - nas obriga ções instantâneas, o cumprimento surge como causa de extin ção, - nas duradouras, o cumprimento processa-se em termos constantes,


não as extinguindo. Um dos aspectos significativos das regras pr óprias das obriga ções duradouras estaria nas formas da sua cessa ção: - a determina ção inicial da sua dura ção, seja pela aposi ção de um termo certo, seja pela de um termo incerto ( p.ex., a vida de uma pessoa); - a indetermina ção inicial , podendo, então, sobrevir a denúncia, prevista na lei ou no contrato ; a denúncia poderia operar com um prazo (pr é- aviso) ou ser de efeitos imediatos; - a impossibilidade superveniente

● Dogmática geral Nas obriga ções duradouras – ao contrário das instantâneas – o cumprimento vai-se realizando num lapso de tempo alongado, em termos de relevância jurídica. Na obriga ção duradoura, ainda podemos encontrar duas situa ções : - ou a presta ção permanente é contínua, exigindo uma actividade sem interrup ção; - ou essa presta ção é sucessiva, quando implique condutas distintas, em momentos diversos. As obriga ções duradouras apresentam algumas regras ditadas pela natureza das coisas. Desde logo, elas não se extinguem por nenhum acto singular de cumprimento. Tão-pouco elas podem dar lugar à repeti ção, na hip ótese de ser anulado ou declarado nulo o contrato em que assentem : ou se restitui o valor ( art. 289º/1 do C ódigo Civil) ou não há quaisquer restitui ções. ● A denúncia ; a longa dura ção As obriga ções duradouras são, ainda sensíveis à denúncia. Uma vez que elas não se extinguem pelo cumprimento, há que prever outra forma de extin ção, diversa da resolu ção (unilateral, justificada e retroactiva), como vimos a de revoga ção, que exige mútuo acordo. E aqui ocorre a figura da denúncia. A denúncia estará, em princípio, prevista por lei ou pelo pr óprio contrato Direito preocupa-se com a mat éria no âmbito de situa ções em que, de modo tipificado, procede à tutela da parte fraca: como no Direito do trabalho, do arrendamento ou no contrato de agência, regulado pelo Decreto-Lei nº 178/86 de 3 de Julho, com as altera ções introduzidas pelo Decreto-Lei nº 118/93 de 13 de Abril : art. 28º. Trata-se de um esquema aplicável, por analogia, à concessão e à franquia e que redunda no seguinte: - na falta de prazo, qualquer das partes pode fazer cessar o contrato de agência; - para tanto, há que fazer uma denúncia com pr é -aviso : tanto maior quanto mais longa tiver sido a dura ção do contrato; - na falta de pr é- aviso, a denúncia é eficaz, mas há responsabilidade. Põe-se o problema de saber o que sucede perante obriga ções duradouras de dura ção indeterminada, quando as partes nada tenham


dito sobre a denúncia e quando elas não possam ser reconduzidas a nenhum tipo contratual que preveja essa figura. A proibi ção de rela ções perp étuas – que justificaria sempre a denúncia – surge apoiada na regra constitucional da liberdade de actua ção. Isso possibilitaria a livre denunciabilidade de rela ções duradouras de dura ção indeterminada, o que poderia atentar contra legítimas expectativas de continua ção e de estabilidade e contra a regra do respeito pelos contratos. O problema tem conhecido uma abordagem recente diversa, gra ç as à doutrina dos contratos de longa dura ção. As partes podem, ao abrigo da sua autonomia privada, concluir contratos que durem ilimitadamente; basta que fixem uma associa ção de interesses que tenha essa aspira ção. Nessa eventualidade, o facto de elas não terem previsto uma cláusula de denúncia, ainda que com pr é- aviso alongado, poderia significar: - ou que houve erro ou esquecimento, seguindo-se o seu regime pr óprio; - ou que há lacuna contratual, a integrar pela interpreta ção complementadora. Não se verificando nenhuma dessa hip óteses – ou , a fortiori, quando as partes excluam expressamente a denúncia ou equivalente – quedará o recurso à altera ção das circunstâncias. O DIREITO PORTUGUÊS : ABERTURA DE CONTA ● A flexibilidade das explica ções contratuais Quando se inicie um relacionamento bancário – normalmente pela abertura de conta – ambas as partes têm uma clara inten ção de prosseguir. O banqueiro existe, justamente, para desenvolver a sua actividade e, por isso, tem uma vontade explícita de celebrar novos neg ócios bancários, enquanto o cliente, estando satisfeito, pretende precisamente obter do banqueiro os inúmeros produtos de tipo bancário. Pois se ambas as partes já concluíram um neg ócio, com uma rela ção duradoura dele subsequente e com a vontade comum de completar essa rela ção com outros neg ócios, há uma clara fenomenologia contratual. É certo que desta rela ção bancária, não resulta, para nenhuma das partes, o dever de celebrar novos contratos. E isso num duplo sentido: - observados os limites contratuais ou ex bona fide, qualquer das partes pode, a todo o tempo, p ôr cobro à rela ção; - o novo neg ócio que uma das partes proponha à outra pode ser objecto de livre rejei ção. Mas daqui não se impõe o afastamento dogmático do contrato bancário geral. Uma das características da moderna contrata ção é a de admitir deveres de diligência, de acompanhamento, de disponibilidade para negociar e mesmo de negocia ção sem que, por este último, se entenda a obriga ção de concluir qualquer contrato. Estes deveres podem ter natureza contratual, surgindo como obriga ções mitigadas.


Al ém deste aspecto, qualquer contrato é acompanhado de deveres acess órios, isto é , de deveres cominados pela boa f é e que adstringem as partes a regras de seguran ç a, de informa ção e de lealdade e que,no nosso Direito, resultam genericamente do art. 762º/2 do C ódigo Civil. Finalmente, um contrato comercial – e, para mais bancário – é sempre complementado pelas cláusulas contratuais gerais e pelos usos. Com os apontados elementos, parece-nos possível indicar uma orienta ção e tra ç ar uma constru ção para a rela ção bancária geral. Dois pontos básicos podem ser demonstrados pela observa ção : tal rela ção existe e ela tem origem contratual, embora seja complementada pela lei e pelos usos. A rela ção existe : consumado um contrato duradouro entre o banqueiro e o cliente há, entre ambos, deveres de lealdade, com especial incidência sobre o profissional : justamente o banqueiro. A rela ção tem origem contratual. Tudo se inicia porque as partes o quiseram e exteriorizaram vontades livres e válidas nesse sentido. ● Abertura de conta Restam três questões: quando surge o tal “contrato bancário geral”, qual a sua extensão e que regime lhe aplicar? A rela ção bancária geral surge com o contrato de abertura da conta. Ou noutros termos: o contrato de abertura da conta, tipicamente bancário embora sem desenvolvimento legal, compreende, entre os seus efeitos, o surgimento de uma rela ção bancária duradoura. A abertura de conta deriva da adesão a determinadas cláusulas ou “condi ções” contratuais gerais preconizadas ou utilizadas pelo banqueiro. De acordo com a prática geral da banca portuguesa, existem “condi ções” distintas – embora não muito diferentes – consoante o cliente seja uma pessoa singular – ou um “particular”, na linguagem bancária – ou seja uma pessoa colectiva – por vezes dita “empresa”. As “condi ções gerais” definem-se como aplicáveis à abertura, à movimenta ção, à manuten ção e ao encerramento de contas de dep ósito junto do banco. Elas admitem estipula ções em contrário, acordadas por escrito, entre as partes. E no omisso, elas remetem para os usos bancários, e para a legisla ção bancária. O contrato de abertura de conta conclui-se pelo preenchimento de uma ficha, com assinatura e pela aposi ção da assinatura num local bem demarcado. As cláusulas contratuais gerais regulam o envio de correspondência: para o local indicado pelo cliente, considerando-se recebida com o seu envio. O banqueiro pode alterar as cláusulas contratuais gerais, remetendo as altera ções ao cliente. Não havendo oposi ção do cliente, dentro de determinado prazo, a altera ção tem-se por aceite. As cláusulas contratuais gerais atinentes à abertura de conta prevêem , ainda, três neg ócios subsequentes: - a conven ção de cheque; - a emissão de cartões; - a concessão de cr édito por descobertos em conta.


A conven ção de cheque fica na disponibilidade do banqueiro: todas as “condi ções” reservam, a este, o direito, de não emitir cheques. A emissão de cartões – de d ébito, de cr édito ou outras – fica dependente de um acordo paralelo ou ulterior, com a interven ção de novas cláusulas contratuais gerais. A concessão de cr édito por descobertos em conta depende duma decisão a tomar pelo banqueiro. A primazia do contrato de abertura de conta como fonte da rela ção bancária geral subsequente foi recentemente acolhida no ordenamento bancário português.

Capítulo VI – TÓPICOS EVOLUTIVOS DA BANCA DIVERSIFICAÇÃO E APROFUNDAMENTO DA ACTIVIDADE BANCÁRIA PÁG. 199 a 206 REORGANIZAÇÃO DA BANCA: FUSÕES E OUTSOURCING ● Reorganiza ção e fusões A necessidade de investir leva a fen ómenos de concentra ção bancária. Mais rápido e, por, vezes, mais barato do que montar uma rede de agências será adquirir um banco que já as tenha. O mesmo raciocínio pode ser aplicado a institui ções especializadas. Têm-se verificado nos últimos tempos megafusões. A concentra ção bancária coloca problemas. Desde logo ao nível da concorrência : nas economias de mercado, um ponto sensível, quer perante as entidades reguladoras quer em face da opinião pública. Num prisma de gestão, surgem tamb ém dificuldades. O sobredimensionamento obriga a burocratiza ções e a esquemas de gestão descentralizada, com riscos de disparidade e de eficiência. Verifica-se ainda que se as fusões permitem , num primeiro momento, baixar nos custos, a dimensão conduz, num segundo momento, a novos custos e a perdas contingentes. De todo o modo, a (excessiva) dimensão,resultante das fusões modernas vem a ser compensada pelo fen ómeno do outsourcing. ● Outsourcing A expressão inglesa outsourcing, retirada da economia, resulta da jun ção dos vocábulos outside, resource e using : a utiliza ção de recursos do exterior. O outsourcing designa o fen ómeno pelo qual as grandes empresas abdicam de algumas das suas valências, entregando-as a entidades exteriores com as quais contratam, depois, a presta ção dos


correspondentes servi ços. Na origem, o outsourcing atingirá actividades instrumentais, que não tenham a ver com o neg ócio em jogo. Os motivos que podem levar ou justificar o outsourcing centram-se, em princípio, numa questão de eficiência. Podemos, al ém disso, apontar: - a limita ção de custos; - aproveitamento de know-how; - concentra ção no cerne do neg ócio. Todavia, para al ém de vantagens, o outsourcing poderá implicar riscos. Apontam-se, como típicos, os seguintes: - os perigos na fase de transferência; - os riscos de dependência; - as dificuldades de avaliar a rela ção custos/benefícios da opera ção, não esquecendo os custos da transac ção. O outsourcing tem, na base, um contrato do mesmo nome. Será um contrato atípico, complexo, basicamente de presta ção de servi ço e do qual emerge uma rela ção duradoura. Por vezes, o contrato de outsourcing assume as fei ções de um contrato-quadro, no âmbito do qual serão, depois, concluídos acordos concretizadores. Em certos casos, na origem da opera ção estará uma pr évia opera ção de cisão : a empresa exterior resultará da cisão de um estabelecimento antes pertencente à empresa principal. Esta poderá manter um domínio directo ou indirecto sobre a empresa prestadora o que, como é natural, facilitará a coesão subsequente. Torna-se ainda importante sublinhar que o outsourcing poderá - ou não – implicar regimes de exclusivo. ● Segue ; questões específicas no sector bancário No sector bancário, para al ém dos problemas acima aludidos, o outsourcing apresenta certas especificidades. Desde logo, ele pode respeitar : - a servi ços t écnicos perif éricos; - a servi ços t écnicos nucleares; - a servi ços bancários. Na primeira hip ótese teremos outsourcing de servi ços de limpeza, de seguran ç a ou de restaura ção. No segundo caso estão envolvidos, como exemplos, servi ços informáticos ou servi ços jurídicos. Na terceira hip ótese, estão externalizados vectores bancários ; p.ex. , o cr édito autom óvel, o cr édito ao consumo ou a loca ção financeira são entregues a institui ções especializadas, ligadas à casa – mãe. A TUTELA DO CONSUMIDOR DE PRODUTOS FINANCEIROS ● Aspectos gerais do Direito do consumo O Direito de consumo é mat éria civil. À partida, podemos dizer que o Direito do consumo vem dispensar ao consumidor, tomado como elo terminal do sector econ ómico ( portanto :depois do produtor e depois do distribuidor), um regime especial, tendencialmente mais favorável.


● O Direito europeu e as leis nacionais O Tratado de Roma, na versão de 1957, não continha nenhum preceito relativo aos consumidores. Em 1975, o Conselho adoptou um “programa preliminar da CEE para uma política de protec ção e de informa ção do consumidor”, assente em cinco direitos fundamentais, a ele reconhecidos: - o direito à protec ção das suas saúde e seguran ça - o direito à protec ção dos seus interesses econ ómicos - o direito à repara ção dos danos sofridos - o direito à informa ção e à forma ção - o direito à representa ção ou de ser ouvido A consagra ção comunitária em conjunto com a divulga ção dos temas dos consumidores levaram à aprova ção da Lei nº 29/81 de 22 de Agosto : o primeiro regime de defesa do consumidor. Verificava-se um amadurecimento que justificou o passo seguinte: a Revisão Constitucional de 1982 introduziu um art. 110º - hoje 60º relativo aos “direitos dos consumidores”. A prática colhida e os elementos comunitários recomendavam uma revisão mais aprofundada da Lei de Defesa do Consumidor, de 1981. Surgiu uma autoriza ção legislativa : a da Lei nº 60/91 de 13 de Agosto. Apenas cinco anos mais tarde, a Lei nº 24º/96 de 31 de Julho, fixou o regime legal aplicável á defesa dos consumidores (lei de defesa dos consumidores ou LDC). ● A tutela no sector financeiro O Direito bancário visa proteger o cr édito.Mas a partir daí visa, tamb ém, a tutela dos clientes do banqueiro. As regras que prosseguem essa tutela estão dispersas por todo o Direito bancário. Adiantando a referência a certas rubricas, podemos apresentar o seguinte quadro : - regras institucionais; - regime das cláusulas contratuais gerais; - regime da responsabilidade bancária; - regime do cr édito ao consumo e das transferências bancárias. No domínio institucional, encontramos diversas regras que visam a tutela do consumidor. Uma referência especial ao fundo de garantias de dep ósitos – artigos 154º e seguintes do RGIC : um fundo que tem por objecto garantir o reembolso de dep ósitos constituídos em institui ções de cr édito que nele participem ( art. 155º/1 ), sendo que, entre outras, participam nele, obrigatoriamente, as institui ções de cr édito com sede em Portugal ( art. 156º/1). O regime das cláusulas contratuais gerais foi aprovado pelo DecretoLei nº 446/85 de 25 de Outubro. O artigo 22º/2 e 3 da LCCG reportase a aspectos bancários, isentando-os de algumas regras. De todo o modo, o grosso das proibi ções específicas relativas a cláusulas contratuais gerais aplica-se ás condi ções dos banqueiros, sendo as dos artigos 20º, 21º e 22º precisamente visados para os consumidores finais. A responsabilidade bancária é , na actualidade, um capítulo clássico


nas exposi ções de Direito bancário. Em pontos importantes, ele tende a concretizar-se em torno de danos causados aos pequenos clientes ou “ a consumidores finais” de produtos financeiros : assim sucede, designadamente, no campo da culpa in contrahendo, no domínio da responsabilidade pelo uso permitido do cheque ou no da viola ção de deveres profissionais – art. 73º e seguintes do RGIC. ● O provedor bancário A figura do provedor remonta à experiência sueca de 1809. Consiste numa figura independente, sem poderes de decisão, mas com a possibilidade de, junto dos diversos departamentos administrativos, se inteirar do andamento de processos., propondo determinadas solu ções. A ideia teve êxito, sendo acolhida, no campo estadual, pelo art. 23º da Constitui ção. O PROGESSO TECNOLÓGICO PÁG. 225 A 228


Direito Bancário Material Capítulo III – A SITUAÇÃO JUR Í D I CA BANCÁRIA Sec ção I – DETERMINAÇÃO E CONTEÚDO GERAL NOÇÃO, MODALIDADES E FACTOS · No ção A situa ção jurídica bancária traduz pois, se se quiser, a realiza ção do Direito bancário. O recurso à ideia de situa ção jurídica bancária recusa uma defini ção subjectiva do tipo: situa ção bancária é a que implique a presen ç a de um banqueiro ou de uma institui ção de cr édito ou sociedade financeira. Os bancos podem desenvolver actividades não-bancárias. Estas, quando sejam pelo Direito comum não devem ser consideradas como situa ções bancárias. Haverá, no entanto, que verificar se a presen ç a, numa situa ção jurídica comum, de uma institui ção de cr édito não irá conduzir à aplica ção de normas específicas que lhe confiram fei ção bancária. Um mútuo, s ó por si, poderá ser ou não bancário: sê-lo-á quando concedido por um banqueiro, ao abrigo de regras bancárias. ● Modalidades A situa ção jurídica bancária pode ser classificada em fun ção do facto constitutivo ou do seu conteúdo, de acordo com as classifica ções das situa ções jurídicas e dos neg ócios jurídicos. Em regra, é possível afirmar que as situa ções jurídicas bancárias são patrimoniais, contratuais ou onerosas: mas com excep ções, designadamente no campo gerador da responsabilidade civil. Perante o disposto no art. 362.º do C ódigo Comercial, as situa ções bancárias – já de si subjectivamente comerciais, porquanto exigindo, por norma, a presen ç a do banqueiro – são ainda objectivamente comerciais. Daí resulta a aplica ção, às situa ções bancárias, do regime geral dos actos comerciais.


Classifica ção tipicamente bancária seria a contraposi ção entre opera ções activas e passivas. Trata-se à partida da classifica ção comum das situa ções em activas e passivas: nas primeiras, os efeitos dependem da vontade do sujeito a quem assistem; nas segundas isso não sucede. Mas com adapta ções: ela visualiza as situa ções pelo prisma da institui ção de cr édito e simplifica-as, em fun ção do seu teor econ ómico, uma vez que na grande maioria dos casos todas elas têm elementos activos e passivos. De todo o modo, são consideradas passivas as situa ções em que o banco se apresenta devedor – as contas e o dep ósito – e activas aquelas em que ele é credor – concessão e abertura de cr édito, loca ção financeira, etc. Outra classifica ção bancária clássica distingue as opera ções bancárias comerciais das opera ções de investimento. Na origem encontramos a contraposi ção anglo-sax ónica entre commercial banking e investment banking : o 1º tem a ver com simples entregas de dinheiro enquanto o 2º se reporta já à aquisi ção de produtos financeiros e à actua ção no mercado de capitais. Não obstante parece-nos preferível, perante a realidade do Direito bancário português, optar por uma classifica ção de actos mais imediatamente funcional: teremos a abertura de conta e os actos a ela especialmente ligados (dep ósito, giro bancário, emissão de cheque e emissão de cartão), os câmbios e a moeda estrangeira, os actos de cr édito ( do mútuo bancário ao reporte), as garantias ( do penhor bancário às cartas de conforto) e os servi ços e produtos financeiros ( da administra ção aos empr éstimos CRISTAL). ● Os factos constitutivos; a autonomia privada Fontes das situa ções jurídicas privadas são os seus factos constitutivos. Em princípio podemos utilizar, no Direito bancário, o mapa das fontes que nos adv ém do Direito das obriga ções e que opera tamb ém no Direito comercial. Na base temos o evento relevante para o Direito: facto em sentido amplo. Depois, distinguimos os actos dos simples factos stricto sensu, consoante o Direito considere os factos constitutivos subjacentes como produto da vontade humana ou como eventos a ela alheios. Será acto bancário uma abertura de conta, enquanto a destrui ção de um bem dado em loca ção financeira é , à partida, um facto em sentido estrito. Os actos podem ser lícitos ou ilícitos, subdividindo-se os 1ºs em unilaterais – a emissão de um título – ou em contratuais – um mútuo bancário. No tocante aos factos em sentido estrito é possível, no domínio bancário, recorrer à tradi ção civilística: teremos espa ço para diversas manifesta ções de responsabilidade objectiva, para a gestão de neg ócios e para o enriquecimento sem causa. O Direito bancário material é totalmente dominado pela autonomia privada: as partes podem determinar a existência de efeitos – liberdade de celebra ção – a natureza das desses efeitos – liberdade de estipula ção – e o modo por que eles ocorram – liberdade de forma. Tudo isso se verificará nas margens em que não surjam normas restritivas. Deve ficar claro que em Direito bancário é possível efectuar todos os actos que a lei não proíba.


Em concreto, há limita ções de ordem prática. As institui ções de cr édito tornam-se centros de contrata ção maci ç a. Os diversos actos são realizados por funcionários habilitados, que agem em representa ção dos bancos: por razões de ordena ção funcional eles têm instru ções para efectuar certas categorias de actos, predeterminadas. Apenas as administra ções dos bancos dispõem de latos poderes de estipula ção, reservando-os, em regra, para os contratos de maior vulto. Al ém disso, a generalidade da actua ção bancária subordina-se a cláusulas contratuais gerais. Por isso, a liberdade de estipula ção está muitas vezes limitada em termos práticos. A autonomia privada mant ém-se, por ém, como fonte de juridicidade dos actos e de legitima ção das solu ções a que se chegue. Temos pois 1 afirma ção jurídica da liberdade econ ómica ( empresa e trabalho) subjacente ao Direito bancário material. ● Comportamentos concludentes Cabe depois perguntar pelo âmbito da autonomia privada e designadamente: a vontade jurígena das partes manifesta-se apenas atrav és da contrata ção e de actividades unilaterais formalmente jurídicas ou admite-se, ainda, uma actua ção puramente material mas juridicamente concludente, como fonte de situa ções bancárias? Na sequência das análises a que ficou ligado o nome de Gunther Haupt alguma doutrina apurou a existência de rela ções de tipo contratual sem que surgisse qualquer contrato a antecedê-las. Assim sucederia em situa ções de contratos sociais típicos (por ex culpa in contrahendo) ou de presta ção de servi ços e bens essenciais (por ex água e electricidade) que se iniciaram independentemente de qualquer acordo de vontades. Novas categorias de rela ções de facto forma apuradas pela dourina ( rela ções contratuais de facto). Fica-nos como núcleo impressivo relevante o dos comportamentos concludentes. Neste domínio o Direito bancário tem uma experiência importante. Muitos actos bancários correntes, designadamente os praticados atrav és de aut ómatos, completam-se sem uma manifesta ção de vontade. Os protagonistas limitam-se a aderir a esquemas sociais de comportamentos predeterminados sem formarem qualquer vontade consciente, seja do acto, seja dos seus efeitos. A tais ocorrências aplica-se o regime negocial. Mas haverá contrato? O pensamento jurídico-privado actual inclina-se para admitir uma concretiza ção da autonomia não apenas atrav és da vontade mas tamb ém atrav és da adesão a esquemas sociais de comportamentos concludentes. Se o acto jurídico, por defini ção for apenas o facto humano voluntário, já não haverá aqui neg ócio mas apenas uma rela ção negocial de facto. Sucede, no entanto, que o neg ócio jurídico é , na realidade, sempre uma combina ção entre a autonomia privada e a tutela da confian ç a; basta ver que o neg ócio vale enquanto vontade expressa e com o alcance em que o seja e não como pura voli ção. No comportamento concludente dominará a vertente da confian ç a sempre que falte uma vontade conformada ( o que por defini ção, in concreto não é verificável). Em suma: a doutrina clássica do neg ócio jurídico pode ainda reduzir dogmaticamente o fen ómeno dos comportamentos concludentes. A necessária sindicância do Direito é assegurada atrav és do controlo


das cláusulas contratuais gerais.

OS SUJEITOS E O OBJECTO ● O banqueiro e o seu cliente Como sujeito surge necessariamente uma institui ção de cr édito, uma sociedade financeira ou uma empresa de investimento, na enumera ção hoje resultante do RGIC. São entidades legalmente habilitadas a praticar , em termos profissionais actos bancários. Daqui para a frente designadas como banqueiro. O C ódigo Comercial referia, simplesmente os “bancos” (art. 362.º). Abrangia assim quer as entidades singulares, quer as colectivas que se dedicassem profissionalmente à actividade bancária. O RGIC, simplificando a situa ção anterior, adoptou uma biparti ção em institui ções de cr édito e sociedades financeiras depois completada, por influência comunitária, com as empresas de investimento. Os bancos são apenas um dos tipos admitidos de institui ções de cr édito. A ideia de prática profissional deixa-se precisar com recurso aos seguintes parâmetros: ¾ é uma prática habitual: o banqueiro não se limita – como em qualquer profissão – a praticar actos ocasionais ou isolados; antes os leva a cabo em cadeia, numa sequência articulada; ¾ é uma prática lucrativa: o banqueiro pretende cobrir os custos da sua actividade e ainda realizar um determinado lucro; mesmo quando por razões conjunturais ou de fundo haja prejuízos, a actua ção desenvolve-se com uma mira da benefício; por isso toda a organiza ção do banqueiro assume, de modo necessário, uma fei ção empresarial; ¾ é uma prática tendencialmente exclusiva e isso em 2 sentidos: s ó o banqueiro pode, profissionalmente, praticar actos bancários (art. 8.º/2 do RGIC); o banqueiro s ó deve, pelo menos em termos nucleares, desenvolver actividades bancárias (art. 14.º/1,c) do RGIC). A lei portuguesa tipifica as formas que pode assumir o banqueiro: institui ções de cr édito (art. 3.º) e sociedades financeiras (6.º). Surgem os bancos e equiparados com uma capacidade bancária gen érica e depois as diversas outras entidades com um teor especializado (arts. 4.º/2 e 7.º todos do RGIC). A pessoa que contacte com o banqueiro é tradicionalmente designada cliente. Os clientes podem ser classificados em fun ção da sua pr ópria natureza. Teremos clientes singulares e colectivos e dentro destes associa ções, sociedades ou institui ções de diversa natureza, pública ou privada. Tem actualidade uma contraposi ção entre pequenos e grandes clientes: aos primeiros é dispensada uma tutela pelas regras de protec ção do consumidor. A actividade bancária pelo prisma do cliente é hoje pura e simplesmente instrumental. Assim, podemos considerar que quem tenha capacidade para a prática de determinado acto patrimonial tem, salvo excep ção, capacidade para o fazer em modo bancário, por ex. abrir uma conta. Tanto basta para proclamar como princípio que pode ser cliente qualquer pessoa, singular ou colectiva, que tenha capacidade


patrimonial privada. ● Os menores O princípio acima enunciado tem uma aplica ção tendencial às pessoas singulares. Os menores, os interditos e os inabilitados podem aceder à banca na medida em que estejam em causa actos ao alcance da sua capacidade de exercício. Quando isso não suceda deverão ser representados ou assistidos nos termos legais. No tocante aos menores a regra básica é a da incapacidade (art. 123.º do CC). Os menores devem ser representados junto do banqueiro (art.124.º) numa regra que, nos termos prescritos e com as devidas adapta ções, se aplica aos interditos (art. 138.º) e aos inabilitados (art, 153.º) aqui atrav és da assistência de um curador. Contudo, há excep ções a ter em conta (art. 127.º do CC). Poucos actos bancários poderão ser considerados “…pr óprios da vida corrente do menor…” (art. 127.º/1,b); provavelmente, apenas seriam admitidas, por essa via, pequenas opera ções de câmbio. No entanto: ¾ o menor de 16 anos poderá praticar os actos bancários relativamente a bens que haja adquirido pelo seu trabalho (art. 127.º/1,a) CC) ¾ o menor autorizado a exercer determinada actividade, relativamente aos bens que lhe advenham por essa via, poderá igualmente fazê-lo (127.º/1,c) do mesmo diploma; recorde-se que a idade mínima de admissão para prestar trabalho é de 16 anos (art. 55.º/2 do C ód. Do Trabalho).

● O objecto O objecto (imediato) da situa ção jurídica bancária é o complexo de direitos e deveres emergentes do concreto acto bancário considerado. Normalmente o complexo em causa é sinteticamente designado pelo facto jurídico que o origine. Assim, podemos falar na situa ção jurídica “abertura de conta” para exprimir os direitos e os deveres que emergem para as partes – cliente e banqueiro – da celebra ção dum contrato de abertura de conta. A situa ção bancária, à semelhan ça do que ocorre com as diversas situa ções de tipo profissional, não se define apenas pelos seus sujeitos. Exige-se ainda um objecto especificamente bancário. Por influência comunitária encontramos no RGIC uma enumera ção de opera ções consideradas bancárias (art. 4.º/1). A lista é meramente exemplificativa. ● Situa ções bancárias sem banqueiro; o abusivismo Este tipo de situa ções são excepcionais. Uma melhor exposi ção de conjunto requer a antecipa ção duma classifica ção de actos bancários em fun ção da entidade apta a praticálos. Encontramos: ¾ actos de natureza bancária absoluta; ¾ actos de natureza bancária relativa; ¾ actos de natureza bancária eventual. O acto de natureza bancária absoluta s ó pode ser praticado por


institui ções de cr édito; é o que sucede nos casos do art. 8.º/1 do RGIC. O acto de natureza bancária relativa s ó pode ser praticado, a título profissional, pelas institui ções de cr édito e sociedades financeiras; é o que sucede com as actividades referidas nas alíneas b) a i) e r) do nº1 do RGIC (art. 8.º/2 do RGIC. Finalmente e por exclusão de partes serão eventualmente bancários os actos referidos nas alíneas j) a r) do art. 4.º/1 do RGIC. Perante essa classifica ção podemos apontar as seguintes situa ções bancárias sem banqueiro: qto aos actos de natureza bancária absoluta, os praticados pelas entidades do art. 8.º/3; quanto aos actos bancários eventuais, por razões estruturais não será possível imaginá-los sem banqueiro. Os actos bancários sem banqueiro seguem o regime pr óprio dos actos bancários. Apenas haverá que excluir: ¾ as regras afastadas ou substituídas por preceitos específicos: é o que sucede, em especial, pelos actos bancários praticados por entidades publicas; ¾ as regras que, por sua natureza ou finalidade, tenham exclusivamente a ver com a profissão de banqueiro. O abusivismo bancário consiste na prática de actos bancários vedados. Em abstracto, temos 2 hip óteses: ou a prática, por não banqueiro, de actos de natureza bancária absoluta ou a prática profissional de actos relativamente bancários. A 1 ª hip ótese é objecto de incrimina ção: é o que resulta do art. 200.º do RGIC. A 2º tem a ver com ilícitos de mera ordena ção social com relevo para o art. 211.º,a) do RGIC que prevê, a tal prop ósito, uma infrac ção especialmente grave.

O CONTEÚDO GERAL ● Elementos normativos e voluntários: os tipos bancários Os actos bancários implicam um conjunto de efeitos a que podemos dar a designa ção global de conteúdo. Podemos distinguir diversos elementos e, designadamente, os normativos e os voluntários, consoante advenham de normas jurídicas ou de actos, normalmente contratos, celebrados pelas partes. Os elementos normativos são injuntivos ou supletivos, conforme possam, ou não, ser afastados pela vontade das partes. Por seu turno, os elementos voluntários são necessários e eventuais. Os necessários devem ser providenciados pelas partes, sob pena de não se consubstanciar o neg ócio ou de surgirem irregularidades irreparáveis. Pense-se, por exemplo, num contrato de câmbio em que as partes não indicassem as moedas em presen ç a. Os eventuais limitam-se a afastar normas supletivas. O Direito bancário faculta ainda diversas subclassifica ções. Assim os elementos normativos podem ser legais, regulamentares ou usuais: a sua origem estará, respectivamente, na lei, em regulamentos ou nos usos bancários. Por seu turno, nos elementos voluntários podemos distinguir os voluntários gerais dos voluntários específicos: os primeiros advêm de


cláusulas contratuais gerais, provindo os segundos de acordos especificamente concluídos. O conjunto representado pelos elementos normativos e pelos elementos voluntários necessários constitui o tipo contratual e, para o caso, o tipo bancário. O especial papel da autonomia privada, particularmente quando vertida em cláusulas contratuais gerais, permite distinguir os “tipos sociais”, em aproveitamento de terminologia habitual: trata-se de actos configurados por elementos repetidamente vertidos em cláusulas contratuais.

● Conteúdo positivo No estudo do conteúdo dos actos bancários podemos distinguir um conteúdo positivo e um negativo. O conteúdo positivo tem a ver com normas de imposi ção, isto é , com regras que prescrevem, para os actos bancários, determinados efeitos. O conteúdo negativo liga-se a normas de proibi ção: sem definir, precisamente, o espa ço pr óprio dos actos bancários tais normas fixam para este limites inultrapassáveis. A existência de um conteúdo positivo de relativa extensão tem a ver, no sector bancário, com as preocupa ções de política econ ómica, de salvaguarda do sistema e, mais recentemente, de tutela dos consumidores que nele dominam. Os poderes de supervisão concretizam todos esses elementos. Dada a natureza predominantemente relativa das situa ções bancárias, o conteúdo positivo dos diversos actos configura-se, prevalentemente, atrav és de deveres cominados ao banqueiro. ● Os deveres de competência, adequa ção e eficiência O RGIC tem um Título VI relativo às regras de conduta do banqueiro. Aí, no tocante a deveres gerais, surgem-nos 4 figuras: ¾ a competência t écnica: art. 73.º ¾ as rela ções com os clientes: art. 74.º ¾ o dever de informa ção: art. 75.º ¾ o crit ério de diligência: art. 76.º A competência t écnica dá azo a deveres de qualidade e de eficiência. Esta norma é importante. A actividade bancária é dominada por parâmetros tecnol ógicos e culturais em permanente ascensão. Podemos apontar exigências físicas (instala ções, acesso,etc) e exigências bancário-culturais (disponibilidade de produtos, cria ção de novos servi ços). A prossecu ção destes objectivos obriga o banqueiro a um esfor ço permanente de reorganiza ção do trabalho e m étodos e de forma ção de seu pessoal. Para oferecer boas condi ções ao seu cliente, o banqueiro terá de racionalizar os custos o que, no limite, poderá p ôr em causa o objectivo pretendido. Trata-se, em suma, da eterna tensão entre a qualidade e o pre ço, num drama que sendo já bem conhecido da indústria convencional chega agora à banca. A competência t écnica, assim entendida, deve ser aproximada dos


deveres prescritos no RGIC quanto às rela ções com os clientes (art. 74.º) e quanto ao crit ério de diligência (art. 76.º). As rela ções com os clientes levam o legislador a referir deveres de diligência, lealdade, descri ção, e de respeito consciencioso dos interesses confiados ao banqueiro. O crit ério de diligência, aparentemente orientado para os administradores e para o pessoal dirigente mas, no fundo, destinado ao pr óprio banqueiro, enquanto institui ção, aponta para a bitola do banqueiro criterioso e ordenado. Trata-se da recupera ção, com fins bancários, da figura do bonus pater famílias. Pergunta-se se os arts 73.º, 74.º e 76.º do RGIC com o conjunto de deveres de adequa ção e de eficiência que deles resultam, se podem considerar como verdadeiras normas de conduta, fontes de direitos para os clientes, ou, se pelo contrário, serão meras regras programáticas. Se bem se atentar, apenas o mercado poderá, em ultima instância afirmar se o banqueiro cumpre ou não os seus deveres de adequa ção e de eficiência. Os arts 73.º, 74.º e 76.º do RGIC são, assim, meras normas programáticas e de enquadramento. Na prática, eles terão de ser completados por outras regras, de natureza legal ou contratual, de modo a dar azo a verdadeiros direitos subjectivos ou, de todo o modo, a regras precisas de conduta, susceptíveis de, quando violadas, induzirem responsabilidade bancária. ● Conteúdo negativo; conforma ção legal: possibilidade e determinabilidade O conteúdo das situa ções das situa ções jurídicas bancárias deve obedecer às regras jurídicas dos neg ócios jurídicos. O acto bancário deve ser física ou legalmente possível, conforme com a lei e determinável (art. 280.º/1 do CC). A conformidade com a lei é um requisito ó bvio. No campo bancário múltiplas regras de ordem pública, desenvolvidas designadamente pelo poder regulamentar do Banco Central, podem inviabilizar diversos actos ferindo-os de nulidade. Um papel importante é ainda o desempenhado, neste domínio, pela legisla ção relativa à lavagem de dinheiro e ao branqueamento de capitais. A determinabilidade obriga a recordar a distin ção entre actos indeterminados e actos indetermináveis. No 1º caso encontramos uma actua ção desconhecida aquando da celebra ção do neg ócio mas dotada de elementos que podem proporcionar a sua determina ção antes do cumprimento, como nos casos dos arts. 400.º e 883.º do CC. No 2º caso o acto é indeterminável porquanto na celebra ção não é de todo configurável a fei ção que este irá assumir afinal. Trata-se, em suma, de um acto aleat ório que pode facultar largas margens de arbítrio e que inclusive pode ser configurado como doa ção de bens futuros, vedada pelo art. 942.º/1 do CC. A jurisprudência tem vindo, e bem, a invalidar neg ócios bancários de conteúdo indeterminável. ● Segue; bons costumes e ordem pública O conteúdo bancário deve ser conforme com os bons costumes e a ordem pública (art. 280.º/2). Podemos avan ç ar que os bons costumes


abrangem 2 áreas: ¾ a das regras de comportamento pessoal, sexual e familiar, que embora não explicitadas no CC, são reconhecidas e observadas na sociedade; ¾ a dos c ódigos de conduta e deontol ógicos, a observar em determinadas profissões. A 1 ª categoria de actua ções contrárias aos bons costumes não é de fácil configura ção no Direito bancário. Em princípio, o Direito bancário move-se num plano estritamente patrimonial sendo-lhe indiferente o que se passa nas esferas das pessoas intervenientes. A 2 ª categoria tem um papel crescente. Os c ódigos de conduta exprimem uma deontologia bancária que autolimita o banqueiro. A inobservância de regras deontol ógicas significativas é indutora de nulidade, por via da viola ção da regra dos bons costumes, prevista no art. 280.º do CC. Repare-se: a não ser esta constru ção, os c ódigos de conduta poderiam ser aproveitados como normas de protec ção para efeitos de indemniza ção. Podemos ainda fazer aqui intervir a é tica bancária, manifesta ção especializada da é tica dos neg ócios. A ordem pública exprime, por seu turno, o conjunto de princípios injuntivos que não podem ser postergados pela autonomia privada. No Direito bancário surgem importantes vectores de ordem pública, por exemplo, no tocante aos limites existentes para a remunera ção do capital. O art. 281.º do CC configura a hip ótese de apenas o fim do neg ócio jurídico ser contrário à lei ou à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes. A doutrina e a jurisprudência têm apontado a existência de um dever de não-ingerência, por parte do banqueiro, nos neg ócios com o seu cliente. Assim, na prática dos diversos actos bancários, o banqueiro teria mesmo a obriga ção de não indagar o fim último dos actos praticados. Trata-se de um dever que serve o cliente mas, em simultâneo, o pr óprio banqueiro: este não poderia ser responsabilizado por finalidades que deveria desconhecer. O raciocínio afigura-se correcto, com 2 precisões: ele é válido para opera ções de caixa - portanto opera ções passivas e conexas tais como recep ção de dep ósitos ou realiza ção, na base destes, de pagamentos – e conhece excep ções legais, designadamente as induzidas das regras sobre branqueamento de capitais. Noutras opera ções, designadamente na concessão de cr éditos significativos, a finalidade do neg ócio consta, mesmo e em regra, do pr óprio contrato. Nestas hip óteses o art. 281.º é claramente aplicável no domínio bancário.

Sec ção II – SEGREDO E INFORMAÇÃO BANCÁRIOS O SEGREDO BANCÁRIO E A JUSTIFICAÇÃO ● O segredo em geral Diz-se obriga ção de segredo o dever de não revelar determinados conhecimentos ou informa ções. Trata-se de um dever de non facere; o seu cumprimento poderá, todavia, num plano acess ório exigir


actua ções positivas: fechar portas e gavetas, usar cofres, etc. No campo contratual o dever de segredo é , à partida, um dever acess ório cominado pela boa f é. Todas as informa ções ou conhecimentos que um co-contratante obtenha, por via do contrato, não devem ser usadas, fora do âmbito do contrato, para prejudicar a outra parte ou fora das expectativas dela. A regra do sigilo contratual corresponderá a uma concretiza ção da tutela da confian ç a. Pode dizer-se que a confian ç a é tanto mais forte quanto maior for a personaliza ção da rela ção. O enunciado geral do dever de segredo não pode fazer esquecer que neste domínio, como noutros, os institutos abstractos são precedidos por manifesta ções perif éricas ditadas pelas mais diversas necessidades: econ ómicas, culturais, religiosas ou deontol ógicas. O segredo deixa, assim, de ser uma exigência da tranquilidade contratual e da confian ça bilateral, surgida entre os contratantes. Ele assume a dimensão de uma exigência pública necessária para o funcionamento das institui ções. Ningu ém confiará no seu advogado se tiver a ideia que este poderá revelar, fora do que exija a defesa dos interesses, quanto lhe confiar. O passo seguinte tem a ver com oponibilidade do sigilo a 3 ª s . Desta feita, o problema põe-se não já perante indiscri ções do co-contratante mas em face de outras entidades que, a qualquer título, tenham ou possam ter acesso às informa ções. Nessas condi ções está, desde logo, o Estado. O segredo aproxima-se, desta forma, do direito à intimidade sobre a vida privada e, mais latamente, dos direitos fundamentais relativos à personalidade. Estes, por seu turno, tamb ém sofreram uma evolu ção. No 1º tempo eram essencialmente destinados a deter o Estado; posteriormente eles vieram a mostrar-se eficazes na tutela das diversas posi ções erga omnes. ● O regime do RGIC Deu-se um enfraquecimento do segredo bancário mas tal enfraquecimento deu-se perante o Estado, por exigências policiais e fiscais e não propriamente perante os particulares. O RGIC dedicou ao segredo profissional o capítulo II do título VI (arts. 78.º e 79.º). Tem interesse relevar os preceitos penais, art. 195.º do CP. ● A defesa do segredo bancário O segredo bancário deve ser preservado nas nossas sociedades. Em termos jurídico-positivos, o segredo bancário come ç a por se apoiar na pr ópria Constitui ção e designadamente nos seus arts. 26.º/1 e 25.º. O Direito bancário acompanha hoje quase todas as opera ções patrimoniais praticadas pelas pessoas. O banqueiro pode atrav és da análise dos movimentos das contas de dep ósitos ou dos movimentos com cartões, seguir a vida dos cidadãos. O banqueiro, at é por ter muitos milhares de clientes, não o fará: não o deve fazer. Mas facultar tais elementos a 3ºs é p ôr cobro à intimidade das pessoas. Al ém do problema da intimidade privada, o desrespeito pelo segredo bancário põe ainda em causa a integridade moral das pessoas


atingidas. A revela ção de dep ósitos, movimentos e despesas pode ser fonte de pressão, tro ça ou suspei ção. Sendo assim, o segredo bancário s ó cessa com o consentimento do cliente: é o que resulta do art. 79.º/1 do RGIC e 195. ª do CP. Tal consentimento equivale a uma limita ção voluntária de um direito de personalidade ( o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, art. 80.º do CC com cobertura constitucional dos arts. 25.º/1 e 26.º/1. Há por isso que lhe aplicar o regime do art. 81.º do CC. O segredo bancário deriva, ainda, da existência de uma rela ção jurídica bancária, de base contratual. Ao concluir a abertura de conta o banqueiro e o seu cliente, explícita ou implicitamente, assentam em que o sigilo será respeitado. Quando não o fa ç am: o sigilo sempre se imporia como dever acess ório, imposto pela boa f é (art. 762.º/2 do CC). O banqueiro, ao quebrar o sigilo, viola a rela ção bancária básica. Al ém disso não vemos a que título poderá um 3º, seja ele o Estado, imiscuirse numa rela ção contratual, quebrando o segredo. Os contratos são tamb ém “propriedade privada”: devem ser respeitados pelo Estado. Temos, ainda, razões públicas que recomendam a defesa do segredo bancário. Hoje os “activistas” reivindicam-se de democracia. Todavia é ingenuidade pensar que, por via bancária, se vão descobrir as grandes manigâncias e os grandes tráfegos. Umas e outros podem ser mascarados de movimentos legítimos e titulados ou deslocalizados para paraísos sem interferência. Apanham-se, sim, os (pequenos) incautos e incomoda-se muita gente por puro sensacionalismo ou por retor ção pessoal ou pública.

LIMITAÇÕES AO SEGREDO BANCÁRIO: BRANQUEAMENTO E FISCALIDADE ● O regime processual do levantamento O segredo bancário conhece algumas excep ções. Perante o Direito privado o segredo s ó cede em face de quem tenha um direito bastante relativo ao bem que esteja, ou possa estar, na posse do banqueiro. É o que sucede em face dos sucessores do cliente ou os seus credores em processo executivo. No Direito público, para al ém dos casos específicos do branqueamento e da fuga fiscal, a quebra do segredo exige imperiosas razões de interesse geral a confirmar pelo tribunal. A lei de processo penal p ôs a maior dignidade na quebra do segredo, art. 135.º do CPP. O art. 519.º/4 do CPC remete a quebra do sigilo para o disposto no processo penal. Resta sublinhar que a “prevalência do interesse preponderante” deve ser tomada em termos substantivos e valorativos: apenas os interesses subjacentes a um crime prevalecem sobre os bens de personalidade em jogo no segredo. Ela deve limitar-se ao minimum necessário enquanto o segredo se mant ém como tal, fora do processo onde foi revelado. ● O branqueamento de capitais


O branqueamento designa, em geral, a utiliza ção de banqueiros para dissimular a origem criminosa da obten ção de fundos. O problema liga-se ao crime organizado e ao tráfico de droga, mas tamb ém a outros (art. 368.º-A do CP, aditado pela Lei 11/2004). A Directriz nº 2001/97, de 4 de Dezembro foi transposta pela Lei 11/2004, de 27 de Mar ço, entre outros aspectos, o diploma prevê o seguinte: ¾ uma obriga ção do banqueiro de identificar o seu cliente habitual ou o ocasional que efectue uma transac ção que atinja ou ultrapasse os 12.500 euros e de apurar, na hip ótese de actua ção por conta de outrem, que é o dominus (art. 15.º); ¾ um dever do banqueiro de denunciar à autoridade judiciária competente suspeitas de opera ções capazes de implicar o crime de branqueamento (art. 18.º); ¾ um dever de não praticar actos de branqueamento (art. 4.º) O Decreto-Lei nº 325/95, de 2 de Dezembro, viera punir o branqueamento de fundos provenientes de crimes de terrorismo, tráfico de armas, extorsão de fundos, rapto, lenocínio, corrup ção e outras infrac ções. Al ém disso, no art. 3º, alargou a estas situa ções os deveres do banqueiro já impostos quanto à mat éria dos fundos provenientes do tráfico de droga. Acabaria por ser revogado pela Lei nº 11/2004 que absorveu as suas regras. ● A fiscaliza ção tributária O segundo ponto que poderá exigir a quebra do sigilo fiscal é o da fiscaliza ção tributária. Classicamente, apenas em casos muito pontuais, a Administra ção e a Fiscaliza ção Tributárias tinham acesso a elementos bancários ou similares dos contribuintes. Uma linha mais radical, quer por, do segredo bancário ter uma ideia francamente oposta à actual panorâmica da doutrina, contrária à da sua aproxima ção dos direitos fundamentais, quer por subscrever uma aplica ção isolada do principio da tributa ção pelo lucro real, entende que os aludidos poderes limitam o segredo bancário. Admitir que a Administra ção pudesse aceder, sem pr évio controlo judicial, a tudo quanto respeite sem o pr évio consentimento destes seria um extraordinário retrocesso na ideia de Estado de Direito e da separa ção dos poderes. Em suma: a defesa dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais requer, sempre, lei expressa e via jurisdicional como modo de limitar certos direitos, entre os quais o sigilo bancário e o que ele representa. Diversos preceitos constitucionais o exigem, com relevo para os arts. 32.º/6 e 34.º, al ém, naturalmente, 25.º/1 e 26.º/1, todos da CRP. Processou-se depois todo um debate relativo a uma reforma fiscal que limitaria o segredo bancário. Seria a forma de reduzir uma alegada fuga fiscal, demagogicamente apresentada por for ças políticas opostas como sendo a causa do d éfice das contas públicas. Esta mat éria foi alterada pela Lei nº 55-B/2004, de 30 de Dezembro. O nº 1 do art. 63.º-B da LGT já permite à Administra ção Fiscal aceder aos elementos bancários que entender: dará as justifica ções que lhe aprouver sem hip ótese do recurso judicial (nº 5, a contrario), nem mesmo devolutivo. Trata-se de um preceito claramente inconstitucional: viola o art.


