091017cricomb

FACULTADES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS

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ridad jurídica a las empresas” (consid. 3), poco tiempo más tarde haya sancionado el decr. 1023/01, con las omnímodas capacidades arbitrarias que le otorga al Estado, que se han reseñado y que se verán. ¿Cuáles son las diferencias esenciales entre las concesiones y las APP, que justifican semejante diferencia? ¿Por qué un contrato de alto riesgo como la concesión de obras públicas, que al tener la contraprestación vinculada a la explotación, tiene riesgos más altos que una APP, carece de las protecciones contra la arbitrariedad de que gozan estas últimas? En la práctica creemos que el decr. 1023/01 es una norma que dificulta muchísimo las concesiones, que están comprendidas expresamente, pero que sus efectos también podrían sentirse en las APP, atemorizando a eventuales inversores y financistas (más allá de nuestra interpretación, siempre está el art. 4º, que incluye a todos los contratos no excluidos en el decr. 1023/01). LA LEY 27.328. CAPÍTULO V. FACULTADES EXORBIADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS DE PPP. – Este capítulo casi carece de contenido en las PPP de la ley 27.328. En efecto, salvo para el caso de la extinción unilateral por parte del Estado (arts. 9º, inc. p, 10 y 11), y el caso de aumento o disminución de la inversión (art. 9º, inc. i), la ley no establece facultades exorbitantes en favor del Estado contratante. Las cuestiones relativas al aumento o disminución de la inversión y a la extinción del contrato se desarrollan en los § 28, c, y 53. El extenso catálogo de facultades exorbitantes del decr. 1023/01 afortunadamente está excluido de los contratos de PPP, por imperio del art. 31 de la ley 27.328, que declara inaplicable el citado decreto. Por lo tanto, los comentarios expresados en los parágrafos previos, correspondientes a las facultades exorbitantes, siguen vigentes exclusivamente para las concesiones, a las cuales se les sigue aplicando el decr. 1023/01. § 31.

TANTES DE LA

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

a) LA

LEY

27.328

Y LA TENDENCIA DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA

RESPECTO DE LAS FACULTADES EXORBITANTES.

La tendencia predominante en la legislación comparada es la equiparación de las partes en los contratos de inversión privada en activos públicos. Sin expresarlo directamente, la ley 27.328 se inscribe en esta tendencia a partir del contenido de sus normas. Entre las más importantes se encuentran el art. 1º in fine, que permite flexibilizar los contratos en relación con el proyecto y el financiamiento; el art. 4º, inc. d, que establece el principio del repago de la financiación y la utilidad con relación al plazo; el art. 9º, que establece el principio de mantenimiento de la ecuación económico-financiera original del contrato de modo general, y en sus diversas manifestaciones circunstanciales en los incs. i y p, y el art. 10, que pone severos límites patrimoniales a la extinción unilateral del contrato por el Estado; el capítulo III, que permite importantísimas garantías a favor del sector privado de la contratación; el capítulo VI, que permite el panel técnico y el arbitraje para la solución de controversias y finalmente el más importante –el art. 30, inc. b–, que declara inaplicable de forma “directa, supletoria ni análoga” al criticado decr. 1023/01. A nuestro juicio, las facultades exorbitantes sencillamente no existen en los contratos de PPP regulados por la ley 27.328, salvo por los casos consignados más arriba. b) IMPOSIBILIDAD

DE DECLARAR NULO O SUSPENDER EL CONTRATO

El inc. p del art. 9º establece que la contratante debe recurrir al tribunal para suspender o declarar nulo un contrato de PPP por las razones expuestas. Es esta una nota distintiva esencial respecto de los demás contratos administrativos argentinos, en los cuales el Estado puede hacer lo que desee sin intervención previa de ningún tribunal. Implica una enfática limitación a las facultades exorbitantes.

EN SEDE ADMINISTRATIVA POR RAZONES DE ILEGITIMIDAD.

FACULTADES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS

265

Veremos esta norma en el capítulo referente a la extinción del contrato. c) FALTA

DE UNA NORMA QUE ESTABLEZCA LA LEGISLACIÓN SUPLE-

PPP. Lamentablemente, pese a lo expresado más arriba, la ley 27.328 no contiene una expresión del derecho aplicable (y no aplicable) a estos contratos, ni una definición del derecho transitorio referida a la aplicabilidad de las normas futuras. En efecto, el art. 19 del decr. 1299/00 contiene una disposición que establecía que los derechos y obligaciones de las partes eran solamente los previstos en el decr. 1299/00 (el pliego, el contrato, las “reglamentaciones” anteriores al contrato, expresamente “incorporadas por referencia” a él y el derecho privado). La norma excluye la aplicación del derecho administrativo posterior al contrato, que es una garantía esencial para los financistas y por ende influye muchísimo, negativa o positivamente, en el costo financiero del contrato. En consecuencia, ante la ausencia de una disposición equivalente en la ley 27.328, nos preguntamos si sería aplicable una ley futura que dispusiera facultades exorbitantes que podrían ser aplicadas a los contratos en curso o retroactivas, basadas en el art. 7º del Cód. Civil y Comercial, que lo permite expresamente. Creemos que la vehemencia del art. 31 de la ley 27.328, en cuanto a la inaplicabilidad del decr. 1023/01, configura, en el caso, un “derecho amparado por garantías constitucionales” en favor del contratista privado que impediría la aplicación de facultades exorbitantes. En efecto, el contratista ha suscripto el contrato bajo el amparo de una norma especial (el art. 31), que excluye cualquier posibilidad de aplicación del decr. 1023/01, la norma que por excelencia dispone las facultades exorbitantes en los contratos administrativos. En verdad resultará difícil sostener la validez de una norma legal que dispusiera exactamente lo contrario que TORIA APLICABLE EN LOS CONTRATOS DE

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

aquella regulación legal especial bajo cuyo amparo se firmó el contrato. Sin embargo, esto es solamente una interpretación funcional, que pretende que la ley se aplique en toda su extensión, resguardando sus finalidades. Además, la cuestión queda abierta para todos los demás dispositivos del derecho administrativo. Los riesgos, pese a la interpretación, siguen siendo altos, en una ley de contenidos generales que dependerá de una reglamentación que puede cambiarse fácilmente9. d) CONCLUSIONES. Las facultades exorbitantes no existen en la ley 27.328, salvo para los dos casos mencionados más arriba, y con las limitaciones que las respectivas normas les imponen. Toda la economía de la redacción de la ley 27.328 confirma la tendencia de la legislación comparada, en el sentido de equiparar a las partes de un contrato de PPP y limitar muchísimo las facultades exorbitantes, cuantitativa y cualitativamente. No existe en el texto de la ley una disposición que establezca el derecho aplicable ni su irretroactividad como el art. 19 del decr. 1299/00. En ese sentido, es importantísima la garantía de exclusión total del decr. 1023/01, que bloquea –en nuestra opinión– cualquier disposición futura que quiebre esa garantía de exclusión.

9

A la fecha de edición de esta obra, se ha dictado el decr. 118/17, reglamentario de la ley 27.328.

CAPÍTULO VI EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP A) CAUSAS § 32. INTRODUCCIÓN. – A continuación se describen las causas que extinguen los contratos de concesión y APP y también sus efectos1. La extinción de los contratos de concesión y APP se produce por diversas causas que enumeramos a continuación, a la vez que describimos sumariamente sus efectos. § 33. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. – Las concesiones terminan con el cumplimiento del plazo contractual de explotación, más las prórrogas que se hayan pactado u otorgado. En ese estado se deberá realizar un acto bilateral estructuralmente muy similar a la “recepción provisoria” de las locaciones de obra. Se deberá analizar el cumplimiento del contrato en cuanto a los derechos del concedente, en relación con el estado de conservación en que debe entregarse la obra, asimilándose la entrega de la concesión a la recepción provisional 1 Desde ya advertimos que la legislación argentina carece de disposiciones en la materia, salvo algunas normas aisladas que veremos más adelante, referidas estrictamente a la extinción por exclusiva voluntad del Estado.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

de una locación de obra, en la cual la Administración establecerá los defectos de conservación. Correlativamente también deberá analizarse el cumplimiento del contrato en relación con los derechos del concesionario, esto es, los créditos pendientes de pago por indemnizaciones adeudadas, subsidios, garantía de tránsito o de uso mínimo o cualquier otro motivo de crédito contra el concedente. Es una liquidación final de cierre de cuentas. Todas estas obligaciones deberán ser motivo de un acto bilateral de las partes. En el plazo que se fije en esa acta, las partes deberán dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones. En las APP ese acto de recepción provisoria tiene lugar cuando se entrega la obra, momento en el cual se devengan los pagos diferidos del ente contratante, no habiendo normalmente conexión entre la explotación de la infraestructura y la amortización de la deuda. En la recepción provisoria, igual que en el caso anterior, se dejará constancia de los defectos de las obras, que deberán ser reparados por el encargado de proyecto en un plazo establecido normalmente en el pliego. También se practicará la liquidación final de cierre de cuentas, consignándose a favor del encargado del proyecto los créditos adicionales a la contraprestación pactada en el contrato. Es normal que la amortización de la deuda comience aunque existan defectos menores, sujeta a la constitución de garantías y seguros por el encargado del proyecto. § 34. QUIEBRA O CONCURSO DEL CONTRATISTA. – Normalmente la quiebra o el concurso del privado traen aparejada la terminación del contrato por culpa del contratista, lo cual –normalmente– está estipulado en la legislación específica. Podría alegarse que en el caso del concurso el privado, que sigue en la administración de la compañía, siga con el contrato de concesión o APP. Es sumamente riesgoso. Veremos cada supuesto específicamente.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

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En las concesiones, la rescisión por quiebra o concurso difiere según que la quiebra o concurso suceda durante el período de construcción o durante el de explotación. Si sucede durante la construcción, deberá indemnizarse a la quiebra o concurso con el total del importe invertido en las expropiaciones, más el total de las inversiones no amortizadas y sus costos financieros incurridos, de acuerdo con la estructura económico-financiera de la concesión. O sea que el concedente paga exactamente aquello que se apropia en razón de la quiebra o concurso; en el primer caso, a la quiebra misma y, en el segundo, a la exconcesionaria concursada. Siempre en las concesiones, en caso de que la rescisión por quiebra o concurso se verifique durante la explotación, el pago deberá abarcar toda la inversión no amortizada de cualquier índole, más los costos financieros incurridos, de acuerdo con la estructura económico-financiera de la concesión, puesto que esos son los bienes que el concedente se apropia con motivo de la quiebra o concurso. Corresponde la misma distinción del caso anterior respecto de quien debe recibir el pago. En el caso de las APP, si la quiebra o concurso sucede durante la construcción, se procederá pagando la totalidad de la obra ejecutada, más los intereses de la deuda contraída para realizarla, en las condiciones de financiamiento pactadas en el contrato. El pago se hará a quien corresponda, según se trate de concurso o de quiebra. En estos casos deberá realizarse una recepción provisoria de las obras en el estado de avance en que se encuentren. Si la quiebra o concurso sucede durante el período de pago, el ente contratante deberá continuar pagando la deuda impaga a la quiebra o al encargado del proyecto concursado, según el caso. En todos los casos de rescisión por quiebra o concurso de concesiones y APP, se descontarán de la indemnización las multas en que hubiese incurrido el cocontratante.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

Como el supuesto se asimila a la rescisión por culpa del cocontratante, no debe indemnizarse en ningún caso el lucro cesante. § 35. INTERVENCIÓN

O SECUESTRO DEL CONTRATO POR UN PLA-

ZO MAYOR QUE EL PLAZO MÁXIMO FIJADO EN EL CONTRATO O EN LA LEY.

– La intervención o secuestro de las APP y de las concesiones es una institución de la legislación comparada, ausente orgánicamente en nuestro derecho positivo, que tiene referencias dispersas y genéricas (art. 12, inc. e, decr. 1023/01). Se aplica exclusivamente durante el período de explotación de la infraestructura y en las APP durante la operación y mantenimiento, y responde tanto a necesidades que involucran el interés público, como sucede, por ejemplo, en una emergencia causada por un agente natural o una guerra o situaciones que impidan el uso de la infraestructura o requieran un uso de la infraestructura que el privado no está en capacidad de prestar, como a problemas propios de la explotación por el privado, que son su responsabilidad y que debe resolver en un tiempo prudencial. En los supuestos de hecho arriba ejemplificados, ante circunstancias imputables o no al cocontratante, que comprometen el servicio de la infraestructura, la Administración declara la intervención o secuestro por un plazo determinado. Excedido ese plazo, el contrato se extingue sin culpa o se rescinde, según sea el caso. Esta es la hipótesis de este parágrafo. El contrato se extingue sin culpa si la intervención o secuestro ha sido declarada por razones de interés público y estas razones se extienden en el tiempo de modo que pueden suponerse muy duraderas. En cambio, el contrato se rescinde si la intervención o secuestro se debe a la culpa del privado y este no resuelve los incumplimientos que le son imputables en el plazo otorgado. En las concesiones el problema es más grave, en tanto la explotación es precisamente el elemento contractual que per-

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

271

mite la amortización de la deuda. En consecuencia, esta extinción en las concesiones irrumpe en la contraprestación de la cual depende la amortización de las deudas. En estos casos, el monto indemnizatorio será una consecuencia de la imputabilidad de las causas. Cuando la intervención o secuestro no es imputable al concesionario, se aplicarán las reglas expuestas en el § 40. Cuando las causas son imputables al concesionario, el contrato se rescindirá por su culpa, de acuerdo con lo que se dice en el § 38. En cambio, en las APP el efecto de esta causal es menor, puesto que la amortización de la deuda no está normalmente vinculada con la explotación, sino que configura una cuenta de deuda separada. En consecuencia, aunque el contrato de APP, como es usual, incluya la operación y mantenimiento, la intervención o secuestro del contrato por incumplimiento nunca tendrá efectos sobre la amortización de la deuda, sino solamente sobre la operación y mantenimiento. Con esta restricción, se aplican las mismas reglas que en las concesiones atendiendo a la imputabilidad. Cuando se trata de una APP atípica, en la que una parte de la amortización se cubre con pagos de los usuarios, esta porción tiene el tratamiento de una concesión. § 36.

MUTUO

ACUERDO ENTRE ENTE CONTRATANTE O CONCE-

DENTE Y CONTRATISTA.

§ 37.

DEMORA

– Al respecto, se estará a lo acordado. DE LA

ADMINISTRACIÓN,

POR UN PLAZO MAYOR

QUE EL PLAZO MÁXIMO DE LA LEY, EN EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN, ENTREGA DE TERRENOS O DE ZONAS DE COMERCIO.

– Veremos

los distintos supuestos aquí incluidos. a) ATRASO EN EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN. La situación puede presentarse en una concesión subvencionada o en una APP. En el caso de la concesión subvencionada, está claro que si la subvención de la concesión es en el período de construcción, que es lo más frecuente, el concesionario no

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

puede construir la infraestructura, porque le falta una parte del capital necesario y además queda en estado deudor de las inversiones realizadas. Si, en cambio, la subvención es en el período de explotación, no podrá devolver los créditos que ha tomado para realizar las inversiones. Ambos casos son de enorme gravedad y justifican que el concesionario pueda liberarse indemne del contrato incumplido por el concedente. Corresponderá entonces indemnizarlo por las contraprestaciones no recibidas, más sus intereses, las inversiones realizadas y no amortizadas, el costo financiero total de los créditos asumidos por el concesionario y el lucro cesante. En el segundo caso, o sea, falta de pago de la contraprestación en una APP, la situación es bien distinta. Por hipótesis la obra ha sido terminada y entregada y la falta de pago de la contraprestación se refiere a los pagos diferidos de los créditos contratados. En estos casos es normal que los contratos de crédito contengan cláusulas de aceleración, que permitan la ejecución de la deuda impaga, eventualmente con multas. Dicha ejecución deberá llevarse a cabo contra el fondo fiduciario que normalmente garantiza las deudas por amortización de las APP. b) FALTA DE ENTREGA DE LOS TERRENOS EN LOS QUE SE ASIENTA LA INFRAESTRUCTURA. El caso tiene larga tradición en las obras públicas; si no se puede construir porque la tierra no está disponible, el cocontratante tiene la opción de quedar en libertad después de un plazo que marque la ley. Normalmente esta causa genera indemnizaciones acotadas a los gastos improductivos de inicio, o sea, gastos de estudio y proyecto, instalaciones que el concesionario o encargado del proyecto pudo haber provisto o construido, al servicio del desarrollo de la infraestructura contratada. Pero en algunos casos, en los que los créditos necesarios para la inversión ya han sido tomados, las instituciones financieras exigirán una Comisión de Compromiso, destinada a sanear los daños provocados por la permanencia del capital ocioso y la rescisión del contrato de crédito. Estos daños suelen ser importantes y también deben ser indemnizados.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

273

También deberán ser indemnizados los beneficios futuros o lucro cesante por un plazo determinado en la ley (cinco años en el decr. 3/2011 de España). c) FALTA DE ENTREGA DE ZONAS DE COMERCIO. El supuesto se asimila a los anteriores y equivale a la falta de pago de la contraprestación que hemos visto en primer término, puesto que las zonas de comercio se entregan justamente para que su explotación pague todo o una parte de la contraprestación. Deberá, por tanto, distinguirse el caso de la concesión del caso de la APP y también si la entrega de la zona de comercio estaba comprometida durante la construcción o durante la explotación o, en las APP, el período de pago, con las consecuencias arriba descriptas. § 38. RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATISTA. – Los incumplimientos en los contratos de concesión y APP se clasifican normalmente en “leves o graves” y se deja para los pliegos el contenido de estas calificaciones, puesto que naturalmente difieren según sea el tipo de infraestructura, el contrato, etcétera. Los incumplimientos leves traen aparejadas multas, cuyo máximo se tasa en algunas legislaciones2; en cambio, los incumplimientos graves provocan la rescisión por culpa del concesionario o encargado del proyecto. Nuevamente la situación se diferencia según sea un contrato de APP o uno de concesión. En efecto, en las APP la situación del incumplimiento grave solo puede presentarse durante la construcción de la obra. En consecuencia, deben aplicarse las reglas normales de la rescisión de obras públicas por incumplimiento del contratista, que indican el pago de las obras realizadas hasta ese momento, deducidas las multas y daños por incumplimiento. La situación es idéntica y no corresponde que existan distinciones. 2 Por ejemplo, decr. 3/2011, art. 252, de España, que estipula un máximo del 10 % del valor de la construcción para las multas aplicables durante ese período y 20 % de los ingresos del último año, para el período de explotación.

18.

Crivelli.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

Es cierto que en las APP puede haber operación y mantenimiento posterior del encargado del proyecto, pero estas obligaciones están totalmente desvinculadas del repago de la inversión, que va por otro carril independiente. Los pagos diferidos del ente contratante que amortizan el préstamo con el que se construyó la obra nunca podrán ser afectados por el incumplimiento grave en la operación y mantenimiento, dado que, por hipótesis, la obra se encuentra terminada y cumplida. Si se produjera esta circunstancia de incumplimiento grave en la operación y mantenimiento, el ente contratante rescindiría la operación y mantenimiento y, como consecuencia lógica, las indemnizaciones, multas y responsabilidades quedan acotadas a estas obligaciones, sin que pueda afectarse el repago de la inversión realizada. En las concesiones la situación es más compleja, porque la vulnerabilidad abarca también el período de explotación, o sea que el riesgo es mucho más alto. Si el incumplimiento grave se produce durante la construcción, la situación no difiere del caso anterior, o sea, se aplican los principios del contrato de locación de obras públicas, pagando el avance de obra en su totalidad y deduciendo las multas y daños, con la ejecución a cuenta de los seguros. Evidentemente quedarán afectados los créditos obtenidos para el avance de las obras hasta la rescisión. Si el incumplimiento se produce durante el período de explotación, la rescisión también afectará el repago de los créditos con que se hicieron las inversiones, puesto que precisamente la explotación de la concesión es la fuente de la devolución de dichos créditos. En todos los casos de incumplimiento grave de una concesión durante la explotación, se ejecutará la garantía, a cuenta de la totalidad de los daños y perjuicios que deberá indemnizar el contratista a la Administración. El monto a reconocer al contratista será el total de la inversión realizada y no amortizada, más los costos financieros incurridos, según indique la estructura económico-financiera de la con-

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

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cesión, del cual deberá descontarse la totalidad de los daños y multas, excluidos los daños amortizados por los seguros. El monto básico del cual se descuentan los daños será siempre el valor de apropiación de la concesión o APP por parte de la Administración, puesto que, más allá del resarcimiento de los daños, la Administración recibe un bien que debe pagar. En algunas legislaciones se estipula que, si existen créditos contratados con terceros, los montos indemnizatorios se entregarán a ellos hasta la concurrencia y solo entonces se entregará el saldo al concesionario o encargado del proyecto incumplidor. § 39. RESCATE DE LA CONCESIÓN O APP POR RAZONES DE IN– La expresión “rescate” comprende aquí las más diversas formas de llamar a la terminación unilateral del contrato de concesión o APP, tales como caducidad, revocación, rescisión, resolución, etc., términos que cuando se usan simultáneamente, sin explicar en qué se diferencian –como en nuestra legislación–, solo provocan confusión, porque todos significan lo mismo. El interés público abarca también la oportunidad, mérito o conveniencia, nociones que solo son viables como causa unilateral de extinción del contrato, si existe interés público. El rescate implica la declaración unilateral y discrecional de la Administración, por la cual se termina el contrato, no obstante el pleno cumplimiento del encargado del proyecto o concesionario, por razones de interés público que exceden la vinculación contractual. La indemnización en estos casos debe ser plena, abarcando las inversiones no amortizadas, los costos de rescisión de los contratos de crédito, tales como la comisión de compromiso y otros gastos, el lucro cesante, etc., de acuerdo con la estructura económico-financiera del contrato. El principio que debe gobernar la indemnización en estos casos es que el concesionario o encargado del proyecto debe ser resarcido como si el rescate no hubiese sucedido. TERÉS PÚBLICO.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

§ 40. IMPOSIBILIDAD

DE LLEVAR A CABO EL CONTRATO POR RA-

ADMINISTRACIÓN O POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. – La situación se asimila al supuesto anterior. En el primer caso, las razones sobrevinientes inherentes a la Administración pueden ser la inclusión de la infraestructura en cuestión, en un sistema más complejo, en el que las tarifas abarcan otras inversiones o en el que no hay tarifas, o la decisión de suprimir el costo de uso de la infraestructura o la decisión de no construirla, etcétera. ZONES SOBREVINIENTES INHERENTES A LA

En estos casos, es evidente que la situación del cocontratante debe ser de total indemnidad, tal como sucede en la situación de rescate porque, en realidad, la causa de extinción a la que nos estamos refiriendo es un verdadero supuesto específico de rescate3. En el segundo caso, el caso fortuito o la fuerza mayor que impide la continuidad del contrato también ocasiona la indemnización plena del cocontratante, puesto que de lo contrario se transformaría el contrato conmutativo en aleatorio, lo cual es inadmisible. Pero, aparte de las razones correspondientes a la lógica formal, existen poderosas cuestiones de hecho que impiden el traslado del caso fortuito o la fuerza mayor al cocontratante. Nótese que no estamos refiriéndonos a un caso fortuito parcial, que permite la continuidad del contrato, en los cuales el tema de la transferencia del riesgo es una cuestión de costo. Acá nos referimos a un caso fortuito o fuerza mayor, que bloquea absolutamente la continuidad del contrato. Ningún financista estaría dispuesto a admitir la pérdida del capital invertido, por caso fortuito o fuerza mayor, atento a que esto convertiría su contrato de crédito en una apuesta y sería imposible obtener fondos en el mercado con un propósito semejante. 3 En realidad, si sobreviene una de estas situaciones inherentes a la Administración, ella debería aclarar la extinción unilateral o rescate por interés público. Si no lo hace, naturalmente el privado puede accionar para que se extinga el contrato y se lo indemnice. Son las mismas reglas de la expropiación inversa.

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

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En ambos casos, por razones inherentes a la Administración o por caso fortuito, el cocontratante debe ser plenamente indemnizado, con el total de la inversión no amortizada, más su costo financiero, incluyendo multas y comisiones por la extinción de contratos de crédito, de acuerdo con la estructura económico-financiera del contrato, el valor de las expropiaciones y el lucro cesante. § 41.

CASOS

DE FUSIÓN O ESCISIÓN DEL CONCESIONARIO O

ENCARGADO DEL PROYECTO.

– En ambos casos, será necesaria la autorización previa del concedente o ente contratante, para verificar si la nueva entidad posee las calificaciones para continuar con el contrato. Si la Administración determina que la nueva entidad no reúne los requisitos para continuar el contrato, podrá rescindirlo por culpa del concesionario o encargado de proyecto.

§ 42. FUENTES Y CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN PRECEDEN– La enumeración precedente no es fruto de la teoría general, sino que surge empíricamente del análisis de la legislación comparada, en especial del decr. 3/2011 de España (arts. 269 a 271); la ley 8987 de Brasil (arts. 35 a 38), y el decr. 900 de Chile (arts. 25 a 28). Los estándares precedentemente expuestos son los normales en la legislación comparada en materia de concesiones y APP. Sin importar nuestro parecer doctrinal, esta es la realidad económica reflejada en las normas jurídicas y estos son los parámetros que cumplen nuestros competidores en un mundo de capital escaso.

TE.

B) EL

DERECHO POSITIVO EN MATERIA DE EXTINCIÓN DE CONCESIONES Y

APP

§ 43. CONSIDERACIONES GENERALES. – Como hemos dicho, en nuestro derecho positivo no existe una regulación orgá-

278

INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

nica respecto de la extinción de los contratos de concesión y APP. No existen regulaciones de ninguna índole para los diversos casos de extinción mencionados más arriba, ni mucho menos existe regulación concerniente a las indemnizaciones. En efecto, las únicas disposiciones legales son: a) una norma aislada, con mero carácter enunciativo, relativa a la rescisión por incumplimiento, establecida en el decr. 1023/01; b) otra norma para las APP, relativa a la rescisión unilateral por el ente contratante, en el decr. 1299/00; c) un conjunto de normas que, con distintos nombres, regula la extinción por exclusiva voluntad del Estado, en el citado decr. 1023/01, y d) las normas de extinción de los contratos regladas por la ley 13.064 de obras públicas aplicables al período de construcción de las concesiones. Resulta significativo que la única materia profusa –y confusamente– regulada sea la extinción por exclusiva voluntad del Estado. Nada dice nuestro derecho sobre asuntos tan importantes como la extinción por caso fortuito o fuerza mayor, ni mucho menos sobre los diversos casos de extinción por culpa de la Administración. Tampoco se ocupa de las indemnizaciones al cocontratante, un tema siempre menor en nuestro derecho administrativo. Ante la ausencia de normativa, todo ha sido librado al redactor de los pliegos, lo cual produce una anarquía ante la diversidad de soluciones. Sin embargo, esto no es lo más grave. En primer término, las causas de extinción y las distintas indemnizaciones que se devengan en los contratos relacionados con el desarrollo de la infraestructura son cuestiones de la mayor importancia, que afectan el derecho de propiedad y que integran las competencias que el Congreso legisla. Además, las causas de extinción y las indemnizaciones consecuentes en los contratos de concesión y APP son temas

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

279

determinantes del riesgo y, por tanto, del costo financiero con que los mercados de capitales caracterizan a un país, para financiar contratos de desarrollo de infraestructura. Lo más atinado es, a nuestro juicio, que se fijen reglas básicas en la ley, dejando para los pliegos las soluciones específicas que deriven de cada contrato en particular. Es lo normal en la legislación comparada. § 44. ANÁLISIS

DE LAS NORMAS DE EXTINCIÓN DE LOS CON-

TRATOS DE CONCESIÓN Y

APP

EN EL DERECHO POSITIVO.

NORMAS

POR INCUMPLIMIENTO DEL PRIVADO. LEGISLACIÓN – Destacamos que las normas que se analizan inmediatamente tienen aplicación exclusiva a las concesiones, atento a la inclusión expresa de las concesiones de obras públicas que hace el texto del art. 4º del decr. 1023/01 y, a la inversa, están excluidas las APP, por la especialidad del decr. 1299/00 y la falta de mención expresa del decreto citado en primer término. La ley 17.520 y su modificatoria, la ley 23.696, no contienen disposiciones relacionadas con la rescisión de los contratos por incumplimiento, salvo por la remisión que hace la primera a la ley de obras públicas 13.064 para el período de construcción. Tampoco hay normas en el decr. 1299/00, referido a las APP, salvo el art. 19 ya comentado, por lo cual, a falta de normas especiales del pliego, se aplica el derecho común. Las únicas normas vinculadas con el supuesto de incumplimiento son el art. 11, inc. i, y el art. 29, inc. a, 3, del decr. 1023/01 y los arts. 50 a 52 de la ley 13.064 (para el período de construcción), aplicables –como se dijo– solo a las concesiones. DE

RESCISIÓN

COMPARADA.

a) NORMAS DE RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PRIVADO. El art. 29, inc. a, 3, simplemente consigna la facultad de la Administración de “rescindir” el contrato por incumplimiento, sin ni siquiera calificarlo de grave, con lo cual deja todo librado a los redactores de los pliegos.

280

INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

El art. 11, inc. i, del decr. 1023/01 establece que el procedimiento de declaración del incumplimiento que causa la rescisión es el normal para cualquier acto administrativo, al remitirse al art. 12 de la ley 19.549. De modo que no existe ninguna garantía adicional de carácter jurisdiccional; basta con que el acto esté fundado por la propia Administración y, por imperio de la misma ley 19.549, es ejecutorio. Las mismas características ostentan los arts. 50 a 52 de la ley de obras públicas, concebidos para un supuesto esencialmente diferente, en el cual no existe financiación del privado. Pareciera que el legislador no encontró nada especial en la cuantiosa inversión de capital privado, característica de estos contratos, que justifique un procedimiento diferenciado, como existe en la legislación comparada. La razón del error puede ser la generalidad del decreto, que rige para todos los contratos públicos, sin interesar su importancia, ni su estructura de inversión. Esto es todo lo que dice nuestro derecho positivo en materia de extinción de los contratos de concesiones de obras públicas por incumplimiento del concesionario. b) LEGISLACIÓN COMPARADA. Se determinan taxativamente los hechos que configuran el incumplimiento. Así, en la ley 8987 de Brasil, el art. 38 llama “caducidad” a la rescisión por incumplimiento. El mismo artículo determina la necesidad de intimación previa de cumplimiento a la concesionaria, destacando la necesidad de asegurar el derecho de defensa, con un plazo prudencial para la regularización de las faltas. Finalmente, la misma norma establece que la indemnización debe ser previa a la desposesión. En Chile, según el decr. 900, la Administración ni siquiera tiene la facultad de declarar la rescisión; debe solicitarla, en caso de incumplimiento grave, a la Comisión Arbitral, un órgano arbitral con tercero independiente que actúa con previo dictamen del panel técnico. Lo mismo sucede en Uruguay, donde la ley 18.786 determina que todos los conflictos que surjan por aplicación, in-

EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y APP

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terpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos serán sometidos a arbitraje inapelable (art. 54), con lo cual la Administración carece de la facultad de rescindir el contrato. § 45.

EXTINCIÓN

DE LAS CONCESIONES POR DECISIÓN UNILATE-

RAL DEL CONCEDENTE.

LEGISLACIÓN COMPARADA. – Veremos ahora el tratamiento legal que tiene la extinción de los contratos de concesión de obra pública por decisión unilateral de la Administración concedente. La falta de normas en la ley 17.520 y 23.696 nos remite nuevamente al decr. 1023/01. Es una normativa singularmente exorbitante al derecho común y a veces a la Constitución. a) DECRETO 1023/01. El art. 12, inc. a, faculta a la Administración para decretar la “caducidad, resolución o rescisión” de los contratos (modificación por interés público), determinando los “efectos” de tales actos, que tendrán el carácter ejecutorio que otorga el art. 12 de la ley 19.549. Hemos visto que la palabra “rescindir” es usada por el texto legal para la terminación por culpa del concesionario (art. 29). Pero en ninguna parte aclara qué entiende por caducar o resolver, ni en qué se diferencian, ni si es unilateral o por culpa de cocontratante. Es importante señalar que para “caducar o resolver”, cualquiera que sea el alcance que le da el texto a estos vocablos, no se requiere “interés público”, que sí se requiere para “modificar”, lo cual parece erróneo, pues “modificar” es menos que “caducar o resolver”. A su vez, el mismo art. 12, en su inc. b, establece la facultad de la Administración para “revocar, (modificar) o sustituir” los contratos –en nuestro caso, de concesión– por razones de “oportunidad, mérito o conveniencia”, dejándose en este caso constancia de que, además, no se pagará el lucro cesante4. 4

Sobre la cuestión inherente al alcance del resarcimiento y la postulación de su integralidad, ver MERTEHIKIAN, Revocación por oportuni-

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Para contribuir a la confusión, en el art. 11, inc. i, del mismo decreto se agrega el “rescate” de los contratos. Resulta curioso el empleo de tantos términos sinónimos. En efecto, cabe preguntarse en qué se distinguen la caducidad, rescisión, resolución o revocación. La realidad es que no encontramos ninguna diferencia entre estas expresiones, ya que todas tienen el significado de terminar el contrato, más allá de las distinciones especiosas que se han intentado. Una descripción objetiva de la profusa sinonimia del texto indicaría lo siguiente. 1) Rescindir se refiere a la terminación por culpa del cocontratante (art. 29, inc. 3). 2) Revocar, sustituir o modificar es unilateral y requiere la oportunidad, mérito o conveniencia (art. 12, inc. a). 3) Modificar (otra vez, modificar) requiere el interés público (art. 12, inc. a). 4) Caducidad y resolución. No se explica en qué se diferencia de las otras categorías y, estando al texto, no tienen requisitos de interés público ni de ninguna índole (art. 12, inc. a). 5) Suspender tampoco tiene requisitos de interés público (art. 11, inc. i). 6) Rescate es el término tradicionalmente utilizado para la terminación unilateral por parte de la Administración, pero la ley no aclara en qué se diferencia de la caducidad, la resolución o la revocación. Tampoco se estipulan los requisitos (art. 11, inc. i). En ningún caso se legisla sobre la indemnización, salvo en la revocación por mérito, oportunidad o conveniencia, donde lo único estipulado es la prohibición del lucro cesante. dad de contratos de infraestructura y resarcimiento de lucro cesante, RAP, nº 320, p. 17; CRIVELLI - VEGA, Digesto. Régimen legal de las obras públicas. Ley nº 13.064, RAP, 2009, p. 60 y 61; M ABROMATA, El lucro cesante en la revocación de los contratos administrativos, LL, 1994-B-352, y La juridicidad del contrato de obra pública. Un criterio olvidado, RAP, nº 353, p. 11; CASSAGNE, El contrato administrativo, p. 124, entre otros.

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La misma confusión sucede con el “interés público” y la “oportunidad, mérito o conveniencia”, atento a que la última categoría no tiene efectos jurídicos si no media el interés público. En efecto, a la Administración puede parecerle muy oportuno, meritorio y conveniente extinguir un contrato, pero jamás lo podrá hacer si no media el interés público, que es la categoría que decide. La conveniencia del Estado no es sinónimo de interés público, que finalmente es lo único que determina el derecho a actuar. b) LEGISLACIÓN COMPARADA. No se usa esta multiplicidad de términos. La ley española se refiere solo a “resolución” y a “rescate” (decr. 3/2011, art. 269), la brasileña a “caducidad”, a la cual se llega por distintas causas (ley 8987, arts. 35 a 37), el decr. 900 de Chile a “extinción”, la ley 18.786 de Uruguay a “resolución” para el caso de extinción por culpa del contratista y “rescate” para el caso de extinción por interés público. Tampoco está presente en la legislación comparada la “oportunidad, mérito o conveniencia”; la única categoría usada es el interés público. Todo es más simple. En general se exige en este caso la declaración de interés público y el cálculo de la indemnización como actos previos a la desposesión. En la legislación chilena el art. 26 del decr. 900 establece en todos los casos la intervención del panel técnico y la Comisión Arbitral y también en el caso de extinción unilateral. En España, el art. 264 del real decr. 3/2011 dispone en los incs. g a i las distintas hipótesis de terminación anticipada por interés público, el “rescate discrecional” no obstante la “buena gestión”, la terminación por interés público y la imposibilidad de continuar la concesión por “acuerdos de la Administración posteriores al contrato”. En realidad, son todos supuestos de extinción unilateral por interés público; por eso el art. 266, inc. 3, trata en forma conjunta los tres incisos a los efectos de la indemnización, determinando el pago de todos los daños y perjuicios y los beneficios futuros por cinco años.

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La ley 8987 de Brasil es sustancialmente similar, pero tiene, además, la exigencia de que la indemnización sea de pago previo a la desposesión. La ley 1508 de Colombia prevé el rescate de la concesión o APP y prescribe que los pliegos deben contener fórmulas matemáticas de indemnización para los casos de terminación anticipada, por decisión del Estado o por mutuo acuerdo (art. 32). § 46. CADUCIDAD, RESOLUCIÓN, SUSPENSIÓN O RESCISIÓN SIN – Trataremos cada inciso del decr. 1023/01 en parágrafos sucesivos, pese a sus innegables similitudes, que causan una notable confusión, como veremos. De acuerdo con el art. 12, inc. a, del decr. 1023/01, los contratos de concesión de obras públicas están sujetos a que la Administración rescinda, caduque, suspenda o resuelva –en definitiva, termine– el contrato, sin que medie el interés público, atento a que el texto legal no lo exige. En cambio, lo requiere expresamente para la modificación del contrato, lo cual indica que la categoría “interés público” se tuvo presente y no se exigió para estos supuestos. El art. 11, inc. i, del decreto que comentamos nos asegura que ese acto será adoptado cumpliendo con los requisitos del art. 7º de la ley 19.549, de procedimiento administrativo –o sea, con las garantías de cualquier acto administrativo regular–, lo cual es obvio e insuficiente. Es obvio porque no hay acto administrativo que pueda eludir esos requisitos mínimos. Y es insuficiente porque pareciera que debería haber otra clase de garantías para quienes han arriesgado su crédito, endeudándose con los bancos o el mercado de capitales, para desarrollar una infraestructura y también para los bancos o mercados de capitales, que han puesto efectivamente el dinero necesario. Nos preguntamos cuál es el significado de esta caducidad o resolución, que es una facultad de la Administración y que no tiene requisito alguno. La facultad de terminar un contrato administrativo por interés público, con exclusiva decisión de la Administración, INTERÉS PÚBLICO.

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existe en todas partes y es natural que así sea. No es eso lo que se discute. Lo que llama la atención es que no se exija el interés público y la falta total de referencia a la indemnización del contratista afectado. La discrecionalidad sin límites de nuestro decr. 1023/01 lo vuelve inadmisible e inconstitucional, al vulnerar directamente la garantía amplia de la propiedad, que suponemos que existe en nuestro sistema jurídico. Nótese que en la expropiación debe determinarse la utilidad pública por el Poder Legislativo, con una ley previa. Aquí el Poder Ejecutivo, en soledad, sin control y sin debido proceso, decide terminar el contrato, lo cual basta, a juicio de la norma. En nuestra opinión, nuestro sistema constitucional no permite que el Ejecutivo declare por sí autónomamente la expropiación, que equivale a una confiscación, en ese caso. La garantía extendida a las expropiaciones se debe extender sin duda a los contratos, que son una manifestación del derecho de propiedad5. Corresponde señalar, en sustento de lo expresado, que el nuevo Código Civil y Comercial estipula en su art. 965 que 5 Al respecto, sería deseable que quienes postulan la aplicación analógica de la ley de expropiaciones 21.499, a los efectos de fundar la improcedencia de una indemnización amplia –comprensiva del lucro cesante– ante supuestos de revocación de contratos administrativos por razones de interés público, sean consecuentes con dicha postura y propicien, asimismo, que dicha decisión estatal se instrumente por medio de una ley del Congreso, tal como expresamente estipula dicha norma legal. Lo contrario implicaría tanto como sostener que le es dable al poder administrador afectar por sí y ante sí el derecho de propiedad de los particulares. En relación con las diferencias sustantivas que, en materia de garantía de los derechos, se verifican entre la revocación por inoportunidad y la expropiación, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Servicio Nacional de Parques Nacionales c/Franzini, Carlos s/expropiación”, del 5/4/95, con fundamento, básicamente, en que la expropiación está revestida de una serie de garantías –v.gr., la intervención previa del Poder Legislativo por medio de la sanción de una ley declarativa de la utilidad pública y el pago de la indemnización en forma concomitante con la privación de la libertad– que no se observan en el supuesto de la revocación dispuesta en sede administrativa.

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los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante. La Administración fijará, además, los “efectos” de la terminación. ¿Cuáles serán estos? ¿La palabra “efectos” será un sofisma que se refiere a la indemnización? Tomando en consideración nuestra historia de los últimos años, los efectos serán seguramente desposeer al concesionario de la infraestructura, en el estado en que se encuentre; en su caso, desposeerlo también del equipo de construcción necesario para continuar las obras, seguir explotando las obras si ya están terminadas, etc., dejando al concesionario la garantía de un pleito de una década para cobrar su indemnización en bonos consolidados. Pero, además, dicha terminación del contrato será ejecutada de inmediato, en virtud del art. 12 de la ley 19.549, aplicable a la cuestión por la norma que comentamos, y ningún recurso del concesionario podrá interrumpir el proceso de extinción del contrato, ni tampoco los efectos que la Administración disponga, salvo que a esta le parezca lo contrario (casos de interferencia con el interés público o de nulidad manifiesta, que naturalmente juzgará excluyentemente la Administración). La norma nada dice sobre la eventual indemnización que debería recibir el concesionario, por las inversiones realizadas. El Ejecutivo decidirá los “efectos”. Señalamos que, para esta clase de terminación del contrato, nada se menciona sobre el lucro cesante, a diferencia de la revocación, sustitución o modificación por mérito, oportunidad o conveniencia, en la cual se consigna que no se indemniza el lucro cesante (art. 12, inc. a, decr. 1023/01), lo cual deja aún más dudas sobre el contenido de la indemnización. En nuestra opinión, más allá del texto confuso de la norma que comentamos, con referencia a la indemnización, rige la garantía del art. 57 de la ley 23.696 como ley especial y, en consecuencia, deberá respetarse la ecuación económico-financiera original del contrato, que es un “elemento básico” de él (decr. regl. 1105/89, art. 57).

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Las posibilidades de una interrupción judicial de este acto administrativo, en caso de violación del art. 57 mencionado, mediante un amparo y medida cautelar, son remotas. Se juzgará seguramente que no corresponde una medida cautelar, porque siempre se podrán compensar los daños y perjuicios. Pero aun esta compensación está ahora en crisis, después de que nuestra Corte ha establecido que la TIR de un contrato de concesión es una mera declaración unilateral que requiere prueba, directamente en contra de lo dispuesto en las normas recién mencionadas6. O CON– Tratamos ahora la revocación, sustitución o modificación por mérito, oportunidad o conveniencia, del segundo párrafo del inc. a del art. 12 del decr. 1023/01, aplicable a las concesiones. La pregunta es si la oportunidad, mérito o conveniencia conllevan el interés público, porque el texto legal no dice nada al respecto. De acuerdo con la doctrina clásica7, la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia representa la necesidad de la Administración de orientar su acción hacia el cumplimiento del “interés público”, el cual se identifica con la “utilidad pública” requerida para las expropiaciones8. En

§ 47.

LA

REVOCACIÓN

POR

OPORTUNIDAD,

MÉRITO

VENIENCIA DE LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS.

