Issuu on Google+

NAAR EEN NIEUW ONTSLAGRECHT


Dirk Jan Rutgers, Tijmen Noordoven, Merel van der Kamp en Merel Goldschmidt

Naar een nieuw ontslagrecht: overzicht en inwerkingtreding Werk en Zekerheid 1 Op 18 februari 2014 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Werk en Zekerheid (33818) aangenomen. Het voorstel vloeit voort uit het Sociaal Akkoord dat kabinet en sociale partners op 11 april 2013 sloten. Naast een vernieuwing van het ontslagrecht bevat het wetsvoorstel verbeteringen voor de rechtspositie van flexwerkers en een aanpassing van de werkloosheidsregelingen. Het is de bedoeling dat de eerste onderdelen van de wet reeds op 1 juli 2014 in werking treden. In dit eerste artikel van Rutgers & Posch over de nieuwe wet, volgt na een korte historische context een beschrijving van het doel dat de wetgever met de wet beoogt en een overzicht van de belangrijkste voorgestelde wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek. Tot slot wordt aangegeven wanneer de wijzigingen in werking zullen treden. Rutgers & Posch zal in vier opvolgende artikelen uitgebreider ingaan op de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel. Achtergrond Het Nederlandse ontslagrecht is al tientallen jaren onderwerp van debat. De belangrijke oorzaken daarvan zijn de preventieve ontslagtoets, het duale ontslagstelsel en het verschil in beëindigingsvergoeding indien de UWV route of de kantonrechtersroute wordt gevolgd. Ook het verschil in rechtsbescherming tussen werknemers met een overeenkomst voor bepaalde en voor onbepaalde tijd, de ‘outsiders’ en de ‘insiders’, wordt steeds meer als een probleem ervaren. Over al deze oorzaken een enkel woord. Deze noodmaatregel van de Kroon was destijds bedoeld om rust op de arbeidsmarkt te creëren en op deze wijze een bijdrage te leveren aan het op gang brengen van de economie. In art. 6 BBA staat de preventieve toets; een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer eerst opzeggen indien hij daarvoor toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft verkregen. De kritiek dat deze preventieve toets achterhaald is en een overheidslichaam een ongewenste rol geeft in een civiel proces vonden gehoor in o.a. het voorstel van het kabinet van 3 juli 2007 (Kamerstukken II 30 108 nr. 5 en Kamerstukken II 29 544). Dit voorstel ging ervan uit dat het BBA zou komen te vervallen en het ontslagrecht in hoofdzaak zou worden geregeld in het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit voorstel is in november 2007, wegens gebrek aan steun bij de sociale partners, ingetrokken. Ook de nadien door de regering ingestelde Commissie-Bakker ging uit van het komen te vervallen van de preventieve toets. Tot slot gaat ook het initiatief 1

Dit artikel verscheen eerder in Bedrijfsjuridische berichten, Bb 2014/29.