26.º/1. Mas al ém disso, viola o art. 19.º/1, pois há uma suspensão de direitos, liberdades e garantias fora do que permite a CRP, o art. 20.º/1, o art.º 103.º/2 (princípio da tipicidade tributária) e o art. 266.º/2 (princípio da proporcionalidade, todos da CRP. Esta não pode ser invocada quando convenha e esquecida nos restantes casos.

A INFORMAÇÃO BANCÁRIA ● O tema As opera ções monetárias mais simples são, no fundo, actua ções simb ólicas dos operadores, uns perante os outros, actua ções essas a que se associa o surgimento de vínculos abstractos. Tudo isto s ó é possível atrav és de comunica ções permanentes entre todos os intervenientes ou, em termos muito analíticos, de informa ções. Seja para executar opera ções seja, simplesmente, para reconhecer as diversas posi ções dentro do sistema, há, na banca, uma permanente troca de informa ções. Se o núcleo bancário mais duro, o do dinheiro e das opera ções a ele relativas, vive já sob o signo da informa ção, muito mais isso sucede com a restante actividade do banqueiro. A rela ção bancária duradoura, estabelecida O Direito bancário é um Direito de informa ções. É certo que essa afirma ção vale, em grande parte, para todos os sectores s ócioecon ómicos das modernas sociedades p ós-industriais. Mas no Direito bancário, em face da perfeita predetermina ção dos intervenientes, banqueiro e cliente, e tendo em conta o valor das opera ções e a necessidade extrema da precisão, as informa ções redobram de valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regula ção. Digamos que, no direito bancário, as informa ções há muito perderam a sua natureza instrumental e acess ória: antes surgem como objecto principal de muitas obriga ções. Um banqueiro dá informa ções inexactas a um cliente que, assim, adquire um mau produto e tem prejuízos. Um cliente engana o seu banqueiro quanto às suas possibilidades econ ómicas. Banqueiros emitem informa ções preliminares ou trocam informa ções inexactas. Nuns casos houve engano de boa f é; noutros, negligência; noutros finalmente uma vontade directa, necessária ou eventual de enganar. Em suma: temos, aqui, múltiplas hip óteses de responsabilidade cujos contornos devem ser previamente determinados. ● Modalidades São vários os crit érios possíveis. De acordo com a fonte os deveres de informa ção podem resultar:


¾ de cláusulas gerais; ¾ de lei estrita. No 1º caso o dever de informa ção decorre de prescri ções indeterminadas, tamb ém ditas cláusulas gerais, com relevo para a boa f é in contrahendo ou para a observância da boa f é na execu ção dos contratos, arts. 227.º/1 e 762.º/1 ambos do CC. No 2º o dever é inculcado por lei expressa a tanto dirigida: o art. 573.º do CC é o mais característico exemplo. Pode incluir-se aqui tamb ém o dever de informa ção que tivesse sido expressamente pactuado por contrato. O dever de informa ção, proveniente de cláusulas gerais, pode ainda subdividir-se; temos. ¾ cláusulas gerais legais, quando a pr ópria lei as prescreva directamente; tal a situa ção das remissões para a boa f é objectiva; ¾ cláusulas gerais honorárias ou doutrinárias, quando haja que recorrer a doutrinas tais como a dos deveres do tráfego, acima referenciados. Tamb ém o dever derivado de lei estrita admite uma subdistin ção. Assim, encontramos: ¾ lei estrita geral: o caso do art. 573.º, que prevê, em termos gerais, a hip ótese de surgimento do dever de informar; ¾ lei estrita específica: as diversas hip óteses em que a lei manda comunicar, avisar ou informar algu ém, de alguma coisa; no Direito bancário temos, como exemplo, o art. 75.º/1 do RGIC. De acordo com o conteúdo, o dever de informa ção pode ser: ¾ indeterminado ¾ preciso O dever de informa ção é indeterminado quando não seja possível determinar previamente o seu conteúdo. Tal a situa ção típica das informa ções in contrahendo. O dever é preciso quando a sua predetermina ção seja viável. Pensese no caso do dever de comunicar a recep ção tardia ou a cedência do locado, previstos, respectivamente, nos arts. 229.º/1 e 1038.º, g) ambos do CC. Entre os 2 extremos apontados, há múltiplas gradua ções possíveis. Tendencialmente, poderemos considerar que os deveres de informa ção decorrentes de cláusulas gerais são indeterminados, enquanto os provenientes de leis estritas específicas são precisos. Mas não fatalmente: em certos contratos, por hip ótese, a boa f é obriga a prestar informa ções predetermináveis, enquanto leis estritas específicas s ó in concreto permitem fixar o teor informativo a transmitir. Ainda quanto ao conteúdo, é possível dostinguir: ¾ deveres de informa ção substanciais; ¾ deveres de informa ção formais. Nos deveres de informa ção substanciais o obrigado está adstringido a veicular a verdade que conhe ç a, descrevendo-a em termos explícitos; nos formais, o obrigado fica vinculado, apenas, a transmitir uma mensagem prefixada. Assim, no caso de boa f é in cotrahendo, o obrigado deverá descrever toda a realidade relevante para a contraparte procurando termos adequados para o fazer com fidelidade; já no do dever de comunicar uma recep ção tardia o obrigado apenas dirá: recebi tarde ou fora de tempo.


Em princípio a substancialidade variará na razão inversa da precisão: quanto mais preciso for um dever, mais formal será o seu cumprimento; quanto mais indeterminado, maiores as exigências da substancialidade. Surge, daqui, o crit ério da autoria da determina ção dos deveres de informa ção. Temos 2 hip óteses básicas: ¾ determina ção aut ónoma; ¾ determina ção heter ónoma; Há determina ção aut ónoma quando o pr óprio obrigado tenha o encargo de, à medida que a situa ção progrida, ir fixando os termos a informar e a mat éria a que respeitam: pense-se na culpa in contrahendo. A determina ção é heter ónoma sempre que a fixa ção da informa ção não caiba ao pr óprio. E então 2 são as sub-hip óteses: ¾ determina ção automática; ¾ determina ção pelo beneficiário; A determina ção é automática quando resulte, objectivamente, da situa ção em causa. Assim ocorre, por exemplo, na recep ção tardia ou na pr ópria boa f é contratual. A determina ção opera pelo beneficiário sempre que caiba, a este, proceder à configura ção do dever de informar. Tal será o caso das informa ções a fornecer, pelos administradores, aos s ócios das socs. An ónimas, em assembleia-geral (art. 290.º/1 do CSC). Por fim encontramos o crit ério da inser ção no vínculo. A informa ção pode ser objecto de presta ção principal, de presta ção secundária ou de deveres acess órios. Perante um contrato cujo objecto seja, precisamente, o aconselhamento e a informa ção, esta vai surgir como objecto da presta ção principal, a cargo do banqueiro. Num neg ócio com diversos elementos, por exemplo um contrato de engenharia financeira, é plausível a presen ç a de cláusulas não dominantes que prevejam informa ções: a presta ção é secundária. Finalmente em qualquer situa ção contratual, ou mesmo pr é ou p ós-contratual, a boa f é pode determinar a presta ção de informa ções, trata-se de um dever acess ório. Estas diferencia ções são relevantes para a determina ção do âmbito e da intensidade da informa ção a prestar. ● Informa ções ao cliente Numa situa ção bancária ambas as partes ficam, ou podem ficar, adstritas a trocar determinadas informa ções. Como base de estudo, devemos assentar em que o problema se põe, apenas, quando o banqueiro deva informar, a título principal, secundário ou acess ório: integra-se assim o art. 485.º/2 do CC. Ora, à partida não há qualquer dever geral, por parte do banqueiro, de prestar informa ções: o banco não é , por profissão, uma agência de informa ções e mesmo esta teria de ser contratada para informar. Por isso o dever de informa ção s ó ocorre quando o banqueiro o tenha assumido ou quando a boa f é o exija. Fora dessas hip óteses o banqueiro que preste uma informa ção coloca-se, como qualquer outra entidade, no âmbito do art. 485.º/1 do CC: s ó é responsável se agir com dolo. No Direito comum a informa ção diz essencialmente respeito a


questões de facto. Já no Direito bancário a informa ção requerida aos bancos é , no essencial, t écnico-jurídica. Já o regime jurídico envolvido pode tornar-se mais complexo sobretudo por assentar muitas vezes em usos bancários ou em cláusulas contratuais gerais, de apreensão mais complexa. A informa ção bancária contempla, em geral, a situa ção de especial carência em que se encontre o cliente do banqueiro. Al ém de atinente, principalmente, a questões jurídicas, ela deve ainda ater-se ao essencial. A institui ção financeira tem conhecimentos tem conhecimentos e experiência para perante cada neg ócio reconhecer, de imediato, o ponto que deve ser informado ao cliente. Assim num processo tendente à concessão de cr édito haverá que informar, com toda a clareza, que o banco se reserva o direito de, at é à conclusão do contrato, não conceder qualquer cr édito. As previsões que o banqueiro fa ç a sobre a evolu ção de variáveis econ ómicas s ó devem ser comunicadas ao cliente sob reserva, a menos que estejam disponíveis elementos muito seguros. Em suma: a informa ção bancária distingue-se da comum por ser tendencialmente t écnico-jurídica, simples, directa e eficaz. Ela é muito diversificada, segundo os produtos a que respeite dobrando-se, ainda, de deveres de acompanhamento e atingindo novos níveis com a automa ção. ● Informa ções do cliente Outro ponto relevante das informa ções bancárias tem a ver com as contas que o banqueiro preste, ou possa prestar, sobre o seu cliente. Mercê da amplitude hoje assumida pela actividade bancária, o banqueiro conhece os meandros da vida patrimonial e pessoal dos clientes. Al ém disso o cliente fornece, normalmente, ao seu banqueiro elementos pessoais de tipo confidencial: residências secundárias, telefones, etc. Daqui resulta que o banqueiro, por vezes melhor do que a mais cuidadosa autoridade policial, está na posse de informa ções importantes sobre o cliente. Pode prestá-las? Todas as informa ções relativas ao cliente estão a coberto do dever do segredo. O banqueiro s ó as poderá revelar: ¾ com autoriza ção do cliente; ¾ nos casos previstos pela lei, mediante pr évia autoriza ção jurisdicional; ¾ limitadamente, no âmbito do Servi ço de Centraliza ção de Riscos de Cr édito. As informa ções relativas ao cliente são, por vezes, solicitadas no domínio dos neg ócios, particularmente no tocante às rela ções interbancárias. O cliente que inicie uma rela ção bancária nova poderá fornecer ao banqueiro diversas referências abonat órias e, designadamente, a indica ção de contactos bancários anteriores com outros bancos. Nessa altura passamos a distinguir: ¾ informa ções de ordem geral sobre a existência e a normalidade de rela ções bancárias pr évias; ¾ informa ções específicas sobre opera ções concretas, sobre os volumes envolvidos em rela ções bancárias ou sobre quaisquer outros elementos específicos do conhecimento do banqueiro.


Em rela ção às 1 ª s deve entender-se que o cliente, ao dar como referência, um banqueiro está já a autorizar a sua revela ção mas apenas ao destinatário da referência. Em rela ção às 2 ª s o cliente terá de contactar directamente o seu banqueiro e autorizá-lo a prestar a informa ção pretendida. Tudo isto que resulta, noutros ordenamentos, dos usos e das cláusulas contratuais gerais impõe-se entre n ós por via do regime da limita ção voluntária dos direitos de personalidade. Este regime da informa ção sobre o cliente funciona no interesse de ambas as partes envolvidas: cliente e banqueiro. Este pode ser responsabilizado por informa ções incorrectas; al ém disso nenhuma vantagem directa lhe adv ém de prestar informa ções sobre os seus clientes para al ém do acr éscimo de trabalho que isso representa. Por isso deve entender-se que o banqueiro não tem qualquer dever geral de prestar informa ções sobre o seu cliente. Mesmo quando autorizado o banqueiro s ó informa se o entender, para prestar um servi ço ao cliente, por ex., ou se a isso for obrigado por contrato ou por lei. ● Informa ção ao mercado A integra ção do mercado financeiro, com a aproxima ção crescente entre a banca, os seguros e o mercado mobiliário potencia novos deveres de informa ção, de âmbito diverso, art. 7.º do CVM. As informa ções mobiliárias têm um campo lato. Al ém da área clássica das informa ções privilegiadas procede-se a um agravamento da responsabilidade por informa ções inexactas ao mercado de capitais, ó bvia quando dolosamente propaladas nos meios de comunica ção social. Ficam abrangidas a responsabilidade dos emitentes, das sociedades e dos titulares dos ó rgãos das sociedades. Os banqueiros surgem como agentes privilegiados, no tocante a informa ções a prestar ao mercado. Para al ém das indica ções mais directas que dêem aos seus clientes directos, os banqueiros são operadores activos na confec ção da opinião pública do mercado.

Sec ção III - RESPONSABILIDADE BANCÁRIA A RESPONSABILIDADE DO BANQUEIRO · O problema em geral No decurso da sua actividade profissional, o banqueiro pode, como qualquer outro interveniente, perpetuar factos ilícitos. Quando isso suceda, e uma reunidos os demais requisitos legais, ele é responsável (responsabilidade civil em geral). A responsabilidade bancária é a responsabilidade profissional do banqueiro, i.e., a área correspondente ao não cumprimento, pelo banqueiro, dos seus específicos deveres: seja no plano contratual, seja no plano legal. Hip ótese marginal seria a do banqueiro provocar


danos em virtude da lesão de direitos absolutos pela inobservância de normas gen éricas. À partida, a profissão do banqueiro não parece ser de molde a provocar especiais danos: ele não envolve perigos para a integridade das pessoas e dos bens. Por vezes, por ém, a actividade da banca pode surgir associada a diversos prejuízos, particularmente no aspecto característico da concessão de cr édito. Assim, nas diversas ocorrências de insolvência ou similares, que traduzam danos para o devedor ou para os seus credores, seja como entidades cuja interven ção, a dar-se, poderia evitar ou retardar a insolvência. A essa presen ça da banca soma-se a ideia difundida da for ça econ ómica das institui ções de cr édito às quais, em nome de uma equidade informe, poderiam ser pedidos sacrifícios, ainda que carecidos de clara base jurídica. · Um servi ço público? O Direito Português Afasta-se a existência de uma responsabilidade pública dos bancos pela concessão de cr édito. Os bancos, movem-se em Portugal, no seio do Direito Privado. (+ pág. 309 a 311). CONCRETIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE BANCÁRIA · Responsabilidade obrigacional e aquiliana: a causalidade Na concretiza ção do banqueiro, perante o Direito positivo português, é hoje fundamental a contraposi ção entre a responsabilidade obrigacional e aquiliana. No direito francês, a responsabilidade exige que algu ém pratique um dano. No alemão, requer-se um dano ilícito e com culpa. O esquema português é misto: - na responsabilidade contratual domina a “culpa” e traduz, em simultâneo, a ilicítude; - na responsabilidade aquiliana a culpa e ilicítude estão contrapostas; A demonstra ção jurídico-positivista mais clara, do exposto, resulta do confronto entre os arts 483º/1 e 799º/1 do CC. No primeiro preceito, há uma clara contraposi ção entre a culpa e a ilicítude. No artigo 799º/1 surge, por ém, uma denominada “presun ção de culpa”, contra o devedor inadimplente. A natureza híbrida da responsabilidade civil portuguesa tem consequências importantes, na responsabilidade bancária. Na presen ç a de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente, a simples falha do resultado normativamente prefigurado implica presun ções de ilicítude de culpa e de causalidade. Competirá, pois, ao devedor inadimplente apresentar alguma causa de extin ção de obriga ção ou de justifica ção do inadimplemento. Já se estivermos perante a inobservância de deveres gen éricos, tudo fica nas mãos do prejudicado que deverá provar os diversos pressupostos de responsabilidade civil. · Aplica ção perante o dever de informar Numa situa ção de tipo obrigacional, a mera falta de informa ção do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado: joga, contra


ele, a presun ção de “culpa”/ilicítude prevista no artigo 799º/1 do CC. O responsabilizado s ó se liberará se lograr provar que, afinal, prestara a informa ção ou que beneficiara dalguma causa de justifica ção ou de escusa. Já numa situa ção de tipo aquiliano, a mera falta de informa ção a nada conduz. O prejudicado terá de provar todo o condicionalismo que originaria o dever de informar por parte de outrem e, depois, de demonstrar que o visado não cumprira, com culpa, tal dever. A responsabilidade por questões ligadas às informa ções prestadas pelo banqueiro domina boa parte do panorama da responsabilidade bancária. A responsabilidade bancária concretiza-se, como hip óteses clássicas: perante o banqueiro que atesta factos inexactos ou que dá falsas indica ções a um terceiro, perante a administra ção de patrim ónio, perante o giro bancário, perante os cheques, perante elementos de que tenha conhecimento que possam p ôr em jogo um mútuo que vai celebrar, perante recomenda ções de produtos arriscados a clientes inexperientes, perante informa ções que determinem importantes decisões, mesmo em clientes experientes. A responsabilidade bancária pode alargar-se a situa ções nas quais o banqueiro remeta o cliente para outros prestadores de servi ços. O banqueiro responde ainda, em geral, pelo risco de falsifica ções (+ pág. 317). “churning” · Jurisprudência portuguesa (pagina 319 a 323).


Capítulo II - DOS ACTOS BANCÁRIOS EM GERAL Sec ção I - PRINC Í P I OS GERAIS A AUTONOMIA PRIVADA · Numerus apertus e normaliza ção bancária O direito bancário material, enquanto direito privado, é dominado pela autonomia privada, genericamente consignada no artigo 405º/1 do CC e, designadamente: - escolher um tipo legal previsto na lei; - eleger um tipo social que, embora sem previsão legal específica, esteja consagrado pelos usos e pela prática do com ércio; - remeter pura e simplesmente para um modelo estrangeiro ou na prática estrangeira, ainda que submetendo-se, no que as partes não regulem, à lei nacional; - associar, num mesmo contrato, regras provenientes de dois ou mais tipos legais ou sociais; - inserir, junto de cláusulas típicas, preposi ções inteiramente novas, de sua lavra; - engendra figuras contratuais antes desconhecidas; - adoptar contratos comerciais apenas consignados em leis estrangeiras, quando as normas de conflitos o permitam. As partes podem, pois, celebrar os contratos que entenderem. Vigora, por isso, um postulado de numerus apertus: o número de actos bancários teoricamente possíveis é ilimitado. Isto permite dois corolários significativos:


- as descri ções legais relativas a contratos bancários não são contratualmente típicas; - as regras bancárias são susceptíveis de aplica ção anal ógica; Essa ambiência de grande configurabilidade dos actos bancários é contrabalan ç ada pelas necessidades de normaliza ção bancária. No tráfego bancário dominam exigências claras de normaliza ção, no tocante a actos correntes (ver cláusulas contratuais gerais). Al ém disso, a pr ópria aderência da comercialidade bancária a regras econ ómicas obriga a uma concretiza ção de actos por vias preestabelecidas. Compreende-se, deste modo, que a autonomia surja restringida na sua efectiva ção prática. · Actos Mistos Em rigor, seria possível distinguir: - contratos típicos: aqueles cuja regulamenta ção geral consta da lei; - contratos mistos em sentido estrito; aqueles que resultem da jun ção, num único instrumento contratual, de cláusulas retiradas de dois ou mais contratos típicos; - contratos mistos em sentido amplo: aqueles que correspondam a um conjunto de cláusulas pr óprias de tipos contratuais legais e de cláusulas engendradas pelas partes; - contratos atípicos (em sentido estrito): aqueles que surjam como total cria ção da vontade das partes; Em sentido amplo, todos os contratos mistos são atípicos. Uma vez que resultam da autonomia privada, os contratos mistos podem-se multiplicar at é ao infinito. Cabe referir os mais habituais: - contratos múltiplos ou combinados: uma das partes está vinculada a presta ções específicas de vários tipos contratuais enquanto a outra está obrigada a uma presta ção pr ópria de um único tipo; - contratos de tipo duplo ou geminados: uma das partes está ligada à presta ção típica dum contrato enquanto a outra deve realizar a presta ção pr ópria do outro; - contratos mistos em sentido estrito, indirectos ou cumulativos: as partes escolhem um certo tipo contratual mas utilizam-no de tal modo que, com ele, prosseguem o escopo pr óprio do outro; - contratos complementares: a obriga ção pr ópria de um contrato é acompanhada por obriga ções retiradas de tipos contratuais diferentes; O contrato misto rege-se, em princípio, pelas regras pretendidas pelas partes. Deve entender-se que apenas por excep ção a lei interfere na liberdade contratual associando, aos neg ócios por elas celebrados, cláusulas ou regras da sua autoria. Nos contratos mistos, este princípio é , ainda, mais ponderoso. De facto, o contrato misto é , por defini ção, atípico ou não previsto na lei. Não obstante, pode suceder que as partes estabele ç am um contrato misto, mas sem prever, para ele, um particular e explícito regime. Nesta ocasião, poderá ser necessário recorrer à lei, ainda que a título supletivo. Têm sido apresentadas três teorias para explicar regime aplicável aos contratos mistos: a teoria da absor ção, a teoria da combina ção e a teoria da analogia: - pela teoria da absor ção haveria que determinar, em cada contrato


misto concretamente surgido, qual o elemento tipicamente prevalente; esse elemento ditaria, depois, o regime do conjunto; - pela teoria da combina ção impor-se-ia uma dosagem entre os regimes pr óprios dos diversos tipos contratuais em presen ç a; todos eles contribuiriam para fixar o regime final do contrato misto e integrar; - pela teoria da analogia considerar-se-ia que o contrato misto, por defini ção, seria um contrato não regulado na lei; assim sendo, liderarse-ia com uma lacuna que não poderia deixar de ser integrada, nos termos gerais. A teoria da combina ção aplicar-se-ia a contratos múltiplos e aos geminados, ficando a da absor ção para os contratos cumulativos e para os complementares. Na verdade, o essencial terá de residir sempre na autonomia privada: quando esta seja omissa, impõe-se recorrer aos princípios gerais da integra ção dos neg ócios jurídicos, com relevo para a vontade hipot ética das partes e para a boa f é. Este último aspecto tem vindo, na doutrina mais recente, a dar um certo f ôlego à teoria da absor ção. Trata-se de um ponto com relevo específico no direito bancário. As necessidades de normaliza ção, de simplicidade e de previsibilidade econ ómica levam a que, as partes, mesmo quando acrescentem determinadas cláusulas atípicas, tenham em vista determinado padrão típico a que, apesar de tudo, ainda seja possível reconduzir o contrato. As regras típicas mais pr óximas serão, assim, aplicáveis, quando, in concreto, não se imponham outros esquemas. · As coliga ções ou uniões de contratos Os contratos em coliga ção ou em união distinguem-se dos contratos mistos: nas primeiras, diversos neg ócios encontram-se associados em fun ção de factores de diversa natureza, mas sem perda da sua individualidade; nos segundos, assiste-se à presen ç a dum único contrato que reúne elementos pr óprios de vários tipos contratuais. Nas uniões de contratos, distinguem-se: - a união externa; - a união interna; - a união alternativa. Na união externa, dois ou mais contratos surgem materialmente unidos, sem que entre eles se estabele ç a um nexo juridicamente relevante. Na união interna, dois ou mais contratos surgem conectados porquanto alguma das partes – ou ambas – concluem um deles subordinadamente à conclusão de outro ou em fun ção desse outro. Na união alternativa, a concretiza ção dum contrato afasta a celebra ção do outro. Este quadro afastaria a relevância jurídica das uniões externas; pelo contrário, nas uniões internas e nas alternativas, haveria uma interac ção capaz de interferir no regime das figuras em presen ç a. Outros autores apresentam quadros ordenados segundo linhas diversas ( Michele Giorgiani): - conexões funcionais - conexões causais - conexões unitárias Nas conexões funcionais, verifica-se uma união entre dois ou mais


contratos para melhor prosseguir certo fim; nas conexões causais , um dos contratos estabelece uma rela ção donde deriva, depois, o outro; nas conexões unitárias, uma figura aparentemente una releva, a uma análise mais atenta, vários neg ócios. Francesco Messineo contrapõe, no essencial: - situa ções de dependência ou interdependência; - conexões gen éticas ou funcionais; - conexões econ ómicas Numa tentativa mais abrangente, é possível apresentar um novo quadro. Deixando de parte as uniões externas e as alternativas, verifica-se, no tocante às internas, que elas podem ser arrumadas em fun ção de vários crit érios. Assim, de acordo com o tipo de articula ção, podem-se distinguir: - uniões processuais - uniões não-processuais As primeiras ocorrem quando vários neg ócios se encontrem conectados para a obten ção de um fim ( p. ex: um pacto quanto à forma, um contrato - promessa e o contrato definitivo) ; as segundas, nos restantes casos. De acordo com o conteúdo surgem: - uniões homog éneas; - uniões heterog éneas. Nas primeiras, os vários contratos em presen ça são do mesmo tipo (p. ex: várias compras e vendas); nas segundas, eles reconduzem-se a tipos diferentes ( p. ex: mútuo e compra e venda). O modo de relacionamento entre contratos coligados permite apurar: - uniões hierárquicas - uniões prevalentes - uniões paritárias Nas uniões hierárquicas, um segundo contrato encontra-se subordinado a um primeiro, porquanto encontra neste a sua fonte de legitimidade; tal será o caso, p. ex: da agência/ subagência. Nas uniões prevalentes, um contrato especifica o objecto, o conteúdo e o regime de um certo espa ço jurídico o qual irá, depois, ser retomado, por remissão pelo segundo; por ex., uma compra mercantil e a subsequente revenda. As uniões prevalentes são frequentes nas situa ções em que um contrato de base seja servido por vários contratos instrumentais ou, simplesmente, em que tal contrato seja concretizado por outros – p. ex., contrato - promessa e contrato definitivo. Às uniões prevalentes tamb ém se pode chamar uniões com subordina ção. Nas uniões paritárias, vários contratos surgem conectados internamente, mas em p é de igualdade; p. ex., várias compras e vendas. O tipo de articula ção, por fim, permite distinguir: - uniões horizontais ou em cadeia - uniões verticais ou em cascata. Na união horizontal ou em cadeia, vários contratos conectam-se na horizontal, celebrados em simultâneo ou sem que, entre eles, se estabele ç am espa ços de tempo relevantes. Na união vertical ou em cascata, os contratos articulam-se na vertical, dependendo uns dos outros ou justificando-se, nessa linha, entre si, de modo a dar corpo a uma ideia de sucessão. As diversas classifica ções, acima apresentadas, podem interpenetrarse.


Temos que ter em conta alguns aspectos jurídicos em que as coliga ções de contratos relevam. Desde logo, no domínio da validade. Nas uniões verticais, pode suceder que os contratos posteriores vejam a sua validade dependente da dos anteriores. E isso por uma de três vias: - a da legalidade; - a do vício na forma ção da vontade; - a da ilicítude. Uma coliga ção de contratos pode estruturar-se tal modo que a legitimidade para a celebra ção de um segundo contrato dependa da idoneidade de um primeiro. Por ex., a invalidade da agência determina, ipso iuri, a ilegitimidade da subagência. Numa segunda combina ção verifica-se que, em certos casos, um dos contratos é celebrado na convic ção da existência válida de outro; uma falha a nível deste último abre brechas no primeiro, por vício na forma ção da vontade. Tal o caso radical do contrato - promessa/ contrato definitivo. Um terceiro caso traduz ocorrências nas quais um primeiro contrato inviabilize a celebra ção de certos neg ócios. Pense-se num pacto de não concorrência. As coliga ções revelam, depois no conteúdo. E por isso, por algum dos três caminhos seguintes: - por remissão; - por condicionamento; - por potencia ção. Há remissão quando um contrato, de modo implícito ou explícito, apele para outro, no tocante às regras que estabele ç a. Há condicionamento nos casos em que o contrato não possa, na sua regulamenta ção ir al ém se certos limites prescritos em contrato anterior ou, muito simplesmente deva seguir vias por eles predeterminadas. Há potencia ção sempre que os contratos unidos sejam necessários para a obten ção de objectivos comuns, os quais ficarão perdidos na falha de algum deles. · C onsensualismo e formalismo A liberdade de forma dos actos jurídicos, genericamente prevista no artigo 219º do CC, é ainda um corolário do princípio da autonomia privada: as partes podem obrigar-se livremente, pela forma que bem escolherem, salvo regra em contrário. Dum modo geral, podemos considerar que, no Direito comercial, as exigências formais são menores. Por isso, encontramos derroga ções na forma exigida para certos actos: normas comerciais específicas prescrevem, para certos actos, um formalismo menos exigente do que o requerido no direito civil. Por ex., o penhor bancário dispensa qualquer entrega – artigo 1º DL n.º 29/833. A desformaliza ção dos actos bancários é , como se disse, contraditada pelas necessidades de rapidez e de seguran ça que reinam nesse sector. (+ página 336/337). PRINC Í P I OS COMERCIAIS


· Os actos bancários como actos de com ércio Os princípios de direito comercial são aplicáveis aos actos bancários; apenas se exceptuará, naturalmente, a hip ótese de alguma regra especial determinar outra solu ção. Os actos bancários serão, pois, actos comerciais. Assim teremos: - actos bancários objectivamente comerciais: “actos especialmente neste C ódigo” – artigo 2º C. Com.; - actos bancários subjectivamente comerciais: os actos praticados pelo comerciante – aqui pelo banqueiro - salvo se, por natureza, não puderem ter natureza comercial e se tiverem sido praticados no exercício da sua actividade comercial, segundo o referido artigo 2º; O direito bancário material é o direito da profissão especializada no dinheiro. Inferimos daqui que os actos bancários são, no essencial, actos subjectivamente comerciais. Muitos deles são-no, por ém, tamb ém a título objectivo. (+ página 339). · O uso de línguas estrangeiras A natureza comercial dos actos bancários implica as disposi ções gerais relativas aos contratos de com ércio, contidas nos arts 96º e ss. do C. Com. O primeiro princípio resulta do artigo 96º do C. Com e pode ser formulado como o da liberdade de língua: os títulos comerciais são válidos qualquer que seja a língua em que estejam exarados. O artigo 365º do CC, reconhece a validade dos documentos passados no estrangeiro (exarados em língua estrangeira). Por outro lado, os actos públicos praticados em Portugal, mesmo no domínio comercial, devem sê-lo em português (139º/1 CPC). Quanto aos actos civis particulares praticados em Portugal não conhecemos nenhum preceito que obrigue ao uso do português. Dois estrangeiros que contratem em Portugal usarão a sua língua; um estrangeiro e um português recorrerão à língua em que ambos se entendam; finalmente, dois portugueses poderão querer aproveitar um texto já elaborado em língua estrangeira, nenhuma razão havendo , em última instância, para os descriminar em rela ção aos estrangeiros. O uso de línguas estrangeiras vem, assim a ser permitido nos contratos comerciais. Impõe-se, contudo, algumas delimita ções e restri ções. Nos contratos comerciais internacionais, os usos tendem a impor a língua inglesa. Nos contratos comerciais concluídos em Portugal, com recurso a cláusulas contratuais gerais, a língua portuguesa impõe-se. Com efeito, segundo o art. 7º/3 da Lei nº 24/96, de 31 de Julho, a actual lei de defesa dos consumidores – informa ção ao consumidor é prestada em língua portuguesa. De todos estes preceitos, com relevo especial para o art. 3º do Decreto-lei nº 238/86, de 17 de Agosto retiramos a regra de que, perante consumidores finais - e logo, sempre, tratando-se de cláusulas contratuais comuns – deve ser usada a língua portuguesa. Os preceitos aqui em causa que impõem o uso do português, têm contudo, a ver coma tutela do consumidor: não com a validade dos actos. Assim, a viola ção do Decreto-lei nº 238/86 não é sancionada com a nulidade dos contratos prevaricadores, mas o titulo de contra-


ordena ção. Havendo dados, ela pode dar azo a deveres de indemnizar por viola ção de normas de protec ção, nos termos do art. 483º/1 , 2 ª parte, do c ódigo Civil. Inferir uma nulidade por via do art. 294º do C ódigo Civil pode redundar num dano maior para o consumidor, que se pretende proteger. O direito bancário institucional tem, ainda, uma regra da maior importância e que contradita a aparente liberdade de uso de línguas estrangeiras. PO artigo 55º do RGIC obriga as institui ções de cr édito com sede no estrangeiro, quando estabele ç am sucursais no País, a usar língua portuguesa na escritura ção de livros: uma regra sem paralelo no Direito comercial comum. Resulta daqui um vector geral a ter em conta: a primeira preocupa ção do direito bancário é a de que os diversos operadores se entendam… o que, em Portugal, obriga o uso do Português. · As comunica ções à distância O art. 97º do C ódigo Comercial fixava o valor da “ correspondência telegráfica”. Em síntese, era o seguinte: - os telegramas cujos originais houvessem sido assinados pelo expedidor ou mandados expedir por quem figure como expedidor valem como documentos particulares; - o mandato e “ toda a presta ção de consentimento” transmitidos telegráficamente com a assinatura reconhecida “... são válidos e fazem prova em juízo...” O art. 97º em causa surgiu logo no início das telecomunica ções. As leis tem tardado a adaptar-se. Apenas cumpre assinalar o Decreto-Lei nº 28/92, de 27 de Fevereiro, que veio admitir o uso de telec ópia na prática de actos processuais. Simplesmente veio exigir que fosse utilizado ou o servi ço público de telec ópia ou equipamento de advogado ou solicitar. Na fixa ção das regras relativas a comunica ções negociais à distância, cumpre distinguir entre a prática do acto em si e a sua prova. Um documento escrito e assinado não deixa de o ser pelo facto de ser enviado por c ópia à distância. Assim, e retomando em termos actualistas, o velho art. 97º do C ódigo Comercial, vamos entender que os documentos telecopiados, cujos originais tenham sido assinados pelo pr óprio, valem como documentos particulares. Documentos autênticos ou autenticados remetidos por telec ópia valem enquanto actos; a telec ópia é um documento particular que atesta a sua existência, podendo ser exibidos, em juízo, os originais, para se fazer prova plena ou melhor prova. · Solidariedade e regime conjugal de dívidas O art. 100º estabelece a regra supletiva de solidariedade, nas obriga ções comerciais. Recorde-se que no Direito comum, por via do art. 513º do C ódigo Civil, vigora a regra inversa. O único número do art. 100º afasta essa regra, nos contratos mistos quanto aos não-comerciantes: aí a exigibilidade terá de ser convencionada, nos termos do referido art. 513º do C ódigo Civil. O art. 101º estabelece uma solidariedade do fiador da obriga ção mercantil, mesmo que não - comerciante. Desde logo temos uma


manifesta ção da natureza acess ória da fian ç a: esta será comercial quando a obriga ção principal o seja. De seguida, ocorre um afastamento do benefício da excussão previsto no art. 638º/1 do C ódigo Civil. Desenha-se, aqui, no entanto, um tipo contratual pr óprio da fian ç a comercial. As obriga ções comerciais originam um regime especial, no tocante à responsabilidade dos c ônjuges. Segundo o art. 1691º /1, al. d) do C ódigo Civil, ambos são responsáveis: “ pelas dividas contraídas por qualquer dos c ônjuges no exercício de com ércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do casal, ou seja vigorar entre os c ônjuges o regime da separa ção de bens”. Este preceito, ao contrário da primitiva solu ção do c ódigo permite evitar a comunicabilidade das dívidas comerciais atrav és da elisão da presun ção de proveito comum. OS PRINC Í P I OS BANCÁRIOS · Remissão Num sentido de crescente concretiza ção aos princípios comerciais dever-se-iam seguir os princípios bancários. Teríamos, assim: - o princípio da simplicidade; - o princípio da rapidez; - o princípio da pondera ção bancária; O princípio da simplicidade dá azo a subprincípios do consensualismo e da reformaliza ção normalizada, da informatiza ção e da unilateralidade; O princípio da rapidez faculta a normaliza ção substancial, o recurso a cláusulas contratuais gerais e a desmaterializa ção. O princípio da pondera ção bancária origina a prevalência das realidades, a interpreta ção segundo o primeiro entendimento e a eficácia sancionat ória.

Sec ção II - A CELEBRAÇÃO A CULPA IN CONTRAHENDO EM GERAL · Deveres bancários pr évios A culpa in contrahendo é um instituto geral do direito privado. Dada, por ém, a sua concretiza ção preferencial atrav és de deveres de informa ção, ela apresenta-se, cada vez mais, como um instituto vocacionado para actuar no campo dos servi ços e, dentro deste, dos servi ços bancários. Nas negocia ções preliminares, as partes devem respeitar os valores fundamentais da ordem, jurídica pautando-se pela boa f é. O C ódigo Civil Português di-lo, de modo expresso no seu art. 227º. A culpa in contrahendo ocorre quando, na fase preparat ória de um contrato, as partes – ou alguma delas – não acatem certos deveres de actua ção que sobre elas impedem. E tais deveres analisam-se em três


grupos: - deveres de protec ção: as partes devem abster-se atitudes que provoquem danos nos hemisf érios pessoais ou patrimoniais umas das outras; quando não, há responsabilidade; - deveres de informa ção: as partes devem mutuamente, presta-se todos os esclarecimentos e informa ções necessários À celebra ção de um contrato id óneo; - deveres de lealdade: a necessidade de respeitar, o sentido das negocia ções preparat órias não se esgota num nível informativo; podem surgir deveres de comportamento material. Em termos gerais, o instituto da culpa in contrahendo, ancorado no princípio da boa f é, recorda que a autonomia privada é conferida às pessoas dentro de certos limites e sob as valora ções pr óprias do Direito; em consequência, são ilegítimos os comportamentos que, desviando-se de uma procura honesta e correcta dum eventual consenso contratual, venham a causar danos a outrem. Da mesma forma, são vedados os comportamentos pr é- contratuais que inculquem, na contraparte, uma ideia distorcida sobre a realidade contratual. · A jurisprudência portuguesa A jurisprudência portuguesa, dado a sua dimensão, tem, efectivamente concretizado a culpa in contrahendo. E fê-lo, com especial acuidade, no domínio dos deveres de lealdade pr é-negociais , e no do dever, tamb ém pr é- negocial , duma completa e exacta informa ção. Curiosa e sugestivamente, as decisões emblemáticas sobre a culpa in contrahendo giram em torno de questões comerciais. Temos assim três ac órdãos do Supremo Tribunal de Justi ça: - Ac órdão de 5 de Fevereiro de 1981 - Ac órdão de 14 de Outubro de 1986 - Ac órdão de 4 de Julho de 1991 O sentido da jurisprudência acima sumariada é bastante claro; deve , no entanto, ser precisada. Em principio – e salvo a presen ça de normas legais aplicáveis que a tal conduzem – não há nas negocia ções preliminares, um dever de celebrar o contrato visualizado. Mas há, por certo, um dever de negociar honestamente. Isso implica, desde logo: - que a parte que não tenha a inten ção de levar por diante as negocia ções o deva de imediato comunicar à contraparte de modo a não provocar, nela, esperan ças vãs que induzam danos; - que a parte que detenha nas negocia ções informa ções vitais para a outra parte, as deva, tamb ém de imediato comunicar à contraparte, de modo a evitar contratos distorcidos e , posteriormente dados; se não o quiser fazer basta-lhe não contratar; · Sentido e consequências A viola ção do art. 227º /1 do C ódigo Civil dá lugar a responsabilidade obrigacional e não, apenas, aquiliana. Foram violadas obriga ções legais e não, somente, o dever gen érico de respeito implícito no art. 483º/1 do C ódigo Civil. Sendo obrigacional, presume-se a culpa, sempre que ocorra uma


inobservância (objectiva ) da boa f é: dispõe neste sentido, o art. 799º / 1 do C ódigo Civil. A culpa envolve, aqui, a ilicítude e a causalidade. Consumada a viola ção há um dever de indemnizar por todos os danos verificados (483º CC). Deve entender-se que, violada a boa f é in contrahendo, devem ser ressarcidos todos os danos causados. Ficam envolvidos tanto os danos emergente – incluindo todas as despesas perdidas - como os lucro cessantes. · A codifica ção da culpa in contrahendo (página 355 a 357) A CULPA IN CONTRAHENDO NO SECTOR BANCÁRIO · A conforma ção do dever de informar; outros deveres pr évios À partida, o dever de informa ção tenderá a abranger tudo quanto, pela natureza da situa ção considerada, não seja conhecido pela contraparte. Em termos descritivos, o dever de informar poderá recair: - sobre o objecto do contrato: há que evitar que, por ac ção ou por omissão , a contraparte caia em erro quanto ao objecto material do contrato; - sobre aspectos materiais conexos com esse objecto: por vezes o contrato revela não apenas pelo objectivo estrito sobre que recaí, mas ainda por determinados aspectos a ele ligados; - sobre a problemática jurídica envolvida: os contratos em estudo assumem, por vezes implica ções jurídicas conhecidas por uma das partes e, designadamente pela preponente; à que leva-las ao conhecimento do parceiro nas negocia ções; - sobre perspectivas contratuais ou sobre condutas relevantes de terceiros: aquando da contrata ção de acordo com as circunstâncias, há que transmitir, à outra parte, dados correctos sobre o futuro do contrato e sobre condutas relevantes de terceiros; - sobre a conduta do pr óprio obrigado: a pessoa adstrita à forma ção deve esclarecer a outra parte sobre a sua inten ção de contratar e, e designadamente, sobre o seu empenho a levar a bom termo a contrata ção. O dever de informar não é apenas, conformado pelos elementos objectivos acima enunciados. A Doutrina e a jurisprudência tem vindo a focar o relevo da pessoa da contraparte nessa conforma ção. · Aspectos evolutivos (página 359 a 362) · Outros deveres bancários pr évios Al ém do dever de informar ocorrem ainda, in contrahendo, outros deveres tipicamente bancários. Paradigmático é o dever de sigilo. Logo no campo pr é- negocial, pode suceder que as partes troquem informa ções na perspectiva da (hipot ética) rela ção subsequente. Independentemente desta vir a surgir, o sigilo deve ser respeitado, nos termos legais. Tamb ém in contrahendo e no campo bancário faz sentido referir deveres de lealdade. O banqueiro não pode agir em fun ção de


elementos colhidos nas negocia ções, fora do âmbito que a estas respeite. Assim sucede com a informa ção privilegiada, que poderá chegar ao banqueiro.

Sec ção III - A ADESÃO A CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS · As cláusulas e a banca; Dogmática básica As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de preposi ções pr éelaboradas que preponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar. A no ção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim: - a generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por preponentes indeterminados - a rigidez: as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por que as subscreva ou aceite; os intervenientes não têm, no plano dos factos a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas altera ções. Não havendo generalidade, assistir-se-ia a uma simples proposta feita por algu ém decidido a não aceitar contra-propostas enquanto, na falta de rigidez, se assistiria a um comum exercício de liberdade negocial. Al ém das características apontadas outras há que não sendo necessárias, surgem, contudo e com frequência nas cláusulas contratuais gerais; assim: - a desigualdade ente as partes : o utilizador das cláusulas contratuais gerais goza em regra, de larga superioridade econ ómica e juridicocientífica em rela ção ao aderente - a complexidade: as cláusulas contratuais ger is alargam-se por grande número de pontos; - a natureza formulária: as cláusulas constam com frequência, de documentos escritos extensos onde o aderente se limita a especificar


escassos elementos de identifica ção. As CCG devem-se à necessidade de rapidez e de normaliza ção ligadas às modernas sociedades t écnicas, sendo por isso, uma necessidade. A realiza ção efectiva de negocia ções pr é- contratuais em todos os contratos iria provocar um retrocesso na actividade jurídico econ ómico em geral. · E volu ção; a necessidade de leis específicas (página 369 a 373) · A doutrina do consumidor e a influência europeia (página 373 a 376)

A LEI PORTUGUESA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS · O regime aprovado pelo DL 446/85; A influência do Direito europeu do consumo O Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de Outubro, aprovou o regime das cláusulas contratuais gerais. Com a lei das cláusulas contratuais gerais em plena aplica ção, surgiu a Directriz nº 93/13/CEE de 5 de Abril de 1993, “relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores”. Os dois primeiros artigos da Directriz fixam o âmbito de aplica ção e apresentam defini ções O art. 3º/1 define o que seja uma “ cláusula abusiva”. A aprecia ção é efectuada tendo em conta as diversas circunstâncias relevantes e o conjunto das cláusulas – art. 4º. As cláusulas devem ser redigidas com clareza – art. 5º. Segundo o art. 7º da Directriz, os Estados-membros deverão providenciar para que, no interesse dos consumidores e dos profissionais concorrentes, existam meios adequados e eficazes para p ôr termo à utiliza ção de cláusulas abusivas. Eles podem – art.8º - adoptar ou manter disposi ções mais rigorosas, para assegurar um nível de protec ção mais elevado para o consumidor. Provavelmente, nem teria sido necessário alterar o Decreto-lei nº 446/85 de 25 de Outubro, para satisfazer a Directriz nº 93/13/CEE, mas assim foi feito, surgindo o Decreto –Lei nº 220/95 de 31 de Outubro. Por indica ção comunitária, foram estabelecidas regras especiais para determinados contratos bancários- art. 22º/2, al. a) e 3, al. a) e b).