6

CSJN, 9/6/09, “Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado nacional PEN - Decr. 1583/96”, LLonline. 7 MARIENHOFF, Doctrina clásica: revocación del acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, LL, 1980-B-81. Resulta difícil saber si las facultades del inc. a del art. 12 son o no las mismas que las del inc. b y, por tanto, saber si la terminación del contrato por “interés público” es diferente de la revocación por mérito, oportunidad o conveniencia, porque pareciera que en los dos casos debe mediar el interés público. 8 De hecho, la consideración que algún sector de la doctrina ha postulado del instituto en cuestión –v.gr., la revocación del contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia–, como una prerrogativa implícita a favor del Estado, ha llevado a sostener, con criterio, los efectos desalentadores para la inversión que semejante inter-

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realidad, toda la doctrina de las expropiaciones informa a la revocación por oportunidad, mérito o conveniencia. Suponemos que lo mismo vale para la extinción por interés público. Pero estas son respuestas de la doctrina, no del texto legal. Por supuesto, la doctrina ha dicho que la revocación por oportunidad no puede ser arbitraria, ni ejecutada con desviación de poder, ni tampoco con irracionalidad. Debe indemnizarse al sujeto perjudicado9, pero los autores discutieron mucho tiempo el fundamento de tal indempretación extensiva conlleva. En ese sentido, FONROUGE, “La indemnización en la revocación del contrato administrativo por razones de interés público”, en AA.VV., Contratos administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, p. 556. Calificada doctrina ha propiciado: “Aunque [...] el contrato lo suscriba el Ejecutivo, siempre se tratará de un contrato celebrado por el Congreso; tanto es así que, en tales supuestos, la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, salvo texto expreso en contrario, no podría disponerla el Ejecutivo, sino el Congreso” (M ARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. III-A, p. 133). Asimismo se dijo que “el interés público en que se fundamenta la extinción del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia debe hallarse previamente declarado o contenido en una ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la Administración sobre la apreciación del interés público que se persiguió al celebrar el acuerdo de voluntades. Esta solución se impone a fin de no violar el principio lex inter partes que prescribe el art. 1197, Cód. Civil, puesto que, en tal caso, las cláusulas contractuales no formarían ‘para las partes una regla a la que deben someterse como la ley misma’ el contratista estaría sometido a una potestad revocatoria ad libitum de la Administración, cuyo ejercicio o sujeción no fue pactada ni resulta susceptible de ser calculada dentro de un margen de razonable previsibilidad contractual” (CASSAGNE, El contrato administrativo, p. 122). 9 En relación con el quantum indemnizatorio, la doctrina mayoritaria se ha inclinado por el reconocimiento de una reparación integral –y por ende comprensiva tanto del daño emergente como del lucro cesante–. Ver, en ese sentido, entre otros, R EIRIZ, “Responsabilidad del Estado”, en AA.VV., El derecho administrativo argentino, hoy, p. 220 a 229; MERTEHIKIAN, Revocación por oportunidad de contratos de infraestructura y resarcimiento del lucro cesante, RAP, nº 320, p. 17; CRIVELLI - VEGA, Digesto. Régimen legal de las obras públicas. Ley nº 13.064, RAP, 2009, p. 60

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nización, arribando finalmente a la conclusión de que debía indemnizarse en mérito a la protección del derecho de propiedad, que obviamente comprende a los contratos. En efecto, la mayoría coincide en que la revocación por oportunidad y la extinción por interés público de los contratos son análogas a la expropiación y de allí deriva su protección indemnizatoria. Por ello –como vimos en la nota 8–, hay algunos de ellos que sostienen que se requiere una ley para declarar la oportunidad, mérito o conveniencia o, en su caso, el interés público que justifique la extinción con cualquiera de sus denominaciones, con lo cual, naturalmente, coincidimos. Es esta una de las cuestiones más delicadas. Mientras que para expropiar se obliga a la Administración a cumplir requisitos que aseguran el respeto al derecho de propiedad, con la declaración por ley previa de utilidad pública, la intervención del Tribunal de Tasaciones y la exigencia de pago y 61; M ABROMATA, El lucro cesante en la revocación de los contratos administrativos, LL, 1994-B-352; mismo autor, La juridicidad del contrato de obra pública. Un criterio olvidado, RAP, nº 353, p. 11 a 25; DROMI, Licitación pública, p. 509 y 510; BUJ MONTERO, “Rescisión por oportunidad o conveniencia. Interpretación unilateral”, en FARRANDO (H.) (dir.), Contratos administrativos, p. 551 a 565; CASSAGNE, El contrato administrativo, p. 124; PERRINO, “El alcance de la indemnización en los supuestos de extinción de los contratos administrativos por razones de interés público (El reconocimiento del lucro cesante moderado)”, en Cuestiones de contratos administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, p. 369. Ello no obstante, cierto es que también se han alzado voces postulando la procedencia –en los supuestos de revocación del contrato por razones de interés público– de una indemnización acotada solo al daño emergente con exclusión del lucro cesante. En ese sentido, ver M ARIENHOFF, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, ED, 114949; COMADIRA, “La improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lícito: fuerza expansiva de los principios de la expropiación”, en AA.VV., Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, p. 461 a 492; HUTCHINSON, “La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés público”, en AA.VV., Contratos administrativos, p. 535 y siguientes. 19.

Crivelli.

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previo, en la revocación de contratos por mérito, oportunidad o conveniencia, o en la extinción por interés público, del decr. 1023/01, no se exige nada, malgrado el texto del art. 965 del Cód. Civil y Comercial. La doctrina, frente a este total estado de desprotección, en general ha entendido que el pago de la indemnización debe ser anterior o simultáneo al acto revocatorio del contrato10. Estas opiniones no han sido tomadas en consideración por nuestra Administración, ni reflejadas en el derecho positivo, tal como surge del texto del art. 12 del decr. 1023/01. § 48. LA EXCLUSIÓN DEL LUCRO CESANTE. – El texto legal también dice que la facultad de la Administración de revocar, modificar o sustituir los contratos por mérito, oportunidad o conveniencia, se ejerce sin pagar lucro cesante. Es una norma que lamentablemente tiene antigua tradición y arraigo jurisprudencial en nuestro país11. Lo mismo establece la ley de expropiación y la ley de responsabilidad del Estado. En efecto, dispone el art. 10 de la ley de expropiación 21.499 que, en los supuestos de expropiación, la indemnización “solo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, 10

Salvo honrosísimas excepciones, la doctrina del derecho administrativo argentino no critica estas facultades inconstitucionales. Existe un autoritarismo histórico, según el cual lo que hace el Estado está bien hecho, que informa a la opinión mayoritaria. Con estas facultades omnímodas, el Estado argentino ha incumplido enorme cantidad de contratos. Con este poder ilimitado y falta absoluta de algún control, el Estado argentino se ha convertido en uno de los Estados más corruptos. 11 En más de doscientos años de actuación, nuestra Corte Suprema ha producido solamente dos fallos en los que se admitió que se pagara lucro cesante por parte del Estado: “El Jacarandá” y “Sánchez Granel” (THOMAS, Comentario del Proyecto de ley de responsabilidad del Estado, “Infojus”, 2014).

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ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”. La ley 26.944 de responsabilidad del Estado, en su art. 5º, también dispone que no se reconocerá el lucro cesante en general por la actividad legítima del Estado. Sin embargo, el art. 10 establece –correctamente– que la responsabilidad contractual se rige por las normas específicas. Lamentablemente las normas específicas, como hemos visto, disponen la prohibición de reconocer el lucro cesante en la terminación unilateral de los contratos por parte del Estado. Asimismo, se establece en el art. 54, inc. f, de la ley 13.064, aplicable a las concesiones, que, producida la rescisión del contrato “en virtud de las causales previstas en el artículo anterior [culpa del comitente], ella tendrá las siguientes consecuencias [...] No se liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas”. Como la ley 13.064 actúa como legislación de las concesiones de obra pública para la etapa de construcción, según el art. 4º de la ley 17.520, el lucro cesante tampoco se reconoce en esta etapa. La exclusión del lucro cesante en la terminación anticipada por voluntad exclusiva del Estado, más allá de la crítica elemental sobre las dificultades que implica financiar un contrato que puede ser terminado o modificado por la Administración de cualquier manera, declarando por sí el interés público o el mérito, oportunidad o conveniencia, sin control alguno, sin indemnización previa, ni mucho menos reglas de tasación, pierde de vista la regla de valor y, por tanto, de compensación de los contratos de concesión. Es cierto que se puede poner un límite al lucro cesante, como veremos a continuación, pero es un grave error no indemnizarlo en los casos de terminación anticipada unilateral del contrato por parte del Estado o cuando el contrato termina por su responsabilidad o por su culpa.

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Ya nos hemos referido a la aplicación del art. 57 de la ley 23.696, con los límites que le impone la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema (ver § 46). § 49. LEGISLACIÓN COMPARADA. REGLAS GENERALES DE EXTINCIÓN UNILATERAL. – En general la legislación comparada exige en este caso la declaración de interés público y el cálculo de la indemnización como actos previos a la desposesión. En la legislación chilena el art. 28 ter del decr. 900 restringe la facultad unilateral de extinción del contrato por interés público, tanto en la competencia subjetiva, como en los casos de aplicación y la oportunidad. a) Competencia. Solamente el presidente de la República, por decreto supremo, que requiere el acuerdo del Consejo de Concesiones y el del Ministerio de Hacienda, puede extinguir anticipadamente una concesión. b) Casos específicos de interés público. Para ello deberá mediar el interés público, que el artículo circunscribe a dos casos. El primero, que la infraestructura o el servicio que está destinada a prestar no sean necesarios, por “un cambio de circunstancias”; y el segundo, que se requiera un rediseño de la infraestructura que implique un aumento del 25 % del presupuesto original. c) Oportunidad de ejercicio. Esta “potestad” (de extinción anticipada) solo puede ejecutarse durante la construcción de la obra. La importancia de este límite es verdaderamente decisiva para impedir la terminación de contratos que se encuentran en explotación pacífica. d) Indemnización. El mismo art. 28 ter establece que la indemnización comprenderá la totalidad de las inversiones, actualizadas con intereses hasta la fecha de pago. Además la indemnización comprenderá el valor presente de los beneficios esperados del contrato, proporcionales al avance de él a la fecha de la terminación. La determinación de las sumas se hará de común acuerdo. A falta de este asesorará el panel técnico y, si todavía

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persiste el desacuerdo parcial o total, laudará la Comisión Arbitral. Finalmente se otorga preferencia de cobro a los cesionarios de crédito en garantía que hayan prestado capital para las inversiones, lo cual contribuye y mucho a favorecer costos financieros competitivos. En España, el art. 269 del decr. 3/2011 dispone, en los incs. g a i, las distintas hipótesis de terminación anticipada por interés público: el “rescate discrecional” no obstante la “buena gestión”, la terminación por interés público y la imposibilidad de continuar la concesión por “acuerdos de la Administración posteriores al contrato”. En realidad, son todos supuestos de extinción unilateral por interés público por eso el art. 271, inc. 3, trata en forma conjunta los tres incisos a los efectos de la indemnización, determinando el pago de todos los daños y perjuicios y los beneficios futuros por cinco años. La ley 8987 de Brasil establece que la terminación anticipada del contrato por interés público (encampaçao) requiere la declaración de interés público por ley y el pago previo de la indemnización, que comprende todas las inversiones no amortizadas y las deudas. La Administración, antes de proceder a la toma del contrato, debe calcular el monto indemnizatorio y pagarlo (arts. 36 y 37). La ley 18.786 de Uruguay somete la cuestión de la indemnización al arbitraje. § 50.

COMENTARIOS

COMUNES A LAS DIVERSAS EXTINCIONES

UNILATERALES Y A LA REVOCACIÓN POR MÉRITO, OPORTUNIDAD O CONVENIENCIA EN LAS CONCESIONES EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.

– La institución de la revocación por mérito, oportunidad o conveniencia, así como las terminaciones unilaterales del contrato, deben ser reexaminadas en profundidad, con el objeto de ponerle severos límites. La materia debe ser legislada nuevamente, para que la facultad de expropiar –que eso es lo que sucede cuando se revoca o se extingue unilateralmente un contrato por la Ad-

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ministración– esté sujeta, igual que cualquier expropiación, a declaración de utilidad pública por ley previa, tasación imparcial y pago previo. Independientemente de ello, la eliminación del lucro cesante es una arbitrariedad inconstitucional que atropella el derecho de propiedad, tanto en las expropiaciones como en los distintos modos de terminación de los contratos de concesión por voluntad unilateral del Estado. Y finalmente debe ponerse fin a la sinonimia inútil que contribuye a la confusión. § 51.

RESCISIÓN

UNILATERAL ANTICIPADA POR CONVENIENCIA E

APP. QUID DE LA INAPLICABILIDAD DEL DECRETO 1023/01 A LAS APP. – El decr. 1299/00 tiene solamente una disposición referida a la modificación o terminación de los contratos de APP por voluntad exclusiva del Estado, sea que derive del interés público o de la oportunidad, mérito o conveniencia. Hemos visto que el art. 19 del decreto dice que a los contratos de APP solo se les aplican las reglas del propio decr. 1299/01, las de los pliegos, las del contrato, las reglamentaciones anteriores incorporadas por referencia y el derecho privado. Hasta allí la modificación o extinción unilateral y anticipada por interés público o la revocación por mérito no son posibles. Sin embargo, el art. 19 agrega en el segundo párrafo que el derecho del ente contratante a la rescisión o modificación unilateral anticipada, por razones de conveniencia e interés público, es la regla de los contratos de APP y que para exceptuarla se requiere autorización del Poder Ejecutivo, previo dictamen de la Procuración del Tesoro. Tratemos primero la excepción, o sea, que el Ejecutivo haya autorizado la excepción y no exista la facultad de modificación o rescisión anticipada del ente contratante. El texto abandona la sinonimia confusa y superabundante del decr. 1023/01. La intención del legislador, en el caso excepcional, ha sido impedir la extinción anticipada del contrato

INTERÉS PÚBLICO EN LAS

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por voluntad unilateral del Estado. El texto consigna los dos motivos tradicionales: el interés público y la conveniencia. No estamos de acuerdo con esta excepción. Creemos que el Estado siempre debe poder rescindir los contratos unilateralmente en forma anticipada, si hay interés público debidamente declarado y que esta excepción del art. 19 ata a la sociedad al cumplimiento de un contrato que puede haberse convertido en contrario al interés público, por las razones que fuere (v.gr., económicas, ambientales, tecnológicas, urbanísticas). Por supuesto, esta facultad de terminación unilateral por interés público debe ejercerse constitucionalmente, o sea, con una ley previa que declare la utilidad pública, una tasación imparcial que abarque el lucro cesante y todos los daños en plenitud e indemnización previa a la desposesión. Nuestra oposición enfática al atropello del derecho de propiedad del cocontratante privado, a quien, en los casos de extinción anticipada y unilateral del contrato, se trata de modo irritantemente arbitrario y desigual, según hemos visto, no obsta a nuestra defensa de la facultad del Estado de extinguir anticipadamente los contratos, cuando media el interés público debidamente declarado por ley y se paga una indemnización previa realmente integral. Ahora veamos la regla general, los casos normales, en los que no existe excepción del Ejecutivo y que están sujetos a la rescisión anticipada unilateral del Estado, invocando razones de conveniencia o de interés público. En este punto, el decr. 1299/00 nada dice. Es obvio que si la imposibilidad de rescindir o modificar por razones de interés público es la excepción, la regla es que normalmente se puede. Pero la norma nada dice sobre los requisitos que deben cumplirse, ni mucho menos sobre la indemnización a pagar. Según el art. 19 del decreto, debieran regir las normas del contrato y las del derecho privado12. 12

Cabe preguntarse si rigen las prescripciones del decr. 1023/01, lo cual podría sostenerse ante el texto del art. 4º, inc. a, de la norma, que

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§ 52. CONCLUSIONES. – Creemos que no se puede legislar para una Administración ideal, que no existe ni existió nunca en nuestro país. La mera sujeción a criterios de razonabilidad y la esperanza en la prudencia han demostrado ser insuficientes a lo largo de nuestra historia. Como están las cosas, en la práctica, la Administración podrá proceder libérrimamente y sin controles para terminar el contrato de concesión y APP, imponiendo al procedimiento diversas denominaciones que para nada cambian la sustancia. El concesionario desconforme con la desposesión de su contrato, o con la indemnización, quedará a la espera de que en un juicio, de tres instancias y varios años, se repare el daño causado, que no comprende el lucro cesante y que, como estamos en emergencia constitucional, desde hace más de un cuarto de siglo se paga en bonos de consolidación13. No nos parece que sea correcto legislar fuera de la historia, a menos que creamos que el derecho es una teoría gedetermina que ella rige para todos los contratos no excluidos y ante la ausencia de regulación específica por el decr. 1299/00. Tal como hemos dicho, pensamos que obsta a esta interpretación la especificación taxativa de normas de aplicación contenida en el primer párrafo del art. 19, ya que solo podría aplicarse el decr. 1023/01, si estuviese así determinado explícitamente en los pliegos o en el contrato o incorporado por referencia, de modo tal que la aplicación de esta norma a cada contrato en particular depende de la Administración cuando redacta los pliegos. Pero es materia opinable y también puede sostenerse que, ante la laguna legal, corresponde la aplicación de una norma cercana y supletoria, o sea, el decr. 1023/01. Más allá de las opiniones, de nuevo creemos que hay poca claridad en los textos legales y que deberían aclararse. 13 La “consolidación de la deuda” en nuestro país tuvo su inicio en la década del 90, fue renovada en los años 2000 y dura hasta hoy. Es una “consolidación permanente”, fruto de una “emergencia permanente”. Es un dispositivo según el cual quien le hace pleito al Estado argentino debe cobrar en bonos en pesos a larguísimos plazos (dieciséis años, en los originales), con tasas de interés pasivas de la caja de ahorro. Un verdadero castigo a la defensa en juicio, que ha transformado al Estado en un gigante arbitrario e inexpugnable. Ver CRIVELLI, La consolidación de los pasivos del Estado, y La emergencia económica permanente.

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neral, que flota por arriba de los hechos reales. Y de las personas. Mientras el decr. 1023/01 esté en vigencia para las concesiones de obras públicas, y eventualmente para las APP, los costos financieros de la aventura de embarcarse en estos contratos serán altísimos14. Parece por lo menos remoto que alguien esté dispuesto a diseñar, financiar, construir, operar y mantener una infraestructura, a la espera de amortizar la deuda durante largos años, corriendo el riesgo de que el concedente disponga del contrato como le parezca, amparado en el decr. 1023/01. Urge excluir al contrato de concesión de obras públicas, y por las dudas al de APP, de la aplicación del decr. 1023/01 y establecer un régimen propio en una nueva ley de concesiones y APP. § 53. LEY 27.328. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE PPP. – El tema de este capítulo es uno de los más afectados por las características de nuestro derecho administrativo. Corresponde señalar que la ley 27.328 ha mejorado mucho la situación, en cuanto a los derechos del contratista privado, básicamente por la inaplicabilidad del decr. 1023/01 a los contratos PPP, lo cual excluye la mayoría de las disposicio14 El decr. 1023/01 es, en nuestra opinión, una norma abusiva e inconstitucional. No solamente causa daño en las concesiones, donde su efecto es gravísimo, sino también en cualquier contratación con el Estado. Debe ser objeto de una profunda reforma, que excluya su carácter autoritario, que desnaturaliza el contrato con el Estado, transformándolo en un acto de sometimiento sin reglas a la voluntad de los funcionarios. Ya sabemos que el sometimiento sin reglas termina siempre en la corrupción. Tampoco entendemos por qué se insiste en estas normas autoritarias, impropias de una república democrática. Más allá de la inconstitucionalidad irritante de este tipo de normas, frecuentes en nuestro derecho administrativo, su resultado en democracia ha sido la ineficacia total que ostenta el Estado, la corrupción y la falta de control. Todo cambiaría si los funcionarios y el Estado supieran que sus actos tienen que estar apoyados en regulaciones legales constitucionales, que permitan el ejercicio de la defensa efectiva, por parte del sector privado. Ese es, sin duda, el más potente control de honestidad y de eficacia.

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nes que dificultan, encarecen o directamente imposibilitan estas contrataciones. No obstante ello, del análisis que se ha hecho en el texto original sobre la legislación comparada, se aprecia que es mucho lo que falta. En efecto, cuestiones sustanciales se han dejado en manos de quienes diseñan los pliegos de licitación. En general, las consideraciones del texto original son válidas. Aquellas referidas a las concesiones son aplicables a las PPP con pago preponderante del usuario, y aquellas referidas a las APP del decr. 1299/00 son aplicables a las PPP con pago preponderante del Estado. Las consideraciones referidas al decr. 1023/01 obviamente no son extensivas a las PPP (art. 31). a) CAUSALES DE EXTINCIÓN. El art. 9º, inc. p, de la ley dispone que los contratos deberán consignar las causales de extinción, mencionando algunas de ellas e indicando que deben regularse en el contrato las otras causales, lo cual le da a la enumeración un claro sentido enunciativo, de modo tal que abarca todas las causas de extinción desarrolladas en los § 33 a 41, inclusive, y naturalmente son aplicables todas las consideraciones allí expresadas. Las causales mencionadas son el “cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, razones de interés público u otras causales”. El pliego deberá determinar, además, el procedimiento a seguir. Creemos que es una delegación inconveniente, atento a que autoriza implícitamente que la rescisión unilateral por parte del contratante sea sin intervención previa de la jurisdicción común o arbitral, lo cual contrasta con la legislación comparada, en la cual interviene un Tribunal Arbitral (Chile) o un organismo muy calificado de la Administración, externo al contratante (España). Entendemos que la intervención previa de la jurisdicción arbitral o judicial, o de un organismo administrativo

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calificado e independiente en los procesos de extinción unilateral, es un requisito decisivo en orden a generar seguridad y disminuir costos financieros. b) COMPENSACIONES EN CASO DE EXTINCIÓN ANTICIPADA . La norma se refiere a las “compensaciones en caso de extinción anticipada, sus alcances, método de determinación y pago”, estableciendo que deben determinarse en el pliego. El art. 10 de la ley pone un sano límite a esta facultad reglamentaria de los redactores del pliego, en tanto dispone para todos los casos de extinción anticipada que: 1) el pago de la compensación debe ser anterior a la toma de posesión; 2) se deberá abonar el total de la compensación en ese momento; 3) en ningún caso el repago podrá ser inferior a la inversión no amortizada, y 4) se debe asegurar el repago del financiamiento pendiente. Nuestra práctica administrativa es que el Estado desposee al privado por un mero acto administrativo fundado en el organismo jurídico del contratante, sin contemplaciones de ninguna índole. El privado, a su vez, queda sujeto a un juicio que en la mayoría de los casos lleva más de una década. El art. 10 es una disposición muy valiosa, casi revolucionaria para nuestro derecho administrativo, que por primera vez limita expresamente los derechos del Estado, habitualmente ilimitados. La veremos a continuación. 1) Pago previo. La norma, en primer término, establece que, en caso de extinción anticipada, el pago de la compensación pertinente debe ser anterior a la desposesión. Esto constituye un freno poderoso a las rescisiones irresponsables o políticas o, peor aún, destinadas a que un amigo del poder de turno tome el contrato. Hay una enorme diferencia entre pagar previamente y no pagar. Es también un estímulo para encontrar vías de solución a través de la recomposición del contrato.

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2) Límite inferior de la compensación por extinción anticipada. La norma delega en la reglamentación y en los pliegos el modo y monto de la indemnización, con límites mínimos de orden público. a) El monto no debe ser inferior a la inversión no amortizada. Es evidente que, si fuese así, deberá ser corregido, porque de lo contrario estaríamos en presencia de una confiscación, en la cual el Estado se queda con un activo que no paga. En consecuencia, de producirse esta circunstancia, deberá ser corregido el monto indemnizatorio. b) Además, el monto indemnizatorio deberá ser suficiente para el repago del financiamiento. Esta es una garantía que se otorga a los financistas, en el sentido de que en ningún caso se dejará de amortizar la deuda contraída. ¿Qué sucedería en el caso en que la inversión no amortizada fuese inferior a la deuda, o sea, cuando la indemnización rectamente calculada no alcanza para la amortización de la deuda financiera? Creemos que el Estado está obligado a pagar a los financistas el monto de la deuda no amortizada, aunque sea superior a la inversión, en razón de la garantía que, en virtud del art. 10, ha extendido a los financistas, que obran en el caso como terceros de buena fe, atento a que han prestado con el art. 10 a la vista. En todo caso tendrá una acción de regreso contra el contratista privado. 3) Extensión de las garantías del artículo 10. El art. 10 se refiere a “todos los casos de extinción anticipada por parte de la contratante”, sin restricción de causas. En consecuencia, las garantías establecidas por el art. 10 se extienden a cualquier caso de extinción anticipada declarada por la parte contratante, aunque no sea por razones de interés público (p.ej., la que se produce por caso fortuito o fuerza mayor o por crisis macroeconómica que impida la continuidad del contrato o incluso por quiebra o concurso del contratista, aunque las indemnizaciones no se le paguen a él).

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Entendemos que el sentido de la ley es extender sus garantías a todos los casos en los que el Estado contratante incorpora el activo a su patrimonio anticipadamente, sea cual fuere la causa. Al final del texto del art. 10 se agrega que lo anterior no impide compensar los daños y perjuicios, en “beneficio” del contratante, que se hayan previsto en el contrato. La disposición es obvia. Y desafortunada: los daños y perjuicios son compensatorios y no constituyen nunca un beneficio para nadie. Pero además genera un campo de incertidumbre que rodea todo el sistema virtuoso del art. 10. c) EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES 21.499 Y 26.944 1023/01. El inc. p del art. 9º que estamos comentando excluye la aplicación de las normas mencionadas para el caso de extinción unilateral por interés público. Cuadra señalar la claridad de la norma, que excluye la aplicación directa, supletoria o analógica de cualquier “norma que establezca una limitación de responsabilidad”. Este es el principio general, que rige para cualquier norma de cualquier jurisdicción y materia15. Después vienen las exclusiones específicas. La de la ley 21.499, de expropiación, es totalmente razonable. En efecto, además de algunas otras normas incompatibles, el art. 10 de la ley de expropiación concibe la indemnización estrictamente como el pago del “valor objetivo del bien”, expresión bastante ambigua que se aclara con los predicados siguientes del texto. Ateniéndose a ellos, el valor objetivo es simplemente el valor de un bien, despojado del flujo del negocio y, por supuesto, sin el lucro cesante. La norma es absolutamente incompatible con un contrato de PPP, cuyo valor es el valor presente de un flujo de fondos descontado con una tasa apropiada.

Y DEL DECRETO

15

Nótese la diferencia abismal con el decr. 1023/01 y con nuestra legislación administrativa en general.

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La ley 26.944 es una ley de responsabilidad del Estado dedicada esencialmente a declararlo irresponsable o a condicionar su responsabilidad. En lo que nos concierne, en su art. 5º repite, respecto de las indemnizaciones, los estándares de la ley de expropiación antes analizados, que consideramos totalmente inaplicables a un contrato PPP, por lo cual consideramos acertada la exclusión. Finalmente se excluye el decr. 1023/01. Ya hemos criticado esta norma confusa y estatista, por lo cual no consideramos necesario extendernos aquí. d) LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL . LA CUESTIÓN DEL LUCRO El art. 11 dispone que la responsabilidad patrimonial de las partes se rige por el pliego, el contrato y, supletoriamente, por el Código Civil y Comercial. Lo normal sería que los pliegos establezcan disposiciones de indemnización para los distintos casos de extinción, contemplando el VPN, la inversión realizada y la financiación adeudada, considerando –en los casos que corresponda– el lucro cesante. Si nada dicen, se aplicarían las reglas del Código Civil y Comercial, que indemnizan el lucro cesante. Sin embargo, atento a que los pliegos, como es normal, tienen prevalencia sobre las normas supletorias, nada impediría que ellos dispongan que el contratante estatal no pagará lucro cesante, lo cual –a tenor de la jurisprudencia vigente– sería constitucionalmente viable. Hubiese sido mejor establecer explícitamente el contenido de la indemnización, como lo hace la mayoría de la legislación comparada (p.ej., los “cinco años de beneficios futuros” de la legislación española). CESANTE.

e) GARANTÍA DE ESTABILIDAD DEL CONTRATO. El art. 9º, inc. p in fine, establece que el contrato no puede ser suspendido ni declarado nulo en sede administrativa, y que se requiere para ello el pronunciamiento de un tribunal.

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Es esta una de las disposiciones más importantes de la ley 27.328; un límite extraordinario a las tradicionales facultades exorbitantes del Estado, que rompe con la inmemorial tradición estatista de nuestro derecho administrativo. La norma no requiere mayores explicaciones.

CAPÍTULO VII VISIÓN GENERAL DE LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN O APP § 54. INTRODUCCIÓN. – Habiendo visto una caracterización del contrato, corresponde analizar los riesgos, que son una característica distintiva de estos contratos. Los riesgos y la asignación que se haga de ellos son uno de los aspectos centrales a la hora de definir la viabilidad de una concesión o APP, sus costos para el usuario y los rendimientos que produzca, en términos de servicios públicos para la sociedad1. Existen dos marcos de riesgo: el riesgo global o institucional o macroeconómico y el riesgo específico del contrato de concesión o APP de que se trate. Ambos marcos deberán ser considerados al diseñar una concesión o APP, pero es evidente que la percepción que el mercado tiene de un país, de sus instituciones y de su macroeconomía es un dato inalterable para los diseñadores de la concesión o APP. Por ello, como veremos, la única manera de atenuar el efecto del riesgo global, que es rígido e independiente de la 1

Al respecto se ha acotado con sencillez que, “como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las aleas en un contrato concreto” (GRANILLO OCAMPO, Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, p. 7). 20.

Crivelli.

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voluntad de quienes legislan o diseñan el contrato, es disminuir razonablemente los riesgos propios del contrato, compensando así los altos costos financieros propios de los países no desarrollados. Es muy importante destacar el papel que juega en esta cuestión la estructura legislativa, en relación con la claridad y equilibrio de los derechos del sector privado. No debemos olvidar que estamos en un mercado competitivo de capital escaso. Todos los países en desarrollo necesitan obras de infraestructura y el capital necesario se dirigirá adonde se encuentre más confortable. Las ventajas competitivas que otorga la legislación argentina a otros países en similar grado de desarrollo son enormes y se deben a una tradición prepotente en el derecho administrativo y a una legislación arbitraria y confusa. § 55. LOS RIESGOS DEL MARCO GLOBAL. – Llamamos aquí riesgos del marco global a la percepción que el mercado internacional de capitales tiene de un país determinado y que se expresa en términos de costo financiero o riesgo país. Aquí influyen muchísimos factores, algunos de los cuales son la profundidad del mercado de capitales local, el acceso a los mercados externos, la estabilidad monetaria, el equilibrio fiscal, la seguridad jurídica, la disposición real del Estado para estar en juicio, la independencia judicial, la claridad de las normas inherentes, el comportamiento frente a los derechos de propiedad en general, la libertad de los mercados, etc., pero también cuestiones metaeconómicas, como la estabilidad institucional, la profundidad de la democracia, las alianzas internacionales de carácter estratégico. En definitiva, la actitud que se asuma en relación con la distribución de riesgos entre el sector público concedente y el sector privado deberá tomar acabada cuenta de estos factores, porque son precisamente estas cuestiones las que definen la propensión del sector privado a asumir riesgos en cada caso concreto y su costo.

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Es importante destacar que la percepción de los mercados de capitales de los riesgos inherentes al marco global, que hemos descripto muy brevemente, es totalmente subjetiva y propia del mercado de capitales, rígida e incontrolable para el concedente o ente contratante. Son una “situación dada” que solo cabe aceptar como un dato de la realidad. Esta percepción de los mercados de capitales se traduce en costo financiero, que es crucial para definir la factibilidad y el costo de una concesión o APP. Si el riesgo del marco global es alto, la compensación de estos “riesgos dados” debe realizarse con una estructura de la ley que respete los property rights y la distribución de los riesgos inherentes al contrato en el diseño de él, que son de algún modo disponibles. § 56. LOS RIESGOS ESPECÍFICOS DE CADA CONTRATO. – En cambio, los riesgos específicos de cada contrato, (p.ej., los riesgos de construcción, los de financiamiento, los de uso de la infraestructura o tránsito, los inherentes al valor de la contraprestación) son todos riesgos sobre los cuales el concedente o ente contratante tiene control y puede actuar en la concepción del proyecto. En efecto, puede distribuirlos de diferente manera. En una hipótesis teórica extrema podría asignarlos todos al contratista privado y en otra hipótesis teórica, extrema y contraria, el sector público podría absorberlos todos. Por supuesto, existen infinidad de situaciones intermedias que son, en definitiva, las situaciones reales no teóricas. Hechas estas aclaraciones, está claro que, con un buen clima institucional, jurídico y económico, la propensión del mercado a aceptar el riesgo será mayor y los costos de él (esencialmente financieros), correlativamente menores. Esto, indudablemente, permitirá asignar más riesgos específicos al sector privado del contrato. Inversamente, en situaciones de bajo desarrollo institucional, en las cuales los derechos de propiedad se respetan poco, como sucede en nuestro país, los riesgos del marco

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global van a ser necesariamente altos y limitan mucho la asignación de riesgos al sector privado, puesto que el costo de la suma de los riesgos globales y los riesgos específicos puede hacer que la concesión o APP sea muy costosa o directamente inviable. Hay que ser muy cuidadoso a la hora de distribuir riesgos y no dejarse llevar por inútiles teorizaciones, que pueden tener costos muy altos o directamente impedir la factibilidad de las concesiones y APP. a) MAYOR RIESGO - MAYOR COSTO. Lo más importante, a la hora de distribuir los riesgos, en el diseño del contrato de concesión o APP, es tener presente un principio elemental en todas las actividades económicas y financieras: mayor riesgo equivale a mayor costo. En la industria, el costo de cualquier producto aumenta en proporción directa al riesgo involucrado en su producción. En el comercio, lo que manda en el costo es el riesgo de intercambio involucrado en la actividad comercial. Y en las finanzas el riesgo de cobranza y de estabilidad monetaria, sin que interesen los motivos, determina siempre el costo del dinero o de los activos. Como dijimos, a mayor riesgo, mayor costo. ¿Qué riesgo? Cualquier riesgo2 –técnico, jurídico, económico, natural, social, ecológico; cualquiera–; el mercado sabe medirlos a todos y los expresa en términos de costos financieros. Las concesiones y APP no son ajenas a estos principios básicos. Lejos de ello, los contratos de concesión y APP están afectados por altísimos riesgos, mucho mayores que los de la mayoría de los contratos y actividades económicas. 2 Para una clasificación exhaustiva de las diversas modalidades de riesgos que pueden ocurrir con relación a los contratos administrativos, ver M ATA, El riesgo en los contratos administrativos, RAP, nº 320, p. 135 y siguientes.

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En efecto, por su duración y por su cuantiosa inversión, estos contratos están destinados a atravesar circunstancias cambiantes, tanto desde lo macroeconómico o institucional como desde lo puramente inherente al contrato. Riesgos de cambio y de costo financiero, riesgo de inflación, de legislación, riesgos de diseño, de construcción, riesgos naturales, riesgo de demanda o de pago de la contraprestación, riesgos ambientales y tecnológicos, es imposible enumerar todos los riesgos a que están sometidos estos contratos. Cabe analizar la cuestión de la eficiencia. Esta es la clave de la distribución de riesgos. En efecto, sería posible transferir todos los riesgos al privado y dejar que las tarifas o peajes, o la contraprestación que fuere, sea totalmente libre, como en el siglo XIX. El Estado no correría ningún riesgo; todos serían del privado, pero la contraprestación a pagar por la sociedad sería la más alta posible. Y habría muchas infraestructuras no factibles, sencillamente porque la contraprestación sería demasiado alta. A partir del paradigma elemental de que, a mayor riesgo, mayor costo, el concedente debe esforzarse, en los documentos de licitación, por lograr una distribución eficiente de los riesgos, de modo que su impacto en el costo sea el mínimo posible, puesto que esto redundará en menores costos de construcción, de financiación, de operación y de mantenimiento. Esos menores costos, por la competencia propia de la licitación, se transfieren a la contraprestación, tanto si la pagan los usuarios como si la paga el Estado3. Hemos recordado estos principios elementales, porque en muchos casos, en la legislación y en el diseño del contra3

En ese sentido, se ha dicho: “Por estas causas (en referencia a los motivos determinantes de la decadencia de los sistemas tradicionales para construir y/o fi nanciar las infraestructuras públicas), en la medida en que los esquemas futuros reduzcan el papel del Estado a sus justos límites y se distribuyan de un modo equitativo los riesgos entre los contratistas y los que fi nancian los proyectos, se podrán alcanzar los mejores resultados para el bien común” (CASSAGNE, El contrato administrativo, p. 269).

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to, se procede con pasmosa frivolidad4, transfiriendo riesgos sin ton ni son, de manera exagerada, que aumentan los costos y, por tanto, el valor de la contraprestación5. Hay que tener presente que nada es gratis en un contrato oneroso como la concesión o la APP y mucho menos el riesgo. b) RIESGO

“PERFORMANCE BOND” O “COMPLEPARTICIPACIÓN DE EMPRESAS NACIONALES. Los financistas de una concesión o APP exigirán en todos los casos un performance bond o completion guarantee equivalente al 100 % del monto financiado. Esas garantías son seguros que cubren los riesgos a los cuales está sometido el contrato en cuestión. La dificultad de obtención y el costo de estas garantías –igual que cualquier seguro– depende directamente de los riesgos transferidos y de la fortaleza de la garantía de mantenimiento del equilibrio económico-financiera originalmente pactado, o sea, la TIR del contrato. En consecuencia, si la ecuación conmutativa del contrato original no exhibe una sólida garantía, el performance bond lo podrán obtener pocas empresas, que tienen nutridos antecedentes y patrimonio como para afrontar el seguro en cuestión. Cuanto mayores sean los riesgos transferidos al privado, menos competidores habrá en la licitación. Y COMPETENCIA.

TION GUARANTEE”.

4

Sobre este tema, ver AGUILAR VALDEZ, “Contratación administrativa y fi nanciamiento. La relación entre el fi nanciamiento y los mecanismos de ejecución contractual. El caso de los contratos de construcción y explotación de infraestructuras públicas”, en CASSAGNE - R IVERO YSERN, La contratación pública, t. 1, p. 561 y siguientes. 5 A BAL dice que la atribución de riesgos, en principio, debe ser hecha a aquella parte que esté en mejor posición de controlarlos, que no se debe forzar al sector privado a asumir más riesgo de lo conveniente, dado que esto se traslada a los costos del proyecto y, en defi nitiva, a su viabilidad (Asociaciones público-privadas. Tratamiento de sus aspectos esenciales en la legislación comparada de Latinoamérica, AR/ DOC/5117/2010).

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Además el valor de la contraprestación crecerá porque habrá menos competidores aptos, pero también por la incidencia del mayor costo de estas garantías en la contraprestación. c) LA PARTICIPACIÓN DE EMPRESAS NACIONALES. En países de poco desarrollo como el nuestro, puede interesar que los contratos de concesión y de APP sean ejecutados por empresas nacionales. Hay varias razones que expondremos sumariamente, atento a que su análisis no constituye el propósito de este trabajo. Los contratos de colaboración público-privada en materia de infraestructura tienen numerosas externalidades profesionales y financieras que implican un desafío y un entrenamiento profundo. En efecto, implican el desarrollo de capacidades en el campo de la ingeniería, la arquitectura, el comercio, las finanzas empresarias y el acceso al mercado de capitales y seguros, etcétera. En el marco financiero son decisivas en la ampliación del mercado de capitales local, con instrumentos que con el tiempo y la estabilidad macroeconómica permiten financiar con instrumentos locales y mercado local, eludiendo el grave problema del riesgo de cambio que se genera con el arbitraje que requiere la financiación en moneda extranjera. Es lo que ha sucedido en Chile y Perú. Estas externalidades constituyen una oportunidad de crecimiento futuro. También producen, como cualquier actividad económica, utilidades que es preferible que se reinviertan en el país, lo cual es más probable con actores económicos locales que con actores extranjeros. Naturalmente, supeditado a que la economía muestre señales amigables de libertad de comercio, condicio sine qua non para la inversión en general. La participación de empresas nacionales es siempre un capítulo complicado en estos contratos, por su dimensión,

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por el importante financiamiento que requieren y por los altos riesgos de toda índole que soportan durante su desarrollo. Las cláusulas de obligatoriedad de participación de empresas nacionales en cierta proporción del contrato resultan imposibles cuando no responden a la realidad económica. Si las empresas nacionales no tienen los antecedentes y el patrimonio necesario, la cláusula de participación será un obstáculo y eventualmente generará trampas para evadirla. Es igual a cualquier ucase dirigista que ignora la realidad en general y la del mercado en particular. Para que estas cláusulas de participación local tengan sentido y aplicabilidad, la legislación debe esmerarse en la garantía de estabilidad de la TIR original. Tal como hemos visto, los financistas de estos contratos de alto riesgo siempre exigirán un performance bond, también llamado completion guarantee, por una alta proporción del capital prestado. Cuanto más riesgos deba cubrir ese performance bond, mayores serán las exigencias de los aseguradores que lo emiten respecto del contratista privado y la consecuencia será que los actores locales no podrán obtenerlo. En nuestro país, lamentablemente subdesarrollado, hay poquísimas empresas capaces de cumplir estas solicitaciones cuando la transferencia de riesgos es muy alta. El único modo real y serio de asegurar la participación de empresas nacionales es generar, a través de la normativa legal, la más alta certeza de que la ecuación económico-financiera del contrato original será garantizada al privado y que, en consecuencia, los daños que causen los altísimos riesgos del contrato serán reparados mediante una justa renegociación, reduciendo en lo posible los riesgos que debe cubrir el performance bond, de modo que sea asequible al mayor número de actores locales posible. d) RIESGO E INCERTIDUMBRE. Otra cuestión es la distinción entre riesgo e incertidumbre. Muchas veces se distingue

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entre ellos, predicando del primero que es aquel que tiene alguna medición estadística, lo cual no sucedería en la incertidumbre. Creemos que esta distinción es semántica. Para nosotros hay riesgos asegurables y riesgos que no son asegurables, porque no hay estadísticas o por cualquier otra razón. Es un asunto circunstancial y cambiante, para cada país, según la profundidad de su mercado asegurador. También varía en el tiempo, porque un mismo mercado asegurador es diferente en distintos momentos y, por tanto, capaz de asumir riesgos distintos, según corran los tiempos. e) RIESGO NOMINAL Y RIESGO EFECTIVO. Otro tema a considerar es que normalmente conocemos de modo nominal los riesgos que pueden acontecer, aunque la realidad pueda sorprendernos siempre. Pero nunca conoceremos al momento de contratar el riesgo efectivo, o sea: 1) Cuáles de esos riesgos posibles acaecerán efectivamente. 2) Cuándo acaecerán. 3) La magnitud que tendrán los riesgos que efectivamente acaezcan. 4) Finalmente, desconocemos el impacto efectivo de esos riesgos en la ecuación económico-financiera de la concesión o de la APP. Estas consideraciones son muy importantes, cuando los concedentes piensan en la transferencia de riesgos al concesionario o encargado del proyecto o a terceros. Veremos más adelante que no es conveniente transferir riesgos cualitativa o cuantitativamente inciertos y que lo conveniente es poner un límite económico. f) ADJUDICACIÓN DE LOS RIESGOS DE ACUERDO CON LA CAPACIDAD Se sostiene que los riesgos deben adjudicarse a quien mejor pueda gestionarlos. Es una especie de aforismo, que se repite con insistencia.

DE GESTIÓN.

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Se considera que el concesionario o encargado del proyecto o, en su caso, el concedente o ente contratante, tiene control sobre un riesgo cuando su esfuerzo es determinante para el resultado del riesgo en cuestión. Sin embargo, una cuestión es gestionar un riesgo y otra es asumir su costo. Y lo que está verdaderamente en cuestión es esto último. Por ello, en este trabajo pondremos especial énfasis en quién debe soportar los costos del riesgo acaecido. En particular, debe analizarse pormenorizadamente cada riesgo, para esbozar ideas generales que deberán verificarse en cada caso. Insistimos en que no hay asunción de riesgo gratis. Siempre su costo está en algún lugar del precio. Lo que puede suceder, cuando se insiste en una inadecuada o exagerada transferencia de riesgos, es que se termine con una contratación confusa, que directamente fracase o requiera profundas renegociaciones o que crezca mucho la contraprestación en función del costo financiero del riesgo. Como se ha dicho al principio, el contrato de concesión o APP tiene variadísimas formas de aparecer en la realidad y esto se verifica con mayor intensidad respecto de la asunción de los riesgos y su eventual transferencia al concesionario o encargado del proyecto. Es una tentación frecuente la de transferir todos los riesgos posibles al concesionario o encargado del proyecto. El razonamiento interno que respalda este pensamiento es que “quien tiene el negocio tiene el riesgo”. Pensamos que esta es una creencia errónea, por varios motivos. Los riesgos sin límite, transferidos contractualmente, determinan costos poco transparentes, al estar evaluados con estimaciones puramente especulativas de valor, que se incluyen en los precios, destinadas a financiar el riesgo por si acaece. Esto implica un mayor valor de las tarifas, peajes, cánones o contraprestaciones de cualquier naturaleza que reciba

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el concesionario o encargado del proyecto, que necesariamente impacta en el costo del usuario de la infraestructura o en los pagos diferidos que debe amortizar el ente contratante. Y una correlativa ganancia no esperada para el concesionario, para el caso de que el evento de riesgo no se produzca. Además reduce sensiblemente la competencia, pues son pocas las empresas con patrimonio y trayectoria como para conseguir los seguros que se necesitan. Creemos que las concesiones y APP deben en lo posible alejarse de la aleatoriedad, que deben ser contratos con costos transparentes y que, en caso de acaecer un riesgo no imputable, deben reestructurarse los elementos del contrato, para que subsista la ecuación económico-financiera del origen. El juego del plazo, de las inversiones y de la contraprestación puede reparar casi cualquier daño que haya recibido la ecuación económico-financiera original de la concesión o de la APP, que es finalmente lo que le interesa al concedente o ente contratante, como representante de la sociedad, y al concesionario o encargado del proyecto, como empresa comercial. Por ello es recomendable que la contextura de esa ecuación esté expresada con total claridad y transparencia, para que sea simple su restablecimiento en caso de alteración. La transferencia de riesgos al concesionario tiene problemas adicionales en los países como la Argentina, con bajo desarrollo institucional y económico, que se reflejan en dificultades para el financiamiento6. Creemos que, a la hora de diseñar la estructura de riesgos de un negocio de concesión o APP, para ofrecerlo en li6

Sobre el punto se dijo que: “En la fi nanciación privada de proyectos públicos, la correcta asignación de los riesgos es una clave para la viabilidad del proyecto [...]. El análisis de costo-beneficio es aquí crucial: puede ser conveniente para el Estado asumir ciertos riesgos antes que soportar el aumento del costo de la obra que su asunción por los contratantes particulares implicaría” (M AIRAL, La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos públicos, RAP, nº 320, p. 223 y 224).