1


wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Koser-Kaya (D66) van 7 november 2011 uit van het komen te vervallen van de preventieve toets. In dit voorstel dient de werkgever voorafgaand aan het ontslag de werknemer te horen. De opzegging die volgt is vervolgens vol toetsbaar door de rechter. Dit voorstel kan, anders dan het wetsvoorstel, niet op brede steun in het parlement rekenen. Ander belangrijk punt van debat is het duale ontslagstelsel en de gevolgen daarvan. In het kort bestaat de onvrede daaruit dat een werkgever kan kiezen voor welke route hij kiest, UWV of kantonrechter, en dat deze procedures en de uitkomsten daarvan verschillend zijn. UWV toetst wel het voorgenomen ontslag, maar laat zich niet uit over een beëindigingsvergoeding. Om na een dergelijk ontslag voor een beëindigingsvergoeding in aanmerking te komen, dient de werknemer een zogenaamde kennelijk onredelijk ontslagprocedure (art. 7:681 BW) te beginnen, waarin doorgaans nog niet de helft wordt toegekend van hetgeen de kantonrechter een werknemer bij een ontbindingsprocedure ex art 7:685 toekent. Pogingen van de hoven om tot een standaardisatie en gelijkschakeling van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag te komen zijn door de Hoge Raad gedwarsboomd (HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, JAR 2010/72 (Rutten/Breed)). Uit onderzoek blijkt dat het verschil in rechtspositie tussen werknemers met een contract voor onbepaalde en bepaalde tijd gevolgen heeft voor de arbeidsmarkt. Zo komt uit rapportages van de OESO naar voren dat de arbeidsmarkt in Nederland als geheel gemiddeld flexibel is, maar dat de mobiliteit van werknemers met een vaste aanstelling zeer laag is en die van flexwerkers zeer hoog (OECD Economic Surveys, the Netherlands, June 2012). Doel en hoofdlijn wetsvoorstel De regering wil met het wetsvoorstel Werk en Zekerheid komen tot een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt dat aansluit bij de ontwikkelingen van de 21e eeuw. Geen baanzekerheid, maar werkzekerheid is het overkoepelende motto. Mensen zullen langer doorwerken, aldus de Memorie van Toelichting, en vaker wisselen van baan. Dat vraagt om een activerende WW en een mobiliteitsbevorderend ontslagrecht, maar ook om een stevig fundament van hechte relaties waarbij werkgever en werknemer bereid zijn in elkaar te investeren. Om dit te bereiken worden er op drie terreinen voorstellen gedaan: − wijziging regels voor ontslag: het voorstel laat de bestaande routes via UWV en de kantonrechter in stand en schrijft dwingend voor in welke gevallen welke ontslagroute moet worden gevolgd. Verder wordt de ontslagvergoeding omgevormd tot een transitievergoeding; − verbetering van de rechtspositie van flexwerkers door een aantal maatregelen die langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties moet ontmoedigen. Ook dienen de

2


maatregelen ertoe te leiden dat werkgevers er sneller toe overgaan werknemers met een tijdelijk arbeidscontract in vaste dienst te nemen; − aanpassing van de werkloosheidsregelingen, onder andere verkorting van de maximale duur van de Werkloosheidswet (hierna: WW) uitkering van 36 naar 24 maanden. Ook wordt het arbeidsverleden, bepalend voor de uitkeringsduur, minder snel opgebouwd; iemand die 20 jaar heeft gewerkt heeft nu recht op 20 en straks op 15 maanden WW-uitkering. Deze maatregelen moeten ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden. Voor wat betreft de gemaakte keuzes valt vooral op, gezien de kritiek die hierboven is genoemd, dat in het voorstel de preventieve ontslagtoets en het duale systeem worden gehandhaafd. Deze keuze wordt niet gemotiveerd door de regering anders dan met een verwijzing dat dit voorstel in grote lijnen een uitwerking is van het akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ dat dat de sociale partners op 11 april 2013 hebben gesloten (zie hierover uitgebreider T.L.C.W. Noordoven, ‘Het Sociaal Akkoord: de eindstreep of een stille dood’ in Bb 2013/15). Dit maakt dat het zeer de vraag is in hoeverre kritiek op de in het wetsvoorstel gemaakte keuzes voor de regering politiek relevant is. Onderstaand noem ik de meest in het oog springende artikelen uit het wetsvoorstel om het BW aan te passen. Aanspraak op loon De regering stelt voor om art. 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) te laten vervallen en samen te voegen met een nieuw art. 7:628 lid 1 BW; de werkgever is verplicht het loon van de werknemer door te betalen indien hij de arbeid niet verricht, tenzij dit risico voor de werknemer behoort te komen. Hierdoor komt de bewijslast bij de werkgever te liggen. Het is de bedoeling dat de rechtspraak rond risicoverdeling van kracht blijft. Van lid 1 kan de eerste zes maanden ten nadele van de werknemer worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst. Deze termijn kan bij cao worden verlengd voor nader te bepalen functies waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (lid 7). Lid 8 bevat een nieuwe mogelijkheid voor de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) om bedrijfstakken aan te wijzen waar afwijking van de loondoorbetalingsverplichting niet is toegestaan. Beperking proeftijd bepaalde tijd Teneinde de positie van flexwerkers te versterken is het niet toegestaan een proeftijd overeen te komen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor zes maanden of korter (art. 7:652 lid 4 BW). Het vijfde lid blijft ongewijzigd; tussen zes maanden en twee jaar mag de proeftijd maximaal een maand zijn, vanaf twee jaar mag de proeftijd maximaal twee maanden zijn. Voorts wordt in lid 8 van dit artikel voorgesteld om de rechtspraak te codificeren dat geen proeftijd mag worden overeengekomen indien een nieuwe opvolgende