A CONTRATAÇÃO POR ADESÃO A CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS · Âmbito e a inclusão nos neg ócios singulares A lei das cláusulas contratuais gerais visou uma aplica ção de princípio


a todas as cláusulas – art. 1º; o art. 2º especifica que elas ficam abrangidas independentemente: - da forma da sua comunica ção ao público; tanto se abrangem os formulários como, p. ex., uma tabuleta de aviso ao público; - da extensão que assumem ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem; - do conteúdo que as enforme, isto é , da mat éria que venham regular; - de terem sido elaboradas pelo preponente, pelo destinatário ou por terceiros. Algumas mat érias ficariam, no entanto, necessariamente excluídas da disciplina das cláusulas contratuais gerais, seja por razões formais – art. 3º /1, alíneas a) e b) – seja em fun ção da mat éria – art. 3º /1, alíneas c), d) e e), na redac ção hoje em vigor. As alíneas a) e b) – portanto: cláusulas aprovadas pelo legislador e cláusulas resultantes de conven ções internacionais – são fáceis de entender: têm a ver com a hierarquia das fontes. As alíneas c), d) e e), já têm a ver com a problemática do consumo. A excep ção do art. 3º/1, al. c) – “contratos submetidos a normas de direito público” – deve ser limitada ao preciso alcance dessas normas: um contrato que tenha aspectos públicos e privados incorrerá, nestes últimos, na LCCG. A excep ção do art. 3º/2, al. d) – “ cláusulas de instrumento de regulamenta ção colectiva de trabalho” – não tem por efeito o remover a LCCG, em absoluto, do Direito do trabalho; garante apenas que os níveis laborais colectivos não sejam limitados pelo dispositivo da LCCG. O recurso a cláusulas contratuais gerais não deve fazer esquecer que elas questionam, na prática, apenas a liberdade de estipula ção e não a liberdade de celebra ção. Assim, elas incluem-se nos diversos contratos que as utilizem – os contratos singulares – apenas na conclusão destes, mediante a sua aceita ção – art. 4º da LCCG: não são, pois, efectivamente incluídas nos contratos as cláusulas sobre que não tenha havido acordo de vontades. As CCG inserem-se, no neg ócio jurídico, atrav és de mecanismos negociais típicos. Por isso, os neg ócios originados podem ser valorados, como os restantes, à luz das regras sobre a perfei ção das declara ções negociais: há que lidar com figuras tais como o erro, a falta de consciência da declara ção ou a incapacidade acidental. Mas dada a delicadeza do modo de forma ção em jogo, não basta a mera aceita ção exigida para o Direito comum : é necessária, ainda, uma s érie de requisitos postos pelos artigos 5º e seguintes da LCCG. De facto, a inclusão depende ainda: - de uma efectiva comunica ção – art. 5º - de uma efectiva informa ção – art. 6º - da inexistência de cláusulas prevalentes – art. 7º A exigência de comunica ção vem especificada no art. 5º, que referencia: - a comunica ção na íntegra – nº1; - a comunica ção adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo as circunstâncias – nº2 O grau de diligência postulado por parte do aderente – e que releva para efeitos de calcular o esfor ço posto na comunica ção – é o comum


– art. 5º/2, in fine: deve ser apreciado in abstracto, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso. O art. 5º/1 melhor precisado pela altera ção introduzida pelo Decretolei nº 220/95 de 31 de Agosto, dispõe sobre o melindroso ponto do ó nus da prova: ao utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais cabe provar, para al ém da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar – art. 342º do C ódigo Civil. E como tal dever, ainda que legal, é especifico, o seu incumprimento envolve presun ção de culpa, nos termos do art. 799º/1 de c ódigo Civil. O dispositivo do art. 7º determina uma prevalência das cláusulas específicas sobre as gerais. Segundo a LCCG, segue-se a pura e simples exclusão dos contratos singulares atingidos – art. 8º, al. a) e b). As alíneas c) e d) penalizam, por seu turno, as “ cláusulas – surpresa”. A inser ção, no contrato singular, das cláusulas referenciadas no art. 8º de LCCG, põe o problema do contrato em causa. O princípio básico, no domínio das cláusulas contratuais gerais, é o do maior aproveitamento possível dos contratos singulares: estes são, muitas vezes, de grande relevo ou mesmo vitais para os aderentes, os quais seriam prejudicados quando o legislador, querendo p ôr cobro a injusti ças, viesse multiplicar as nulidades. O princípio em causa aflora nos artigos 9º e 13º. · Interpreta ção e integra ção O art. 10º da LCCG dispõe sobre a interpreta ção e integra ção das cláusulas contratuais gerais, remetendo implicitamente para os artigos 236º e seguintes do C ódigo Civil. Esse preceito releva a dois níveis: - impede as pr óprias cláusulas contratuais gerais de engendrarem outras regras de interpreta ção; - remete para uma interpreta ção que tenha em conta apenas o contrato singular. A primeira tendência exigiria que as cláusulas contratuais gerais fossem interpretadas em si mesmas – sobretudo quando forem completas – de modo a obter solu ções idênticas para todos os contratos singulares que se venham a formar com base nelas; a segunda, pelo contrário abriria as portas a uma interpreta ção singular de cada contrato em si, com o seguinte resultado, paradoxal na aparência: as mesmas cláusulas contratuais gerais poderiam propiciar, conforme os casos, solu ções diferentes. O art. 10º da LCCG aponta para a segunda solu ção. O art. 11º da LCCG precisa a temática das cláusulas contratuais ambíguas remetendo, para o entendimento do aderente normal. CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS NULAS E PROIBIDAS · Proibi ção e Nulidade O cerne da LCCG reside na proibi ção de certas cláusulas. A LCCG


sentiu a particular necessidade de reafirmar o principio geral da nulidade das cláusulas que contundam com a proibi ção – art. 12º. Mas desde logo se previu a hip ótese de novos desvios. Esses desvios inserem-se no regime da nulidade (“… nos termos deste diploma”). A nulidade de cláusulas incluídas em contratos singulares deveria acarretar a invalidade do conjunto, salvo a hip ótese de redu ção - art. 292º do C ódigo Civil. Os inconvenientes para o aderente poderiam multiplicar-se, como se viu a prop ósito da não inclusão de certas cláusulas. Por isso se fixou o regime esquematizado que se segue – art. 13º/1 e 2 e art. 14º da LCCG: - o aderente pode escolher entre o regime geral ( nulidade com hip ótese de redu ção) ou a manuten ção do contrato; - quando escolha a manuten ção, aplicam-se, na parte afectada pela nulidade, as regras supletivas; - caso estas não cheguem, faz-se apelo às normas relativas à integra ção; - podendo, tudo isto, ser bloqueado por exigências da boa f é, posto o que se seguirá o esquema da redu ção, se for, naturalmente, possível; caso contrário, terá de se perfilhar a nulidade. Em termos gerais, os dispositivos que determinam a nulidade das CCG proibidas e que, depois, intentam a recupera ção dos contratos singulares atingidos, s ó funcionarão perante neg ócios de vulto. No domínio dos neg ócios correntes do dia-a-dia, nenhum consumidor iria mover uma custosa e sempre incerta ac ção para fazer valer a nulidade de alguma cláusula. · Sistema geral das proibi ções A LCCG ficaria impraticável se não concretizasse, em moldes materiais, as cláusulas que considera proibidas. A lei portuguesa distinguiu, para efeitos de proibi ções: - as rela ções entre empresários ou os que exer ç am profissões liberais, singulares ou colectivos, ou entre uns e outros, quando intervenham apenas nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica – art. 17º - as rela ções com consumidores finais e genericamente, todas as não abrangidas pela caracteriza ção acima efectuada – art.20º. Deve ainda notar que a LCCG utilizou a categoria de empresários e não comerciantes. Na proibi ção das cláusulas, a lei, na redac ção dada pelo Decreto-Lei nº 220/95 de 31 de Agosto, adoptou o seguinte sistema: - isolou as disposi ções comuns por natureza, aplicáveis a todas as rela ções; - elencou determinadas proibi ções relativas às rela ções entre empresários ou entidades equiparadas; - passando às rela ções com consumidores finais, a lei determinou a aplica ção de todas as proibi ções já cominadas para as rela ções entre empresários e, al ém disso, prescreveu novas proibi ções. Temos, assim, um princípio comum, assente na boa f é. O teor geral das proibi ções segue as linhas seguintes: - nas rela ções entre empresários deixa-se, às partes, a maior autonomia, apenas se previndo, nesse domínio, que elas se exoneram


da responsabilidade que, porventura, lhes caiba; - nas rela ções com consumidores finais, houve que ir mais longe: para al ém da intangibilidade da responsabilidade, foram assegurados outros dispositivos de protec ção. Outro aspecto tecnicamente importante tem a ver com a estrutura ção das cláusulas contratuais gerais proibidas e assenta numa contraposi ção entre cláusulas absolutamente proibidas e cláusulas relativamente proibidas: - as cláusulas absolutamente proibidas não podem, a qualquer título, ser incluídas em contratos atrav és do mecanismo de adesão- art.18º e 21º de LCCG. - as cláusulas relativamente proibidas não podem ser incluídas em tais contratos desde que, incida um juízo de valor suplementar que a tanto conduza; tal juízo deve ser formulado pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do espa ço para tanto indiciado pelo preceito legal em causa – art. 19º e 22º de LCCG. A diferencia ção fica clara perante o conteúdo das normas em presen ç a; assim: - o art. 18º da LCCG proíbe, na alínea a), as cláusulas que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos causados à vida, à integridade moral ou física ou à saúde das pessoas; sempre que apare ç a uma cláusula com o teor, ela será proibida e daí, nula: - o art. 19º da LCCG proíbe, tamb ém na alínea a), as cláusulas que estabele ç am, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para a aceita ção ou rejei ção das propostas; apenas em concreto e perante uma realiza ção dos valores aqui figurados, se poderá afirmar a “ excessividade de determinado prazo”. O núcleo do diploma é dado pela proibi ção de cláusulas contrárias à boa f é – art. 15º; art. 16º procura precisar um pouco essa remissão. Surgem referenciados os dois aspectos, pr óprios da boa f é : a tutela da confian ç a e a primazia da materialidade subjacente. · As cláusulas proibidas O sistema geral acima sumariado desenvolve-se, depois, em catálogos de proibi ções específicas. Das combina ções dos diversos parâmetros resultam as quatro hip óteses básicas contempladas na lei: - cláusulas absolutamente proibidas entre empresários e equiparados – art. 18º - cláusulas relativamente proibidas entre empresários e equiparados – art. 19º - cláusulas absolutamente proibidas nas rela ções com consumidores finais – art.21º - cláusulas relativamente proibidas nas rela ções com consumidores finais – art.22º Deve-se ter presente que as proibi ções fixadas para as rela ções entre empresários e equiparados se aplicam, tamb ém, nas rela ções com consumidores finais. O art.18º da LCCG come ça, nas suas alíneas a), b) e d) por proibir as chamadas cláusulas de exclusão ou da limita ção da responsabilidade. A alínea e) visa evitar que se procure conseguir, por via interpretativa, aquilo que o utilizador não pode directamente alcan ç ar,


com os seus esquemas. As alíneas f), g), h) e i) têm a ver com os institutos de excep ção do não cumprimento do contrato (art. 428º), da resolu ção por incumprimento (art.432º), do direito de reten ção (art. 754º) e das faculdades de compensa ção ( art. 847º) e da consigna ção em dep ósito (art. 841º e ss), todos do C ódigo Civil. A alínea j) visa evitar obriga ções perp étuas ou – o que seria ainda pior – obriga ções cuja dura ção ficasse apenas dependente de quem recorra às cláusulas contratuais gerais. A alínea l) pretende prevenir que, a coberto de esquemas de transmissão do contrato, se venha a limitar, de facto, a responsabilidade. O art. 19º da LCCG reporta-se a proibi ções relativas no quadro das rela ções entre empresários. As alíneas a) e b) têm a ver com prazos dos contratos. No decurso desses prazos, uma das partes fica submetida à vontade da outra. A alínea c) proíbe cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir. A rapidez do tráfego de massas justifica que , por vezes, se dispensem formais declara ções de vontades, substituindo-as por outros indícios . Os comportamentos concludentes têm aqui particular relevo: caso a caso será necessário indagar dessa suficiência: tal o sentido da alínea d). A garantia das qualidades da coisa cedida ou de servi ços prestados pode ser posta na dependência do recurso a terceiros: caso a caso, nos termos da alínea e) haverá que o demonstrar. A alínea f) trata da denúncia, isto é , da faculdade de, unilateralmente e sem necessidade de justifica ção, se p ôr termo a uma situa ção duradoura. O estabelecimento de um tribunal competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, em razão da distância ou da língua, por exemplo, deve ser justificado por equivalentes interesses da outra parte. Quando isso não suceda, a competente cláusula é nula, nos termos da alínea g). As limita ções das alíneas h) e i) têm a ver com a concessão de poderes excessivos e exorbitantes a uma das partes. Nas rela ções com consumidores finais aplicam-se as proibi ções acima referidas e, ainda as constantes dos art. 21º e 22º , com as altera ções introduzidas pelo Decreto-Lei nº 220/95 de 31 de Agosto. As proibi ções absolutas inseridas nas alíneas a), b), c) e d) do art.21º, visam assegurar que os bens ou os servi ços pretendidos pelo consumidor final, sejam , de facto os que ele vá alcan ç ar. Por seu turno, as alíneas e), f), g) e h) pretendem garantir a manuten ção eficaz duma tutela adequada, prevenindo a possibilidade de recurso a vias oblíquas para defraudar a lei. As proibi ções relativas do art. 22º/1 acentuam tamb ém esta mesma via. · O problema dos contratos pr é- formulados O contrato pr é- formulado é aquele que uma das partes proponha à outra, sem admitir contrapropostas ou negocia ções. Aproxima-se das cláusulas contratuais gerais pela rigidez; distingue-se delas pela falta


de generalidade. Quando apresentado a um consumidor, o contrato pr é- formulado coloca problemas semelhantes aos das cláusulas contratuais gerais. Por isso, o art. 9º/3 da LDC mandava aplicar a esse tipo de contratos o regime das cláusulas contratuais gerais, atrav és duma pondera ção feita nos termos do seu nº 2. Verifica-se que o tema dos contratos pr é- formulados veio a ser encarado, pela Directriz nº 93/13 de 5 de Abril. Sec ção IV – O ACTO NUCLEAR : A ABERTURA DE CONTA ABERTURA DE CONTA : ELEMENTOS E NATUREZA · Generalidades A abertura de conta é um contrato celebrado entre o banqueiro e o seu cliente, pelo qual ambos assumem deveres recíprocos relativos a diversas práticas bancárias. Trata-se do contrato que marca o início de uma rela ção bancária complexa e duradoura. A abertura de conta não deve ser tomada como um simples contrato bancário, a ordenar entre diversos outros contratos dessa natureza: ela opera como um acto nuclear cujo conteúdo constitui, na prática, o tronco comum dos diversos actos bancários subsequentes. A abertura de conta não dispõe de qualquer regime legal explícito. Ela assenta, no essencial, nas cláusulas contratuais gerais dos bancos e nos usos bancários. A abertura de conta é um neg ócio jurídico complexo e corresponde a um neg ócio tipicamente bancário. · Conteúdo necessário Antes de quaisquer considera ções tendentes a definir a rela ção bancária complexa ou a qualificá-la, impõe-se verificar qual o seu conteúdo, isto é : qual o regime que, dela, deriva para as partes. A análise subsequente assenta nas cláusulas contratuais gerais. À partida, existem “condi ções” distintas – embora não muito diferentes- consoante o cliente seja uma pessoa singular – ou um “particular”, na linguagem bancária – ou uma pessoa colectiva – por vezes dita “empresa”. As “ condi ções gerais” definem-se como aplicáveis à abertura , à movimenta ção, à manuten ção e ao encerramento de contas de dep ósito junto do banco. Elas admitem estipula ções em contrário, acordadas por escrito, entre as partes. E no omisso, elas remetem para os usos bancários e para a legisla ção bancária. O contrato de abertura de conta conclui-se pelo preenchimento de uma ficha, com assinatura e pela aposi ção da mesma assinatura, num local bem demarcado. As cláusulas contratuais gerais regulam o envio de correspondência : para o local indicado pelo cliente, considerando-se recebida com o seu envio. O banqueiro pode alterar as cláusulas contratuais gerais, remetendo as altera ções ao cliente. Não havendo oposi ção deste, dentro de determinado prazo, a altera ção tem-se por aceite.


A abertura de conta prevê um quadro para a constitui ção de dep ósitos bancários que o banqueiro se obriga, desde logo, a receber. Al ém disso, ela regula dois aspectos da maior importância prática : - a conta-corrente bancária : quanto à conta-corrente, ficam assentes os termos em que a conta, em termos de cr édito e de d ébito é movimentada - o giro bancário : ela prevê regras sobre os seus movimentos, incluindo as taxas de juros, comissões e despesas que o banqueiro poderá debitar e sobre os extractos. Implicitamente, temos aqui uma assun ção , pelo banqueiro , de todo o servi ço de caixa, relacionado com a conta aberta. De notar que, nalgumas cláusulas contratuais gerais , a pr ópria celebra ção do contrato de abertura de conta depende de um dep ósito inicial, enquanto noutras , isso não sucede. · Conteúdo eventual As cláusulas contratuais gerais atinentes à abertura de conta podem prever, ainda três neg ócios subsequentes : - a conven ção de cheque : esta fica na disponibilidade do banqueiro: todas as “condi ções” reservam, a este, o direito de não emitir cheques. De todo o modo, os aspectos essenciais relativos à conven ção de cheque constam, logo das cláusulas relativas à abertura de conta. - a emissão de cartões : de d ébito, de cr édito ou outras fica dependente de um acordo ulterior, com a interven ção de novas cláusulas contratuais gerais. - a concessão de cr édito por descobertos em conta : pela admissão dum saldo favorável ao banqueiro e não ao cliente depende duma decisão a tomar pelo banqueiro, na altura devida. As cláusulas contratuais gerais regulam diversas modalidades de dep ósito. Por vezes, reconhecem ao banqueiro o direito de compensar, com o saldo favorável ao cliente, quaisquer outros cr éditos que sobre ela detenha, isto é : de “debitar tais cr éditos na conta”. · Terminologia e natureza A abertura de conta tem surgido com diversas denomina ções que escondem, por vezes, flutua ções dogmáticas. Entre n ós já se falou, para a designar, de “contrato de dep ósito” e de “ conta-corrente bancária”. Todavia, esses termos têm sentidos conceituais pr óprios, que se não confundem com a abertura de conta. Aparece “conta bancária”, preferível a “conta de dep ósito” : pode não haver qualquer dep ósito e funcionar uma abertura de conta na base, apenas do cr édito. Pela nossa parte, ficamos por “contrato de abertura de conta”, usado pelas cláusulas contratuais gerais dos nossos bancos. A abertura de conta tem características difíceis de reduzir. Ela surge como contrato normativo, uma vez que regula toda uma actividade jurídica ulterior, ainda que facultativa. Tem, pois, tra ços do que acima


chamámos contrata ção mitigada. Embora o banqueiro não fique obrigado a celebrar contratos ulteriores, ele compromete-se a ficar disponível para examinar quaisquer propostas que lhe venham a ser formuladas, respondendo, em termos de razoabilidade, às questões que lhe sejam postas. A abertura de conta deve ser tomada como um neg ócio materialmente bancário, por excelência. É um contrato a se : pr óprio, com características irredutíveis e uma fun ção aut ónoma. Sem prejuízo por esse factor, ela articular-se como neg ócio misto, com elementos da conta-corrente e de outros neg ócios, típicos (p. Ex., a conven ção de cheque ) ou atípicos (p. Ex., giro bancário). Quanto à sua essência última : é a de uma presta ção de servi ço. Em última instância, ela deverá ser colmatada, com recurso ao regime do mandato, nos termos do art. 1156º do C ódigo Civil. A CONTA-CORRENTE BANCÁRIA · Generalidades Na abertura de conta inclui-se, como elemento necessário, um conjunto de regras atinentes a uma conta-corrente : a conta-corrente bancária. O Direito comercial conhece e regula um contrato comum de contacorrente. Fica ressalvado que a conta-corrente bancária não tem autonomia e que, provavelmente, ela terá antecedido a pr ópria contacorrente comum. · A conta-corrente comercial ; origens e evolu ção A conta-corrente comercial (ou comum, por oposi ção à bancária) surge como um neg ócio típico i nominado. Trata-se de um contrato concluído em torno de uma t écnica contabilística com raízes na mais alta Antiguidade. No s éc. XX, acabaria por se passar de simples conta-corrente contabilística ao contrato de conta-corrente, propriamente dito. Na autonomiza ção do contrato de conta-corrente formaram-se, no s éc. XIX, duas grandes tradi ções : 1) a francesa : a doutrina chama a aten ção para três dos seus elementos e sucessivamente : as entregas recíprocas, o efeito novat ório e a compensa ção mútua. Partindo de entregas mútuas de bens ou de valores, as partes abdicariam da individualidade de cada uma delas, novando as respectivas obriga ções em vínculos obrigacionais de sinal contrário ; no final, atrav és de compensa ções, apurar-se-ia o saldo : apenas este seria devido. 2) a alemã: esta tradi ção vê na conta-corrente, uma simples posi ção de cr édito ou de d ébito, consoante a parte que detenha um saldo positivo. A orienta ção italiana surgiria como um misto das duas anteriores. O C ódigo de Com ércio italiano de 1882 influenciou o nosso C ódigo Veiga Beirão quanto ao contrato de conta-corrente, no art. 344º · Dogmática actual


De acordo com o sistema de Canaris , podemos ajustar três fun ções para a conta-corrente: - uma fun ção de simplifica ção e de unifica ção; - uma fun ção de seguran ça; - uma fun ção de cr édito. O contrato de conta-corrente implica, antes de mais, uma obriga ção assumida pelas partes de manter uma determinada rela ção de neg ócios sob a forma contabílistica duma conta-corrente. Resulta daí, uma simplifica ção e uma normaliza ção no modo de apresentar um conjunto complexo de opera ções. A conta-corrente tem, de seguida, a virtualidade de consignar determinados valores à satisfa ção de certos d ébitos. Em termos práticos, resulta daqui que o credor de parcelas incluídas em contacorrente, pelo maquinismo da compensa ção , vai ser preferencialmente satisfeito pelo desaparecimento dos seus pr óprios d ébitos para com o devedor : em rela ção a elas, não há concurso de credores. Finalmente, a conta-corrente tem, ínsita, uma fun ção de cr édito : consoante o sentido do saldo e, at é ao encerramento da conta, as partes poderão ficar, reciprocamente, na situa ção de credor e de devedor. · O regime de Veiga Beirão Vigora entre n ós, o dispositivo inserido no C ódigo Comercial de 1888. Se atendermos na defini ção do art. 344º, veremos que o objectivo aí apontado à conta-corrente é o de s ó permitir a exigibilidade do saldo : “ ... de sorte que s ó o saldo final da sua liquida ção seja exigível”. Trata-se de um aspecto que prevalece sobre o iter : “...obrigam a transformar os seus cr éditos...”. O objecto da conta-corrente é muito lato : “todas as negocia ções entre pessoas domiciliadas ou não na mesma pra ç a...” e “... quaisquer valores transmissíveis em propriedade...”, segundo o art. 345º. Ou seja : a conta-corrente pode recair sobre opera ções patrimoniais e sucessivas, em dinheiro ou em outros bens. Os efeitos vêm enumerados no art. 346º. Assim: 1º A transferência de propriedade do cr édito indicado em contacorrente para a pessoa que por ele se debita: em rigor, a titularidade aí visualizada foi proporcionada pelo acto subjacente à remessa e não pela conta-corrente em si, que apenas a exprime; 2º A nova ção entre o creditado e o debitado da obriga ção anterior, de que resultou o cr édito em conta-corrente : a nova ção permitiria explicar a conversão em dinheiro – ou noutra realidade homog énea equivalente – dos bens levados à conta-corrente : de outra forma, não haveria compensa ção possível : por ém, essa conversão terá de resultar do neg ócio subjacente à conta e não da pr ópria conta em si. 3º A compensa ção recíproca entre os contraentes at é à concorrência dos respectivos cr édito e d ébito ao termo do encerramento da contacorrente : trata-se do efeito fundamental da conta-corrente : no


encerramento ou fecho, extinguem-se, at é ao ponto em que se sobreponham, os cr éditos e os d ébitos recíprocos, ficando apenas o saldo. 4º A exigibilidade s ó do saldo resultante da conta-corrente : trata-se duma decorrência da compensa ção : tudo o mais se extinguiu. 5º O vencimento de juros das quantias creditadas em conta-corrente a cargo do debitado desde o dia do efectivo recebimento : estamos no domínio comercial ; este preceito opera como uma concretiza ção da regra geral do art. 102º do C ódigo Comercial. Nos termos do parágrafo único do art. 346º do C ódigo Comercial, o lan ç amento em conta-corrente de mercadorias ou títulos de cr édito presume-se sempre feito com a cláusula “salva cobran ç a”. A conta-corrente não visa s ó por si modificar as rela ções jurídicas – “...remunera ção...” e “...reembolso das despesas das negocia ções...” nas palavras do art. 397º do C ódigo Comercial. há que respeitá-las, como resulta desse mesmo preceito. A conta-corrente é uma forma de extin ção de obriga ções sucessivas, por compensa ção : não faculta por si, outras extin ções ou beneficia ções. Cumpre depois distinguir: 1º ) o encerramento ou fecho: é o facto e o efeito de actuar a compensa ção por ela prevista, com vencimento do saldo. Desaparecem assim, os cr éditos e d ébitos recíprocos, at é ao limite da sua concorrência, sobejando um saldo, que se torna exigível. Nos termos do disposto no art. 350º do C ódigo Comercial, antes do encerramento, nenhum dos correntistas é considerado como credor ou devedor do outro; com o encerramento fixam-se as rela ções entre as partes e determina-se, sendo esse o caso, as pessoas do credor e do devedor. Segundo o art. 348º do C ódigo Comercial, o encerramento e subsequente liquida ção da conta operam no termo fixado pelas partes ou, supletivamente, no fim do ano civil. O legislador não disp ôs para a hip ótese de, expirado o prazo, as partes prosseguissem na relacionoa ção da conta-corrente, sem procederem à liquida ção e pagamento do saldo. A conta prossegue at é ao termo do (pr óximo ) ano civil, funcionando o saldo anterior como o primeiro movimento do novo ciclo. 2º) o termo do contrato: põe cobro ao pr óprio relacionamento em termos de conta-corrente. Ela acarreta necessariamente o fecho da conta, com aplica ção dos arts 348º e 350º do C ódigo Comercial ; al ém disso, ele impede a retoma de um novo ciclo, salvo celebra ção, expressa ou tácita, de novo contrato. O termo do contrato ocorre – art. 349º do C ódigo Comercial – no prazo estipulado pelas pr óprias partes ou por morte ou interdi ção de alguma delas : trata-se , como se vê, de um contrato intuitu personae. Na hip ótese de nada se ter estipulado, qualquer das partes pode p ôrlhe fim, no que surge como concretiza ção da regra do art. 777º/1 do C ódigo Civil. Mas com dois limites: - havendo prazo estipulado para o encerramento da conta, nenhuma parte pode p ôr cobro ao contrato em termos que contundam com o


acordado; - o termo imediato que apanhe a outra parte desprevenida em termos de a prejudicar, atentando contra a sua confian ç a legítima, é contrário à boa f é; seria então de exigir um pr é- aviso minimamente razoável. · Conta-corrente bancária A conta-corrente bancária é uma esp écie da conta-corrente comum que se integra, com outros elementos, num contrato de abertura de conta. Vamos distinguir claramente das seguintes situa ções: - abertura de conta: é um contrato nuclear do Direito bancário; dá azo à rela ção bancária duradoura e complexa e integra diversos elementos , eventuais – como o dep ósito bancário – ou necessários, como a conta-corrente; - conta-corrente : trata-se de regras pr óprias do contrato de contacorrente, celebrado com o banqueiro, e com determinadas especificidades, abaixo examinadas e que se integra no contrato mais vasto de abertura de conta; - dep ósito bancário : é um dep ósito especial, celebrado com um banqueiro e sujeito a regras pr óprias e que, em geral, se inclui na execu ção de um contrato de abertura de conta. Ficamos com a no ção estrita de conta-corrente bancária: é uma contacorrente no sentido do art. 344º do C ódigo Comercial, mas celebrada entre o banqueiro e o seu cliente e incluída num neg ócio mais vasto : a abertura de conta. Como especificidades, notaremos as seguintes: - ela reporta-se, apenas , a movimentos em dinheiro; - ela inclui-se num neg ócio mais vasto – a abertura de conta; - ela postula uma emissão contínua de saldos : estes surgem sempre que alguma remessa seja levada à conta; - salvo conven ção em contrário, o banqueiro nunca surge como credor: o saldo deve ser favorável ao cliente ou, no máximo, igual a zero; - o cliente pode, assim, dispor, permanentemente do seu saldo; - ela pressupõe um dever a cargo do banqueiro, de a organizar e apresentar; - ela dá lugar a extractos, a emitir pelo banqueiro e cuja aprova ção pelo cliente, em regra tácita, consolida os movimentos dele constantes. O GIRO BANCÁRIO · No ção geral e integra ção na abertura de conta Giro bancário: é o conjunto das opera ções escriturais de transferência de fundos , realizados por um banqueiro, a pedido do seu cliente ou a favor dele. O giro bancário deriva de um contrato de abertura de conta, cujo conteúdo integra, como elemento necessário. · Opera ções incluídas e sistemas de pagamentos


O contrato de giro bancário pressupõe a pr évia celebra ção de uma abertura de conta, com a inerente conta-corrente bancária. A partir daí, ele faculta, ou pode facultar, as opera ções seguintes: - transferências bancárias simples: são desloca ções de fundos de uma conta bancária para uma conta diferente. - transferência internacionais: quando a desloca ção de fundos se fa ç a para um banco no estrangeiro, a transferência é internacional - pagamentos por conta bancária: é uma transferência expressamente destinada a solver uma divida (ex.: pagamento da renda da casa) - cobran ç as por conta bancária: na cobran ç a, o movimento é inverso : o banco recebe em conta bancária e vindos de outra conta, fundos destinados a satisfazer um cr édito do seu cliente (ex. facturas relativas ao fornecimento de electricidade, água ou gás) - outras opera ções de transferência de fundos O giro bancário assenta em suportes t écnicos consideráveis capazes de canalizar e operar um número crescente de opera ções. No conjunto fala-se, a seu prop ósito, em sistemas de pagamento. · Constru ção e regime jurídicos O cliente do banqueiro, ao abrir a conta, tem acesso imediato a diversos produtos e, designadamente, às múltiplas transferências e recep ções de fundos, por via escritural. Há, pois, uma “conven ção de giro”, implícita na abertura de conta, pela qual o banqueiro põe à disposi ção dos seus clientes, esses produtos, mediante as competentes retribui ções. As cláusulas contratuais gerais portuguesas, na parte relativa à abertura de conta, são pouco explícitas. Referem, de todo o modo e em termos latos, a ocorrência de d ébitos d e de cr éditos, nas contas : aflora aí, pelo menos, a ideia duma conven ção tácita de giro. Os actos concretos de transferência de fundos não estão sujeitos a qualquer forma específica. As ordens concretas de transferência são actos de execu ção do contrato de giro bancário. O banqueiro não deve recusar a ordem de transferência que o cliente lhe transmita, salvo justa causa : proibi ção administrativa ou prudencial, dúvidas quanto à opera ção ou à sua legalidade ou dificuldades t écnicas. Pergunta-se depois quando e onde se efectiva uma determinada transferência - Os usos bancários e a pr ópria interac ção dos princípios gerais levam a concluir que uma transferência se tem por efectuada no local de destino dos fundos e no momento em que eles fiquem, efectivamente, na disponibilidade do beneficiário. Consequência prática é a de que a ordem de transferência pode ser revogada, antes de produzir esses efeitos ; o mandante, por ém, terá de pagar ao banqueiro as despesas ocasionadas. A prática leva ainda a que o banqueiro, logo que receba a ordem, retire os fundos visados da disponibilidade do mandante; há assim, um período durante o qual os fundos já não pertencem ao mandante, mas ainda não ingressaram na disponibilidade do beneficiário.


A quem pertencem os rendimentos processados nesse período ? os usos atribuem-nos ao banqueiro. As cláusulas contratuais gerais dos bancos procuram, por vezes, isentar o banqueiro de responsabilidades. Cumpre distinguir: - na hip ótese de haver um erro puro e simples do sistema de transmissões alheio ao banqueiro, este não é responsável. A não se demonstrar outra fonte de imputa ção, o risco será do utente. - Havendo erro do banqueiro e responsabilidade já será dele. As ordens bancárias são unilaterais, quando a d ébito do mandante. Algu ém pode ser surpreendido com um cr édito em conta inesperado e cuja origem desconhe ç a. Pelas regras civis, poderá rejeitá-lo, dandolhe outro destino ou pedindo ao banqueiro que o devolva. A doutrina reconhece, no contrato de giro bancário, uma variedade de mandato sem representa ção. Efectivamente, o banqueiro adstringe-se a praticar determinados actos jurídicos, por conta do seu cliente. · Transferências transfronteiri ças ; o Decreto –lei nº 41/2000 de 17 de Maio A mat éria das transferências bancárias veio suscitar diversos problemas. Assim surgiu a Directriz nº 97/5/CE do parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de janeiro, relativa às transferências transfronteiras. Entre n ós , a Directriz nº 97/5/CE foi transposta pelo Decreto – Lei nº 41/2000 de 17 de Mar ço. Segundo o regime adoptado por esse decreto-lei, são visadas as transferências em euros, no espa ço econ ómico europeu, de valor inferior a 50 000 euros. Cominam-se deveres de informa ção a cargo do banqueiro – art.3º e 4º - e regras sobre indemniza ções – arts 6º e seguintes. Elas permitem inferir que o risco da opera ção corre, em geral, contra o banqueiro. De todo o modo, a responsabilidade é excluída em caso de for ça maior – art. 14º. CELEBRAÇÃO DA ABERTURA DE CONTA E MODALIDADES · Formalidades A abertura de conta é um contrato de fácil celebra ção. Não obstante, ele postula algumas formalidades. Assim, por via da legisla ção destinada a combater o branqueamento de capitais, o banqueiro é obrigado a identificar devidamente o seu cliente, atrav és do bilhete de identidade ou equivalente, aquando da abertura : art. 3º do D.L nº 313/93 de 15 de Setembro e art. 3º do D.L. nº 325/95 de 2 de Dezembro . è ainda necessário a apresenta ção do cartão contendo o número fiscal : o “cartão de contribuinte”. Tratando-se de pessoas colectivas, essas mesmas opera ções são devidamente adaptadas : escritura de constitui ção ou exemplar do DR onde tenha sido publicada ; altera ções a esse contrato ; nomea ção de administradores, por fotoc ópia notarial da acta, quando não resultem do contrato ; Fotoc ópia do cartão de pessoa colectiva; procura ções quando existam ; fotoc ópias do bilhete de identidade.


· O Aviso nº 11/2005 do Banco de Portugal O aviso nº 11/2005 de 21 de julho do BP veio, segundo o sumário oficial regular “as condi ções gerais de abertura de contas de dep ósito bancário”. O Aviso nº 11/2005 ordena-se em três capítulos, dos quais um subdividido em sec ções. Nos termos seguintes: Capítulo I – Disposi ções gerais ( 1º a 3º) Capítulo II – Procedimentos de identifica ção : Sec ção I – Princípios gerais ( 4º a 8º); Sec ção II – Abertura presencial de contas de dep ósito (9º e 10º); Sec ção III – Abertura não presencial de contas de dep ósito (11º e 12º) Capítulo III – Disposi ções finais (13º a 17º) Como disposi ções gerais temos as regras seguintes: - o aviso dirige-se aos bancos, às caixas econ ómicas, à Caixa Central de Cr édito Agrícola Mútuo e às caixas de cr édito agrícola mútuo ( art. 1º); - as institui ções de cr édito devem actuar com “elevado grau de cuidado”, na identifica ção das pessoas e na verifica ção dos poderes de representa ção (art. 2º); - previamente., elas devem disponibilizar as “condi ções gerais” que irão reger o contrato a celebrar, em papel ou outro suporte duradouro eficaz (art. 3º/1), cabendo-lhes fazer prova do cumprimento deste dever (art. 3º/2). Os procedimentos de identifica ção devem assentar em documentos comprovativos id óneos (art. 4º), deles sendo extraídas e conservadas c ópias legíveis (art. 5º ). O empregado bancário deve exarar, no processo, a data e a sua pr ópria identifica ção (art. 6º). As entidades do sector financeiro têm um regime mais aligeirado ( art. 7º). Enquanto não estiverem reunidos os requisitos necessários para a abertura de conta, não pode haver movimentos ( art. 8º). O Aviso nº 11/2005 distingue: - a abertura presencial de “conta de dep ósito”: são fixados os elementos de identifica ção ( art. 9º) e os meios de comprova ção (art. 10º) - a abertura não presencial de “ conta de dep ósito”: especifica-se a forma de comprovar os elementos exigidos ( art. 12º). No domínio das disposi ções finais, surgem vários preceitos. Assim: - a exigência da comprova ção do número fiscal (art. 13º); - a proibi ção de celebrar conven ção de cheque na falta, quando exigível, do número de pessoa colectiva ( art. 14º); - o dever de actualizar os registos e os ficheiros, a cargo das institui ções de cr édito ( art.15º/1 a 3), acrescentando o art. 15º/4 o dever, dessas mesmas institui ções de “...prever expressamente, nas condi ções gerais que regem os contratos de dep ósito, a obriga ção de os seus clientes lhes comunicarem quaisquer altera ções verificadas nos elementos de identifica ção previstos no art. 9º do presente aviso”.


As dúvidas que surjam podem ser dirigidas ao Departamento de Sistemas de Pagamento do Banco de Portugal (art. 16º). · Modalidades Desde logo, temos contas de pessoas singulares e de pessoas colectivas. Perante sociedades em forma ção, associa ções não reconhecidas, sociedades civis, comissões, condomínios ou similares, surge-nos, na prática bancária, a figura da “entidade equiparada a pessoa colectiva” : as contas são abertas com referência a essa situa ção ; exige-se então, que fique bem expresso quais as pessoas autorizadas a movimentar a conta e como se procederá à sua substitui ção. Há ainda que observar as competentes regras de representa ção, na hip ótese de contas de menores ou de interditos. Os pr óprios menores podem, de resto, abrir conta. As contas dos c ônjuges gozam, ainda do regime especial do art. 1680º do C ódigo Civil. Quanto à titularidade , a conta pode ser individual ou colectiva, consoante seja aberta em nome de uma única ou de várias pessoas: neste último caso pode falar-se em contitularidade da conta. Na referida hip ótese, a conta pode ser, ainda solidária, conjunta ou mista, nos seguintes termos: - conta solidária :qualquer dos titulares pode movimentar sozinho livremente a conta; o banqueiro exonera-se , no limite, entregando a totalidade do dep ósito a um único dos titulares; - conta conjunta : s ó pode ser movimentada por todos os seus titulares em simultâneo; - conta mista : alguns dos titulares s ó podem movimentar a conta em conjunto com outros. Perante uma conta – solidária, pode ter sido estipulado entre os titulares qual a quota-parte ideal que a cada um compita. Nada se dizendo ou sabendo sobre o tema, funciona a presun ção do art. 516º do C ódigo Civil: presume-se que todos os titulares têm idênticas percentagens sobre o saldo. Questão suplementar põe-se quanto a entregas fiduciárias para a conta bancária alheia : uma pessoa entrega a outra uma quantia em dinheiro para dep ósito na conta da segunda e com o encargo de a restituir quando solicitado. Pois bem : feito o dep ósito, a propriedade do dinheiro transfere-se para o banqueiro, tendo o titular da conta um mero cr édito ao saldo. Esse cr édito é fiduciário : postula um acordo entre o titular da conta e o “dono” dos fundos, pelo qual este receberá o saldo em causa. O acordo fiduciário não é , em princípio, oponível ao banqueiro, dada a regra da relatividade dos contratos. REGIME DA ABERTURA DE CONTA · Um contrato misto socialmente típico Como foi visto, a abertura de conta traduz um contrato a se, misto, socialmente típico e com uma fun ção nuclearmente bancária. Descendo mais profundamente nos elementos que condicionam o seu regime, temos:


- preceitos legais injuntivos: estão, nesse caso, as regras que impõem a identifica ção pessoal e fiscal dos beneficiários; - cláusulas contratuais gerais, eventualmente expurgadas de cláusulas proibidas, por for ç a da LCCG; - disposi ções legais supletivas. As disposi ções legais supletivas exigem que se determine a composi ção típica da abertura de conta. Ela envolve: - elementos da conta-corrente comercial (art. 14º e seguintes do C ódigo Comercial); - elementos do giro bancário ( Decreto- Lei nº 41/2000 de 17 de Mar ço e outros elementos); - eventualmente, elementos do dep ósito ( art. 1185º e seguintes do C ódigo Civil) , da conven ção de cheque ( art. 3º da Lei Uniforme do Cheque e outra legisla ção) e do cartão bancário; - elementos de presta ção de servi ços, aplicando-se-lhes o mandato (art. 1157º e seguintes do C ódigo Civil). · Direito à conta ? Na actualidade, quase todos os cidadãos economicamente activos têm uma ou mais contas bancárias. Entendemos contudo, que ningu ém é obrigado a abrir uma conta bancária. Questão diversa e bastante curiosa é a de saber se o banqueiro é obrigado a abrir conta a qualquer pessoa que se lhe dirija. Em Portugal, não conhecemos nenhuma regra que obrigue o banqueiro a contratar. Este poderá recusar a abertura de quaisquer contas. Como limite, apenas teremos as regras da concorrência e mais precisamente o disposto no art. 4º do D.L. nº 370/93 de 29 de Outubro, que proíbe determinadas práticas individuais restritivas do com ércio. O nº3 do mesmo artigo alinha causas justificativas para a recusa, em termos bastante latos. O banqueiro que pretenda recusar uma abertura de conta terá, pois, de invocar e provar uma dessa causas e, designadamente, a da alínea g). De todo o modo, o legislador decidiu intervir : aprovou o D.L. nº 27C/2000 de 10 de Mar ço, relativo a “servi ços mínimos bancários”. Este diploma veio prever que as institui ções de cr édito que se mostrassem interessadas pudessem celebrar com o BP e com o “membro do Governo responsável pela área de defesa do consumidor” um protocolo pelo qual elas aceitariam celebrar contratos de abertura de conta, com determinadas pessoas singulares. Essa conta permitiria apenas servi ços mínimos : dep ósito à ordem, cartão de d ébito e servi ço de caixa. O interessado não deverá ter qualquer outra conta bancária e o banqueiro s ó poderá cobrar custos muito limitados – art. 3º/1 do D.L. nº 27-C/2000. · Cessa ção e bloqueio A cessa ção de uma conta bancária provoca o termo dos diversos neg ócios dela dependentes. Encerrada a conta, caducam as conven ções de cheque, os contratos de dep ósito, os acordos relativos a cartões e os outros acordos acess órios.