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citación, se debe pensar con extremo realismo y despojado de inútiles teorizaciones cuál es la estructura posible, en el marco macroeconómico e institucional real, y subrayamos la palabra real. En general pensamos que los contratos de concesión o APP son mejores, en términos de rendimiento a la sociedad, cuanto más cercanos están al paradigma conmutativo. El contrato de concesión o APP es un instrumento que permite el desarrollo extremadamente eficiente de infraestructura. Ese es su propósito y no el de transferirle riesgos al privado. g) LOS INSTRUMENTOS DE MITIGACIÓN. En los contratos de concesión de obra pública y de APP, se llama instrumentos de mitigación a ciertos instrumentos incorporados a los contratos que permiten compensar o evitar el efecto de los riesgos. Son típicos entre los instrumentos de mitigación la indexación de la contraprestación; el uso mínimo o tránsito mínimo garantizado; la adjudicación de la concesión o APP en función de un valor presente neto que debe mantenerse constante, etcétera. Debe entenderse que la esencia de los instrumentos de mitigación reside precisamente en su condición de “instrumentos”, o sea, de medios por los cuales se apunta al cumplimiento de la finalidad contractual pactada por las partes: el mantenimiento de la ecuación conmutativa pactada en el origen. En consecuencia, los instrumentos de mitigación contribuyen a que –manteniéndose la conmutatividad pactada en el origen– ninguna de las dos partes se vea beneficiada o perjudicada por el acaecimiento de un riesgo que no le es imputable. Sin embargo, como veremos, la aplicación de los instrumentos de mitigación pactados puede conducir por exceso o por defecto a una distorsión de la ecuación económico-financiera originalmente pactada.

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En estos casos, como los instrumentos de mitigación no son fines contractuales, sino solamente medios, deberá verificarse la ecuación del contrato para comprobar si mantiene su equivalencia original, o sea, si el contrato no ha cambiado su TIR por efecto del costo del riesgo acaecido y la aplicación del instrumento de mitigación, con el objeto de restablecer la TIR original. § 57. REGLAS BÁSICAS SOBRE IMPUTABILIDAD DEL RIESGO. – A continuación exponemos algunas ideas generales, referentes a la distribución “natural” de riesgos en las concesiones y APP, esto es, la distribución que surge del contrato, sin que existan alteraciones pactadas por las partes. En efecto, tanto el contrato de APP como el de concesión tienen reglas de distribución de los riesgos que surgen de la naturaleza propia del contrato y de la posición de cada una de las partes respecto de cada riesgo, lo cual permite definir su imputabilidad. La Administración al licitar puede variar esas reglas. Se denomina “transferencia del riesgo” a la operación que consiste en alterar el sistema de distribución de riesgos, que fluye de la estructura normal del contrato de concesión o APP, adjudicando uno o varios riesgos a una parte que, de acuerdo con las reglas básicas, no debiera soportarlo. Es importante entonces examinar estas reglas básicas, porque constituyen el punto de partida de las transferencias posibles7. Señalamos, además, cuáles son los casos en que debe restablecerse la ecuación económico-financiera, a favor del concesionario o encargado del proyecto o de su contraparte estatal. 7

Normalmente se pone poco énfasis en la conmutatividad de los contratos de concesión y APP y en las reglas naturales de distribución de riesgos, que surgen de la esencia del contrato. En efecto, pareciera que el contrato de concesión y de APP necesitan imprescindiblemente una distribución específica de los riesgos, como si no existiera una distribución natural.

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También creemos que estas reglas básicas son conducentes para orientar la materia de la distribución de riesgos de las concesiones en nuestro país, para el momento en que se regularicen los elementos esenciales de nuestras instituciones y nuestra economía y podamos intentar nuevamente desarrollar infraestructura con la colaboración del sector privado8. El contrato de concesión de obra pública o APP es, como se ha dicho, un contrato no aleatorio, bilateral y conmutativo. En consecuencia, el riesgo propio del concesionario o encargado del proyecto radica en poder cumplir con la capacidad industrial comprometida para hacer la obra, con la capacidad financiera para obtener los fondos al costo previsto y con la capacidad de gestionar la operación y mantenimiento de conformidad con los estándares comprometidos, en las condiciones tenidas en vista al contratar9. 8

Respecto de la siempre escasa predisposición de los funcionarios a reconocer la efectiva ocurrencia de dichas circunstancias y, por ende, convalidar la recomposición contractual a favor de los concesionarios afectados por la distorsión de la ecuación económico-fi nanciera por razones ajenas a su responsabilidad, siempre es bueno recordar dos pronunciamientos de la Suprema Corte bonaerense de los años 80. En ese sentido, se dijo: “Los contratos administrativos deben cumplirse de buena fe (arts. 16 y 1198, Cód. Civil) por lo que no debe tratarse al contratista como un adversario al que sea preciso someter con dureza, sino que debe tenérselo como un colaborador a quien, cuando menos, corresponde indicarle con certeza las obligaciones a las que está sujeto” (SCBA, 2/6/81, “Bocazzi ICI y F c/Provincia de Buenos Aires”, JA, 1982-II-29). Asimismo: “Los principios que actualmente informan la contratación administrativa tienen al contratista no ya como un adversario –la parte contraria en un confl icto siempre latente–, sino como un colaborador cuyos intereses no son necesariamente opuestos al interés del Estado, no concordando con tales principios posiciones de dureza, rigidez e inflexibilidad” (SCBA, 1/9/81, “Fassolo Hnos. SRL c/Provincia de Buenos Aires”, JA, 1982-II-141). 9 Sobre la evolución doctrinal relativa a la distribución de riesgos en el contrato de obra pública, véase BARRA, Contrato de obra pública, t. III, p. 1129 y siguientes. El autor afi rma allí que “no puede regir en este esquema el principio del ‘riesgo y ventura’, simplemente porque es absolutamente contradictorio con la estructura de la relación jurídica, expresión

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¿Qué implican estos estándares de capacidad industrial, financiera y de gestión comprometida, y de condiciones tenidas en vista al contratar? El primero es la capacidad de producir, financiar y gestionar los costos y los bienes previstos, en el tiempo estipulado10. La capacidad comprometida tiene un límite preciso: el segundo estándar, que son las condiciones tenidas en vista por las partes al contratar11. de la justicia distributiva”. En el mismo sentido, ha dicho SPOTA que “en todo contrato existe un riesgo. Ello aun tratándose del contrato conmutativo. Pero cuando ese riesgo excede de lo normal, pretender el cumplimiento del contrato conmutativo, que se ha desnaturalizado, implica cerrar los ojos ante circunstancias que no resultan compatibles con la causa del contrato no aleatorio” (Tratado, t. II, p. 620). Al respecto, recordamos que, bien que con relación al contrato de locación de obra, dijimos: “El contrato de obra es un contrato no aleatorio, bilateral y conmutativo. En consecuencia, el riesgo propio del contratista radica en poder cumplir con la capacidad industrial comprometida [...] Es la capacidad de producir, a los costos previstos, los bienes previstos en el tiempo estipulado, siempre que las condiciones tenidas en vista al contratar sigan siendo las mismas. Más extensamente, el riesgo propio del contratista estriba en que sus equipos tengan los rendimientos que él fijó en sus estudios para determinar sus costos; en que el personal tenga la productividad prevista en los costos, y en que las compras de materiales y subcontrataciones puedan realizarse a los valores estudiados en la oferta. La capacidad industrial es lo que diferencia a una empresa de otra y lo que, en definitiva, genera diferencias en las ofertas. La capacidad industrial que una organización sabe que tiene es lo que le permite definir las productividad, el rendimiento, los precios de los materiales y subcontratos, los costos de dirección y supervisión. Todo ello configura el precio, con el cual compite y tiene una posición en el mercado” (CRIVELLI, El ajuste del precio en la locación de obra, p. 60). 10 BARRA defi ne al “riesgo empresario” como “aquel que depende de hecho que el empresario puede manejar, valorar minimizar, etc., y no por factores ajenos a él, muchos de ellos de la propia responsabilidad del Estado del cual la Administración contratante forma parte” (Contrato de obra pública, t. III, p. 1166). 11 El Código Civil y Comercial se refiere en el art. 1091 a “las circunstancias existentes al tiempo de su celebración” (se refiere al contrato conmutativo).

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Esas últimas, son las condiciones de contorno de la realidad física, económica, social y jurídica vigentes al momento de la oferta. En efecto, la contraprestación, de la clase que fuere (peaje, tarifa, canon, pagos diferidos, etc.), de un contrato de concesión o APP se establece referida a una realidad física, económica, social y jurídica, que existe al momento de cotizar y determinarse la contraprestación. Si este estatus es modificado después de la oferta firme del privado12, por acción externa al concesionario o encargado del proyecto, sin su responsabilidad, y la ecuación económico-financiera original se altera, esta debe ser restaurada13. Están excluidos, entonces, y no forman parte del riesgo propio del concesionario o encargado del proyecto, todos los acontecimientos que configuran el caso fortuito o la fuerza mayor en la doctrina clásica, incluyendo los hechos naturales y los hechos del hombre, porque por definición no los puede evitar y por tanto no le son imputables. No los controla. El azar no integra el contrato de concesión de obra pública o de APP14. 12

Mencionamos la “oferta fi rme” porque entre ella y el contrato puede mediar un plazo en el cual se produzcan cambios de significación. 13 “Si las condiciones en razón de las cuales la obra fue adjudicada a ese determinado administrado se alteran, se quebrará también la relación de justicia distributiva en los dos planos antes mencionados: la oferta del administrado que resultó contratista perderá la relación proporcional que tenía originalmente con respecto a sus competidores concretos (no será tanto más cara o tanto más barata, como en el momento de la adjudicación) y también perderá la relación virtual de comparación con el resto de la comunidad, ya que la obra tendrá, p.ej., una mayor riqueza incorporada que aquella proporcionalmente establecida con la relación de inversión establecida” (BARRA, Contrato de obra pública, t. III, p. 1134). 14 En ese sentido, se ha dicho: “La generalidad de las legislaciones con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los daños producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor” (M ARIENHOFF, Contrato de obra pública. Gasto

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También están excluidos del riesgo propio del concesionario los hechos del príncipe, o sea, los actos o hechos producidos por el Estado, por el concedente o por el ente contratante, que afecten directa o indirectamente al contrato. Son incidencias directas aquellas específicamente relacionadas con el contrato, como un tope a la tarifa o peaje, la decisión de desarrollar una infraestructura en competencia, la exigencia de cambios que aumenten la inversión, etcétera. Por otro lado, son incidencias indirectas los cambios legales de cualquier índole, la alteración de condiciones macroeconómicas, la variación de las exigencias ambientales, etcétera. En cambio, integran lógicamente el riesgo del concesionario aquellos actos u omisiones propios que encarezcan las improductivo y daño: su resarcimiento. Fuerza mayor o caso fortuito. Teorías de la voluntad y del riesgo, LL, 1983-A-796). Asimismo, se ha postulado que “los capitales de las empresas son, por lo general, menores que los costos de las obras públicas que realizan. Por ello, la destrucción total o parcial de la obra pública por caso fortuito o fuerza mayor, debe absorberla el Estado [...] y si así no fuere, no habría empresa que pudiere afrontar con un mínimo de seguridad su futuro económico, sin riesgo de perderlo todo” (MÓ, Régimen legal de las obras públicas, p. 283). Por otro lado, se sostuvo que “la justificación de este trato de favor al contratista de la Administración se encuentra, además, en la conveniencia de propiciar la construcción de obras públicas que, por la magnitud de la inversión que requieren obligan a trasladar a la Administración los riesgos derivados de situaciones auténticamente imprevisibles e irresistibles. De otro modo, se produciría una defección de la oferta en las licitaciones, que quedarían en su mayoría desiertas” (VILLAR PALASÍ - VILLAR EZCURRA, “Fuerza mayor”, en GÓMEZ-FERRER MO RANT, Comentario a la ley de contratos de las Administraciones públicas, p. 863). Asimismo, en relación con las consecuencias derivables de la no asunción por el Estado de los daños causados por caso fortuito o fuerza mayor, se sostuvo que “la Administración pública terminaría por no contar con oferentes en las contrataciones de obras públicas que quisiera llevar adelante” (ESCOLA, Tratado integral de los contratos administrativos, vol. II, p. 293). Coincidimos con el resultado, en el sentido de que no puede atribuirse el caso fortuito o la fuerza mayor a la cuenta del privado en estos contratos. Pero para nada con las razones que se alegan, como se verá más adelante. 21.

Crivelli.

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obras o la financiación o la gestión de mantenimiento y operación. Pero la regla también tiene aplicación en sentido inverso. Puede ocurrir que en razón de los actos del Estado, directos o indirectos, o el caso fortuito o fuerza mayor, natural o por hecho del hombre, se mejoren para el privado las condiciones tenidas en vista al contratar, disminuyendo la inversión o aumentando el ingreso o disminuyendo los costos financieros o de operación, etcétera. En este caso, se deberá restituir el equilibrio original del contrato a favor del Estado. En consecuencia, podrían formularse las siguientes proposiciones. a) Si el estatus de contratación se modifica por incumplimiento del privado, es él quien debe cargar con las consecuencias. b) Si ese estatus se modifica por acción directa o indirecta del Estado, este último debe soportar los daños. c) Si es por caso fortuito o fuerza mayor de cualquier índole, también es responsabilidad del Estado. En los últimos dos casos deberá recomponerse el contrato, restableciendo la ecuación económico-financiera pactada en el origen en defensa de la parte perjudicada. § 58. FUNDAMENTOS

DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONCEDEN-

TE O ENTE CONTRATANTE EN EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR Y EN EL CAMBIO DE LAS CONDICIONES TENIDAS EN VISTA AL CONTRATAR EXTERNAS AL CONTRATO.

MERCADO Y CONTRATO. EL PRINCIPIO “RES PERIT DOMINO”. COSTO Y VALOR. – Veremos ahora cuáles son los fundamentos de las “reglas naturales” de distribución de riesgo que hemos visto. a) NECESIDAD

DE

EQUIPARACIÓN

DE

LOS

AGENTES

ECONÓMI-

COS QUE ACTÚAN BAJO CONTRATO Y DE LOS QUE ACTÚAN EN EL MERCA-

El primer fundamento radica en la diferencia esencial que existe en las condiciones en las que se desenvuelve el agente económico en relación con los instrumentos para la recuperación de las pérdidas causadas por riesgos. DO.

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La situación difiere, y mucho, si el agente económico se desenvuelve en el mercado o si actúa bajo contrato y también son distintas las consecuencias que de ello se derivan. Si el actor económico actúa en el mercado, transferirá libremente a los precios los mayores o menores costos que le generan los distintos riesgos, la macroeconomía, el ambiente, las normas nuevas, el caso fortuito o fuerza mayor, etcétera15. Nadie puede impedírselo y la sociedad que consume sus productos o servicios deberá pagar o aprovechar las diferencias. Para ello puede recurrir a muchos instrumentos, aumentar o disminuir el precio, bajar o subir la calidad, combinar ambos, modificar la estructura de relación de sus productos o servicios, incorporar nuevos, puede transferir el mayor o menor costo de una vez o paulatinamente, etcétera. La lista es interminable, tanto como la libertad del mercado y la imaginación de quienes en él actúan. El único límite fatal es la competencia. Pero lo cierto es que, en cualquier caso, el mayor o menor costo será transferido a la sociedad consumidora16. Y está bien que así sea, porque de lo contrario los actores económicos afectados desaparecerían, porque sus precios no resistirían sus costos. 15

El agente económico no podrá transferir a los precios los costos que sean consecuencias de sus propios errores, porque se lo impedirá el mercado. En efecto, los competidores que no han cometido esos errores no necesitarán la transferencia de esos costos a sus precios, porque por defi nición no cometieron los errores. La disyuntiva del agente en cuestión es asumir el costo de los errores en sus precios o asumirlo vendiendo menos y perdiendo mercado. 16 Es interesante señalar que, cuando el Estado interfiere en el mercado eliminando la libertad de precios (eliminando el mercado, en realidad), la actividad de los agentes económicos que operaban en el mercado tiende a parecerse a la de quienes actúan bajo contrato. En efecto, deben tramitar la modificación de sus “precios máximos” ante una oficina de burócratas en la que deben justificar incidencias con análisis de costos. La libertad y la competencia han sido sepultadas. Su situación es, en realidad, mucho peor que la de quienes actúan bajo contrato, porque estos últimos tienen reglas y, en cambio, los del mercado están sujetos a la improvisación y corrupción de los burócratas y de los políticos.

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En cambio, cuando los costos disminuyen, el agente del mercado que no baja sus precios no compite; su disyuntiva es bajar los precios o bajar su participación en el mercado. La situación de quien actúa bajo contrato es exactamente opuesta. No tiene libertad, no hay mercado. El mercado terminó para él en la licitación que ganó. Desde allí impera el mundo del contrato. En efecto, quien actúa bajo contrato de concesión o APP está sujeto a las reglas estrictas del contrato. La contraprestación (de la naturaleza que sea) ha sido objeto de una competencia licitatoria, en la cual el contratista privado ha determinado esa contraprestación en función de las condiciones macroeconómicas, naturales, jurídicas, ambientales, urbanísticas, etc., y –en su caso– de prestación del servicio, existentes al momento de presentar su oferta. Es evidente que cualquier cambio en esas condiciones existentes al contratar, que incremente o disminuya los costos, sea por cambios macroeconómicos o por acción del Gobierno, del comitente o del caso fortuito o fuerza mayor, no está contenido en la contraprestación contratada y que, de suceder, su contraprestación no resistirá los costos o será excesiva. Por estar sometidos al contrato y no al mercado, ni el contratista ni el comitente público de una concesión o APP tienen libertad para cambiar su contraprestación libremente, a diferencia del actor del mercado que, como vimos, incorpora los nuevos costos –mayores o menores– a los precios. Por ello, es imprescindible que el contrato contenga reglas justas y equitativas para que el impacto de los nuevos costos, mayores o menores, se traslade a la contraprestación y se mantenga para ambas partes el equilibrio pactado en el origen. No es más que la aplicación de la regla pacta sunt servanda. b) EL PRINCIPIO “RES PERIT DOMINO”. Veremos ahora las implicancias de la regla res perit et acrecit domino o res perit et

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acrecit creditoris, otro fundamento específico por el cual el concedente o ente contratante debe responder por el cambio de las condiciones tenidas en vista al contratar por la razón que fuere, salvo la culpa del privado. Y también es el fundamento por el cual el concedente o ente contratante es quien tiene los beneficios derivados de los cambios favorables de esas condiciones. La aplicación de este principio general del derecho tiene un claro fundamento económico, que reside en que la apropiación y la pérdida están relacionadas con el objeto que cada sujeto va a poseer, como consecuencia del contrato. El concesionario o encargado del proyecto no incorpora la infraestructura a su patrimonio; solo recibe el pago de sus servicios de diseño, financiación, construcción, operación y mantenimiento y tiene una utilidad marginal proporcionada a estas prestaciones. Ejecuta una actividad económico-financiera, industrial y de servicios y recibe un “margen” de utilidad; nada más. En cambio, el dueño concedente o ente contratante es quien incorpora la obra a su patrimonio y recibe el valor inherente en su activo. Ejecuta una actividad económica de incorporación patrimonial, mediante la cual se transforma en el “dueño” de la obra. En consecuencia, justo es que ponga todos los medios económicos necesarios para realizar la obra. Si por cualquier motivo, no imputable al privado, el dueño de la cosa debe hacer un esfuerzo económico mayor que el previsto, siendo el concedente o encargado del proyecto el propietario final de la obra, estos riesgos son inherentes a su propósito. Simplificando, el concedente o ente contratante recibe la obra en su activo y debe asumir todo el pasivo necesario para ejecutarla; salvo, claro está, la culpa del cocontratante. c) COSTO Y VALOR. En otro enfoque económico complementario podemos prostular que al concedente o ente contratante le interesa tanto el costo de la infraestructura como su valor.

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El costo de una infraestructura es la totalidad del esfuerzo económico necesario que tiene que cumplir el Estado-dueño para desarrollarla, expresado en cantidad de moneda. Es lo que paga el “hacer” del concesionario o encargado del proyecto. El valor que produce la infraestructura en cuestión, en cambio, comprende la rentabilidad social, en términos de una mejor calidad de vida; la rentabilidad económica, en términos de un aumento de la eficiencia de la producción y el comercio afectados; las externalidades, en términos de capital privado que se invierte precisamente porque la nueva infraestructura existe, generando más trabajo y bienestar para la sociedad, también expresado en cantidad de moneda17. Precisamente porque es el “dueño” en representación de la sociedad quien pagó todo el “costo” de la obra, es ella, la sociedad, quien se beneficia con el “valor” que la infraestructura puede tener, en términos de rentabilidad económica y social y de externalidades. El concepto ha sido desarrollado extensamente en Gran Bretaña, donde se llama value for money y es el eje de decisión de las políticas de inversión en infraestructura y servicios públicos. Frente al cambio de las condiciones tenidas en vista al contratar, el concedente o encargado del proyecto tiene las alternativas de proseguir la obra, haciéndose cargo de los costos incrementales que provoque la contingencia, o de no proseguir la obra e indemnizar al concesionario o encargado del proyecto. Esta decisión el propietario la toma en total libertad, comparando el valor de la obra para la sociedad con el costo de ella. El concesionario o encargado del proyecto, 17

El paralelo entre “costo” y “valor” coincide con el concepto de value for money. Consiste en comparar la inversión en dinero con el valor de la infraestructura o servicio, computando para esto último todos los factores económicos que genera el dinero así invertido en la infraestructura de que se trate. El valor incluye la rentabilidad social, en términos de bienestar, de productividad humana e industrial, la inversión privada asociada, los trabajos generados directa o indirectamente por la presencia de la infraestructura o servicio, etcétera.

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en cambio, no se beneficia ni se perjudica con el valor de la obra construida, sencillamente porque no es “suya”; solo pone sus capacidades para desarrollarla, comprendiendo el diseño, la construcción, la financiación, la operación y el mantenimiento, y únicamente debe ser compensado por ello. Si, por acontecimientos de cualquier origen, la obra se abarata, el concesionario o encargado del proyecto no debe beneficiarse y debe economizar la menor inversión aportada. En el caso inverso, debe ser compensado por su mayor inversión. Es el simple juego del principio según el cual las cosas acrecen y perecen para su dueño, que en el caso es el Estado, como representante de la sociedad. DISPOSICIONES LEGALES RELACIONADAS CON LOS RIES– Hasta aquí hemos visto los principios generales aplicables al contrato de concesión y APP en materia de riesgos, sin que medien transferencias de ellos, producto de la ley o del contrato. Las disposiciones de nuestro derecho positivo en la materia de riesgos son muy generales. La ley 17.520 casi no contiene disposiciones específicas relacionadas con la distribución de los riesgos, salvo el art. 4º que, como hemos visto, determina que durante la construcción de las concesiones las reglas aplicables son las de la ley 13.064 de obras públicas que veremos más adelante. La ley 23.696, que modernizó y aclaró los alcances de la ley 17.520, no modificó ni complementó la ley original, en cuanto a los riesgos. Es cierto que estableció explícitamente el principio del mantenimiento de la ecuación económico-financiera en el art. 57 y en el decr. regl. 1105/89. Sin embargo, esas normas no determinan taxativamente que, en caso de acaecer un riesgo, se debe recomponer dicha ecuación en protección de la parte afectada18. § 59.

GOS EN GENERAL .

18

Es cierto que la Procuración del Tesoro, en el dict. MIV 092 ya citado, ha hecho una interpretación extensiva de estas normas, pero es solamente eso: una interpretación.

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A su vez, el decr. 1299/00 dispone, en su art. 18, que los pliegos deberán prever la asignación de riesgos del proyecto, incluyendo los de índole técnica, económica y financiera. La norma es correcta. Es evidente que cada proyecto es una realidad diferenciada y que los riesgos son distintos en calidad y magnitud, de modo que deben ser distribuidos específicamente para cada caso. Sin embargo, seguimos en el campo de la generalidad y, en el caso de las APP, sin una garantía de recomposición del contrato a sus términos originales. Finalmente el decr. 1023/01 establece normas sobre recomposición de contratos en casos muy limitados, que ya vimos en el capítulo IV (“Renegociación o recomposición de los contratos de concesión o APP”), al cual nos remitimos. § 60. LEY 27.328. – Todas las consideraciones teóricas de este capítulo son válidas para el análisis de las normas de la materia. Deberá tenerse presente que las consideraciones relativas a las concesiones también son válidas para los contratos PPP, en los cuales la remuneración dependa primordialmente del usuario. En cambio, las consideraciones relativas a las APP son válidas para las PPP que tengan pagos, principalmente, del Estado contratante. a) CONSIDERACIONES GENERALES. Señalamos que en la cuestión de la distribución de los riesgos, en teoría, los criterios orientativos son los siguientes. 1) La cuestión decisiva es determinar qué riesgos asume el privado, porque según esto se determina el costo y hasta la factibilidad de un proyecto. 2) En cambio, los riesgos retenidos por el sector público interesan mucho menos, porque finalmente es el “dueño” de la infraestructura o proyecto en representación de la sociedad (res perit et acrecit domino).

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Y, además, siempre puede disminuir y hasta extinguir unilateralmente el proyecto, si es que, en razón de los riesgos acaecidos, resulta ineficiente. Una vez distribuidos tales riesgos se establece una ecuación, un equilibrio que deberá mantenerse durante todo el contrato. A continuación, el análisis de la norma que específicamente se ocupa del asunto. b) DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS. INDICACIONES DE LA LEY. La ley 27.328 contiene en su art. 9º, inc. b, una norma que delega completamente en el pliego la distribución de los riesgos de cada contrato y establece ciertos parámetros obligatorios. El inc. b pone como pautas de la distribución la equidad y la eficiencia, pautas que se cumplen cuando se obtiene el mejor servicio con la menor contraprestación, sin interesar quién la paga. La equidad implica sentido común, justicia natural, conciencia de lo razonable y lo justo. La ley, con sabiduría, indica el Estado de ánimo que debe presidir la estructuración de la distribución de riesgos en los documentos de licitación. ¿Equidad para qué? También la ley nos da la respuesta: para obtener eficiencia, o sea, para obtener el resultado deseado con el menor costo posible (atento a que este costo se transfiere a la sociedad, representada por el Estado). La ley establece, además, que los riesgos deben “asignarse a quien esté en mejor condición para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos”, de modo tal de disminuir el costo y facilitar el financiamiento. No podemos sino estar de acuerdo con estos mandatos de la ley, que se relacionan con el paradigma “mayor riesgo, mayor costo” que hemos analizado. Es precisamente por ello que no se entiende cómo la misma norma dice, en la segunda parte, que el pliego deter-

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minará las consecuencias de ciertos riesgos que son típicamente estatales y que el privado nunca podrá asumir, tales como el “hecho del príncipe, el caso fortuito, la fuerza mayor, el álea económica extraordinaria y la extinción anticipada del contrato”. En efecto, ¿quién si no el Estado puede mitigar o prevenir estos riesgos, indominables para el privado? Se nos dirá que los pliegos seguramente pondrán estos riesgos en cabeza del Estado. Habrá que ver cómo. Nos preguntamos, entonces, cuál puede ser el motivo para adoptar semejante criterio, diferente del de toda la legislación comparada. En efecto, hemos visto que en la legislación comparada estos riesgos se asumen por parte del Estado contratante por indicación explícita de las leyes. Un contrato de PPP en el que un riesgo típicamente estatal, como el “hecho del príncipe,” llamado “riesgo legal” en estos contratos, esté atribuido al privado, implica que el contrato está sometido a la mera voluntad de una de las partes, el contratante público, que puede hacer lo que quiera con el contrato. Se trata de una “condición puramente potestativa”, nula por definición, según los principios generales del derecho, reflejados en el art. 344 del Cód. Civil y Comercial. La transferencia del hecho del príncipe, de los riesgos macroeconómicos y del caso fortuito determina que estos contratos tengan altísimos costos financieros o que sean directamente no financiables. No se entiende bien la razón para abandonar la línea que sigue la legislación comparada y permitir a los diseñadores de los pliegos estipulaciones eventualmente reñidas con el sentido común. Así las cosas, los contratistas privados carecen de una garantía legal de cobertura de estos riesgos que son verdaderamente estatales, lo cual luce desventajoso frente a la legislación comparada.

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Cada organismo que licite una PPP dirá cómo y quién asume esos riesgos y hasta qué límite cualitativo y cuantitativo. En este punto, la ley 27.328 compite mal con legislaciones de países con similar o superior grado de desarrollo, que no tienen la carga reputacional de la Argentina (España, Colombia, Perú, Chile y Brasil).

CAPÍTULO VIII ANÁLISIS DE LOS RIESGOS ESPECÍFICOS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN O APP § 61. INTRODUCCIÓN. – Habiendo visto algunas cuestiones generales inherentes a los riesgos de un contrato de concesión o APP, corresponde analizar los riesgos más frecuentes. Los riesgos de estos contratos se pueden clasificar de muy diversas maneras, según su origen, en riesgos de mercado, riesgos por fuerza mayor o circunstancias imprevisibles y riesgos políticos y legislativos. Otra clasificación toma en cuenta quién atiende los riesgos. Se clasifican, entonces, en riesgos asumidos por el proyecto, por terceros mediante contratos, riesgos asegurables, asumidos por el concedente y asumidos por los socios. Preferimos la clasificación más simple, que los ordena según tengan lugar antes de la terminación de la infraestructura o que afectan la inversión inicial y su puesta en marcha y los que existen después de ese acontecimiento, durante la explotación, cuando se está brindando el servicio, objeto de la infraestructura1. 1

ARIÑO ORTIZ enumera los riesgos del siguiente modo: “Riesgos de construcción: entre los que se incluyen los de proyecto, disconformidades técnicas, incrementos de costes y daños o destrucciones por acontecimientos externos; son los riesgos que se incluían en el clásico contrato de obra, que en principio asumía el contratista con limitaciones (reformados, revisión de precios, fuerza mayor). A ello me referí el pasado año en mi conferencia en este mismo foro.

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Cuadra señalar que en las APP la cuestión de los riesgos se reduce a los que acaecen durante la construcción, en tanto la explotación de la obra no forma parte del contrato. En este sentido, una APP no difiere de un contrato de locación de obra pública, financiado por el contratista privado al Fisco. De cualquier modo, las clasificaciones en esta materia no son muy útiles, pues veremos a lo largo de la exposición que muchos riesgos atraviesan horizontalmente las etapas del contrato, siendo por tanto imposible sujetarlos a esas etapas; el caso más típico de esta situación es el riesgo financiero. Además existen riesgos cuya aparición precipita otros riesgos y es muy difícil tratarlos por separado. Hemos preferido, en este capítulo, una descripción lo más acabada posible de los riesgos, dejando de lado a veces los aspectos sistemáticos. Creemos que, a los fines de la comprensión de la cuestión de los riesgos específicos de esRiesgos de disponibilidad: que supone la asunción de un nivel de cumplimento de las prestaciones comprometidas en volumen y calidad preestablecida, vinculando los pagos a esos niveles de cumplimiento y reduciéndolos en caso contrario, pudiendo llegar a la resolución del contrato. Es este un riesgo que debe asumir el contratista. Riesgos comerciales o de demanda: que son aquellos vinculados a la variación en esta última respecto a la prevista en el contrato, siempre que esta sea exógena a las partes, no derivada del comportamiento o de las actuaciones de una de ellas; el riesgo de la demanda puede proceder de cambios en el ciclo económico, una grave alteración de precios del combustible, nuevas tendencias en el mercado, obsolescencia tecnológica o cualquier otra causa. Este tipo de riesgo, que en muchos casos se podría encuadrar dentro del tradicionalmente llamado riesgo imprevisible, suele distribuirse entre las partes, en función de su causa y su cuantía. Riesgos derivados de cambios en las políticas públicas o en el marco legal: estos riesgos son imputables a la Administración y deben ser asumidos por esta. El contratista tienen derecho al mantenimiento y la estabilidad de las condiciones pactadas (o implícitas) en el desarrollo del contrato. Son los supuestos tradicionalmente conocidos en la contratación administrativa como factum principis o ius variandi de los que siempre ha respondido la Administración” (El contrato de colaboración público-privada, www.cositaltfe.es/img/eventos/GASPAR_ARINO.pdf).

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tos contratos de concesión y APP, lo mejor es la simple descripción, lo más completa posible. También veremos, en este capítulo, las modalidades más frecuentes de mitigación de los riesgos, juntamente con el desarrollo analítico de cada uno de ellos. Es importante destacar aquí que las modalidades de mitigación implican precisamente lo que su nombre indica, esto es, que los riesgos cualitativamente seguirán existiendo, pero que su impacto cuantitativo real, en la ecuación económico-financiera original del contrato, será disminuido en alguna medida, según la eficacia mayor o menor del mecanismo de mitigación. Nunca podrá eludirse la verificación de la TIR y su eventual recomposición. § 62. RIESGO DE CONSTRUCCIÓN. – Este es el riesgo típico y más grave del período de inversión, que se presenta tanto en las concesiones como en las APP. La primera pregunta que aparece en un contrato de concesión o APP es si la infraestructura que se construye costará lo que se presupuestó y quién se hará cargo de las diferencias, si las hay. El riesgo de construcción es uno de los más temidos por los protagonistas de una concesión o APP, porque interfiere en todos los aspectos del contrato. En efecto, el riesgo de construcción se expresa siempre como mayor inversión y mayor plazo. Está claro que si por caso fortuito o fuerza mayor, o por razones macroeconómicas o legales, el costo de construcción disminuyera, será en beneficio del concedente o ente contratante, que lo aprovechará en términos de una menor inversión, que a su vez traerá aparejada una menor contraprestación de los usuarios o del ente contratante. En cambio, las distorsiones que provoca el aumento del costo de construcción son varias y de diferente contextura. a) Crecimiento del capital a financiar y de la inversión directa que debe amortizarse, durante el plazo de explotación en las concesiones o de repago en las APP.

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b) Crecimiento de los costos financieros del capital, por el mayor plazo de exposición de la inversión sin amortización. c) Retraso de la puesta en servicio y de la devolución del capital. d) Aumento de la contraprestación, de la naturaleza que fuere. Finalmente, debe tenerse presente que los riesgos de construcción pueden ser de gran magnitud. Los riesgos de construcción no guardan ninguna proporción con el volumen del contrato. Esta situación es normal en las obras, tanto se ejecuten por medio de un contrato de obra pública, por uno de concesión o por una APP2. El caso fortuito o fuerza mayor, tal como hemos dicho, abarca tanto el de causas naturales como el provocado por el hombre. El caso fortuito natural es mucho más frecuente en las obras de ingeniería, porque en cierta medida implican un cambio en la naturaleza y, en consecuencia, tienen una profunda vinculación con ella. De allí la frecuencia del riesgo geológico, hidráulico, lluvias torrenciales, etcétera. Como regla general, en las obras de arquitectura, por su baja dependencia de la naturaleza, los riesgos naturales disminuyen mucho. Pero además hay riesgos imprevisibles, que van de la mano del hombre, como las huelgas, los actos terroristas, 2

Sobre el punto, ha postulado BARRA que “el principio [...] es mucho más amplio, ya que al formularlo en el sentido de ubicar en la órbita de responsabilidad de la comitente a todo el riesgo no generado en el ámbito de disposición del contratista, el régimen de distribución de riesgos abarca una variada posibilidad de casos heterogéneos y difícilmente enumerables en abstracto [...] En defi nitiva, se consideran dificultades materiales imprevistas a cualquier circunstancia de origen natural o artificial, existente al momento de la presentación de las ofertas en los procedimientos de selección de contratista (o al momento de las discusiones contractuales, en el procedimiento de contratación directa) pero jurídicamente oculto al conocimiento de las partes, que, sin impedir el cumplimiento de la obligación, la dificulta, incidiendo sobre el ritmo de ejecución de los trabajos y sobre los costos de la obra” (Contrato de obra pública, t. III, p. 1180 a 1182).

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la guerra o la revolución, etcétera. En muchos de estos casos se requerirá una mayor inversión en la construcción del proyecto. También pueden afectar al contrato durante la construcción los riesgos macroeconómicos, como la inflación y las devaluaciones, los riesgos legales de cualquier índole, laboral, tributario, aduanero, ambiental, etcétera. En todos estos casos, lo que imponen las reglas generales es que el equilibrio de la ecuación económico-financiera original sea resguardado. De lo contrario, el contrato conmutativo perdería su naturaleza, transformándose en francamente aleatorio, al depender en su equilibrio de circunstancias fortuitas, imprevisibles y fuera del control del concesionario o encargado del proyecto. Sin embargo, cumplimos en señalar que en muchos contratos de concesión y de APP se establece que los riesgos geológicos y, en general, los riesgos de la construcción se transfieren al privado, en forma parcial y limitada o total, como en la modalidad llave en mano. Es un tema que abordaremos cuando veamos los modos de mitigación de los riesgos de construcción. También está claro que, si las circunstancias apuntadas implican una disminución de la inversión, es obvio que debe reequilibrarse la ecuación a favor del concedente o ente contratante. a) CASO

ESPECÍFICO DE RIESGOS DE CONSTRUCCIÓN.

INTERFEEste es un riesgo frecuente y, en rigor de verdad, forma parte del caso fortuito o fuerza mayor. Lo separamos por su especificidad. Se trata de hallazgos imprevisibles, como depósitos arqueológicos, paleontológicos o naturales, o que integran la cultura o la ciencia, o que por cualquier motivo, de cualquier otra índole, sea necesario preservar. En los países con desarrollo institucional escaso, como el nuestro, se agrega el hecho frecuente de que no hay planos ni especificaciones de las antiguas infraestructuras, con

RENCIAS NO PREVISTAS.

22.

Crivelli.

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lo cual estas operan como un riesgo geológico o como uno de los descriptos en el párrafo anterior. La solución es la misma que se adopta para los riesgos del parágrafo anterior, puesto que a los fines puramente contractuales no existen diferencias. No obstante, en algunos casos en que se sabe de la existencia de la interferencia, aunque no se tengan datos que permitan evaluarla con exactitud, los documentos de la licitación establecen un monto arbitrario y prudencial, con el objeto de equiparar las ofertas. b) EL PLAZO DE CONSTRUCCIÓN. El plazo previsto en el contrato para construir tiene un contenido importantísimo en la ecuación obligacional pactada en el origen por las partes. La prolongación del plazo de construcción de la infraestructura impacta directamente en las siguientes cuestiones. 1) El costo financiero, ya que es obvio que, al aumentar el plazo del financiamiento y postergar el inicio de la amortización, crecen los costos asociados. 2) El costo de obra, ya que aumentarán los gastos fijos, también llamados indirectos, que se devengan por el paso del tiempo y se vuelven improductivos. 3) La postergación de la rentabilidad social y económica de la infraestructura, originada en el retraso de la puesta en servicio. El plazo de construcción puede ser modificado por la voluntad del concedente o ente contratante, que puede pretender, después de firmado el contrato, extender o acortar el plazo, por razones inherentes al interés público. En general, el aumento del plazo es parte de los riesgos de construcción y se rige por las reglas comentadas inmediatamente antes3. 3

“Deberán entonces ser incluidos en esta categoría todos los acontecimientos naturales que provoquen una situación generadora de un mayor costo o demora en la ejecución de los trabajos. Así, [...] inundaciones, circuns-

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El plazo también puede modificarse por razones que están fuera del dominio de las partes, como el caso fortuito o fuerza mayor, sea que derive de la naturaleza o de la sociedad, como sucede con los elementos meteorológicos o los suelos o los conflictos laborales o sociales4. Igual que en el caso anterior, durante el tiempo de interrupción, siendo imposible desafectar los costos, tanto financieros como indirectos, estos se siguen produciendo, sin que sean compensados por el mero aumento del plazo de construcción que implica una prórroga5. Estos aumentos de los costos derivados de la modificación de los plazos6, sean costos financieros del capital intancias climáticas extraordinarias, etc.” (BARRA, Contrato de obra pública, t. III, p. 1194). 4 “De la misma manera cabe encuadrar a los hechos violentos, aunque no armados, generados en tumultos, levantamientos populares, huelgas, etc., que provoquen daños en las instalaciones de la obra o la imposibilidad de su continuidad normal” (BARRA, Contrato de obra pública, t. III, p. 1196). 5 Se trata, en rigor, de gastos improductivos, respecto de los cuales se dijo: “Los gastos improductivos son aquellos costos mensuales fijos que no son objeto de amortización mediante un ítem o renglón específico del presupuesto de la obra. Constituyen costos indirectos que el contratista calcula cuando formula su oferta teniendo en cuenta el plazo contractual previsto con eventuales prórrogas que luego distribuye en el precio total de la obra que cotiza. Cuando el plazo se alarga más de lo previsto, estos costos fijos se transforman en costos improductivos porque se siguen generando y no son amortizados por producción alguna de una obra que no certifica por estar paralizada” (BONINA, Los gastos improductivos en la obra pública, RAP, nº 354, p. 33). 6 Sobre el punto, se sostuvo: “El gasto improductivo comprende todas las erogaciones e inversiones inherentes a la obra efectuadas por el contratista, carentes de productividad y no lucrativas, con causa en hechos, actos o incumplimientos contractuales que no le son imputables [...] Dentro de los supuestos de suspensión inculpable de las obras puede citarse la paralización de los trabajos dispuesta unilateralmente por el contratista ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra, ya sea por motivos climáticos adversos, demora en la entrega de materiales a suministrar por el comitente o en la comprobación del replanteo, alteración geológica de los suelos derivada de factores climáticos extraordinarios adversos, so-

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vertido o costos indirectos de estructura, deben ser compensados con una adaptación contractual que mantenga la ecuación económico-financiera del origen. Cuando se transfieren los riesgos de construcción, lo normal es que en la transferencia estén involucrados los riesgos de plazo de construcción. Es evidente que, si la causa de la prolongación del plazo de construcción es imputable al concesionario o encargado del proyecto, como sucedería en el caso en que el atraso se derive de insuficientes equipos o personal necesarios para construir o si se detectan errores evidentes en la ingeniería de organización de los trabajos u otras causas imputables al concesionario, él deberá asumir el costo de estos errores. c) MODALIDADES FRECUENTES PARA MITIGAR EL RIESGO DE CONSGRADO DE DETERMINACIÓN DEL PROYECTO. Un proyecto completo es uno de los aspectos centrales para disminuir el riesgo de construcción. La realidad es que en algunos casos el proyecto se deja abierto, con muchas variables sin resolver. También sucede con frecuencia que la investigación geológica es precaria o insuficiente y que se encuentran sorpresas a la hora de construir. No importa si el proyecto fue realizado por el privado o por el Estado; lo que interesa en esta instancia es que el proyecto esté completo y que no sea una fuente de sorpresas. Sin embargo, la experiencia indica que, cuando se ejecuta efectivamente un proyecto de infraestructura, muchas veces aparecen variantes y cambios, debidos a una revisión concreta y profunda, que inevitablemente sucede al construir lo proyectado. Pero además muchas veces se licita con un proyecto de poco desarrollo, un mero “perfil”, con el objeto de aprovechar la capacidad de diseño de los oferentes. El grado de desarrollo del diseño por parte del organismo licitante, y otras cuestiones atinentes al diseño, se anali-

TRUCCIÓN.

brevinientes a la celebración del contrato, etc.” (DRUETTA - GUGLIELMINETTI, Ley 13.064 de obras públicas comentada y anotada, p. 259 a 263).

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zan en las referencias sobre los elementos del contrato y en las correspondientes a la preparación de una licitación de concesión o APP. d) TRANSFERENCIA

DE RIESGOS DE CONSTRUCCIÓN AL CONCESIO -

En rigor de verdad, este no es un mecanismo de “mitigación del riesgo”, que queda intacto; solo es que se lo atribuye, en sus consecuencias económicas, al concesionario o encargado del proyecto. La transferencia de los riesgos de construcción propiamente dichos acontece cuando se estipula que el riesgo de construcción es del concesionario. En los casos en los que el concesionario no es un constructor, se ha estipulado muchas veces que sea la empresa constructora quien asuma el riesgo de construcción, cuando es objeto de transferencia. El riesgo que se transfiere normalmente es el de caso fortuito o fuerza mayor de carácter natural, usualmente riesgo geológico, hidráulico, etc., y el de diseño. En principio, la transferencia de los riesgos naturales y de proyecto al concesionario o encargado del proyecto es el sistema más frecuente de contratación. La conveniencia de esta transferencia depende de un análisis circunstancial que depende del grado de incertidumbre. Su costo será elevadísimo en proyectos de gran incertidumbre, pero en infraestructuras normales es un riesgo transferible.

NARIO O AL ENCARGADO DEL PROYECTO.

e) CONTRATOS LLAVE EN MANO. Las contrataciones “llave en mano” funcionan con riesgos macroeconómicos moderados, propios de los países desarrollados. La realidad indica que, cuando se producen riesgos de grandes proporciones, que amenazan la ecuación obligacional del contrato, la perspectiva de fracaso de la concesión o APP en desarrollo lleva, casi inevitablemente, a una renegociación. Los contratos llave en mano tienen un costo inicial más alto que aquellos contratos en los que no existe una transferencia total de riesgos, por las siguientes circunstancias.