3


arbeidsovereenkomst wordt aangegaan bij dezelfde of opvolgend werkgever voor dezelfde arbeid. Indien een proeftijd wordt overeengekomen in strijd met de regels vindt geen conversie plaats, de proeftijd is dan nietig. Concurrentiebeding In art. 7:653 BW is nieuw het voorstel dat een concurrentiebeding alleen kan worden overeengekomen in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, ook dit weer ter versterking van de positie van flexwerkers. Een uitzondering wordt gemaakt indien uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding is opgenomen wegens zwaarwichtige bedrijfsbelangen. Deze noodzaak moet niet alleen bestaan op het moment van het aangaan, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het concurrentiebeding beroept. In het vierde lid is geregeld dat een werkgever geen beroep op een concurrentiebeding kan doen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Deze technische aanpassing is noodzakelijk nu het begrip ‘schadeplichtigheid’ niet in de wet blijft staan. Kan dergelijk gedrag de werknemer bij de beëindiging van de aanstelling worden verweten, dan heeft hij geen recht op de in art. 7:653 lid 4 BW bedoelde vergoeding. Aanzegtermijn bepaalde tijd In art. 7:668 BW wordt bij de overeenkomst voor bepaalde tijd van langer dan zes maanden een aanzegtermijn geïntroduceerd. De aanzegtermijn geldt derhalve niet bij korte overeenkomsten en bij overeenkomsten waarvan de einddatum niet op een datum is gesteld (bijv. bij een project). De werkgever dient de werknemer in dat geval uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst eindigt schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en, bij voortzetting, de werknemer informeren over de voorwaarden. Bij niet nakoming is de wetgever een vergoeding van een maand verschuldigd; bij niet tijdige nakoming van de aanzegplicht geldt een vergoedingsplicht naar rato. Ketenregeling Belangrijk onderdeel van het wetsvoorstel is wijziging van de ketenbepaling in art. 7:668a BW. Hierin wordt bepaald wanneer een overeenkomst voor bepaalde tijd als een voor onbepaalde tijd heeft te gelden. De maximumtermijn van de ketenbepaling is teruggebracht van 3 naar 2 jaar. Wat blijft is een maximaal aantal contracten van 3 binnen deze termijn. De tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien wordt verlengd van 3 naar 6 maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken. Voorts worden afwijkingen bij cao van de maximumduur en het maximale aantal contracten aan voorwaarden gebonden. De ketenregeling is niet van toepassing op werknemers jonger dan 4