As cláusulas contratuais gerais dos bancos atribuem, ao banqueiro, o direito de cancelar livremente as “contas à ordem”. O cancelamento por iniciativa do banqueiro, depende dum pr é -aviso, feito com 8, 15 ou 30 dias de antecedência, consoante os bancos. Tecnicamente temos, aqui, uma hip ótese de denúncia com pr é-aviso, e portanto : de cessa ção unilateral, discriminat ória e não retroactiva. O cliente pode a todo o tempo denunciar a conta, por aplica ção directa ou anal ógica dos artigos 349º do C ódigo Comercial e 777º/1 do C ódigo Civil. Para al ém da denúncia, a conta pode cessar por acordo das partes ( revoga ção ou distrate). A conta bancária pode ainda ser bloqueada – o bloqueio é decidido pelo banqueiro, podendo advir de múltiplas razões : a pedido do pr óprio cliente, por ordem do tribunal ou por morte do cliente. Sec ção V – A COMPENSAÇÃO NO DIREITO BANCÁRIO COMPENSAÇÃO BANCÁRIA EM GERAL · Generalidades A compensa ção é um instituto geral, previsto no art. 847º/1 do C ódigo Civil. Quando duas pessoas sejam, reciprocamente, credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua obriga ção, atrav és da compensa ção com a obriga ção do seu credor, verificados que sejam certos requisitos, depois referenciados. O cr édito da pessoa que invoca a compensa ção é o cr édito compensat ório ou activo ; o da pessoa contra a qual ele é invocado é o compensado ou passivo. · Compensa ção convencional O primeiro problema é constituído pela aplicabilidade, no campo bancário, da compensa ção convencional. O banqueiro pode, livremente, ajustar com o seu cliente a realiza ção de opera ções de compensa ção fora de quaisquer requisitos legais : com ressalva, todavia, das regras imperativas que, porventura, possam ocorrer. Esse tipo de conven ção pode ser implícito : resulta, muitas vezes, de regras de funcionamento da conta – corrente, resultantes de cláusulas contratuais gerais. A lei das cláusulas contratuais gerais – art. 18º, alínea h) – impede o afastamento da compensa ção (legal). Ela não veda a sua facilita ção. · A compensa ção em conta – corrente Independentemente de compensa ções convencionais, cumpre ter em conta a compensa ção em conta – corrente. Um dos elementos básicos da conta-corrente é , precisamente, o fluxo contínuo de compensa ções an ómalas que permite, em cada momento, disponibilizar um saldo. O pr óprio C ódigo Comercial, no seu art. 346º, 3º refere a compensa ção como um dos efeitos da conta – corrente comum. Tal compensa ção é generalizada, na conta – corrente bancária, não tendo de aguardar pelo fecho. Tem um regime


diferenciado, como vimos : mas não deixa de ser compensa ção. A COMPENSAÇÃO NOS DIVERSOS TIPOS DE CONTAS BANCÁRIAS · Contas diferentes do mesmo titular O primeiro problema põe-se perante a existência, junto de um mesmo banqueiro e de um mesmo titular, de contas diferentes. Pode haver compensa ções entre elas? De acordo com as regras pr óprias da abertura de conta, o cliente do banqueiro pode disp ôr, em permanência, do saldo. Assim sendo, ela estará sempre em condi ções de efectuar as compensa ções que entender, desde que dê as ordens correspondentes à declara ção de compensa ção. O banqueiro s ó poderá operar as compensa ções pr óprias da conta – corrente desde que efectue movimentos de uma conta para a outra. Saber se o pode fazer é questão de interpreta ção do contrato de abertura de conta. Se este nada disser, somos levados a pensar que o banqueiro não pode empreender a miscegena ção de contas bancárias : uma vez que aceitou aberturas separadas, tem que respeitar essa separa ção. O expendido significa que, na falta de outra conven ção, o banqueiro não pode operar movimentos entre contas , de modo a fazer funcionar a “compensa ção” automática pr ópria da conta – corrente. Mas esse tipo de compensa ção an ómala não se confunde com a compensa ção civil regulada nos artigos 847º e seguintes do C ódigo Civil. Esta compensa ção funciona sempre, dependendo dos seus requisitos. Uma abertura de conta, s ó por si, não envolve qualquer renúncia à compensa ção comum. Tal renúncia sempre seria de resto, nula, por via do art. 18º, al.h) da LCCG. · D ébitos avulsos do titular de conta As considera ções acima expendidas podem ser transpostas para a hip ótese de compensa ção entre o saldo do cliente ( d ébito do banqueiro) e um cr édito avulso do banqueiro sobre o mesmo cliente, isto é , um cr édito que não se inserisse, ab initio , numa conta – corrente bancária. Por exemplo : o cliente parte uma cadeira numa agência bancária : pode o banqueiro compensar o valor do cr édito da indemniza ção com o saldo que deva ao cliente? Reunidas as condi ções da compensa ção (civil) nada o impede. A ideia de que o dep ósito envolveria o afastamento da compensa ção – e que ainda surgia no art. 767º/4 do C ódigo de Seabra – não se aplica ao “dep ósito” irregular pressuposto pela abertura de conta. Queda agora, interpretar o contrato de abertura de conta, para saber se o banqueiro pode, pura e simplesmente, debitar na conta – corrente o cr édito que quer compensar ou se deve, primeiro ( ou em simultâneo) proceder à declara ção do art. 848º do C ódigo Civil. No silêncio do contrato, optamos por esta última hip ótese. · Dep ósitos com regimes diferenciados ; dep ósito a prazo


O problema seguinte coloca-se perante dep ósitos em regime diferenciado : poderá o banqueiro compensar d ébitos de dep ósitos sujeitos a regimes diferenciados com cr éditos que detenha sobre clientes seus? Em tese, a solu ção é a seguinte : quando se esteja em face de um dep ósito sujeito a um regime diferenciado, faltará, em regra, o requisito de homogeneidade previsto no art. 847º/1, al. b) do C ódigo Civil. A compensa ção não será possível, por essa via. Já assim não será quando o banqueiro possa “ modificar” unilateralmente a natureza do dep ósito, designadamente tornando-o mobilizável. É o problema que se põe nos casos dos dep ósitos a prazo. No chamado dep ósito a prazo, a solu ção favorável à compensa ção resulta directamente da lei. Como vimos, parte da doutrina vê, nele um verdadeiro mútuo. Pela nossa parte, temo-lo como “dep ósito bancário” no qual, todavia haverá que aplicar as regras do mútuo e na medida do possível – art. 1206º do C ódigo Civil. O banqueiro, que recebe os fundos e deve o capital e os juros é o “mutuário”, o cliente, que entrega os fundos e recebe os juros , o “mutuante”. O prazo é estabelecido em benefício dos dois : todavia, o art. 1147º permite ao mutuário antecipar o pagamento, desde que satisfa ç a os juros por inteiro. Pois bem: desde que satisfa ç a tais juros, o banqueiro pode pagar antecipadamente; podendo pagar, os cr éditos tornam-se homog éneos, nenhum obstáculo existe a que o fa ç a por compensa ção. Podemos concluir que, no tocante a dep ósitos a prazo, o banqueiro pode usar o correspondente cr édito para efeitos de compensa ção: - sem condicionalismos, logo que o prazo se tenha vencido; - pagando antecipadamente os juros, antes do vencimento, por via dos artigos 1147º e 1206º do C ódigo Civil. · Contas solidárias Como vimos, pode haver contas bancárias colectivas ou com mais de um titular – serão: - solidárias quando qualquer dos titulares possa movimentar sozinho e livremente a conta, exonerando-se o banqueiro entregando a totalidade do saldo a quem o pedir; - conjuntas quando os movimentos exijam a interven ção simultânea de todos os seus titulares O problema da compensa ção põe-se nestes termos: quando o banqueiro seja credor de apenas um dos titulares, poderá ele operar a compensa ção com o saldo de uma conta colectiva? A jurisprudência é , aparentemente algo restritiva. Nalguns casos, parece responder pela negativa : a compensa ção não seria, de todo possível , na falta de autoriza ção de todos os contitulares. Noutros casos, a jurisprudência assume uma posi ção interm édia : a compensa ção seria possível, mas apenas nos limites do dep ósito que couberem ao devedor do banqueiro. Noutros finalmente, a jurisprudência aceita a compensa ção de d ébitos de um cliente em conta solidária, sem restri ções. · Segue ; o regime aplicável


As contas bancárias solidárias têm um regime que resulta das respectivas aberturas de conta. Como ponto de partida, importa refutar a ideia de que a solidariedade, nos dep ósitos bancários, tenha sido estabelecida “no interesse dos depositantes”. Nos dep ósitos bancários, a solidariedade é uma cláusula de funcionamento da conta : opera seja no interesse dos depositantes, seja no interesse do banqueiro. Outra ideia a afastar é a de que os bancos não teriam a faculdade de escolher perante qual dos depositantes solidários se poderiam exonerar. O art. 528º do C ódigo Civil não se lhes aplicaria. Não é , de todo, assim. O banqueiro não pode, de facto escolher perante qual dos depositantes solidários se pode exonerar porque, em regra, ele não pode ... exonerar-se, pura e simplesmente. O banqueiro pode prevalecer-se do art. 528º/1 para entregar o saldo a algum dos depositantes solidários, assim se exonerando · Contas conjuntas Numa situa ção de conta conjunta, o problema é diverso. Aí s ó se torna viável movimentar a conta com a assinatura de todos os seus titulares. Admitir uma compensa ção pelo d ébito de apenas um deles iria for çar a vontade das partes, quando foi concluída a abertura de conta. Não se infira, daqui, que a conta conjunta se torna indisponível, impenhorável ou intangível, por for ça das dívidas de apenas um dos seus contitulares. Nesta hip ótese funcionará a presun ção de igualdade das participa ções – art. 534º, 1403º/2 e 1404º, todos do C ódigo Civil. O banqueiro poderá, então operar a compensa ção, mas apenas na parte que cabe ao contitular devedor.


Capítulo III – ACTOS BANCÁRIOS EM ESPECIAL Sec ção I – ACTOS BANCÁRIOS SIMPLES DEPÓSITO BANCÁRIO ● O dep ósito comum O contrato de dep ósito vem definido no art. 1185º do C ódigo Civil como : “o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa m óvel ou im óvel, para que a guarde e restitua quando for exigida”. O art. 1186º por remissão para o mandato, presume a gratuitidade do dep ósito. Segundo o art. 1187º do C ódigo Civil, o depositário fica essencialmente obrigado : a) A guardar a coisa depositada; b) A avisar imediatamente o depositante, quando saiba que algum perigo amea ç a a coisa ou que terceiro se arroga direitos em rela ção a ela, desde que o facto seja desconhecido do depositante; c) A restituir a coisa com os seus frutos O dever de cust ódia suscita algumas dúvidas. Desde logo, ele não pode ser reconduzido a um dever de protec ção : trata-se de um dever principal, ex contractu e não de um dever acess ório, ex bona fide. O dever de aviso previsto no art. 1187º, al.b) do C ódigo Civil não se confunde com o dever de defesa da coisa. Basta ver que ele funciona sempre que o depositante desconhe ç a o perigo e não, apenas, quando o depositário não possa assegurar, ele pr óprio, a defesa. O dever de restitui ção opera ex contractu. Por isso, o depositário não pode recusar a restitui ção da coisa com o fundamento de que o depositante não é o verdadeiro titular : art. 1192º/1 do C ódigo Civil. Os números 2 e 3 desse preceito exceptuam, em certos termos, as hip óteses de se tratar de coisa objecto de reivindica ção por terceiros ou de coisa supostamente proveniente de crime. Segundo o art. 1194º do C ódigo Civil, o prazo de restitui ção presume-se estabelecido a favor do depositante : este pode, pois a todo o tempo – e mesmo havendo prazo – pedir a imediata restitui ção da coisa ; por ém sendo o dep ósito remunerado, o depositário tem, nessa hip ótese direito à remunera ção convencionada por inteiro, salvo justa causa – idem. A coisa é restituída, no silêncio das partes, no local onde encontrar – art. 1195º- ficando as despesas a cargo do depositante – art. 1196º, ambos do C ódigo Civil.


O depositário não pode usar a coisa nem subdepositá-la, sem autoriza ção do depositante – art. 1189º. Ele pode guardar a coisa de modo diverso do convencionado quando deva supor que o depositante concordaria, perante as circunstâncias; o exercício de tal ius variandi deve ser comunicado ao depositante, logo que possível – art. 1190º, ambos do C ódigo Civil. O dep ósito cerrado não pode ser devassado pelo depositário, presumindo-se a culpa deste quando o inv ólucro ou recipiente que contenha a coisa de mostre violado – art. 1191º. Finalmente, o depositante tem os deveres de – art. 1199º do C ódigo Civil: - pagar a retribui ção devida, quando esse seja o caso ; quanto à retribui ção dispõe o art. 1210º do C ódigo Civil. - reembolsar o depositário das despesas; - indemnizá-lo do prejuízo , salvo se o depositante tiver agido “sem culpa”. ● O dep ósito irregular Pela natureza das coisas, o depositário não pode consumir a coisa depositada : nessa altura a restitui ção não seria possível. Desde a Antiguidade se tem verificado a transposi ção linguística e, depois, conceptual, das categorias do dep ósito para os casos em que o “depositário” recebe algo com o dever de restituir (apenas) o equivalente. Desde o início surgiu, um dep ósito particular : aí, o depositário, em vez de restituir a pr ópria coisa depositada, teria de devolver o equivalente. A esta figura vieram os comentadores chamar dep ósito irregualar. O C ódigo Civil vigente tem uma sec ção expressamente aplicável ao dep ósito irregular, dedicando-lhe dois preceitos : os arts 1205º e 1206º. O primeiro define dep ósito irregular como o “…que tem por objecto coisas fungíveis”. Trata-se duma defini ção deficiente : as partes podem perfeitamente celebrar um dep ósito comum relativo a coisas fungíveis :nessa altura o depositário não as poderá consumir, devendo restituir precisamente o que recebeu, de acordo com as regras normais do dep ósito. O art. 1206º manda aplicar, ao dep ósito irregular, na medida do possível, as regras do mútuo. São aplicáveis, por esta via, os artigos 1143º (forma), 1444º (transferência da propriedade para o depositário), 1148º (prazo da restitui ção) e 1149º (falta de g énero, não se tratando do dinheiro). São inaplicáveis, entre outras, as regras relativas ao mútuo oneroso – arts 1145º e ss, todos do C ódigo Civil. O dep ósito irregular não é um verdadeiro dep ósito. Basta ver que não se lhe aplicam as regras existenciais relativas ao dever de cust ódis. Mas tamb ém não é um mero mútuo : o dep ósito, mesmo irregular, é celebrado no interesse do depositante que, assim, quer beneficiar da conserva çãodaquele preciso valor, mantendo, sobre ele, uma permanente disponibilidade. Temos, por n ós, que é um contrato misto, com elementos do dep ósito e do mútuo e que, por estar há muito nominado e autonomizado, podemos apresentar como tipo pr óprio : precisamente o do dep ósito


irregular. ● Dep ósito mercantil e dep ósito bancário Antes de abordar directamente o dep ósito bancário, cabe ainda referir o dep ósito mercantil, regulado nos arts 403º e ss do C ódigo Comercial. Esse preceito dispõe, logo à cabe ç a, que o dep ósito é considerado mercantil quando “…seja de g éneros ou de mercadorias destinadas a qualquer acto de com ércio”. Trata-se , pois, de um acto objectivamente comercial. No tocante ao regime, verifica-se que o dep ósito mercantil, ao contrário do comum, dá, como regra, azo a remunera ção – art. 404º do C ódigo Comercial. Estando em causa um dep ósito de “pap éis de cr édito com vencimento dejuros”, o depositário é obrigado à cobran ç a e demais diligências necessárias para a conserva ção de um valor e efeitos legais, sob pena de responsabilidade – art. 405º. Na vida do com ércio, pode suceder que a celebra ção de um dep ósito mercantil seja acompanhada de permissão expressa para o depositário se servir da coisa, seja para sí pr óprio, seja em opera ções recomendadas pelo depositante ; nessa altura, por via do art. 406º, aplicam-se , respectivamente, as regras do empr éstimo mercantil ou da comissão ou, ainda, do contrato que ao caso couber. No omisso aplicam-se, ao dep ósito mercantil, as regras relativas ao dep ósito comum. O contrato de dep ósito apresenta uma extraordinária versatilidade. Ele vem, apresentar múltiplas hip óteses de actua ção, designadamente no campo bancário. O art. 408º do C ódigo Comercial refere os dep ósitos feitos em bancos ou sociedades os quais “… reger-se-ão pelos respectivos estatutos em tudo quanto não se achar previndo neste capítulo e mais disposi ções legais aplicáveis”. Temos, aqui, uma primeira alusão ao dep ósito bancário. De todo o modo e para maior clareza, definiremos dep ósito bancário como o dep ósito feito, em dinheiro, por um cliente – o depositante – junto de um banqueiro – o depositário. ● Modalidades O Decreto – Lei nº 430/91 de 2 de Novembro, apresenta-se como aprovando o “regime geral das contas de dep ósito” O seu art. 1º distingue “dep ósitos de disponibilidades monetárias nas institui ções de cr édito”, referindo as seguintes modalidades: - dep ósitos à ordem : são os exigíveis, a todo o tempo, pelo cliente; - dep ósitos com pr é- aviso : são exigíveis apenas ap ós um pr é- aviso escrito, feito com a antecedência fixada no contarto ; - dep ósitos a prazo : são exigíveis no fim do prazo para que forem acordados ; as institui ções de cr édito podem conceder uma mobiliza ção antecipada, nas condi ções acordadas; - dep ósitos a prazo não mobilizáveis : não admitem tal antecipa ção; - dep ósitos em regime especial : todos os outros; a sua cria ção é livre devendo, contudo, ser dado conhecimento das suas características, com 30 dias de antecedência, ao BP – art. 2º. Os dep ósitos a prazo e os dep ósitos a prazo não mobilizáveis dão azo


a um título normativo, a emitir pelas institui ções depositárias, nos termos e com as características referidas no art. 3º. O art. 4º do Decreto – Lei nº 430/91 refere, ainda, dep ósitos constituídos ao abrigo de legisla ção especial. Os dep ósitos constituídos em institui ções de cr édito podem ser “representados” por certificados de dep ósito nominativos , emitidos pelas institui ções depositárias – art. 1º do Decreto –Lei nº 372/91, de 8 de Outubro. Estes certificados – ao contrário dos títulos nominativos relativos a dep ósitos a prazo, com ou sem possibilidade de mobiliza ção antecipada – são transmissíveis por endosso, com ela se transmitindo todos os direitos relativos aos dep ósitos que representem – art. 2º/1, do Decreto –Lei nº 372/91 de 8 de Outubro. Este diploma regula, ainda os prazos remetendo-os para o acordo das partes contratantes, os juros, o dep ósito de certificados, os elementos obrigat órios que eles devem conter e as condi ções a fixar pelo BP – arts 3º a 7º, respectivamente. Diversa legisla ção especial fixa, ainda, outros tipos de dep ósito bancário. Os diplomas falam em “contas” e associam, por vezes, outros contratos aos dep ósitos em jogo. Assim, temos: - contas poupan ça-habita ção : Decrteto – Lei nº 27/2001 de 3 de Fevereiro : trata-se dum dep ósito com o prazo mínimo dum ano, com benefícios fiscais e cujo saldo s ó pode ser mobilizado para a aquisi ção ou beneficia ção de habita ção pr ópria; - contas poupan ça-reformados : Decreto-Lei nº 138/86 de 14 de Junho: reportam-se a dep ósitos a constituir por reformados com pensões m édias/baixas e que apresentem alguns benefícios fiscais, prazos a fixar pelas partes e juros vantajosos; - contas emigrantes : Decreto-Lei nº 323/95 de 29 de Novembro : trata-se de contas facultadas apenas a emigrantes e que visem o financiamento de habita ção ou da instala ção e desenvolvimento de actividades industriais, agro-pecuárias ou piscat órias – art. 4º; - contas poupan ça-condomínio: Decreto –Lei nº 269/94 de 26 de Outubro : são dep ósitos construídos pelos condomínios de pr édios em propriedade horizontal, exclusivamente destinadas a financiar obras em partes comuns e que têm (ligeiros) benefícios fiscais. ● Regime e natureza O dep ósito bancário em sentido pr óprio é um dep ósito em dinheiro, constituído junto de um banqueiro, como de viu. Trat-se de uma opera ção que surge sempre associada a uma abertura e conta, de tal modo que, aquando da efectiva ção, o banqueiro já deu o seu assentimento gen érico : ele mais não pode fazer do que aceitar as diversas manifesta ções da sua concretiza ção. Perante depósitos à ordem, podemos falar numa única convenção de depósito, anexa à abertura de conta e que obriga o banqueiro a receber, levando à conta, as diversas remessa feitas a título de dinheiro depositado. A forma dos dep ósitos bancários está, por vezes, condicionada, por cláusulas contratuais gerais, ao preenchimento de impressos ou à actua ção de esquemas informáticos. Cumpre distinguir entre a forma dos actos e a prova de que tal forma foi seguida. Nos termos gerais, a


forma em causa é ad substantiam e não ad probationem. Observada a forma, o acto é válido ; a sua prova subsequente pode ser feita por qualquer via admitida pelo Direito. O dep ósito bancário à ordem tem sido considerado , entre n ós, na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência, como um dep ósito irregular : o banqueiro adquire a titularidade do dinheiro que lhe é entregue, sendo o cliente um simples credor. O risco do que possa suceder na conta do cliente, quando não haja culpa deste, cabe ao banqueiro. Tamb ém pelo banqueiro corre o risco do aparecimento de cheques falsificados, com a assinatura muito semelhante à autêntica. Já os dep ósitos a prazo – os dep ósitos de poupan ça – distinguir-seiam dos dep ósitos a prazo : teriam a natureza de mútuos e não de dep ósitos irregulares. Na verdade, aí já falta a ideia de restitui ção/disponibilidade. CONVENÇÃO DE CHEQUE ● Generalidades ; a Lei Uniforme O cheque é um documento em regra normalizado e do qual consta uma ordem, dada por um cliente ao seu banqueiro, de efectuar um determinado pagamento a um terceiro , ao portador ou, at é , ao pr óprio mandante .O cliente diz-se sacador ; o banqueiro diz-se sacado ; o beneficiário diz-se terceiro beneficiário ou, simplesmente beneficiário. Ap ós a iniciativa de Haia, em 1912, chegar-se-ia às Conven ções de Genebra que aprovam as leis uniformes e, em especial, a Lei Uniforme sobre Cheques, de 7 de Junho de 1930. O cheque, enquanto documento normalizado, deve conter os elementos explicitados no art. 1º da LUCh. O cheque pode, ainda, indicar a pessoa do beneficiário; quando não o fa ç a, é considerado cheque ao portador – art. 5º da LUCh. O cheque pagável a determinada pessoa pode ser transmitido por endosso, tenha ou não a cláusula “à ordem” – art. 14º da LUCh. Quando o endosso não designe o beneficiário ou consista, simplesmente, na assinatura do endossante, considera-se em branco ; o endosso garante, de todo o modo, o pagamento – art.18º da LUCh. O cheque é pagável à vista , mesmo quando p ós-datado – art. 28. Deve ser apresentado no prazo de oito dias, quando pagável no país em que foi passado – art. 29º/I – podendo ser revogado depois desse prazo – art. 32º/I ; por ém, se não tiver sido revogado, o sacado pode pagá-lo mesmo depois de findo o prazo – art. 32º/II. A eficácia do cheque não é prejudicada pela morte ou pela incapacidade superveniente do sacador – art. 33º, todos da LUCh. O portador de um cheque pode demandar o sacador, os endossantes e outros co-obrigados quando, tendo apresentado, em tempo útil, o cheque a pagamento, este não lhe for pago e a recusa for verificada : ou por um facto formal (protesto); ou por uma declara ção do sacado, datada e exarada sobre o cheque ; ou por uma declara ção equivalente duma câmara de compensão – art. 40º da LUCh. · Elementos do cheque ; aspectos cambiários


No cheque, surgem, muito claros, dois elementos que, directamente, ditam a sua natureza: - uma ordem de pagamento dirigida ao banqueiro; - uma obriga ção cartular do sacador, caso o banqueiro recuse a pagamento. No tocante à ordem de pagamento trata-se de uma ordem, em sentido t écnico. O sacador tem o “direito” de dar ordens de pagamento a um banco em virtude de um contrato celebrado entre ambos. A obriga ção cambiária traduz-se no facto de o beneficiário poder exigir o pagamento ao sacador, caso o banco o recuse. Al ém disso e enquanto obriga ção cambiária, ela está incorporada no pr óprio cheque que, assim, funciona como título de cr édito. Surgem as conhecidas qualidades da literalidade, da autonomia e da abstrac ção. Literalidade por a letra do título ser decisiva para a determina ção do conteúdo, dos limites e das modalidades do direito ; autonomia por o seu adquirente, de acordo com as regras da circula ção , estando de boa f é, ser havido como titular originário do direito ; abstrac ção por ser independente da rela ção jurídica que esteve na sua origem. A característica da abstrac ção anda ligada à da literalidade ; ambas, por seu turno, têm a ver com o factor título de cr édito, implicado no cheque. Esse factor tem for ça pr ópria e dá azo a dúvidas : quanto a saber se o cheque prescrito vale como título executivo e quanto a essa mesma qualidade , havendo revoga ção : aparentemente, se revogado antes do prazo, tal qualidade mant ém-se; revogado depois : perde-se. Trata-se de aspectos que emergem da LUCh e mais precisamente do seu art. 12º - o sacador garante o pagamento. Considera-se como não escrita qualquer declara ção pela qual o sacador se exima a esta garantia, recordando-se ainda, que, segundo o art. 28º da LUCh, o cheque é pagável à vista. Tem-se como não escrita qualquer men ção em contrário. · A conven ção de cheque e o seu conteúdo Cumpre ter presente o art. 3º da LUCh: “ o cheque é sacado sobre um banqueiro que tenha fundos a disposi ção do sacador e em harmonia com uma conven ção expressa ou tácita, segundo a qual o sacador tem o direito de dispor desses fundos por um meio de cheque. A validade do título como cheque não fica, todavia, prejudicada no caso de inobservância destas presta ções”. Na sua simplicidade, este preceito é claro. São partes no contrato ou conven ção de cheque, necessariamente, um banqueiro e o seu cliente ; o primeiro deve ter fundos à disposi ção do segundo; a conven ção pode ser expressa ou tácita ; a conven ção tem, como conteúdo, atribuir ao sacador o direito de dispor dos fundos por cheque. Se o primeiro elemento da conven ção de cheque – o relativo às partes – não oferece dúvidas, os restantes requerem algumas explica ções suplementares. O banqueiro deve ter fundos à disposi ção do cliente : é a chamada rela ção de provisão. Tais fundos à disposi ção podem resultar de pr évia obriga ção assumida pelo banqueiro de um cr édito concedido ou que o banqueiro se tenha obrigado a conceder ou de


decisão livremente tomada pelo banqueiro. A conven ção pode ser expressa ou tácita. Nesta última hip ótese, a conven ção resultará, designadamente, de o banqueiro p ôr uma caderneta de cheques à disposi ção do cliente ou de ele facultar impressos para operar a sua requisi ção. A conven ção de cheques tem, por fim, o conteúdo de atribuir ao cliente o direito de dispor de fundos por cheque. Normalmente, a conven ção reporta-se ao uso de um número indeterminado de cheques, na disponibilidade do cliente. O direito de dispor de fundos por cheque equivale ao direito de sacar cheques. Tal direito envolve o livre exercício das diversas possibilidades conferidas, aos cheques, pela LUCh : sacar cheques ao portador ou a beneficiário determinado ; cruzar cheques com ou sem men ção do banqueiro, de modo a produzir os efeitos previstos no art. 38º da LUCh e designadamente : o de o cheque s ó poder ser pago a um banqueiro ou ao banqueiro determinado ; preencher o cheque, nos termos que entender e nos limites da lei ; apor, nele, a men ção “em conta” – art. 39º da LUCh. Finalmente o direito de sacar cheques envolve o direito de os revogar, expirado o prazo da apresenta ção, tal como vimos resultar da LUCh. · Regime e natureza ; a tutela do cheque O cheque é , à partida, uma ordem de pagamento, dada a um banqueiro. Por ém, essa ordem fica corporizada, num título de cr édito – o pr óprio cheque – que funciona como instrumento de pagamento e que, como tal circula. A confian ça no cheque é um ponto importante, nas modernas economias. Particularmente grave é a emissão de cheque sem provisão, cujo pagamento será, em princípio, recusado pelo banqueiro. A lei tipifica, assim, o crime de emissão de cheque sem provisão – art. 11º do Decreto –Lei nº 454/91 de 28 de Dezembro. A tutela do cheque tem, contudo, uma dimensão comercial, que se repercute na conven ção de cheque. Isso está previsto nas cláusulas contratuais gerais. Cláusulas do tipo : “ O Banco reserva-se o direito de não emitir cheques em nome do cliente”. O art. 8º/1 do Decreto - Lei nº 454/91 de 28 de Dezembro, obriga a institui ção de cr édito sacada a pagar, não obstante a falta ou a insuficiência da provisão, qualquer montante não superior a 5.000$00. O banqueiro é pois co-responsável pelos cheques emitidos pelo seu cliente, o que justifica a sua liberdade de aceitar conven ções de cheque. Resulta do art. 1º do Decreto – Lei nº 454/91 um dever de rescisão da conven ção de cheque, com todo um regime subsequente. Segundo o art. 3º/1 do Decreto - Lei nº 454/91, versão em vigor , as entidades que “tenham sido objecto de rescisão de conven ção de cheque” são incluídas numa lista de utilizadores que oferecem risco, a comunicar pelo BP a todas as institui ções de cr édito. As outras institui ções de cr édito devem rescindir as conven ções existentes – nº2. Apenas passados dois anos poderão ser celebradas novas conven ções, salvo antecipa ção decidida pelo BP – art. 4º. A rescisão da conven ção permite, contudo “cheques avulsos” e, portanto : a celebra ção duma conven ção relativa a um único cheque – art. 6º.


O banqueiro que forne ç a m ódulos de cheques em viola ção do dever de rescisão deve pagá-los, quando emitidos – art. 9º/1 do regime aprovado pelo Decreto – Lei nº 316/97 de 19 de Novembro. A não-rescisão da conven ção de cheque constitui contra-ordena ção punível com coima – art. 14º/2 – assim se refor çando o dever do banqueiro. MOEDAS ESTRANGEIRAS E CÂMBIOS · Generalidades ; obriga ções pecuniárias Segundo o art. 4º/1 do RGIC, os bancos podem efectuar, entre outras : e) “Transac ções por conta pr ópria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado mobiliário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, op ções e opera ções sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários”. Interessa revelar as referências ao mercado cambial e às opera ções sobre divsas, isto é , sobre moeda estrangeira ou valores similares expressos em moeda estrangeira. Por seu turno, as opera ções de câmbio implicam a conversão – normalmente por compra ou por venda – de moeda nacional em moeda estrangeira e vice-versa. Não parece possível abordar um tema de moeda estrangeira sem recordar a mat éria atinente às obriga ções pecuniárias. São obriga ções pecuniárias aquelas cuja presta ção consista numa entrega em dinheiro. O C ódigo Civil trata das obriga ções pecuniárias de forma tripartida. Distingue: - obriga ções de quantidade : o seu objecto traduz-se apenas por uma determinada quantidade ou soma de dinheiro, por exemplo, 100 euros; - obriga ções de moeda específica : o seu objecto é expresso não s ó numa determinada quantidade mas tamb ém na quantidade particular da moeda considerada, por exemplo, 100 euros em moedas de 2 - obriga ções com curso legal apenas no estrangeiro: o seu objecto consiste em dinheiro que tenha curso legal noutro espa ço jurídico. Esta classifica ção, que resulta dos artigos 550º e ss, 552º e ss, 558º e ss, do C ódigo Civil dá lugar a termos impernetráveis. A regra relativa às obriga ções de quantidade vem referida no art. 550º do C ódigo Civil, como princípio nominalista. Em primeiro lugar o princípio nominalista move-se no seio dos diversos “valores” atribuídos à moeda. Recorde-se que tais valores podem ser: - valor nominal ou valor extrínseco : imposto por lei a cada moeda, e constando, de modo publicitado, dos exemplares que, em concreto, traduzam a moeda considerada; - valor metálico ou valor intrínseco : que corresponde ao valor da mat éria – do metal – incluída nas esp écies monetárias, quando se pretendesse dar-lhe uma outra qualquer aplica ção; - valor de troca : que traduz o poder aquisitivo da moeda, isto é , a quantidade de mercadorias que a moeda considerada possa, efectivamente, proporcionar; - valor corrente ou cambiário : que exprime a razão existente entre a


moeda considerada e outras moedas estrangeiras. O princípio nominalista diz, em primeiro lugar, que as moedas de quantidade releva, apenas o valor nominal ou extríseco. A moeda legal tem um poder liberat ório irrecusável pelo valor nominal ; efectivamente, quando, pelas regras econ ómicas, surjam desvios entre o valor nominal da moeda e os outros valores acima referidos – o valor metálico, o valor de troca ou o valor corrente ou cambiário – apenas uma regra jurídica muito particular poderia dar uma certa consistência ao primeiro ; tal regra é a do poder liberat ório, isto é , a faculdade reconhecida à moeda com curso legal de provocar, atrav és do cumprimento, a extin ção das obriga ções que exprima, pelo seu valor nominal ou facial. O valor nominal relevante é o do cumprimento ; pactuada uma obriga ção por certo valor – ou tendo-se, ela, a qualquer título, constituído – e sobrevindo, depois, altera ções no valor econ ómico em jogo, é sempre pelo valor facial no momento do cumprimento que se afere o poder liberat ório em jogo. O risco das altera ções no valor da moeda corre, indiferentemente, pelos devedores ou pelos credores, consoante o sentido da modifica ção. Com o princípio nominalista prendem-se outros aspectos jurídicos de relevo. Desde logo, há que contar com as denominadas excep ções ao nominalismo, expressas em permissões legais de actualizar as presta ções pecuniárias. O art. 551º do C ódigo Civil remeteu, nessa eventualidade, para certos indicadores, procurando p ôr cobro a uma viva discussão anterir. ● Obriga ções em moeda estrangeira ; obriga ções pr óprias e impr óprias; juros As obriga ções em moeda estrangeira tamb ém são chamadas obriga ções valutárias. Na obriga ção em moeda estrangeira ocorre, desde logo, um d ébito pecuniário, válido em face de determinada ordem jurídica; simplesmente o objecto desse d ébito recai sobre uma moeda diferente da do espa ço correspondente à ordem jurídica considerada. A possibilidade, perante a ordem jurídica portuguesa, de estipular em moeda com curso legal apenas no estrangeiro, resulta do art. 558º do C ódigo Civil; esta disposi ção, embora não o disponha de modo directo, pressupõe a validade de cláusulas a tanto destinadas. A presen ç a de obriga ções em moeda estrangeira pode advir de estipula ções directas ou indirectas: directas, quando as partes insiram, nos seus instrumentos negociais, cláusulas que imponham, como objecto de vínculo, uma moeda estrangeira; indirectas, sempre que o recurso à moeda estrangeira resulte de preceitos contratuais dirigidos a outras latitudes. O recurso a obriga ções em moeda estrangeira pode ainda assumir duas configura ções bem distintas, na sua estrutura como no seu regime. Pode tratar-se de: - Obriga ções valutárias pr óprias ou puras : quando o pagamento deva ser realizado em moeda efectiva;


- Obriga ções valutárias impr óprias , impuras ou fictícias : quando as partes tenham pretendido utilizar a moeda estrangeira como bitola do valor da obriga ção, podendo o cumprimento ter lugar na moeda nacional que equivalha ao quantitativo estrangeiro estipulado. Manual de Andrade introduziu uma terceira categoria, algo intercalar em rela ção às impr óprias, e a que chamou obriga ções valutárias mistas. Nestas, as partes pretendem um efectivo cumprimento na moeda estrangeira, mas admitiram, para o devedor, a faculdade de pagar na moeda nacional. Quando as partes constituam obriga ções valutárias pr óprias ou puras, não está em causa um pagamento a efectivar em moeda de certa nacionalidade: há, antes, uma verdadeira remissão para todas as regras aplicáveis á moeda estrangeira considerada, nos termos da ordem jurídica em que ela se integre e salvo, segundo os princípios gerais, a presen ç a de conexões sectoriais mais fortes. Quando, pelo contrário, as partes dêem lugar a meras obriga ções impr óprias impuras ou fictícias, apenas o valor da moeda estrangeira, em rela ção ao da nacional, está em causa ; em tudo o mais aplicam-se nos termos gerais, as regras pr óprias da ordem jurídica a que perten ç a a moeda nacional. A determina ção da natureza pura ou impura de certa obriga ção pecuniária em moeda estrangeira constitui um comum problema de interpreta ção contratual. Trata-se, em concreto, de averiguar a inten ção das partes que estipularam a moeda estrangeira como objecto das vincula ções e, designadamente, se está em causa verdadeira moeda estrangeira ou apenas o seu valor. As obriga ções em moeda estrangeira vencem juros de acordo com a lei nacional respectiva. Se o pagamento ocorrer em moeda nacional, a jurisprudência tem apelado às taxas de juros do País. Em rigor, há que ver quando se faz a conversão : se for ab initio, vale a taxa nacional; se for no momento do pagamento, aplica-se a estrangeira. ● Opera ções cambiais ; evolu ção ; a liberaliza ção A no ção de opera ção cambial deriva do art. 3º do Decreto – Lei nº 295/2003, de 21 de Novembro. As opera ções cambiais são fundamentalmente opera ções relativas a dinheiro não nacional, sendolhe ainda equiparadas opera ções com não residentes. O art. 8º do Decreto –Lei nº 205/2003 consagra a liberdade de contrata ção e de liquida ção de opera ções econ ómicas e financeiras com o exterior. O art. 10º do mesmo diploma apenas autoriza o com ércio de câmbios às institui ções de cr édito e às sociedades financeiras para tanto habilitadas. Uma efectiva liberaliza ção das opera ções com moeda estrangeira foi alcan çada pelo Decreto – Lei nº 295/2003, de 21 de Novembro. EMISSÃO DE CARTÃO BANCÁRIO ● Cartões bancários ; evolu ção e modalidades O cartão bancário é , simplesmente, introduzido na ranhura de um


processador, que opera a sua leitura automática. A natureza e o montante da opera ção são digitados no processador ;este realiza automaticamente a opera ção – normalmente, levantamentos ou transferências – emitindo um talão. Ocorrem, aqui, duas modalidades : - quando a opera ção ocorra a contado ( normalmente dita, na gíria quotidiana, “multibanco”), o portador do cartão autentica o acto, digitando o c ódigo pessoal – o PIN; - quando opere o cr édito ( normalmente, nessa gíria, “VISA” ), a autentica ção é sumariamente feita pela compara ção das assinaturas. A primeira distin ção a operar nos cartões bancários separa os cartões de levantamento, dos cartões de cr édito. O cartão de levantamento automático põe, frente a frente, simplesmente o banqueiro e o seu cliente : dá azo a uma denominada rela ção entre duas pessoas. O cartão é utilizado em terminais automáticos, denominados ATM ou CD : o portador insere o cartão na ranhura do terminal, que procede à sua leitura, pedindo, o número pessoal ou PIN. Os levantamentos têm limites máximos diários. O ATM apreende, automaticamente, os cartões caducados, cancelados ou esquecidos na pr ópria ranhura e, ainda, os cartões cujo portador, por três vezes consecutivas, se engane a introduzir o PIN. O cartão de cr édito relaciona três pessoas : o banqueiro, o cliente e um terceiro – normalmente : o comerciante ou fornecedor de bens e de servi ços. Ajustado um neg ócio que implique um pagamento, o cliente vai realizá-lo por meio do cartão. Por via mecânica ou electr ónica, a despesa vai ficar consignada em nome do cliente, vindo, depois a ser paga ao comerciante pelo banqueiro , que a debitará ao cliente. O comerciante pagará uma comissão ao banqueiro, outro tanto podendo suceder com o cliente. ● Condicionalismo legal O Decreto – Lei nº 166/95 de 15 de Julho, reserva a emissão de cartões de cr édito às institui ções de cr édito e institui ções financeiras autorizadas para o efeito e às sociedades financeiras que tenham por objecto a emissão desses cartões – art. 2º. O seu art. 3º, sob a epígrafe “condi ções gerais de utiliza ção”, dispõe: 1 - As entidades emitentes de cartões de cr édito devem elaborar as respectivas condi ções gerais de utiliza ção de acordo com as normas aplicáveis, nomeadamente o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, e ter em conta as recomenda ções emanadas dos ó rgãos competentes da União Eurupeia. 2 - Das condi ções gerais de utiliza ção devem constar os direitos e obriga ções das entidades emitentes e dos titulares de cartões, designadamente a discrimina ção de todos os encargos a suportar por estes últimos. A submissão ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais é importante. Há, de resto, extensa jurisprudêncis inibit ória, nesse domínio. As “recomenda ções comunitárias” têm a ver com a recomenda ção nº 87/598/CEE, da Comissão, de 8 de Dezembro de 1987, relativa a pagamentos electr ónicos, e a recomenda ção nº


88/590/CEE, da Comissão, de 17 de Novembro de 1988, sobre rela ções entre os titulares e os emissores de cartões. Entre n ós, há que lidar, ainda, com o Aviso nº 11/2001 de 6 de Novembro, do BP, que fixou regras referentes a cartões de cr édito. Entre essas regras, relevamos, desde logo, a forma escrita a assmir pelo contrato – art. 3º - ainda que celebrado por adesão – art. 4º - a redigir em termos claros e em língua portuguesa – art. 5º O contrato deve, nas palavras do aviso, estabelecer todos os direitos e deveres das partes – art. 6º. ● O contrato de emissão Num prisma de Direito bancário, os cartões dependem dum contrato específico, destinado à sua emissão. O regime aplicável aos cartões bancários consta ente n ós de cláusulas contratuais gerais. No tocante a simples cartões de pagamento – cartões “ Multibanco” – verifica-se que a emissão depende da aceita ção, pelo banqueiro, de uma proposta de adesão constante de um impresso normalizado, subscrito pelo cliente. Nessa impresso, entre outras indica ções, o cliente deve indicar o nome que será gravado no cartão. O cartão é considerado propriedade do banqueiro. Este tem o direito de “…proceder à reten ção ou exigir a sua restitui ção…” quando : se verifique a sua inadequada utiliza ção, nos termos das presentes condi ções gerais ; pretenda proceder à substitui ção do cartão. O cliente poderá, por seu turno, renunciar, a todo o tempo, ao cartão, devolvendo-o ao banco : perderá, contudo, a anuidade que já tenha pago. O cartão de cr édito apresenta diversos pontos semelhantes ao cartão de pagamento. Simplesmente, ele permite o acesso à rede nacional (Multibanco) e à internacional (VISA, American Express). Funciona, desde logo, como cartão de pagamento. Al ém disso, ele permite aquisi ções a cr édito, nos estabelecimentos aderentes, bem como levantamentos em numerário, mesmo no estrangeiro. As importâncias são debitadas na conta do cliente, em data acordada, mas com alguma dila ção; pode, por ém, ser apenas parcialmente debitada, de acordo com o que se tenha acordado. O contrato de emissão de cartão de cr édito corresponde a um tipo social vertido em cláusulas contratuais gerais. Tecnicamente temos, aqui, um mandato sem representa ção, de conteúdo especial. ● Casuística Temos a considerar decisões penais, que permitem aproximar o cartão de cr édito da moeda. Assim, a falsifica ção e uso de cartão de cr édito envolve crime de moeda falsa. Surgiram algumas ac ções inibit órias quanto a cláusulas contratuais gerais usadas nos cartões. São nulas as cláusulas que fa ç am correr contra o cliente uma presun ção de culpa inilidível, perante o abuso de cartões. Igualmente nulas são as cláusulas que fa ç am correr, apenas contra o cliente, o risco de extravio do cartão, bem como as que atribuam um poder probat ório absoluto aos registos informáticos. Quanto à responsabilidade dos clientes do banqueiro : tratando-se de


c ônjuges com cartões reportados à mesma conta, ela é solidária, por interpreta ção da vontade das partes.

Sec ção II – CR É D ITO BANCÁRIO MÚTUO BANCÁRIO ● O mútuo civil O art. 1142.º do CC define mútuo. Na origem do mútuo encontramos rela ções simples de solidariedade e de convívio humanos: a pessoa, ou o grupo, que detivesse um excedente momentâneo de bens de consumo cedia-o a quem, na altura, estivesse necessitado; ultrapassada a dificuldade e invertidas as posi ções o beneficiário restituiria, em equivalente da mesma esp écie, os bens que recebera. O mútuo tem sido considerado real quoad constitutionem. Assim ele s ó produziria os seus efeitos pela entrega da coisa mutuada. Trata-se de uma concep ção em clara regressão; de todo o modo não haverá dificuldades, tal como vimos com o dep ósito, em admitir ao lado do mútuo típico real, mútuos meramente consensuais. O mútuo é um neg ócio consensual ou formal consoante o seu valor (art. 1143.º CC). Celebrado o contrato e entregue a coisa ao mutuário torna-se este proprietário da mesma (art. 1144.º). No comodato sucede o inverso: a propriedade nunca deixa a esfera do comodante. O mutuário fica essencialmente adstrito a: ¾ pagar a retribui ção, os juros, quando a esta haja lugar; ¾ restituir o tantundem, isto é , coisa do mesmo g énero, quantidade e qualidade. O art. 1149.º admite que o mutuário proceda, em alternativa, ao pagamento do valor da coisa quando o mútuo recaia sobre coisa que não seja dinheiro e, por causa que não lhe seja imputável, a retribui ção se torne impossível ou extremamente difícil. O mútuo é celebrado pelo prazo acordado pelas partes. Sendo o mútuo oneroso o prazo presume-se estipulado a favor da ambas as partes: o mutuário pode todavia antecipar o pagamento desde que satisfa ç a os juros por inteiro (art. 1147.º). Não havendo estipula ção de prazo a obriga ção do mutuário, no mútuo gratuito, vence-se 30 dias ap ós a interpela ção (art. 1147.º/1); o pr óprio mutuário poderá operar a restitui ção a todo o tempo nos termos gerais do art. 777.º/1 do CC. Sendo o mútuo oneroso qualquer das partes pode p ôr-lhe cobro operando a denúncia com 30 dias de antecedência ( art. 1148.º/1e2). Caso o mutuário não pague os juros no seu vencimento pode o mutuante resolver o contrato (art. 1150.º). Finalmente, no mútuo gratuito, o mutuante s ó responde pelos vícios


ou limita ções do direito ou pelos vícios da coisa se, expressamente, se tiver responsabilizado ouse tiver procedido com dolo: art. 1134.º, ex vi art. 1151.º ambos do CC. ● O empr éstimo mercantil O C ódigo Comercial consagra três arts - 394.º, 395.º e 396.º- ao que denomina empr éstimo comercial. A natureza comercial do empr éstimo surge quando “… a cousa cedida seja destinada a qualquer acto mercantil” (art. 394.º). Teremos, nessa hip ótese, um acto comercial por via da teoria do acess ório. Aparentemente teríamos aqui uma prefigura ção do mútuo de escopo, figura fundamental no Direito bancário. O preceito comercial não exige, no entanto, que as partes estipulem um destino determinado para a coisa mutuada. O destino mercantil será, assim, um mero facto jurídico, na disponibilidade do mutuário, dono da coisa. A natureza comercial do mútuo releva, essencialmente, em 2 pontos: ¾ o contrato é sempre retribuído (art. 395.º); ¾ quando celebrado entre comerciantes ele admite, seja qual for o seu valor, de todo o g énero de prova (art. 396.º), ambos do C ódigo Comercial. A retribui ção “automática” tem hoje pouco mais sentido do que refor çar a presun ção de onerosidade do art. 1145.º do CC. Na verdade, mesmo no Direito comercial, não vemos qualquer obstáculo a que entre comerciantes e no exercício do seu com ércio sejam celebrados mútuos gratuitos. A liberdade de prova consignada no art. 396.º do C ód. Comercial deve ser entendida como liberdade de forma. Não faria sentido sujeitar o mútuo comercial às pesadas formalidades prescritas na lei civil. Al ém disso seria pouco curial admitir a prova dum mútuo….nulo: nessa eventualidade, qualquer meio de prova legitimaria a obriga ção de restitui ção. ● Os juros A obriga ção de juros, ou juros, está no cerne do mútuo e, mais largamente, de todo o com ércio bancário. O CC inseriu-a como uma esp écie, entre outras, de obriga ções: arts. 559.º a 561.º. Compreendese tal orienta ção: os juros não têm a ver apenas com o mútuo oneroso antes ligando-se a numerosas situa ções. A obriga ção de juros pressupõe uma outra, a de capital. Posto isso ela é determinada em fun ção do montante desta, da sua dura ção e duma determinada rela ção que se estabelece entre elas: a taxa, em regra de base anual. A presta ção de juros não tem de ser pecuniária mas é o por ém em regra. Quanto aos limites das taxas de juros o art. 1146.º/1 do CC fixou a taxa legal, acrescida de 3% e de 5% consoante houvesse ou não garantia real, cifras essas que ascenderiam a 7% e 9% na hip ótese de cláusula penal (nº 2). No campo bancário devemos ainda lidar com algumas regras específicas de ordem pública. O DL 344/78 de 17 de Novembro veio estabelecer crit érios de


classifica ção de prazos de vencimentos de cr éditos bancários, com as altera ções introduzidas pelos DLs 83/86 de 6 de Maio e 204/87 de 16 de Maio: temos os juros remunerat órios ( art. 5.º) e os morat órios (art. 7.º). Os juros morat órios não podem exceder os remunerat órios em mais de 4% (art. 7.º/2). O DL 220/94 de 23 de Agosto estabelece o regime das informa ções a prestar pelo banqueiro, aos seus clientes, no tocante a taxas de juros e outros custos. ● Modalidades; anatocismo Os juros são susceptíveis de diversas classifica ções. Assim. Temos juros voluntários e juros legais consoante resultem da vontade das partes ou directamente da lei; juros remunerat órios e juros de mora conforme visem a retribui ção do capital mutuado ou o ressarcimento dos danos criados pela mora na restitui ção; juros compensat órios e juros compuls órios quando pretendam, respectivamente, repor a degrada ção do capital devido ou incitar o devedor ao pagamento; juros convencionado e juros legais stricto sensu em fun ção da natureza pactuada ou não das respectivas taxas. Classifica ção importante é a que separa os juros em civis, comerciais ou bacários em fun ção dos intervenientes na opera ção. Anatocismo é a prática que consiste em fazer vencer juros de juros. Trata-se de um esquema que permite multiplicar a taxa efectiva de certa opera ção pelo que ela é valorada com alguma reserva pela lei. O art. 560.º do CC s ó permite o anatocismo por uma de 2 vias – nº 1: ¾ ou por conven ção entre as partes, posterior ao vencimento; ¾ ou mediante notifica ção judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento, sob pena de capitaliza ção. O nº 2 do mesmo preceito s ó admite a capitaliza ção de juros correspondentes ao período mínimo de 1 ano. Por ém o nº 3 considera inaplicáveis todas as apontadas restri ções “… se forem contrárias a regras ou usos particulares do com ércio”. Temos, por aqui, uma porta aberta ao anatocismo bancário. No sector cooperativo, dados os fins não lucrativos que devem imperar, o anatocismo é considerado vedado pela jurisprudência. ● O mútuo bancário Desde logo ele distingue-se de quaisquer outros por ser celebrado por um banqueiro, como mutuante, agindo no exercício da sua profissão. A forma escrita, assim exigida para os mútuos bancários, estende-se pelas regras gerais aos diversos elementos acess órios. De todo o modo e no tocante à taxa de juros ela sempre deveria ser fixada por escrito, visto o disposto no art. 102.º/1 do CCom. De notar ainda a importante altera ção introduzida no nosso ordenamento pelo DL 255/93 de 15 de Julho. Este diploma é referente à compra e venda com mútuo (art. 1.º) – pg. 877 da colectânea. Pois bem: ¾ tais contratos podem ser celebrados por documento particular com reconhecimento de assinaturas (art. 2.º/1); ¾ ficando sujeitos a registo obrigat ório (art. 3.º).