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En primer término, restringen la cantidad de oferentes posibles, porque no solamente es necesario que puedan diseñar, construir, financiar, operar y mantener la infraestructura de que se trate, sino que tengan un patrimonio suficiente, para asumir o asegurar, mediante un performance bond, un riesgo, que puede no tener proporción alguna con el tamaño de la obra y la financiación, tal como se expresó más arriba. Esta restricción va a afectar el costo de construcción, puesto que solo se contará con un mercado restringido de oferentes. En segundo término, si existen cláusulas de transferencia de todo riesgo de construcción al concesionario o encargado del proyecto, todos los oferentes incluirán estimaciones de costos para absorber el riesgo transferido, lo cual influye en la competencia en la licitación; en efecto, siendo por definición imposible estimar con exactitud el riesgo de construcción, los oferentes incluirán en prevención sumas estimadas para prevenir el costo eventual del riesgo transferido, sumas que pueden ser mayores o menores, dependiendo de una apreciación subjetiva. La consecuencia es que la adjudicación del contrato puede recaer en el más audaz y no en quien hizo la mejor oferta. En definitiva, el uso de la modalidad “llave en mano”, con sus diferentes extensiones de transferencia de riesgos, depende de una adecuada y prudente evaluación. Deberá evaluarse el tipo de obra, la calidad y cantidad de riesgo que se quiere transferir, el mercado potencial oferente, la dimensión de la obra y su complejidad técnica, etc.; si los riesgos a transferir son muy altos y difíciles de determinar, habrá que comparar la conveniencia de absorberlos o de transferirlos en términos de costos y, sobre todo, la posibilidad y costo de asegurarlos. Si los riesgos son relativamente fáciles de medir, el contrato llave en mano será conveniente. No hay dogmas. f) SEGUROS DE RIESGOS. Los seguros son una solución muy efectiva para muchos de los riesgos de construcción, en los casos en que existen estadísticas que permiten asegurar

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estos riesgos. Normalmente estos contratos de seguros all risk deberán examinarse cuidadosamente respecto de las franquicias y límites de aplicación, pero sin dudas constituyen un modo efectivo de mitigar el riesgo, aunque más no sea parcialmente. Tienen la ventaja, además, de no “contaminar” el costo de la obra con valores subjetivos e imposibles de determinar. Al contrario, su costo es objetivo y normalmente estará abierto en la oferta. Debemos distinguir el seguro que toma el contratista privado del performance bond que debe obtener como requisito de la financiación. El primero está destinado a cubrir los daños de los riesgos acaecidos y el asegurado es el contratista privado. En cambio, el performance bond asegura precisamente que la performance del contratista privado será la establecida en el contrato. El asegurado, en este caso, es el financista que con el performance bond cubrirá los daños que sean consecuencia del incumplimiento contractual del contratista privado. El incumplimiento contractual dependerá, naturalmente, de los riesgos transferidos al contratista privado en el contrato. El performance bond y los seguros del contratista privado están vinculados en la medida en que este último puede cederlos a quien emite el performance bond, con el objeto de disminuir el riesgo de él y hacerlo más asequible y menos costoso. El contratista privado de una concesión o APP puede exigir seguros de cumplimiento a sus proveedores y subcontratistas, de manera de cederlos a sus propios aseguradores o al emisor del performance bond, de modo de estructurar una cadena virtuosa que distribuya el riesgo y abarate el precio del performance bond. g) EL DERECHO POSITIVO. La ley 17.520, modificada por la ley 23.696, contiene en el último párrafo del art. 4º una remisión a las normas legales del contrato de obras públicas,

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o sea, a la ley 13.064. La remisión es imperativa “en todo lo que sea pertinente”, de modo que, en relación con el riesgo de construcción, son aplicables los arts. 30, 34, 35, 38 y 39 de la ley 13.064. Según la primera de las normas, las alteraciones del proyecto son obligatorias para el concesionario, tanto si son aumentos como si son reducciones, debiendo pagarse o economizarse lo que corresponda. Para el caso de que los precios de los ítems afectados fuesen precios unitarios, el art. 38 estipula el modo en que deben calcularse. A su vez, el art. 34 determina que la suspensión parcial o total de las obras por cualquier causa no imputable al privado, incluidos por supuesto los errores o diferencias de proyecto del art. 30, ocasiona el resarcimiento de la totalidad de los gastos y perjuicios que la suspensión le cause. Finalmente, el art. 39 establece que el privado responde por los daños, pérdidas o averías que le son imputables, pero debe ser indemnizado por los daños causados por caso fortuito o fuerza mayor de origen natural y por los que tengan causa directa en los actos de la Administración pública. Las normas arriba reseñadas cubren adecuadamente casi todo el riesgo de construcción: 1) el llamado riesgo geológico y cualquier otro caso fortuito natural, así como las interferencias que son responsabilidad informativa de la Administración; 2) el riesgo legal de cualquier índole, tributario, laboral, ambiental, monetario, aduanero, etc., atento a que se trata de actos de la Administración pública, lo mismo que los riesgos macroeconómicos; 3) el riesgo derivado de los errores del proyecto o su modificación por voluntad de la Administración; 4) el riesgo de plazo de la construcción, que en el caso abarcará los costos indirectos, como en cualquier obra, y también los mayores costos financieros, derivados del aumento de plazo, y 5) la norma contiene la inconstitucional y arbitraria limitación al caso fortuito natural. En todos estos casos, por imperio de la ley 17.520, modificada por la ley 23.696, y su remisión a la ley 13.064, deberá haber un justo resarcimiento, que en las concesiones implica

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que deberá recomponerse la ecuación económico-financiera original del contrato, atento a que es este el único modo de resarcimiento en una concesión (art. 57, ley 23.696). El decr. 1299/00 no contiene disposiciones relativas al riesgo de construcción, salvo el art. 18, que deriva la distribución de los riesgos –incluido, por supuesto, el de construcción– a los pliegos. h) LA LEGISLACIÓN COMPARADA. El decr. 900 de Chile, en su art. 22.2, dispone que el concesionario carga con todos los riesgos de construcción, incluidos el caso fortuito y la fuerza mayor. Pero en el mismo numeral 2, se establece que los pliegos específicos podrán modificar esa regla y que en ese caso el Fisco concurrirá, en el modo y cantidad que allí se establezca, a compensar al concesionario. El sistema es flexible, con una regla general que se aplica a todas las obras de riesgo moderado, regla que se autoriza a excepcionar en los pliegos cuando la transferencia del riesgo es costosa o imposible. El decreto reglamentario, a su vez, establece que los atrasos de obra por caso fortuito o fuerza mayor serán motivo de prórroga (art. 52.2), y que, si fuere imputable al Fisco, será objeto de compensaciones (art. 52.3). El art. 71 del reglamento establece la posibilidad de modificar las tarifas o los plazos de la concesión “por causas sobrevinientes que lo justifiquen”. Pero la mayor garantía del sistema legal chileno de concesiones, sin dudas, reside en el Panel Técnico y la Comisión Arbitral con tercero imparcial y amplísimas facultades para dirimir controversias. El decr. 3/2011 de España es más simple y claro: las obras se ejecutan sobre la base del principio de riesgo y ventura (art. 242.1). Cuando exista fuerza mayor o caso fortuito o culpa de la Administración que cause un atraso, habrá una prórroga del plazo de construcción y de explotación (art. 242.2). Si además, por las mismas causas, aumentan los costos y no se compensan con el aumento del plazo, se ajustará el plan económico-financiero (art. 242.3), cuyo equilibrio original está garantizado por el art. 258, para el

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caso de alteración por caso fortuito o fuerza mayor o actos o incumplimientos de la Administración. La ley 18.786 de Uruguay dispone en su art. 17, B, que el contrato debe contener el “reparto de riesgos”, desglosando la imputación de los riesgos atinentes al costo de la prestación y los atinentes a la demanda de las prestaciones. La disposición es de carácter general y por supuesto involucra el riesgo de construcción. § 63. RIESGOS DE EXPROPIACIÓN. LEGISLACIÓN COMPARADA. – Las tareas expropiatorias son inherentes a muchas concesiones y APP que, salvo excepciones, deben usar tierras que no son fiscales y que deben ser transferidas al patrimonio público, pagando las indemnizaciones consiguientes. a) CONSIDERACIONES GENERALES. El contrato de concesión o APP puede delegar en el concesionario o encargado del proyecto la tarea procesal de la expropiación, la financiación de las indemnizaciones o ambas cuestiones. Normalmente este es un riesgo que debe asumir el concedente, con independencia de que él ejecute los trámites expropiatorios o que esta tarea y sus costos sean financiados por el concesionario. Los riesgos de expropiación son el mayor costo de expropiación y el mayor plazo para desocupar el inmueble cuando interfiere el desarrollo de los trabajos7. 7

Así, ha sostenido calificada doctrina que “la liberación de los terrenos donde se llevará a cabo la obra es una de las etapas previas más conflictivas cuando para ella se exige la expropiación o el desalojo de tierras o edificios ocupados por particulares. Si bien la ley de expropiación 21.499 permite a un particular actuar como sujeto expropiante cuando así lo faculta expresamente la ley o un acto administrativo fundado en ley, y establece además un trámite abreviado para tomar la posesión del inmueble en cuestión, el tema se complica en el caso de intrusos [...]. La expropiación presenta además el problema del costo. Si se pretende que este no sea sufragado directamente por el Estado sino que sea tratado como los demás costos del proyecto, será necesario determinar el máximo que a tal efecto deberá pagarse y prever quién soportará el exceso si lo hubiere. Ello obliga además a prever reglas detalladas sobre la negociación

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En el primer caso no tenemos duda de que debe ser soportado por el concedente. En el segundo se requerirá del concesionario la prueba de haber obrado con normal diligencia. El art. 10 de la ley 17.520 declara “de utilidad pública y sujetos a expropiación todos los bienes muebles e inmuebles requeridos para la realización de las obras”, con lo cual solo queda la tarea expropiatoria propiamente dicha. El art. 24 del decr. 1299/00 contiene un régimen complejo y atinado, que permite que la infraestructura, objeto del contrato, en ciertos casos se realice en un inmueble de propiedad del encargado del proyecto. La norma ha sido diseñada para el caso de infraestructuras como escuelas, juzgados, cárceles, hospitales, plantas de generación de energía, etc., donde a veces no interesa que estén ubicadas en un sitio determinado (que necesariamente debería expropiarse, si no es propiedad del Estado), sino que basta con que esté en un área determinada, con lo cual la tierra puede ser adquirida directamente por el contratista. Se evita, así, el proceso expropiatorio y se aprovecha la capacidad comercial del sector privado para encontrar la solución más ventajosa8. En consecuencia, el supuesto de hecho de la norma es que el encargado del proyecto adquiere privadamente el inmueble en el que se va a construir la infraestructura, sin que medie proceso expropiatorio. En esta situación, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 24, el encargado del proyecto debe colocar el inmueble en un fideicomiso que asegure la transferencia al ente contratante al final del contrato o –agregamos nosotros– en con los futuros expropiados y la conducción de los eventuales procesos judiciales, a fi n de asegurar la transparencia en la aplicación de recursos que, tarde o temprano, deberán proporcionar el Estado o los usuarios” (M AIRAL, La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos públicos, RAP, nº 320, p. 217 y 218). 8 La norma no lo dice, ni tiene por qué, pero en la licitación cada competidor deberá agregar la constancia de disposición del inmueble.

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la oportunidad en que el contrato lo disponga, de acuerdo con el primer párrafo del artículo. b) LEGISLACIÓN COMPARADA. La cuestión ha sido regulada por el art. 245, inc. d, del real decr. 3 de 2011 de España en los siguientes términos: “Derechos del concesionario. Los concesionarios tendrán los siguientes derechos: [...] d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público”. Asimismo, la ley 18.786 de Uruguay solo contempla el supuesto en forma muy escueta, estableciendo en su art. 59 la declaración de utilidad pública de los bienes inmuebles destinados a la ejecución de proyectos de participación público-privada definidos en el art. 3º de la ley, quedando por ende ellos sujetos a expropiación. Finalmente, el decr. 900 de Chile establece, sobre el particular, en su art. 15, lo siguiente: “En el caso de requerirse la expropiación de bienes y derechos necesarios para la construcción de las obras y sus servicios complementarios, esta se llevará a efecto en virtud de la declaración de utilidad pública establecida en el art. 105 del decr. supr. 294, de 1984, del Ministerio de Obras Públicas, y conforme al procedimiento establecido en el decreto con fuerza de ley 2186, de 1978. Todos los desembolsos, gastos o expensas que se originen con motivo de los actos o contratos de que trata este artículo serán de cargo del concesionario. No obstante, el Fisco podrá concurrir total o parcialmente al pago de las expropiaciones si así lo establecieren las bases de licitación”. Es decir, se establece como regla que los gastos inherentes a la adquisición por expropiación de los bienes necesarios a los efectos de la ejecución de las obras correrán por

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cuenta del concesionario, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de que la Administración concedente concurra total o parcialmente al pago de la expropiación, según se establezca en los pliegos licitatorios. § 64. RIESGOS FINANCIEROS. – Los riesgos financieros de los contratos de APP o concesiones son el riesgo del coste financiero y el riesgo de tipo de cambio. Los analizaremos a continuación. Estos riesgos son graves, porque –igual que los riesgos de construcción– afectan la cantidad de capital invertido que debe amortizarse durante la explotación o período de repago. El riesgo financiero tiene larga duración y está vigente desde el inicio del contrato y durante todo el plazo de amortización del capital invertido, hasta la finalización. Por tanto, es un riesgo que afecta tanto la etapa de inversión como la etapa de explotación o amortización. Hemos señalado, además, que el riesgo financiero tiene un aspecto directo y uno indirecto9. Es riesgo directo el que estamos analizando aquí, o sea, la variación del costo o tasa de interés durante el plazo del 9

En ese sentido, se ha dicho que, “en la concesión de obra pública, el concesionario necesita por lo general realizar una gran inversión consistente en la construcción de la obra que pasa a ser propiedad del concedente sin aún por lo general empezar a cobrar. Si se viese imposibilitado de cobrar, podrá [...] paralizar la obra si se hallaba en período de construcción, pero invariablemente se verá ante la pérdida consistente en el no recupero de lo invertido –que ha pasado a ser propiedad del concedente– mientras que debe continuar haciendo frente al servicio de los capitales aportados. Este mayor riesgo [...] encarece la obtención de fi nanciación por parte de inversionistas. Ello se trasladará inexorablemente al precio de la obra, aumentado la tarifa, el término de la concesión, o ambas cosas. Por ello y tendiendo a abaratar dicho precio de la obra, es de interés general dotar a la concesión de obra pública de las mayores seguridades posibles, lo que permitirá la obtención de mayores y mejores alternativas de fi nanciación, abaratando el precio de las obras, es decir lo que debe pagar el cliente usuario” (FANELLI EVANS, La concesión de obra pública, p. 24).

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préstamo y la variación del tipo de cambio durante el mismo plazo. Pero existen además riesgos de otra índole, que finalmente terminan repercutiendo en los financistas. Así, el riesgo de construcción, sea cual fuere el motivo, en la medida en que puede aumentar la inversión, implica una mayor exposición financiera. Lo mismo sucede cuando se asume el riesgo de uso de la infraestructura, o los riesgos macroeconómicos o los legales, de nuevo el impacto se traslada a quien otorgó el préstamo y se expresará en términos de tasa de interés, además del costo de la completion guarantee. Nos circunscribimos aquí al tratamiento de los riesgos financieros directos. a) RIESGO DE COSTO FINANCIERO. Normalmente, como las concesiones y APP tienen plazos largos de amortización del capital invertido y los préstamos se toman sobre la base de tasas de interés variable, es obvio que ninguna entidad financiera se expondría a tasas fijas en estos plazos. El aumento o disminución de las tasas de interés, tanto durante el plazo de construcción como durante el plazo de amortización, afectarán la rentabilidad del contrato de concesión o APP, pudiendo generar pérdidas o ganancias de gran magnitud. 1) Mitigación del riesgo de costo financiero. Para mitigar este riesgo, existe en los mercados desarrollados el sistema de caps, floor y collar. Estos son seguros financieros que impiden que la tasa de interés variable exceda un límite o tope –cap– determinado y que naturalmente tienen un costo, expresado en una prima sobre la tasa de interés. Normalmente se contratan simultáneamente con un piso o floor, que es el seguro inverso, según el cual el tomador se obliga a pagar una tasa de interés floor o “piso”, aunque la tasa corriente disminuya por debajo de ese piso. La existencia de un cap y un floor determina un sistema collar, en el cual se acota muchísimo la variación de las ta-

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sas de interés, limitándose efectivamente el riesgo de costo financiero. Estos sistemas existen solamente en mercados muy desarrollados y profundizados y están disponibles exclusivamente en monedas con probada tradición de estabilidad. 2) Mitigación específica del riesgo de costo financiero en las APP. En el caso de las APP, el decr. 1299/00, en su art. 25, establece que la contraprestación en la incidencia referida al costo financiero podrá variar en proporción a la suba o caída de la tasa de interés en los mercados financieros, derivando a la reglamentación el método aplicable. El derogado decr. 228/01, a su vez, deriva todo a los pliegos. La disposición es útil porque, como hemos dicho, en los plazos de amortización de una APP o una concesión solo pueden obtenerse préstamos con tasas variables y la variación de estas tas as determinará una variación del costo financiero. Permite determinar simple y automáticamente la afectación del costo financiero en el valor de la contraprestación, de modo de eliminar el riesgo de la suba de la tasa de interés, pero también de reflejar la baja, si es que se produce. Esta norma permite mitigar el riesgo de variación de la tasa de interés. Están incluidos tanto el período de construcción como el de amortización, porque la norma no los distingue, ni tiene por qué hacerlo. La inexistencia de normas similares de mitigación del riesgo para las concesiones para nada obsta a que se incluyan en los pliegos. b) RIESGO DE CAMBIO. En realidad, el riesgo financiero relacionado con las tasas de interés no es el riesgo financiero más importante en países como la Argentina, que –al no tener una moneda con tradición de estabilidad y al carecer de un mercado de capitales doméstico– debe financiar siempre sus proyectos en moneda extranjera. El verdadero riesgo financiero se traslada, entonces, al arbitraje entre la moneda extranjera, en la que inevitablemente estará expresado el crédito, y el valor de la moneda local, o sea, el riesgo de cambio.

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He allí el verdadero quid del riesgo financiero en países de poco desarrollo como el nuestro. El riesgo de cambio es tan grave que, si no se lo atiende adecuadamente en los documentos de licitación, es probable que no haya oferentes. Se debe tener presente el impacto real del riesgo de cambio, que varía según que sea una revaluación o una devaluación de la moneda local, y también si este acontecimiento sucede durante la construcción o durante la explotación. Corresponde señalar que el riesgo de cambio puede producirse por una decisión gubernamental, una devaluación o revaluación de la moneda local o por el efecto de la inflación, que aumenta los precios de todos los activos, incluida –por supuesto– la moneda extranjera. Finalmente destacamos que aquí también se produce una diferencia importante de riesgo entre las concesiones y las APP. En efecto, el riesgo de cambio está presente, de igual modo, en las concesiones y en las APP, durante el período de construcción. Si durante la construcción crece la inversión en moneda extranjera, porque hubo variaciones en el tipo de cambio que así lo determinaron, crecerá el valor de la contraprestación en moneda extranjera. En cambio, si las variaciones del tipo de cambio se producen terminada la construcción e iniciado el período de explotación o de repago, según sea el caso, la situación de las concesiones y las APP será diferente. En las concesiones, que típicamente tienen una explotación con usuarios, que está expresada en moneda local, la variación desfavorable del tipo de cambio afecta severamente el equilibrio del contrato y la posibilidad del concesionario de devolver el préstamo recibido. El riesgo es gravísimo. En las APP, que normalmente no tienen una amortización dependiente de la explotación y que típicamente tienen

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un repago en cuotas de la deuda, que puede expresarse en moneda extranjera (art. 25, decr. 1299/00), el riesgo de cambio no existe. Sin perjuicio de los comentarios que hemos hecho sobre el tema, en líneas generales, los efectos del riesgo de cambio podrían describirse como sigue. 1) Revaluación de la moneda local durante la construcción. Crecen las necesidades de financiamiento para la construcción. Aumenta la inversión nominal y, por tanto, el valor nominal de la contraprestación en moneda extranjera, necesario para amortizarla durante la explotación. Empeora la ecuación para el concesionario o encargado del proyecto. 2) Revaluación de la moneda local durante la explotación. Crece el valor de la contraprestación destinada a satisfacer el crédito, que está expresada en moneda local; correlativamente mejora la ecuación de la concesión a favor del contratista y debe ser reequilibrada a favor del Estado (para las APP esta situación es indiferente). 3) Devaluación de la moneda local durante la construcción. Por una parte disminuye la inversión en moneda extranjera, en tanto esta aumenta su valor en moneda local. En sentido inverso, la devaluación aumentará los precios de los insumos de construcción que dependan de importaciones. Y finalmente comparar todo esto con los efectos de la inflación que siempre produce la devaluación. 4) Devaluación de la moneda local durante la explotación. Disminuye el valor de la contraprestación destinada a satisfacer el crédito, porque está expresada en moneda local. Empeora la ecuación de la concesión en contra del contratista y la ecuación debe recomponerse (para las APP, esta situación es indiferente). 5) Mitigación del riesgo de cambio. El riesgo de cambio es un caso típico de aquellos riesgos que debe retener el Estado, en la figura del concedente o ente contratante. Es evi23.

Crivelli.

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dente, a todas luces, que el concesionario jamás puede controlar lo que el Estado hace con su moneda. Es lo que sucede en el art. 25 del decr. 1299/00 ya comentado, en el cual el ente contratante, finalizada la obra, se hace cargo de una deuda en moneda extranjera y, por tanto, retiene el riesgo de cambio. En las concesiones el tema es mucho más complejo, en tanto los usuarios, con cuyos peajes o cánones o tarifas se forma la contraprestación destinada a amortizar la deuda, pagan en moneda local, y con la conversión de esta debe reunirse la moneda extranjera necesaria. Es imposible que el concesionario asuma el riesgo de cambio en países con poco desarrollo institucional y económico, puesto que se trata de riesgos de una dimensión desproporcionada. La solución es que el Estado asuma el riesgo mediante seguros de cambio o de manera directa, como hizo España en los 70 y Chile hasta ahora. En nuestro país, durante el intenso proceso de concesiones realizado en los 90, el riesgo de cambio era asumido por el Estado por la ley de convertibilidad, lo cual quedó desvirtuado con la crisis de 2001, y el incumplimiento palmario de la ley de emergencia 25.561, que dispuso la renegociación de los contratos, que se realizó sin respetar su ecuación económico-financiera original. En el futuro, pensando en la aguda necesidad de inversión en infraestructura, y teniendo en cuenta la tradición casi sistémica de crisis macroeconómicas, de bruscas devaluaciones y de inflación que ostentamos en nuestro país, será necesario extremar las garantías respecto del riesgo de cambio. La realidad es que, si se buscan inversiones importantes, la única posibilidad para los países en vías de desarrollo será el seguro de cambio otorgado por el Estado, con la disponibilidad de normas que aseguren la recomposición de la ecuación original del contrato.

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c) CESIÓN DEL CONTRATO A LOS FINANCISTAS EN CASO DE INCUMDicho procedimiento es un modo de mitigación del riesgo financiero derivado de la etapa de construcción o de la etapa de explotación. La cesión del contrato a los financistas se aplica tanto al incumplimiento durante la etapa de construcción como al incumplimiento ocurrido durante la etapa de explotación o de repago, según sea en las concesiones o APP, respectivamente. En efecto, la cesión del contrato permite que, si hay incumplimiento de contrato de concesión o APP por parte del concesionario o encargado del proyecto, este sea sustituido por el financista. Es lógico que este dispositivo disminuya el riesgo financiero, en la medida en que los prestamistas pueden sustituir al concesionario o encargado del proyecto que, por no cumplir sus obligaciones, arriesga la devolución del préstamo.

PLIMIENTO.

d) CESIÓN DEL CONTRATO DE GARANTÍA EN NUESTRO DERECHO. Cabe destacar que, en el caso de las APP, el art. 28 del decr. 1299/00 establece la posibilidad de que el contrato de crédito, por el cual el contratista obtiene la financiación, contenga una cesión condicional que, en caso de incumplimiento del encargado del proyecto, otorgue al financista la posibilidad de tomar el contrato de APP, sustituyendo al encargado del proyecto. Por supuesto, la cesión requiere la aprobación del ente contratante, que deberá prestarla siempre que el cesionario asuma las obligaciones del contrato y reúna las condiciones necesarias para hacer frente a los compromisos con proveedores y subcontratistas. Para ello deberá reunir, por sí o por terceros, las condiciones de idoneidad requeridas al encargado del proyecto original y deberá además hacerse cargo de las obligaciones con proveedores de bienes y servicios, hasta el monto establecido en el contrato.

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Para el caso de aplicarse la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio, si los montos a pagar por el cedente exceden los denunciados por él, el cesionario deberá hacerse cargo del exceso. La norma consigna, además, algunas cuestiones importantes. Así, que la cesión no está condicionada por los trámites de la transferencia de fondo de comercio, y que puede verificarse aun mediando concurso preventivo o quiebra del encargado del proyecto, sin necesidad de la conformidad del síndico o del juez interviniente en el proceso colectivo. Esta disposición es de capital importancia, pues de nada valdría la cesión del contrato si tuviese que pasar por el proceso de concurso o quiebra. Naturalmente, esto no exime al cesionario de rendir cuentas. Es importante señalar que la cesión del contrato en garantía puede ser crucial en la viabilidad del financiamiento, respecto de la etapa de construcción, que –como se ha explicado– es de alto riesgo. Finalmente, el mismo art. 28 consigna la posibilidad de ceder el cobro de la contraprestación a los financistas, asunto de mucho menor entidad y que ha sido la práctica corriente, en el marco de la ley 17.520. La disposición es correcta y agrega que el ente contratante-Estado puede oponer al cesionario las defensas que tenía contra el encargado del proyecto. Ante el caso de las concesiones, cabe preguntarse si será posible aplicar este instituto en una concesión regulada por la ley 17.520. Pensamos que sí, sencillamente porque no existe en nuestro derecho ninguna prohibición de ceder un contrato como garantía del cumplimiento financiero al prestamista. Prueba de ello es la cesión realizada en el caso de la Autopista Acceso Oeste que consta en el decr. 1582/96, especialmente sancionado para admitirla. Pero sería mejor que el instituto estuviese regulado en la ley. En cambio, no creemos que en una cesión por incumplimiento, establecida por los pliegos para una concesión, pue-

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dan aplicarse las disposiciones relativas a excepciones a la transferencia de fondos de comercio, a los concursos y a las quiebras, que no están expresamente establecidas por la ley 17.520. e) LEGISLACIÓN COMPARADA. La cesión del contrato en garantía está contemplada en todas las legislaciones analizadas en este trabajo. Así, la ley 8987 de Brasil, arts. 27 y 28, en los cuales se desarrollan las condiciones para la intervención temporaria de los financiadores en el contrato, la cesión del contrato en garantía y la cesión del flujo de fondos. En el decr. 3/2011 de España, el art. 260 (“Incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario”) reglamenta la cesión del flujo de fondos y también la de derechos de cobro a la Administración en caso de subsidios. Finalmente, el art. 261 (“Hipoteca de la concesión”) permite y regula la hipoteca de los bienes y derechos concesionales. También el decr. 900 de Chile, en su art. 43, establece la “prenda de la concesión” (inc. a), la cesión del flujo (inc. c) y, del mismo modo que la legislación española, la posibilidad de prendar derechos o subvenciones debidas por el Estado (inc. b). Igualmente, la ley 18.786 de Uruguay, en su art. 50, permite la cesión del contrato, aunque no especifica si es la cesión en garantía. § 65. RIESGOS LEGALES. – Estos son parecidos a los riesgos financieros, en el sentido de que abarcan todas las etapas de una concesión o APP, tanto la de inversión como la de explotación o amortización. El efecto de los riesgos legales, sea cual fuere la materia o jerarquía de la disposición, repercute directamente en la inversión necesaria para construir la infraestructura o en la amortización del préstamo que se tomó, para realizar la inversión, o sea, en los financistas y mercados de capitales.

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Se incluyen en esta categoría las más diversas formas y rangos de disposiciones, de un Gobierno de cualquier jerarquía, abarcando las más diversas competencias que puedan imaginarse, siempre que generen un cambio en la ecuación económico-financiera del contrato de concesión o APP y que sean sobrevinientes a la oferta. Los riesgos legales son muy frecuentes, porque nadie puede suponer que, en los larguísimos plazos de los contratos a que nos estamos refiriendo, el estatus legal no tenga variaciones. Puede haber cambios tributarios en la legislación social, laboral, ambiental, tributaria, regulaciones de precios, de cambio, etcétera. La materia es inabarcable. Se trata de un riesgo que típicamente debe retener y soportar el concedente o encargado del proyecto, porque es obvio que el contratante privado nada puede hacer para controlar la legislación. Es importante que las leyes de concesiones y APP aclaren esta cuestión, estableciendo la asunción de este riesgo por el Estado, en términos amplios y claros, porque la vaguedad en este asunto se refleja siempre en el costo financiero. En efecto, cualquier cambio legal que aumente la inversión debe implicar una recomposición del equilibrio original de la ecuación económico-financiera y esto debe estar claro en la ley. Los financistas y mercados de capitales temen, con sobrados motivos, que el cambio del estatus legal afecte el monto de la inversión y que esto no sea reconocido en la ecuación económico-financiera del contrato, de modo que la mayor inversión sea imposible de amortizar. Este temor aumenta cuanto menor sea el desarrollo institucional del país de que se trate. La claridad en la cuestión es vital para la definición del costo financiero. a) EL DERECHO POSITIVO EN MATERIA DE RIESGOS LEGALES. La ley 17.520 y su modificatoria, ley 23.696, no contienen dispo-

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siciones específicas en materia de riesgos legales. Hay una garantía genérica en el art. 57 de la ley 23.696, y su decr. regl. 1105/89, en la medida en que se dispone que el plan económico-financiero original es un elemento básico del contrato de concesión, pero evidentemente esta única norma no es suficiente. Destacamos que durante el período de construcción de las concesiones el riesgo legal está cubierto por el art. 39 de la ley 13.064, aplicable en virtud del art. 4º de la ley 17.520, que asegura una protección indemnizatoria respecto de los “actos de la administración”, comprendiendo así todas las competencias y jerarquías propias de un país federal. En cambio, las previsiones para el riesgo legal durante la explotación son totalmente insuficientes. El decr. 1023/01, aplicable a las concesiones, como ya hemos visto, establece en el art. 13, inc. c, una exceptio non adimpleti contractus, que exime al concesionario de cumplir con sus obligaciones, siempre que actos de las autoridades públicas nacionales tornen imposible el cumplimiento de esas obligaciones. Creemos que “actos” abarca a todos los actos, normativos o no, de cualquier autoridad pública nacional. Sin embargo, la protección es casi inexistente. En primer término, porque hace falta la imposibilidad de cumplimiento y no hay protección contra el mero desequilibrio económico. Queda así obligado a cumplir el concesionario, aun cuando esos “actos” impliquen un costo incremental de sus obligaciones, aunque sea importante, siempre que se pueda seguir cumpliendo con el contrato. En segundo término, la norma que autoriza a no cumplir nada dice de la indemnización de los daños producidos por esos actos, ni mucho menos de la recomposición del contrato. Finalmente, la norma tampoco se interesa por la eventual extinción del contrato por imposibilidad de cumplimiento, ni por las indemnizaciones consecuentes.

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Pero además la norma solo comprende los actos de las autoridades nacionales. Siendo evidente que el contrato de concesión puede ser afectado en su desarrollo por actos provinciales o municipales, la protección es incompleta. En efecto, pareciera que esta excepción de incumplimiento no se aplica, aunque exista un impedimento absoluto, si el acto que impide el cumplimiento es de una autoridad provincial o municipal. En las APP sucede otro tanto. En efecto, el art. 19 restringe la ley aplicable, que es solamente el decr. 1299/00, el pliego de licitación, el contrato y la reglamentación previa, anterior al contrato e incorporada por referencia y normas del derecho privado. Sin embargo, queda sin definir qué sucede con las leyes laborales, tributarias y ambientales, por mencionar solamente algunas de las que pueden alterar el equilibrio económico-financiero del contrato. b) LEGISLACIÓN COMPARADA. La legislación comparada se ocupa del tratamiento de los riesgos legales, que por definición es imposible que los retenga el concesionario o encargado del proyecto. De este modo, el art. 258 del decr. 3/2011 de España establece que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico-financiero original (numeral 2), siempre que el desequilibrio o ruptura de la ecuación original se deba a modificaciones del contrato por razones de interés público (inc. a), o a actuaciones de la Administración (inc. b), lo cual abarca tanto los riesgos legales directos, o sea, las medidas que la Administración puede tomar con referencia específica al contrato, como los riesgos legales indirectos, o sea, aquellas medidas de orden general que afectan al contrato. Ya hemos visto, también, que en los casos de extinción del contrato por causa de la Administración (art. 269, incs. f a i, –respectivamente, demora de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, rescate por pura voluntad de la Administración, supresión del contrato por razones de interés público o imposibilidad de continuar por causas de la Administración–) se aplica el art. 271, numeral 3, que dis-

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pone el pago de la totalidad de las inversiones e intereses, más los “beneficios futuros” de cinco años. En el caso de Chile, las garantías frente a riesgos legales directos e indirectos están contenidas en las facultades de la Comisión Arbitral, que –como se ha visto– tiene carácter jurisdiccional. El decr. 900 (art. 36) establece que la Comisión Arbitral actúa con amplitud en todas las controversias que se susciten en la ejecución del contrato, y en especial el decreto reglamentario dispone en el art. 88 que se ocupará de las controversias por “circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato”, términos estos de una considerable amplitud. Previamente a la actuación de la citada Comisión, actuará necesariamente el Panel Técnico. El anterior régimen establecido por el decr. 900 para los riesgos legales los transfería a quien pudiera controlarlos; o sea, el Estado. Esta comprensión surgía del art. 19, en tanto establecía que “las bases de la licitación establecerán el monto máximo de la inversión”, interpretándose que, si ese límite era vulnerado a causa de una disposición legal, correspondía el reconocimiento al concesionario. La reforma de la ley 20.410 ha mantenido ese texto, pero le agregó al art. 19 un párrafo específico para los “actos sobrevinientes de autoridad con potestad pública”, cuya incidencia es reconocida al concesionario, siempre que no se trate de una norma “dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate”. La norma es desacertada. Implica que el concesionario debe soportar el costo incremental de cualquier medida económico-financiera o legal, tales como una devaluación, un aumento tributario o laboral, etcétera. Seguramente se ha tratado con esto de equiparar al concesionario con el resto de la actividad económica, sin detenerse a pensar que los demás actores económicos trasladarán al costo-precio el impacto de esas medidas, porque actúan en el campo libre del mercado, acción que el conce-

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sionario está impedido de realizar sin una recomposición contractual10. Esto configura una desigualdad entre los agentes económicos, según cuál sea su campo de actuación, e implica para los contratos de concesión la absorción de costos totalmente imprevisibles e incontrolables. La ley 8987 de Brasil resguarda a las tarifas concesionales de los riesgos legales tributarios de manera específica (art. 9º, numeral 3), y en el mismo artículo, numeral 4, dispone una amplísima garantía de mantenimiento de la ecuación económico-financiera original, siempre que exista una “alteración unilateral” de dicha ecuación, lo cual abarca los riesgos legales de cualquier índole. A su vez, el art. 37 dispone que en los casos en que la concesión se extingue por razones de interés público, o sea, que existe la imposibilidad de continuar, dicho interés público debe declararse por ley específica y la indemnización debe ser previa a la desposesión del concesionario. La ley 18.786 de Uruguay, que tiene un régimen amplio de resguardo de la ecuación económico-financiera para casi todos los riesgos, contiene una disposición parecida a la de la legislación chilena, frente a los riesgos legales indirectos, o sea, disposiciones de carácter general que afecten la ecuación original del contrato. Establece en su art. 49, inc. a, que no se puede solicitar la revisión del contrato si la modificación es producida por medidas económico-financieras de alcance general. Tenemos frente a esta norma las mismas críticas que respecto de su similar chilena, vista anteriormente. § 66. TIZACIÓN.

RIESGOS DE EXPLOTACIÓN DURANTE EL PERÍODO DE AMORCONSIDERACIONES GENERALES. – Los riesgos de explo-

10 Nos remitimos a lo expresado en el § 57 de esta obra, “Reglas básicas sobre imputabilidad del riesgo”. En la normativa chilena y uruguaya se deja de lado la sustancial diferencia que existe entre los actores económicos que se desenvuelven en el mercado y aquellos que lo hacen en el marco de un contrato.

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tación son otra de las asechanzas a las que está sujeto un contrato de concesión de obra pública y en mucha menor medida uno de APP. La denominación “riesgos de explotación” se refiere específicamente a las concesiones, porque en las APP normalmente no hay riesgos de explotación propiamente dichos, salvo el hipotético caso de APP atípicas, en las que parte de la contraprestación depende de los usuarios (art. 2º, decr. 1299/00). En efecto, en las APP típicas el encargado del proyecto diseña, financia y construye la infraestructura. Terminada la obra, se pone en servicio y comienza el cobro de la contraprestación, que normalmente depende de un fideicomiso, alimentado con el goteo automático de algún impuesto. El responsable del pago es el Estado en la figura del ente contratante o el fondo fiduciario, como sucede en el decr. 1299/00 (art. 26). Hasta allí tenemos una obra de pago diferido. Cuando el contrato de APP incluye el mantenimiento y la operación, se establecen para esas tareas, tarifas cánones o peajes relacionados específicamente con su propio costo intrínseco, que para nada incluyen la amortización del préstamo-inversión con que se construyó la infraestructura. En esos casos, la amortización de la inversión de las APP se realiza, entonces, mediante pagos diferidos, independientes del costo de mantenimiento o de operación y sin riesgo alguno de explotación La excepción que hemos señalado se puede dar en el sistema del decr. 1299/00, por cuanto, de acuerdo con su art. 2º, puede haber APP atípicas, que tengan parte de su repago derivado de tarifas o peajes u otras contraprestaciones pagadas por los usuarios, en tanto estos ingresos estén debajo del límite impuesto por el art. 2º. En este caso existirá un riesgo de explotación referido a esa parte de la contraprestación, siempre que se haya establecido en el contrato que esos peajes, tarifas o contraprestación integran la amortización del préstamo.

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Pero aun en esos casos es frecuente que el encargado del proyecto preste un mero servicio de recaudador de fondos, que no están afectados a la amortización por parte del ente contratante. Sin embargo, corresponde señalar que, por el comportamiento extravagante de nuestro Estado, en relación con el pago de cualquier deuda, las APP afrontan un riesgo de cobranza, que veremos más adelante. a) LOS RIESGOS DE EXPLOTACIÓN DE LAS CONCESIONES. En consecuencia, los riesgos de explotación, salvo lo expresado, se refieren exclusivamente a las concesiones. Sin embargo, los comentarios que siguen son válidos para las APP atípicas. Su importancia en ellas es muy grande, en tanto afectan el flujo de ingresos, que está destinado a pagar la deuda contraída para ejecutar la obra objeto de la concesión y los gastos de operación y mantenimiento, en su caso. Su correcta evaluación y estructuración en los documentos licitatorios es decisiva para obtener ofertas realistas y eficientes que permitan cumplir los objetivos de la sociedad. El riesgo de explotación de las concesiones, íntimamente ligado a los ingresos, sigue naturalmente la contextura de esos ingresos, que pueden ser muy variados y diferentes, según sea el caso de la infraestructura construida y el servicio que presta, y de la modalidad de amortización, según esté, o no, vinculada al uso. Son distintos los riesgos que tienen los peajes de aquellos involucrados en un canon de explotación que paga el concedente, los de un peaje sombra, los de una concesión subvencionada o los que dependen de tarifas públicas. Veremos estas cuestiones. Los riesgos de explotación están siempre vinculados a las siguientes variables: el uso o tráfico en sentido amplio, el valor de la tarifa, del peaje, del canon o de la contraprestación que corresponda con relación a la moneda del préstamo, y la cobranza efectiva de esos ingresos.

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Lógicamente, las tres variables mencionadas –uso, valor real y cobranza– tendrán mayor o menor incidencia, dependiendo de la concesión de que se trate y de cuál sea, en definitiva, el tipo de ingreso preponderante. Y también es justo decir que la importancia de las variables depende del momento económico y de sus circunstancias. Finalmente cuadra señalar la interdependencia de las variables: si el valor de la contraprestación es competitivo, en términos de abaratamiento del servicio cumplido, la demanda de uso será mayor, y viceversa. El tema de la cobrabilidad tiene otras determinaciones e implicancias que lo vuelven más independiente. b) EL RIESGO DE USO O TRÁFICO. También llamado riesgo de demanda, tiene mucha incidencia en las concesiones de transporte, en las de comunicaciones, puertos, energía y en todas aquellas que dependen del número de usuarios, que pagan una tarifa o peaje, o de la intensidad del uso. Este riesgo, como se ha dicho, se traslada a la financiación y, en definitiva, se expresa como riesgo financiero, pues de este riesgo depende la amortización del préstamo recibido para realizar la inversión. Es por ello que para evitar costos financieros muy altos, que derivan de la asunción de ese riesgo, y que repercuten en la factibilidad del contrato, es importante que se adopten mecanismos de mitigación y de recomposición de la ecuación económico-financiera original del contrato, que aseguren la amortización del préstamo y disminuyan el riesgo financiero. El riesgo de uso o tráfico es un riesgo típico de las concesiones, en las cuales la contraprestación depende justamente de la cantidad de usuarios o la intensidad del uso. El primer riesgo involucrado es que la cantidad de uso no sea similar a la prevista en los documentos de licitación. La previsión de uso es posible de determinar con bastante aproximación, cuando existe historia, como sucede en un camino o un ferrocarril que debe ampliarse o moder-

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nizarse, pero es más difícil de evaluar en casos novedosos, como el de un medio de transporte que se construye para desarrollar una región sin desarrollo, pero con potencial. Lo difícil no es presumir una demanda, sino proporcionar la demanda, que todavía es potencial, a la inversión en infraestructura, apuntando a la amortización en plazos compatibles, con los plazos de financiación y con sus costos. Como siempre, el desafío es convertir la demanda potencial en demanda efectiva. Los riesgos que pueden afectar al uso de las obras en concesión son tantos que es imposible describirlos. A título de ejemplo, los más frecuentes son la decisión gubernamental de crear infraestructuras en competencia, que puedan disminuir el uso de aquella creada en la concesión, como sucedería si se agrega un ferrocarril que compite con una autopista o viceversa, o un puerto que compite con el puerto concesionado. Otro motivo de riesgo son los cambios urbanísticos, que pueden afectar la cantidad de uso de la infraestructura o alteraciones en la ubicación de las industrias, como si por razones ambientales, o de cualquier otra índole, se mudaran industrias que resultan decisivas para la intensidad de uso de la infraestructura en cuestión. Pero, además, el uso de las infraestructuras está condicionado a cuestiones macroeconómicas, tales como la recesión, la inflación, las devaluaciones u otras dificultades económicas, que disminuyen el uso de las infraestructuras y que son imposibles de controlar o de prever por el concesionario-oferente. Otro aspecto decisivo es la relación uso-tarifa. En efecto, puede haber, y de hecho han existido, erróneas apreciaciones, sobre con qué tarifa o peaje la demanda potencial se convierte en demanda efectiva. En otros términos, la demanda potencial existe, pero es crucial para que se convierta en demanda efectiva, y definir la viabilidad de la concesión, que la tarifa que los usuarios pueden o están dispuestos a pagar por el uso de la infraestructura coincida con aquella que se ha contratado, porque, en caso contrario, habrá menos usuarios de los que fueron estimados para la determi-

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nación de la ecuación económico-financiera del contrato y habrá problemas para la amortización de la deuda. La variable “uso” también es riesgosa en los casos de pocos clientes, como sucede en una concesión de transporte eléctrico, en un oleoducto o en una generación de energía que vende por contratos a término a grandes compradores (PPA o Power Purchase Agreement). En estos casos la cuestión reside en las fortalezas fácticas o jurídicas, que existen para forzar el cumplimiento del contrato, y en la historia de cumplimiento de los compradores involucrados. 1) Reglas de imputabilidad del riesgo de uso o tránsito. La primera pregunta es quién debe asumir ese riesgo. Como regla general, sujeta a excepciones, siguiendo el principio res perit domino, no tenemos dudas de que es un riesgo que debe retener el Estado concedente. En efecto, cabe preguntarse cuál sería la razón por la cual el Estado adquiere una infraestructura importante para la sociedad que representa, a un costo inferior al real, en perjuicio de quien financió y ejecutó dicha infraestructura. Por la razón que fuere, el “dueño” que adquiere el valor es quien debe afrontar todos los gastos necesarios para tener su propiedad. Esto, como se ha dicho, en términos de reglas generales. Pero hay una razón más poderosa, quizás, que el deber ser, que son los hechos puros. Es muy difícil encontrar financiamiento para concesiones que tienen pleno riesgo de uso o tránsito. En caso de que exista, el financista cargará todos los costos del riesgo a la tasa de interés, lo cual hace que el uso de la infraestructura sea más caro o, en el peor de los casos, que imposibilite su factibilidad. Veremos que se han desarrollado instrumentos muy ingeniosos para mitigar este riesgo. Sin embargo, en nuestra opinión, nada sustituye la garantía de que, en caso de acontecer el riesgo, la ecuación original del contrato será restablecida.

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2) Remedios frecuentes para mitigar el riesgo de uso. Corresponde señalar que los sistemas de mitigación del riesgo de explotación se originaron en las concesiones de transporte, específicamente en las de caminos y autopistas, para cubrir el riesgo de mayor o menor tránsito. Sin embargo, estas soluciones, con adaptaciones, se han universalizado y pueden aplicarse a casi todas las concesiones. Por ello las trataremos de manera genérica. 3) Garantía de ingreso mínimo. Como se ha visto, uno de los temores más importantes de los mercados de capitales es que la intensidad del uso no sea la esperada, sobre todo porque el riesgo de uso es muy difícil de evaluar para los bancos y financistas, que no están acostumbrados a este tipo de riesgo. Por ello se ideó la garantía de ingreso mínimo, que consiste en garantizar, por parte del concedente, un “piso” de ingresos, de modo tal que, si este piso no es alcanzado, el concedente subsidiará el faltante. Ha habido muchos prejuicios con este tema, al considerarse que el tránsito o uso era un riesgo propio del concesionario. Esta idea no es más que un prejuicio sin sustento lógico ni jurídico. Como ya se ha dicho, la concesión de obra pública es un contrato conmutativo. La transferencia del riesgo de uso o de tránsito al concesionario, cuando existe real desconocimiento de la demanda, transforma el contrato en aleatorio y nadie está dispuesto a financiar un contrato aleatorio de tal magnitud. El sistema ha sido puesto en práctica en Chile con mucho éxito, donde se lo ha utilizado en combinación con un “techo” a partir del cual los ingresos de la concesión se comparten al 50 %. De este modo se configura una zona de confort, en la cual nadie le debe nada a nadie. Pero si los ingresos son menores que el piso el concedente deberá compensarlos y, si son mayores que el techo, el concesionario deberá compartirlos.