18 jaar die gemiddeld maximaal 12 uur per week werken, bestuurders, werknemers in de educatieve sector en overige door de minister te bepalen groepen. Ontslagrecht De wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan komen te eindigen zijn niet wezenlijk gewijzigd; wel de systematiek en de regels bij ontslag. Zo is een beĂŤindigingsovereenkomst, ingevolge art. 7:670b BW slechts geldig indien deze schriftelijk is aangegaan. Nu is een mondelinge overeenkomst ook voldoende, mits die overeenkomst wel aangetoond kan worden. Ook wordt de positie van de werknemer versterkt nu deze binnen een termijn van 14 dagen schriftelijk, zonder opgaaf van reden, de overeenkomst kan ontbinden. Dit recht dient de werkgever in de overeenkomst op te nemen, bij gebreke waarvan de termijn drie weken bedraagt. Het recht om op een beĂŤindigingsovereenkomst terug te komen komt ook terug in het art. 7:671 BW dat de opzegging door de werkgever regelt. Ook in geval de werknemer met de opzegging instemt kan hij hier binnen 14 dagen op terugkomen. Ook hier dient de werkgever de werknemer, binnen twee dagen na de instemming, op dit recht te wijzen, bij gebreke waarvan de termijn ook wordt verlengd tot drie weken. Voorts zijn in dit artikel ook andere opzeggingsmogelijkheden voor een werkgever geregeld: dit kan na toestemming van UWV en (zonder UWV toestemming) gedurende de proeftijd, wegens een dringende reden (ontslag op staande voet), indien het een huishoudelijke hulp of statutair directeur betreft, wanneer het gaat om een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt of die werkt bij een bijzondere school of instelling, en wegens het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd (pensioenontslag). Bij UWV dient een werkgever toestemming te vragen om de overeenkomst op te mogen zeggen indien het gaat om bedrijfseconomisch ontslag of indien langdurige ziekte van de werknemer (langer dan 2 jaar) de reden is. Een werkgever kan hiervoor niet langer bij de kantonrechter terecht. Nieuw is de mogelijkheid dat cao-partijen kunnen afspreken dat bedrijfseconomische aanvragen door een commissie kunnen worden behandeld. In art. 7:671a lid 2 BW is geregeld dat een dergelijke commissie onafhankelijk en onpartijdig is, hoor en wederhoor toepast, redelijke termijnen stelt voor reacties over en weer etc. In het tweede lid worden eisen gesteld waaraan een dergelijke commissie moet voldoen. Na verkregen toestemming kan de werkgever de proceduretijd bij UWV of de cao-commissie in mindering brengen, dit tot een minimum van een maand. Indien een werkgever in strijd met de regels voor opzegging handelt, dan kan de werknemer vernietiging van de opzegging nastreven of om een billijke vergoeding vragen (art 7:681 BW). Ook kan de werknemer, indien UWV of de cao-commissie de werkgever toestemming heeft gegeven voor de opzegging en de werkgever hiertoe is overgegaan, de kantonrechter vragen om op de voet van art. 7:682 BW de arbeidsovereenkomst te herstellen of een billijke vergoeding toe te

5


kennen. Deze procedures worden, anders dan nu het geval is, ingeleid met een verzoekschrift. De kantonrechter wordt in art. 7:671b BW aangewezen om de overige ontslaggronden in een ontbindingsprocedure te toetsen. In deze gevallen kan een werkgever niet bij UWV terecht. Het gaat hier om ontbindingsverzoeken op grond van bij herhaling ziek melden, ongeschiktheid, verwijtbaar handelen, werkweigering, verstoorde arbeidsverhoudingen en overige gronden. Voorts is de kantonrechter de aangewezen ontslagroute indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding indien een bedrijfseconomische grond of langdurige ziekte hieraan ten grondslag ligt. Ook kan een werkgever bij de kantonrechter terecht indien UWV toestemming voor opzegging heeft geweigerd. Transitievergoeding en billijke vergoeding Met betrekking tot de ontslagvergoeding heeft de wetgever zich ten doel gesteld dat vergoedingen worden beperkt en dat deze worden aangewend voor mobiliteit van werknemers. Om deze doelen te bereiken is de transitievergoeding geĂŻntroduceerd in de art. 7:673-673c BW. Deze vergoeding vervangt de huidige vergoedingen op basis van de kantonrechtersformule en kennelijk onredelijk ontslag, indien een arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en deze op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Ook bij opzegging, ontbinding of niet voortzetting op initiatief van de werknemer kan de transitievergoeding verschuldigd zijn indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De transitievergoding bedraagt over de eerste 10 jaar van de overeenkomst 1/6e maandsalaris per half jaar. Na deze periode geldt Âźe maandsalaris per half jaar. De transitievergoeding bedraagt maximaal â‚Ź 75.000 of een jaarsalaris indien dat hoger is. Voor wat betreft het maandsalaris wordt aangesloten bij de huidige B-factor uit de kantonrechtersformule. Op de transitievergoeding kunnen kosten die de werkgever heeft gemaakt om de werknemer voor werkeloosheid te behoeden en om tot bredere inzetbaarheid te komen in mindering worden gebracht. In vergelijking met de kantonrechtersformule is de transitievergoeding substantieel lager. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien de werknemer nog geen 18 jaar oud en de arbeidsovereenkomst ten hoogste 12 uur bedraagt, bij pensioenontslag en bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, tenzij niet toekenning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In alle overige gevallen is de vergoeding verschuldigd. Het wetsvoorstel kent een overgangsregeling voor oudere werknemers tot 1 januari 2020. Indien een oudere werknemer bij ontslag 10 jaar in dienst is heeft hij aanspraak op een vergoeding van een half maandsalaris per half jaar over de periode dat hij na de leeftijd van 50 in dienst is geweest. Deze overgangsregeling is niet van toepassing op kleine werkgevers met minder dan 25 werknemers in dienst.