Temos aqui um 1º caso em que exigências do Direito bancário vêm alterar áreas jurídicas circundantes: princípios básicos e tradicionais do nosso ordenamento. Os mútuos bancários dispõem de certas regras especificas. O DL 344/78 procede à sua classifica ção segundo o prazo e o regime de juros. Temos consoante o prazo do vencimento – arts. 1.º e 2.º: ¾ cr éditos a curto prazo, quando não exceda 1 ano; ¾ cr éditos a m édio prazo, quando for superior a 1 ano e inferior a 5; ¾ cr éditos a longo prazo, quando exceda os 5 anos. A prorroga ção do prazo duma opera ção deve imputar-se no prazo global, para efeitos da referida classifica ção: assim não será, contudo, se ocorrer por circunstâncias imprevisíveis e insuperáveis, altura em que se pode, pelo banqueiro, ser considerada uma nova opera ção, contando-se novo prazo (art. 4.º). Encontramos tamb ém regras específicas no tocante a juros. Actualmente as taxas de juros bancários estão praticamente liberalizadas nos termos do nº 2 do Aviso 3/93 de 20 de Maio. Encontramos depois regras específicas para determinadas categorias de opera ções. De todo o modo e na falta de normas diversas funcionam os limites gerais vigentes no país quanto a taxas máximas. As taxas de juro podem ser alteradas no decurso da opera ção mediante acordo pr évio: é o que resulta do art. 6.º do DL 344/78. Os juros de mora bancários observam o dispositivo do art. 7.º/1 do DL 344/78. Elas consistem numa sobretaxa de 2% a aditar, em alternativa, à taxa de juro que seria aplicada à opera ção em causa, se tem sido renovada ou à taxa de juro máxima permitida para as opera ções de cr édito activas de prazo igual àquele por que durar a mora. O anatocismo tende ainda a ser admitido em fun ção de um uso bancário. Tal uso deve, de todo o modo, ser alegado e provado em concreto. O art. 5.º/6 do DL 344/78, a contrario, permite a capitaliza ção de juros correspondentes a um período igual ou superior a 3 meses: nos termos gerais haverá que, ap ós o vencimento, concluir um acordo nesse sentido. ● O mútuo de escopo O mútuo bancário pode ter a particularidade importante de ser um mútuo de escopo, isto é , um mútuo no qual, contratualmente, o mutuário fica adstrito a dar um determinado destino à importância recebida. Trata-se de um aspecto que assumiu grande relevo no período do dirigismo bancário. Em termos jurídicos, a consigna ção num contrato de mútuo de determinado escopo para a aplica ção do financiamento redundava na assun ção de um dever a cargo do mutuário. Esse dever tinha uma vertente pública – a adveniente de considera ções dirigistas – e uma vertente privada – o banqueiro ficaria melhor garantido com uma utiliza ção produtiva ou racional das importâncias mutuadas devendo, al ém disso, ser respeitado o acordo das partes. No caso de incumprimento o banqueiro poderia resolver o contrato provocando o


vencimento imediato da obriga ção de restitui ção. Essa faculdade de resolu ção por desrespeito do escopo deve ficar contratualmente consignada. Alguns bancos têm assim o cuidado de inserir em CCGs relativas à concessão de cr édito, uma cláusula resolut ória correspondente à inobservância do escopo. As necessidades de um escopo e do seu respeito absoluto, sob pena de resolu ção, têm vindo a atenuar-se com a recente liberaliza ção da economia. Por ém, perante cr éditos a m édio e longo prazo com bonifica ções de juros ou com vantagens fiscais o escopo recupera o seu papel decisivo: deverá, quando contratualmente consignado, ser respeitado.

CONTRATOS ESPECIAIS DE CR É D I TO ● Generalidades; a abertura de cr édito A prática e as necessidades da normaliza ção bancária têm levado à autonomiza ção de diversas figuras. A lei portuguesa não regula de modo expresso a abertura de cr édito. Não obstante ela vem referida no art. 362.º do CCom como uma opera ção de banco. A abertura de cr édito serve necessidades importantes do tráfego comercial. Muitas vezes o cr édito bancário, expedito em si, requer negocia ções morosas. O banqueiro pretende ser habilitado com múltiplos elementos comprovativos da situa ção econ ómica do cliente e ilustrativos da sua actividade; há que negociar taxas de juros e garantias. A abertura de cr édito é um contrato consensual por oposi ção a real quoad constitutionem: fica perfeito com o acordo entre as partes sem necessidade de qualquer entrega monetária ao contrário do que sucede no mútuo clássico. Al ém disso e quanto à forma: aplicam-se as regras pr óprias do mútuo bancário que exigem forma escrita. Mas poderá ser requerida escritura pública se a abertura de cr édito incluir neg ócios que o exijam e, por exemplo, garantia hipotecária. Existem diversas modalidades de abertura de cr édito. A abertura de cr édito é simples ou em conta-corrente: no 1º caso o cr édito disponibilizado pode ser usado 1 vez; no 2º o cliente pode sacar


diversas vezes sobre o cr édito solvendo as parcelas de que não necessite numa conta-corrente com o banqueiro. Nesta última hip ótese há ainda que lidar com as regras da conta-corrente. A abertura de cr édito diz-se garantida quando seja acompanhada de uma garantia pessoal ou real, e a descoberto na hip ótese inversa. A abertura de cr édito dá azo a uma disponibilidade que o cliente pode mobilizar atrav és de actos subsequentes. Na hip ótese de mobiliza ção pode ainda pactuar-se que as importâncias a mobilizar o sejam por fatias de valor pr é- estabelecido: por exemplo, uma abertura de cr édito de 100.000 euros, podendo o cliente mobilizar parcelas de 10.000 euros ou múltiplos desse valor de cada vez. Os juros bem como a comissão de imobiliza ção, quando exista, são debitados ora mensal ora trimestralmente, de acordo com o combinado. A garantia, caso tenha sido acordada, é muitas vezes de ordem pessoal; na prática bancária portuguesa em que as aberturas de cr édito operam a favor de sociedades recorre-se a livran ças subscritas pela pr ópria sociedade e avalizadas pelos s ócios mais significativos. Fala-se então na gíria bancária em conta-corrente caucionada. A cessa ção de uma abertura de cr édito pode dar azo a dúvidas mas para a qual não há regime legal directo entre n ós. A solu ção desejável reside na regula ção contratual: as partes devem prever com clareza o termo da opera ção e as condi ções da sua eventual renova ção. Não o fazendo iremos aplicar as regras da contacorrente em geral quando seja o caso; as regras do mandato quanto à disponibilidade; as regras do mútuo quanto ao saldo, havendo cessa ção de contrato. Por exemplo: na falta de prazos convencionados, qualquer das partes pode p ôr termo ao contrato por via do art. 349.º do CCom; o cliente já não poderá mobilizar mais importâncias mas disporá dos 30 dias previstos no art. 1148.º/2 do CC para pagar o saldo em dívida. Havendo prazo há que invocar a perda do respectivo benefício nos termos gerais (art. 780.º do CC) para o antecipar. O regime do mandato será sempre o Direito subsidiário. Em todo o processo de renova ção ou de cessa ção de aberturas de cr édito há que manter contínuos fluxos de informa ção sob pena de se poderem criar situa ções de confian ç a que, depois a serem desamparadas, podem originar responsabilidade. Do mesmo modo na movimenta ção do cr édito há que atender às exigências da boa f é. A doutrina mais recente salienta que a abertura de cr édito visa a disponibilidade do dinheiro. Constitui um bem aut ónomo, pr óprio, perfeitamente conhecido por todos os operadores e que não equivale a um cr édito. Posto isso, o cr édito surge, efectivamente, mas por via potestativa e em simples execu çaõ do contrato. Trata-se, pois, dum contrato bancário nominado – recorde-se o art. 362.º do CCom – mas legalmente atípico e que corresponde, hoje, a um tipo social sedimentado nos usos e em CCG. ● O descoberto em conta O descoberto em conta, tamb ém chamado facilidades de caixa, é a situa ção que se gera quando, numa conta-corrente subjacente a uma abertura de conta, o banqueiro admita um saldo a seu favor, isto é , um saldo negativo para o seu cliente.


O descoberto pode advir dum neg ócio pr évio com o banqueiro – abertura de cr édito ou cr édito pessoal. Pode tamb ém ser consequência automática de outros dispositivos, por exemplo, lan ç amento de despesas. Na sua forma mais típica o descoberto é tolerado pelo banqueiro, por curto período, como modo de facilitar, momentaneamente, a tesouraria de certos de clientes. Ao descoberto em conta aplicam-se, tendencialmente, as regras do mútuo bancário. Por vezes, a questão vem tratada nas CCGs relativas à abertura de conta. De outra forma, os banqueiros evitarão conceder descobertos, nada os obriga a isso, com prejuízo para a tranquilidade social, pessoal e econ ómica. Em casos-limites quando o corte do descoberto em conta opere de modo totalmente inesperado e contrário à boa f é poderá haver venire contra factum proprium. ● A antecipa ção bancária Antecipa ção bancária é um contrato pelo qual um banqueiro concede, ao seu cliente, um cr édito mediante um penhor equivalente de títulos, dinheiro ou outros bens. Digamos que o cliente, em vez de vender esses bens para realizar dinheiro se dirige ao banqueiro o qual “antecipa” o pre ço dando-lhe um cr édito e recebendo os bens como garantia. A antecipa ção bancária é um contrato de cr édito caracterizado pela associa ção entre 2 elementos: um penhor ( normalmente de títulos) e a entrega duma quantia em dinheiro de valor proporcional ao da garantia constituída. A antecipa ção bancária distingue-se do mútuo por não pressupor a entrega do dinheiro: é consensual, por oposi ção a real quoad constitutionem. Al ém disso ela está econ ómica e funcionalmente ligada ao penhor “antecipado”. Mas ela distingue-se tamb ém do comum empr éstimo sobre penhor por traduzir, na prática bancária, uma pr é-realiza ção do valor da garantia e não apenas uma garantia dum empr éstimo. De todo o modo, entre n ós e na falta de regula ção legal, resta tratá-la como um contrato misto de mútuo e penhor de títulos combinando os respectivos regimes com preponderância do penhor. ● O desconto bancário O desconto bancário já terá sido o mais frequente e significativo contrato de cr édito. O desconto bancário é o contrato pelo qual o banqueiro entrega ao seu cliente uma determinada quantia em troca de um cr édito, ainda não vencido, sobre um 3º. O banqueiro deduz uma parcela correspondente ao juro e a extin ção opera salvo boa cobran ç a. Normalmente, por ém, o desconto funciona sobre títulos de cr édito, isto é , o cliente cede ao banqueiro um título que incorpora o d ébito do 3º. O desconto poderá assim ser afectado pelas vicissitudes que atinjam o título. O desconto vem nominado no art. 362.º do CCom; no entanto não há, no Direito português, regras legais específicas. Trata-se, de todo o


modo, duma figura claramente delimitada pela prática. Ela não está sujeita a nenhuma forma especial aplicando-se a exigência comum da forma escrita nos empr éstimos bancários. A natureza do desconto mant ém aberta uma discussão. No essencial discute-se se, no desconto, há um mútuo garantido ou uma venda do cr édito. Parecem dominar as orienta ções que vêem, no desconto, um mútuo com restitui ção pro solvendo, embora tamb ém se defenda a existência dum neg ócio sui generis. O desconto apenas traduz o fen ómeno do cr édito mediante entrega do efeito ou do direito contra 3º. Assim ele não tem, necessariamente, natureza unitária: tudo depende do neg ócio que subjaza à entrega. Quando o banqueiro receba definitivamente o efeito ou o direito o desconto encobre uma venda. Quando o receba para se pagar com cláusula pro solvendo, há mútuo, com essa mesma cláusula. Na prática portuguesa, o desconto tende a ser assimilado a um mútuo especial. Na verdade, entre o beneficiário do desconto ( o descontário) e o banco descontador, subsiste uma rela ção de empr éstimo que pode ser accionada: teremos, em suma, um mútuo com datio pro solvendo. Ele pode, em alternativa, lan çar mão da rela ção cambiária. No entanto, é essencial atender às cláusulas do concreto desconto considerado, invocando-as e interpretando-as. Já não haverá desconto na opera ção em que o banco adiante importâncias à pr óprias subscritora: será um simples mútuo. Resta acrescentar que as posi ções jurídicas derivadas do desconto prescrevem, não havendo outro prazo, em 20 anos.

● O cr édito documentário Esta é a opera ção pela qual um banqueiro, a pedido do cliente, abre um cr édito a favor dum 3º, cr édito esse que o 3º em causa poderá mobilizar mediante a entrega ao banqueiro de determinados documentos. Fundamentalmente, ele visava facultar pagamentos internacionais, ou pelo menos, à distância. Assim, o comprador duma mercadoria num local distante pedirá ao banqueiro que efectue um pagamento ao vendedor mediante a entrega por este de documenta ção que ateste a existência, a qualidade e a entrega da mercadoria acordada. O comprador, cliente do banqueiro, constitui-se perante este devedor da importância em causa suportando ainda, salvo cláusula em contrário, todas as taxas e encargos. Numa situa ção jurídica de abertura de cr édito documentário, do tipo acima descrito, o comprador diz-se ordenante; o banco diz-se emitente e o vendedor diz-se beneficiário. A abertura de cr édito documentário é revogável ou irrevogável conforme o ordenante se tenha, ou não, reservado o direito de revogar a ordem de pagamento, uma vez efectuada. O cr édito documentário irrevogável funciona como uma verdadeira garantia, independente das vicissitudes ulteriores. A abertura de cr édito documentário tem assim uma fun ção dupla. Não deixa de ser um neg ócio de cr édito tipicamente bancário uma vez que nele o banqueiro disponibiliza uma importância em dinheiro que irá


depois reaver com lucro. Contudo surge uma 2 ª e clara fun ção: a do pagamento à distância – transferência - e a da conferência de determinados documentos. Trata-se do cash against documents (CAD). A abertura de cr édito documentário tem dado azo a múltiplas teorias especulativas. Em rigor ela assenta em 2 contratos: o contrato entre o ordenante e o banqueiro, que tem a natureza duma abertura de cr édito, dobrada por um mandato sem representa ção; o contrato entre o ordenante e o 3º que justificará o pagamento a efectuar. O cr édito documentário pode, nos termos gerais, ser cedido. Nessa base, a nossa jurisprudência tem vindo a aplicar a regra de que, sendo irrevogável, o cr édito deve ser satisfeito; assim não será se o banqueiro for avisado de que os documentos que lhe são apresentados são falsos. O banqueiro deve proceder a um exame formal da documenta ção em causa. ● O cr édito ao consumo O cr édito ao consumo foi, inicialmente, concedido pelo pr óprios vendedores sem juros: recorriam pois a capitais pr óprios e com o fito de melhor colocar a sua mercadoria. Mais tarde os banqueiros vieram associar-se à opera ção concedendo cr éditos especificamente destinados ao consumo ou lan çando institutos ou departamentos especializados no financiamento de aquisi ções a presta ções. O cr édito ao consumo exige assim redobrados deveres de informa ção: al ém da sua delicadeza intrínseca ele dirige-se, muitas vezes, a particulares sem experiência de contactos bancários. Seria, no entanto, a legisla ção comunitária, e designadamente as Directrizes nº 87/102/CEE de 22 de Dezembro de 1986 e nº 90/88/CEE de 22 de Fevereiro de 1990, que aprovariam múltiplas regras de tutela no domínio do cr édito ao consumo. Entre n ós as Directrizes comunitárias relativas ao cr édito ao consumo foram transpostas pelo DL 359/91 de 21 de Setembro. Este diploma tem como linhas de for ça: ¾ a necessidade de informar o consumidor da “taxa anual efectiva global” ou TAEG que exprima os reembolsos e encargos por ele suportados, numa base anual; ¾ a celebra ção, por escrito, de contrato com determinados requisitos; ¾ a existência dum “ período de reflexão”: o consumidor pode, nos 7 dias úteis subsequentes, revogar a sua declara ção negocial relativa ao contrato. Encontramos estas regras vertidas nas CCGs praticadas pelos banqueiros mais cuidadosos. O DL 359/91 prevê ainda medidas de tutela aos consumidores perante a concessão de cr édito em conta-corrente (art. 13.º), e sob a forma de descoberto (art. 14.º). No fundamental, esses preceitos vêm concretizar deveres de informa ção que já se imporiam, nos termos gerais. Recorrendo à jurisprudência podemos apurar algumas proposi ções práticas interessantes. Assim: ¾ comete venire contra factum proprium o particular que s ó ao fim de 3 anos invoca a nulidade de um contrato de cr édito ao consumo por


falta de indica ção escrita do fornecedor do bem; ¾ do art. 12.º do DL 359/91 não se retira que a nulidade da compra e venda implique a do cr édito ao consumo; ¾ todavia: revogada, por mútuo acordo a compra e venda, revogado fica o cr édito ao consumo. O cr édito ao consumo é dobrado pela consigna ção de um regime especial de falência do consumidor, uma ideia particularmente acolhida pelo nosso C ódigo da Insolvência e da Recupera ção de Empresas de 2004. LOCAÇÃO FINANCEIRA ● Origem e vantagens Loca ção financeira é o contrato pelo qual uma entidade (o locador financeiro) concede a outra (o locatário financeiro) o gozo temporário duma coisa corp órea adquirida para o efeito pelo pr óprio locador a um 3º por indica ção do locatário. O esquema creditício encontra-se vertido nos moldes da velha loca ção: pretendendo adquirir um bem, para o qual não tenha disponibilidades imediatas, o interessado dirige-se a um banqueiro; acordam no seguinte: o banqueiro adquire o bem em causa e dá-o ao interessado em loca ção; este irá pagar uma retribui ção que traduza a amortiza ção do bem e dos juros; no final o locatário poderá adquirir o bem pelo valor residual ou celebrar novo contrato; poderá ainda nada fazer. A loca ção financeira tem diversas vantagens enquanto f órmula destinada a proporcionar cr édito bancário. Em 1º lugar ela traduz um cr édito de escopo bem delimitado: o financiador paga directamente o bem ao fornecedor. Ela está, ainda, muito aderente ao bem a financiar: acompanha o seu valor e a sua for ça produtiva. Do ponto de vista da facilidade de concessão as vantagens são claras: o financiador ficará a dispor da pr ópria titularidade do bem, é a garantia por excelência. Assim ele poderia dispensar maiores indaga ções sobre o cliente contentando-se com a existência do bem locado. A loca ção financeira não surge, formalmente, como um d ébito, ou seja, as empresas que a ela recorrem não vêem aumentar o seu endividamento ao contrário do que sucederia perante um mútuo tradicional. Al ém disso a loca ção financeira permite diluir contabilisticamente os custos das aquisi ções com múltiplas e potenciais vantagens de ordem fiscal e no tocante à pr ópria imagem da empresa. A sua expansão tem sido constante. O problema de base derivado da loca ção financeira tem a ver com o destino dos bens no caso de incumprimento. Em princípio, o locador financeiro dispõe do domínio: a garantia máxima. Trata-se, por ém, de uma entidade bancária que não poderá dar ao bem, de equipamento ou outro, que adquiriu para ceder ao locatário qualquer destino produtivo ou sequer útil. Salvo, naturalmente, o colocá-lo no mercado: mas com todas as contingências inerentes ao facto de estar em jogo um bem usado, muitas vezes mal conservado, e porventura demasiado especializado para coloca ções imediatas. Os locadores pretendem, perante esse panorama, assegurar-se multiplicando as garantias. Estas encarecem o produto onerando o


locatário com encargos não produtivos. Haverá pois que procurar um equilíbrio assente numa reparti ção razoável e equitativa dos riscos. ● Tra ços gerais e modalidades A loca ção financeira postula uma interven ção de 3 sujeitos: o fornecedor, o locador e o locatário. Infere-se, daí, que ela surge em união com, pelo menos, um contrato de compra e venda. A pr ópria loca ção financeira consigna depois, em regra, uma op ção de compra a favor do locatário. Muitas vezes a loca ção financeira obriga a celebrar outros contratos: seguros e garantias. A loca ção financeira ocorre, assim, como um núcleo apto a suportar os fen ómenos da união de contratos e dos contratos mistos. Tomando-a na sua globalidade a loca ção financeira é um contrato oneroso, sinalagmático, bivinculante, temporário mas originando rela ções duradouras e de fei ção financeira. A loca ção financeira comporta múltiplas classifica ções. Na origem, cumpre apontar as seguintes: net-leasing e gros-leasing, consoante os custos das repara ções, dos seguros e outros corram pelo locatário ou locador; short-leasing e long-leasing conforme dure menos de 10 anos ou 10 anos ou mais anos; first ou secondhand-leasing quando se reporte a bens novos ou usados; sale-lease-back-leasing quando o interessado venda o bem ao financiador o qual lho devolve em loca ção financeira; terme-leasing e revolving-leasing respectivamente para os contratos de dura ção pr é- definida ou de dura ção indeterminada, à vontade do locatário; kommunal-leasing para os contratos contraídos por autarquias para equipamentos públicos. Entre n ós a distin ção fundamental tem operado entre o leasing mobiliário e o imobiliário consoante a natureza dos bens locados seja m óvel ou im óvel.

● O regime vigente A loca ção financeira viu a sua 1 ª regulamenta ção legal aprovada pelo DL 171/79 de 6 de Junho. O regime de loca ção financeira foi depois regulamentado pelo DL 149/95 de 24 de Junho. Fundamentalmente tratava-se de dar mais alguns passos na liberaliza ção da figura de modo a acompanhar quer os progressos gerais do Direito bancário nacional quer a evolu ção do Direito europeu. Assim, o pr óprio legislador enunciou, no preâmbulo, as inova ções seguintes: ¾ alarga-se o objecto do contrato a quaisquer bens susceptíveis de serem dados em loca ção; ¾ simplifica-se a forma do contrato limitando-se a simples documento escrito; ¾ possibilita-se que o valor residual da coisa locada atinja valores


pr óximos de 50% do seu valor total; ¾ reduzem-se os prazos mínimos da loca ção financeira podendo a loca ção de coisas m óveis ser celebrada por um prazo de 18 meses e a de im óveis por um prazo de 7 anos; ¾ enunciam-se mais completamente os direitos e deveres do locador e do locatário de modo a assegurar uma maior certeza dos seus direitos e portanto a justi ça da rela ção. Podemos considerar que nestas simples proposi ções está, efectivamente, sintetizado o novo regiem da loca ção financeira. Muito importante, em termos práticos, é o dispositivo do art. 21.º do novo diploma que estabelece um esquema expedito para o locador reaver o bem no caso de cessa ção do contrato. Trata-se duma providência cautelar especificamente adaptada que permite a rápida recupera ção do bem. Visou-se assim responder às li ções da prática: o locatário podia, atrav és de diversos esquemas dilat órios frustrar o domínio do locador. S ó por si o contrato de loca ção financeira não é , por ém, título executivo. O art. 23.º veda opera ções similares ao leasing. A publica ção do DL 149/95 de 24 de Junho, o qual revogou expressamente o DL 171/79 deixou uma duvida: teria sido revogado o DL 10/91 de 9 de Janeiro? Surgiu assim o DL 265/97 de 2 de Outubro. Visando esclarecer o problema este diploma revogou, de modo expresso o DL 10/91. Paralelamente, ele introduziu diversas altera ções no DL 149/95 de 24 de Junho de modo a contemplar o leasing de im óveis para habita ção. Finalmente o DL 285/2001 de 3 de Novembro veio alterar novamente a loca ção financeira. Desta feita pretendeu-se, no essencial, refor çar a autonomia privada pondo termo a algumas regras restritivas. ● A prática da loca ção financeira; o incumprimento Os contratos de loca ção financeira são concluídos na base de cláusulas contratuais gerais, bastante circunstanciadas, aprontadas pelas sociedades locadoras. Tais cláusulas sujeitam-se à fiscaliza ção jurisdicional: desde cedo a jurisprudência entendeu que tal fiscaliza ção não era afastada pelo facto de ocorrer uma aprova ção pelo BP dos modelos dos contratos, de acordo com o depois revogado art. 4.º/2 do DL 171/79. A loca ção financeira é , essencialmente, um neg ócio de cr édito ainda que vertido nos moldes da velha loca ção. Assim não lhe são aplicáveis as regras da compra e venda e designadamente as regras da venda a presta ções. O locatário é responsável pelas consequências advenientes do funcionamento da coisa designadamente pelo seguro obrigat ório de responsabilidade civil. A ele compete, por exemplo, obter os documentos da viatura locada, agindo no caso de vício da coisa. De todo o modo a cepa da loca ção tamb ém faz valer o seu peso: o locador deve assegurar a entrega da coisa, ainda que s ó responda por dolo ou culpa grave; o locador é ainda o possuidor da coisa em termos de propriedade exercendo a sua posse atrav és do locatário ( pode usar embargos para defender a sua posse. Transmitida, na pendência do contrato, a propriedade do bem locado o novo proprietário passa a locador por aplica ção do art. 1057.º do CC.


O fornecedor é estranho à rela ção verificada entre locador e locatário não respondendo solidariamente pela situa ção criada. No termo da rela ção o locatário dispõe, segundo o tipo de leasing, duma op ção de compra: é nula a cláusula que obrigue o locatário a comprar a coisa. O incumprimento tende a colocar o locador numa situa ção melindrosa: sendo uma institui ção de cr édito ele pouco proveito poderá tirar do objecto locado; al ém disso haverá dificuldades em colocá-lo no mercado visto tratar-se de um bem usado e normalmente em mau estado de conserva ção. O locador financeiro, atrav és das suas cláusulas contratuais gerais, tende assim a rodear-se de garantias pesadas gizando ainda cláusulas penais de grande extensão. A jurisprudência tem actuado no sentido de moderar tais esquemas de protec ção. Em especial ela veio a fixar-se em que o locador, como alternativa e perante o incumprimento, ou resolve o contrato ou faz vencer as obriga ções vincendas. Esta última hip ótese poderia estar contemplada no contrato, com juros. A locadora poderia ainda resolver o contrato por incumprimento independentemente de accionar o seguro-cau ção prestado por uma companhia seguradora. Uma vez resolvido o contrato por incumprimento a jurisprudência tem entendido, dum modo geral, que não pode haver lugar à cobran ç a das presta ções vincendas. Bem se compreende: se o locador recebe o bem locado, não se entenderia que recebesse tamb ém as rendas subsequentes a essa recep ção. A resolu ção, que deve ser pactuada, é incompatível com a cláusula penal de recep ção das rendas vincendas. Assente esse ponto a jurisprudência encaminhou-se para admitir a inclusão de cláusulas penais. Seriam admitidas cláusulas que consignassem o pagamento, pelo locatário inadimplente, de 1/5 das rendas vincendas e do valor residual; com hesita ções essa orienta ção veio a sedimentar-se na jurisprudência a qual acrescentaria ainda mais 20% do valor residual e os juros vencidos desde a resolu ção at é ao efectivo pagamento. Trata-se duma op ção consolidada nos últimos anos. A jurisprudência não aceita que, por via de cláusulas contratuais gerais, o locador ganhe mais com o incumprimento do que com a comum execu ção do contrato. Quando recorra à resolu ção nenhuma norma limita a indemniza ção ao chamado interesse negativo, isto é , ao interesse que teria na não celebra ção dum contrato que seria incumprido e que é , em regra, substancialmente menor. As dúvidas surgem por o CC não referir, directamente, a resolu ção por incumprimento mas apenas a resolu ção por impossibilidade culposa imputável ao devedor (art. 801.º/2). Esta norma é , por ém, aplicável ao incumprimento culposo definitivo. A lei é clara: a resolu ção opera “… independentemente do direito à indemniza ção…”. Esta, nos termos gerais, deve colocar o credor na posi ção em que estaria se não fosse a viola ção, arts. 798.º e 562.º entre outros do CC. O interesse positivo deve ser considerado: danos emergentes e lucros cessantes. Havendo resolu ção há uma limita ção da indemniza ção mas por via diferente: recebendo o bem de volta o locador não poderá facturar, simultaneamente, o valor deste e o das rendas vincendas (haveria uma duplica ção). Contudo a mera restitui ção do bem não é ressarcit ória: como tem sido reconhecido na jurisprudência, o locador suporta múltiplos


investimentos que devem ser compensados. A sua actividade é puramente financeira: ele não colhe as vantagens reais quando receba de volta o bem locado. A solu ção do pagamento duma percentagem das rendas vincendas e do valor residual parece razoável. Para al ém destas considera ções haverá que ponderar, de acordo com o tipo de contrato em causa, o eventual excesso de cláusula penal. O DL 149/95 precisou os termos da resolu ção: esta já não tem, assim, de ser pactuada. Segundo o art. 16.º a resolu ção é possível perante uma mora de 60 dias do locatário, salvo cláusula mais favorável a este. Notificada a resolu ção, o locatário pode precludi-la pagando o montante em dívida acrescido de 50%. Registe-se, por fim, que a multiplica ção de garantias, mesmo excessiva, não é s ó por si abusiva. Tudo depende de ter sido devidamente acatado o dever de informa ção e de esclarecimento aquando da conclusão do contrato. ● Aluguer de longa dura ção e renting O art. 23.º do DL 149/95 proibiu a realiza ção por qualquer entidade, de forma habitual, de opera ções de natureza similar ou com resultado equivalente aos da loca ção financeira. No entanto, a prática levou à consagra ção do contrato de aluguer de longa dura ção (ALD). Trata-se de um produto relativo, na prática, a autom óveis: o locador proporciona ao locatário, por um período longo, o uso e a frui ção de um veículo. O contrato não teria natureza financeira antes visando directamente o que resulta de qualquer loca ção. Acresce que o locatário não tem o direito de op ção final. Uma 2 ª f órmula contratual pr óxima da loca ção é o renting ou aluguer operacional. Desta feita temos igualmente uma loca ção de veículos ou equipamentos por uma longa dura ção mas associada a servi ços: o locador deverá, por exemplo, assegurar a manuten ção dos bens locados. Estas figuras regem-se pela autonomia privada sendo patente, por parte da jurisprudência, uma orienta ção consistente em não lhes aplicar os regimes restritivos da loca ção.

CESSÃO FINANCEIRA ● No ção e papel Contrato de cessão financeira, ou de factoring, é o contrato pelo qual uma entidade, o cliente ou o aderente, cede a outra, o cessionário financeiro ou o factor, os seus cr éditos sobre um 3º, o devedor ou debitor, mediante uma remunera ção. A cessão financeira é , antes do mais, uma forma de financiamento a curto prazo do aderente ou cedente financeiro. Nessa medida ela


apresenta, entre outras, as seguintes vantagens: ¾ confere maior liquidez à empresa: uma vez que faculta a imediata realiza ção das facturas, a cessão financeira dispensa meios de pagamento que, de outro modo, s ó lhe seriam atribuídos dentro de semanas ou meses; ¾ incrementa a sua rendibilidade: dispondo de liquidez a aderente pagará de imediato aos seus pr óprios fornecedores conseguindo com isso pre ços mais favoráveis; al ém disso pressionada pela l ógica do factoring ela tudo fará para colocar no mercado rapidamente os seus produtos de modo a conseguir emitir as almejadas facturas; ¾ impulsiona a expansão: numa situa ção de perfeito equilíbrio, um contrato de factoring irá drenar, atrás das comissões e dos ágios, para o factor meios monetários que, doutro modo, ficariam no aderente; num cenário de expansão, por ém, os custos do factoring serão repercutidos nas facturas emitidas (para o futuro) e imediatamente liquidadas pelo factor; compreende-se que o factoring interesse a empresas em expansão e, uma vez celebrado, impulsione essa mesma expansão; ¾ limita o endividamento: a empresa “factorizada” não recorre, em princípio, a cr éditos a curto prazo; liberta assim os seus patamares bancários para opera ções de fundo, como cr éditos imobiliários, para investimentos em bens duradouros; ¾ favorece o balan ço: a apresenta ção das contas da empresa “factorizada” é favorecida pelo factoring; pense-se na diminui ção ou supressão do passivo; ¾ aumenta o fundo de maneio: justamente pelo aumento de liquidez e pela maior rendibilidade; A cessão financeira implica depois, ou pode implicar em fun ção do clausulado adoptado, a transferência do risco para o factor. Daí resulta, como especial vantagem, a diminui ção dos riscos para o aderente. Temos mais precisamente: ¾ o aderente pode laborar sem a inseguran ça das facturas não pagas; ¾ o aderente fica dispensado de recorrer a outros esquemas destinados a enfrentar incumprimentos: seguros de cr édito, provisões para incobráveis e especiais assistências jurídico-econ ómicas; ¾ o aderente poupa nas medidas de emergência destinadas a enfrentar incumprimentos: não tem de recorrer, por ex. a cr éditos de emergência ou de manter activos esquemas como as contas-correntes caucionadas. Por fim, a cessão financeira está crescentemente implicada na presta ção de servi ços. Nesse domínio a empresa factorizada tem, por exemplo, as seguintes vantagens: ¾ pode dispensar um departamento de cobran ç as: todas essas tarefas passam para o factor; ¾ tamb ém a gestão da carteira de clientes passa para o factor, nos aspectos materiais; ¾ a avalia ção dos 3ºs credores é feita pelo factor que em princípio está melhor colocado para esse efeito: tem conhecimentos, tem experiência e tem, sobretudo, acesso a informa ções que lhe permitem


uma melhor aprecia ção; (para mais vantagens: pag 578) A cessão financeira não é uma panaceia. Ela comporta alguns inconvenientes que será possível agrupar em: ¾ custos; ¾ desvantagens na gestão; ¾ problemas psicol ógicos; No tocante aos custos, o factoring implica um produto relativamente caro. Desde logo, há que pagar a comissão geral ao factor sobre o volume das facturas tratadas; tal comissão oscila consoante os países, as empresas, os sectores e as pr óprias facturas falando-se de margens entre 1% e 3% e entre 3% e 5%. Depois computa-se uma margem ou comissão de garantia que funciona como pr émio pelo risco assumido pelo factor. Por fim, há que contar com os juros relativos às antecipa ções de capital. A gestão das sociedades factorizadas pode sofrer. A lógica das sociedades de factoring tenderá a ser financeira e comercial. A empresa factorizada pode ser levada a centralizar os seus produtos evitando novos mercados porventura mais avançados mas com riscos. Além disso, a empresa factorizada vai perder valências e experiências no tocante à gestão das facturas e dos clientes. Perde pois independência negocial face ao factor. Por fim o factoring é um contrato total e exclusivo que traduz uma associação duradoura entre o fact r e o aderente. Este tende a ficar enfeudado ao grupo do factor sentindo dificuldades depois em dirigir-se a outros grupos de modo a, tirando partido das regras do mercado, obter melhores produtos. Em suma: a empresa factorizada pode perder autonomia. Também se chama a atenção para problemas psicológicos colocados, ou eventualmente colocados, pelo factoring. Muitas vezes (por falta de informação) grassa a ideia de que recorrem ao factoring as empresas em dificuldades. Pode, por aí, diminuir a margem de manobra da empresa factorizada com perdas, inclusive, para a credibilidade dos seus produtos. Reflexos psicol ógicos negativos surgem tamb ém junto do 3º devedor. Tendo contratado com um fornecedor, por vezes at é em termos de cordialidade pessoal, este deverá ficar desagradado quando, para o pagamento, seja interpelado por uma impessoal sociedade financeira. Em suma: podendo escolher o fornecedor preferirá trabalhar com uma empresa “normal” que com uma factorizada. Algumas destas desvantagens podem ser suprimidas ou amenizadas com recurso a diversos esquemas contratuais. Por exemplo: pode-se recorrer a um factoring não aparente, não notificado ao 3º devedor, como modo de tornear os referidos problemas psicol ógicos. De todo o modo, o jogo das vantagens e desvantagens do factoring confirma a existência de empresas factorizáveis. Assim: ¾ o factoring interessa a empresas de m édia dimensão; as de pequena dimensão não têm margens de absor ção dos custos do factor enquanto as grandes têm departamentos de cobran ç as de contabilidade; ¾ o factoring atrai empresas equilibradas: os desequilíbrios estruturais ou s érios requerem medidas de saneamento que o factor, que actua apenas na franja do curto prazo e com conhecimentos de gestão limitados, não pode amparar;


¾ o factoring é apetecível para empresas com poucos capitais pr óprios, mas que escolham a via da expansão; ¾ o factoring opera nas áreas das vendas por grosso; as cobran ç as dirigidas a “consumidores finais” ou a pequenos clientes não são rendíveis; ¾ o factoring prefere os sectores com margens confortáveis de modo a absorver o acr éscimo de custos que implica. ● A experiência portuguesa O factoring vem referido, no espa ço jurídico português, pela 1 ª vez em diploma legal. O DL 41 403 de 27 de Novembro de 1957 aprovara a organiza ção bancária portuguesa. No seu art. 3.º ele vinha enumerar o que considerava as diversas institui ções de cr édito. Tinha em vista no seu art. 5.º embora sem as nomear as denominadas institui ções parabancárias. Em 18 de Mar ço de 1986 foi publicado o DL 56/86 o qual, de acordo com o sumário oficial inserido no Diário da República, sistematiza as bases econ ómico-jurídicas da actividade de factoring no país. A sua regulamenta ção apresentava-se desnecessariamente restritiva. Assim, no âmbito das reformas subsequentes à publica ção do RGIC, foi preconizada a pura e simples aboli ção da regulamenta ção legal do contrato de cessão financeira. O legislador seguiu parcialmente essa indica ção. O DL 171/95 relativo às sociedades de cessão financeira compreende 2 arts. sobre o contrato e o seu funcionamento: o 7.º e o 8.º. Segundo o art. 7.º o contrato de cessão financeira deve ser celebrado por escrito e a transmissão de cr éditos ao abrigo da cessão deve ser acompanhada pelas correspondentes facturas ou suporte documental equivalente. O art. 8.º cont ém limita ções quanto ao pagamento dos cr éditos transmitidos. Tais limita ções serão aparentes. ● Estrutura e modalidades O contrato de factoring é susceptível de se estruturar em termos duais ou em termos unitários. No 1º caso haverá um contrato-quadro que depois obrigará a celebrar diversas cessões de cr éditos; no 2º surgirá um único contrato de cessão de cr éditos futuros. Ambas as figuras são logicamente possíveis tudo dependendo da vontade das partes. Ponderados os interesses em presen ça parece, por ém, que a solu ção dualista é a que melhor assegura a sua tutela (arts. 577.º e 578.º). A cessão de cr éditos constitui, assim, um modo de transmitir obriga ções, mais precisamente: uma transmissão dum cr édito mediante um contrato entre o antigo credor e o novo credor, isto é , mediante o denominado contrato-base ou contrato-fonte. Distingue-se da sub-roga ção que pressupõe um cumprimento da assun ção de dívidas que tem a ver com o lado passivo da rela ção obrigacional e da cessão da posi ção contratual que se perde com a transmissão duma posi ção complexa que envolve direitos e obriga ções. Regressando à cessão financeira verifica-se, com estes elementos,


que a operatividade da figura s ó se refor ça distinguindo os 2 momentos que a animam. Num 1º momento as partes celebram entre si o denominado contrato de factoring pelo qual regulam o conjunto das suas rela ções. Esse contrato ai estabelecer as diversas fun ções que, in concreto, irão operar e designadamente: ¾ a venda de cr éditos, com ou sem financiamento pr évio; ¾ o regime do risco, com um eventual papel “segurador” do factor, mediante a competente remunera ção; ¾ os servi ços a prestar pelo factor. O art. 7.º do DL 171/95, embora empiricamente, parece ter acolhido a estrutura dualista do factorig. Efectivamente o nº 1 deste preceito prevê uma regula ção global das rela ções do factor com o aderente atrav és do contrato de factoring. O nº 2 reporta-se, depois, a uma actividade jurídica ulterior. O contrato de cessão financeira apresenta-se, antes do mais, como um contrato organizat ório, isto é , um contrato que conduz a uma colabora ção duradoura entre as partes com vista à satisfa ção de interesses respectivos. A natureza organizat ória da cessão financeira explica a intensidade dos deveres de lealdade e de colabora ção que dela ressaltam para as partes; al ém disso ela documenta as especiais precau ções que acompanham a sua prepara ção e que precedem, ou devem preceder, a sua cessa ção. O factoring é , ainda, um contrato oneroso, sinalagmático, consensual. Duradouro e de conteúdo atípico misto: oneroso por pressupor contrapartidas; sinalagmático por as presta ções das partes operarem como contrapartida umas das outras; consensual por não implicar a entrega de qualquer coisa e ainda por não estar sujeito a qualquer forma; duradouro por perdurar no tempo, não se extinguindo com o seu cumprimento. Quanto ao conteúdo atípico misto verifica-se que o factoring tem os seguintes elementos: ¾ uma promessa de venda de cr éditos futuros; ¾ uma asun ção de risco; ¾ a presta ção de diversos servi ços. É muito duvidoso que se possa descobrir, no factoring, um núcleo de contrato-promessa no sentido do art. 410.º/1 do CC. De facto, o factoring implica uma ulterior actividade jurígena, suficientemente determinada, mas não individualiza nenhum contrato no sentido habitual do preliminar. Pode, por ém, falar-se numa promessa de celebrar futuros contratos, depois de feita a ressalva. Resta concluir que o factoring se apresenta como um contrato-quadro organizat ório, estruturalmente centrado em ulteriores vendas de cr éditos, com elementos do seguro e da presta ção de servi ços e com uma fun ção predominantemente financeira. È tecnicamente atípico embora corresponda a um tipo social de actua ção. É possível estabelecer um quadro das modalidades da cessão financeira. É possível distinguir: ¾ a cessão financeira pr ópria; ¾ a cessão financeira impr ópria.


Na cessão financeira pr ópria o risco do incumprimento do 3º devedor transfere-se para o factor; na impr ópria isso não sucede, seja porque o factor s ó pagará ao aderente ap ós boa cobran ç a do cr édito, seja que ele, na hip ótese do incumprimento, dispõe dum regresso contra o pr óprio aderente. Aparentemente tudo estará em saber se o factoring concreto implica, ou não, a fun ção seguradora com a consequente assun ção do del credere, pelo factor. Tecnicamente há bastante mais: o factoring impr óprio não traduz, afinal, uma verdadeira cessão de cr éditos; acabará, estruturalmente, por ser um mútuo com restitui ção atípica (doutrina alemã) ou um mandato (doutrina francesa). Ela segue boa parte do regime da cessão pr ópria: basta ver que ele é celebrado por sociedades de factoring. Ainda de acordo com as fun ções cumpre distinguir: ¾ a cessão financeira propriamente dita ou factoring “tout court”, tamb ém surge designada como factoring multi-servi ços; ¾ a cessão financeira de servi ços ou factoring de servi ços; ¾ a cessão financeira sem servi ços. O factoring propriamente dito tem um núcleo centrado na cessão de cr éditos com escopo financeiro; normalmente agregará a transferência do risco e a presta ção de servi ços. O factoring de servi ços corresponde ao maturity factoring norteamericano e postula a elimina ção das fun ções financeira e seguradora. O factor limita-se a assegurar a cobran ça das facturas do aderente e a prestar-lhe os servi ços de contabilidade, de consultadoria e de acompanhamento que tenham sido acordados. Não há pois aqui, em rigor, nenhuma cessão de cr éditos. Em termos práticos, por ém, a expressão não é violentada uma vez que as facturas são cedidas, materialmente, ao factor. O factoring de servi ços vem bulir com o sigilo bancário e com aspectos t écnicos e deontol ógicos delicados: bem parece, pois, que se faculte a sua celebra ção apenas a sociedades de factoring ou equiparadas para defesa dos pr óprios aderentes. No factoring sem servi ços passa-se para o outro extremo: o factor desempenha, exclusivamente, um papel financeiro. Consoante postule, ou não, a notifica ção ao devedor há que distinguir: ¾ a cessão financeira aberta; ¾ a cessão financeira fechada; A cessão financeira aberta é notificada ao devedor (rectior): é - o cada acto concreto de cessão concluído em execu ção do factoring. A cessão financeira fechada não é dada a conhecer a 3ºs. Em termos práticos isso significará que, visto o disposto no art. 583.º/1 do CC, a cessão financeira fechada não produzirá efeitos perante o devedor. O factoring fechado visa precaver o aderente contra os aspectos psicol ógicos nocivos que possa ter, na pra ç a considerada, o saber-se da sua factoriza ção. O factoring é total ou parcial consoante abranja todas as facturas do aderente ou apenas as de certo tipo. Este será determinado quantitativa ou qualitativamente: por exemplo, o factoring pode abranger apenas as facturas que ultrapassem certo montante mínimo, ou que tenham a ver apenas, com determinada categoria de clientes. Se o factoring não for total perde-se a sua fun ção de aliviar o aderente de servi ços de cobran ças e de contabilidade.