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El sistema requiere que en la licitación la curva de ingresos sea la misma para todos los oferentes. En caso contrario las ofertas se vuelven incomparables. Por ello el estudio deberá ser lo más exacto posible. De todos modos, cada oferente hará su propia estimación de ingresos, con la que cotizará su oferta, pero la curva de referencia del uso mínimo será para todos la misma y con ella se deberán hacer las estimaciones. La garantía de ingresos mínimos ha sido muy útil para bajar uno de los riesgos más temidos por los financistas y mercados de capitales, y disminuir sensiblemente el costo financiero. 4) Sistema de valor presente de los ingresos. En rigor, este sistema trasciende el problema del riesgo de uso de las concesiones y es en verdad un concepto nuevo para adjudicarlas y dirimir sus principales conflictos. Lo desarrollamos más adelante, cuando se tratan los sistemas para adjudicar una concesión. Consiste en que la competencia entre los oferentes se dirima sobre la base de la oferta que tenga un menor valor presente de los ingresos –VPI–, para lo cual los ingresos se descuentan con una única tasa de interés, que está expresada en los documentos de licitación. En consecuencia, este modo de contratar una concesión estipula que el concesionario, en todos los casos y contingencias, deberá alcanzar el VPI establecido en el contrato, sin que interese el plazo, ni la tarifa o contraprestación. El contrato gana muchísimo en dinamismo y en seguridad, puesto que tanto el plazo como la tarifa juegan roles flexibles para garantizar el valor presente de los ingresos, que constituyen el objetivo del concesionario. El sistema de adjudicación funciona también como una garantía de uso mínimo o de tráfico mínimo, porque si este no se alcanza implícitamente está garantizado por la prolongación del plazo, el aumento de la tarifa o ambos. 24.

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5) Las garantías de uso en el derecho positivo. En la legislación argentina no existe previsión alguna respecto de este instrumento. La ley 17.520 contiene una escueta mención en el art. 7º, referido al contrato, que debe consignar las “garantías a acordar por el Estado”, en las cuales puede incluirse la garantía de tránsito mínimo, con cierto esfuerzo interpretativo, en tanto de la lectura de la ley surge que esta mención se refirió a las garantías financieras. No obstante ello, la mención es suficientemente amplia para soportar una interpretación funcional que dé cabida a la garantía de uso mínimo. El decr. 1299/00 no se refiere al tema, ni corresponde que lo haga, puesto que en las APP esta garantía tiene uso marginal. En efecto, si la APP es típica, el pago de la amortización depende de pagos diferidos del ente contratante. Si, en cambio, es atípica e involucra ingresos del o los usuarios, es obvio que la elección de la tipología se ha hecho teniendo en consideración el uso altamente probable con demanda efectiva comprobada. Pero podría ser que para disminuir el costo financiero se establezca una garantía de uso mínimo. Como dijimos, es un supuesto más bien marginal y teórico. No obstante lo expuesto, nada impide que se establezcan en los pliegos de licitación las garantías de uso mínimo mencionadas o el sistema de contratación por valor presente neto de los ingresos. 6) Legislación comparada. La legislación comparada contiene menciones algo más explícitas. Así, el decr. 900 de Chile y su decreto reglamentario establecen, respectivamente, que el sistema de evaluación de las ofertas y, por tanto, el contrato, se podrá basar en “ingresos garantizados por el Estado” (art. 7º, inc. e, decr. 900) y, siempre que existan tales ingresos garantizados, podrá haber competencia sobre esos ingresos, o sobre el plazo o sobre las tarifas, (art. 7º, inc. i), lo cual implica competir con el menor ingreso garantizado por el Estado, atendiendo al uso.

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A su vez el inc. l del mismo artículo permite los contratos basados en los ingresos totales de la concesión, calculados de acuerdo con los pliegos, o sea, el sistema de valor presente neto de los ingresos. El decr. 3/2011 de España prevé en el art. 256 (“Aportaciones públicas a la explotación de la obra”) todos los modos de subvención y garantía; entre ellos, los que se aportan “en el transcurso de la explotación cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión” (inc. a), claramente subsidios o garantías a la cantidad de uso. El art. 6º de la ley 18.786 de Uruguay (“Contribuciones públicas para el desarrollo de proyectos de participación público-privada”) dice que el contrato podrá prever contribuciones de la Administración, tales como “garantías de ingresos mínimos”. En cambio, la ley 8987 de Brasil no contiene mención alguna respecto de la cuestión. A su turno, con relación a la Unión Europea, en el § 99 se analiza la directiva 2014/23/UE, que se refiere al riesgo de uso o de demanda, al que denomina riesgo operacional. c) EL

VALOR DE LA CONTRAPRESTACIÓN.

MODOS DE MITIGACIÓN DEL RIESGO. La segunda variable involucrada en los riesgos de explotación es el valor de la contraprestación, sea esta de la naturaleza que fuere. En realidad, se trata de un riesgo de naturaleza financiera, que ya hemos visto anteriormente, que en este caso particular afecta el valor de la moneda en la que está expresada la contraprestación. Nos remitimos en este tema a lo expresado en el § 64, b, tanto para las concesiones como para las APP. Tal como hemos visto en dicho parágrafo, el riesgo de valor de la contraprestación es casi nulo en las APP, porque los instrumentos de mitigación son de una eficacia casi absoluta. Nos referimos al art. 25 del decr. 1299/00 ya comentado.

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En las concesiones, en cambio, el riesgo de valor de la contraprestación durante la explotación es alto. Igual que en los otros riesgos, para salvaguardar el valor de la contraprestación existen modos de mitigación que disminuyen su magnitud, actuando sobre los efectos. Es una cuestión cuantitativa. El instrumento de mitigación puede cubrir total o parcialmente el efecto del riesgo o, como veremos, excederlo. Habrá que determinarlo en cada caso. La porción no cubierta por el mecanismo de mitigación debe ser objeto de una recomposición de la ecuación original. 1) Indexación de la contraprestación. Para mitigar este riesgo, el sistema más frecuente es indexar el valor de la contraprestación. Este procedimiento suele ser satisfactorio, siempre que la inflación tenga valores inferiores y no sea la representación de trastornos macroeconómicos, que afecten otros parámetros de la concesión –típicamente, la demanda–, porque entonces no solo estará en juego el valor, sino también la cantidad de uso. Sin embargo, la inflación, aun con la indexación, es causa de problemas, porque habrá que vigilar la evolución del valor de la moneda local respecto de la moneda extranjera, en la que está expresado el préstamo, en relación con los ingresos de la tarifa afectada por la indexación. En otros términos, el crecimiento de la tarifa afectada por indexación puede ser menor, igual o mayor que el crecimiento del valor de la moneda extranjera expresado en moneda local, lo cual en cada caso implicará la afectación de la ecuación económico-financiera original de la concesión en perjuicio del concedente o del concesionario y, en este último caso, su capacidad para devolver la deuda. Si la indexación de la contraprestación se realiza por medio del valor de la moneda extranjera en que está expresada la deuda, este problema no existe. Pero en caso de una devaluación importante puede afectar muchísimo a los

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usuarios. En ese caso, el efecto de la indexación deberá ser morigerado compensando el defecto con otros elementos; típicamente, el plazo. Cuando la devaluación es brusca y pronunciada, como ha sucedido repetidas veces en nuestro país, la afectación de la ecuación económico-financiera de la concesión es instantánea y deberá ser rápidamente recompuesta. De lo expresado precedentemente surge con evidencia lo que hemos afirmado a lo largo de este trabajo sobre los instrumentos de mitigación: se trata de instrumentos contractuales que permiten disminuir o evitar el efecto de los distintos riesgos, pero que son “a cuenta” de la recomposición de la ecuación económico-financiera original del contrato que debe practicarse cuando acaece un riesgo. Si así no fuese, los instrumentos de mitigación se convertirían, paradójicamente, en fuentes de ganancias y correlativas pérdidas para las partes, lo cual es inadmisible en un contrato conmutativo. 2) La indexación de la contraprestación en nuestro derecho positivo. Ya hemos visto que la ley 17.520, en su art. 7º, relativo al contenido del contrato, se refiere a las “bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y reajuste del régimen de tarifas”. La expresión es suficientemente amplia como para contener cualquier sistema que se juzgue efectivo para mantener la relación original entre el valor de la tarifa y la moneda extranjera que denomina el crédito a devolver. En nuestro país están prohibidas la indexación, la actualización y los sistemas de variaciones de costos, originariamente por la ley de convertibilidad, prohibición que, sin sustento lógico alguno, se mantuvo en la ley de emergencia 25.561, después de derogada la convertibilidad de la moneda. Independientemente de la grave restricción a la autonomía de la voluntad que esta prohibición importa en todos los contratos, tiene especial gravedad en las concesiones. En efecto, uno de los riesgos más importantes a mitigar en estos contratos es el riesgo inflacionario de la contrapres-

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tación, sea que esta consista en peajes, en cánones o en tarifas de cualquier índole, pagaderas por los usuarios o por el Estado. Es imprescindible la derogación de esta prohibición si queremos contar con un mercado de oferta fluido y profundo en materia de infraestructura. El riesgo de licuación de la contraprestación, por devaluación de la moneda o por inflación, ha sido en nuestro país de gravísimas consecuencias, sobre todo porque el concedente, al existir la prohibición de indexación, ha obrado de modo arbitrario, perjudicando a los concesionarios, al no reponer la ecuación económico-financiera original. El aseguramiento del valor de las contraprestaciones, frente a la devaluación o inflación, es uno de los desafíos más serios que enfrentan las futuras concesiones. 3) Legislación comparada. De las legislaciones analizadas, no hay ninguna que no contemple la actualización automática de la contraprestación, sea cual fuere su expresión, peaje, tarifa, canon, etcétera. Así, el decr. 3/2011 de España determina, en el art. 131 (“Pliegos de cláusulas administrativas particulares”), que en las bases de la licitación se deberá consignar “las fórmulas de actualización de [...] costes durante la explotación” (apdo. 1.d). A su vez, el art. 255.3 (“Retribución por utilización de la obra”) determina que las tarifas serán objeto de revisión de acuerdo con el procedimiento determinado por el pliego. El art. 17, E, de la ley 18.786 de Uruguay también dispone que el contrato deberá contener las “causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del período de ejecución del contrato y criterios aplicables respecto del mantenimiento del equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato si correspondiere”. El art. 9º de la ley 8987 de Brasil sobre tarifas dispone que las tarifas serán preservadas por las reglas de revisión dispuestas por la ley en cuestión, por el pliego y por el contrato.

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Y el art. 18, VIII, establece que el pliego de licitación deberá contener los criterios de reajuste o revisión de tarifas. d) RIESGO DE COBRANZA DE LA CONTRAPRESTACIÓN. El riesgo de cobranza vuelve a diferenciar a las concesiones y a las APP. En la concesión típica, el pago lo realizan los usuarios, que pueden ser muchos, como en las concesiones de transporte, o pocos, como en las de energía (ley 17.520). En la APP típica el pago de la contraprestación está a cargo del Estado, en la figura del ente contratante (decr. 1299/00). Solamente las APP atípicas, en las cuales parte de la contraprestación la aportan los usuarios, pueden tener este riesgo. 1) Riesgo de cobranza en las concesiones. En general, cuando se trata de concesiones de muchos usuarios, el riesgo de cobranza disminuye, como sucede con los peajes y tarifas de transporte o de electricidad. En la mayoría de los países, para disminuir costos operativos del peaje, en las concesiones de transporte se opta por pagos bancarizados, generalmente mediante tarjetas de crédito y lectores electrónicos, para evitar los costos manuales de operación del peaje, que son muy altos. El sistema se llama free flow, porque además mejora mucho la circulación. Como es lógico, al ser físicamente posible circular sin pagar, los ingresos de la concesión dependen mucho de los sistemas coercitivos que aseguran el cobro del peaje y la multa. En definitiva, quien diseña la concesión, para decidir el sistema de cobranza, deberá comparar el ahorro que produce el cobro mediante medios electrónicos con la pérdida por morosidad que ese sistema genera. El acierto de esta decisión impactará, sin dudas, en el monto de la contraprestación. Es muy importante la flexibilidad del concedente en esta cuestión. Las concesiones duran muchos años y un sistema de cobranza que pudo ser eficaz en una época pue-

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de dejar de serlo más adelante. Se trata de que el concedente permita la adaptación a las circunstancias reales. El riesgo de cobranza en las concesiones es un riesgo que debe retener el concesionario, que es quien tiene el control del riesgo. Depende de él arbitrar los medios más eficaces para el cobro de la contraprestación. 2) Riesgo de cobranza en las APP. Normalmente el riesgo de cobranza de las APP es muy bajo, porque la amortización del crédito tomado para la inversión no depende de las contingencias de la explotación. En los países desarrollados como Gran Bretaña, por ejemplo, se usan más las APP que las concesiones, por lo expresado en el párrafo anterior y porque el riesgo del Estado es bastante menor que el de los particulares y esto, naturalmente, se traslada al valor de la contraprestación. En nuestro país la situación es muy particular, porque el riesgo de cobranza del Estado es muy alto, sobre todo cuando cambian los Gobiernos11. Cuando se da esta circunstancia, el riesgo de impago del Estado argentino se extiende a las APP, que debe pagar el ente contratante, sea que se trate de pagos diferidos, de cánones, de peajes sombra o de otras contraprestaciones. El Estado argentino paga mal y tarde; desde 1991 “consolida” la deuda y paga con bonos basura, declarando la emergencia constitucional. Si alguien reclama judicialmente el pago, lo más probable es que después de un juicio de tres instancias, con una duración normal del orden de la dé11

Nuestro país no reconoce de facto el “principio de continuidad jurídica del Estado”. Normalmente cada nuevo Gobierno examina críticamente los contratos realizados por el anterior y en muchas oportunidades los anula, o simplemente deja de cumplirlos, proclamando su nulidad por fraude o por interés público o por cualquier motivo. Está en emergencia constitucional desde 1991, después de tres leyes de emergencia sucesivas (la 23.982, la 25.344 y la 25.561). La costumbre de no pagar del Estado argentino, “consolidando” las deudas, se extiende hasta los sectores sociales más débiles, como los jubilados, con una crueldad burocrática digna de un libro de ORWELL.

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cada, perciba su crédito en bonos consolidados, en castigo por haber demandado al Estado12. Con independencia de lo expuesto respecto de nuestro país, señalamos que el riesgo de pago de los Estados concedentes es diferente del riesgo soberano y que los mercados de capitales tienen bien clara la diferencia. No es igual dejar de pagar la deuda soberana, que dejar de pagar o postergar el canon o el subsidio de una concesión. Las consecuencias de no pagar son incomparablemente más graves en el caso de la deuda soberana, porque involucran el crédito del país, mientras que la falta de pago en una concesión tiene carácter comercial y no involucra el crédito del país. Sin embargo, los mercados conocen claramente la performance de pagos de carácter comercial no soberano de cada Estado. De nuevo nos encontramos frente a un riesgo que se expresa en términos de tasa de interés. Los prestamistas medirán el riesgo al que se exponen, con el comportamiento pasado del país y con las seguridades con que eventualmente avale su comportamiento futuro. De esto dependerá el costo financiero y, por consecuencia natural, el nivel de la contraprestación cotizada y eventualmente la factibilidad misma de la infraestructura. Los países procuran afianzar los pagos del Estado derivados de las APP mediante fondos fiduciarios públicos, que se nutren de fondos presupuestarios y de impuestos específicos. De este modo, el decr. 1299/00 crea en su capítulo III el Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura que hemos descripto con anterioridad. 12 Pocos institutos ostentan una inconstitucionalidad más aberrante que la consolidación de la deuda en nuestro país, que implica someter al cobro en bonos basura a aquellos que demandan al Estado, precisamente por haberlo demandado. El atropello al derecho de propiedad y al derecho de defensa no podría ser más brutal. Nuestros jueces no se escandalizan de esta conducta estatal y someten al acreedor a procesos interminables, en los que muchas veces debe probar una deuda que está admitida por una resolución administrativa.

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Son dispositivos legales creíbles, siempre que exista un marco de estabilidad institucional que no esté afectado por la emergencia constitucional, que en nuestro país es regla normal. En la Argentina el presupuesto anual puede ser alterado por un simple decreto de necesidad y urgencia y, de hecho, ha sido modificado por lo menos una vez por año de este modo, desde 2002. § 67. RIESGOS EN LA OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO. – Hemos dejado para el final de este capítulo los riesgos de operación y mantenimiento, que consisten en la posibilidad de que los costos inherentes a estas obligaciones superen el valor previsto en la contraprestación. Esta cuestión nuevamente es diferente en sus efectos para las concesiones y para las APP. Lo veremos a continuación. a) EL RIESGO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO EN LAS CONCESIO En las concesiones la importancia de la cuestión es decisiva, en tanto la contraprestación total, incluyendo los costos de operación y mantenimiento, es el factor que permite devolver el crédito con que se realizó la inversión. Cualquier déficit en la contraprestación compromete la devolución del crédito. El desequilibrio señalado puede suceder por las siguientes razones: 1) incremento de los trabajos de operación y mantenimiento por aumento de uso, y 2) incremento de los costos de operación y mantenimiento. 1) El aumento de la cantidad de trabajos necesarios para mantener el estándar contractual de operación y mantenimiento puede originarse en un aumento del uso de la infraestructura. En ese caso, se producirá a la par del mayor costo un incremento del ingreso previsto. Se trata, entonces, de hacer un balance y determinar si deben hacerse correcciones en la ecuación económico-financiera, para restaurar aquella del origen, sea en defensa del concedente o del concesionario. NES.

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En este caso, la corrección automática de las tarifas por indexación no incide, puesto que el aumento de costo se debe a razones materiales de mayor uso, que genera más mantenimiento y más costos de operación, y no al valor nominal de la moneda. 2) También puede el aumento de costos tener causa en un correlativo aumento de los costos componentes de la operación y mantenimiento, por razones macroeconómicas independientes de la concesión; típicamente, la inflación. Aquí la corrección automática de tarifas o peajes por indexación juega un papel importante. En efecto, esta indexación puede ser igual, menor o mayor que los aumentos de costos que debe soportar el contrato. Deberán compararse ambos parámetros, para determinar si corresponde la restauración de la ecuación económico-financiera original del contrato13. b) EL RIESGO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO EN LAS APP. En las APP la operación y mantenimiento puede o no estar incluida en el contrato. Si está incluida existe un canon independiente de los pagos diferidos por amortización de capital, que compensa los servicios de operación y mantenimiento, y es este el que específicamente podría estar afectado por las mismas razones que examinamos para las concesiones. Pero es evidente que el desequilibrio tiene consecuencias mucho menores que en las concesiones. Las soluciones para las APP son las mismas que para las concesiones. Como se ha dicho antes, el decr. 1299/00 prohíbe en su art. 25 la sujeción del canon por operación y 13

En nuestro país se produjo en los últimos años una situación peculiar respecto de la operación de autopistas y caminos por peaje, en la cual los salarios aumentaban con la inflación, cada vez mayor, y las tarifas, cánones o peajes tuvieron aumentos mucho menores, dispuestos discrecionalmente por el Poder Ejecutivo, lo cual se sumó al cuadro desolador que debieron afrontar la mayoría de las concesiones, en muchas de las cuales se llegó al extremo de que el peaje apenas compensaba los salarios necesarios para cobrarlo.

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mantenimiento a índices nacionales o extranjeros. Es un grave error. § 68. RIESGO POLÍTICO. – Finalmente debemos considerar el riesgo político. Se alude con esta expresión a las consecuencias de acciones gubernamentales, tanto de carácter general como particular, que puedan perjudicar la ecuación económico-financiera de un contrato –en este caso, de concesión o APP– o eventualmente violar los “derechos de propiedad” nacidos de los contratos, con vías de hecho. El riesgo político, igual que otros riesgos, se expresa siempre en puntos de la tasa de interés, que se suman al costo financiero básico. En cualquier área de la actividad económica, tener un bajo riesgo político es una virtud que atrae inversiones. En las concesiones y APP también. En consecuencia, cuando nos referimos al “riesgo país”, estamos involucrando dos riesgos: el riesgo soberano, que atiende a la estructura y desarrollo de las condiciones macroeconómicas y a su posibilidad de repagar las deudas que se contraen en moneda extranjera, y el riesgo político, que se refiere en definitiva a la fortaleza de las instituciones y a su capacidad de sostener los property rights, el respeto a los contratos y el Estado de derecho en su conjunto, sin dejarse conducir por tentaciones antirrepublicanas y populistas. Todos esos conceptos y muchos más se expresan en un número que determina el costo de financiar en un país determinado; el así llamado riesgo país. A continuación se describen los principales riesgos políticos. a) Confiscación o nacionalización sin compensación correspondiente y sin debido proceso. b) Imposibilidad de girar divisas al exterior o control de cambios, restricciones para girar pagos, dividendos o cualquier suma comprometida con los financistas o accionistas. c) Situaciones de violencia social, guerra, revolución, terrorismo tal que impidan el desarrollo de la concesión o APP y provoquen el abandono compulsivo del contrato.

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d) En general, decisiones de corte político o macroeconómico que impidan el repago del contrato a sus financistas, tales como congelamiento de las tarifas o liberación de ellas, cargas tributarias no previstas en el contrato, etcétera. e) Crisis macroeconómica, declaraciones de emergencia constitucional que suspenden derechos. f) Incumplimiento de fallos arbitrales por parte del Estado. El riesgo político es asegurable, sin que existan pólizas tipo, ya que cada caso deberá evaluarse específicamente. Existen organismos públicos internacionales que emiten estas pólizas, tal como la OPIC (Overseas Private Investment Corporation) o la MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency). También lo hacen muchos organismos públicos de naciones exportadoras –p.ej., el Eximbank, de los Estados Unidos– y muchas agencias equivalentes de países desarrollados, que buscan proteger la financiación de sus exportaciones del riesgo político, para que sean más competitivas. Finalmente, hay grandes compañías de seguros privadas que también son capaces de asegurar este riesgo. La intervención de los aseguradores de riesgo político, sea que se trate de organismos públicos internacionales, de agencias de exportación o de compañías privadas de seguros, es de crucial importancia para países como el nuestro, en la medida en que permiten disminuir o eliminar el riesgo país de la tasa de interés, que baja sustancialmente. Esto es definitorio para el costo de la infraestructura y para su factibilidad14. 14 Nuestro país es un “caso de estudio” de lo que significa el riesgo político y quizá la mejor ilustración para comprenderlo. La crisis de 2001 determinó un cambio profundísimo en los paradigmas de inversión en infraestructura de los 90, lo cual se ha analizado someramente con anterioridad. En términos de riesgo político propiamente dicho, con afectación directa a las concesiones y APP, hubo varios pasos después de la explosión macroeconómica, que resumimos a continuación. a) “Pesificación” de todas las tarifas uno a uno, pese a la enorme devaluación del peso.

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§ 69. LEY 27.328. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS ESPECÍFICOS PPP. – Las ideas expresadas desde el § 61 hasta aquí son plenamente válidas para el análisis de las

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b) Derogación ex lege de las cláusulas de indexación o antidevaluación de las concesiones (art. 8º, ley 25.561 de emergencia). c) Quiebra total de la ecuación económico-financiera original de las concesiones, por la enorme devaluación del peso. d) Imposibilidad de los concesionarios de devolver la deuda en moneda extranjera, con el flujo de la concesión. e) Mandato legal para renegociar las concesiones, considerando su rentabilidad (art. 9º, ley de emergencia 25.561, coherente con el art. 57, de la ley 23.696, modificatoria de la ley 17.520). f) Creación de la “Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos” (UNIREN), destinada a cumplir las renegociaciones encomendadas. g) Larguísimo proceso de renegociación, signado por la subjetividad y la discrecionalidad y el frecuente incumplimiento liso y llano de los mandatos legales reseñados. Los resultados de este proceso de renegociación, en el que no se respetó para nada la ecuación económico-financiera original de los contratos, fueron muy variados y podrían resumirse como sigue. 1) Concesionarios extranjeros que plantearon juicios arbitrales ante el CIADI, en mérito a los Tratados de Protección de Inversión Extranjera, que prosperaron salvo algún caso aislado. 2) Concesionarios argentinos que debieron resignarse a reestructuraciones contractuales, que desnaturalizaron el contrato y su ecuación económico-financiera, con tal de generar un flujo que les permitiera devolver la deuda. 3) Concesionarios que vendieron sus contratos, ante la imposibilidad de continuar en las condiciones ofrecidas. Estos contratos continuaron después con otros concesionarios en condiciones de factibilidad. El caso más paradigmático, en este sentido, resulta –sin dudas– el de los corredores viales, dado que, como es sabido, a más de su devenir problemático desde el principio de las concesiones, el golpe de gracia ha sido indudablemente propinado no solo por la ley 25.561 y las consabidas alteraciones sustanciales introducidas en las condiciones de ejecución de los contratos públicos, y por los decrs. 425/03, 1007/03 y 1615/08, por los que se licitaron nuevamente los corredores viales (concesiones, en su mayoría nuevamente reformuladas en virtud de las previsiones de los decrs. 422 y 1547 de 2009), sino fundamentalmente por el Estado de precariedad jurídica casi permanente derivado de la pendencia indefinida del proceso de renegociación desarrollado bajo las previsiones del decr. 311/03.

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PPP de la ley 27.328. A los contratos PPP que tengan pago principal del usuario se les aplican irrestrictamente las consideraciones relativas a concesiones. En cambio, a aquellos En rigor, la mutación sustancial del esquema de gestión originario se produjo desde la misma aprobación de los contratos de concesión de los corredores viales operada el 30 de octubre de 2003, por medio del decr. 1007/03, cuyo contenido (sustancialmente diverso del de las concesiones originarias, tal como vimos) había sido ya predeterminado tanto por la norma que en forma precedente dispuso que, habida cuenta del vencimiento del plazo de los contratos de concesión de los corredores viales enumerados en el decr. 2039/90, correspondía proceder a llamar a licitación púbica nacional –v.gr. decr. 425/03–, como por aquellas otras normas por las que se llevó a cabo dicho cometido –res. MPFIPS 60/03 y 154/03– que, en puridad, se han constituido en el instrumento por el cual se produjo la aludida mutación sustancial de los principios rectores de las concesiones viales originarias. A más de lo expuesto, el nuevo esquema concesional quedó constituido de la siguiente manera. a) Severo acotamiento de las obligaciones del concesionario en materia de inversiones en obras, las que se limitarían a la conservación y mantenimiento, sellado de fisuras, bacheo, pintado y demás servicios de atención al usuario. b) En consecuencia, el concedente asumía la obligación de llevar a cabo las obras de rehabilitación, ampliación de capacidad, reconstrucción, repavimentación, etc., que debería licitar y contratar en forma totalmente independiente al sistema de la concesión, y bajo la modalidad del contrato de obra pública tradicional regida por las previsiones de la ley 13.064. c) Caja única, en virtud de la cual –tal como vimos más arriba– la recaudación obtenida por el cobro de los peajes ingresaría diariamente a un fideicomiso administrado por el Estado (decr. 1006/03), que luego este redistribuiría mensualmente, previa deducción del canon, multas y otros cargos. Su implementación obedeció al deliberado propósito de, por un lado, discontinuar los egresos derivados del pago de subsidios y compensaciones y, por el otro, maximizar los ingresos fiscales por medio de la participación en el producido del cobro de peajes. Empero, lo cierto es que la ejecución viciosa del sistema por parte del Estado condujo a su colapso, no solo como consecuencia de la arbitrariedad mentada ut supra, sino también porque, como consecuencia de lo difuso del esquema de distribución de responsabilidades y obligaciones en materia de ejecución de obras, a más de la mala calidad institucional, se ha visto severamente afectado el acceso al financiamiento indispensable para la concreción de las inversiones. d) Tarifas fijadas por el Estado, debiendo encontrarse determinada exclusivamente por los costos de conservación y mantenimiento a cargo

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contratos PPP con pago preponderante del contratante estatal, se les aplican las consideraciones expresadas para las APP del decr. 1299/00. La ley 27.328 ha incorporado muy pocas normas específicas respecto de los riesgos de estos contratos, su imputabilidad o modos de mitigación. En realidad, toda esta materia de los riesgos y sus consecuencias se deberá regir por los pliegos, que –de conformidad con el art. 9º, inc. b, ya comentado– deberán distribuir los riesgos con equidad y eficiencia, cuidando de disminuir los costos. Dicha distribución estará siempre asegurada por la garantía genérica del art. 9º, inc. j, referida al derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación original del contrato. Veremos a continuación las normas nuevas. a) RIESGO DE EXPROPIACIÓN. No existe en la ley 27.328 una norma específica que regule lo atinente a este riesgo. Deberá entonces ser reparado por medio de la aplicación de las normas generales. En primer término, el art. 9º, inc. s, establece la excepción de incumplimiento de modo genérico, más amplio que el texto equivalente del decr. 1023/01, aplicable a las concesiones. Como hemos visto en el texto original, la exceptio es aplicable al riesgo de expropiación, lo cual –obviamente– también rige para las PPP. del concesionario. Al respecto, se hace notar que dicha tarifa pasaría a constituir la única fuente de ingresos de él, habida cuenta de la supresión de los subsidios y compensaciones dispuesta bajo el nuevo esquema. e) Fórmula de adecuación tarifaria con cláusula gatillo que, en un contexto de reciente devaluación y previsible agudización de un proceso inflacionario, aparecía como plausible, en tanto su aplicación resultara acorde a los términos previstos en la documentación contractual, algo que –como sabemos y vimos más arriba– no ha sido observado en la especie, con las previsibles consecuencias relativas a la ruptura de la ecuación económico-financiera de las concesiones viales.

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En segundo lugar, rige la garantía genérica de reparar la ecuación original si, como consecuencia del acaecimiento de este riesgo, ella se ha visto alterada. Finalmente, el inc. p del mismo artículo dispone la rescisión por culpa de las partes, que se produciría, en el caso que analizamos, si las tierras donde debe desarrollarse el contrato no fuesen entregadas en un plazo que debe establecer el pliego. Hubiese sido mucho mejor que la ley estableciese el plazo máximo de entrega de los bienes a expropiar. Siempre que sea posible el uso de bienes privados es mejor, porque se elimina el riesgo de expropiación, frecuente en estos contratos. b) RIESGOS

FINANCIEROS: CESIÓN DE FLUJO FINANCIERO, CESIÓN

SPE Y CESIÓN DEL CONTRATO. RIESGO DE CAMSon aplicables aquí todas las consideraciones generales expuestas en este capítulo respecto de los riesgos financieros y sus modos de mitigación. Veremos ahora las cesiones, un modo frecuente de disminuir el riesgo en distintas etapas del contrato. La ley 27.328 incorpora diversas cesiones frecuentes en la legislación comparada. En efecto, el inc. q del art. 9º permite la cesión del flujo del contrato, conformado por los derechos de crédito, incluyendo aportes de la contratante, remuneración, indemnizaciones y titularización de los flujos. A su vez, el inc. r del art. 9º permite la transferencia del control accionario de la SPE o el control de los certificados de participación, en caso de fideicomisos. Finalmente, en el inc. t del mismo artículo se permite la cesión del contrato propiamente dicho. Estas cesiones tienen dos propósitos, que se aplican en los diferentes casos.

DE ACCIONES DE LA BIO.

1) Cesiones en garantía. El primer caso es el de la cesión en garantía del flujo, de las acciones o del contrato propiamente dicho. 25.

Crivelli.

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El propósito de esta cesión es mejorar las garantías que se le otorgan al financista, de modo de disminuir el costo financiero y posibilitar la factibilidad del contrato. El financista se siente más seguro cuando sabe que el flujo futuro está cedido en garantía del pago y los costos disminuyen en la medida en que disminuye el riesgo. En efecto, si sucede cualquier contingencia que arriesgue la devolución del préstamo, los financistas podrán ejecutar la garantía, entrar directamente al contrato y ejecutarlo por quienes ellos decidan. Es también un modo indirecto de asegurar el cumplimiento del contrato para el contratante estatal, en la medida en que el incumplimiento que perjudica a los financistas también perjudica al Estado contratante. 2) Cesiones puras y simples. En el segundo caso no se trata de una cesión en garantía, sino de una cesión pura y simple del flujo, de las acciones o del contrato. El propósito aquí es el de facilitar la salida del constructor o desarrollador cuando el objeto del contrato está cumplido o cuando la etapa de inicio tiene suficiente inercia. Se utiliza cuando el contratista que desarrolla el proyecto y financia ese desarrollo no tiene interés en permanecer largos años atado al contrato. El objetivo y la vocación de riesgo de las empresas constructoras o desarrolladoras no es compatible con utilidades que se devengan en largos plazos, sino que prefieren salir del negocio para intentar otro similar, con una TIR alta y rápida. Lo contrario les restaría capital para su objeto específico. En efecto, los constructores y desarrolladores de PPP tienen alta vocación de riesgo y correlativamente desean negocios con una TIR alta y de rápida concreción; por eso venden con frecuencia el contrato, el flujo financiero o la SPE, una vez que está cumplido el objeto. Es frecuente, entonces, que transfieran los activos, flujo, contrato o acciones, a empresas cuyo objetivo es, precisa-

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mente, el que las constructoras o desarrolladoras no desean, o sea, baja vocación de riesgo, amplia seguridad y largos plazos. Es el caso típico de las aseguradoras, de los fondos de pensión y de fondos del mercado de capitales que ofrecen bonos de estas características a sus participantes. La mayoría de las veces, realizada la venta, los constructores o desarrolladores quedan como operadores del contrato, pero también es frecuente que el comprador contrate un operador de su confianza. Estas cesiones tienden a disminuir el costo del contrato que se transfiere al contratante estatal, atento a que sus costos se conocen al momento de cotizar y su influencia a la baja disminuye la contraprestación que debe pagarse al contratista. 3) Análisis normativo de las cesiones admitidas por la ley. Veremos cada caso a continuación. a) Cesión de los derechos y del flujo del contrato. El art. 9º, inc. q, permite ceder lisa y llanamente, o en garantía, los derechos de crédito del contrato, incluyendo, si los hay, los aportes del inc. g del mismo artículo, la remuneración, las indemnizaciones y los títulos que se hayan emitido en función del flujo financiero, en su caso. La disposición es amplísima y correcta desde nuestro punto de vista, atento a que abarca todas las posibilidades de cesión. b) Posibilidad de transferir o dar en garantía las acciones de la sociedad de propósito específico o de los certificados de participación de los fideicomisos para el caso de incumplimiento de los acuerdos financieros. El inc. r del mismo art. 9º permite transferir o dar en garantía las acciones de la SPE, o los certificados de participación en el caso de fideicomisos, tanto a terceros como a quienes financien el proyecto. Destacamos que la norma precisa que deberán establecerse en el contrato los requisitos y condiciones para que la

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contratante autorice la transferencia del control accionario de la SPE o de los certificados de participación de los fideicomisos. La norma trata de proteger al contrato del incumplimiento del financiamiento y determina la necesidad de su reestructuración; naturalmente, con el objeto de asegurar la continuidad de las prestaciones. De modo que esta transferencia está establecida en el contrato como un modo de garantía legal para el incumplimiento financiero. Nos preguntamos si los “terceros” que menciona la norma están sujetos también al evento de incumplimiento o si la norma también abarca las transferencias puras y simples. Creemos que una interpretación funcional debe abarcar ambos supuestos. En efecto, si se cumplen los requisitos del pliego y ello es constatado por el contratante, ¿cuál es el inconveniente para realizar una transferencia que, como se explicó más arriba, tiende a disminuir el costo financiero? No se entendería el motivo de la restricción. Creemos que en esta cuestión debe existir amplia libertad instrumental para que las partes ajusten el tipo de cesión a sus necesidades, con el consentimiento del contratante estatal. c) Cesión del contrato. El inc. t del art. 9º permite esta cesión, siempre que el cesionario reúna los mismos requisitos que el cedente y que se haya cumplido el 20 % del plazo o de la inversión comprometida, lo que suceda antes. La ley exige que exista dictamen favorable del órgano de control del contrato y de la Procuración del Tesoro. Los dictámenes deberán informarse a la Comisión Bicameral del capítulo IX de la ley. La cesión requiere la conformidad de los financistas y avalistas, antes del dictamen de la Unidad de Participación Público-Privada y causa la extinción de responsabilidad del cedente. No hay mayores comentarios a la norma. La limitación del 20 % es tradicional en la legislación comparada y su

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objetivo es que no se genere un comercio puramente especulativo con estos contratos. En general, esta transferencia facilita la salida de un contratista que desea vender el activo, caso en el que este procedimiento asegura el cumplimiento del contrato por otro contratista. 4) Riesgo de cambio y arbitraje de monedas. Atento a la necesidad casi imprescindible de financiar en moneda extranjera, en los contratos PPP con pago total o parcial del usuario, surge el tema del arbitraje de monedas y de su correlato, el riesgo de cambio. En cambio, en los contratos con pagos diferidos del contratante, la obligación puede establecerse en moneda extranjera y no existe el riesgo de arbitraje propiamente dicho. Pero sí existe el riesgo de pago efectivo en moneda extranjera, de conformidad con el art. 765 del Cód. Civil y Comercial. Es cierto que la ley excluye de su aplicación el erróneo art. 765 citado (conf. art. 31, inc. c, ley 27.328), que permite cancelar las obligaciones establecidas en moneda extranjera con moneda local al tipo de cambio corriente, tema que hemos analizado en otra parte de esta obra (ver § 64, b). No existe en la ley 27.328 ninguna disposición que regule esta cuestión tan importante para los financistas, que arriesgan el préstamo en moneda extranjera y que necesitan recuperar el capital y los intereses en esa moneda, aunque parte o toda la contraprestación sea en pesos. No olvidemos que los exitosos contratos de los 90, en los que hubo una inversión masiva, tenían un seguro implícito que era la ley de convertibilidad y seguros explícitos en los tratados de protección de las inversiones que se suscribieron con casi todos los países de donde provenían esas inversiones. La fortaleza y solidez que se encuentre para resolver el problema del arbitraje de monedas y el riesgo de cambio serán esenciales para la eficiencia de la ley de contratos PPP, en términos de financiación.

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Hubiese sido mejor una mención expresa clara y concreta sobre el pago efectivo en moneda extranjera y no esta sinuosa garantía basada en la inaplicabilidad de una norma del Código Civil y Comercial. 5) Riesgo de uso o de demanda. El art. 9º, inc. k, prevé que el contrato pueda tener garantía de ingresos mínimos. Es una norma acertada, como hemos visto en el § 66, b, a cuyas consideraciones nos remitimos. Dada la amplitud del texto, la garantía podría constituirse pura y simple, con la expresión de un ingreso mínimo, o también como un sistema de garantía recíproca de VPN para ambas partes. Por tratarse de un instrumento de mitigación, está sometido en su resultado a la garantía conmutativa del art. 9º, inc. j. 6) Riesgo de valor de la contraprestación. El art. 9º, inc. f, permite que el contrato contenga procedimientos de revisión del precio. Es un instrumento de mitigación; una norma equivalente a la del art. 7º de la ley 17.520, aunque de mucho mayor amplitud. En efecto, el art. 7º de la ley de concesiones se refiere a las “tarifas”; en cambio, la expresión “precio” del inc. f abarca cualquier clase de contraprestación, tales como las tarifas que típicamente provienen de los usuarios, o los pagos diferidos que provienen del contratante estatal. Cualquier procedimiento de revisión automático, como una indexación con índices o fórmulas polinómicas, o realizado por aplicación no automática de referencias, está siempre sometido a la garantía del inc. j, sobre equilibrio contractual original de las prestaciones. También se incluyen procedimientos de revisión referidos a moneda extranjera.

CAPÍTULO IX BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LAS CONCESIONES Y APP. SEGURIDAD JURÍDICA § 70. INTRODUCCIÓN. – En este capítulo se desarrolla uno de los temas de mayor importancia para generar una política cuyo resultado sea el interés del sector privado en aventurar su capital en emprendimientos públicos amortizables a largo plazo. En efecto, la independencia de la jurisdicción y su apego al contrato, a la ley, a la equidad y a la buena fe son puntos centrales para decidir las inversiones. La realidad es que, al hablar de los sistemas de resolución de conflictos, estamos refiriéndonos necesariamente a la seguridad jurídica, decisiva en esta cuestión, por los plazos larguísimos de los contratos de concesión y APP, las contingencias de toda índole a que están sujetos, el poder del Estado como cocontratante y la cuantía de las inversiones que deben comprometerse. § 71. SEGURIDAD JURÍDICA EN LAS CONCESIONES Y APP. – La seguridad jurídica es un valor del derecho sobre el cual se ha escrito muchísimo y no corresponde aquí deliberar en general sobre el asunto. Solo nos referimos a los contratos que estamos desarrollando y en ese ámbito diremos que la seguridad jurídica es un valor del derecho que se presenta en el mundo real, cuan-

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do podemos conocer con certeza y anticipación aquello que se encuentra permitido, prohibido u ordenado por el derecho positivo –en nuestro caso, por el contrato y la legislación aplicable– y cuando tenemos la confianza suficiente en la jurisdicción, para saber que actuará con independencia, sin someterse al poder del Estado1. La seguridad jurídica es un valor que se realiza en dos planos, el del derecho positivo y el de la jurisdicción. En el plano del derecho positivo, en tanto contenga o no normas que realizan este valor. No hay seguridad jurídica, por ejemplo, cuando el Estado puede proceder casi como le plazca, como en el decr. 1023/01, ni cuando puede aplicar leyes nuevas a contratos en ejecución, ni cuando no están tasadas las indemnizaciones que causa el ejercicio de facultades extraordinarias, ni cuando estas facultades exceden el límite de lo razonable o no están sujetas al cumplimiento de requisitos previos, etcétera. A este tema del análisis del derecho positivo en las concesiones y APP, nos hemos referido a lo largo de todo este trabajo, por lo cual no corresponde aquí su tratamiento. Aquí nos referimos al otro plano; a la seguridad jurídica que genera la independencia y efectividad de la jurisdicción, a la confianza o temor que despierta en los inversores el sistema de resolución de conflictos y también al diseño de sistemas tales que provoquen la confianza deseada y necesaria en las decisiones de inversión. En el mundo de los contratos, nadie puede asegurar que el cocontratante se comportará de acuerdo con el contrato y las leyes y menos aún si uno de los cocontratantes es el Estado, imbuido de la potencia de sus facultades exorbitantes. Por ello, más allá de un derecho positivo justo –que es condición necesaria, pero no suficiente–, la garantía de una jurisdicción que “diga el derecho” con independencia, sujeta 1

La seguridad jurídica “establece ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundado en pautas de previsibilidad que es presupuesto y función del Estado de derecho” (P ÉREZ LUÑO, La seguridad jurídica).

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a la Constitución, a la ley y a la equidad es la ultima ratio de la seguridad jurídica. Ello porque los jueces tienen tanto poder que hasta pueden remediar los desórdenes de un derecho positivo injusto, declarándolo inconstitucional. Es en la jurisdicción donde se juega la “final” de la seguridad jurídica; más allá de ese punto, no hay nada. Porque finalmente, como enseñó K ELSEN, el derecho es lo que los jueces dicen que es. GENERALIDADES SOBRE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS APP. – La inversión privada en activos públicos es hipersensible a los privilegios del Estado en la jurisdicción. Por ello la clave de esta cuestión es reducir esos privilegios que normalmente colocan al sector público en una posición aventajada respecto de los particulares, sobre todo cuando no existe un grado de desarrollo institucional que asegure la independencia del Poder Judicial. Nunca será bastante cuanto se insista en esta equiparación, que es uno de los pilares básicos de la existencia de un mercado de concesiones y APP. En general, en la resolución de conflictos se recurre al sistema de árbitros de derecho o de árbitros amigables componedores, o sea, árbitros de equidad. Por supuesto que países de alto desarrollo, con larga tradición de Justicia independiente, pueden someter las diferencias a las cortes competentes normales. En el diseño de las normas concernientes a la resolución de conflictos, como en toda la normativa de las concesiones y APP, debe considerarse primordialmente la necesidad de que las normas que se adopten sean competitivas a la hora de obtener capital en los mercados. Esto es lo que asegura la factibilidad de los proyectos y también su competitividad en términos de contraprestación, expresada como pagos diferidos, tarifas, peajes o la que fuere. Son decisivos el desarrollo institucional del país y su credibilidad, la tradición real de una Justicia libre e inde§ 72.