6


Uitgangspunt van de wetgever is dat de werknemer bij ontslag enkel aanspraak heeft op een transitievergoeding. In een aantal artikelen heeft de wetgever evenwel aan de kantonrechter de ruimte geboden om naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hieruit blijkt dat het om uitzonderingsgevallen gaat. Deze mogelijkheid bestaat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever of werknemer, bij opzegging door de werkgever of bij een einde van rechtswege. Deze vergoeding is niet gemaximeerd. Hoger beroep en cassatie Op dit moment is het niet mogelijk om tegen een ontbindingsbeschikking van de kantonrechter, behoudens uitzonderingsgevallen, hoger beroep en cassatie in te stellen. In het wetsvoorstel wordt hier wel in voorzien. De overweging die hieraan ten grondslag ligt is dat een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag hoger beroep en cassatie uniformiteit van rechtspraak bevordert. De regering verwacht dat dit ook weer een gunstige invloed zal hebben op onderhandelingen tussen werknemer en werkgever voorafgaand aan het ontslag. Deze wijziging is een belangrijke verandering ten opzichte van het huidige systeem, waar juist de onmogelijkheid van cassatie en beroep als aantrekkelijk werd beschouwd; werkgever en werknemer wisten dat een ontbindingsprocedure hen op korte termijn definitieve zekerheid zou brengen over het ontslag en de gevolgen daarvan. In het wetsvoorstel komt art. 7:685 lid 11 te vervallen, waarin nu nog is geregeld dat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en cassatie niet mogelijk is. Hierdoor wordt het gewone procesrecht van toepassing. Wel wordt in art. 7:683 lid 1 BW straks geregeld dat, anders dan in het reguliere procesrecht, geen schorsende werking toekomt aan het beroep. Dat betekent dat indien bij beschikking de arbeidsovereenkomst eindigt, de opzegging wordt vernietigd of herstel van de arbeidsovereenkomst wordt bevolen, dat voor dat moment zo is en blijft, ook na het instellen van beroep, en dat dit eerst anders kan worden indien in beroep of cassatie anders wordt beslist. In het tweede lid is geregeld dat indien een werknemer in beroep gaat van een op zijn verzoek toegewezen ontbinding het beroep alleen maar kan gaan over de door de rechter toegekende vergoeding. In het derde en vierde lid is geregeld welke mogelijkheden er zijn indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het werkgeversverzoek ten onrechte is toegewezen of het werknemersverzoek tot vernietiging of herstel ten onrechte is afgewezen: hij kan de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Het vijfde en zesde lid van art 7:683 BW regelen de spiegelbeeldige situatie; in dat geval kan de rechter het tijdstip bepalen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt.

7


Inwerkingtreding De regering is van oordeel dat voor invoering van het pakket de arbeidsmarkt tijd nodig heeft en dat dit proces nauw luistert. Besloten is tot een gefaseerde invoering. Het is de bedoeling dat de nieuwe regelingen over de proeftijd, uitzendarbeid, oproepcontracten en de aanzegtermijn per 1 juli 2014 in werking treden. Ook een deel van de wijzigingen van het concurrentiebeding gaan per 1 juli 2014 gelden; een ander deel eerst op 1 juli 2015. De motiveringsplicht voor een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd treedt per 1 juli 2014 in werking. Eerst met ingang van 1 juli 2015 wordt vervolgens het schadeplichtigheidscriterium uit de nieuwe leden 4 en 5 vervangen door het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Dit geldt ook voor de nieuwe ketenregeling en het ontslagrecht. Team Arbeidsrecht

Dirk Jan Rutgers

Tijmen Noordoven

Merel van der Kamp

Merel Goldschmidt

Aladár Bleeker

Heeft u vragen of wilt u doorpraten met het Team Arbeidsrecht? Neem contact op met Rutgers & Posch en vraag naar een van ons: Rutgers & Posch Herengracht 466 1017 CA Amsterdam T 020 891 3900 F 020 891 3901 http://www.rutgersposch.com

8


Naar een nieuw ontslagrecht (1) - Rutgers & Posch