O factoring pode ser em branco ou selectivo: o factoring em branco obriga o factor a aceitar e pagar ao aderente todas as facturas que este lhe envie; o factoring selectivo confere ao factor a faculdade de aprovar as facturas que pague remetendo as demais para boa cobran ç a. Neste último caso o factor actuará como simples mandatário do aderente e não como cessionário. O factoring pode ser interno ou internacional consoante apresente conexões apenas com a ordem interna ou, pelo contrário, tamb ém com outros espa ços. Neste último caso haverá ainda que referir o factoring para importa ção e o factoring para exporta ção. No factoring de grupo surge ainda outra distin ção curiosa: o factoring monocedido e o factoring monocedente. No factoring monocedido a sociedade de factoring adquire todos os cr éditos que fornecedores tenham sobre empresas do grupo; no factoring monocedente a sociedade de factoring adquire todos os cr éditos que as empresas do grupo tenham para com 3ºs fornecedores. Como variante do factoring internacional surge-nos a figura do exportforfaiting: o exportador aliena a um banqueiro os seus cr éditos sobre o estrangeiro; s ó irá, todavia, recebendo o seu valor à medida que se confirme a sua existência e que não operem excep ções. O risco corre, pois, pelo exportador. ● Forma ção e conteúdo No tocante à forma ção do contrato de factoring a doutrina sublinha a sua sujei ção às regras comuns habituais para todos os contratos. De todo o modo há, na cessão financeira, algumas particularidades para que cumpre chamar a aten ção. A cessão financeira é um neg ócio duradouro que implica uma rela ção organizat ória entre as partes. Compreende-se, assim, que ela exija um elevado nível de confian ç a entre os celebrantes. Em princípio qualquer empresa de factoring legitimamente constituída será de confian ça: elas sujeitam-se a regras rigorosas aquando da constitui ção e, al ém disso, encontram-se sob a fiscaliza ção dos bancos centrais respectivos. Quanto às empresas aderentes cumpre ao factor, no período pr é- contratual, informar-se a seu respeito. De acordo com o art. 7.º/1 do DL 171/95 a cessão financeira deve ser celebrada por escrito. Os contratos de factoring tendem a formar-se por adesão. As sociedades de cessão financeira predispõem, em regra, condi ções gerais que as partes se limitam depois a subscrever. Admitem-se, naturalmente, condi ções especiais acordadas por elas, caso a caso. O recurso a CCGs é duplamente necessário: trata-se de contratos relativamente complexos tornando-se inviável uma conveniente estrutura ção na base de um empirismo casuístico. A cessão financeira pode, formalmente, apresentar as mais diversas configura ções. Al ém disso, ela tenderá a apresentar outras cláusulas, as cláusulas acidentais típicas, em fun ção das op ções das partes. Para al ém da identifica ção das partes e do contrato a cessão financeira compreenderá: ¾ uma cláusula que preveja a entrega, para efeitos da cessão, de todos os cr éditos do aderente ao factoring (princípio da globalidade); ¾ uma cláusula que preveja o pagamento dos cr éditos tomados, com


ou sem antecipa ção; ¾ uma cláusula que preveja a obriga ção de notificar o devedor da cessão operada; ¾ uma cláusula relativa ao dever do factor de aceitar os cr éditos oferecidos; ¾ a remunera ção do factor; ¾ a dura ção do contrato. Al ém disso, o contrato poderá conter, por exemplo: ¾ cláusulas que restrinjam os cr éditos a oferecer; ¾ cláusulas que regulem o regime de pagamento de cr éditos. Para mais exmps pag 592. Em certas modalidades de factoring podem faltar cláusulas acima descritas como essenciais. Nessa altura é conveniente as partes explicitarem-no no contrato. O contrato de factoring, mau grado a sua nomina ção legal, é um contrato misto atípico. E, assim sendo, ele não dispõe de nenhum regime supletivo claramente aplicável. Caso a caso e lacuna a lacuna será necessário proceder à complementa ção do contrato. Na cessão financeira o elemento dominante é a cessão, por venda, dos cr éditos. Logo, pelo menos nessa parte, perante insuficiências contratuais, haverá que recorrer ao regime da compra e venda. O factoring cont ém depois uma área de presta ção de servi ços. Desta feita o regime supletivo é dado pelo art. 1156.º do CC: haverá, com as devidas adapta ções, que recorrer ao regime do mandato. Ambas as partes contratam personalizadamente na base das qualidades uma da outra. Não é , por isso, pensável que se possa assistir a cessões das posi ções contratuais sem o consentimento da contraparte. Refor çada fica pois a regra geral do art. 424.º do CC. As partes não deixarão, por certo de, no pr óprio contrato estipular o regime da sua cessa ção. Em regra, o contrato será celebrado para vigorar durante determinado lapso de tempo admitindo-se a sua renova ção. A não-renova ção deverá ser comunicada pela parte interessada à outra, com uma determinada antecedência. Particularmente no tocante à oposi ção perante a renova ção conduzida pelo factor: cumpre sublinhar que o aderente irá ficar numa situa ção melindrosa uma vez que, ou encontra outro factor, ou terá de engendrar um departamento de cobran ças e, ainda, fontes alternativas de financiamento. E se as partes não estipularem nada? A aplica ção das regras do mandato levaria a que a sociedade de factoring pudesse revogar a todo o tempo o contrato enquanto a aderente (semelhante ao mandante) s ó o poderia fazer com justa causa (art. 1170.º do CC). Quando muito o factor teria de indemnizar, nos termos do art. 1172.º,d) do CC, a aderente, se não tivesse procedido com a antecedência conveniente. Estas regras parecem pouco adequadas para o factoring. Sugere-se, assim, a aplica ção anal ógica do art. 28.º do DL 178/86. Na falta de pr é- aviso (art. 29.º) a parte a ele obrigada deve indemnizar a outra pelos danos causados com a omissão. O contrato caducará se alguma das partes se extinguir; na hip ótese


de o aderente ser uma pessoa singular, o contrato caduca pela morte desta nos termos do art. 1174.º, a) do CC. Nos termos gerais, o contrato poderá ser resolvido por qualquer das partes com base no incumprimento perpetrado pela outra. ● Efeitos A factoriza ção é celebrada em regime de exclusivo. O aderente s ó pode, pois, ter um único factor: ele fica contratualmente adstrito, ainda que de modo implícito, a não celebrar novos contratos de factoring na vigência do anterior. A título principal o aderente fica adstrito a oferecer todos os seus cr éditos ao factor: é o princípio da globalidade. Tamb ém a título principal ele deverá ainda pagar as retribui ções a que o factor tenha direito: a comissão ad valorem, a comissão de risco e os juros pelas antecipa ções. Em regra, o aderente deverá notificar os 3ºs devedores da cedência dos respectivos cr éditos. Uma vez consumada a cessão não pode ser revogada: o credor será o factor. Assim, requerendo os trabalhadores o arresto de cr éditos já cedidos, pode este embargar de 3ºs. Seguem-se diversos deveres secundários eventualmente acordados pelas partes. Estão nessas condi ções os deveres instrumentais relativos ao modo de apresentar facturas e outras regras de procedimento. Al ém disso, o aderente poderá ficar onerado com um dever de, por via de regresso, pagar as facturas que o factor não tenha conseguido receber. Acessoriamente, o aderente, ex bona fide, fica adstrito a manter uma gestão sã e prudente de modo a não prejudicar o factor. Outros deveres são possíveis dependendo do clausulado das partes. As suas posi ções activas são a contrapartida dos deveres do factor. O factor deve aceitar e pagar os cr éditos que lhe sejam submetidos. Na hip ótese de factoring selectivo ele deve aceitar os cr éditos de acordo com crit érios de normalidade e de razoabilidade: nunca rejeitálos, apenas, por exemplo, para evitar documentar-se sobre o 3º devedor. Al ém disso ele não deve hostilizar o devedor no interesse do aderente. Nos termos do art. 587.º/2 do CC, supletivo, o aderente não garante a solvência do 3º devedor. A título principal o factor deve prestar com toda a diligência os servi ços incluídos no contrato. O art. 8.º do DL 171/95 parece impedir antecipa ções dos pagamentos em rela ção à data do vencimento: embora o nº 2 o permita, o nº 3 poderia ser entendido em sentido contrário. Não é assim: a cessão financeira permite pagamentos antecipados mas por conta de cr éditos cedidos (ainda que não vencidos); não por cr éditos inexistentes; isso seria um mútuo puro e simples, fora da cessão financeira. O factor terá deveres procedimentais a observar para com o aderente. Os deveres acess órios, impostos pela boa f é, serão particularmente flagrantes no domínio dos servi ços quando estes não tenham sido arvorados pelas partes a explícitos deveres principais. O dever de sigilo é evidente. Mas, al ém disso, ele deverá prevenir, ex bona fide, o aderente das deficiências que apure ou dos riscos desnecessários que o veja assumir. Nos termos legais, a cessão de cr éditos opera sem necessidade do consentimento do devedor. No entanto, para produzir efeitos em rela ção a este, ela terá de lhe ser notificada, ainda que


extrajudicialmente, noos termos do art. 583.º/1 do CC. Feita a notifica ção o devedor (s ó ) se exonera perante o factor. Na hip ótese dum conflito de cessões prevalece a que 1º for notificada ao devedor, segundo o art. 584.º do CC. Pode acontecer que no contrato celebrado entre o 3º devedor e o aderente, e do qual resulte o cr édito a ceder, tenha sido inserida alguma cláusula de incedibilidade. Tais cláusulas são inoponíveis ao factor, salvo se este as conhecesse no momento da cessão, como se infere do art. 577.º/2 do CC. Posto isso, cumpre sublinhar que, tendo celebrado um contrato de cessão financeira, o aderente fica inibido de convencionar cláusulas de incedibilidade com os 3ºs potenciais cedidos. Se o fizer está a violar o pr óprio contrato de factoring. O factor, uma vez prevenido, já não pode opor o factoring ao 3º incedível: resta-lhe pedir contas ao aderente. Segundo o art. 582.º/1 do CC, na falta de conven ção em contrário, a cessão de cr édito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acess órios do direito transmitido que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente. Toda a l ógica da cessão de cr éditos assenta no postulado de que a posi ção do devedor cedido não se torna mais onerosa por for ça da altera ção verificada na pessoa do credor. Este postulado tem um conteúdo normativo: a posi ção do devedor não deve tornar-se mais onerosa. Assim, o 3º devedor poderá opor ao factor todos os meios de defesa de que dispusesse contra o aderente (art. 585.º) e, designadamente, a excep ção do não cumprimento do contrato. Quando sejam procedentes, o factor apenas poderá agir contra o aderente, uma vez que, segundo o art. 587.º/1 do CC este garante a existência e a exigibilidade do cr édito no momento da cessão. Já na hip ótese de insolvência ou de não cumprimento ad nutum, o risco é , em princípio, do factor. Os meios de defesa posteriores à comunica ção da cessão já não são operacionais. Tome-se o exemplo da compensa ção: o 3º devedor pode compensar o seu d ébito com cr éditos que tenha contra o aderente desde que constituídos antes da notifica ção da cessão. A compensa ção já não opera com cr éditos posteriores à notifica ção: nessa altura, o aderente já não é credor, tal posi ção é ocupada pelo factor. Por ém, o cr édito anulado já não vale, mesmo quando cedido.

Capítulo IV – DAS GARANTIAS DO DIREITO BANCÁRIO Sec ção I – PENHORES BANCÁRIOS PENHOR BANCÁRIO COMUM · Generalidades


A responsabilidade patrimonial leva a que , salvo desvios, por determinada dívida, responda : - todo o patrim ónio do devedor - apenas o patrim ónio do devedor O patrim ónio funciona como garantia geral das obriga ções. Aquando da contrac ção de uma dívida, o credor ir, naturalmente, ponderar se o patrim ónio do devedor constitui garantia suficiente para o seu direito. Quando a resposta seja negativa, o credor pretenderá um suplemento de garantias. E mesmo quando seja positiva : poderá sempre suceder que, no momento da execu ção patrimonial , por incumprimento e mercê duma acumula ção de dívidas subsequentes, o patrim ónio do devedor seja, já, insuficiente. As necessidades do sistema levam, a que, para al ém da garantia geral, sejam estabelecidos esquemas suplementares destinados a assegurar os direitos do credor. Tais esquemas recebem, a designa ção de garantias especiais. As garantias especiais podem ser ordenadas de acordo com as mais diversas classifica ções. Designadamente, elas serão: - garantias reais : implicam como fim da garantia uma coisa corp órea - garantias pessoais : implicam como fim da garantia simples presta ções de terceiros. Podemos ainda distinguir: - garantias típicas: dispõem de regulamenta ção legal - garantias atípicas : não dispõem de regulamenta ção legal No Direito português, os direitos reais estão sujeitos a um princípio de tipicidade : art. 1306º, do C ódigo Civil. Assim, as garantias reais são, em princípio, sempre típicas, enquanto as pessoais poderão ser típicas ou atípicas : no primeiro caso, as partes aproveitam uma figura prevista na lei; no segundo, elas fazem uso da sua liberdade contratual – art. 405º do C ódigo Civil – para criar uma nova figura de garantia. De entre as garantias reais tradicionais , o Direito Português prevê o penhor e a hipoteca : no primeiro , uma coisa m óvel é entregue, em determinadas circunstâncias, para garantia duma obriga ção ;: na segunda, sucede outro tanto com um im óvel ou semelhante. A lei comercial admite, por seu turno, o penhor mercantil. · O penhor civil Surge-nos o penhor no livro III do C ódigo Civil, dedicado ao Direito das Obriga ções e, aí, no título I, relativo às obriga ções em geral. Este título, por seu turno, comporta um capítulo VI, intitulado garantias especiais das obriga ções, com 7 sec ções. Segundo o art. 669º/1 : “ o penhor s ó produz os seus efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou de documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou a terceiro”. O art. 649º, aplicável por via do art. 678º, proíbe os pactos comiss órios : “ É nula mesmo que seja anterior ou posterior à constitui ção da hipoteca, a conven ção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir”. Trata-se de uma proibi ção material : ela atinge os mecanismos que, na prática consigam precisamente o que a lei quis proibir. No tocante ao penhor de direitos , principia-se por uma regra geral de


aplicabilidade do0s preceitos relativos ao penhor de coisas, “...em tudo o que não seja contrariada pela natureza especial desse penhor ou pelo preceituado nos artigos subsequentes” – art. 679º. Quanto ao objecto, deve tratar-se de direitos que visem coisas m óveis e sejam susceptíveis de transmissão – art. 680º. Temos quanto à forma e à publicidade – art. 681º.

· Penhor mercantil e penhor bancário O regime comum do penhor , tal como consta do C ódigo Civil – ou penhor civil – serve, hoje, apenas e na prática, como referência geral. Na verdade, o penhor é considerado como uma “ actividade industrial”, estando, no essencial sujeito a regimes especiais. O art. 668º do C ódigo Civil aponta para tanto. Um primeiro regime a considerar é o do penhor comercial – art. 397º do C ódigo Comercial. A grande especialidade do penhor mercantil reside no dispositivo do art. 398º do C ódigo Comercial : “ Pode convencionar-se a entrega do penhor mercantil a terceira pessoa. A entrega do penhor mercantil pode ser simb ólica, a qual se efectuará : 1º Por declara ções ou verbas nos livros de quaisquer esta ções públicas onde se acharem as coisas empenhadas; 2º Pela tradi ção da guia de transporte ou do conhecimento da carga dos objectos transportados; 3º Pelo endosso da cautela de penhor dos g éneros e mercadorias depositadas nos armaz éns gerais.” Quanto ao penhor em títulos de cr édito rege o art. 399º do C ódigo Comercial. No Direito bancário , o regime do penhor é , ainda mais elástico : assim, atende-se no Decreto – Lei nº 29:833 de 17 de Agosto de 1939. O figurino do penhor pode ser usado pelas partes para confeccionar garantias atípicas, particularmente actuantes no campo bancário. Assim nos surgem o que designamos “ penhores bancários especiais”. PENHORES BANCÁRIOS ESPECIAIS · Penhor de conta bancária Como primeira figura derivada do penhor bancário temos o “penhor de conta bancária”. Pode caracterizar-se como : - determinados dep ósitos bancários ficam afectos ao pagamento de certas dívidas; - os depositantes obrigam-se a não os movimentar, enquanto subsistirem as dívidas garantidas; - os depositantes autorizam o Banco a debitar , na conta dos dep ósitos em causa, as dívidas garantidas vencidas. Tal penhor, pela pr ópria especificidade do seu objecto, distingue-se do penhor comum. Na verdade :


- ele recai sobre uma coisa corp órea ou a ela assimilável : o dinheiro depositado é propriedade do Banco : antes respeita aos cr éditos do garante sobre o Banco; - ele postula um regime particular de funcionamento : o d ébito das importâncias garantidas na conta do declarante; - finalmente, ele obriga o garante a manter a conta provisionada : é uma garantia pessoal e não real. O penhor de “ conta bancária”, reporta-se, de facto, ao saldo desta. O denominado “penhor” de conta bancária não é um verdadeiro penhor, no sentido dum direito real de garantia ; trata-se , antes duma garantia pessoal dobrada pela autoriza ção de debitar na conta garante, determinadas importâncias. Esta solu ção tem, implícita uma cláusula de principal pagador, perfeitamente viável, perante o art. 640º, al. a), do C ódigo Civil. Al ém disso, limita a responsabilidade do garante ao montante da conta em jogo : não é pis, uma garantia de conteúdo indeterminável. Pergunta-se, perante os artigos 694º e 665º do C ódigo Civil se esta figura é admissível. Se estivesse em causa um penhor – direito real de garantia, o neg ócio seria nulo, por ter natureza comiss ória. Não temos, por ém, um penhor – direito real de garantia : trata-se antes de um penhor de conta bancária. Cumpre questionar, no entanto, se a proibi ção do art. 694º não teria ainda aplica ção : afinal há uma evidente analogia de situa ções. A resposta é negativa.

· Penhor de seguros A prática bancária actual aceita como garantia, a posi ção jurídica do beneficiário de um seguro. Em princípio funcionarão as regras pr óprias do penhor de cr éditos, com as altera ções que as partes tenham introduzido, ao abrigo da autonomia privada.. Daí o falar-se em “penhor de seguros”. Sec ção II – ACORDOS DE GARANTIA FINANCEIRA OS ACORDOS DE GARANTIA FINANCEIRA · Origem e no ção geral Os acordos de garantia financeira correspondem a uma cria ção do Direito Bancário europeu. Resultaram da Directriz nº 2002/47/CE de 6 de Junho, tendo sido transpostos para a ordem interna portuguesa pelo Decreto – Lei nº 105/2004 de 8 de Maio. O Decreto – Lei nº 105/2004, um tanto preso à l ógica da Directriz que veio transpor, não define , de modo directo , os acordos de garantias financeiras. Remete, no art. 2º/1 para os contratos que preenchem os requisitos previstos nos artigos 3º a 7º Ora, na base desses preceitos, para obter a no ção de garantia financeira, seria necessário partir: - dos sujeitos ( art. 3º )


- das obriga ções garantidas ( art. 4º ) - do objecto ( art. 5º ) - de alguns tra ços do regime , como o desapossamento ( art. 6º ) e a prova ( art. 7º) As garantias financeiras abrangem, em rigor, duas figuras típicas, às quais o legislador decidiu juntar uma terceira : o reporte. São elas: - o penhor financeiro - a fidúcia financeira ou – na terminologia legal – a aliena ção fiduciária em garantia (financeira ) - o reporte As figuras típicas não se definem : descrevem-se pelos tra ços essenciais do seu conteúdo. Assim sendo, compreende-se a dificuldade extrema em definir “ garantia financeira”, realidade que agrupa o penhor financeiro, a fidúcia financeira e o reporte. Garantia financeira : é uma garantia real, sob a forma de penhor, de fidúcia ou de reporte, concluída entre a institui ção de cr édito ou entidade para o efeito equiparada e uma pessoa colectiva , destinada a assegurar obriga ções pecuniárias ou instrumentos financeiros, que recaiam sobre “ numerário “ e que as partes tenham decidido submeter a um regime financeiro especial, legalmente previsto. · Os sujeitos Os contratos de garantia financeira (cgfs) estão submetidos à autonomia privada. São pois verdadeiros contratos. Todavia, eles apenas são acessíveis a determinados sujeitos de Direito. O Decreto – Lei nº 105/2004 prevê seis categorias de entidades que podem celebrar cgfs ( art. 3º /1 ): a) Entidades públicas, incluindo os organismos responsáveis pela gestão da dívida pública e os autorizados a deter contas de clientes; b) Banco de Portugal, outros bancos centrais, BCE, FMI, Banco de Pagamentos Internacionais, bancos multilaterais de desenvolvimento e BEI c) Institui ções sujeitas a supervisão prudencial, incluindo institui ções de cr édito, empresas de investimento, institui ções financeiras, empresas de seguros, organismos de investimento colectivo e entidades gestoras de organismos de investimento colectivo d) Uma contraparte central , um agente de liquida ção ou uma câmara de compensa ção e institui ções similares que operam nos mercados de futuros e op ções, nos mercados de instrumentos financeiros derivados não abrangidos pela referida legisla ção e nos mercados de natureza monetária. e) Uma pessoa colectiva que actue na qualidade de fiduciário f) Pessoa colectivas, desde que a outra parte perten ç a a alguma das categorias a) a d) Os cgfs terão de ser celebrados: - ou entre as entidades referidas nos pontos a) a d) - ou entre as entidades referidas nos pontos a) a d) e as referidas no ponto e) - ou entre as entidades referidas nos pontos a) a d) e as referidas no


ponto f). · As obriga ções financeiras garantidas e o objecto das garantias Como segundo elemento da no ção de garantia financeira, surge a obriga ção financeira garantida. Recordemos que a garantia financeira é acess ória de uma obriga ção : a principal. Esta ditará diversos aspectos atinentes à pr ópria garantia, nos termos do princípio da acessoriedade. O art. 4º cont ém uma no ção operacional de obriga ções financeiras garantidas. São: “(…) quaisquer obriga ções abrangidas por um contrato de garantia financeira cuja presta ção consista numa liquida ção em numerário ou na entrega de instrumentos financeiros” O art. 2º/1, al.f) da Directriz 2002/47 dá a seguinte f órmula para o que se chama “obriga ções financeiras cobertas” : as obriga ções que são garantidas por um acordo de garantia financeira e que dão direito a uma liquida ção em numerário e/ou entrega de instrumentos financeiros. Por seu turno , as alíneas d) e e) dão-nos defini ções úteis: - numerário : dinheiro creditado numa conta, em qualquer moeda, ou cr éditos similares que confiram o direito à restitui ção de dinheiro, tais como dep ósitos no mercado monetário ; - instrumentos financeiros : ac ções, obriga ções e outros valores mobiliários negociáveis no mercado de capitais. Aproveitando os elementos recolhidos , podemos considerar que a obriga ção garantida: - é “financeira” : apresenta-se como credor uma institui ção de cr édito ou entidade equiparada, nos termos do art. 3º/1; - implica uma presta ção em “numerário” ou em “instrumentos financeiros”, isto é : em cr éditos em dinheiro mobilizável ou em valores mobiliários negociáveis; - deve estar garantida por “garantia financeira”. As garantias financeiras devem ter por objecto – art. 5º: - “numerário” - “instrumentos financeiros” O “numerário” é definido como o “saldo disponível de uma conta bancária” ou “ cr éditos similares que confiram direito à restitui ção de dinheiro” ; estamos pois pr óximos da defini ção da Directriz – art. 5º, al. a). Os “instrumentos financeiros” são “valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e cr éditos ou direitos relativos a quaisquer dos instrumentos referidos”. Em termos de classifica ção de coisas, verificamos que o objecto das garantias financeiras : - é uma coisa m óvel; - corp órea ou incorp órea : neste último caso poderá consistir num cr édito ; - eventualmente: uma coisa representativa. ASPECTOS GERAIS E MODALIDADES DE GARANTIAS FINANCEIRAS


● Conteúdo ; o “ desapossamento” A exigência de uma garantia financeira dependerá, necessária e naturalmente, de um acordo das partes a tanto dirigido. A garantia financeira requer, ainda, um determinado conteúdo mínimo, isto é : um clausulado com determinada fei ção. O primeiro ponto desse conteúdo mínimo é a exigência do “ desapossamento”. Segundo o art. 6º/1 do Decreto – Lei nº 105/2004, a garantia financeira opera quando o seu objecto tenha sido efectivamente prestado. A garantia financeira al ém do penhor pode abranger a fidúcia. Al ém disso e como veremos surgem, na garantia financeira, direitos de “uso e de disposi ção”que s ó podem operar se tiver havido “entrega da coisa. A especialidade do objecto – pode consistir em cr éditos e em realidades de base escritural – obriga a prever um leque largo de meios de “ desapossamenteo”: tal o enunciado do transcrito art. 6º/2. O essencial reside em que o objecto da garantia fique no controlo do beneficiário da garantia. ● Forma e prova Podemos adiantar as conclusões a retirar do art. 7º do Decreto – Lei nº 105/2004, em consonância com o art. 3º da Directriz nº 2002/47: - o contrato de garantia financeira deve ser celebrado por escrito ou equivalente (isto é , com suporte electr ónico ou outro suporte duradouro ); - o “desapossamento” deve poder ser provado tamb ém por escrito ou equivalente. O art. 7º não dispõe directamente a sujei ção à forma escrita : antes refere “ cuja celebra ção …seja susceptível de prova por documento escrito”. Uma ligeira interpreta ção correctiva leva-nos , assim, a proclamar que a garantia financeira deve ser prestada por escrito ou por via equivalente: declara ção electr ónica ou em suporte equivalente e, maxime : por conversa telef ónica gravada. Mas al ém do contrato em si, há que operar o “desapossameneto”, “desapossamento” esse que terá de ser objecto de prova. Tal prova deve ser feita por escrito ou equivalente e isso de modo que o objecto seja devidamente identificado . O art. 4º, alíneas a) e b), especifíca o que entende por suficiente para identificar o objecto das garantias financeiras, sobre o numerário e sobre o valores mobiliários escriturais, respectivamente. ● Modalidades O já referido art. 2º/2 do Decreto – Lei nº 105/2004, complementado com o nº 3 permite distinguir três modalidades de garantias financeiras : - o penhor financeiro; - a aliena ção fiduciária em garantia ( financeira);


- o reporte A distin çãoentre o penhor e a aliena ção fiduciária reside em que nesta e ao contrário daquele, há transmissão de propriedade. Quanto ao reporte : ele é apresentado como modalidade de fidúcia financeira. O PENHOR FINANCEIRO ● No ção básica ; um penhor de direitos O penhor financeiro é uma garantia caracterizada pela entrega do seu objecto ao credor pignoratício ou tomador da garantia sem que, por isso, a propriedade se transfira para este último. À partida teríamos um penhor comum – art. 666º e seguintes do C ódigo Civil. No penhor financeiro haverá, em rigor, um penhor de direitos – art. 679º do C ódigo Civil. Na verdade, ele não recai, propriamente sobre coisas corp óreas, de modo a figurar um clássico direito real de garantia. Incidindo sobre “numerário” e sobre “instrumentos financeiros”, ele antes traduz a afecta ção de coisas incorp óreas a fins de garantia. ● O direito de disposi ção Uma das especialidades do penhor financeiro é a possibilidade de estabelecimento de um direito de disposi ção sobre o seu objecto – art. 9º do Decreto – Lei nº 105/2004 e art. 5º da Directriz nº 2002/47. À partida esse direito de disposi ção não é automático : antes deve ser clausulado pelas partes, no competente contrato. Segundo o art. 9º/3, o exercício do direito de disposi ção depende : - quanto aos valores mobiliários escriturais, de men ção no respectivo registo em conta; - quanto aos valores mobiliários titulados, de men ção na conta de dep ósito. O direito de disposi ção permite ao beneficiário da garantia alienar ou onerar o objecto da garantia prestada “…nos termos previstos no contrato, como se fosse proprietário” – art. 9º/2. Todavia o prestador da garantia mant ém-se titular do objecto. Por isso, o art. 10º/1 dispõe com cuidado sobre os efeitos do exercício do direito de disposi ção. Ele implica, para o beneficiário da garantia, alguma das seguintes três obriga ções: a) ou, havendo cumprimento da obriga ção garantida, ele deve restituir ao prestador um objecto equivalente : solu ção natural, uma vez que lidamos com realidades fungíveis: b) ou havendo cumprimento e permitindo-o o contrato, entregar-lhe em dinheiro o valor que o objecto teria no momento do vencimento , “nos termos acordados pelas partes e segundo crit érios comerciais razoáveis”, este aspecto põe-se porque, no vencimento, o valor do objecto pode não ter expressão imediata e objectiva; c) ou, quando o contrato o preveja, livrar-se da sua obriga ção de restitui ção por compensa ção , sendo o cr édito do prestador avaliado nos termos da alínea anterior.


Como se vê, a solu ção supletiva para o exercício do direito de disposi ção é a restitui ção, havendo cumprimento, de um objecto equivalente. Esse objecto “…substitui, para todos os efeitos, a garantia financeira original e considera-se como tendo sido prestado no momento da presta ção desta” – art. 10º/3. Um fen ómeno equivalente opera com os direitos de beneficiário sobre o objecto da garantia – art. 9º/4. A no ção de “objecto equivalente” é cuidadosamente fixada no art. 13º ● Pacto comiss ório , vencimento antecipado e compensa ção Os pactos comiss órios permitem que, havendo uma garantia pignoratícia, o credor fa ç a pura e simplesmente sua a coisa objecto , na hip ótese de incumprimento. Hoje, a proibi ção dos pactos comiss órios tem assento , como é sabido, no art. 694º do C ódigo Civil, relativo á hipoteca, sendo aplicável ao penhor por via do art. 678º. No caso do penhor financeiro , essa proibi ção foi considerada injustificada : art. 4º/2 da Directriz e art. 11º do Decreto – Lei nº 105/2004. Segundo o art. 11º/1, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execu ção, fazendo seus os instrumentos financeiros dados em garantia. Desde que: a) tal tenha sido convencionado pelas partes; b) havendo acordo delas quanto á avalia ção dos instrumentos financeiros. De todo o modo, o beneficiário da garantia fica obrigado a restituir ao prestador a diferen ç a entre o valor do objecto e o montante das obriga ções financeiras garantidas – art. 11º/2 : assim se previne o perigo do seu enriquecimento à custa do devedor. O art. 12º/1 estabelece que as partes podem convencionar o vencimento antecipado da obriga ção de restitui ção do beneficiário da garantia e o cumprimento da mesma por compensa ção , quando ocorra um facto que desencadeie a execu ção. O art. 12º/2 explícita o que entender por “ facto que desencadeie a execu ção”. Será: “ (…) o não cumprimento do contrato ou qualquer facto a que as partes atribuam efeito análogo” A FIDÚCIA FINANCEIRA ● No ção e terminologia Na fidúcia o devedor , com a observância do devido formalismo , transmite, a favor do credor , a propriedade de determinada coisa. Quando a obriga ção fosse cumprida, o credor deveria retransmitir a propriedade da coisa – garante para o devedor. Utilizada como garantia , esta figura tem três ó bices: - não pode ter natureza real, mercê do princípio da tipicidade, consagrado no art. 1306º/1 do C ódigo Civil; - pode suscitar problemas de nulidade , por contundir com a proibi ção dos pactos comiss órios ; - é muito violenta para o devedor, privado, desde logo, do domínio e à


mercê do que, depois, possa suceder, em rela ção à coisa. A Directriz nº 2002/47 veio, no seu art. 6º dispor “o reconhecimento de acordos de garantia financeira com transferência de titularidade”. Trata-se da fidúcia. O Decreto – Lei nº 105/2004 versa a figura em causa no título III como “ aliena ção fiduciária em garantia”. ● Os deveres do fiduciário financeiro ; vencimento antecipado e compensa ção O art. 4º do Decreto – Lei nº 105/2004 refere os deveres do beneficiário da aliena ção fiduciária em garantia ou, em mais simplesmente : do fiduciário financeiro. Assim e at é ao momento convencionado para o cumprimento das obriga ções financeiras garantidas, ele deve: a) restituir ao prestador a garantia prestada ou objecto equivalente; “restituir” envolve, aqui, a (re)transmissão da titularidade; b) ou entregar ao prestador o valor em dinheiro correspondente ao objecto da garantia , no momento do vencimento da obriga ção de restitui ção , nos termos acordados pelas partes e segundo crit érios comerciais razoáveis; c) ou livrar-se da obriga ção por meio de compensa ção , avaliando –se o cr édito do prestador nos termos da alínea anterior. A hip ótese de restituir a pr ópria coisa ou o equivalente fica, aqui na disponibilidade do tmador da garantia. Quanto às hip óteses de vencimento antecipado e de compensa ção : tem aplica ção o disposto no art. 12º , por remissão do art. 15º : ambos do Decreto – Lei nº 105/2004. ● Fidúcia financeira e penhor financeiro com poder de disposi ção Perante as regras enunciadas, ocorre perguntar se a fidúcia financeira não equivale, tudo visto, ao penhor financeiro com poder de disposi ção. No penhor financeiro , o poder de disposi ção tem de ser expressamente “aditado” pelas partes ; na fidúcia financeira, tal poder resulta do simples facto de o fiduciário ser titular plena. No penhor financeiro , a possibilidade de, em vez de uma coisa equivalente à empenhada, se entregar dinheiro , depende de acordo pr évio ; na fidúcia, é uma op ção sempre na esfera do beneficiário – fiduciário . No penhor financeiro , mesmo quando presente o poder de disposi ção e enquanto este não for exercído , o risco da perda da “coisa”corre pelo devedor ; na fidúcia, ele corre pelo credor. ASPECTOS COMPLEMENTARES DAS GARANTIAS FINANCEIRAS ● Validade e eficácia na liquida ção e no saneamento O Decreto – Lei nº 105/2004 ocupa-se, depois, dos termos da liquida ção e do saneamento. Trata-se de mat éria contida no art. 8º da Directriz.


O art. 16º come ça por definir “ processo de liquida ção” e “medidas de saneamento”. A regra fundamental consta do art. 17º. Os contratos de garantia financeira celebrados a as garantias financeiras prestadas nos seus ternos não podem se resolvidos pelo facto de a celebra ção ou a presta ção terem ocorrido – nº 1. A referida regra aplica-se às hip óteses de presta ção de novas garantias ou da sua substitui ção – art. 17º/2. O examinado art. 17º do Decreto – Lei nº 105/2004 assegura a validade dos contratos de garantia financeira, em cenários de insolvência. O art. 18º ocupa-se da sua eficácia. Esta está, em princípio, assegurada, “ …nas condi ções e segundo os termos convencionados pelas partes” – art. 18º/1. O art. 18º/2 confirma ainda a eficácia dos contratos e das garantias celebradas a prestadas ap ós a abertura da insolvência. ● Vencimento antecipado e compensa ção O art. 12º , a prop ósito do penhor financeiro, admite, como vimos, que as partes convencionem o vencimento antecipado da obriga ção de restitui ção do beneficiário da garantia e o cumprimento da mesma por compensa ção, “caso ocorra um facto que desencadeie a execu ção”. O art. 15º, relativo a fiduúcia financeira, manda aplicar, a esta, esse mesmo regime. O art. 20º, em cenário de insolvência, vem salvar essas duas possibilidades. ● Norma de conflitos e preceitos finais O art. 21º do Decreto – Lei nº 105/2004 ( norma de conflito ) transpõe, com grande aproxima ção , o art. 9º da Directriz nº 2002/47. A norma é simples : são reguladaspela lei do país onde esteja localizada a conta na qual é feito o registo da garantia. O Decreto – Lei nº 105/2004 assume expressamente tratar, apenas de normas especiais. No resto, tem aplica ção o regime comum. Isso mesmo dispõe o art. 22º. O diploma aplica-se aos contratos de garantia financeira celebrados depois da sua entrada em vigor – art. 23º . A vacatio foi fixada em 30 dias – art. 24º. Sec ção III – GARANTIAS BANCÁRIAS E CARTAS DE CONFORTO GARANTIAS BANCÁRIAS ● Generalidades ; garantias acess órias e aut ónomas As garantias bancárias são garantias pessoais prestadas por bancos. Podem consistir em fian ças, mandatos de cr édito, avales, aceites bancários ou ter natureza aut ónoma. A mat éria das novas garantias prestadas no giro comercial pode esclarecer –se com recurso a diversas distin ções. Uma distin ção muito relevante no domínio das garantias é a que separa a garantia acess ória da garantia aut ónoma. A garantia acess ória está funcionalmente ligada ao cr édito garantido.


O seu regime dependerá , pois, em pontos importantes, deste mesmo cr édito. Assim, tomando como exemplo a fian ç a, expressamente proclamada na lei como acess ória – art. 627º/2 do C ódigo Civil – verifica-se que a mesma: - não é válida se não for a obriga ção principal – art. 632º/1 e com a excep ção prevista no nº 2 desse mesmo preceito; - deve seguir a forma da obriga ção principal – art. 628º/1; - tem âmbito limitado pelo âmbito da obriga ção principal – art. 631º/1; - tem natureza civil ou comercial consoante o que se passe com a obriga ção principal; - extingue-se com a extin ção da obriga ção principal. A figura da garantia aut ónoma á primeira solicita ção está hoje de tal modo ancorada, no Direito português, que já é objecto de expressa nomina ção legal. Assim acontece no art. 4º/1, al.c), do decreto – Lei nº 69/2004, de 25 de Mar ço, a prop ósito do papel comercial. ● Regime da garantia aut ónoma A garantia aut ónoma é , no essencial, um contrato celebrado entre o interessado – o mandante – e o garante, a favor de um terceiro – o garantido ou beneficiário. Por vezes , ele é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário ; por ém, é o mandante que o garante recebe a comissão. Na garantia aut ónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância. Tal pagamento operará à primeira solicita ção isto é : o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha pe ç a. Melhor seria dizer : garantia a mera solicita ção , uma vez que não há segunda. Normalmente, por ém, a garantia exige que o garante, antes de efectuar qualquer pagamento, procede à breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento , boletinhs de transporte ou de embarque. ● O seguro – cau ção ; o seguro de cr édito O chamado seguro – cau ção desempenha uma fun ção que permite, materialmente, inseri-lo no domínio das garantias aut ónomas. Em Direito, cau ção pode surgir em duas acep ções : lata e estrita. Mais precisamente: - em sentido lato : cau ção surge como sin ónimo de garantia; - em sentido estrito ou t écnico : cau ção designa a garantia destinada a assegurar o cumprimento de obriga ções eventuais ou de amplitide desconhecida. É possível distinguir três tipos e cau ções: - cau ção legal: quando imposta ou autorizada por lei - cau ção convencional: quando estipulada pelas partes - cau ção judicial: quando determinadapelo tribunal Quando se trate de cau ção legal, a pr ópria lei tem de fixar , como é natural, o tipo de garantia a prestar; tal o sentido do art. 623º/1 e 2 do C ódigo Civil.


Na cau ção convencional, a lei não fixa o tipo de garantia, ou as partes tomaram , elas pr óprios essa atitude , havendo então que cumprir o acordado ou não fizeram e, nessa altura, foram admitir qualquer tipo de garantia , a escolher pelo devedor nos termos gerais das obriga ções gen éricas – art. 539º do C ódigo Civil – desde que seja id ónea. Não é outro o sentido do art. 624º do C ódigo Civil, sendo de notar que, por expressa remissão feita no seu nº2 , o Tribunal s ó é chamado a apreciar a idoneidade da cau ção. A cau ção judicial segue, por fim e com as necessárias adapta ções, o regime da negocial. Entre as garantias possíveis como modo de dar corpo a uma cau ção está seguro de cr édito . O C ódigo Comercial de Veiga Beirão de 1888, nos seus artigos 425º e seguintes, constitui ainda hoje base legal dos contratos de seguro. Não obstante, ele não define esse tipo contratual : ter –se-á bastado com a defini ção do art. 1538º do C ódigo Civil. Os seguros são susceptíveis de diversas classifica ções. Gasperoni, por exemplo, apresenta o quadro seguinte: I) Seguros contra danos sobre coisas : a) seguros de transportes terrestres; b) seguros contra incêndios; c) seguros contra furtos d) seguros agrícolas e) seguros cinematográficos f) outros II) Seguros contra danos sobre o patrim ónio: a) seguros de cr éditos b) seguros de despesas legais III) Seguros contra danos a pessoas a) seguros contra infortúnios b) seguros de doen ça CARTAS DE CONFORTO ● Generalidades ; terminologia A carta de conforto é uma missiva dirigida a uma institui ção de cr édito por uma entidade que det ém interesses dominantes ou significativos numa terceira entidade. Nessa carta,a entidade subscritora afirma ou pressupõe conhecer um compromisso assumido ou a assumir pela terceira entidade, perante a destinatária. As cartas de conforto surgem, assim no cruzamento de dos institutos complexos : o das participa ções sociais e o das garantias atípicas assentes em simples declara ções unilaterais. ● A estrutura unilateral aparente e a juridicidade As cartas de conforto apresentam-se , materialmente, como verdadeiras cartas em sentido pr óprio : um texto, dirigido a um destinatário e com assinatura do remetente. Elas consubstanciam, assim, uma única declara ção de vontade. Nessas condi ções, poder-se-ia entender que elas consubstanciaram meros neg ócios unilaterais. Tais neg ócios deveriam passar pelo crivo


da tipicidade dos actos jurídicos unilaterais, pretensamente imposto pelo art. 457º do C ódigo Civil. A carta de conforto resulta de um acordo entre o emitente ou patrocinante e o destinatário - normalmente uma institui ção de cr édito. Tal acordo, é , por vezes, pr évio. Mas, é , pelo menos, subsequente : desde o momento em que a institui ção destinatária não devolva ou não recuse a carta, antes procedendo como se com ela concordasse – maxime, concedendo o cr édito – há aceita ção. Sendo necessário , poder-se-ia mesmo invocar o art. 234º do C ódigo Civil ou citar os requisitos relativos à aceita ção tácita. O facto de a carta – documento surgir assinada apenas pelo promitente não preclude , pois, saídas contratuais : bastará, de resto, lembrar o art. 410º/2 do C ódigo Civil , que no tocante às promessas unilaterais apenas requer a assinatura da parte que se obrigue. ● Tipifica ção ; conforto fraco, m édio e forte Existem três tipos de cartas de conforto : - conforto fraco - conforto m édio - conforto forte Na carta de conforto fraco , o emitente estabelece a rela ção de participa ção existente entre ele e a sociedade participada e apresenta tal rela ção com um mínimo de estabilidade. Há uma concessão de informa ções e um dever gen érico de diligência. Na carta de conforto m édio , o emitente, al ém da parte informativa faz ainda uma declara ção negocial vinculando-se a actua ções de meios. Na carta de conforto forte, o emitente, sempre para al ém dos aspectos informativos, assume declara ções negociais de resultado. ● Regime e natureza O regime das cartas de conforto depende, naturalmente, do tipo fraco, m édio ou forte da carta considerada. A parte informativa das cartas de conforto deve ser fidedigna , sob pena de gerar responsabilidade, nos termos do art. 485º do C ódigo Civil – conselhos, recomenda ções ou informa ções. O dever de apoio gen érico dá lugar a responsabilidade quando violado. Deve notar-se que a responsabilidade da sociedade – mãe para com os credores da sociedade subordinada tem base legal: art. 501º do C ódigo das Sociedades Comerciais. Os deveres de meios tendentes a acautelar a posi ção do banco, patentes nas cartas de conforto m édio, obrigam , em princípio , a entidade emitente a desenvolver um certo grau de esfor ço no sentido do cumprimento da participada. Perante uma carta de conforto m édio , a entidade emitente não é responsável se, tendo cumprido todos os seus deveres para com a participada, tendo-a dotado do capital razoavelmente necessário, tendo-lhe dado o apoio e tendo preenchido convenientemente os seus cargos sociais, verificar, que, não obstante e por ocorrências a ela estranhas, a participada não pode cumprir perante a banca.


As cartas de conforto forte dão lugar a deveres de prestar, por parte da emitente. Tratar-se-ia, pois de uma simples garantias pessoais atípicas. È difícil determinar o regime da garantia em causa. O mais simples seria reconduzi-la à fian ç a. O ó bice : tradicionalmente a fian ça exige uma específica manifesta ção de vontade nesse sentido, como transparece do art. 628º/1 do C ódigo Civil. Se o conforto forte fosse uma fian ça, ele implicaria dois tra ços essenciais: - ele teria natureza acess ória – art. 627º/2 do C ódigo Civil – sofrendo as vicissitudes da rela ção principal; - ele conferiria ao garante o benefficium excussionis – art. 638º/1 do C ódigo Civil.

Direito Bancário Institucional

● Razão de ordem (pág.663) Capítulo I – SISTEMA FINANCEIRO EUROPEU Sec ção I – A MOEDA ÚNICA O EURO ● Institui ções e fontes


A fase mais visível do sistema financeiro europeu (SFE) é o euro. Deve esclarecer-se que as regras atinentes à moeda são, tradicionalmente, Direito Civil; no CC (arts 550.º a 561.º) encontramos as regras básicas sobre as obriga ções pecuniárias. De todo o modo, o facto, de a moeda nacional ter sido substituída por moeda europeia dá, ao sistema financeiro europeu, uma especial impressividade. A introdu ção do euro deu origem a regras europeuias e a regras nacionais (+ páginas 666 a 668). Especial relevo prático teve o artigo 3º do Regulamento n.º 1103/97, de 17 de Junho, sobre o princípio da continuidade dos contratos. Em termos práticos, o euro traduz uma enorme simplifica ção na vida dos europeus. Por sua vez, em termos políticos, o euro foi saudado como poderoso passo da unifica ção da Europa. Sec ção II - O SERVIÇO EUROPEU DE BANCOS CENTRAIS E O BANCO CENTRAL EUROPEU O SERVIÇO EUROPEU DE BANCOS CENTRAIS ● As fontes O texto básico do BCE é o artigo 8º do TUE; dispõe: “São instituídos, de acordo com os procedimentos previstos no presente Tratado, um Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC) e um Banco Central Europeu (BCE, os quais actuarão nos limites das atribui ções que lhe são conferidas pelo presente Tratado e pelos Estatutos do SEBC e do BCE”. Sobre a política econ ómica monetária tem interesse os arts 98º a 104º do Tratado. No tocante à política monetária – arts 105º a 111º. Finalmente, o Tratado cont ém regras institucionais –arts 112º a 115º. A mat éria atinente ao SEBC e ao BCE surge, depois, desenvolvida num Protocolo relativo aos seus estatutos. ● Objectivos, atribui ções e autonomia De acordo com o Tratado e segundo o artigo 2º do Protocolo, o objectivo primordial do SEBC é a manuten ção da estabilidade dos pre ços. Al ém disso mas sem prejuízo para esse aspecto fundamental e segundo o mesmo preceito: - o SEBC apoiará as políticas da comunidade; - o SEBC actuará de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberta e de livre concorrência; Quanto às atribui ções, são elas: - defini ção e execu ção da política monetária da comunidade; - realiza ção das opera ções cambiais compatíveis; - promo ção do bom funcionamento dos sistemas de pagamento; No tocante à organiza ção, o SEBC é dirigido pelos ó rgãos de decisão do BCE (art. 8º) Uma importância especial assume o artigo 7º que fixa a independência do BCE e dos bancos centrais nacionais. ● A natureza do SEBC e dos bancos centrais nacionais


O SEBC, em si, não tem personalidade jurídica: esta assiste ao BCE. BANCO CENTRAL EUROPEU ● Organiza ção; a autonomia O BCE é o verdadeiro centro em torno do qual orbita o SEBC. Cabelhe, atrav és dos seus ó rgãos, dirigir o servi ço em causa (8º do Protocolo). Na cúpula do BCE está, nominalmente, o Conselho. Este é composto (artigo 10º): - pelos membros da comissão executiva; - pelos governadores dos bancos centrais nacionais; A comissão executiva é composta: - pelo presidente; - pelo vice-presidente; - por quatro vogais; Todos eles são nomeados, mediante acordo dos EM ´ s por oito anos não renováveis. As fun ções do BCE no SEBC são exercidas pelo conselho. Em relevo fica a autonomia do BCE. Solenemente proclamada a prop ósito do artigo 7º do Protocolo, a autonomia aflora, ainda, no reconhecimento da personalidade jurídica do BCE (9.º/1). ● Atribui ções e competências O BCE tem atribui ções (fun ções): - no âmbito monetário (16º a 23º); - no âmbito prudencial (artigo 25º/1 e 2); - no âmbito da gestão (110º do TCE). Sec ção III - O BANCO DE PORTUGAL A EVOLUÇÃO DO BANCO DE PORTUGAL AT É 1990 (páginas 684 a 698). A REFORMA DE 1998; A REFORMA DE 2001 e de 2004 Pág.669 a 724 ● Fun ções e organiza ção Cabe examinar a Lei Orgânica do Banco de Portugal, na versão em vigor: fundamentalmente a de 1998, com as altera ções introduzidas em 2001 e 2004. As fun ções do BP abrangem: - a política monetária e cambial (15º e 16 ª ) ; - a supervisão (17º); - as rela ções com o Estado (18º e 19º); - as rela ções monetárias internacionais (20º a 23º); - as opera ções de banco (24º e 25º);


A orgânica do BP vem prevista nos arts 26º a 49º.