EN LAS CONCESIONES Y

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pendiente, competente en cuestiones de alta complejidad técnica, económica y financiera, como las que en estos contratos son motivo de conflicto. En general, las legislaciones de países comparables al nuestro en su desarrollo institucional demuestran que se trata de eliminar las prerrogativas públicas y los privilegios del Estado a la hora de litigar, colocándose la Administración en la misma posición que el sujeto privado. No hay aquí cuestiones de soberanía ni de autonomía, ni ninguna de las banderas que se agitan para defender a un Estado inexpugnable, amurallado en la defensa irracional de privilegios irritantes para el sector privado, que la mayoría de las veces constituyen un escudo para la corrupción. En las concesiones y APP hay solamente infraestructuras que deben construirse recurriendo al capital privado, y para reunirlo e interesarlo es imprescindible abandonar los privilegios jurisdiccionales y que el Estado se someta como uno más a un tribunal imparcial. En general en esta materia se ha evolucionado hacia árbitros con tercero imparcial, que pueden actuar como árbitros de derecho o como amigables componedores. También se han creado dispute boards, organismos técnicos jurídicos y económicos que asesoran tempranamente en los conflictos durante el desarrollo del contrato. El tema del arbitraje en general ha sido desarrollado por importante doctrina especializada y no es el objetivo de este trabajo. Hablaremos, por cierto, de arbitraje, pero estrictamente referido a sus características relacionadas con las concesiones y APP2. 2

“El otro aspecto que el Estado puede corregir rápidamente es instaurar un sistema ágil y poco costoso de resolución de controversias. Nuevamente, a diferencia de la obra pública, en que el contratista litiga habiendo, por lo general, cobrado ya el grueso de lo que ha construido, en la fi nanciación privada de proyectos públicos las partes privadas llegarán al juicio habiendo adelantado montos considerables cuyo reembolso procurarán a través del litigio. Este, por ser el Estado el demandado, deberá transitar una etapa administrativa y tres instancias

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DERECHO POSITIVO: RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE CONAPP EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. – En las concesiones, la ley 17.520 no contiene previsiones relacionadas con el arbitraje, ni tampoco su modificatoria, la ley 23.696, de § 73.

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judiciales para desembocar fi nalmente en otra etapa administrativa que persigue el cobro de la sentencia. Si bien en un caso individual tal situación de debilidad de las partes privadas puede beneficiar al Estado al facilitar arreglos favorables a las arcas públicas, en términos generales sería ilusorio pensar que este factor no incidirá en el riesgo –y por ende en el costo– de la fi nanciación privada de proyectos públicos. El arbitraje es el mecanismo de solución de controversias que más se adecua a la fi nanciación privada de proyectos públicos, y por ello lo preveía el régimen de infraestructura. En estos momentos, es previsible una fuerte resistencia de parte del Estado a aceptarlo, a punto tal que ha derogado el Tribunal Arbitral de Obras Públicas que existía desde el año 1947 y ha dirigido fuertes críticas al sistema arbitral del CIADI al cual la Argentina se ha visto sometida en virtud de los tratados de protección recíproca a las inversiones celebrados con diversos países. Sin embargo, el actual régimen procesal administrativo es, como se ha dicho, de una duración excesiva. Cabría pensar, por ende, en reinstaurar el arbitraje, aunque con algunas modificaciones con respecto al régimen anterior. En primer lugar, el tribunal arbitral debiera formarse al comenzar la ejecución del contrato a fi n de que pueda intervenir de inmediato para solucionar las controversias que van surgiendo durante tal ejecución. Este sistema de juntas arbitrales especiales para cada contrato ha sido recientemente instaurado por la Cámara Internacional de Comercio. La junta se constituye al comienzo del contrato y continúa en funciones durante toda su duración. Según la opción de las partes, puede actuar como mediador o como árbitro. Con este mecanismo se lograría, por una parte, volcar los puntos de vista de los funcionarios intervinientes mientras estos siguen en funciones y no pueden alegar haber olvidado lo ocurrido y, por la otra, otorgar un rápido remedio al contratista en los casos de abuso de poder por parte de los funcionarios intervinientes. Al contratista, además, se le evitaría la necesidad de interponer varias demandas judiciales durante la ejecución del contrato como lo exigiría la aplicación estricta del plenario ‘Petracca’. Pero, a diferencia del sistema anterior debiera permitirse una apelación directa ante la Cámara en lo Contencioso Administrativo limitada a cuestiones de derecho o de arbitrariedad en la valoración de la prueba, con lo cual se evitarían los casos de abuso que el Estado ha atribuido al régimen arbitral anterior” (M AIRAL, La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos públicos, RAP, nº 320, p. 226).

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modo que los conflictos están sujetos a la Justicia contencioso-administrativa. En el caso de las APP, el decr. 1299/00 dispone la jurisdicción arbitral en su capítulo IX, como una facultad de la Administración, que podrá ejercitar si así lo cree conveniente, introduciéndola en los pliegos respectivos Para el caso en que el Ejecutivo decida que exista jurisdicción arbitral, el decr. 1299/00 contiene disposiciones acertadas, aunque incompletas e insuficientes. Se incluyen en el arbitraje las controversias patrimoniales, técnicas o de interpretación del contrato que surjan con el encargado del proyecto y sus garantes o financistas. También se establece que el Tribunal Arbitral tendrá un tercero “imparcialmente designado” (art. 30). A su vez, el art. 66 del derogado decr. regl. 228/01 establecía que el tercero sería designado de común acuerdo y, si faltase ese acuerdo, el tercero sería designado por la Procuración del Tesoro de la Nación. Pero, si el arbitraje era internacional, el tercero sería designado –suponemos que siempre en el caso de falta de acuerdo– por la Cámara de Comercio Internacional. El reglamento de arbitraje en el caso internacional será el de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil. Finalmente el decr. 1299/01 dispone, con acierto, que los pagos a cargo del ente contratante deberán efectivizarse durante la controversia, salvo que esos fondos estén involucrados en ella. Sin embargo, aun esos fondos involucrados en la controversia deberán ser depositados por el ente contratante en una cuenta en garantía, mientras dure el arbitraje, y seguirán su suerte una vez que haya decisión (art. 31). § 74. COMENTARIOS CRÍTICOS AL SISTEMA. – El sistema de resolución de conflictos en materia de concesiones es absolutamente insuficiente, al carecer de jurisdicción arbitral, que –como veremos– es la regla en legislaciones de países con similar grado de desarrollo.

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La jurisdicción local carece de competencia técnica, de especialidad suficiente y también de los recursos humanos que se necesitan para resolver estos complejísimos conflictos en el breve plazo que exige el andar del contrato. Además está sobrecargada con las más variadas cuestiones que involucran al Estado nacional, con lo cual es imposible que brinde un servicio adecuado. En las APP es cierto que puede haber un arbitraje, siempre que la Administración así lo decida en los pliegos. Y este es el primer defecto: que sea facultativo de la Administración, que libremente elegirá lo que le parezca. El derogado decr. 228/01 disponía que, si la Administración elige el arbitraje, el tercero “imparcialmente designado” para el caso de falta de acuerdo sea elegido por la Procuración del Tesoro, lo cual es contradictorio, porque ella tiene como principal objetivo la defensa de los derechos de la Nación, y es evidente que no es ni puede ser imparcial. Su misión es la defensa y en esa función es difícil ser imparcial. Además, sus funcionarios en general tienen poca o nula experiencia con el sector privado. En mejor situación están los arbitrajes internacionales, en los cuales al tercero lo designa la Cámara de Comercio Internacional. De modo que, en general, la imparcialidad del tercero no está asegurada, por lo menos para los arbitrajes nacionales. Tampoco aclara la norma si los árbitros son de derecho o si son amigables componedores de equidad, con lo cual debe interpretarse que son árbitros de derecho. Tomando en consideración el contenido altamente fiscalista de nuestro derecho administrativo, la tradición de aplicar nuevas leyes a contratos en curso de ejecución, las facultades exorbitantes que merodean por todo nuestro derecho administrativo, pensamos que hubiera sido mejor designar árbitros de equidad. Más allá de la derogación del decr. 228/01, está claro que las disposiciones sobre arbitraje están tratadas en un

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decreto reglamentario, norma que carece de jerarquía institucional. El Código Civil y Comercial reglamenta el arbitraje con disposiciones que casi lo anulan, pero creemos que afortunadamente no es aplicable a los contratos que estamos analizando, en mérito del art. 1651 (“Controversias excluidas”) in fine, que dice que sus disposiciones no se aplican a las controversias en las que el Estado nacional o local sea parte3. Veremos a continuación, en el análisis de la legislación comparada, que la atención que se presta al tema de la resolución de conflictos es mucho más detallada y profunda. § 75. LEGISLACIÓN casos siguientes.

COMPARADA.

– Nos detendremos en los

a) CHILE. La infraestructura chilena tenía un considerable atraso al iniciar la década de los 90. Este país decidió que un instrumento fundamental para su puesta al día fuese el contrato de concesión de obras públicas, por su bajo compromiso de fondos fiscales y por la eficiencia en la operación y mantenimiento de las infraestructuras. Desde el primer momento se fijó como prioridad ofrecer condiciones de verdadera seguridad jurídica a los inversores en concesiones de obras públicas, fueran nacionales o extranjeros, con el objetivo no solamente de conseguir inver3

El Código Civil y Comercial dispone en su art. 1656 que los laudos arbitrales pueden ser revisados siempre que contraríen las disposiciones de este ordenamiento. Para enfatizar esta disposición, el siguiente párrafo dice que el laudo defi nitivo se puede apelar siempre que fuera contrario al orden jurídico, lo cual amplía mucho más el campo de la apelación, incluyéndose cualquier norma de cualquier jerarquía y de cualquier jurisdicción. En estas condiciones, el arbitraje, en lugar de ser una solución, es una carga y agrega una instancia más al proceso que será inevitablemente judicial. Nadie pactará un arbitraje en estas condiciones. Estas disposiciones contrarían tanto a la doctrina como a la legislación comparada, que tratan de expandir el uso del arbitraje ante las necesidades de jurisdicción que plantea la intensa cantidad de transacciones de la vida moderna.

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siones, sino también de que los costos financieros fuesen lo más competitivos posibles, de modo que las infraestructuras fuesen factibles y baratas en su contraprestación al público. Este concepto atravesó toda la legislación y la práctica en materia de concesiones de obras públicas, pero uno de los aspectos más notables es el sistema de resolución de conflictos. Chile ha marcado una diferencia notable, al permitir que los particulares concesionarios se enfrenten al Estado en un verdadero pie de igualdad, evitando las actuaciones arbitrarias del Estado, al establecer un organismo independiente de carácter conciliatorio en la primera etapa, para pasar al arbitraje si no se logra la solución amigable del conflicto. Como veremos, muchas cuestiones que en nuestra legislación integran las facultades exorbitantes, en Chile están sometidas a la jurisdicción y el Estado está impedido de obrar como le parezca, dejando al privado ante un larguísimo juicio de varias instancias. 1) Primera etapa. En una primera etapa, el decr. 900 estableció un sistema basado en una Comisión Conciliadora que, de acuerdo con el art. 36 del decr. 900, tiene competencia para las cuestiones que se susciten en la interpretación o aplicación del contrato de concesión, buscando en primer término una conciliación. Cada contrato de concesión tiene una Comisión Conciliadora especial, exclusiva de ese contrato. La Comisión se compone con tres profesionales; uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo. En caso de falta de acuerdo, el tercero es designado por el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago. Los integrantes de la Comisión deben ser designados dentro de los noventa días de iniciada la concesión. Cualquier acto de la Administración está sujeto a suspensión de sus efectos desde que el concesionario plantee su cuestionamiento ante la Comisión Conciliadora, con lo cual

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se reduce apreciablemente el radio de las facultades exorbitantes. Si no se llega a un acuerdo en treinta días, el concesionario dispone de cinco días para que la Comisión Conciliadora se constituya en Comisión Arbitral o bien para recurrir a la Corte de Apelaciones mencionada. La Comisión Arbitral debe fallar de acuerdo con la prudencia y la equidad. Las decisiones de la Comisión Arbitral no están sujetas a apelación, salvo el recurso de queja ante la Corte. Las competencias de la Comisión Arbitral son amplísimas y abarcan las multas; la suspensión de la concesión por caso fortuito o fuerza mayor; la declaración de incumplimiento grave por el concesionario; el justiprecio de cualquier indemnización; las consecuencias e indemnizaciones o ajustes contractuales derivados de las modificaciones de las obras o los servicios contratados; idénticas consecuencias por causa de circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato, y lo mismo respecto del incumplimiento de las obligaciones del Fisco y todos los casos en los que la Administración solicite la intervención de la Comisión4. 2) Segunda etapa. La ley 20.410 del año 2010 ha introducido algunas reformas al decr. 900, en general, y en particular al sistema de resolución de conflictos. Las más importantes de estas reformas son las siguientes. a) Panel técnico. Se trata de un organismo técnico de asesoramiento que actúa en cada contrato. Está integrado por dos ingenieros, dos abogados y un profesional de ciencias económicas y designa su propio presidente. Existe un severo régimen de incompatibilidades que asegura la independencia tanto del sector público como respecto del sector privado. 4

YÁÑEZ BENÍTEZ, Concesiones de obras públicas: reformulación del modelo y el riesgo político, “Informe Especial”, nov. 2006, vol. XVII, nº 163; FIGUEROA VALDÉS, El arbitraje en los contratos de concesión de obras públicas en Chile. Incorporación de los Dispute Boards o Paneles Técnicos o de Expertos, “Gaceta Jurídica”, nº 288, 2004.

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El art. 36 del decr. 900 dispone que cualquiera de las partes puede pedir la intervención del panel técnico cuando haya discrepancias técnicas o económicas; en especial, pero no solamente, respecto de la evaluación técnica y económica de las inversiones realizadas por el concesionario; existencia de costos adicionales, sus causas e imputabilidad; definición de que el valor de las inversiones haya superado el máximo contractual (arts. 19, 20 y 28); efectos económicos de las modificaciones de obras; determinación de la TIR, riesgo del negocio y costos financieros para calcular compensaciones económicas cuando correspondan; todas las discrepancias técnicas o económicas que se susciten por el cumplimiento o interpretación del contrato. En todos estos casos el panel técnico emitirá una recomendación, que podrá o no ser acatada por las partes. b) Comisión Arbitral. Si no hay acuerdo sobre la recomendación, el concesionario puede acudir ante la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago. La Comisión Arbitral puede dictar su propio procedimiento, pero sus laudos, a diferencia del régimen previo, están sujetos a derecho. Esta es la principal diferencia. Las competencias de la Comisión Arbitral son las mismas que hemos descripto anteriormente, lo mismo que el severo régimen de incompatibilidades. Cuadra señalar que la disposición transitoria primera de la ley 20.410 establece que las reformas de la ley no serán aplicables a los contratos cuyas ofertas sean anteriores a la ley, salvo que los concesionarios opten expresamente por la aplicación, mediante un convenio especial con la Administración. b) BRASIL . La ley 8987 de concesiones dispone en su art. 23, A, que los contratos de concesión podrán someterse a arbitraje de acuerdo con la ley 9307. El arbitraje es, entonces, voluntario; puede estar incluido en los pliegos por la Administración licitante o puede convenirse con posterioridad, ante un conflicto específico. 26.

Crivelli.

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La ley 9307 es una ley de arbitraje totalmente ortodoxa, sin sorpresas, que abarca el arbitraje entre privados y también entre el sector público y el privado. Asimismo, prevé los efectos del arbitraje extranjero en Brasil. La única limitación es que el arbitraje que involucra al sector público solo puede ser de derecho (art. 2.3, ley 9307). A su vez, la ley 11.079, sobre “concesiones patrocinadas” o subvencionadas y concesiones administrativas que implican pago diferido total del Estado, establece en el art. 11.3 la posibilidad de someter las controversias al arbitraje de la ley 9307. Cuadra señalar que las reglas de arbitraje establecidas por la ley 9307 equiparan totalmente el sector público con el privado, absteniéndose de establecer privilegios procesales o de cualquier índole. c) URUGUAY. La ley 18.786 establece en su art. 54 que las controversias serán resueltas por medio de arbitraje. Si las partes no acuerdan la designación de los árbitros, la norma se remite al art. 480 del Cód. General del Proceso, que dispone que el tercer árbitro será designado por el tribunal. El mismo art. 54 establece que el laudo arbitral es inapelable. d) COLOMBIA. El régimen colombiano de resolución de disputas en las concesiones y APP no está específicamente referido a estos contratos, sino que se trata de un régimen general que establece reglas para todos los contratos administrativos. Estos contratos se regulan en la ley 80 de 1993, que dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las reglas son muy similares a las de Chile: 1) los mecanismos de resolución de controversias de los contratos administrativos son de preferencia amigables (conciliación, amigable composición y transacción) y está prohibido que los pliegos impidan de modo alguno este tipo de soluciones (art. 68); 2) la competencia de los conciliadores o árbitros

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abarca todos los aspectos del contrato; 3) el art. 73 de la ley establece que la conciliación y arbitraje podrán llevarse a cabo en centros especializados institucionales de asociaciones profesionales, gremiales o cámaras de comercio; 4) los árbitros serán de derecho, según el art. 70, y 5) el único recurso contra el laudo arbitral es el de nulidad. e) ESPAÑA. El caso de España es bien distinto del de las legislaciones americanas previamente analizadas, atento a que el decr. 3 de 2011, en su art. 21, dispone que “el orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente” para la resolución de todos los conflictos atinentes a los contratos de concesión. § 76. CONCLUSIONES. – La Argentina debe incorporar a su legislación un sistema de solución de controversias basado en los modelos de conciliación y arbitraje analizados. El sistema debe tener jerarquía legal y no debe abandonar ningún aspecto a la reglamentación. El punto central del sistema de solución de controversias radica en la equiparación del Estado y el privado, la imparcialidad real del árbitro tercero, la inapelabilidad de los laudos salvo por las causales clásicas; o sea, laudar fuera de término o fuera de los puntos sometidos a arbitraje y la correlativa y vigorosa disminución de las facultades exorbitantes que deben estar sometidas al arbitraje en cuanto a la indemnización y el cumplimiento de los requisitos. § 77. LEY 27.328. – Son válidas todas las ideas expresadas desde el § 70 hasta aquí. La ley 27.328 nos trae una nueva norma sobre el asunto, de poca significación, comparada a los estándares de la legislación extranjera. a) PANEL TÉCNICO. El art. 9º, en el inc. w, faculta a los diseñadores de los pliegos para que determinen los “procedimientos y métodos” para resolver las controversias, mencionando a los paneles técnicos para los problemas técnicos, interpretativos y patrimoniales durante la ejecución del contrato y al arbitraje.

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Se confirma así la tendencia de la legislación comparada, en la cual la competencia de estos paneles abarca las controversias puramente técnicas, las económicas que son su consecuencia, las puramente económicas y, en todos los casos, la aplicación de las normas pertinentes. El panel técnico entrará en vigencia desde el inicio del contrato, y estará compuesto por profesionales o representantes de universidades nacionales o extranjeras con acreditada idoneidad, imparcialidad e independencia y trayectoria nacional o extranjera. La norma parece bien orientada y competitiva con la legislación comparada. Sin embargo, la competencia del panel técnico es la de “dilucidar”, expresión de alguna vaguedad. En la legislación comparada (Chile), los paneles técnicos producen su informe sobre la controversia y posteriormente aconsejan y acercan a las partes para lograr una solución amigable. Además, siempre en la legislación comparada, en el arbitraje posterior el informe del panel técnico es la principal prueba del proceso, lo cual constituye un activo animador de las soluciones negociadas en torno al informe. Finalmente, el panel técnico no es obligatorio, lo cual es otro déficit. Tampoco se establece un sistema de designación de los paneles técnicos, con tercero imparcial e incompatibilidades, lo cual queda para la reglamentación5. b) EL ARBITRAJE, EL LAUDO ARBITRAL Y LOS RECURSOS. A su vez, el cap. VII de la ley se refiere específicamente al eventual arbitraje. La facultad de incluir el arbitraje es de quienes diseñan los pliegos, en cada caso. Si el arbitraje implica la prórroga de la jurisdicción, debe intervenir el Poder Ejecutivo expresamente, o sea que deberá 5

Efectivamente, el decr. 118/17 ha reglamentado el panel técnico en el art. 9º, inc. 13.

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dictarse un decreto específico y comunicarse la decisión a la Comisión Bicameral del Congreso (arts. 25 y 30, ley 27.328). La actitud hipersensible de nuestros legisladores frente a la prórroga de la jurisdicción es un indicador evidente del temor a la justicia imparcial. Está claro que ellos piensan que es mejor tener jueces locales, que casi siempre fallarán a favor del Estado. El art. 26, con acierto, establece que, para el caso en que haya arbitraje, solo podrá atacarse el laudo sobre la base del art. 760 del Cód. Proc. Civil y Comercial. El Proyecto original acertadamente definía la “falta esencial de procedimiento” de la mencionada norma como aquella que constituye una “grave violación al derecho de defensa”. Esta mención ha sido suprimida, lamentablemente. Pero además determina que los recursos no podrán alterar la apreciación o aplicación de los hechos o del derecho aplicable. La definición contribuye a la claridad y también a limitar la posibilidad de que los jueces revisen los laudos por cuestiones que no hacen a su esencia. Finalmente, en el Proyecto original se establecía la inaplicabilidad del art. 1656 del Cód. Civil y Comercial, una norma que permite la revisión judicial de los laudos casi en cualquier caso, con lo cual el arbitraje se convierte en una instancia más de un juicio ordinario. En la práctica, el art. 1656 citado deja sin efecto al arbitraje como institución, por lo cual su exclusión en el Proyecto de la ley 27.328 era totalmente acertada. Hemos visto que el art. 26 de la ley dice que los recursos de aclaratoria y nulidad nunca podrán implicar la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos o del derecho aplicable. Más allá de la redacción confusa, la norma es correcta. Sin embargo, a la luz de la actitud que tienen muchas veces nuestros tribunales con el arbitraje, nos parece insuficiente. Así las cosas, los únicos arbitrajes posibles serán con jurisdicción extranjera, en los cuales no se aplicará el Código

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Civil y Comercial, sino las normas de procedimiento propias de la institución arbitral que se elija. Es una verdadera pena. Una vez más, los inversores locales resultarán desprotegidos. En efecto, si el pliego establece el arbitraje, es posible que se aplique el art. 1656 del Cód. Civil y Comercial y tendrán una instancia más. La otra alternativa es igual o peor: sujetarse a la jurisdicción común. En Chile los arbitrajes locales han sido de intachable imparcialidad y hoy son una garantía de seguridad para los desarrolladores y financistas internacionales, que se sujetan sin inconvenientes a los paneles técnicos y a los árbitros locales. Pero, naturalmente, no existe una norma como el citado art. 1656. La norma tampoco contiene referencias al procedimiento arbitral ni al nombramiento de árbitros. c) LA CUESTIÓN DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN. Nuestro país tiene cincuenta y ocho tratados bilaterales de protección de inversiones6. Los tratados están casi todos en vigor, puesto que su duración era de diez años, requiriéndose para su cese la denuncia de una de las partes, con doce meses de anticipación. En caso de no existir denuncia, los tratados quedan automáticamente prorrogados. Por supuesto, se incluyen todas las naciones potenciales inversoras en Argentina. En mérito al art. 75, inc. 22, de nuestra Const. nacional, los tratados internacionales tienen prelación sobre las leyes dictadas por el Congreso, lo cual ha sido aceptado pacíficamente7. Los tratados tienen una gran amplitud en cuanto al término “inversión protegida”, que abarca casi toda la actividad 6

SICE, Sistema de Información sobre Comercio Exterior de la

OEA. 7

Conf. “Café La Virginia” (Fallos, 317:1282).

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económica y, por supuesto, los objetos contractuales establecidos en el art. 1º de la ley 27.328. Además, la protección es también muy amplia, incluyendo cualquier cambio normativo que implique expropiación o una alteración sustancial de las condiciones existentes al contratar que repercuta negativamente en la inversión. En realidad, la protección a la inversión está escrita de diferentes maneras en los distintos tratados, lo cual, dada la existencia en todos ellos de la “cláusula de la nación más favorecida”, amplía aún más el espectro de protección. Todos los tratados establecen la jurisdicción arbitral, tanto para las controversias entre las partes como para aquellas en las que es parte uno de los Estados y un inversor particular. Algunos, como el suscripto con Alemania y otros, tienen una cláusula de espera de dieciocho meses en los tribunales locales, antes del recurso ante el Tribunal Arbitral. Debido a la mencionada cláusula de la nación más favorecida presente en todos los tratados, y a la existencia de tratados que no tienen dicha espera de dieciocho meses, la disposición ha sido inaplicable en la práctica8. Atento a lo expresado respecto de la prelación de los tratados sobre las leyes, la supuesta facultad del Ejecutivo para decidir sobre la existencia o no de arbitraje queda como letra muerta respecto de los contratistas extranjeros9. 8

La Argentina, en mérito al incumplimiento sistemático de sus propias leyes durante los últimos casi quince años, logró el récord de causas arbitrales, perdidas en abrumadora mayoría. Pero además se plasmó una notoria injusticia: mientras los inversores internacionales gozaron de una jurisdicción independiente, los inversores nacionales quedaron sometidos a la falta de especialización, el fiscalismo y la ineficacia de los tribunales contencioso-administrativos locales, con plazos de quince años, tres instancias y costos de tasas exorbitantes. 9 Dificultar la jurisdicción arbitral internacional siempre es un activo en nuestra política populista.

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A continuación veremos las consecuencias de la existencia de los tratados bilaterales de inversión (TBI). Respecto de los contratistas internacionales, quedan sin valor los arts. 9º, inc. x, y 25, en la medida en que todos los inversores extranjeros protegidos por TBI tienen acceso a la jurisdicción arbitral internacional, con las reglas emanadas del propio TBI. Exista o no en el pliego la cláusula de arbitraje y prórroga de jurisdicción, ella estará vigente siempre que el inversor esté protegido por un TBI. Con relación a los contratistas nacionales quedan sujetos a la jurisdicción contencioso-administrativa local, salvo que el licitante opte por el arbitraje. Aun en el caso en que exista en el pliego una cláusula arbitral con arbitraje local, se proyecta sobre él la sombra ominosa del art. 1656 del Cód. Civil y Comercial, que abre el arbitraje casi a cualquier recurso, convirtiéndolo en una instancia más. El conjunto de normas que hemos descripto favorece la mayor competitividad de los contratistas extranjeros, que al contar con arbitraje tienen mayor seguridad jurídica y por tanto mayor competitividad financiera. d) PAGOS DURANTE LA CONTROVERSIA. El art. 27 establece que el contrato podrá prever que los pagos que se devenguen para el contratista durante la controversia deberán pagarse siempre que no estén alcanzados por ella. Para el caso en que los pagos estuviesen alcanzados por la controversia, deberán ser depositados en una cuenta fiduciaria o de garantía, siempre que el consultor técnico o la Administración consideren que ha cumplido sus obligaciones. La norma repite la disposición contenida en el art. 31 del derogado decr. 1299/00 y constituye una garantía contra el comportamiento frecuente de la Administración contratante de frenar los pagos ante el reclamo de los contratistas como modo de presión frente al reclamo.

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Sería muy bueno que esta norma se generalizara en todos los contratos con el Estado. Finalmente señalamos que, en nuestra interpretación, el art. 27 se aplica a todas las controversias arbitrales, si el arbitraje está en el pliego, y también en las judiciales, si el arbitraje no está previsto. En primer término, la ley no distingue y se refiere a “controversias” lato sensu, de modo que resulta lógicamente inadmisible restringir el alcance. En segundo término, porque la finalidad de garantía de la norma, consistente en salvaguardar al más débil de las vías de hecho que puede aplicar el más poderoso durante el proceso, es necesaria en el proceso arbitral y más aún en el judicial, que tiene en nuestro país una duración larguísima. e) COMENTARIOS AL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE 27.328. El sistema de la ley luce con buenas intenciones, pero incompleto y, sobre todo, incierto. Finalmente otorga sustanciales ventajas a los oferentes-contratistas internacionales. Es acertado porque casi todas las disposiciones del cap. VII son correctas y están enderezadas en el buen sentido, o sea, brindar seguridad al inversor de que será imparcialmente juzgado por tribunales con especialización, con la intervención previa de un panel técnico que puede evitar muchas controversias o, en el caso que se produzcan, aclarar muchísimo los hechos, los datos técnicos y económicos y el derecho aplicable. Esto, que de por sí es un importantísimo valor, que debe estar siempre presente en la administración de justicia, en el caso de los contratos de PPP tiene, además, el efecto de disminuir el riesgo y el costo financiero inherente, lo cual aumenta la factibilidad y la eficiencia de estos contratos para la sociedad. Pero es incompleto porque, si se lo compara con la mejor legislación comparada, hay muchas definiciones que faltan.

LA LEY

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Finalmente, es discriminatorio e injusto para los contratistas nacionales, como ahora veremos. 1) Incompleto. En el texto principal hemos analizado la legislación chilena y otras como ejemplos y de la lectura se advierte que faltan, como mínimo, las normas de procedimiento, las de elección e incompatibilidad del panel técnico; las mismas normas respecto de los árbitros; las competencias del panel técnico; la definición de ante quién se realiza la apelación; la facultad de los árbitros de suspender los efectos de una medida sometida a su juicio, y muchas más que pueden verse en la legislación comparada analizada en el § 75. Es cierto que estas definiciones se adoptarán reglamentariamente10. Dados los antecedentes de nuestro país, creemos que hubiese sido mejor que tuviesen jerarquía legal. 2) Incierto (falta de obligatoriedad). Creemos que el panel técnico y el arbitraje debieron ser obligatorios y estar presentes en todos los contratos de PPP. Es rayano en lo absurdo que los tribunales comunes, que carecen de especialización, que están atiborrados de causas y que tienen tres instancias, sean aptos para dirimir los conflictos que se presentan en contratos de esta complejidad. Los tribunales locales, con su tradición de fiscalismo, son un importante disuasorio de la inversión cuantiosa que requieren estos contratos. La falta de un sistema adecuado de solución de conflictos actuará elevando el riesgo y el costo financiero. Aclaramos que no estamos abogando por el arbitraje internacional. El prestigioso sistema chileno de solución de disputas, con panel técnico y arbitraje obligatorio, es totalmente local. Así las cosas, es incierto en qué casos se optará por el panel técnico y el arbitraje, lo cual queda delegado a cada Administración licitante. 10

Conf. decr. 118/17, art. 9º, inc. 13.

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Frente a la reputación adquirida por nuestro país en los últimos doce años, el sistema de resolución de conflictos de la ley 27.328 es correcto, pero totalmente insuficiente. 3) Discriminación contra los contratistas nacionales. En el punto c hemos visto los efectos de los TBI, a cuyos comentarios nos remitimos. f) RECOMENDACIONES. Ellas surgen claramente de la crítica anterior. Sin duda deberían incorporarse al texto legal el panel técnico y el arbitraje obligatorio tanto para empresas locales como extranjeras. También deberían incorporarse, siguiendo el ejemplo chileno, las normas de procedimiento. La garantía de un reglamento del Ejecutivo no es suficiente. En efecto, un decreto reglamentario se cambia con otro decreto y la garantía de los derechos adquiridos nacidos al amparo de una norma anterior no es una tradición de nuestro sistema jurisdiccional.

CAPÍTULO X RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN § 78. CONSIDERACIONES GENERALES. – Este breve capítulo sistematiza las recomendaciones de reforma que ya hemos visto en el análisis comparativo de la legislación nacional con la legislación comparada. Necesariamente repite ideas que hemos visto en profundidad a lo largo de esta obra. Tal como se anticipara en la introducción de este trabajo, nuestro país afronta un período crítico, con graves falencias macroeconómicas y con problemas profundos en su matriz de infraestructura. Son dos órdenes de problemas distintos, pero lamentablemente complementarios y coimplicantes. En efecto, sin correcciones macroeconómicas es muy difícil el desarrollo de la infraestructura y sin desarrollo de infraestructura es muy complejo el crecimiento postergado de la economía real. Para completar este panorama poco alentador, el crédito internacional es escaso y complicado, debido al comportamiento hostil de nuestro país respecto de los mercados de capitales en el último decenio. En el momento de escribir este trabajo, un nuevo Gobierno está en ejercicio desde hace poco más de un año. Creemos que se avecina un comportamiento más flexible de los mercados de capitales e instituciones financieras.

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No obstante ello, la Argentina, después de doce años de abandono y desprecio por los contratos, debe hacer los mejores esfuerzos por generar un intenso flujo de inversiones en infraestructura. Y para ello, entre otros ítems importantes, es decisiva la modernización de las leyes que dan sustento a la colaboración privada en la inversión y desarrollo de la infraestructura pública. Como se ha dicho en la introducción, el propósito de este trabajo es proponer una modificación de nuestros instrumentos legales que regulan la colaboración público-privada en la inversión de infraestructura. Esto es solo una pequeña parte del enorme esfuerzo que se requiere para poner nuevamente en marcha nuestra economía, estancada desde hace cuatro años por el agotamiento previsible del modelo populista, insustentable por hipótesis. Si bien es una pequeña parte del esfuerzo, no deja de ser decisiva. Para superar el agudo déficit de infraestructura que padecemos necesitamos el concurso del capital privado y para ello es imprescindible contar con una legislación que cumpla con los estándares imperantes en los países de similar desarrollo. Para ello, en este trabajo hemos recorrido un camino crítico que analiza los siguientes conceptos. a) Las bases técnicas, económicas y jurídicas de cada instituto y su descripción analítica. b) La recepción de esas realidades en nuestro derecho positivo. c) La crítica de esas normas a la luz de su aptitud para obtener un importante flujo de inversiones privadas que impulse el desarrollo de la infraestructura pública. d) Por último, el análisis pormenorizado de la legislación comparada, con el objeto de entender cualitativamente el “mercado” que tienen a la vista los inversores especializados en este tipo de contratos. En efecto, existe una competencia por el capital de los mercados y en esa competencia es decisiva la estructu-

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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ra normativa que cada país exhibe y propone a los inversores. Durante la última década, nuestro país se ha mantenido al margen del mercado de concesiones y APP. Mientras tanto, los contratos de APP y concesión cambiaron mucho en la legislación comparada y, como hemos visto a lo largo de este trabajo, nuestra legislación ha quedado obsoleta e imposibilitada de competir en un mercado en el cual otros países ofrecen regímenes equilibrados entre el sujeto privado y el sujeto público, dejando de lado concepciones autoritarias que espantan las inversiones o las encarecen exageradamente por el costo de la cobertura de riesgo. El propósito de este capítulo es resumir como recomendaciones los comentarios críticos que se han realizado y proponerlos como parámetros de modificación de nuestra legislación. § 79. LA CUESTIÓN SISTEMÁTICA. LEYES REGLAMENTARIAS. – Creemos que las modificaciones de las estructuras jurídicas deben ser precisamente eso; modificaciones y no sustituciones. Consideramos imprudente y perjudicial la sustitución lisa y llana de las normas completas, como se hace normalmente en nuestro derecho. Por ello, aquí se propone que la actualización del régimen jurídico de estos contratos se haga mediante el agregado, derogación específica o sustitución analítica de los textos que se requieran para cumplir con las exigencias de la legislación comparada y de los mercados, conservando los textos virtuosos que existen en la ley 17.520, con su modificación incorporada por la ley 23.696, y los del decr. 1299/00. A lo largo de esta obra hemos visto que la legislación comparada en materia de concesiones y APP es sumamente detallada y específica y deja poco campo al Poder Ejecutivo por vía de reglamentación y menos aún a los organismos que redactan los pliegos.

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En efecto, el análisis de la legislación comparada sorprende por el nivel reglamentario de las leyes inherentes a estos contratos, lo cual es también una garantía de estabilidad del orden jurídico para los inversores. Por ello, las propuestas que se formulan más adelante deben tener jerarquía legal para ser competitivas frente a sus pares extranjeras. Finalmente, consideramos que se debería hacer un único texto legal ordenado que abarque tanto los principios generales comunes a los contratos de concesiones de obras públicas y las asociaciones público-privadas como las normas específicas correspondientes a cada contrato. § 80.

EL

PRINCIPIO RECTOR DE LA REFORMA: LA TENDENCIA A

LA EQUIPARACIÓN DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO.

– La tendencia a la equiparación del sujeto público y el privado ha sido, sin dudas, el principio rector de la evolución de estos contratos en el último decenio, acentuándose con la crisis de 20082009. El sector público, que privilegiaba la transferencia de riesgos al privado como leitmotiv de estos contratos, ha cambiado su enfoque a partir de la experiencia. Se creía que con una simple transferencia de riesgos al sector privado se podían resolver todos los problemas inherentes a una contratación de larguísimos plazos, en la que acontecían los sucesos más imprevisibles. Era un pensamiento mágico que eludía la realidad de la magnitud de esos riesgos, inafrontables para el sector privado, más allá de las teorizaciones normativas. Las sucesivas crisis de los 90, y en especial la de 2009, demostraron con singular dureza que esos postulados teóricos no eran compatibles con la experiencia y que, cuando los riesgos se presentaban en una magnitud tal que hacía trastabillar el contrato, quedaban dos opciones: rescindir el contrato por incumplimiento o renegociarlo contraviniendo frontalmente las normas contractuales sobre transferencia de riesgos al privado.

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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Ambas opciones son criticables. La rescisión del contrato, porque en la mayoría de los casos implicaba asumir la construcción en la condición en que estaba o el servicio público en situaciones improvisadas y peores, con el agravante de que los costos del evento de riesgo inevitablemente debían ser transferidos por el nuevo contratista privado al precio de los servicios o a la contraprestación, con independencia de la expulsión del contratista anterior (“There’s no such thing as a free lunch”). Por otro lado, la segunda opción –mucho más racional–, o sea, la renegociación a despecho de las cláusulas de asunción del riesgo, es contra legem, e inevitablemente deja flotando sobre la renegociación un humo de sospecha de corrupción. Paulatinamente el enfoque teórico se adaptó a la experiencia, con algunos lineamientos fundamentales que se reflejaron en las normas. Estos lineamientos son los siguientes. a) Poner mucho más énfasis en el elemento “colaboración” de estos contratos, buscando una eficiencia realista y alejándose de prejuicios ideológicos. b) Disminuir enérgicamente la aleatoriedad del contrato buscando la reafirmación del paradigma conmutativo que brinde seguridad y no zozobra; la seguridad de que el contrato se va a compensar dinámicamente para absorber los desajustes que el riesgo acaecido plantea, y la certeza de que se mantiene el equilibrio económico-financiero original del contrato. c) La búsqueda de la eficiencia en términos de costo-beneficio, con una transferencia realista y analítica de los riesgos, proporcionándolos a lo que realmente cada parte puede cumplir, lo cual determina costos financieros mucho más competitivos. d) Una jurisdicción especializada, independiente y rápida, sin privilegios para el sector público. En nuestro país el derecho administrativo tradicionalmente se ha inspirado en una teoría casi angelical del Esta27.

Crivelli.

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do, que es el fundamento de su supremacía en los contratos, a tal punto que ahoga los derechos del sector privado. De allí que el Estado sea considerado semper solvens, aun contra la realidad de sus crisis financieras sistemáticas; inembargable, pese a que normalmente tarda años en pagar y lo hace en bonos consolidados (siempre hay una consolidación de deudas en ciernes); que las decisiones administrativas sean ejecutorias, sin necesidad de intervención judicial, pese al abuso flagrante que se ha hecho de esta figura en materia de contratos; que se adjudiquen omnímodas “facultades exorbitantes”, tanto que se convierten en bases funcionales de la corrupción de nuestros Gobiernos de los últimos veinte años, y –finalmente– que el sistema de indemnizaciones sea tan confuso y general que es en la práctica inexistente. Todos estos institutos, y muchos más, se han sostenido y aumentado pese a la evidencia empírica, como si la experiencia no pudiera conmover una teoría administrativa que resiste contra toda experiencia. § 81. CARÁCTER DE LAS RECOMENDACIONES. – A continuación se realiza un inventario muy simple y general de los institutos que deben incorporarse, así como de las normas que deben derogarse o declararse inaplicables a estos contratos. En los capítulos precedentes se ha analizado y valorado cada norma, y se la ha comparado con la legislación de países parecidos en desarrollo. Este resumen, en cambio, es de carácter general; sus recomendaciones son condiciones imprescindibles, pero para nada suficientes. a) CUESTIONES EXTERNAS A LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO -PRIVADA EN INFRAESTRUCTURA PÚBLICA. Se trata de normas o institutos que tienen un alcance general y que, sin perjuicio de la grave perturbación que causan en la economía, son directamente imposibles de aplicar a los contratos que estamos analizando. Existe innumerable cantidad de estas normas, restrictivas de la libertad de comercio, acuñadas

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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durante los últimos diez años. Señalamos algunas, a título de ejemplo. 1) El control de cambios. 2) La prohibición de indexar. 3) La prohibición de girar dividendos. 4) Las restricciones a la importación. 5) Las restricciones al arbitraje. 6) Las dificultades inherentes a los pactos en moneda extranjera. Si de verdad queremos que exista inversión privada en el desarrollo de infraestructura pública, todas estas normas e instituciones, y muchas otras del mismo tenor, deben desaparecer. El comentario precedente parece obvio. Sin embargo, durante los últimos sesenta años nuestro país ha soportado estos dispositivos, generalmente propios del populismo, salvo breves “intervalos lúcidos”. b) EL DECRETO 1023/01. UNA CUESTIÓN PREVIA. La actualización y modificación de nuestra legislación de concesiones y APP requiere ineludiblemente la declaración de inaplicabilidad de la norma citada en el título. En verdad pensamos que debiera ser profundamente modificada para todas las contrataciones del Estado, dado su intenso carácter estatista, rayano en lo arbitrario. Pero, dado el alcance de esta obra, nos limitamos a proponer que el citado decreto sea inaplicable a estos contratos de largo plazo y alto riesgo, lo cual deberá establecerse en la nueva ley. c) UNA ÚNICA LEY DE CONCESIONES Y APP. La mayoría de los principios que sustentan los contratos de colaboración público-privada son comunes a las concesiones y a las APP. Por ello creemos que debiera haber una única ley, con una parte general que contenga las disposiciones comunes para ambos contratos y secciones específicas para las normas que los diferencian.

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Consideramos que en una futura reforma debe mantenerse la distinción entre concesiones y APP, basada en quién es el que paga la contraprestación (el usuario o el Estado, respectivamente). Ya tiene alguna tradición en nuestro país, y creemos que no es conveniente cambiar. Sin embargo, debe eliminarse o reducirse considerablemente el margen de contribución por los usuarios, establecido en el decr. 1299/00 para las APP atípicas, porque el margen existente es tan alto que las superpone con las concesiones. d) LA ECUACIÓN ECONÓMICO -FINANCIERA. La protección de la ecuación económico-financiera original del contrato es la primera y más importante reforma que se debe introducir. Recordamos que en la actualidad nuestra legislación exhibe el que se detalla a continuación. Con respecto a las concesiones, el art. 57 de la ley 23.696, que modifica la ley 17.520, dice que “la rentabilidad no debe exceder una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas y la utilidad neta de la concesión”. A su vez, el decr. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696, dice en su art. 57 que la estructura económico-financiera es un “elemento básico del contrato” y que se debe expresar la TIR de la inversión. Surge claramente que la garantía de la ecuación económico-financiera es mucho más tenue que las legislaciones analizadas y además está establecida en sus aspectos más trascendentes en un decreto reglamentario y no en la ley. Por su parte, el decr. 1299/00 no tiene previsiones respecto de las APP. Lamentablemente corresponde destacar el fallo “Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado nacional - PEN - Decr. 1583/96”, del 9 de junio de 2009, mencionado con anterioridad, en el cual la Corte Suprema convierte en “declaración unilateral” a la TIR de un contrato de concesiones, contrariando lo establecido por el decr. 1105/89 y la ley 23.696.

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Este fallo pone en crisis todo el sistema de estabilidad de los contratos de concesión y APP, llevando estos contratos a una aleatoriedad que contrasta con la legislación comparada. La propuesta es incluir en la parte general de la nueva ley un texto similar al del real decr. 3 de España, de 2011 (art. 258 y concs.), o bien seguir los lineamientos de la ley 80 de Colombia (arts. 5º, 27 y concs.), que supere los textos vigentes y deje sin futuro el fallo citado. e) RECOMPOSICIÓN DEL CONTRATO POR RIESGOS AJENOS AL CONComo se ha visto, la garantía precedente implica que, si la TIR del contrato se altera por un riesgo no imputable al concesionario, el contrato deberá ser “recompuesto o renegociado”, con el objeto de mantener la TIR original. La recomposición se realizará aumentando o disminuyendo el plazo, la inversión o la contraprestación. El estatus corriente de la legislación nacional es el siguiente. Nuestra normativa carece de previsiones respecto de las concesiones. Tampoco establece indemnizaciones para el caso en que no se pueda continuar con el contrato. El decr. 1299/00 tampoco tiene previsiones respecto de las APP. A su vez, el decr. 1023/01 establece que las recomposiciones contractuales solo tendrán lugar en los casos fortuitos naturales, excluyéndose el hecho del hombre. Asimismo, prohíbe el reconocimiento del lucro cesante. Se propone seguir el modelo del real decreto 3 de España ya citado, que establece con precisión los casos en los que debe estabilizarse el contrato cuando hay riesgos ajenos al contratista, tales como riesgos legales, macroeconómicos, naturales, casos fortuitos de cualquier índole, etcétera. En el caso de que por estas causas no pueda continuar el contrato, se debe contemplar una indemnización plena, que comprenda la totalidad del daño y el lucro cesante, siguiendo al decr. 900 de Chile, en el cual el lucro cesante se

TRATISTA.

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proporciona a las inversiones cumplidas, o al sistema español que pone un límite de cinco años a los “beneficios futuros” (real decr. 3 de 2011). f) RECOMPOSICIÓN DEL CONTRATO POR ACUERDO DE PARTES. Se trata del caso en el que la Administración, el concesionario o los terceros encuentren, durante el contrato, mejores o mayores inversiones que optimizan la performance del servicio público que brinda la infraestructura. En estos casos existe en la legislación comparada la posibilidad de introducir estas mayores inversiones, recomponiendo el contrato con aumentos de plazo, de contraprestación o de subsidios (recomposición por el proyecto). El estatus corriente de nuestra legislación es el siguiente. La legislación nacional carece de previsiones respecto de las concesiones. Existió en la Nación un buen régimen para estas modificaciones (restringido a los llamados “corredores viales”), establecido en el decr. 489/95, pero ha quedado derogado. Respecto de las APP, el DNU 1299/00 tampoco tiene previsiones. Existían normas regulatorias en el decr. regl. 228/00, pero está derogado. El decr. 1023/01 establece la facultad de la Administración de modificar el contrato por razones de interés público, fijando como límite el 20 % y facultando al contratista a rescindir, si se excede ese límite. También fija un límite absoluto del 35 %, después del cual no se puede modificar el contrato. La disposición no establece ninguna regla de recomposición que mantenga la ecuación original del contrato. Tampoco se estipula un régimen de indemnizaciones para los casos en los que corresponda. La propuesta es introducir en la ley las disposiciones del decr. 489/95, con las modificaciones que correspondan, atento a su carácter original restrictivo a las obras viales. g) FACULTADES EXORBITANTES. En la legislación comparada, tal cual se ha visto, las facultades exorbitantes están so-

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metidas al arbitraje (Chile), a serias restricciones (Brasil) o a la intervención de organismos de altísima jerarquía, como el Consejo de Estado (España). El estatus de nuestra legislación es el siguiente. La sanción del decr. 1023/01, aplicable expresamente a las concesiones y eventualmente a las APP, determina que casi no existe límite alguno al ejercicio de las facultades exorbitantes por el Estado. Este puede interpretar, extinguir, revocar los contratos y ejecutar sus decisiones, sin que nadie pueda impedirlo. Al privado le quedará una acción resarcitoria frente a los tribunales para obtener una indemnización que nunca comprenderá el lucro cesante y que, de acuerdo con la experiencia, demorará muchos años. En ninguno de los dos casos se reglamenta absolutamente nada sobre indemnizaciones. Las facultades exorbitantes en contratos donde hay una importante inversión privada son miradas con recelo por los mercados, porque el Estado puede hacer lo que le parezca sin control judicial. Por ello, en la legislación comparadas se han adoptado las siguientes actitudes: 1) Reducir las facultades exorbitantes. 2) Someter las facultades exorbitantes a arbitraje de modo previo a su ejecución. 3) En todos los casos, establecer con mucha claridad los valores indemnizatorios. La propuesta es seguir el modelo chileno, plasmado en el decr. 900, en el cual no existen las facultades exorbitantes, porque todo el accionar de la Administración, aun la rescisión por incumplimiento grave, está sujeto al panel técnico y, en última instancia, a la Comisión Arbitral (art. 36). El Estado chileno no puede disponer nada sin previa intervención de la Comisión Arbitral. h) EXTINCIÓN DEL CONTRATO. Como hemos visto, una de las instituciones más caóticas en la regulación local de los

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contratos de concesión y APP es la extinción de ellos. No se legisla sobre los supuestos más frecuentes de extinción, normales y anormales. Solo se regula la extinción unilateral por voluntad del Estado; se superponen denominaciones de extinción que quieren decir lo mismo; se establece la extinción unilateral por voluntad del Estado, sin invocar el interés público; se omite toda referencia a las indemnizaciones, salvo la prohibición del lucro cesante (decr. 1023/01). La propuesta consiste en tipificar en la ley, con claridad, las causas de extinción del contrato, siguiendo el modelo español del real decr. 3 de 2001 o cualquiera de las legislaciones reseñadas a lo largo de esta obra. i) INDEMNIZACIONES. En cuanto a las indemnizaciones, en nuestra legislación estas no están reguladas para los contratos de concesión de obras públicas y APP en las leyes específicas. En la legislación general (el decr. 1023/01, de contrataciones con el Estado), tampoco hay reglas, salvo –claro está– la prohibición del lucro cesante. En consecuencia, se propone seguir cualquiera de los modelos de la legislación comparada analizada; en especial, el chileno o el español, que tienen normas muy probadas en la práctica. Asimismo, se propone establecer en la ley las distintas indemnizaciones y los conceptos que abarcan y someter las indemnizaciones a laudo arbitral previo. El pago de las indemnizaciones también debe realizarse antes de la desposesión, en cualquier caso. Nunca deberá ser menor que la inversión no amortizada y debe ser suficiente para desinteresar a los financistas. Por último queda por admitir en la ley el pago de beneficios futuros en la extinción unilateral. j) RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En la legislación argentina la ley 17.520, modificada por la ley 23.696, no contiene previsiones de arbitraje. Con respecto a las APP, el decr. 1299/00 deja al Poder Ejecutivo la decisión de incluir arbitrajes en los pliegos; es

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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decir sea que la decisión es para cada caso y del Poder Ejecutivo. Por tanto, en nuestro sistema legal no hay garantía legal de arbitraje y mucho menos de procedimiento. La legislación comparada ha evolucionado hacia arbitrajes de amigables componedores, o de derecho, con tercero imparcial y requisitos de especialización entre sus miembros. Existen dispute boards o paneles técnicos que producen recomendaciones y análisis técnicos, económicos y jurídicos. Tanto los paneles técnicos como los tribunales arbitrales tienen incompatibilidades muy específicas, que aseguran la imparcialidad, y requisitos que aseguran la idoneidad. Además, en el modelo chileno, tanto el panel técnico como el tribunal arbitral son específicos para cada contrato y son nombrados en el origen para que actúen desde el inicio hasta la terminación del contrato. El arbitraje no es facultativo, sino que es obligatorio para la Administración y está establecido de ese modo por la ley; es decir, no deja nada librado al Poder Ejecutivo. La propuesta es seguir el modelo chileno plasmado en el art. 36 y concs. del decr. 900. § 82. LA LEY 27.328. – En general son válidas las ideas del § 78 en adelante, con la observación reiterada en el sentido que los comentarios referentes a concesiones son aplicables a las PPP con contraprestación preponderante del usuario, mientras que los comentarios correspondientes a las APP del decr. 1299/00 son pertinentes respecto del caso de PPP con remuneración proveniente del contratante estatal. Para más claridad seguiremos en este comentario los puntos pertinentes. a) LA CUESTIÓN SISTEMÁTICA. La ley 27.328 ha seguido la técnica contraria a la recomendada; o sea, se ha sancionado una ley nueva. Existen superposiciones de régimen legal, a punto tal que el mismo contrato tiene tres regulaciones; a saber, la ley 27.328, la ley 17.520 y el decr. 1299/00.

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El tema ha sido desarrollado en el § 2, al cual remitimos. Pese a los innegables avances, la ley 27.328 es una ley muy general, que establece principios y que deriva casi todo a la reglamentación o, peor aún, a los pliegos de licitación. Sigue en esto una tendencia exactamente contraria a la que está vigente en la legislación comparada de los países con los que competiremos para conseguir inversiones privadas en infraestructura pública. Nunca olvidemos que un decreto se cambia con otro decreto. ¿Cuál será el estatus de los derechos derivados del decreto reglamentario, frente a los cambios introducidos por otra norma equivalente? ¿Se considerarán derechos adquiridos o “relaciones o situaciones jurídicas no consolidadas”?1 b) EL

PRINCIPIO RECTOR DE LA REFORMA: LA TENDENCIA A LA

Más allá de las críticas sistemáticas, la ley 27.328 representa un claro avance en el sentido de equiparar a los sujetos del contrato, que es su virtud más importante. Son una muestra de ello algunas disposiciones que destacamos. El art. 9º, en los siguientes incisos: inc. b, referido al reparto de los riesgos; inc. f, referido a la integridad de la remuneración; inc. g, en cuanto a la variedad de aportes estatales permitidos para facilitar los contratos; inc. i, referido a las modificaciones de la inversión, que deberán salvaguardar el equilibrio económico-financiero original; inc. j, que fija el derecho genérico de las partes al mantenimiento del equilibrio económico-financiero original; inc. m, que permite las garantías financieras del capítulo III; inc. n, que establece la obligación de la contratante estatal de colaborar en la obtención del financiamiento; inc. p, que regula la extinción del contrato y en especial la extinción anticipada y, EQUIPARACIÓN DE LOS SUJETOS DEL CONTRATO.

1

El decr. 118/17 está sujeto a las contingencias arriba señaladas.

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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muy importante, excluye la aplicación del decr. 1023/01 y las leyes 21.499 y 26.944, e inc. s, que permite la aplicación de la excepción de incumplimiento por parte del contratista frente al Estado incumplidor. También el art. 10, que determina que en la extinción anticipada se deberá pagar previamente la indemnización prevista en el contrato, que no podrá ser inferior a la inversión no amortizada, asegurando además el repago de la financiación aplicada al proyecto. c) LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA. El art. 9º de la ley 27.328 establece con claridad meridiana el principio rector de estos contratos conmutativos, o sea, el derecho de las partes al mantenimiento del equilibrio económico-financiero original del contrato. Sigue en esto la tendencia preponderante de la legislación comparada que hemos analizado. La reglamentación proyectada explicita, en detalle, el principio de mantenimiento de la ecuación económico-financiera original del contrato, concepto que está reiterado a lo largo del art. 9º2. d) RECOMPOSICIÓN DEL CONTRATO POR RIESGOS. Lamentablemente la ley 27.328 no contiene normas específicas, como sucede en la legislación comparada. Todo está sujeto a la aplicación del art. 9º, recién analizado, y a lo dispuesto por la reglamentación y los pliegos. e) RECOMPOSICIÓN DEL CONTRATO POR ACUERDO DE PARTES. En este punto hay un avance significativo respecto de la legislación precedente. En efecto, el inc. i del art. 9º establece un límite del 20 % para las variaciones en más o en menos de la inversión y, más importante, salvaguarda la ecuación económico-financiera original del contrato. f) FACULTADES EXORBITANTES. Con acertado criterio, la ley 27.328 ha eliminado la mayoría de las facultades exorbitantes al declarar inaplicable el decr. 1023/01. 2

A la fecha de edición de esta obra, se ha dictado el decr. 118/17, reglamentario de la ley 27.328, que confirma el criterio expuesto, en su art. 9º.

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Quedan las imprescindibles, como la de modificar unilateralmente la inversión con los límites que hemos visto con anterioridad (art. 9º, inc. i), y la de extinguir anticipadamente el contrato, con una regulación acertada y equilibrada que prevé las indemnizaciones. Se elimina la posibilidad de declarar nulo o suspender un contrato en sede administrativa, alegando ilegitimidad. Necesariamente se requiere el pronunciamiento de un tribunal, lo cual es importantísimo a la luz de lo acontecido en la última década (art. 9º, inc. p). g) EXTINCIÓN DEL CONTRATO. También aquí hay importantes avances. En el inc. p del art. 9º se mencionan las causas de extinción y se determina que todas ellas deberán constar en el contrato con su respectivo procedimiento. Ya nos hemos referido anteriormente a la imposibilidad de suspender o extinguir el contrato por nulidad en sede administrativa. Permite el lucro cesante en la indemnización (inaplicabilidad de las leyes 21.499 y 26.944 y el decr. 1023/01). Para los casos de extinción anticipada, fija el pago anticipado de la indemnización, que –como hemos visto– no puede ser inferior a la inversión no amortizada ni omitir el pago de la financiación aplicada (art. 10). h) INDEMNIZACIONES. Ya hemos visto los avances de la ley 27.328 en esta materia, al eliminar la absurda prohibición del lucro cesante e imponer requisitos referidos a las extinciones anticipadas. i) RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En este asunto son pocos los avances. El panel técnico y el arbitraje no son establecidos por la ley, sino que son una facultad de quienes diseñan los pliegos. Faltan determinaciones imprescindibles, como el modo de designar el panel técnico y los árbitros, las incompatibilidades, las competencias, etcétera.

RECOMENDACIONES PARA UNA FUTURA LEGISLACIÓN

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El régimen luce pobre respecto de la legislación comparada analizada. La ley, sin decirlo, privilegia a los inversores-contratistas internacionales que tienen arbitraje en cualquier caso, siempre que su país de origen tenga un TBI con la Argentina. j) AGENCIA ÚNICA DE PPP. La ley crea un organismo central que tiene a su cargo la competencia técnica, económica y jurídica en materia de PPP, con carácter de asesoramiento. En esto sigue la tendencia de la legislación comparada. Así, por ejemplo, siguiendo el ejemplo británico de la agencia Partnership UK, Chile, Colombia y Perú han creado unidades centrales en materia de contratos PPP. La presencia de este organismo otorgará coherencia y conocimientos imprescindibles a los organismos, en tanto cada uno de ellos tiene el derecho de crear sus propias reglas dentro del amplio marco que proporciona la ley y la futura reglamentación. k) CONCLUSIONES. La ley 27.328 representa un innegable avance en la tendencia de la legislación comparada de equiparar ambas partes del contrato, con la consiguiente ventaja en costos financieros y eficiencia.

CAPÍTULO XI ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LAS CONCESIONES Y APP § 83. INTRODUCCIÓN. – En este capítulo veremos algunas cuestiones institucionales, que son importantes para desarrollar un programa coherente de concesiones y APP, ilustrándolo con un somero análisis de la estructura institucional de Chile. Ensayaremos, además, algunas consideraciones en torno al diseño de la estructura del contrato, que se ofrece al mercado y a ciertos parámetros de conveniencia y prudencia, que son necesarios para contar con una competencia exitosa. Aquí es imprescindible recordar algunas sugerencias institucionales de la introducción, vinculadas con la existencia de una Agencia Federal de Infraestructura y con un Esquema Director de Infraestructura, que profesionalicen la planificación, necesariamente dinámica, hoy sometida al capricho de la política. Es necesario priorizar los proyectos, estableciendo previamente una escala de valores para tales prioridades, que considere las opiniones del sector privado, institucionalmente incorporado a la Agencia para que tenga una mirada abierta al mercado, a la producción, al comercio y a todas las actividades que integran la economía y las finanzas. Por otra parte, la actuación del sector privado debe ser abierta e institucional, a la vista de todos, puesto que de lo

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contrario opera “en la oscuridad” y es, en muchos casos, un promotor de la corrupción. No obstante lo dicho, la decisión final siempre será del sector público. En un nivel inmediatamente inferior, debería existir una Oficina de Concesiones y APP, que se ocupe específicamente del estudio de los proyectos propiamente dichos, de su licitación, seguimiento y control, en conjunto con los organismos licitantes o entes contratantes, como los designa el decr. 1299/00. La enorme inversión realizada por nuestro país en los 90 desarrolló adecuadamente el diseño de los contratos y los anteproyectos, con la mera competencia técnica de los actores involucrados, principalmente en la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Economía y Producción. Se hizo empíricamente, pero fue muy exitosa, en cuanto refiere al nivel de inversiones conseguido, aunque algunos contratos tuvieron muy pocos oferentes y a veces las “unidades de negocio” licitadas eran tan grandes que no existían muchos competidores en el mercado. Creemos que, más allá de esa experiencia, transcurrida esta década, y en el estado actual de las cosas, es útil pensar en una institucionalización profesional de las concesiones y APP, que las resguarde de la “política”, que implica una total falta de objetividad en las prioridades, preferencias por afinidad con gobernadores provinciales, o por corrupción lisa y llana, etcétera. La Argentina y Chile comenzaron juntos su experiencia en materia de concesiones en los 90, generándose en ambos países un intenso proceso de inversión. Después de la crisis de 2001 nuestro país abandonó el sistema de concesiones como instrumento de la inversión pública y se interrumpió nuestra evolución, desvirtuándose, además, la mayoría de los contratos vigentes. Chile, en cambio, siguió adelante con la política que tan buenos resultados le dio y fue reformando y actualizando su sistema institucional para el desarrollo, ejecución y con-

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LAS CONCESIONES Y APP

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trol de las concesiones. Por ello tomamos como ejemplo las instituciones actualmente vigentes en Chile, porque tienen nuestro mismo punto de partida, pero también porque han recorrido un camino de diez provechosos años, del cual podemos aprender. A continuación se describe brevemente la estructura chilena, en la materia de instituciones para las concesiones. Por supuesto que no es trasladable de manera directa a nuestro país, pero sí lo es el nivel de profesionalismo con que se ha desarrollado el tema.

A) LA

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL

CHILENA EN MATERIA DE CONCESIONES

§ 84. PASOS PARA DECIDIR UN PROYECTO. – El programa de concesiones de Chile –el más serio y exitoso de América Latina– se estructura dentro del Ministerio de Obras Públicas. En primer término, para que un proyecto sea elegido para ser desarrollado por concesión, se lo examina con una serie de instrumentos metodológicos, que conforman el Sistema Nacional de Inversiones –SIN–, que produce una evaluación social de los proyectos. Justo es decir que en nuestro país, en 1994, se creó el Sistema Nacional de Inversión Pública –SNIP–, dependiente del Ministerio de Economía, que ha quedado olvidado en la realidad práctica. A su vez, el decr. regl. 720/95 crea el Banco de Proyectos de Inversión, llamado BAPIN. La ley 24.354, que crea el SNIP, se refiere a la inversión pública, lo cual deja puertas abiertas para la ejecución tanto pública, mediante el contrato de locación de obra pública, como privada, mediante las concesiones o APP. Sin embargo, el texto completo de la norma asume como inversión pública estrictamente la que se realiza con recursos fiscales. Las referencias al sector privado son accidentales y los arts. 12 a 14 dejan perfectamente claro que se trata de recursos presupuestarios. 28.

Crivelli.

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Las normas son, en general, de una gran vaguedad, internándose en complejidades administrativas que poco tienen que ver con los criterios de inversión, con las operaciones necesarias para su desarrollo, con el rol de la actividad privada, las técnicas para priorizar los proyectos, aunque enunciativamente se dice que hay que cumplir todos esos requisitos. Pero el aspecto central, más allá de los defectos de la norma, es que no menciona los contratos típicos para el desarrollo de infraestructura mediante el sector privado, lo cual es paradójico en la década de los 90. Es cierto que en el texto legal se menciona la financiación privada, pero para nada hay referencias a que esta pueda estar integrada a un contrato de concesión o APP, ni mucho menos criterios que permitan tomar esa decisión. En Chile, en cambio, el SIN tiene un alto nivel de profesionalismo y su meta es que la inversión pública sea evaluada en términos de proyecto, con relación a su rentabilidad socioeconómica, de modo que la infraestructura contribuya decisivamente al crecimiento. Existen instrumentos para evaluar cada sector de infraestructura prioritario para Chile. Estos sectores, parecidos a los de cualquier país en vías de desarrollo, son transporte, educación, aeropuertos, infraestructura sanitaria, hidráulica, puertos, justicia, etcétera. El objetivo de los métodos de evaluación es determinar el impacto de los proyectos en el crecimiento económico, mediante el conocimiento de la inversión asociada, que provocarán puestos de trabajo, ahorros, etcétera. Medidos los ítems que correspondan, según la naturaleza del proyecto, se pueden establecer los indicadores de rentabilidad, o sea, la tasa interna de retorno (TIR) y el valor actual neto (VAN). § 85. VALOR POR DINERO. – De acuerdo con lo expresado, la investigación decisiva a la que el SIN someterá un proyecto es el value for money que ya hemos reseñado brevemente.

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El concepto de value for money fue desarrollado en Gran Bretaña con el desarrollo del Private Finance Initiative (PFI). Consiste en comparar el costo expresado en cantidad de dinero (money) del proyecto que se quiere realizar con el valor (value) de ese proyecto, que también se expresa en dinero. Como se explicó anteriormente, el valor que se compara con el costo incluye todas las externalidades positivas y negativas del proyecto en cuestión, en materia económica, social y ambiental, o sea, la inversión privada asociada que se espera, los puestos de trabajo directa o indirectamente generados, el aumento de la productividad de cualquier índole, asociado a la existencia de la infraestructura, la rentabilidad social en términos de servicios (educación, seguridad, salud, etcétera). Dicho simplemente, se compara el costo en moneda de la inversión con el valor que esta inversión produce en términos de externalidades para la sociedad, también expresado en dinero. § 86. COMPARADOR DEL SECTOR PÚBLICO. – El Public Sector Comparator (PSC), también desarrollado en Gran Bretaña, es un sistema donde simplemente se comparan los costos de los servicios prestados por el sector público a la sociedad con los costos de alguna forma de colaboración entre el sector público y el sector privado. En Chile, la regla del PSC es distinta y adaptada a su desarrollo institucional; siempre que un proyecto pueda financiarse con el pago de los usuarios, verificados los parámetros del Sistema Nacional de Inversiones que vimos en el parágrafo anterior, el proyecto se realiza por concesión, sin más examen. No importa que la contraprestación sea el peaje, como en las carreteras o autopistas, o tarifas pagadas por uno o muchos usuarios (típicamente los puertos, ferrocarriles, energía, aeropuertos, etcétera). Cuando es imposible la concesión y se requieren preponderantemente fondos públicos, la alternativa es la locación de obra común, financiada por el Fisco, o las APP, financiadas por el sector privado a largo plazo. En estos

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casos que no pueden ser objeto de concesión, se ha aplicado la metodología de Comparador del Sector Público. Se comparan así los siguientes parámetros: a) el costo total de diseñar, construir, operar y mantener, en cada alternativa; b) el costo del riesgo asumido con o sin la transferencia parcial al sector privado, y c) el costo de financiar, en una u otra versión. La realidad es que el Comparador del Sector Público es un sistema de mucha sofisticación, pensado para administraciones de alto grado de desarrollo y fortaleza, como sucede en el Reino Unido y otras administraciones de países desarrollados. En esos países la infraestructura tiene un alto grado de desarrollo y los nuevos proyectos tienden a completar y modernizar una infraestructura que ya existe. Pero lo más importante es que esos Estados desarrollados tienen un acceso prácticamente ilimitado al crédito de los mercados de capitales a tasas bajísimas, impensables para países en desarrollo. Precisamente esos costos financieros tan insignificantes permiten compensar largamente el mayor costo de que el Estado gestione y muchas veces el examen del PSC arroja resultados favorables a la gestión estatal. En la Argentina la Administración no tiene un grado de desarrollo suficiente como para llevar a cabo los proyectos con eficiencia. Las obras públicas se atrasan por falta de pago, por defectos de diseño o por otros problemas. Es casi imposible pensar en un servicio mantenido y operado por el Estado, que tampoco puede seriamente examinar sus propios niveles de eficiencia en la construcción de una infraestructura y la prestación de un servicio público por propia gestión. La realidad es que en nuestro país los servicios prestados por el sector público son deficientes, en especial cuando se trata de infraestructura. El proyecto de infraestructura pública nacido en los años años 40, financiado con el presupuesto público y operado por el Estado, que se prolongó

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hasta los 90, fue un estruendoso fracaso, que atrasó décadas la infraestructura argentina y el desarrollo de nuestro país. El intento similar de la última década no ha sido mejor, con el agregado de la corrupción estructural. Pero además, en contraste con los países desarrollados, el crédito para la Argentina es de difícil acceso y muy caro, con lo cual el PSC pierde sentido práctico. En Chile, más allá de los postulados, el Comparador del Sector Público se ha utilizado solamente en dos casos: edificios de cárceles y de tribunales, lo cual –en términos de cantidad de inversión– es insignificante respecto de la inversión de Chile en infraestructura en los últimos años. Creemos que nuestro país, con su infraestructura en estado de postración, después de una década de abandono, necesita invertir urgentemente y que el Comparador del Sector Público no resulta un instrumento eficaz en nuestra situación. § 87. ESTRUCTURA FUNCIONAL DE LAS CONCESIONES EN CHILE. LA COORDINACIÓN DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS. – El principal organismo público en materia de concesiones es el Ministerio de Obras Públicas de Chile, que está facultado para otorgar en concesión cualquier obra pública. Si la obra fuese competencia de otra jurisdicción, se producirá la respectiva delegación. El Ministerio creó una Coordinación General de Concesiones, que tuvo un rol decisivo en la priorización de los proyectos y en el diseño de los contratos. Desde 1993, en que fue creada, ha evolucionado mucho, y su nombre actual es Coordinación de Concesiones de Obras Públicas. Al principio la oficina dividió sus tareas en unidades, que atendían íntegramente cada contrato. La experiencia de veinte años cambió sustancialmente la estructura que hoy se representa en el siguiente organigrama.

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La Coordinación actúa en dos etapas: a) la de identificación, licitación y contratación, y b) la de administración y control de los contratos. La primera etapa supone que los exámenes del Sistema Nacional de Inversiones han sido completados. De lo contrario, la Coordinación será la encargada de hacerlo. Determinado que el proyecto es apto, se cumplen las siguientes tareas. a) Estudio del negocio, en términos de ingeniería, construcción, operación, riesgos inherentes, plazos y contraprestación, como mínimo. b) Realización de un prospecto del negocio para los interesados potenciales. c) Desarrollo de las condiciones de la licitación, parámetros técnicos, económicos, legales y administrativos que deberán cumplir las ofertas. d) Precalificación y licitación. Adjudicación. La segunda etapa se desarrolla con el contrato en marcha y tiene algunas notas especiales. a) Etapa de construcción. El control se ejerce a través de la figura del inspector fiscal, un verdadero gerente de proyecto, con antecedentes profesionales suficientes para controlar la obra de que se trate, apoyado por una consultora externa, privada, elegida en licitación pública. Últimamente se ha hecho participar a los inspectores fiscales del proceso de concepción del negocio, porque se pusieron en evidencia graves dificultades en la comprensión del negocio y sus riesgos. b) Etapa de explotación. Se reproduce la figura del inspector fiscal y la consultora de apoyo, pero ahora la función es controlar el funcionamiento del contrato, sus ingresos, la garantía de ingresos mínimos –en su caso, los seguros de tipo de cambio, el pago oportuno de los subsidios contingentes–, de modo de evitar el pago de multas por el Estado. En su momento fue decisivo el Mecanismo de Distribución de Ingresos, mediante el cual se evitó la quiebra de los concesionarios con motivo de la crisis financiera de 2009.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

La Coordinación de Concesiones de Obras Públicas funciona con un nivel de excelencia. Es, a la vez, un banco de inversión, en la etapa de desarrollo del negocio, y un consultor-gerente de proyecto en la etapa de explotación. Nuestro país necesita desarrollar paulatinamente instituciones de alta profesionalidad, como las que se han descripto, con el objeto de llevar adelante un programa de concesiones y APP. Lo más importante, sea cual fuere la estructura formal, es que los funcionarios tengan una alta calificación técnica, con experiencia en la actividad privada y que sus dictámenes sean respetados por la política.

B) EL

DISEÑO DEL NEGOCIO

EN LAS LICITACIONES DE CONCESIONES Y

APP

§ 88. CONSIDERACIONES GENERALES. – La descripción del sistema institucional chileno referente a las concesiones tiene el propósito de dimensionar y ayudar a imaginar instituciones modernas para las concesiones y APP, para nuestro país, en vista al esfuerzo que prevemos para los próximos años. Con independencia de cuál sea el sistema institucional que protagonice la actividad de adquirir y controlar las infraestructuras, debemos ahora revisar algunas sugerencias para el diseño de las concesiones y APP, a la luz de la experiencia de los últimos diez años. En muchos lugares de este trabajo nos hemos referido tangencialmente al diseño del negocio de concesiones o APP. Corresponde ahora realizar un comentario específico, lo más abarcativo posible, en tanto que las infraestructuras que se pueden desarrollar, y los servicios que mediante estos contratos se pueden prestar a la sociedad, son tan amplios que resulta difícil de prever y de describir. Como veremos, el diseño del contrato está íntimamente ligado al riesgo y a sus costos de transferencia, que se expresan como costos financieros.

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¿Se trata de eficiencia o de transferencia de riesgos? Para diseñar el negocio corresponde preguntarse qué objetivo se quiere cumplir y analizar estos objetivos, para ver si son complementarios, contradictorios o excluyentes. La pregunta es atinente al propósito deseado por el Estado en la concesión o APP; a saber, ¿cuál es el objetivo? ¿Desarrollar toda la infraestructura posible, con el menor costo, o desarrollar infraestructura transfiriendo –y evitando– riesgos, con costos más altos, pero con el Estado a salvaguarda de esos riesgos? Dependerá del momento histórico de la sociedad, del desarrollo de infraestructura disponible en ese momento, del costo financiero del país en cuestión y de la dificultad mayor o menor de desarrollar infraestructura financiada, del clima de negocios, de la confianza que tenga el mercado de capitales. Por eso, lo esencial es determinar con claridad cuál es el momento de desarrollo que atraviesa la sociedad y cuál es la actitud del mercado respecto de ella, sin engaños; sin nacionalismos; sin “cuestiones políticas”. Como dijimos, existen dos modelos posibles: el que privilegia la transferencia de los riesgos y el que privilegia la eficiencia. El primer modelo se puede aplicar en sociedades en las cuales el financiamiento es de bajo costo, porque tienen mercados de capitales locales muy profundos y desarrollados, y además no hay riesgo de cambio, pues se financia en la moneda local y hay una enorme oferta de dinero, que busca la seguridad; el riesgo político es nulo, lo cual potencia la competitividad. En consecuencia, partiendo de costos financieros bajísimos, es posible pagar el costo (financiero) de transferir riesgos. En esos casos se puede estructurar la concesión o APP, transfiriendo todos los riesgos posibles, con el límite de transferencia que mantenga la factibilidad del contrato, aunque el servicio prestado sea menos competitivo en términos de costo.

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No es un modelo que pueda copiar la Argentina. Nuestro costo financiero es muy alto, pues carga con costos por riesgo de cambio, riesgo país y riesgo político, que no permiten aumentar todavía más el costo financiero con transferencias exageradas de riesgos. Creemos que nuestro país debe seguir un modelo orientado a la factibilidad de las infraestructuras y al servicio más eficiente posible. En nuestra opinión, la transferencia de riesgos, en este momento de la Argentina, es un objetivo secundario. Lo principal, en un país con su infraestructura devastada y con regiones inmensas improductivas por falta de infraestructura, es que las inversiones se hagan, con tarifas o peajes a los usuarios o pagos diferidos del Estado, lo más eficientes y ajustados posible. Esta modalidad es la que genera el mayor valor por dinero, las externalidades de las nuevas infraestructuras, la inversión privada asociada, el crecimiento de actividades económicas que serían imposibles sin los servicios que presta esa nueva infraestructura, a los costos más competitivos posible. Este trabajo tiene esa orientación: desarrollar toda la infraestructura posible para prestar los servicios más competitivos. § 89. CONCESIÓN O APP. – La siguiente decisión que se debe tomar es cuál de los tipos contractuales se va a adoptar. Para ello, el primer indicador es el origen de los ingresos. § 90. ORIGEN DE LOS INGRESOS. – En principio, si hay ingresos importantes de los usuarios, lo indicado es una concesión y, en cambio, en el caso de que estos ingresos sean minoritarios o no existan, lo indicado es una APP. Es el modelo chileno, que ha tenido enorme éxito. Casos típicos de una APP son los hospitales, las escuelas, los tribunales, etc., en los cuales no hay explotación posible. Las concesiones típicas son, en cambio, servicios en los que hay una explotación, y hay un usuario o usuarios que

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generan ingresos suficientes para amortizar la contraprestación, tal como las carreteras y el peaje, y las tarifas en los ferrocarriles, los puertos, las usinas eléctricas, sin que importe si los usuarios son muchos o solamente uno, que puede ser el Estado. También hay situaciones grises, en las cuales los ingresos de explotación son importantes, pero no alcanzan para amortizar la contraprestación necesaria para el repago de la inversión. En principio, podrá diseñarse una concesión subvencionada o una APP atípica. ESTADO VERSUS COSTO FINAN– El segundo indicador para decidir entre una concesión o una APP es el costo de financiar al Estado, en comparación con el mismo costo respecto del sector privado. En las economías desarrolladas, normalmente el costo de financiar al Estado, o con garantía de repago del Estado, es mucho más barato que el costo de financiar al sector privado. En esta situación, si bien existen usuarios que pueden amortizar la contraprestación necesaria, a veces se prefiere que el concedente se haga cargo del pago, en directa proporción al consumo, o directamente como pagos diferidos. Es el caso del peaje sombra o de tarifas eléctricas que paga el Estado al generador o de las APP que se contratan, aunque haya ingresos de usuarios suficientes para una concesión. En los países de bajo desarrollo institucional y económico, la consideración también es válida. En efecto, puede suceder, en muchos casos, que sea más barato el costo de financiar con garantía del Estado, como sucede en las APP, que financiar sujeto a la explotación, aunque exista un flujo suficiente para el repago por usuarios, como sucede en las concesiones. Las concesiones tienen algunos riesgos, que se agigantan en el caso de bajo desarrollo institucional y económico y que se traducen en altos costos financieros, tales como los riesgos de cambio, los macroeconómicos en general, los riesgos legales, etc., que son mucho menores en las APP. § 91.

COSTO

FINANCIERO DEL

CIERO DEL SECTOR PRIVADO.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

§ 92. RIESGO DE USO, TRÁNSITO O EXPLOTACIÓN. – Este es también un criterio para decidir entre concesión y APP. En efecto, aunque haya usuarios que pagan, si el riesgo de uso, explotación o tránsito es muy alto, es más conveniente la APP, porque se elimina el costo financiero del riesgo de uso, que es uno de los más altos. El concedente siempre puede resarcirse total o parcialmente cobrando a los usuarios. Pero también puede resolverse el problema en el marco del contrato de concesión, con un mecanismo de mitigación del riesgo de uso, tránsito o explotación, asegurando un mínimo que tranquilice a los financistas. Son todas cuestiones circunstanciales. Decidida la tipología del contrato, deben analizarse otras variables. § 93. DISEÑO DE LA INFRAESTRUCTURA. – La primera decisión en este tema es quién realizará el diseño. En algunos lugares, se ha optado por un anteproyecto muy avanzado, en el cual las variantes que se dejan libradas a los oferentes son muy pocas. Este método privilegia la objetividad y la facilidad de adjudicación, por cuanto se reducen las variables de la competencia. La crítica, naturalmente, es que se deja de lado la experiencia y la imaginación del sector privado. La segunda posición es naturalmente lo contrario, o sea, que el proyecto tenga un bajo nivel de definición, “un perfil”, y que defina los rendimientos y condiciones deseadas y permita que los oferentes utilicen su imaginación y sus conocimientos para completar los faltantes o imaginar distintas alternativas. Es evidente que esta segunda postura privilegia la capacidad de inventiva del sector privado para resolver problemas, y complica la adjudicación que gana en subjetividad y con esto puede ser objeto de severa crítica. Además, el segundo procedimiento tiene como problema que los costos necesarios para preparar una oferta son necesariamente más elevados y disminuirá la cantidad de competidores.

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La decisión depende de cada país, del momento que atraviesa y de la particular infraestructura que se licita. En nuestro país y en Chile se han realizado siempre anteproyectos bastante terminados, que sirven de base a la licitación. En México, el nivel de terminación de los proyectos es muchísimo mayor, con lo cual se reduce mucho el papel del oferente. Inversamente, en Gran Bretaña se admite ampliamente la libertad de proyecto de los competidores. Las recomendaciones generales no empañan el hecho de que la decisión sobre el nivel de avance del proyecto deba tomarse según las características de la infraestructura que se licita. Evidentemente, la madurez institucional juega aquí un rol preponderante. En sociedades donde la corrupción y la sospecha de corrupción es baja, se puede dejar mucho campo librado al sector privado, para aprovechar su creatividad, pero en sociedades con primitivo desarrollo institucional, como la nuestra, esa alternativa es más compleja. Sin embargo, corresponde señalar que la tendencia internacional se inclina cada vez más por la licitación con perfiles y sin anteproyecto, debido a que las oficinas públicas que realizan proyectos no dan abasto para atender la necesidad de infraestructura de una sociedad moderna. § 94. TRANSFERENCIA DE RIESGO DE CONSTRUCCIÓN. – Los costos de construcción dependen de variables de ingeniería y organización, que son parecidas para todos los competidores. Normalmente, salvo una obra muy especial, no hay grandes diferencias en el costo industrial de construir. La diferencia importante, que determinará un mayor o menor costo, es la calidad y cantidad de riesgo que se quiera transferir al concesionario o encargado del proyecto. La gran decisión aquí es saber cuál es el riesgo óptimo transferible al concesionario o encargado del proyecto. Tiempo atrás se transfería la totalidad del riesgo de construcción al privado, lo cual era la tendencia corriente. Pero esto ha cambiado, como hemos visto; sobre todo

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por los costos financieros inherentes y el estándar de la competencia suficiente y razonable. En efecto, la transferencia indiscriminada del riesgo de construcción provoca dos efectos negativos. El primero es la mayor cobertura de precio que los oferentes agregan a sus precios, para prever la contingencia de riesgo que asumen. Esto tiene dos modos de expresarse: costos de aseguradores y costos agregados por el propio oferente en el precio para cubrir la contingencia por sí mismo, en todo o en parte. El segundo, consecuencia del primero, es la disminución de la competencia, por cuanto los financistas aceptan solamente contadísimas empresas de gran experiencia y porte, únicas capaces de asegurarles este riesgo de construcción, al que tanto temen, mediante performance bonds o completion guarantees. Por ello, la respuesta actual es que el riesgo óptimo es aquel que no genera aumento de costos de cobertura o cuyo aumento no es significativo y que mantiene una competencia razonable y suficiente. Lo decisivo es determinar el grado de riesgo de construcción de un proyecto, para saber qué es lo que se quiere transferir. No es lo mismo una obra de arquitectura que, salvo las fundaciones, no debiera tener contingencias, que una represa, un túnel o un canal u otras obras donde la naturaleza puede producir sorpresas geológicas o de suelos o del caudal de un río, que pueden ser muy importantes. Habrá que evaluar en cada caso el costo de transferir el riesgo, en términos de coberturas y en términos de competitividad. En la evaluación, quienes diseñan el negocio deben analizar el tipo de obra de que se trata; los costos de asegurar los riesgos que se transfieren; qué requisitos exigen las aseguradoras a los asegurados para otorgar estos seguros, con independencia del costo; cuántas aseguradoras pueden asegurar estos riesgos; cuántos son los financistas (fondos, bancos, etc.) capaces de prestar, sabiendo que corren este riesgo. Se debe comparar el costo de asumir el riesgo con el

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de no asumirlo, la incidencia de sistemas de mitigación, etcétera. § 95. FINANCIACIÓN. – El desafío aquí es diseñar el negocio de modo de disminuir el costo financiero. Es posible que esta labor sea la más importante que tienen que desarrollar los diseñadores de los documentos porque, al final, el riesgo-costo financiero es el insumo que puede decidir la factibilidad de un proyecto. La cuestión involucra cuatro aspectos que veremos a continuación. a) En realidad, el costo financiero es un barómetro hipersensible; todos los riesgos se reflejan en él y todos los riesgos tienen su contrapartida en costo, en términos de financiación. Por eso afirmamos que, independientemente del costo propio de la transferencia de cada riesgo en sí (diseño, construcción, explotación, contraprestación), existe un reflejo en el costo financiero asociado a la transferencia de cualquier riesgo. En efecto, todo riesgo, de cualquier índole que sea, se refleja en el costo que los financistas asignan al proyecto, con independencia de los costos financieros propiamente dichos. Por tanto, la primera tarea para cumplir el desafío de bajar el costo financiero es ocuparse de evitar el costo que ocasiona el reflejo de otros riesgos en el costo financiero, el de diseño, el de construcción, el de explotación y los asociados a la contraprestación. Este paso es de una enorme importancia. En nuestro país, con alto riesgo país, y por ende, alto costo financiero “natural”, hay que pensar mucho antes de sumar riesgos asociados. b) Cumplido el paso anterior, se debe analizar el costo financiero en sí, en sus variables que le son propias y que no dependen de cuestiones extrafinancieras, como los anteriores.

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Las dos variables que deben analizarse son la tasa del mercado y su variación y el riesgo de cambio, cuestiones que ya hemos visto. c) El tema siguiente es el costo del “riesgo país” propiamente dicho, al que ya nos hemos referido. Se trata de una evaluación institucional y económica que hace el mercado respecto del clima de negocios en un país determinado. No obstante ello, es importante destacar que esta cuestión no depende de los diseñadores del negocio. En el caso de nuestro país la cuestión tiene mucha trascendencia. Por todo lo acaecido en materia de seguridad jurídica y negocios en los últimos diez años, debemos prepararnos para afrontar un riesgo país alto, que solamente puede ser disminuido por la confianza que despierten en los mercados los programas que el Gobierno adopte y, naturalmente, por los comportamientos consecuentes del mismo Gobierno. Es por ello que los diseñadores de futuros negocios de concesión o APP deberán concentrarse en disminuir todo lo posible aquellos costos que pueden controlar y que están a su alcance, porque nuestro punto de partida de “riesgo país” será, sin duda, muy alto. d) Finalmente queda otra cuestión que influye en el costo financiero, que es el sistema de solución de diferencias que tenga el contrato. Es este un tema especialmente sensible, por la falta de eficacia de nuestros tribunales, cuando el Estado es demandado por la falta de cumplimiento de las sentencias, en el caso remoto de que la jurisdicción local falle a favor del privado, por el incumplimiento de nuestro Estado de los arbitrajes internacionales y, finalmente, por la ausencia en nuestras leyes de concesiones y APP de un marco regulatorio serio y específico, tanto para el arbitraje como para la solución de divergencias técnicas durante el desarrollo del contrato. En efecto, tanto la ley 17.520 como el decr. 1299/00 contienen referencias genéricas al arbitraje, que no han sido para nada suficientes a la hora de las diferencias. Sin per-

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juicio de que el tema será desarrollado de manera independiente y con jerarquía legal por su importancia, señalamos acá que se requiere un organismo de solución de diferencias durante el contrato y un tribunal de arbitraje que funcione de verdad. § 96. EXPLOTACIÓN. – Esta es una situación mucho más rica y compleja que las anteriores, puesto que las explotaciones son muy variadas. Los riesgos propios del uso, que son independientes de su reflejo financiero, provocan siempre costos de cobertura en la cotización del concesionario. Destacamos, una vez más, la diferencia que en esta cuestión tienen las APP, porque en ellas normalmente la explotación no está asociada a la amortización. Hemos visto que cuando las APP tienen la operación y mantenimiento en el contrato, estas obligaciones son normalmente motivo de un canon especial, independiente de los pagos diferidos del ente contratante, que se aplican a la amortización de la deuda y que solo en una APP atípica podría haber riesgo parcial de explotación. De modo que las consideraciones que siguen están relacionadas con las concesiones y con la disminución de los costos de cobertura de los riesgos asociados a la explotación, que debe ser el objetivo de quienes conciben el negocio de concesión. A lo largo de este trabajo hemos visto los mecanismos de mitigación, que contribuyen a disipar temores en los oferentes y a asegurar cotizaciones más ajustadas. § 97. ALGUNAS

RECOMENDACIONES PARA LA TRANSFERENCIA

DE RIESGOS AL CONCESIONARIO O ENCARGADO DEL PROYECTO.

– Hemos visto el cambio de tendencia que se ha verificado en la legislación comparada en relación con la transferencia de riesgos. Hasta hace algo más de diez años, la tendencia internacional era el criterio consistente en transferir al concesionario, o encargado del proyecto, todos los riesgos. Esta tendencia ocasionó que muchas concesiones que padecieron

29.

Crivelli.

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efectivamente graves riesgos debieron ser renegociadas en desmedro de las cláusulas de transferencia de riesgos, que se volvieron inaplicables, a pesar de la existencia de valores implícitos, destinados a cubrir los riesgos transferidos, lógicamente cargados al usuario. Además se comprobó que todos estos riesgos ilimitados transferidos aumentaban groseramente la cuenta de riesgo del costo financiero, cargando sobre el costo de la inversión y elevando innecesariamente la contraprestación que debía pagar el usuario o el ente contratante, sea que el riesgo efectivamente acaeciera o que no. Pero lo más importante que nos ha dado la experiencia es comprobar que la transferencia de riesgos indiscriminada o ilimitada cualitativa y cuantitativamente es una “mentira de patas cortas”, en el sentido de que, cuando efectivamente acontece un riesgo de magnitud suficiente como para quebrar la ecuación económico-financiera, las concesiones se renegocian o se degradan, o ambas cosas a la vez. Por todo esto, los concedentes o entes contratantes han abandonado los antiguos criterios de transferencia masiva e indiscriminada de riesgos, adoptando criterios racionales basados en la experiencia concreta. Esta nueva mirada del tema implica que los riesgos se transfieren con límites, sujetos a instrumentos que acotan cuantitativamente el riesgo transferido y que son conocidos al momento de ofertar. Ejemplo de ello es el sistema de garantía de tránsito mínimo, que ya hemos visto y que se ha comenzado a usar en Chile y otros países, lo mismo que la contratación por VPI o los seguros para el riesgo de tasa de interés o riesgo de cambio. En otro orden, pero siempre dentro de la transferencia de riesgos, se ha avanzado en el análisis de los riesgos transferidos mediante seguros. Los ejemplos que hemos visto son los casos más conocidos y probados de la nueva tendencia en materia de ries-

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gos, cuyos contenidos podríamos enunciar, por supuesto, de modo descriptivo y abierto. a) La transferencia de riesgos debe ser específica, determinando con precisión el riesgo transferido. Debe evitarse la transferencia indiscriminada de riesgos, porque se ha demostrado que no es efectiva en la práctica. b) Además, la transferencia de riesgos debe tener límites cuantitativos tasados, claramente expresados en cantidad de dinero, por las mismas razones expresadas en el apartado precedente y para que se sepa el costo de cobertura inherente al riesgo, propio o de aseguradores. c) La ecuación económico-financiera original de la concesión debe ser restaurada, toda vez que las consecuencias económicas de los riesgos acaecidos excedan los límites establecidos para la asunción del riesgo. d) Debe estar claramente establecido, en los documentos de licitación, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo, cuáles y cuándo los riesgos exceden la competencia del concesionario o encargado del proyecto y requieren la recomposición de la ecuación económico-financiera original. e) El riesgo transferido debe ser costeable y el costo debe estar expresado en la oferta. Cuando se trate de un riesgo no costeable con exactitud, es preferible poner un monto en los documentos de licitación y que todos coticen con ese monto, que se deducirá de la contraprestación, si el riesgo no acaece. f) Cuando se utilizan seguros, se debe ponderar la conveniencia del riesgo cubierto en relación con el costo. Además, debe estar explícito el límite asegurado. Finalmente, solo son viables seguros que funcionen a primer requerimiento. g) Siempre que se transfieren riesgos se limita la competencia. Hay que tener presente esta cuestión a la hora de diseñar los documentos de la licitación, de modo que los riesgos transferidos no actúen dejando pocos competidores con riesgo de cartel.