Capítulo II – ORGANIZAÇÃO E SUPERVISÃO BANCÁRIAS Sec ção I – ORGANIZAÇÃO BANCÁRIA REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CR É D ITO ● Origem e sentido geral O RGICSF foi aprovado pelo D.L: n.º 298/92, de 31 de Dezembro. Podemos considerá-lo, apesar da heterogeneidade do seu conteúdo, como um pequeno c ódigo de Direito Bancário institucional. O RGIC visou essencialmente: · Receber, na ordem, interna diversas regras comunitárias; · Simplificar o sistema de fontes; não se limitou a acolher, num único texto, a legisla ção dispersa, procedendo a uma tarefa coordenadora. · Codificar as regras existentes; com a sua aprova ção foram revogados uma s érie de diplomas legais. Apresenta-se defini ções preambulares, formulam-se princípios (art. 8.º ou 11.º). Foi tamb ém acolhendo regras nas áreas societárias (art. 13.º RGIC). · Introduzir solu ções mais aperfei çoadas; ● As altera ções O RGIC, foi alterado at é hoje nove vezes. A visão desta evolu ção permite-nos ver como foi evoluindo o direito bancário nacional e o acolhimento de elementos europeus. · D.L. n.º 246/95, de 14 de Setembro: transp ôs para a ordem interna a Directriz n.º 94/19/CE, de 30 de Maio – relativa aos sistemas de garantias de dep ósitos. · D.L. n.º 232/96, de 5 de Dezembro, transp ôs a Directiva n.º 93/22/CE, de 10 de Maio – relativa aos servi ços de investimento; a Directiva n.º 95/26/CE, de 29 de Junho – refor ço da supervisão prudencial; Directriz n.º 96/13/CE, de 16 de Mar ço. · D.L. n.º 222/99, de 22 de Junho, veio criar e regular o funcionamento do Sistema de Indemniza ção aos Investidores. Completou-se o Fundo de Garantia de Dep ósitos. O Sistema assegura o reembolso de cr éditos relativos a fundos ou instrumentos financeiros at é ao máximo de 25.000 euros.


· D.L. n.º 250/2000, de 22 de Junho. · D.L. 285/2001, de financeira. · D.L: n.º 201/2002, · D.L. n.º 319/2002, · D.L. n.º 252/2003,

de 13 de Outubro, transp ôs a Directiva n.º 98/33, 3 de Novembro, veio alterar o regime da loca ção de 26 de Setembro. de 28 d Dezembro de 17 de Outubro.

● Regula ção e planos normativos O RGIC introduziu uma regulamenta ção envolvente, escapando-lhe apenas a mat éria contida na LOBP e os regimes pr óprios das institui ções de cr édito em especial. Podemos apontar os seguintes planos normativos no RGIC: · Plano institucional e funcional – o RGIC ocupa-se de reger institui ções de cr édito, sociedades de investimento, servi ços e empresas de investimento, e sociedades gestoras de fundos de investimento mobiliário, providenciando quanto à sua dinâmica – Título I, II, V, X e X-A. · Plano Comunitário – referente ao reconhecimento de institui ções de Estados membros, no País, e do País, na União – Título III e IV. · Plano de actua ção dos sujeitos em situa ções normais – Título VI e VII – e anormais – Título VIII e IX. · Plano penal – Título XI.

Sec ção II – A SUPERVISÃO BANCÁRIA DA REGULAÇÃO EM GERAL ● A regula ção econ ómica; aproxima ção Regula ção: traduz o acto e o efeito de regular, isto é , de estabelecer regras gerais e abstractas de conduta. Regula ção econ ómica: trata-se ainda de fixar regras gerais e abstractas de conduta, mas de modo economicamente ordenado, destinando-se a encadear a realidade. A regula ção tem-se manifestado ao longo da hist ória, dispondo sobre o modelo preferível de sociedade (capitalista ou socialista, por exemplo). Temos pois uma temática ideol ógica subjacente. ● Origem e evolu ção; o teor t écnico Desde o direito romano, passando pela Idade M édia e mais recentemente nas experiências norte-americana e europeia, podemos considerar uma confluência de vectores:


· Estabelecimento de regras com objectivos econ ómicos. · Aprontadas por entidades diferentes das que fazem as leis «normais». Assim, de origem estruturalmente econ ómica, a regula ção permitiu o desenvolvimento de t écnicas de ordena ção, susceptíveis de utiliza ção em áreas não-econ ómicas. ● Tipos de regula ção · Quanto · Quanto · Quanto · Quanto terceiros; · Quanto

à origem: espontânea; corporativa; legal. à autoria: estadual; administrativa; corporativa. ao âmbito: geral ou sectorial. ao escopo: para tutela da actividade; para tutela de mista. ao objecto: econ ómica; social; deontol ógica.

Já de acordo com a natureza das normas temos uma distin ção importante: · Supervisão t écnica: assegura-se das características de certos bens e servi ços. · T écnico-jurídica: prepara regras adaptadas ao sector, em obediência a regras físicas ou da natureza. · Deontol ógicas: assegura cânones de conduta profissional. · Legal: preocupa-se com regras gerais, abstractas e objectivas de actua ção. ● Poderes de regula ção; vantagens e desvantagens · Poderes de informa ção – inteira-se de situa ções que caiam na sua al ç ada. · Poderes normativos – regras gerais e abstractas para o sector. · Poderes de decisão concreta – facultam autoriza ções, licen ças, proibi ções, registos e outras. · Poderes de fiscaliza ção – visam apreender a observância do que tenham sido determinado. · Poderes de san ção: previnem e retribuem viola ções. Vantagens: Independência do Estado; competência t écnica; capacidade persuasiva dos agentes; flexibilidade dentro da lei. Desvantagens: despesismo; corporativismo; burocracia; autoritarismo.

A SUPERVISÃO EM GERAL: ELEMENTOS EUROPEUS ● Conceito e objectivos gerais


A supervisão surge uma designa ção tradicional da regula ção, dentro do sector bancário. Por influência anglo-sax ónica a referência a uma regula ção bancária ou financeira, em detrimento da tradicional. Em Direito bancário, a supervisão tem um alcance bem mais lato do que a «supervisão» administrativa ou a «tutela» privada. Supervisão bancária: actua ção desenvolvida pelo Estado ou por outros entes públicos sobre os banqueiros, de modo a controlar a sua actividade. Será possível uma distinção entre a supervisão geral (reporta-se ao acompanhamento dos mercados monetário e financeiro e ao acompanhamento da banca enquanto sector económico) e a supervisão estrita ou supervisão em sentido próprio (prende-se com o controlo individual de cada institui ção, proporcionando actos administrativos singulares, determina ções concretas e san ções). Tem três objectivos essenciais: · Sujeição da banca ao poder do Estado, de modo a ter controlo sobre os mecanismos económico-financeiro. · Manutenção da estabilidade nos mercados. · Prevenção e repressão da corrupção.

● Supervisão prudencial A presen ç a destes objectivos parece ser contradit ória. Assim, a supervisão bancária deve restringir-se a um controlo dos banqueiros exercidos pelo Estado ou por outras entidades públicas, de modo a assegurar os valores da banca. Tais valores são dominados pelas ideias de prudência na actua ção bancária e da confian ç a do público. Assim temos na actual supervisão bancária: rela ção com outras entidades reguladoras, limites à assun ção d riscos, boa reputa ção e desenvolvimento da arte bancária. ● O Comit é de Basileia e as directrizes O Comit é de Basileia surgiu em 1974, sendo constituído pelos presidentes dos bancos centrais do Estados. A sua tarefa era a harmoniza ção da supervisão bancária internacional, tendo em vista a solidez do sistema bancária, nos planos, nacional e internacional. Em 1988 concluiu-se um acordo conhecido como Basileia I (na base da Directriz n.º89/299, de 17 de Abril). Em 2003 concluiu-se o acordo Basileia II, assentando em três pontos: exigência mínima do capital pr óprio; supervisão do Estado sobre essas salvaguardas; exigência de publicidade e de transparência dos neg ócios. Toda a mat éria da supervisão está hoje condimentada por directrizes europeias (Directriz n.º 2000/12/CE do parlamento e do Conselho).


SUPERVISÃO PORTUGUESA ● O papel Ministro das Finan ç as No Direito português a supervisão é essencialmente levada a cabo pelo BP. Os artigos 91.º e 93.º do RGIC permitem tra ç ar uma contraposi ção entre a superintendência dos mercados monetário, financeiro e cambial, que compete ao M.F. e a supervisão das institui ções de cr édito, que incumbe ao BP. O art. 199.º da CRP, fixando a competência administrativa do Governo distingue, na sua al. d): · Dirigir os servi ços e a actividade da administra ção directa; · Superintender na administra ção indirecta; · Exercer tutela sobre esta e sobre a administra ção aut ónoma; Com estes elementos, logo verificamos que a superintendência referida no art. 91.º, n.º1 do RGIC se reporta com os agentes dos mercados monetário, financeiro e cambial que tenham a qualidade de administra ção indirecta ao Estado e, designadamente, institutos públicos, associa ções públicas e empresas públicas. O artigo 91.º, n.º1 do RGIC não atribui, por ém, quaisquer poderes concretos de superintendência, rela ção a nenhuma dessas entidades. Trata-se de uma norma que pressupõe outras regras fixem a rela ção de administra ção indirecta e depois concedam ao Governo, determinados poderes. A superintendência do MF é delimitada, positiva e negativamente, pelos arts. 91.º, n.º2 e 92.º RGIC. · Artigo 91.º, n.º2: prevê poderes excepcionais do Governo. Quando, «… nos mercados monetário, financeiro e cambial se verifique perturba ção que ponha em grave perigo a economia nacional …», pode o Governo, por portaria do PM e do MF, ouvido o BP, ordenar medidas apropriadas, «… nomeadamente a suspensão temporária de mercados determinados ou de certas categorias de opera ções, ou ainda o encerramento temporário de institui ções de cr édito». Trata-se, na verdade, de ocorrências extraordinárias, a enfrentar de modo imediato, sem possibilidade prática de se recorrer a qualquer outro ó rgão que não seja o Governo. As medidas em causa têm a ver com a perturba ção dos mercados, não se confundindo com o saneamento das institui ções de cr édito, previsto nos arts. 139.º e ss do RGIC. Temos


aqui um dispositivo que vem alargar a superintendência do Governo pelo que falaremos numa delimita ção positiva. · Artigo 92.º: a redac ção de 2002 veio dar-lhe uma nova forma, mais consentânea com as exigências comunitárias (SEBC/BCE) de independência do Governo. ● A articula ção com outras supervisões As fun ções do BP, no tocante à supervisão, articulam-se, ainda com outras entidades «reguladoras» sejam gerais sejam sectoriais. Articula ção com a autoridade da concorrência – neste campo a supervisão do BP, sendo sectorial em rela ção à concorrência, prevalece. Articula ção com a CMVM – tem poderes de supervisão no campo mobiliário (art. 352.º CVM). Articula ção com o Instituto de Seguros de Portugal – este está sujeito à tutela do Governo, tendo poderes de supervisão e podendo emitir instru ções vinculativas. Não é possível estabelecer uma fronteira entre os mercados monetária, financeiro e segurador, e daí resulta, uma sujei ção simultânea à fiscaliza ção do BP (art. 93.º, n.º2 RGIC). ● As atribui ções do Banco de Portugal O RGIC refere a supervisão das institui ções de cr édito, em termos bem distintos da superintendência do MF, e tendo em conta a supervisão prudencial (art. 94.º RGIC). A supervisão das institui ções de cr édito, especialmente a prudencial, incluindo a actividade que exer ç am no estrangeiro, incumbe ao BP, de acordo com a sua LO e o RGIC, segundo o artigo 93.º, n.º1. Nos termos do art. 197.º, n.º1 do RGIC, a supervisão das sociedades financeiras cabe, tamb ém, ao BP, com aplica ção das mesmas regras, salvo as necessárias adapta ções. E por via do art. 199.º-B, recai, finalmente, sobre o BP a supervisão das empresas de investimento e das sociedades gestores de fundos de investimento mobiliário. Supervisão BP: poder, conferido por lei, ao Banco central; Normas prudenciais: regras de conduta e confian ça do público. Na actual LOBP temos o art. 15.º (orienta ção e fiscaliza ção dos mercados monetário e cambial) e o art. 17.º (supervisão geral, que inclui mat éria financeira). O art. 16.º da LOBP explicita a competência do BP quanto aos mercados. ● A supervisão das institui ções de cr édito A supervisão da IC (supervisão restrita) encontra-se no actual art. 17.º LOBP. A LOBP tem em vista a supervisão gen érica enquanto ao RGIC se reporta à supervisão propriamente dita. O art. 116.º do RGIC, quanto à supervisão, efectua uma lista de competência do BP estreita. Não menciona a mat éria dos pedidos de constitui ção e similares, idoneidade dos administradores e base consolidada (por lhes ter dado específicos arts. 14.º, 30.º e 130.º). Parece, por ém, evidente que tudo isto pode ser reconduzido à ideia


de supervisão. Em compensa ção distingue: · Acompanhar a actividade das institui ções de cr édito (al. a)). · Vigiar a observância das normas a elas relativas (al. b)). · Emitir recomenda ções para sanar irregularidades (al. c)). · Tomar providências extraordinárias de saneamento (al. d)). · Sancionar infrac ções (al. e)). A mat éria das últimas duas als. é autonomizada, no RGIC em rubricas pr óprias (art.s 139.º e 200.º). Ainda no campo da supervisão em geral temos: · Art. 117.º: alarga a supervisão do BP às sociedades gestoras de participa ções sociais, sempre que o valor das suas participa ções lhes confiram maioria de direito de votos. · Art. 122.º a 125.º: no que diz respeito a institui ções estrangeiras. · Art. 126.º, 127.º e 128.º: abrange as entidades não habilitadas. · Art. 118.º: princípio da gestão sã e prudente das institui ções de cr édito, dando poderes de notifica ção ao BP (a viola ção deste art. é infrac ção especialmente grave – art. 211.º, al. o)). · Art. 119.º: apoio financeiro adequado dos accionistas. · Art. 120.º: deveres de informa ção a cargo das institui ções de cr édito. · Art. 121.º: revisões oficiais de contas. O antigo 129.º do RGIC era relativo aos recursos interpostos das decisões do BP, no exercício de poderes de supervisão: presumindose que a suspensão da sua eficácia determinava grave lesão do interesse público (foi revogado). ● As normas prudenciais; a ratio de solvabilidade A gestão bancária deve ser prudencial: as institui ções de cr édito devem manter níveis adequados de liquidez e solvabilidade. Para tanto, a lei prevê normas prudenciais a quatro níveis: · No tocante aos capitais, fundos pr óprios e reservas (arts. 95.º e 196.º, n.º1 RGIC). · No que respeita à ratio de solvabilidade e aos riscos (Directriz n.º 92/121, de 21 de Dezembro e arts. 99.º e 100.º RGIC). · No que tange à idoneidade dos detentores de participa ções qualificadas. · No que se prende com a aquisi ção de im óveis e outros activos imobilizados. ● Participa ções qualificadas; im óveis; natureza da supervisão As institui ções de cr édito são sociedades an ónimas. Assim, é decisivo a pessoa que nela detenha participa ções significativas. O RGIC estabelece um sistema de controlo nesse campo: a pessoa que pretenda deter uma participa ção qualificada (que permita ao seu detentor influenciar de forma significativa a gestão da entidade participante, presumindo-se tal se tiver 5% dos votos – art. 13.º, n.º7) ou ultrapassar quaisquer dos limites de 5%, 10%, 20%, 33% a 50% do capital ou dos direitos de voto deve comunicar previamente o seu projecto ao BP (arts. 102.º, n.º1 e 2, 103.º). a falta desta comunica ção


pode levar à inibi ção dos direitos de voto que permita a influência (art. 105.º, n.º1). Devem ser publicadas listas de accionistas – art. 110.º - e registados, no BP, os acordos parassociais relativos ao exercício do direito de voto – art. 111.º, todos do RGIC. Os cuidados prudenciais reinantes neste domínio, no tocante aos riscos e às participa ções, cruzam-se, no art. 109.º RGIC. O RGIC limita a aquisi ção de im óveis que não sejam indispensáveis à sua instala ção e funcionamento (art. 112.º). Quanto à natureza da supervisão: trata-se de uma prerrogativa de tipo público, que assiste ao BP e à qual as institui ções de cr édito e sociedades financeiras estão sujeitas dispensa-se um poder gen érico, com faculdades de acompanhamento, de informa ção e de regulamenta ção. ● Supervisão em base consolidada A existência de grupos de sociedades pode originar opera ções mais ou menos reais, entre elas. Para evitar essa expressão irreal de riqueza, desenvolveu-se, no plano contabilístico, a prática da consolida ção das contas. Consolida ção de contas: conjunto de opera ções contabilísitcas.tendentes a exprimir, em termos unitários, a situa ção real dum grupo de sociedades. Tais opera ções passam pela agrega ção das contas individuais das sociedades dominantes às da sociedade dominada, atrav és do adicionamento dos saldos das contas constantes em cada rubrica do balan ço e da demonstra ção de resultados e a elimina ção dos valores correspondentes à opera ções realizadas entre as entidades. O DL n.º 36/92, de 28 de Mar ço, determinou a obrigatoriedade das diversas institui ções de cr édito elaborarem contas consolidadas e um relat ório consolidado de gestão, com diversas previsões, defini ções e precisões. Hoje as regras relativas às contas consolidadas estão nos arts. 130.º a 138.º RGIC, procedentes da transposi ção de uma Directivas de 2000. ● As necessidades de uma supervisão integrada O direito bancário lida com realidades imateriais e abstractas s ó funcionando o sistema na medida em que todos os participantes obede ç am às regras mínimas Esta mesma l ógica de supervisão estende aos valores mobiliários e aos seguros (arts. 358.º CVM e 4.º, n.º1, al. b) Estatuto CMVM).. Apesar de estes e outros diplomas conferirem aos grandes organismos de supervisão nacional poderes muitos extensos, continua a ser possível vogar no sistema financeiro e mobiliário. Impunha-se uma reforma corajosa, para harmonizar o direito de regula ção/supervisão. Para já apenas o Conselho Nacional de Supervisores Financeiros está


nessa ó ptica de supervisão harmonizada. EXCURSO: PARTICIPAÇÕES QUALIFICADAS ● Participa ções qualificadas; a rela ção de proximidade Um dos aspectos marcantes da supervisão bancária é o controlo sobre os titulares de participa ções em institui ções de cr édito. Procurando surpreender a materialidade do fen ómeno, o RGIC dispensou uma s érie de regras, referentes Às participa ções qualificadas. Tais regras são importantes: al ém do seu relevo intrínseco, elas permitem surpreender facetas significativas do espírito do Direito bancário institucional. Participa ção social qualificada: quando atinja um de terminado patamar quantitativo ou quando se reporte a partes sociais significativas. No caso das institui ções de cr édito, que devem sempre adoptar a forma de sociedades an ónimas (art. 14.º, n.º1, al. b) RGIC) estão em causa ac ções, pelo que o RGIC lhe deu uma maior preocupa ção, com obriga ção d comunica ção ao BP em certos casos (art. 13.º, n.º7 RGIC). Chame-nos ainda a aten ção para o art.13.º, n.º13 RGIC, que refere a rela ção de proximidade. Esta surge como uma decorrência de certas participa ções qualificadas, sendo definida, pelo mencionado preceito, como rela ção entre duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, ligadas entre si atrav és de uma participa ção directa ou indirecta de 20% ou de uma rela ção de domínio. Tamb ém o CSC a elas se refere no art. 448.º quando impõe a publicidade de determinadas participa ções sociais. ● Participa ções indirectas Um regra destinada a regular participa ções sociais deve ter em conta o fen ómeno das participa ções indirectas. De outra forma, tal regra seria ilus ória: qualquer titular poderia contorná-la, recorrendo a pessoas interpostas. O CSC apresenta uma primeira regulamenta ção para o fen ómeno no art. 447.º, podendo considerar-se um minimum, quanto à determina ção de participa ções sociais indirectas. Ele é usado, por remissão pelo pr óprio CSC, no tocante a certas participa ções «qualificadas». O pr óprio art. 448.º CSC relativo à publicidade de participa ções de accionistas dispõe neste campo. O RGIC foi mais longe que o CSC e da defini ção de participa ção qualificada, no artigo 13.º, n.º7, aponta desde logo: a) Para uma situa ção que, por qualquer outro motivo, possibilite uma influência significativa. b) Como tal se presumindo a que ultrapasse os 5% do capital da participada. Não obstante este regime já alargado o n.º 7 apresenta uma s érie de alíneas que vieram precisar e alargar esta no ção básica. Consideram-


se, então, equiparadas aos direitos de voto do participante, para efeitos de haver «participa ção qualificado» essas alíneas. O modo como o RGIC tratou as participa ções indirectas leva a pensar que o legislador teve em vista, a prop ósito de participa ções qualificadas, situa ções materiais de qualifica ção e, ainda, situa ções formais. Ou seja, quando, formalmente, uma situa ção surja como participa ção qualificada, esta tem-se por verificada; al ém disso, a situa ção materialmente qualificada (ainda que não o seja formalmente) é , tamb ém, tida por verificada. ● A aprecia ção do BP; a inibi ção dos direitos de voto A inten ção de deter uma participa ção qualificada ou de ultrapassar alguns dos patamares fixados na lei deve ser comunicada ao BP: este decidirá, depois, da idoneidade da participa ção (art. 103.º RGIC). A comunica ção a fazer ao BP visa permitir, a esta entidade, opor-se ao projecto de aquisi ção. Trata-se, aliás, duma situa ção que decorre da 2. ª directriz de Coordena ção Bancária (art. 16.º da Diretriz n.º 2000/12 de 20 de Mar ço). Ora, s ó faz sentido colocar, nas mãos do BP, um poder tão significativo como o de vetar aquisi ções qualificadas ou o refor ço dessas aquisi ções, quando a decisão a tomar seja verdadeiramente esclarecida. Para tanto, haverá que levar ao BP os mais diversos elementos. O BP supervisiona e dá selo de seriedade à opera ção, prosseguindo pois uma tripla finalidade: - Tutela da institui ção de cr édito considerada e tudo o que ela representa. - Tutela do sistema bancária no seu conjunto. - Tutela do mercado e os valores a ele inerentes. Segundo o art. 105.º, n.º1 e 3 RGIC, a constitui ção ou o aumento de participa ção qualificada, sem que o interessado tenha procedido à comunica ção prevista ou aos quais o BP se tenha oposto, o mesmo BP poderá determinar a inibi ção do exercício, na institui ção de cr édito participada, dos direitos de voto integrantes da referida participa ção, na medida necessária e adequada para impedir a influência na gestão que foi obtida. Os n.ºs seguintes regulam o modo como esta inibi ção funciona e as consequências e san ções para as delibera ções eventualmente tomadas com os votos «inibidos»:a anulabilidade. Note-se, a san ção de inibir o voto não põe em causa a legitimidade e a eficácia da transac ção (estão em causa valores bancários não de concentra ção de riqueza): as ac ções em excesso mantêm todos os seus direitos e, designadamente: - Direito ao inerente dividendo. - Direito a realizar eventuais mais-valias.


Capítulo III – DAS INSTITUIÇÕES DE CR É D I TO EM GERAL ASPECTOS BÁSICOS ● No ção e esp écies O art. 2º/1 do RGIC define institui ções de cr édito como: “ (…) empresas cuja actividade consiste em receber do público dep ósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicar por conta pr ópria mediante concessão de cr édito”. O primeiro elemento da no ção de institui ção de cr édito prov ém da sua assimila ção a “empresas”. A doutrina já tem procurado retirar, daí, consequências preceptivas, procedendo à aproxima ção das “empresas” previstas no art. 230º do C ódigo Comercial. Designadamente: tratar-se-ia de empresas comerciais. A no ção de empresa, por ém, que não é jurídica, não pode ser integralmente aproveitada. Como segundo elemento, na defini ção do art. 2º/1 do RGIC, surge a actividade das institui ções de cr édito: a de receber do público dep ósitos ou outros fundos reembolsáveis. Receber do público equivale a receber de pessoas indeterminadas e, á partida, indetermináveis. Assim, não se considerará “público”, para efeitos desta no ção, o conjunto dos s ócios de uma sociedade ou o das entidades que, com o beneficiário, estejam numa rela ção de grupo. Tamb ém não é “público” o conjunto – ainda que indeterminado – das institui ções de cr édito: estas, pela l ógica da defini ção, contrapõem-se ao público. O BP, na medida em que pode aceitar dep ósitos das institui ções de cr édito – art. 24º/1, al.f) da Lei Orgânica – não é , pelo menos por isso, institui ção de cr édito. Temos, de seguida, os dep ósitos e outros fundos reembolsáveis. Trata-se de dinheiro ou de equivalente a dinheiro. Al ém disso, o banqueiro fica obrigado á restitui ção. Finalmente, o art. 9º/1 do RGIC afasta do universo dos fundos reembolsáveis os obtidos “… mediante emissão de obriga ções, nos termos e limites do C ódigo das Sociedades Comerciais…” e “…os fundos emitidos atrav és da emissão de papel comercial, nos termos e limites da legisla ção aplicável”. Finalmente – e sempre segundo a defini ção legal – os fundos reembolsáveis serão aplicados por conta pr ópria mediante a concessão de cr édito. O pensamento jurídico-bancário reclama uma no ção muito ampla de concessão de cr édito. Ficariam abrangidos, na enumera ção do Livro Branco, citando a legisla ção comunitária: a) os contratos reais, como o mútuo e o desconto bancário b) os contratos consensuais, como a abertura de cr édito c) a presta ção de garantias d) a loca ção financeira e) a cessão financeira f) a aquisi ção de obriga ções e outros títulos de dívida Pela negativa, do art. 9º/2 do RGIC consta o que o diploma exclui da concessão de cr édito.


O Livro Branco afirma que são excluídas as formas de “natureza restrita”. Na verdade, se bem atentarmos nas exclusões do art. 9º/2 do RGIC, verificamos que elas tem em comum a predetermina ção dos intervenientes e, em especial, do destinatário de cr édito. A chave da concessão de cr édito, para efeitos de localiza ção de uma institui ção de cr édito, está, assim, na indetermina ção dos beneficiários. No fundo, o cr édito é concedido ao público. O art. 3º do RGIC complementa a no ção legal. A institu ção de cr édito deve ter personalidade jurídica e apresentar a conforma ção de uma das entidades enumeradas: a) bancos b) caixas econ ómicas c) Caixa Central de Cr édito Agrícola Mútuo e as caixas de cr édito agrícola mútuo d) institui ções financeiras de cr édito e) sociedades de investimento f) sociedades de loca ção financeira g) sociedades de “factoring” h) sociedades financeiras para aquisi ções a cr édito i) sociedades de garantia mútua j) as institui ções de moeda electr ónica l) outras empresas que correspondam à defini ção do art. 2º e, como tal, sejam qualificadas por lei. A enumera ção do art. 3º não se limita a precisar a do art. 2º. Vai mais longe. Na verdade, boa parte das entidades incluídas no art. 3º não visa “receber do público dep ósitos”: é o que sucede com as sociedades de investimento – art. 4º do Decreto-Lei nº 260/94 de 22 de Outubro , com as sociedades de loca ção financeira – art. 5º do Decreto-Lei nº 72/95 de 15 de Abril – com as sociedades de cessão financeira – art. 5º do Decreto-Lei nº 171/95 de 18 de Julho – e com as sociedades financeiras para aquisi ções a cr édito – art. 5º do Decreto-Lei nº 260/95 de 14 de Agosto: entre os recursos de que essas entidades dispõem, não se conta a recep ção de dep ósitos do público. Dentro das institui ções de cr édito, surgem-nos os bancos que incluem, hoje, a Caixa Geral de Dep ósitos:estes podem praticar a generalidade dos actos bancários, como se infere do art. 4º/1 do RGIC. As restantes institui ções de cr édito s ó podem praticar as opera ções permitidas pelas normas legais e regulamentares que regem a sua actividade – idem, nº3. ● Princípios Com base no RGIC, é possível apontar alguns princípios tendencialmente aplicáveis às diversas institui ções de cr édito e às suas actividades. O primeiro surge, no art. 8º, como princípio de exclusividade. Nos termos desse preceito, ele tem uma dupla formula ção: - s ó as institui ções de cr édito podem “exercer a actividade de recep ção, do público, de dep ósitos ou outros fundos reembolsáveis, para utiliza ção por conta pr ópria” – nº1; - s ó as institui ções de cr édito e as sociedades financeiras podem exercer, a título profissional, as actividades referidas nas alíneas b) a


i) e r) do nº1 do art. 4º, com excep ção da consultadoria referida na alínea i) – nº2. A primeira formula ção carece de dupla precisão: por um lado, a recep ção de dep ósitos do público é , tamb ém acessível ao Estado e a outras entidades, referidas no art. 8º/3; por outro, como se viu, há institui ções de cr édito que, por via da lei que as regulamenta, não podem receber tais dep ósitos. De seguida, temos o princípio da abertura internacional. Segundo o art. 10º do RGIC, estão habilitados a exercer actividades bancárias: - as institui ções de cr édito e sociedades financeiras com sede em Portugal; - as sucursais de institui ções de cr édito e sociedades financeiras com sede no estrangeiro. Neste último caso há diferencia ção de regime, consoante se trate – ou não – de entidades com sede na União Europeia. Ocorre, depois, o princípio da verdade das firmas e denomina ções. Segundo o art. 11º, s ó as entidades habilitadas como institui ções de cr édito ou sociedades financeiras podem usar, na sua actividade, expressões que sugiram actividades bancárias – art. 11º/1. O princípio da verdade é complementado no nº2: mesmo no universo bancário, diversas designa ções devem ser usadas de modo a não induzir “...o público em erro quanto ao âmbito das opera ções que a entidade possa praticar”. Prosseguindo, encontramos o que denominaremos o princípio da conforma ção legal. Segundo esse princípio, explicitado no RGIC – art. 14º -, as institui ções de cr édito, com sede em Portugal, devem obedecer aos seguintes pontos: - corresponder a um dos tipos previstos na lei portuguesa (tipicidade); - adoptar a forma da sociedade an ónima (anonimato); - ter por objecto exclusivo o exercício da actividade bancária (dedica ção exclusiva); - ter determinado capital social mínimo, representado por ac ções nominativas ou ao portador registadas (capital mínimo e determinabilidade dos titulares); - sede principal e efectiva em Portugal ( sede em Portugal). O princípio da conforma ção legal analisa-se, assim, em cinco subprincípios: tipicidade, anonimato, dedica ção exclusiva, capital mínimo e determinabilidade dos titulares e sede em Portugal. Por fim, o art. 15º do RGIC autonomiza um princípio de colegiabilidade: o ó rgão de administra ção do conselho de administra ção das institui ções de cr édito deve ser constituído por um mínimo de três membros, com poderes de orienta ção efectiva – nº1; a pr ópria gestão corrente deve ser confiada, pelo menos, a dois membros dos ó rgãos de administra ção – nº2. · Sistema de fontes As institui ções de cr édito regem-se por diversos factos normativos. O pr óprio RGIC não fixa, em geral, um sistema de fontes.


A uma institui ção de cr édito considerada, será, sucessivamente, aplicável: - a sua legisla ção específica; - o RGIC e demais legisla ção bancária; - a legisla ção comercial; - a legisla ção civil. VICISSTUDES · Constitui ção e modifica ção A constitui ção de institui ções de cr édito depende de autoriza ção a conceder, caso a caso, pelo BP – art. 16º/1 RGIC. Perante os dispositivos em vigor, a autoriza ção, pelo Banco Central, de uma institui ção de cr édito envolve a atribui ção do “passaporte comunitário”: donde a Comunica ção à Comissão, prevista no art. 16º/3. O RGIC prevê, depois, todo um processo de autoriza ção. Assim, o pedido deve ser instruído com os elementos seriados no art. 17º/1: tipo de institui ção a constituir e projecto de contrato de sociedade; programa de actividades, implanta ção geográfica, estrutura orgânica e meios humanos. Quando os accionistas fundadores sejam pessoas colectivas, devem ser apresentados os elementos, a elas referentes, previstos no nº2. Tais elementos podem ser dispensados, quando já sejam do conhecimento do BP – nº3 – o qual, de todo o modo, pode solicitar aos requerentes informa ções complementares ou levar a cabo as averigua ções que considere necessárias – nº4. Tratando-se de autoriza ção relativa a uma institui ção de cr édito que seja filial de institui ção autorizada noutro Estado comunitário, depende ela de consulta pr évia à autoridade de supervisão do Estado em causa – art. 18º/1. Quando o pedido de autoriza ção esteja deficientemente instruído, o BP notifica os requerentes, dando-lhes um prazo razoável para suprir a deficiência – art. 20º/2. Apresentado o pedido, o BP decide, de acordo com uma dupla ordem de factores: - a regularidade formal da institui ção a constituir; - a idoneidade material de certos factores envolvidos. A regularidade formal da institui ção é , evidentemente requerida: o Direito estrito deve ser cumprido, cabendo ao BP verificar o seu acatamento. Assim, segundo o art. 20º/1 do RGIC, o pedido de autoriza ção será recusado sempre que: - faltem informa ções ou documentos necessários; - a instru ção do pedido enferme de inexactidões ou falsidades; - não se mostre acatado o art. 14º ( conforma ção legal). Mais melindrosa é a verifica ção da idoneidade material de certos factores envolvidos. Segundo as alíneas d) a g) do citado art. 20º/1 do RGIC, o BP recusará a autoriza ção sempre que: - não considere id óneas todas as participa ções qualificadas; - faltem os meios t écnicos e os recursos financeiros para o tipo e volume de opera ções que a institui ção candidata pretenda realizar;


- a adequada supervisão seja inviabilizada por uma rela ção de proximidade; - ou por disposi ções legais ou regulamentares de um país terceiro. A decisão deve ser comunicada aos interessados no prazo de seis meses a contar da data de recep ção do pedido ou – sendo esse o caso – da recep ção das informa ções complementares solicitadas aos representantes : mas nunca decorridos mais de doze meses sobre a data da entrega inicial do pedido. Quando não: há presun ção de indeferimento tácito – art. 19º. As altera ções dos contratos de sociedades das institui ções de cr édito estão sujeitas a pr évia autoriza ção do BP, quando se reportem aos aspectos seriados no art. 34º/1, do RGIC. Consideram-se, por ém, tacitamente autorizadas, salvo as que impliquem mudan ça do tipo de institui ções, quando, recebido o pedido, o BP nada objecte, ao fim de 30 dias – idem, nº2. Tratando-se de fusão ou de cisão impõe-se, tamb ém, autoriza ção do BP mas, desta feita, com observância do previsto para a constitui ção da institui ção. Obtida a autoriza ção, esta caduca – art. 21º - nos seguintes casos: - havendo renúncia dos requerentes; - decorridos 12 meses, sem que a institui ção autorizada inicie a sua actividade; o BP poderá, a pedido dos interessados, prorrogar esse prazo por igual período; - ocorrendo a dissolu ção da institui ção. · O registo Al ém do processo de autoriza ção, pelo BP, necessário para a constitui ção da institui ção candidata, há, ainda, que observar o disposto no art. 65º/1: “ As institui ções de cr édito não podem iniciar a sua actividade enquanto não se encontrarem inscritas em registo especial do BP”. O registo abrange os elementos tipificados no art. 66º. Tratando-se dos factos supervenientes referidos no art. 70º, aplica-se este mesmo preceito. O registo deve ser requerido no prazo de 30 dias a contar da data da ocorrência do facto a ela sujeito – art. 71º/1 e 2. O registo considerase efectuado perante um silêncio, do BP, superior a 30 dias – idem, nº 4. O registo é recusado nos casos taxativamente previstos no art. 72ºdo RGIC ou noutras leis. · Dissolu ção As institui ções de cr édito dissolvem-se, desde logo, pela revoga ção da autoriza ção de que beneficiem – art. 22º/3 do RGIC. A revoga ção cabe ao BP, devendo processar-se pela forma prevista no art. 23º. Ela pode ter lugar com algum dos fundamentos previstos no art. 22º/1, al ém de outros legalmente previstos. São eles: a) ter sido obtida por falsas declara ções ou outros expedientes ilícitos; b) deixar de se verificar algum dos requisitos do art. 14º (conforma ção


legal); c) a actividade da institui ção não corresponder ao objecto autorizado; d) cessara actividade ou redu ção da mesma para um nível insignificante, por período superior a 12 meses; e) ocorrerem irregularidades graves na administra ção, organiza ção contabilística ou fiscaliza ção interna da institui ção. f) Não poder, a institui ção, honrar os seus compromissos, particularmente no tocante à seguran ça dos fundos que lhe tenham sido confiados; g) Não cumprimento das obriga ções decorrentes de participa ção do Fundo de Garantia de Dep ósitos ou no Sistema de Indemniza ção aos investidores; h) Inobservância de regras bancárias, de modo a p ôr em risco os interesses dos depositantes e demais credores e as condi ções normais dos mercados monetário, financeiro e cambial. As institui ções de cr édito em dificuldades submetem-se a u regime especial de saneamento, previsto nos art. 139º e ss. do RGIC. Quando as providências aí previstas não permitem recuperar a institui ção de cr édito, a competente autoriza ção é revogada, nos termos do art. 152º do RGIC. INSTITUIÇÕES PORTUGUESAS NO ESTRANGEIRO · Na União Europeia O RGIC regulamenta, no seu título III, a “actividade no estrangeiro de institui ções de cr édito com sede em Portugal”. Essa actividade pode ocorrer por uma de duas modalidades: - ou atrav és do estabelecimento de sucursais ou filiais; - ou mediante a simples presta ção de servi ços. No primeiro caso regem os arts. 36º e ss do RGIC, enquanto, no segundo, dispõe o art. 43º. A primeira modalidades não é aplicável às caixas de cr édito agrícola mútuo, nem às caixas econ ómicas que não revistam a forma de sociedade an ónima, com excep ção da Caixa Econ ómica Montepio Geral – art. 41º. Para efeitos do RGIC – artigo 13.º, 5.º - a sucursal é o estabelecimento de uma empresa desprovido de personalidade jurídica e que efectue, directamente, no todo ou em parte, opera ções inerentes à actividade da empresa. Pretendendo estabelecer uma sucursal no estrangeiro, tratando-se de País menbro da UE, a institui ção interessada deve notificar previamente o BP, especificando – artigo 36.º/1: o País onde pretenda estabelecer a sucursal; o programa de actividades; o endere ço; os responsáveis pela sucursal. A gestão desta – idem, nº2 – deve ser confiada a um mínimo de dois gerentes, sujeitos aos requisitos requeridos aos admnistradores. A reforma levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, introduziu ainda, na epígrafe do Capítulo I, uma referência a “filiais”. O artigo 13.º, 1.º, do RGIC, define filial como: pessoa colectiva relativamente à qual outra pessoa, designada por empresa-mãe, se encontre numa rela ção de domínio, considerando-se que a filial é igualmente


filial da empresa-mãe de que ambas dependem. Os artigos 36.º e seguintes nada dizem quanto a filiais, excepto quando estabelicidas em países terceiros ( 42.º - A ). Não vemos como lhes aplicar o correspndente regime, sendo patente, por exemplo, que o artigo 39.º lhe é , de todo, inaplicável, tendo en conta o princípio da interpreta ção conforme com as directrizes, ensaiaríamos, com as necessárias verifica ções e adapta ções, a aplica ção, às filiais, do regime das sucursais. Recebidos os elementos em causa, o BP dispõe de três meses para estudar a pretensão; caso a considere ajustada, comunicará à autoridade de supervisão do país de acolhimento as informa ções que a acompamham, certificando tamb ém que as opera ções projectadas estão comprendidas na autoriza ção. A institui ção interessada é informada da comunica ção – artigo 37.º/1. Al ém disso, o BP comunicará, ainda, à entidade supervisora do País de acolhimento, o montante dos fundos pr óprios, a ratio de solvabilidade da institui ção eo sistema de garantia de dep ósitos de que ela participe – idem, nº 2. O BP pode recusar a comunica ção. Fá-lo-á se houver dúvidas fundadas sobre a adequa ção das estruturas admnistrativas ou da situa ção financeira da institui ção – 38.º/1 – em decisão fundamentada e notificada à institui ção interessada – idem, nº 2. O silêncio, no termo do prazo legal dos três meses, implica presun ção de recusa – idem, nº 3. As recusas são comunicadas à Comissão – nº 4. Efectuada a comunica ção, a sucursal pode realizar, no País de comunitário de acolhimento, as opera ções constantes do anexo à Directriz n.º 89/646/CEE. Caso, supervenientemente, ocorram modifica ções nos elementos comunicados, referidos no artigo 36.º/1 b ), c) e d), do RGIC, a institui ção interessada deve transmiti-lo, por escrito, com antecedência mínima de 30 dias, ao BP e à autoridade de supervisão do País de acolhimento. Outro tanto sucederá quando a altera ção se reporte ao sistema de garantia referido no artigo 37.º/2: artigo 40.º/1. Segue-se, depois, a aprecia ção pelo BP, dos novos elementos: este, quando concorde, comunicá-lo-á à entidade supervisora do País de acolhimento. Têm aplica ção os artigos 37.º e 38.º do RGIC, acima examinados, apenas com redu ção, para um mês, do prazo de aprecia ção pelo BP, nos termos do artigo 40.º/2, sempre do RGIC. A institui ção portuguesa se pretender iniciar, noutro Estado da União, uma mera presta ção de servi ço constante da lista anexa à Directriz n.º 89/646/CEE, a institui ção interessada notificará previamente o BP da sua pretensão; este, no prazo máximo de um mês, comunicá-la-á à entidade supervisora do Estado de acolhimento, certificando que as opera ções projectadas estão compreendidas na autoriza ção artigo 43.º/1 e 2. · Em países terceiros Segundo o artigo 42.º/1, a institui ção de cr édito que pretenda estabelecer sucursais em países terceiros deverá notificar previamente o BP, nos termos do artigo 36.º do RGIC, especificando todos os elementos aí requeridos. A sucursal não poderá efectuar opera ções que a institui ção não esteja autorizada a efectuar em


Portugal ou que não constem da lista comunicada - n.º 5. O BP pode recusar a pretensão com motivo fundado – por exemplo; por inadequa ção admnistrativa ou financeira – em decisão fundamentada e notificada à interessada – artigo 42.º/2 e 4. Têm o BP três meses para decidir; o silêncio vale como recusa – 42.º/3. O artigo 42.º aditado pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, dispõe sobre hip ótese de as institui ções de cr édito com sede em Portugal pretenderem constituir filiais em países terceiros. Devem comunicar previamente a pretensão ao Banco de Portugal que poderá recusar com fundado motivo, em termos similares aos previstos para sucursais. E tamb ém aqui a decisão será tomada em três meses entendendo-se, no silêncio, que a pretensão foi recusada – 42.º- A/3, do RGIC. INSTITUIÇÕES ESTRANGEIRAS EM PORTUGAL · Institui ções estrangeiras em Portugal; generalidades Nos seus artigos 44.º a 64.º , o RGIC regula a actividade, em Portugal, de institui ções de cr édito com sede no estrangeiro. O respeito pele lei portuguesa vem afirmado logo no artigo 44.º do RGIC, que chama uma especial aten ção para as normas reguladoras das opera ções com o exterior e das opera ções sobre divisas. Ele aflora, ainda, no artigo 45.º, que – perante as institui ções não provenientes da União – determina, por parte dos gerentes de sucursais ou de escrit órios de representa ção, a verifica ção de todos os requisitos de idoneidade e de experiência estabelecida para admnistradores das institui ções de cr édito com sede em Portugal. A observância da lei estrangeira é pressuposta. Em princípio, o BP mais não fará do que velar pela regularidade formal da actua ção da institui ção estrangeira, perante a lei do País de origem. No entanto, se tiver conhecimento da revoga ção ou da autoriza ção do país de origem, o BP tomará as medidas do artigo 47.º: - impedirá novas opera ções; - salvaguardará os interesses dos depositantes e de outros credores. Em princípio, as institui ções de cr édito com sede no estrangeiro podem usar em Portugal, a firma ou a denomina ção de origem. Devem, no entanto, obedecer às prescri ções do artigo 46.º do RGIC. · Sucursais O estabelecimento, em Portugal, de sucursais de institui ções de cr édito autorizadas noutros Estados da União e sujeitas à supervisão das autoridades respectivas – artigo 48.º - depende da recep ção, pelo BP, duma comunica ção da autoridade supervisora do País de origem, da qual constem os elementos básicos enumerados no artigo 49.º/1. De resto – n.º 2 – apenas se exige que a gerência seja confiada a uma direc ção com o mínimo de dois gerentes, com poderes bastantes para resolver definitivamente todos os assuntos que respeitem à sua actividade. Recebida a comunica ção, tem o BP dois meses para organizar a supervisão da sucursal candidata, no tocante às mat érias que lhe compitam; posto isso, notificará a institui ção de cr édito da


“habilita ção” para estabelecer a sucursal, assinalando – quando seja caso disso – determinadas condi ções de exercício – artigo 50.º/1; o silêncio vale como assentimento – idem, n.º 2. As altera ções dos elementos relativos à sucursal devem ser comunicados, pela institui ção de cr édito, com a antecedência de um mês – artigo 51.º/1; o BP tem, então, um mês para “organizar a supervisão”, subentendendo-se que pode haver recusa, nos termos acima explicitados. A sucursal, uma vez “habilitada”, pode efectuar em Portugal as opera ções bancárias que reúnam as seguintes três qualidades, cumulativamente – 52.º: - constem da lista anexa à Directriz n.º 89/646/CEE, hoje anexo I à Directriz n.º 2000/12/CE; - estejam autorizadas, no País de origem, à entidade interessada; - constem da lista certificada, ao BP, pela entidade supervisora do País de origem. O BP exerce a supervisão sobre as sucursais de institui ções estrangeiras da União. As opera ções por elas realizadas, em Portugal, devem respeitar as normas nacionais sobre liquidez, política monetária e dever de informa ção; quando não o fa ç am, o BP determinará que ponham termo à irregularidade – artigo 53.º/1. Se o não fizerem, o BP solicitará à autoridade supervisora do País de origem as providências apropriadas – idem, n.º 2; se isso nada “resolver,”… o Banco de Portugal poderá, ap ós informar desse facto a autoridade de supervisão dopaís de origem, tomar as providências que entenda convenientes para prevenir ou reprimir novas irregularidades, designadamente obstando a que a sucursal inicie novas opera ções em Portugal” – idem, n.º 3. Em caso de urgência, o BP pode reagir imediatamente – idem, n.º 5. Há diversos deveres de comunica ção. Ocorrendo recurso, presume-se que a suspensão de eficácia dos actos tomados determina grave lesão do interesse público – artigo 53.º/7. De modo a facilitar a supervisão e a fiscaliza ção, a institui ção de cr édito interessada centralizará, na primeira sucursal estabelecida em Portugal, toda a contabilidade das opera ções realizadas no País; o uso da língua portuguesa é obrigat ório – artigo 55.º. A responsabilidade patrimonial por d ´vidas dá lugar a regras especiais. Por dívidas contraídas em Portugal responde o activo da sucursal e, nos termos gerais, o da institui ção de cr édito visada, na medida em que seja possível efectivar tal responsabilidade. Por dívidas assumidas noutros países, pode responder o activo da sucursal estabelecida em Portugal, mas apenas depois de satisfeitas todas as obriga ções contraídas no País – artigo 54.º/1: temos pois, uma separa ção de patrim ónios, com privil égio. Tal regra mant ém-se mesmo perante a falência e liquida ção da institui ção estrangeira – idem, n.º 2. O estabelecimento de sucursais de institui ções de cr édito de países terceiros – portanto: de países extracomunitários – fica sujeito às regras referidas e, ainda, em geral, às relativas à autoriza ção ex novo, de filiais de institui ções de Estado terceiros – artigo 57.º. Opera, pois a pondera ção de tipo público do artigo 27.º/1, do RGIC. A autoriza ção cabe ao MF – ou ao BP, por delega ção – precedendo uma aprecia ção que recai sobre os elementos referidos no artigo


58.º/2 – idem, n.º 1. A autoriza ção pode ser recusada, nos termos aplicáveis às filiais extracomunitárias – 58.º/3 – e, ainda, quandoo BP considere insuficiente o sistem de supervisão a que a institui ção de cr édito estiver sujeita. A sucursal deve dispor de um capital não inferior ao exigido para institui ções portuguesas equivalentes – 59.º/1 – capital esse que deve ser depositado em institui ção de cr édito antes de efectuado o registo, no BP. O capital em causa – bem como as reservas constituídas e os dep ósitos e outros recursos aqui obtidos – devem ser aplicados no País – idem, 2 e 3. Finalmente, a institui ção de cr édito responde pelas opera ções realizadas pela sucursal, em Portugal – 59.º/5. · Escrit órios de representa ção O escrit ório de representa ção é um estabelecimento de actua ção bastante limitada. Ele actua “…, apenas na escrita dependência da institui ção de cr édito que representa …”, apenas lhes sendo permitido – artigo 63.º/1, do RGIC: - zelar pelos interesses das institui ções que representam; - informar sobre realiza ção de opera ções em que elas se proponham participar. O n.º 2 do citado preceito veda, especialmente, aos escrit órios de representa ção: - realizar directamente opera ções que se integrem no âmbito de actividade das institui ções de cr édito; - adquirir ac ções ou partes de capital de quaisquer sociedades nacionais; - adquirir im óveis que não sejam os indispensáveis à sua instala ção e funcionamento. Dado o alcance limitado dos escrit órios de representa ção de institui ções estrangeiras, a sua instala ção e funcionamento, para al ém das regras do registo comercial, apenas dependem de registo pr évio no BP – artigo 62.º/1. Tal registo obt ém-se mediante apresenta ção de certificado emitido pelas autoridades de supervisão do País de origem, e que especifique o regime da institui ção por referência à lei que lhe é aplicável – idem. Obtido o registo, o escrit ório tem três meses para iniciar a actividade; o BP pode mediante motivo fundado, porrugar, por outro tanto, esse prazo – 62.º/2. Segundo o artigo 64.º, os gerentes dos escrt órios de representa ção devem dispor de poderes bastantes para tratar e resolver definitivamente, no País, os assuntos que respeitem à sua actividade. INSTITUIÇÕES ESTRANGEIRAS EM PORTUGAL ● Objectivo e âmbito A eventualidade de falência de um banqueiro coloca sempre um ponto delicado no funcionamento de qualquer sistema financeiro. Perante a realidade descrita, o Estado, havendo banqueiros em dificuldades, adopta medidas especiais destinadas – segundo o art. 139º/1 do RGIC – a: - proteger os interesses dos depositantes, investidores e outros


credores; - salvaguardar as condi ções normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial. Tais medidas podem ser tomadas pelo BP em rela ção às institui ções com sede em Portugal – idem. O regime geral derivado do CPEF não tem, aqui, aplica ção – art. 139º/2. As regras do saneamento financeiro aplicam-se às filiais. Tratando-se de filiais comunitárias, a adop ção de providências extraordinárias deve ser precedida da consulta pr évia das autoridades de supervisão do país de origem – art. 151º. ● Processo e medidas Temos o importante dever de comunica ção do art. 140º do RGIC: quando uma institui ção de cr édito se encontre impossibilitada de cumprir as suas obriga ções ou em risco de o ficar, o ó rgão de administra ção ou de fiscaliza ção deve comunicá-lo imediatamente ao BP. Verificada uma situa ção de desiquilibrio financeiro, designadamente por redu ção dos fundos pr óprios a um nível inferior ao mínimo legal ou por inobservância das rationes de solvabilidade ou de liquidez, pode o BP adoptar algumas das sete medidas referidas no art. 141º do RGIC: - apresenta ção de um plano de recupera ção e saneamento,nos termos desenvolvidos no art. 142º: - restri ções a certos tipos de actividade; - restri ções à concessão de certo cr édito ou a determinadas aplica ções de fundos; - restri ções a certos dep ósitos; - constitui ção de provisões especiais; - limita ção de dividendos; - sujei ção de certas opera ções ou actos à aprova ção pr évia do BP. Perante o risco de cessa ção de pagamentos, o desequilíbrio financeiro agravado, a idoneidade da administra ção ou insuficiências graves de organiza ção contabilística ou de controlo interno, pode o BP designar administradores provis órios, com os poderes especiais referidos no art. 143º. Al ém disso pode o BP designar uma comissão de fiscaliza ção com o âmbito referido no art. 144º e com poderes do conselho fiscal. Em conjunto com a designa ção de administradores provis órios, pode o BP determinar as providências extraordinárias referidas no art. 145º. A providência da designa ção de administradores suspende todas as execu ções contra a institui ção e interrompe todos os prazos de prescri ção ou de caducidade por ela oponíveis – art. 147º. As providências extraordinárias subsistem apenas enquanto se verificar a situa ção que as haja determinado – art. 146º ● Liquida ção Quando as providências tomadas não permitem recuperar a institui ção, é revogada a autoriza ção, seguindo-se a sua liquida ção – art. 152º A liquida ção é remetida para a “ legisla ção aplicável”.


GARANTIAS DE DEPÓSITOS ● A garantia de dep ósitos A garantia de dep ósitos veio a ser regulada pela Directriz nº 94/19/CE, do Parlamento e do Conselho, de 30 de Maio de 1994. Trata-se de uma Directriz que formalizou a obrigatoriedade de as institui ções de cr édito, para poderem receber dep ósitos, pertencerem a um ou mais sistemas de garntia – art. 3º/1. A Directriz nº 94/19/CE veio a ser transposta pelo Dcreto-Lei nº 246/95 de 14 de Setembro, que introduziu altera ções ao RGIC. Entre outros aspectos, esse diploma consignou o princípio segundo o qual, na Comunidade, a garantia dos dep ósitos é assegurada pelo país de origem da institui ção de cr édito, ainda que se trate de fundos captados por vis de sucursais ou em presta ções directa de servi ços. ● O Fundo de Garantia de Dep ósitos O art. 154º do RGIC criou, junto do BP, como pessoa colectiva de Direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, o Fundo de Garantia de Dep ósitos. O Fundo é gerido por uma comissão directiva de três membros: um membro do Conselho de Administra ção do BP, como presidente e dois vogais: um nomeado pelo MF, e o terceiro pela associa ção que represente as institui ções de cr édito participantes que, no seu conjunto, detenham o maior volume de dep ósitos garantidos – art. 158º/1; a designa ção é feita para três anos, renováveis – idem, nº4. O objecto do Fundo é garantir o reembolso dos dep ósitos constituídos nas institui ções de cr édito aderentes – art. 155º/1 .Admite o nº2 desse preceito que o Fundo colabore, transitoriamente, em medidas de saneamento. As institui ções de cr édito, com sede em Portugal, autorizadas a receber dep ósitos, participam obrigatoriamente no Fundo – art. 156º/1, al. a) – outro tanto sucedendo com as institui ções extracomunitárias, relativamente aos dep ósitos captados pelas suas sucursais em Portugal, salvo se eles estiverem garantidos por um sistema do país de origem, considerando equivalente, pelo BP – idem, al. b). O Fundo dispõe dos recursos financeiros referidos no art. 159º: contribui ções das participa ções e do BP, empr éstimos, rendimentos, liberalidades e produtos de coimas. As contribui ções das participantes podem ser iniciais, peri ódicas e especiais: as iniciais são entregues no prazo de 30 dias a contar do registo do início da actividade, no valor fixado por aviso do BP, sob proposta do Fundo – art. 160º/1; as peri ódicas são anuais , calculando-se em fun ção dos saldos mensais dos dep ósitos, no ano anterior, podendo ser subtraídos, at é 75%, por cau ção id ónea – art. 161º; as especiais são determinadas por Portaria do MF, quando os recursos do Fundo se mostrem insuficientes – art. 162º. Os recursos do fundo são aplicados em opera ções financeiras, segundo o plano acordado com o BP – art. 163º - sem prejuízo de poder participar em opera ções destinadas a eliminar situa ções de desiquilíbrio financeiro em que se encontram institui ções suas


participantes – art. 167º-A. O Fundo garante o reembolso dos dep ósitos at é ao limite de 25.000 euros por depositante – art. 164º e 166º. Ficam excluidos da garantia os dep ósitos referidos no art. 165º. O reembolso é efectuado, em regra, no prazo de três meses a contar da indisponibilidade – art. 167º/1 – cabendo ao BP a fiscaliza ção do sistema. ● O Sistema de Indeminiza ção aos Investidores Em paralelo com o Fundo de Garantia de Dep ósitos, o Sistema de Indemniza ção aos Investidores foi lan ç ado, pelo Decreto-Lei nº 222/99 de 22 de Junho, em transposi ção da Directriz nº 97/9/CE, do Parlamento e do Conselho, de 3 de Mar ço. Esse diploma foi pontualmente alterado pelo Decreto-Lei nº 252/2003 de 17 de Outubro, que aprovou os organismos de investimento colectivo. Este sistema visa permitir o ressarcimento dos operadores que actuem sobre determinados valores mobiliários e instrumentos financeiros e que, depois, não possam ver satisfeitos os seus direitos devido à situa ção financeira da entidade prestadora de servi ços de investimento, participante no Sistema. O Sistema de Indemniza ção aos investidores é uma pessoa colectiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira, com sede em Lisboa e funcionando junto da CMVM. Ele, garante os cr éditos dos investidores, at é ao limite de 25.000 euros, desde que se mostrem reunidas determinadas condi ções: - tratar-se de entidades participantes – art. 6º; - estarem em causa cr éditos cobertos pelo sistema: as opera ções de investimento referidas no art. 8º, desde que não excluídas no art. 9º; - tratar-se de investidor que não tenha sido pronunciado por actos de branqueamento de capital – art. 13º, todos do Decreto-Lei nº 222/99 de 22 de Junho. IL Í C I TOS PENAIS E DE MERA ORDENAÇÃO SOCIAL ● Crime de banca não autorizada O RGIC cont ém um Título XI relativo a san ções penais e contraordenacionais. No Capítulo I desse Título prevê-se um ilícito penal a que poderemos chamar “ crime de banca não autorizada” – art. 200º. ● Ilícitos de mera ordena ção social Segue-se a mat éria dos ilícitos de mera ordena ção social – art. 201º e seguintes. As competentes normas têm um âmbito largo de aplica ção, quer em termos espaciais – art. 201º - quer pessoais – art. 202º a 204º. Designadamente , são responsáveis pessoas singulares, pessoas colectivas ainda que irregularmente constituídas e associa ções sem personalidade jurídica. A tentativa e a negligência são puníveis – art. 205º - procedendo-se a uma particular gradua ção das san ções – art. 206º.


A prescri ção é quinquenal – art. 209º. Os ilícitos são tipificados nos arts 210º e 211º: este último refere as infrac ções especialmente graves. San ções acess órias surgem prescritas no art. 212º. O processo e a aplica ção das san ções cabem ao BP – art. 213º. O processo pode ser suspenso, para que se sane a irregularidade – art. 214º. Concluída a instru ção, os autos podem ser arquivados ou – havendo mat éria de informa ção – será deduzida acusa ção – art. 219º. O arguido é notificado para se defender – art. 219º/3 – mas a sua revelia não prejudica o andamento do processo – art. 221º. A decisão deve conter os elementos do art. 222º, podendo a execu ção da san ção ser suspensa – art. 223º. A responsabilidade pelo pagamento é solidária, perante as entidades envolvidas – art. 226º. A decisão pode ser judicialmente impugnada – art. 228º - sendo competente o Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – art. 229º ; o BP pode intervir na fase contenciosa – art. 231º. Subsidiariamente aplica-se o regime geral dos ilícitos de mera ordena ção social – Decreto-Lei nº 433/82 de 27 de Outubro. PESSOAL BANCÁRIO · Os Administradores Nos termos do artigo 14º/1 b) do RGIC, as institui ções de cr édito devem adoptar a forma de sociedade an ónima. As institui ções de cr édito podem ser estruturadas segundo o figurino latino, com conselho de administra ção e conselho fiscal e o germânico, com direc ção, conselho geral e revisor oficial de contas (278º CSC). No primeiro caso, o conselho de administra ção tem a exclusividade dos poderes de representa ção da sociedade (405º/2) e a generalidade dos poderes de gestão (artigo 406º). No segundo, essa competência cabe à direc ção, nos termos do artigo 431º do CSC. Para al ém do regime geral, pr óprio do direito das sociedades comerciais, cabe recordar a existência de regras bancárias especiais (por ex., artigo 31º, 33º, 69º do RGIC). Os administradores das institui ções de cr édito podem, com relativa facilidade, ter interesses com ela conflituantes. De resto, o fen ómeno ocorre em quaisquer sociedades (ver 397º do CSC e 85ºe 86º do RGIC – neg ócios das sociedades com administradores). Os arts 85º e 86º do RGIC, como leis especiais, prevalecem sobre o artigo 397º do CSC, no que sejam incompatíveis com ele. · Os trabalhadores Os trabalhadores das institui ções de cr édito e das sociedades financeiras pautam-se pelo Direito do trabalho privado. Assim, para al ém de algumas regras específicas (como por ex. nos arts 78º e 86º do RGIC) eles regem-se pelas diversas regras laborais do País. Capítulo IV – DAS INSTITUIÇÕES DE CR É D I TO EM ESPECIAL OS BANCOS


· G e neralidades; Os bancos são institui ções de cr édito que podem efectuar a generalidade das opera ções bancárias não vedadas por lei – arts 3º a) e 4º/1 do RGIC. CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS O regime vigente no tocante à CGD, deriva do DL n.º 287/93, de 20 de Agosto. No essencial, este diploma: - transformou a CGD em sociedade an ónima, embora de capital exclusivamente público e na titularidade do Estado; - determinou, à Caixa, a aplica ção do Direito Privado, em termos semelhantes aos dos outros bancos; praticamente, cessaram os antigos privil égios e regimes exorbitantes; … CAIXAS ECONÓMICAS (págs 848 e ss.)

CAIXAS DE CR É D ITO AGR Í C OLA MÚTUO ● O cr édito agrícola e a sua evolu ção O mundo rural desde cedo conheceu mutualísticos e, nesse âmbito, de concessão de cr édito. Em Portugal, o papel de prestador ter sido assumido, no inicio, pelas Miseric órdias e institui ções similares. As actuais caixas de cr édito rural surgiram como produto da aplica ção, no sector do cr édito agrícola, das teses mutualistas do s éc. XIX. A origem remonta ao pensamento cooperativo alemão. ● O regime vigente A reforma legislativa anunciada, em 1987, veio a ser aprovada pelo D.L. 24/91, de 11 de Janeiro. Este diploma aproveitou, de resto, um regime especial, permitindo pelo anexo XXXII do Tratado de Adesão de Portugal à CEE, para isentar as caixas de certas exigências prescritas na Directriz n.º 77/780/CEE. No essencial a reforma saldou-se no seguinte: As caixas e a Caixa Central de Cr édito Agrícola Mútuo passaram a constituir uma organiza ção mais estreita e permanente, tratada em termos consolidados e de co-responsabilidade; assim surge o sistema integrado do cr édito agrícola mútuo – arts. 62.º e ss. As caixas adquirem maior solidez: passaram a cooperativas de responsabilidade limitada. As caixas perdem a qualidade de interesse público. Facilita ção, para as caixas integradas no sistema, no tocante a certas regras internas. Alargamento das opera ções activas da Caixa Central e das diversas caixas. Manuten ção do Fundo de Garantia.


As caixas que adiram ao sistema integrado teriam de apresentar um capital de 10.000c; as demais, 5000.000c. Ap ós a publica ção do RGIC, impunha-se uma revisão do Regime aprovado pelo D.L. n.º 24/91, de 11 de Janeiro. Tal foi o desempenho do D.L. n.º 230/95, de 12 de Setembro, que aproveitaria para melhorar o sistema, em pontos recomendados pela experiência. No essencial, tomaram-se as medidas seguintes: Eliminou-se a proibi ção de distribui ção, pelos associados, de excedentes anuais: assegurava-se assim o refor ço dos capitais pr óprios. Alargou-se o seu âmbito de interven ção comercial. Aplicou-se, tendencialmente, aos membros dos corpos gerentes das caixas, as regras do RGIC. Ampliaram-se os poderes da Caixa Central, permitindo, ao BP aproximá-la dos Bancos.

O regime do cr édito agrícola mútuo foi alterado pelo D.L. n.º 320/97, de 25 de Novembro, que veio melhorar os fundos pr óprios e a distribui ção do risco e mais tarde pelo D.L. n.º 201/2002, de 26 de Setembro, que disp ôs sobre o destino das multas: o Fundo de Garantia do Cr édito Agrícola Mútuo. Com um capital social não inferior a uma quantia fixada pelo MF, refor çado pelo das suas associadas, a Caixa Central de Cr édito Agrícola Mútuo funciona hoje, como um banco universal, em complementa ção com os inúmeros balcões das diversas caixas. À semelhan ça dos bancos comerciais, a Caixa Central tem vindo a participar em múltiplas empresas especializadas na presta ção de servi ços conexos. Cabe ainda fazer referência à Federa ção Nacional das caixas de Cr édito Agrícola Mútuo, constituída ao abrigo do art. 49.º.

SOCIEDADES DE INVESTIMENTO ● Origem e evolu ção As sociedades de investimento remontam à previsão do art. 5.º, do D.L. n.º 41 402, de 27 de Novembro de 1957. Trata-se de institui ções parabancárias. Estas, por ém, s ó viriam a obter uma consagra ção expressa e uma regula ção mínima atrav és do D.L. n.º 46302, de 27 de Abril de 1965.

● O regime vigente Aquando da elabora ção do RGIC, verificou-se que havia 16 sociedades de investimento autorizadas. Tratava-se de uma forma de abrir o sector bancário a operadores que, de outro modo, a ele não teriam acesso. Mais tarde, o interesse por este tipo de institui ção veio a cair: a constitui ção ou a aquisi ção de bancos privados deixava maiores possibilidades, enquanto algumas das sociedades de


investimento existentes procuravam passar a bancos. As exigências comunitárias levaram as sociedades de investimento ao universo das institui ções de cr édito. Foi, de resto, suprimida a antiga categoria das sociedades parabancárias. O art. 3.º, al. b), do RGIC, incluiu, formalmente, as sociedades de investimento entre as I.C.. Na sequência do RGIC, foi aprovado o D.L. n.º 260/94, de 22 de Outubro. Implicou uma grande simplifica ção no regime das sociedades de investimento: o diploma em questão reduz-se a 5 artigos, dos quais o primeiro dá a no ção de Sociedade de investimento, o segundo remete para o RGIC e o quinto revoga a legisla ção anterior. As sociedades de investimento surgiram, assim, como bancos de investimento sem a fonte dos dep ósitos e com uma capacidade reduzida. Compreende-se que, depois da liberaliza ção da constitui ção dos bancos, o número de sociedades de investimento tenha caído drasticamente: elas passaram a bancos.

SOCIEDADES DE LOCAÇÃO FINANCEIRA ● Origem e evolu ção Na loca ção financeira ou leasing, o financiador adquire o bem pretendido pelo financiado, por indica ção deste, entregando-lho, depois, em loca ção. Findo o contrato, o locatário-financiado decidirá se pretende adquirir o bem por um valor residual ou se prefere o termo completo do contrato. ● O regime vigente Na prepara ção do RGIC, ponderou-se que não havia razões para conservar, em rela ção às sociedades de loca ção financeira, a reparti ção entre sociedades de loca ção mobiliária ou imobiliária. De todo o Modo o RGIC limitou-se a incluir as sociedades de loca ção financeira entre as institui ções de cr édito: trata-se dum alargamento artificial, facultando-lhes o «passaporte comunitário». A reforma das sociedades de loca ção financeira ocorreu já em execu ção do RGIC, atrav és do D.L. n.º 72/95, de 15 de Abril. O novo esquema operou uma grande simplifica ção no regime aplicável às sociedades de loca ção financeira. As sociedades de loca ção financeira eram apresentadas como tendo o exclusivo do exercício da actividade de loca ção financeira – art. 1.º, n.º1; esta, de resto, s ó estava aberta a essas sociedades e aos bancos – art. 4.º. S ó elas – art. 3.º - se podem designar «sociedades de loca ção financeira» ou «leasing». O D.L. n.º 186/2002, de 21 de Agosto, alterou o art. 1.º e revogou o art. 4.º, de modo a suprimir a referência a «exclusivo». Tratava-se de permitir a celebra ção de contratos de loca ção financeira por parte das institui ções financeiras de cr édito. O art. 1.º- A, aditado pelo D.L. 285/2001, proíbe às sociedades de


loca ção financeira a presta ção de servi ços complementares dessa actividade (renting), embora possam contratá-los por terceiros. Os recursos das sociedades de loca ção financeira estão consignados no art. 5.º, permitindo os arts. 6.º e 7.º, a prática de opera ções cambiais necessárias e a constitui ção de cons órcios, respectivamente. Foi revogado o art. 8.º, desaparecendo a divisão entre loca ção financeira mobiliária e imobiliária. Em 2005 apenas 4 destas sociedades estavam registadas no BP. SOCIEDADES DE CESSÃO FINANCEIRA ● Origem e evolu ção A cessão financeira ou factoring tem raízes remotas, que advêm da antiguidade oriental. NO entanto, o factoring moderno surgiu na expansão atlântica, com Portugal a representar papel d destaque. Contudo, a primeira referência legislativa em Portugal dá-se apenas em 1965, tendo regulamenta ção somente em 1986. ● O regime vigente A reforma das sociedades de factoring não parecia suscitar, à partida, questões muito complexas. Na verdade, não se defrontam, neste campo, concep ções diversas, como sucede com as SFAC, abaixo examinadas; tão-pouco se colocavam problemas de raiz fiscal, como ocorre no leasing, pois não diferia muito do tratamento da banca. De tudo o modo, havia duas opera ções de fundo pr évias a enfrentar: A exclusividade perfeita. As sociedades de factoring dedicavam-se, em exclusivo, à cessão financeira. Todos estarão de acordo em que a actividade de factoring fique vedada a institui ções que apresentem menos garantias e menor envergadura que as sociedades de factoring. Quid Iuris, por ém, quanto a institui ções como os bancos. A exclusividade seria perfeita se a actividade do factoring estivesse completamente vedada a todas as entidades que não às pr óprias sociedades de factoring. Ora a legisla ção comunitária permite o factoring aos bancos. A generaliza ção das regras do RGIC. Em princípio deve reger o RGIC, embora existam questões t écnicas que não foram abordas pelo RGIC: - Regulamenta ção específica do contrato de factoring. - Terminologia: defesa da língua portuguesa e por isso propõe-se a locu ção «cessão financeira». Neste sentido o D.L. n.º 171/95, de 18 de Julho, veio reformular as sociedades de cessão financeira. Tem alguns preceitos sobre o pr óprio contrato de factoring (arts. 7.º e 8.º) e referiu-se a terminologia (cessão financeira). No que toca à exclusividade, o art. 4.º reserva a cessão financeira para as sociedades de factoring e para os bancos, e o D.L. 186/2002,


de 21 de Agosto, veio reformular este artigo e abrir o factoring às institui ções financeiras de cr édito. Os recursos dessas sociedades são limitadas: - às emissões de obriga ções e de «papel comercial». - a financiamento de outras institui ções de cr édito. - a suprimentos e opera ções de tesouraria intragrupos. Em 2005 havia três sociedades de cessão financeira. SOCIEDADES FINANCEIRAS PARA AQUISIÇÕES A CR É D ITO ● Origem e evolu ção SFAC derivaram de necessidades da pr ópria vida econ ómica. A expansão econ ómica dos anos 60 e 70 do s éc. passado desenvolvera as aquisi ções a cr édito. Este fen ómeno passou então a merecer regula ção jurídica. ● O regime vigente O RGIC veio consagrar as SFAC, de modo expresso, como institui ções de cr édito – art. 3.º, al. h). A reforma levada a cabo no D.L. n.º 206/95, de 14 de Agosto simplificou grandemente o esquema em vigor. Art. 1.º - defini ção; art. 2.º - opera ções permitidas; art. 3.º veda a pratica de financiamento da aquisi ção, constru ção, recupera ção ou amplia ção de im óveis e da aquisi ção de valores mobiliários; art. 4 – delimita estas opera ções a SFAC, bancos e outras institui ções de cr édito autorizadas; art. 5 – fundos disponíveis: fundos pr óprios, emissão de obriga ções e «papel comercial», financiamento de outras institui ções de cr édito, suprimentos e opera ções de tesouraria intragrupos. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DE CR É D I TO

· A reforma de 2002 As institui ções financeiras de cr édito correspondem a um tipo de institui ção de cr édito criado pelo DL 186/2002 de 21 de Agosto. Pretendeu-se criar um tipo de institui ções de cr édito que pudesse, por si, realizar as opera ções antes reservadas às sociedades de loca ção financeira, de cessão financeira e financeiras para aquisições a crédito. O DL 186/2002 fez apelo à então alínea k) (hoje l) ) do art. 3.º do RGIC que previa a cria ção de outros tipos de institui ções de cr édito pelo legislador. Todavia o DL 201/2002 de 26 de Setembro entendeu inserir as institui ções financeiras de cr édito, explicitamente, na enumera ção do referido art. 3.º/d).

· O b jecto e regime: perspectivas As institui ções financeiras de cr édito, ou IFIC, têm por objecto a prática de opera ções permitidas aos bancos com excep ção da


recep ção de dep ósitos (art. 1.º do DL186/2002). Na prática trata-se de permitir a celebra ção por uma mesma entidade, que não um banco, de loca ções financeiras, de cessões financeiras e de financiamento de aquisi ções a cr édito. As IFIC dão corpo a uma nova fase de concentra ção de institui ções de cr édito. No tocante ao regime o art. 2.º do DL 186/2002 limita-se a remeter para o RGIC e legisla ção complementar. É suficiente. Elas devem incluir na sua firma a expressão “institui ção financeira de cr édito”: e apenas elas o podem fazer num afloramento do princípio da verdade da firma. O DL 186/2002 revogou os arts 4.º e 4.º/1, respectivamente do DL 72/95 de 15 de Abril e do DL 171/95 de 18 de Julho de modo a permitir às IFIC o acesso à loca ção e à cessão financeiras. AS SOCIEDADES DE GARANTIA MÚTUA · O b jectivo e no ção geral As sociedades de garantia mútua foram introduzidas pelo DL 211/98 de 16 de Julho, depois alterado pelo DL 19/2001 de 30 de Janeiro. Trata-se de sociedades financeiras destinadas a facilitar o financiamento de pequenas e m édias empresas e de microempresas tanto junto do sistema financeiro, em geral, como do mercado de capitais. A no ção geral das sociedades de garantia mútua ou SGM resulta do art. 1.º do DL 211/98 na redac ção dada pelo DL 19/2001. (pág. 903) · R egime O DL 211/98 abarca 19 arts. O seu objecto abrange (art. 2.º): ¾ concessão de garantias a accionistas beneficiários; ¾ promo ção, a favor deles, da obten ção de recursos financeiros; ¾ participa ção na coloca ção de ac ções, obriga ções ou outros valores mobiliários; ¾ servi ço de consultoria aos accionistas beneficiários. Pressupõe-se, al ém dos outros, accionistas beneficiários (art. 3.º) os quais para obter as garantias devem realizar 1º, integralmente, determinada participa ção (art. 10.º/1). A solidez das SGM é assegurada por um Fundo de Garantia Mútuo devidamente dotado e gerido (arts 17.º e 18.º). AS INSTITUIÇÕES DE MOEDA ELECTRÓNICA · A Directriz 2000/46 de 18 de Setembro O desenvolvimento tecnol ógico, designadamente no domínio da electr ónica, permite a moeda electr ónica, isto é , a representa ção monetária que, em vez de pe ç as de moeda ou de bilhetes de banco, se analisa simplesmente em impulsos magn éticos, ó pticos ou outros armazenados num “cartão inteligente” ou num computador. Depois, designadamente atrav és da prática de outsourcing, a questão t écnica dos respectivos meios foi entregue a entidades especializadas. Nesta linha surgiu a Directriz 2000/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao acesso à actividade das institui ções de moeda electr ónica e ao seu exercício bem como à sua supervisão prudencial. Neste regime avultam:


¾ a defesa dos utentes: podem pedir o reembolso (art. 3.º), isto é , o equivalente em moedas ou notas de banco ao registo electr ónico; ¾ a protec ção do sistema: as institui ções devem ter capital e fundos pr óprios condignos (art. 4.º), devem fazer investimentos s ólidos (art. 5.º), mantendo uma gestão sã e prudente (art. 7.º); ¾ a supervisão pelas autoridades competentes (art. 6.º). A Directriz deveria ser transposta at é 27 de Abril de 2002. · O DL 42/2002 de 2 de Mar ço Trata-se do DL que transp ôs a Directriz 2000/46 criando as institui ções de moeda electr ónica. Estas são definidas no art. 2.º/1 do referido DL. Al ém do objecto indicado na sua no ção apenas podem exercer as fun ções previstas no art. 2.º/2. Às institui ções de moeda electr ónica aplica-se, em princípio, o RGIC (art. 3.º) sendo de notar uma alargada no ção de moeda electr ónica e o seu regime (art. 4.º), com relevo para o direito ao reembolso (arts. 3.º/3 e segs). Podem emitir moeda electr ónica, al ém destas institui ções, as entidades referidas no art. 5.º/1. O Banco de Portugal pode autorizar outras institui ções de cr édito id óneas a fazê-lo (art. 5.º/2). As participa ções noutras sociedades estão limitadas àquelas que exer çam fun ções operacionais ou acess órias associadas (art. 6.º). Podem realizar opera ções cambiais (art. 7.º). O capital social é fixado na termos do art. 8.º. Estas institui ções devem ter ainda fundos pr óprios fixados nos termos do art. 9.º. As aplica ções, em execu ção da Directriz comunitária, estão regulamentadas no art. 10.º, podendo recorrer a certos instrumentos derivados para cobertura dos riscos do mercado, nos termos do art. 11.º. O DL 201/2002 de 26 de Setembro introduziu as institui ções de moeda electr ónica no RGIC: no art. 2.º/2 e ainda no art. 3.º/ alínea j). Não existe nenhuma registada em Portugal. Capítulo V - DAS SOCIEDADES FINANCEIRAS ASPECTOS GERAIS · O rigem e evolu ção Historicamente elas têm uma origem híbrida: algumas delas eram antigas “institui ções auxiliares de cr édito” enquanto outras pertenciam à tamb ém extinta categoria das “institui ções parabancárias”. No essencial o RGIC reorganizou a mat éria: ¾ p ôs cobro à triparti ção entre institui ções de cr édito, institui ções parabancárias e institui ções auxiliares de cr édito substituindo-as pela biparti ção entre institui ções de cr édito e sociedades financeiras; ¾ dividiu as antigas institui ções parabancárias: 4 delas – as sociedades de investimento. As de loca ção financeira, de cessão financeira e as financeiras para aquisi ção a cr édito – passaram a institui ções de cr édito, enquanto as restantes, em conjunto com o que resultou das institui ções auxiliares de cr édito, veio a compor a nova categoria das sociedades financeiras. Fixados esses quadros o RGIC p ôde regular, em moldes gen éricos, as sociedades financeiras. · D e termina ção e regime geral Na determina ção das sociedades financeiras o RGIC usou um triplo


crit ério. Trata-se, segundo os arts 5.º e 6.º: ¾ de “empresas” cuja actividade principal consista em exercer uma ou mais das actividades referidas no art. 4.º/1, b) a i); ¾ que não sejam institui ções de cr édito; ¾ e que, como sociedades financeiras, sejam qualificadas por lei. O art. 6.º/1 do RGIC enumera as empresas financeiras e admite que outras leis possam completar a lista. O nº 2 desse preceito acrescenta ainda a FINANGESTE. Por seu turno, o art. 174.º/1 do RGIC, fixando os requisitos gerais das sociedades financeiras articula os seguintes: ¾ corresponder a um dos tipos previstos na lei; ¾ ter por objecto alguma ou algumas das actividades referidas no art. 5.º (que remete para o art. 4.º); ¾ ter capital social não inferior ao legal. Perante estes dispositivos temos aqui uma consump ção de normas: no fundo bastará que a sociedade, legitimamente entenda-se, preencha um dos tipos de sociedades financeiras. Trata-se dum requisito formalmente suficiente; os outros constituem, por ém, auxiliares de interpreta ção. Em rela ção à sua constitui ção e regime da autoriza ção do Banco de Portugal (arts. 175.º a 183.º). Finalmente num capítulo que intitula “outras disposi ções o RGIC determina a aplica ção, às sociedades financeiras, de múltiplos preceitos relativos às institui ções de cr édito. Assim sucede no preceituado pelos arts 194.º, 195.º, 196.º e 198.º. Em tudo o resto há remissão para eventual legisla ção especial (art. 199.º). O RGIC regula com algum desenvolvimento a actividade, no estrangeiro, de sociedades financeiras com sede em Portugal (arts 184.º e segs)., tendo especial relevo os 184.º/1, 185.º e 188.º. DAS SOCIEDADES FINANCEIRAS EM ESPECIAL · S ociedades corretoras e sociedades financeiras de corretagem As sociedades corretoras e as sociedades financeiras de corretagem são consideradas, no RGIC vigente, sociedades financeiras (art. 6.º/1/a) e b) ). Hoje elas regem-se pelo DL 262/2001 de 28 de Setembro, pelo RGIC e pelo CVM (art. 1.º). Deve sublinhar-se que estas entidades estão entre os universos da banca e dos valores mobiliários. Por isso aplica-se-lhes o RGIC e o CVM, conforme as áreas, estando elas sujeitas às supervisões do BP e da CMVM (art. 8.º). O seu objecto (arts. 2.º e 3.º) é definido por remissão para o CVM sendo-lhes vedados: ¾ às sociedades corretoras e às financeiras de corretagem, prestar garantias a terceiros ou adquirir im óveis, salvo para instala ções (art. 5.º/1); ¾ às sociedades corretoras, conceder cr édito ou adquirir valores mobiliários (art. 5.º/2). Resta acrescentar que, mercê do fen ómeno de concentra ção, o número de sociedades corretoras tem vindo a diminuir. · S ociedades mediadoras dos mercados monetário ou de câmbios O regime das sociedades mediadoras dos mercados monetário ou de câmbios está hoje regulado pelo DL 110/94 de 28 de Abril. As sociedades mediadoras têm um objecto exclusivo definido no art. 1.º/1 do DL110/94. Este DL limita-se a especificar alguns deveres das sociedades


mediadoras (art. 3.º), proibir-lhes determinados actos (art. 4.º), bem como aos s ócios, membros de ó rgãos sociais e empregados (art. 5.º). Tudo o mais é remetido para o RGIC (art. 2.º). · Sociedades gestoras de fundos de investimento (organismos de investimento colectivo) O art. 6.º/1/d) do RGIC mant ém uma referência às sociedades gestoras de fundos de investimento, como sociedades financeiras. A mat éria está hoje tratada pelo DL 252/2003 de 17 de Outubro que fixa o regime jurídico dos organismos de investimento colectivo (antigos fundos de investimento mobiliário) e pelo DL 60/2002 de 20 de Mar ço muito alterado pelo DL 13/2005 de 7 de Janeiro, que procedeu a sua republica ção, que versa os fundos de investimento imobiliário. Ambos os diplomas tratam das respectivas sociedades gestoras. A revisão dos fundos de investimento mobiliário foi levada a cabo pelo DL 252/2003. Este diploma pretendeu transpor as Directrizes 2001/107 e 2001/108 ambas de 21 de Janeiro que vieram alterar a Directriz 85/611 de 20 de Dezembro. A reforma pretendeu, no essencial: ¾ apurar um esquema que permita conferir o “passaporte comunitário” às sociedades gestoras; estas foram ainda dotadas de maior versatilidade definindo-se aspectos de outsourcing; ¾ a actividade das sociedades gestoras foi flexibilizada; ¾ melhorou-se a informa ção atrav és da figura do “prospecto simplificado”. No tocante ao passaporte comunitário foram introduzidas ao Título X-A do RGIC de modo a aproximar os fundos de investimento mobiliário das empresas de investimento, em especial: art. 199.º-A/4 e 199.º-B. A supervisão, no essencial, é remetida para a CMVM (art. 82.º). O regime dos fundos de investimento mobiliário foram regulados, de novo, pelo DL 60/2002 de 20 de Mar ço. A mat éria passou, no essencial, para a ó rbita da CMVM. O outsourcing foi tratado e aprofundou-se a contraposi ção entre fundos abertos e fechados. Seguiram-se algumas altera ções introduzidas pelo pr óprio DL 252/2003. A ateria foi fortemente revista pelo DL 13/2005 sob o signo da simplifica ção. Na linha geral do diploma tamb ém aqui a supervisão é , no essencial, remetida para a CMVM (art. 59.º). · Sociedades emitentes ou gestoras de cartões de cr édito A 1 ª regula ção atinente a cartões de cr édito foi introduzida pela Portaria 644/70 de 16 de Dezembro. Uma regulamenta ção mais completa adveio da Portaria 360/73. Enumerando as sociedades financeiras o RGIC referiu no seu art. 6.º/1/e) as sociedades emitentes ou gestoras de cartões de cr édito. Estas vieram a ser definidas pelo DL 166/95 de 15 de Julho como as que têm por objecto exclusivo essa emissão ou essa gestão (art. 1.º). A emissão fica reservada às entidades referidas no art. 2.º. Foram ainda aprovadas normas relativas às condi ções gerais e aos poderes do BP (arts. 3.º e 4.º). · Sociedades gestoras de patrim ónios As sociedades gestoras de patrim ónios haviam visto o seu regime aprovado pelo DL 229-E/88 de 4 de Julho. A sua regulamenta ção foi revista pelo DL 163/94 de 4 de Julho em obediência à nova realidade normativa resultante do RGIC. O DL 17/97 de 21 de Janeiro introduziu uma altera ção no sentido de facilitar o seu acesso ao mercado de


derivados enquanto o DL 99/98 de 21 de Abril revogou o seu art. 9.º. O objecto das sociedades gestoras de patrim ónios consta com clareza do art. 1.º do DL 163/94. O essencial da regulamenta ção das sociedades gestoras de patrim ónios é de modo expresso remetido para o RGIC. · Sociedades de desenvolvimento regional A Lei 46/77 de 8 de Julho na sua redac ção primitiva vedava a actividade bancária à iniciativa privada. Todavia o art. 3.º/2 permitia as sociedades de desenvolvimento regional. Estas s ó vieram a ser regulamentadas pelo DL 499/80 de 20 de Outubro. O legislador viu nelas um meio para desenvolver as regiões mais deprimidas e para captar poupan ças de emigrantes. Assim as sociedades de desenvolvimento regional ou SDR foram definidas como “institui ções especiais de cr édito” (art. 1.º), com um âmbito territorial delimitado (art. 9.º) e dependentes de autoriza ção nos termos do art. 7.º. Elas poderiam conceder cr édito a m édio e longo prazo e participar no capital doutras sociedades (art. 13.º). Quanto a opera ções passivas elas podiam emitir obriga ções, receber dep ósitos em moeda estrangeira por prazo não inferior a 1 ano constituídos por emigrantes ou em moeda nacional, por idêntico período, constituídos por autarquias ou obter financiamentos de institui ções de cr édito (art. 19.º). O DL 499/80 foi alterado pelo DL 300/85 de 29 de Julho recebendo alguns aperfei çoamentos. As SDR eram, no fundo, institui ções de cr édito particularmente limitadas mercê dos pruridos legais e constitucionais contrários à iniciativa privada bancária. Ultrapassado esse estádio as SDR, que nunca foram muito procuradas, perderam perspectivas. Elas foram reformuladas pelo DL 25/91 de 11 de Janeiro. Este diploma retirou-lhes o qualificativo de institui ções especiais de cr édito passando-as a sociedades parabancárias (art. 1.º). Em consonância as SDR perderam a capacidade de receber dep ósitos (art. 9.º). A ideia seria de as usar para administrar fundos públicos de proveniência comunitária. Publicado o RGIC as SDR, em nova qualifica ção, passaram a sociedades financeiras (art. 6.º/1/g) ). O DL 25/91 foi alterado em consonância com o novo quadro pelo DL 247/94 de 7 de Outubro. Resultou daí uma simplifica ção do seu regime específico. · S ociedades de capital de risco As sociedades de capital de risco são hoje reguladas pelo DL 319/2002 de 28 de Dezembro alterado pelo DL 151/2004 de 29 de Junho. De acordo com aquele 1º diploma, que revogou mesmo a alínea h) do RGIC, elas deixaram de ser sociedades financeiras: passaram para o campo da CMVM e do Direito mobiliário. Nessa ocasião o seu regime foi simplificado suprimindo-se a diferen ça entre sociedades de capital de risco e de fomento empresarial. · Sociedades administradoras de compras em grupo O sistema das compras em grupo consiste, em tra ços largos, num esquema pelo qual diversas pessoas, devidamente agrupadas, vão pagando presta ções relativas à compra de um bem; entretanto um bem do tipo pretendido vai sendo sorteado ou licitado, periodicamente, entre todos os participantes de tal modo que todos vão obtendo sem encargos financeiros e, por vezes, antecipadamente


o bem em causa. Apenas haverá que contar com encargos administrativos e com o risco do incumprimento de algum ou alguns dos participantes. No decurso dos anos 80 o sistema de compras em grupo conheceu um surto, mesmo sem regulamenta ção. Esta apenas surgiu atrav és do DL 393/87 de 31 de Dezembro que regulou as sociedades administradoras de compras em grupo ou SACEG. Surgiu uma nova regulamenta ção atrav és do DL 237/91 de 2 de Julho sobre as entidades que procedem à respectiva administra ção revogando-se o DL 393/87. Os 4 primeiros arts tinham a ver com alguns aspectos gerais: o âmbito do diploma, no ções fundamentais, defini ção por portaria do objecto e do prazo dos contratos e princípios fundamentais do sistema. Ver DL 237/91 (pag 536 da colectânea). · Agências de câmbios As agências de câmbios pautam-se pelo DL 3/94 de 11 de Janeiro. Trata-se de 1 diploma que, em 3 arts, versa o seu objecto, a sua forma e denomina ção e a obriga ção de negociar em escudos. O objecto das agências de câmbios, fixado no art. 1.º, era exclusivamente a realiza ção de opera ções de compra e venda de notas e moedas estrangeiras ou de cheques de viagem. Este objecto foi alargado pelo DL 298/95 de 18 de Novembro. Tamb ém o DL 53/2001 de 15 de Fevereiro veio aditar ao art. 1.º um nº 4. · FINANGESTE, SA O art. 6.º/2 do RGIC refere a FINANGESTE, Empresa Financeira de Gestão e Desenvolvimento, SA, como sociedade financeira. A FINANGESTE foi criada pelo art. 6.º/1 do DL 10/78 de 19 de Janeiro. Tratava-se, na é poca, de concretizar a extin ção do Banco Intercontinental Português. O art. 6.º/2 do DL 10 /78 definia a FINANGESTE como uma institui ção parabancária constituída sob a forma de empresa pública, com personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e patrim ónio pr óprio. O DL 250/82 de 26 de Julho veio extinguir a FINANGESTE como empresa pública criando em sua substitui ção uma sociedade an ónima com a mesma designa ção. O seu capital social seria subscrito pelo BP e por outras institui ções do sector público. O objecto desta SA vem fixado no art. 2.º do DL 250/82. Capítulo VI - EMPRESAS DE INVESTIMENTO NOÇÃO E REGIME · S e rvi ços de investimento e empresas de investimento A mat éria atinente a servi ços e a empresas de investimento consta do título X-A do RGIC (arts. 199.º-A a 199.º-H). Foi introduzida pelo DL 232/96 de 5 de Dezembro, neste ponto em transposi ção da Directriz 93/22/CEE de 10 de Maio. O DL 252/2003 de 17 de Outubro alargou a mat éria de modo a inserir os fundos de investimento mobiliário: uma forma de lhes poder conferir o “passaporte comunitário”. A Directriz europeia corresponde a uma dupla ordem de preocupa ções: por uma lado ela traduz uma extensão nos modernos conceitos de poupan ç a e de banca progressivamente alargados às


áreas do Direito mobiliário; por outro ela emerge da consciência da integra ção dos sectores bancário e mobiliário com rela ções crescentes de contágio entre eles. O art. 199.º-A define servi ços de investimento (nº 1 e 2). As empresas de investimentos são definidas no art. 198.º-A/3. Elas devem estar sujeitas aos requisitos de fundos pr óprios, previstos na Directriz 93/22/CEE com determinada delimita ção negativa. · R egime As empresas financeiras regem-se, em geral, pelas disposi ções aplicáveis às sociedades financeiras (art. 199.º-B/1) e ainda pelas regras que lhe sejam especialmente dirigidas. A autoriza ção de empresas de investimento com sede em Portugal deve observar o previsto no art. 199.º-C. Uma vez autorizadas elas dispõem de passaporte comunitário: podem desenvolver actividade noutros países da União (art. 199.º-D). Paralelamente podem actuar em Portugal empresas de investimento com sede noutros países da União, com as particularidades do art. 199.º-E. Em toda a temática das empresas financeiras avulta o papel da CMVM. O que bem se compreende atentando no desempenho destas entidades. Ela parece corresponder à moderna tendência para o alargamento do universo bancário e à crescente integra ção entre banca e valores mobiliários.

[1]

Portugal aderiu ao FMI atrav és do DL n.º 43341, de 22 de Novembro de 1960. [2] Portugal aderiu ao BIRD atrav és do DL n.º 43337, de 21 de Novembro de 1960. [3] STJ 17-Jan-1989, BMJ 383 (1989), 200-204 (203): a viola ção de circulares do BP, ainda que não implique a nulidade dos actos prevaricadores, pode dar azo a responsabildiade civil. [4] Cabe fazer referência a quarto conceitos que nos são apresentados no manual. · Dep ósito bancário: trata-se de um acto de execu ção de um contrato previamente celebrado: a abaertura de conta; o conceito sobrepõe-se ao do contrato de dep ósito, levando o int érprete desprevenido a pensar que existe um contrato ad hoc de dep ósito bancário. · Conta-corrente bancária: surge como um elemento típico do contrato de abertura de conta, com regras específicas, ditadas por cláusulas contratuais gerais; o conceito sobrepõe-se à contra-corrente comercial, cujas regras s ó caso a caso e ap ós verifica ção, podem ser transpostas para o campo bancário. · Penhor de conta bancária: trata-se de uma garantia específica que implica um conta bancária com um saldo bloqueado; o seu titular [1] [2] [3] [4]


responde, at é à concorrência do saldo, por certa dívida; o conceito sobrepõe-se ao penhor bancário (de coisa), quando segue regras específicas, com relevo para a inaplicabilidade da proibi ção de pactos comiss órios; · Dep ósito solidário: trata-se de uma abertura de conta em que se acordou poderem os movimentos e outras opera ções ser particados por apenas um dos contitulares; o conceito sobrepõe-se à solidariedade das obriga ções, quando apenas traduziria um regime contratual e não a aplica ção da massa de regras sobre solidariedade, sem cuidadosa verifica ção pr évia

Direito bancario materia  
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