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h) La transferencia de riesgos tiene como límite que el contrato de concesión o APP no se transforme en un contrato preponderantemente aleatorio. Si esto último sucede, lo más probable es que los costos de transacción sean muy altos, amenazando la factibilidad o provocando que no haya oferentes o que estos vulneren las reglas de los documentos de licitación. Estos costos mayores, que son perfectamente ponderables de antemano, deberán compararse con los beneficios concretos que reporta la transferencia de riesgos. En esta materia deben evitarse inútiles planteos teóricos, las más de las veces sin fundamentos serios, que conducen a la reducción de la cantidad de competidores y a costos mayores que pagan los usuarios y que podrían ser evitados. § 98. RECOMENDACIONES DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE RIESGOS. – Como se explicó anteriormente, la experiencia de los últimos años en materia de concesiones y APP ha llevado a un cambio de paradigma relativo a la asignación de riesgos. La Comisión Europea, en 2011, elaboró una propuesta de directiva que intenta definir y asignar los riesgos, para saber cuándo debe restaurarse la ecuación del contrato y, además, cuáles deben ser los supuestos de tal restauración. El criterio de la Comisión es aumentar la seguridad jurídica para garantizar el acceso de las empresas europeas al mercado de concesiones y APP y obtener servicios más eficientes y baratos. Sobre la duración de las concesiones, el art. 16 establece que deberá ser el tiempo necesario “para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para explotar las obras o los servicios, junto con un rendimiento razonable del capital invertido”. Esta noción remite al momento de concepción de la concesión, dejando de lado límites temporales, que impiden algunos proyectos capital-intensivos, pero también al límite temporal de las recomposiciones destinadas a la restauración de la ecuación económico-financiera original.

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La directiva de la Comisión establece también los límites pasados los cuales la renegociación se desnaturaliza, estableciendo que esto sucede cuando se admitan condiciones que, si hubiesen figurado en los documentos de licitación, hubiesen dado lugar a una selección diferente en la competencia; se cambie el balance económico original de la concesión, y se amplíe sustancialmente el ámbito de la concesión, cubriendo suministros u obras no previstos que alteren el balance original (art. 42.2). En cambio, no desnaturaliza el proceso de renegociación el saneamiento de circunstancias imprevisibles en el momento de la adjudicación, caso en el que debe procederse a la adaptación del contrato (art. 42.6). De igual manera, según la misma norma, debe procederse a la adaptación del contrato siempre que el proceso no implique una alteración del “carácter global” de la concesión. En su art. 42.5 la directiva estipula que tampoco transgreden los límites, ni desnaturalizan la concesión, aquellas renegociaciones que se hagan al amparo de normas previstas en los documentos contractuales, como podrían ser todos aquellos mecanismos que tiendan a mantener la ecuación económico-financiera original. Sería el caso del sistema de contratación por valor presente de los ingresos o la garantía de tránsito mínimo o la de riesgo de cambio y de otros instrumentos, que se usan en la legislación comparada, para mantener el equilibrio conmutativo original del contrato, frente a los riesgos más frecuentes. La aportación de una mayor flexibilidad a los contratos evitaría muchas modificaciones, lo cual mejoraría la eficiencia del sistema y permitiría una mejor relación calidad-precio en los servicios. Esto, naturalmente, por el acotamiento del costo financiero, que genera la disminución del riesgo. § 99. LA NUEVA DIRECTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, “DIRECTIVA DE CONCESIONES”. – La citada directiva ha cambiado algunos parámetros de la concepción de la legislación de la UE respecto de las concesiones.

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En primer término define como concesiones a aquellas que se refieren a servicios públicos u obras públicas. Por supuesto, se admite el resto de los contratos de colaboración público-privada, pero no son concesiones en el concepto de la directiva. Refirmando este concepto, la directiva establece que las concesiones deben tener un repago de la inversión derivado de los usuarios, aunque ese repago puede ser parcialmente complementado por pagos del Estado, o sea, una concesión subsidiada. Se incorpora, y esto es lo importante, el concepto de “riesgo operacional”. O sea que la directiva requiere que el contrato implique la transferencia del “riesgo operacional” al concesionario, en la explotación de las obras o de los servicios, abarcando el “riesgo de demanda”, el “riesgo de suministro” o ambos1. Por “riesgo de demanda” debemos entender aquel que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato, y por “riesgo de suministro” o de oferta debemos entender aquel relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato; en particular, el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. El concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, “en condiciones normales de funcionamiento”, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión (consid. 18). “La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable”. 1

Cuando no concurra el requisito de la transferencia del riesgo operacional a los efectos de las directivas comunitarias, no estaremos ante un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios sujeto a la directiva 2014/23/UE, sino ante un contrato común de obras o de servicios sujeto a la directiva 2014/24/UE.

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Sin embargo, esto no impide que el riesgo de demanda sea asumido parcialmente por el concedente (consid. 19). A efectos de la evaluación del riesgo operacional, podrá tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario. La asunción de este riesgo no impide cláusulas de revisión de precios u opciones de modificación de la concesión, según el art. 43. El riesgo operacional está relacionado directamente con el riesgo de demanda, siempre y cuando este no dependa del incumplimiento de una de las partes, del hecho del príncipe, de la fuerza mayor o caso fortuito. Es un riesgo directamente vinculado a las incertidumbres del mercado (consid. 20). Nos preguntamos si una crisis macroeconómica puede ser considerada un riesgo del mercado. El art. 5.1 de la directiva precisa que el riego operacional asumido es en “condiciones normales de funcionamiento”. A su vez, el citado art. 43 dice que puede haber modificaciones de la concesión, siempre que haya “circunstancias que un poder o entidad adjudicador no haya podido prever”, con lo cual creemos que las crisis macroeconómicas no son un riesgo de mercado y no integran el riesgo propio del contrato. Y que, en caso de acontecer, deberá recomponerse el contrato de conformidad con el art. 43. La asunción del riesgo operacional, aunque la directiva lo circunscribe a sus exactos límites, ha causado preocupación, sobre todo en cuanto al costo financiero de los contratos. Se ha señalado que sigue vigente el principio del mantenimiento del equilibrio económico-financiero original de los contratos, lo cual es cierto. Pero no es menos cierto que ese equilibrio original está establecido sobre la asunción del riesgo de mercado2. 2

MORENO MOLINA, La nueva directiva sobre contratación pública y su incorporación al derecho español, “Contratación Administrativa Práctica”, nº 129, ene./feb. 2014, http://contratacionadministrativa.laley.es; BLANCO

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Es difícil predecir la suerte de los contratos afectados por la directiva 23. Sin embargo, pueden hacerse algunos pronósticos, que enunciamos a continuación. a) El aumento de riesgo traerá aparejado el aumento del costo financiero de las concesiones. b) Habrá subjetividades de estimación del “riesgo operacional” en las ofertas en competencia, que pondrán en riesgo el resultado (ganarán los más audaces). c) Habrá menos concesiones, sencillamente porque serán más costosas. d) Nada impediría, a tenor de la norma, que el riesgo operacional sea cuantificado con un límite máximo, lo cual ahorraría subjetividades a la hora de cotizar y permitiría acotar el costo financiero. La norma es imposible de adoptar en los países de bajo desarrollo como el nuestro. Si al riesgo país, de por sí muy alto, hay que agregarle el riesgo operacional, el nivel del costo financiero será altísimo y habrá contratos que sencillamente no serán factibles. Es un lujo que no podemos darnos. § 100.

LEY 27.328.

COMPARACIÓN

CON

LA

ESTRUCTURA

INSTITUCIONAL DE LAS CONCESIONES DEL MODELO CHILENO.

LINEA– Como en todos los demás casos, las consideraciones de los parágrafos precedentes son válidas para las PPP de la ley 27.328. No obstante, se debe advertir que los comentarios referidos a concesiones son aplicables a las PPP con pago preponderante del usuario, y los referidos a las APP son aplicables a aquellas PPP con pago preponderante del Estado.

MIENTOS PARA EL DISEÑO DE LOS CONTRATOS.

LÓPEZ, La directiva 23/2014 de contratos de concesión. El “riesgo operacional”, “Derecho y Salud”, vol. 24, p. 101; FELIÚ, “Concesiones y colaboración con el sector privado”, en VIII Jornadas Nacionales de Derecho de la Competencia, Barcelona, 16 de julio de 2014, http://acco.gencat.cat/ web/.content/80_acco/documents/arxius/actuacions/M2-04-jose-maria-gimeno.pdf.

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En cuanto a la estructura institucional que debiera tener nuestro país para generar un proceso intenso y virtuoso de contratos de colaboración público-privada, mantenemos las ideas expresadas. a) UNIDAD DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO -PRIVADA. Después de muchas vacilaciones3, la ley 27.328 incluye en su cap. VIII un organismo coordinador, como la mayoría de la legislación comparada. El art. 28 delega la creación en el Poder Ejecutivo, que lo debe hacer por vía reglamentaria. La Unidad de PPP tendrá a su cargo la “centralización normativa” de estos contratos. ¿A qué se refiere la ley con esta expresión? ¿El organismo tiene facultades de emitir resoluciones administrativas obligatorias para las Administraciones que celebren contratos de PPP? Creemos que no, porque el inc. b de la norma se refiere a la asistencia al Poder Ejecutivo para la “preparación de disposiciones regulatorias”, con lo cual parece claro que las disposiciones las adoptará el Poder Ejecutivo, pero la respuesta definitiva la dará la reglamentación, puesto que la expresión es muy ambigua. Sin embargo, lamentamos que en la ley 27.328 la unidad PPP no tenga un rol normativo y obligatorio para los organismos. Creemos que la Unidad de PPP es un organismo esencialmente asesor, como lo indican los incisos del mismo art. 28. De este modo, cada organismo inventará su propio modelo o modelos de contratación, lo cual no es eficiente. En primer término, porque no tiene sentido que cada organismo tenga un equipo entrenado en este tipo de contrataciones. Y, además, porque se le delega a los organismos la toma de decisiones muy importantes en la política 3 El Proyecto original del Ejecutivo contenía una Unidad de Participación Público-Privada, que fue eliminada en la versión que efectivamente se envió al Congreso. En la Cámara de Diputados se repuso la Unidad en el texto del Proyecto.

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local, como elegir la jurisdicción arbitral o, peor aún, el arbitraje con prórroga de jurisdicción, entre otros supuestos. La Unidad de PPP, de acuerdo con las funciones que le han sido asignadas, actuará como un verdadero banco de inversión, que preparará y aconsejará al Estado en cuanto a las modalidades del sector privado, en orden a la factibilidad de la inversión, su eficiencia, las normas que deben adoptarse para obtener esa eficiencia, conquistando a los desarrolladores y financistas en la mejor opción para la sociedad. En general, el rol de los bancos de inversión, cuando actúan al servicio del sector público, es asesorarlo para entender las particularidades, preferencias y modalidades del sector privado, una suerte de puente o de intérprete entre ambos sectores que permite que los proyectos sean viables. Esta será la función de la Unidad PPP, según el texto del art. 28. Las funciones desagregadas son las siguientes. 1) Asesoramiento en la planificación y programación de proyectos PPP. Es importantísimo que el mercado de desarrolladores y financistas conozca de antemano y se prepare con antelación para los proyectos futuros. Como ya lo dijimos, existe un mercado competitivo entre los países de bajo desarrollo para conquistar capital privado para el desarrollo de proyectos. Es decisivo estar presente como actor oferente en ese mercado y llamar la atención permanentemente sobre los proyectos del país (inc. a). 2) Asesoramiento normativo para el Poder Ejecutivo. Ya hemos comentado esta cuestión. Se incluyen “manuales, guías y modelos contractuales”, que son instrumentos típicos del derecho anglosajón. Nos guste o no, pertenecemos al derecho continental, en el que no existen estos instrumentos. Observamos que el uso de expresiones extrañas a nuestro derecho continental no ayudan a la claridad (inc. b). 3) El inc. c es una descripción típica de las funciones de un banco de inversión: diseño y estructuración de los proyectos, lo cual implica determinar las modalidades más eficientes, por ejemplo, si el pago va a ser de usuarios, del

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Estado o mixto, si habrá contribuciones del contratante, dinero o garantías o bienes, el plazo de duración de la contratación, la distribución de los riesgos, en orden a construir una ecuación económico-financiera factible y atractiva para el mercado, todos conceptos que se integran en términos de prueba y error a un estudio de factibilidad, que al final del proceso resulte satisfactorio para los potenciales oferentes y para el Estado. 4) El resto de los incisos se refiere a la asistencia que la Unidad debe prestar a los organismos; es suficientemente claro y no requiere comentarios. 5) El inc. h designa a la Unidad de PPP “entidad responsable” en los términos del art. 30 de la ley 27.275, de información pública, estando entonces obligada al suministro de información en los términos de la ley. b) LA COMISIÓN BICAMERAL DE SEGUIMIENTO DE CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO -PRIVADA. En su cap. IX la ley 27.328 introduce una Comisión Bicameral, con funciones de cierta vaguedad. El precedente inmediato de una Comisión equivalente se encuentra en el art. 14 de la ley 23.696, que dispone más o menos lo mismo para las privatizaciones llevadas a cabo en los 90. La Comisión Bilateral está formada por siete senadores y siete diputados, elegidos de acuerdo con la proporcionalidad existente entre las distintas fuerzas. La Comisión tiene amplios derechos informativos, sin que le puedan oponer cláusulas de confidencialidad. Como es lógico, la ley establece que la ruptura de la confidencialidad será imputable a los responsables. Además, el responsable de la Unidad de Contratos PPP deberá concurrir anualmente a la Comisión y brindar un informe sobre el Estado de la gestión y los planes de los próximos dos años. ¿Cuáles son los objetivos de control que la ley le encomienda especialmente a la Comisión?

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En primer término, el cumplimiento del inc. t del art. 9º; o sea, la vigilancia de las cesiones del contrato. En segundo lugar, el inc. x del mismo artículo; o sea, el caso de arbitraje con prórroga de jurisdicción. Parecen objetivos de poca monta para que los controle una Comisión Bicameral. Y es que del texto de la ley surge una preocupación inusitada por las cesiones de contrato y casi una obsesión con el arbitraje y la prórroga de jurisdicción. El tercer objetivo de control es el cumplimiento de los estándares de licitación establecidos en el art. 12 de la ley, que veremos más adelante. Tampoco parece un objetivo digno de control para el poder político del Estado encarnado en el Congreso. La realidad es que el control del cumplimiento de la ley, que es lo que se le encomienda a esta Comisión, ya está a cargo de la Sindicatura General –SIGEN– y de la Auditoría General de la Nación, que reporta específicamente al Congreso. Hubiese sido quizá más apropiado que la Comisión se ocupe de revisar y controlar que las políticas de infraestructura en los contratos PPP sean suficientemente eficaces y eficientes para conquistar inversiones domésticas e internacionales y generar, finalmente, el desarrollo sostenido de nuestro país. c) EL

PPP. PRINCIPIOS Y OBJETIVOS QUE DEBEN CONTENER LOS PLIEGOS (ARTÍCULOS 4º A 6º, 9º Y 13 DE LA LEY 27.328). Las normas que se refieren a las características y estándares que debe reunir un contrato PPP, así como a las acciones que deben realizar los diversos actores, se encuentran a lo largo de toda la ley, e intentaremos a continuación una sistematización precaria de ellas. El art. 4º define los principios que deben orientar a los contratos de PPP. El art. 5º se refiere al cumplimiento de las normas ambientales. DISEÑO DEL NEGOCIO EN LAS

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Los arts. 6º, 13, incs. b a d, y 16, están referidos a la autorización presupuestaria, al impacto fiscal de los gastos que implica el contrato y a su relación con las metas fiscales, en orden al cumplimiento de la ley 24.156, de administración financiera del Estado. El art. 9º define los contenidos del “contrato”; en realidad, “pliego de condiciones”, atento a que todos los oferentes deben tener las mismas condiciones de competencia, las cuales son inalterables durante el proceso de contratación. El art. 13, en el resto de los incisos no enunciados anteriormente, dispone la realización del estudio de factibilidad, las externalidades en definitiva, un estudio value for money. Finalmente, el cap. VIII se ocupa de la Unidad PPP, que deberá intervenir en todo el proceso. A continuación analizaremos estas normas, salvo el art. 9º que por su vastedad y heterogeneidad ha sido analizado en el lugar que corresponde según cada instituto tratado, y el cap. VIII, sobre Unidad PPP, que se analizó inmediatamente antes. 1) Estructuración del contrato de PPP. El art. 4º establece ciertos principios y objetivos para los pliegos de licitación, que deberán respetarse para la “estructuración del contrato”. Dicho artículo no nos dice quién deberá actuar de la manera en que se lo prescribe, por lo cual estimamos que son principios que deben cumplir todos los actores estatales que intervienen en la estructuración. En general, salvo en dos casos, son objetivos indiscutibles que no requieren mayores comentarios. El proyecto original recomendaba que se cumplan en lo posible, utilizando el verbo “procurar”. El texto de la ley 27.328 afortunadamente es imperativo. El inc. a del art. 4º se refiere a la “especificación de los objetivos del interés público”. La clara exposición de estos objetivos puede ser de utilidad en caso de conflictos, y también, en los casos en que se licita con el proyecto a cargo del

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oferente, una guía imprescindible para proyectar. La ley usa la palabra “especificación”, por lo cual no basta con la exposición abstracta, sino que se requiere la determinación específica de los objetivos, con los límites contractuales del caso. Esto es muy importante, por cuanto la generalidad conduciría a interpretaciones en las cuales las obligaciones del contratista serían ilimitadas, lo cual es inadmisible. La fijación de etapas y plazos, así como de controles de ellos, resulta una obviedad. El inc. b hace referencia a “promover la eficiencia y eficacia de las funciones del Estado”4. La eficiencia, o sea, conseguir el objeto del contrato al menor costo posible, se relaciona con los postulados referidos a riesgos y tasas de interés que hemos repetido a lo largo de este trabajo. La eficacia implica que el objeto del contrato, una vez concretado por el contratista conforme a lo proyectado, cumpla efectivamente con la finalidad de interés público que se persiguió. Evidentemente la eficacia es un objetivo exclusivamente relacionado de manera exclusiva con quienes definen y diseñan el objeto del contrato; o sea, la Administración, que establece el interés público que se intenta satisfacer. Nos referiremos a los incs. c y d al final de este parágrafo. 4 En nuestro país, en materia de infraestructura, muchas veces se han ejecutado contratos de poca o ninguna eficiencia o eficacia. Es común ver pliegos que defi nen transferencias de riesgos exageradas o comportamientos de la Administración, como el crónico y desesperante retraso en los pagos, o los proyectos de mala calidad, que atentan contra la eficiencia del contrato, que luce caro. Peor aún, contrataciones cuyo objeto atenta contra la eficacia y están dirigidas a satisfacer intereses “políticos” que no cumplen ninguna función práctica para la sociedad. Caminos importantes con tránsito medio bajísimo, destinados a satisfacer las ansias del terruño de un funcionario importante, etcétera. Normalmente la opinión pública y nuestra sociedad responsabilizan a los privados de estos dislates.

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Por su parte, el inc. e se refiere a ponderar la rentabilidad económica y social de los proyectos. Los estudios de rentabilidad económica y social son decisivos para determinar la eficacia de las contrataciones y permiten la comparación con otros proyectos, lo cual orienta la elección entre ellos. Existen modelos del Banco Mundial para realizar estos estudios. A su vez, el art. 13 (ver punto 3) exige un estudio de factibilidad. Los incs. f a h, o sea, la “inclusión social”, los “nuevos puestos de trabajo” y la “solidaridad intergeneracional”, son precisamente algunos de los contenidos de los estudios de rentabilidad social y económica que exige el inc. e. Señalamos la peligrosidad de desagregar estos conceptos como componentes autónomos, lo cual puede inducir a la elección errónea o políticamente desviada de un proyecto de menor rentabilidad económica y social, en favor de alguna de estas finalidades específicas. El inc. i del art. 13 trata sobre el fomento de las pymes. El tema se trata en el § 104, b y c, respecto de la ley 27.328, con relación a una equivalente del art. 20 del decr. 1299/00. El inc. j trata el tema de facilitar el desarrollo al mercado de capitales local y el acceso al mercado internacional. Es cierto que estos contratos de PPP han servido para desarrollar los mercados de capitales locales. Así, Chile, con el Bono de Infraestructura, expresado en moneda local ajustada por la Unidad de Fomento, ha conseguido financiar gran parte de sus contratos de PPP (allá, “concesiones”), sin moneda extranjera; consecuentemente, sin el riesgo del arbitraje de monedas. El desarrollo de los mercados locales es de enorme importancia. Es la fuente más accesible para la financiación de cualquier proyecto, y también un modo de “democratización del capital”, que incluye a todos los ahorristas en el

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desarrollo y los beneficios de participar en el capital de las empresas5. Con referencia a los mercados internacionales, el inciso se refiere al “acceso” para ofrecer los activos financieros derivados del proyecto de PPP en el mercado internacional, lo cual disminuirá los costos del proyecto de PPP de que se trate. Finalmente, destacamos los siguientes incisos. El inc. c manda respetar los intereses y derechos de los destinatarios y sujetos involucrados en los servicios o actividades que genera el cumplimiento del objeto de la PPP, sea una infraestructura u otro bien comprendido en el art. 1º de la ley. En efecto, en el primer supuesto, es evidente que los derechos “deben” respetarse, tanto para los destinatarios, como para los sujetos involucrados. Y si no es posible respetarlos, y media el interés público, habrá que expropiarlos o compensar su daño y su lucro cesante del modo en que corresponda. El inc. d determina que el plazo debe ser suficiente para la amortización de la inversión y una utilidad razonable. El inc. l establece que la estructuración de los proyectos debe impulsar la concurrencia y la competencia. Veremos la importancia de esta cuestión en el capítulo referido a los procedimientos de selección. 2) Preservación del medio ambiente. Este tema está desarrollado en dos normas que están una casi a continuación 5

Más allá de las declamaciones de los políticos cuando concurren al aniversario de la Bolsa, nuestra sociedad y nuestra política se ha mostrado tradicionalmente esquiva y hostil al desarrollo de los mercados, a los cuales considera solamente en su faz especulativa. La opinión pública respalda esta actitud adversa a los mercados. Es obvio que esto es falso. Los mercados de capitales son el instrumento fi nanciero más poderoso y democratizador que se haya desarrollado hasta ahora. La falta de profundidad de este mercado en nuestro país hace que los ahorros se acumulen en activos “durmientes” como los inmuebles, que son totalmente inútiles para la economía, en tanto no multiplican la capacidad productiva de la sociedad.

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de la otra: el art. 4º, inc. k, y el art. 5º de la ley, que dicen casi lo mismo, con diferencias de grado de detalle. La norma más completa es el art. 5º, que determina que en la estructuración de los proyectos deberá cumplirse la normativa pertinente al medioambiente, lo cual es evidente, porque dicha normativa es obligatoria. Sin embargo, la segunda parte del art. 5º nos parece muy acertada, en cuanto dispone que la documentación contractual debe especificar todas las obligaciones ambientales que deben recaer sobre cada una de las partes y que, a estos fines, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable deberá tomar intervención previa a la aprobación de los documentos de licitación. Estas disposiciones son de gran utilidad para brindar seguridad jurídica sobre uno de los temas que generan mayores riesgos y, por ende, mayores costos financieros, o sea, el riesgo y el pasivo ambiental. En efecto, la mayor seguridad se obtiene de la claridad que impone la norma. Ambos contratantes saben desde el inicio cuáles son las normas, estándares y acciones de mitigación exigibles, de modo que durante la ejecución del contrato, en lo posible, no existan discusiones en torno a la cuestión ambiental, que se ha convertido en las últimas décadas en uno de los pasivos contingentes más temidos por los financistas. 3) Análisis y determinaciones que debe realizar la “autoridad convocante” para la preparación de una licitación (artículo 13 de la ley). No hemos encontrado otra manera de designar estos análisis previos que se superponen, en algunos casos, con disposiciones de otras normas de la misma ley. Aquí, a diferencia del art. 4º, está claro quién debe realizar la tarea; esto es, la autoridad que convoca, que deberá informar mediante dictamen a la Unidad de PPP para que ella cumpla el art. 29, o sea, para que publique, en la forma allí establecida, el informe prescripto por este artículo, juntamente con los demás informes (ver párrafo final del art. 13). 30.

Crivelli.

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En primer término, están los incs. b a d del art. 13, que ya han sido tratados en el capítulo II, al referirnos a la financiación en el caso de contraprestación estatal y preparación de las bases de la licitación (§ 16, d, 2). Estos incisos acertadamente establecen que se analice el gasto del contrato en relación con las metas fiscales afectadas, (inc. b), el efecto financiero sobre los presupuestos afectados (inc. c) y la suficiencia de los recursos públicos durante la vigencia del contrato. Es lo mismo que establecen, con una literatura levemente distinta, los arts. 6º y 16. Más allá de las repeticiones, las normas son acertadas y constituyen una garantía de seriedad presupuestaria que sin duda se vincula con la seguridad y la eficiencia del costo financiero. El inc. a de la norma prescribe que el órgano licitante determine la factibilidad del contrato PPP, con la intervención previa de la Unidad PPP, cuya misión es exactamente esa, de modo que habrá dos estudios de factibilidad. Pero a continuación el texto (en párrafo introducido por la Cámara de Diputados) dispone que deberá justificarse también por qué la modalidad PPP “atiende” mejor el interés público. O sea que deberá ejecutarse un estudio comparativo de modalidades contractuales y sus efectos sobre el interés público. Nos parece una investigación muy interesante para países desarrollados, que no padecen el atraso de un país subdesarrollado como la Argentina, ni mucho menos el crónico déficit presupuestario que nos amenaza desde siempre. El inc. e manda que se evalúen las externalidades que provoca el proyecto. No obstante que esta cuestión es otra repetición (ya está involucrada en el estudio de la “rentabilidad económica y social” que manda el inc. e del art. 4º), el tema es absolutamente central. Las externalidades pueden ser sociales o económicas.

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Sociales son todos aquellos aportes a la vida de la sociedad, educación, salud, justicia, seguridad, defensa, prevención de daños naturales o de otra índole, etcétera. Económicas son la mejora directa en la producción o el comercio, pero también las inversiones privadas asociadas al proyecto, que son aquellas que pueden ejecutarse cuando ese proyecto existe, agropecuarias, industriales, mineras, comerciales, tecnológicas, etcétera. El “efecto multiplicador” de la infraestructura consiste precisamente en estas externalidades, que son las inversiones privadas asociadas y el desarrollo económico que genera la infraestructura, y también la mejora de las condiciones de vida de la sociedad afectada6. El inc. f refiere en forma desagregada e incompleta lo mismo que el inciso anterior, en tanto la “generación de empleo, la competitividad de la economía”, las industrias, los puestos de trabajo, directos e indirectos que menciona son todas externalidades. Pero agrega ciertas discriminaciones sumamente confusas, y a veces inútilmente discriminatorias, incorporadas por la Cámara de Diputados. En efecto, es curioso que la ley fije como indicador necesario a las “industrias nacionales”. ¿Las industrias internacionales no interesan, aunque generen trabajo y bienestar? Además, tampoco están entre los generadores de externalidades positivas los establecimientos comerciales, sean nacionales o internacionales, porque no están mencionados y, obviamente, no son industrias. Y, finalmente, ¿por qué se designa a las pymes? ¿Acaso las grandes industrias o comercios tampoco interesan como productores de externalidades? 6

Uno de los mejores ejemplos de externalidades es la “Autopista Pascual Palazzo” o “Panamericana”, que con una inversión del orden de los 450 millones de dólares generó en poquísimo tiempo inversiones privadas asociadas por más de 5.000 millones, más el crecimiento del pueblo de Pilar, que se convirtió en una ciudad.

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En toda la redacción incorporada por la Cámara de Diputados se advierte una concepción demagógica. Es una pena. El inc. g se refiere al impacto socioambiental, que ya estaba en el inc. k del art. 4º y en el art. 5º. El inc. h, también incorporado por la Cámara de Diputados, repite la evaluación costo-beneficio, que ya está incluida en los estudios de factibilidad del inc. a del mismo artículo y en los que proliferan en las distintas disposiciones de la ley, relacionando este tema con la extinción del contrato. ¿Qué vincula la relación costo-beneficio con la extinción del contrato? No sabemos. ¿A cuál extinción se refiere? ¿Por cumplimiento del plazo del contrato, por culpa de alguna de las partes, por mutuo acuerdo, por interés público? No lo dice. Es posible ensayar como hipótesis que la Cámara de Diputados haya tenido presente la extinción unilateral por interés público, tomando en consideración que en tal caso deberá indemnizar al contratista. O sea que para calcular la ratio costo-beneficio deberíamos incluir los hipotéticos costos de rescisión unilateral, como si esto fuera lo corriente, cuando es absolutamente excepcional. Si esto es lo que quiso decir la norma, es erróneo; incluir un costo excepcional en la relación costo-beneficio simplemente deforma la ratio y la aleja de la realidad más probable, que es la que interesa medir 7. 7

Es posible que la Cámara de Diputados crea que la rescisión unilateral de un contrato PPP tiene costos de indemnización elevados, mientras que un contrato de obra pública no. Lamentamos informar que el costo es igual. En la rescisión unilateral de un contrato PPP debe indemnizarse toda la inversión no amortizada y el costo financiero incurrido. En un contrato de obra pública, como quien financia es el Estado, en lugar de indemnizar, se pierde toda la inversión realizada, más los intereses devengados del capital hundido. Los números, para la sociedad, son los mismos.

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El inc. i, también incorporado por la Cámara de Diputados, se refiere al “equitativo reparto de riesgos” de conformidad con “los principios contenidos en el art. 4º de la ley”. Destacamos que el art. 4º no se refiere a los riesgos, los cuales están regulados por el art. 9º, inc. b, y sobre todo que los principios del art. 4º en nada se relacionan con el reparto de riesgos. Creemos que la referencia al art. 4º es un error y que el inciso repite lo dicho en el art. 9º, inc. b. El párrafo final del art. 13 que estamos analizando manda que el dictamen del organismo licitante, con todos los análisis derivados de sus incisos, sea enviado a la Unidad PPP, para que cumpla con la publicidad amplia prescripta por el art. 29. Además, dispone que todos estos estudios integren la documentación contractual. Creemos que el párrafo, incorporado por la Cámara de Diputados, es acertado y tiende a una mejor comprensión de las finalidades del contrato y también a la mayor claridad en caso de conflicto.

CAPÍTULO XII LA LICITACIÓN PÚBLICA § 101. INTRODUCCIÓN. – A continuación se describen los dos modos de adquirir una concesión o APP. La licitación pública es el modo más frecuente de adquisición en la experiencia argentina. Pese a que la antigua ley 17.520, en su art. 4º, inc. c, establece la iniciativa privada y que se insistió en ello en la reforma de la ley 23.696, reglamentada por el decr. 1105/89, reformado a su vez por el decr. 966/05, las iniciativas privadas han sido poquísimas. Más adelante, en el cap. XIII, se analiza en detalle este modo de adquisición, típico de las concesiones y APP en el mundo. § 102. EL ESTÁNDAR DE LA “COMPETENCIA SUFICIENTE Y RA– El análisis que se desarrolla a continuación omite las consideraciones relativas a la licitación pública en general, cuestión que ha sido tratada en profundidad por prestigiosos autores. Aquí solamente se consignan las particularidades propias de las licitaciones públicas referidas a las concesiones y APP. Solamente señalamos un principio general básico, que en nuestra opinión debe orientar el diseño de una licitación: este debe ser tal que asegure una “competencia suficiente y razonable”. Esta es la finalidad de una licitación. Lo demás –su carácter nacional o internacional, la especialización solicitada, el capital o los índices financieros o económicos

ZONABLE”.

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que se piden, etc.– son instrumentos para asegurar esa finalidad. No son fines en sí; son medios útiles o inútiles, según puedan ayudar o no a cumplir el estándar de competencia suficiente y razonable y, por tanto, son descartables, sustituibles, adaptables a cada circunstancia. ¿Qué significa competencia suficiente y razonable? Es suficiente cuando el número de oferentes asegura que no habrá cartelización ni club de ninguna índole. Si los oferentes son suficientes, el costo de las compensaciones a los “perdedores” sube tanto que no es posible el cartel. Por tanto los requisitos no deben ser tales que restrinjan excesivamente el número de competidores. Pero la competencia debe ser razonable. Si se disminuyen mucho los requisitos de los oferentes, para aumentar la cantidad se puede desatar una puja salvaje, en la que participen oferentes que no reúnen los requisitos que aseguren el cumplimiento del contrato. Pueden presentarse ofertas que en el futuro no se podrán cumplir y que pongan a la Administración en la disyuntiva de renegociar indebidamente o rescindir, lo cual es pésimo. De este modo, el éxito de una licitación radica en obtener esa competencia suficiente y razonable y se basa en la prudencia e imaginación de quienes determinan los requisitos de la licitación y de quienes diseñan el negocio que se ofrece al mercado. § 103.

LA

LICITACIÓN PÚBLICA DE LAS CONCESIONES EN NUES-

TRO DERECHO POSITIVO.

– La ley 17.520, en su art. 4º, inc. a, no contiene particularidades referidas al contenido de los pliegos de las licitaciones públicas, en las concesiones de obras públicas. Solamente dice que las concesiones se otorgan mediante licitación pública. A lo largo del texto existen otras prescripciones referidas a las licitaciones que deberán tomarse en cuenta. a) CARÁCTER DE LA CONCESIÓN. De acuerdo con el art. 2º deberá definirse en el pliego si la concesión es onerosa, gra-

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tuita o subvencionada y, en el último caso, si la subvención es durante la construcción o durante la explotación y si esos fondos son o no reintegrables al Estado. Para determinar el carácter de la concesión, el art. 3º dispone que el nivel medio de las tarifas “no puede exceder el valor económico del servicio ofrecido”. La única manera de calcular el valor económico del servicio es mediante el plan económico-financiero de la concesión, puesto que los servicios de transporte o de comunicaciones o de energía, o cualquier otro que se concesione, no tienen un “valor en sí”, sino que este responde a los costos inherentes de cada hipótesis. Para expresarlo con simplicidad, no es lo mismo el costo de un servicio de transporte en una autopista de alta montaña que en una de llanura. Esto se confirma en el siguiente inciso, en el cual se establece que el carácter de la concesión depende, además, de la rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el tráfico (uso presunto), la amortización de su costo, los intereses, beneficios y gastos de conservación y explotación, o sea, todos los componentes del plan económico-financiero. b) ESTRUCTURA ECONÓMICO -FINANCIERA. Esto se aclara aún más en la ley 23.696, complementaria y modificatoria de la ley 17.520, que establece en el art. 57 que la rentabilidad no debe exceder una relación razonable entre las inversiones y la utilidad neta obtenida. Esto le da un carácter dinámico a dicha estructura, ya que significa que la ecuación económico-financiera real de la concesión, expresada en términos de TIR, deberá ser analizada durante la vigencia del contrato, de modo de asegurar esa relación “razonable”, tanto en protección del concesionario, como del concedente1. Por ello, el decr. regl. 1105/89 dispone que para adjudicar una concesión deberá tenerse en cuenta la “estructura 1 Ver dict. MIV 092 de la Procuración del Tesoro ya citado. En sentido contrario al texto de las normas involucradas, ver el fallo dictado en CSJN, 9/6/09, “Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado nacional - PEN Decr. 1583/96”, ya citado.

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económico-financiera” de ella, como un “elemento básico” del contrato, que permitirá evaluar la razonabilidad de la relación entre la inversión y la rentabilidad, en términos de tasa interna de retorno. En consecuencia, la solicitud de la expresión de la estructura económico-financiera es un ineludible requisito de los pliegos de concesión de obras públicas. c) DESGRAVACIÓN. Finalmente, el art. 6º de la ley 17.520 habilita al Poder Ejecutivo a disponer las desgravaciones, que ya hemos visto, en el impuesto a los “réditos”, hoy ganancias. Es evidente que el uso de esta facultad obliga a consignarla en los pliegos de licitación. d) LA

LICITACIÓN INTERNACIONAL EN LAS CONCESIONES EN NUES-

TRO DERECHO POSITIVO.

El decr. 1023/01 es aplicable a las licitaciones de las concesiones de obras públicas. El carácter tan general de sus preceptos determina que su análisis no sea de interés en este trabajo, que no se propone el examen de las licitaciones en general. No obstante lo dicho, el art. 26, inc. b, numerales 1 y 2, reglamenta la posibilidad de licitaciones internacionales, que habilita siempre que sean necesarias por la “característica del objeto” o la “complejidad de la prestación”. Señalamos que los factores mencionados pueden ser algunas de las causas que lleven al llamado de una licitación internacional. Pero puede haber otras causas, como la falta de financiamiento o de experiencia local, aunque el objeto no sea tan complejo, etcétera. La realidad es que las “causas” no interesan; lo único que importa es si en cada caso hay competencia suficiente y razonable. La internacionalización del llamado no es sino un instrumento para cumplir el objetivo del estándar señalado. APP EN NUESTRO DEDECRETO 1299/00. – El decreto citado contiene en su art. 20 y ss. algunas disposiciones específicas para las APP. Están muy desordenadas, pero todas conciernen al tema de las licitaciones. § 104. LA

RECHO POSITIVO.

LICITACIÓN PÚBLICA DE LAS

LA LICITACIÓN PÚBLICA

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A continuación las analizamos, también en su relación con el decr. 1023/01, de aplicación en la materia. a) LICITACIONES NACIONALES E INTERNACIONALES. El art. 20 establece el principio de la licitación pública nacional para las APP, coincidente con el decr. 1023/01 (art. 25, 1). Sin embargo, siempre de acuerdo con el art. 20, la licitación puede ser además internacional, en atención a las siguientes cuestiones. 1) “La complejidad técnica de la obra”. En principio es razonable, porque cuando las obras son muy complejas se restringe mucho el número de oferentes domésticos, con lo cual, para que haya una suficiente y razonable competencia, puede ser necesario “importar” oferentes. Es una cuestión de apreciación; lo que debe mandar en esta materia es la existencia o no de suficiente competencia. 2) “La capacidad de participación en el proceso licitatorio de empresas regionales, provinciales y/o locales”. Creemos que este supuesto no está muy claro. En efecto, ¿para qué llamar a una licitación internacional si existen empresas regionales, provinciales o locales que tienen la capacidad necesaria? Aparentemente la expresión se refiere a la posibilidad de que empresas del carácter que se menciona, que no tienen la capacidad para afrontar el eventual contrato, puedan participar asociándose a empresas internacionales, que sí tienen las capacidades necesarias. Si así fuese, a primera vista parece razonable. Sin embargo, la decisión debería siempre estar supeditada a la existencia de suficiente competencia. 3) “Razones económicas y/o financieras”. La expresión es bastante críptica. Si existen suficientes oferentes locales potenciales, que aseguran una razonable competencia, porque pueden obtener la financiación necesaria, no hay necesidad de internacionalizar la licitación. Si no hay suficientes oferentes locales, por cuestiones “económicas y/o financieras” (o por cualquier otro motivo), habrá que internacionalizar la licitación. El objetivo es siempre el mismo:

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tener suficientes oferentes aptos que compitan en un marco de razonabilidad. La expresión también podría referirse a que el ente contratante o el fondo, de acuerdo con el segundo párrafo del art. 10 del decreto, haya utilizado la facultad de financiarse o garantizarse con entidades financieras privadas o aseguradores u operadores del mercado de capitales en el exterior y que ellos le exigieran al ente contratante que la licitación sea internacional. 4) “La capacidad de contratación disponible”. Esta es una medición que realizan anualmente el Registro Nacional de Obras Públicas o los registros provinciales, sobre la base de los trabajos efectivamente realizados, según el balance anual de las empresas que construyen obras públicas, afectados por coeficientes que surgen de técnicas de ingeniería. La contratación de una obra pública tiene como requisito que el contratista disponga de “capacidad libre”, o sea que, deducida la capacidad tomada por las obras que tiene contratadas en el momento, le quede suficiente “capacidad libre” para contratar la nueva obra. La realidad es que no entendemos en qué sentido puede la capacidad de contratación influir en que se internacionalice la licitación. ¿La norma supone una obra tan importante que ningún contratista local tenga la capacidad libre necesaria? Sería un caso rarísimo y excepcional, que no justifica una norma general. Más allá del significado de la expresión, volvemos al estándar de la competencia razonable y suficiente, que es el que debe orientar la decisión. 5) “El origen de los fondos o garantías derivadas de organismos multilaterales de crédito”. La norma sin duda es acertada. No menciona a los organismos multilaterales, pero claramente se refiere a ellos. Todos los organismos multilaterales, cuando otorgan crédito o garantías, exigen la participación de las empresas de todos los países miembros. En el caso, se trataría de una APP financiada por el Fondo de Desarrollo de Infraestructura del cap. III del decr. 1299/00, que en virtud del art. 10 y concs. financia una infraestructura con fondos provenientes de los organismos multilaterales.

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6) “Que el costo de la obra sea superior a cuarenta y cinco millones de pesos”. Finalmente, en el tercer párrafo del art. 20 se incluye este otro motivo para la licitación internacional. En principio aclaramos que la cifra, en la época del dictado del decreto, equivalía a cuarenta y cinco millones de dólares. Creemos que se trata de un error grave. En primer lugar, el monto elegido es insignificante, en términos de dimensión y complejidad de una obra de infraestructura. Existen en nuestro país muchísimas empresas de ingeniería y arquitectura aptas para obras normales de esa dimensión, que aseguran una suficiente y razonable competencia. También resulta insignificante si lo referimos a la capacidad de financiar. En efecto, cualquier obra más o menos importante destinada al mercado inmobiliario, de las cuales se han financiado y construido privadamente muchísimas en la última década, excede el número en cuestión. Peor aún, desde el punto de vista estrictamente financiero, creemos que el monto de cuarenta y cinco millones de dólares es ínfimo, en relación con las comisiones internacionales de obtención y estructuración de los créditos, que se aplican con independencia del monto de los préstamos, por lo cual semejante monto es carísimo de estructurar en el mercado internacional. Pero, además, la cifra de cuarenta y cinco millones de dólares puede financiarse localmente, sobre todo si consideramos que las APP tienen garantía de pago estatal y no hay riesgos de demanda, con lo cual se justifica aún menos una competencia con empresas extranjeras. Finalmente, pensamos que no es buena técnica legislativa poner límites numéricos. Las cantidades se desactualizan, no solo por la inflación, sino también por el avance tecnológico e industrial y por múltiples razones que son por todos conocidas. A lo largo del comentario del segundo y el tercer párrafo del art. 20 hemos expresado nuestro criterio respecto de la necesidad o conveniencia de la licitación internacional. Esta cuestión, a nuestro juicio, debe decidirse siempre por el estándar de la competencia suficiente y razonable de oferentes calificados.

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El carácter internacional de una licitación no puede ser un “fin en sí”; es solamente un instrumento que sirve para que haya suficiente competencia razonable. No interesan los motivos por los cuales la competencia, eventualmente, se restringe; pueden ser de lo más variados (técnicos, financieros, económicos). Siempre que hay restricción a la competencia hay que corregirla, sea cual fuere el motivo, y un método simple es la licitación internacional. Pero, si hay competencia suficiente, no hay por qué recurrir a este instrumento. Los países conservan localmente, siempre que pueden, las valiosísimas externalidades que surgen de las obras de infraestructura y de su explotación. Por eso, los supuestos estándares del art. 20 que hemos analizado deben someterse, como instrumentos (que es lo que en verdad son), al estándar de la competencia suficiente y razonable. Ello con la salvedad del límite de cuarenta y cinco millones de pesos-dólares, que es sencillamente un error que debe ser eliminado. Al mismo tiempo, este asunto de la licitación internacional entra de lleno en el tema del proteccionismo económico o del mercado abierto. En la década del 90 hubo una política deliberada de mercado abierto, que –unida a una subvaluación del dólar– hizo mucho daño a la industria y al comercio. Sin embargo, las autoridades, con los daños a la vista, seguían fomentando el dólar bajo y el consumismo, permitiendo el dumping más grosero, lo cual tuvo consecuencias nefastas. El populismo siempre se nutre de consumismo sin fundamentos. Específicamente, en el área de la infraestructura, se procedió a privatizar unidades de negocio enormes, que solo podían ser asumidas por grandes empresas internacionales, dejando a las locales como meros aportantes de capital minoritario. A partir de la crisis de 2001 se cambiaron los instrumentos del populismo y se lo desarrolló mediante subsidios cualitativa y cuantitativamente irracionales, en un marco de proteccionismo extremo. Con camino inverso, llegamos al

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mismo lugar –consumismo artificial basado en instrumentos ilusorios–, dejando de lado cualquier referencia a la productividad. En el área de la infraestructura el proteccionismo disminuyó la cantidad de competidores a niveles muy bajos y extinguió cualquier posibilidad de financiar privadamente la infraestructura2. Siempre en la cuestión de la infraestructura, ambas posturas –la del desprejuiciado mercado abierto y la del proteccionismo– son ideologías burdas. Lo que cuadra es examinar cada caso y verificar, durante el diseño del negocio, si existe o no competencia razonable y suficiente. No hay dogmas ni fines en sí. Pero hay que admitir que en los próximos años, si nuestro país desarrolla su infraestructura con capital privado, deberá recurrir con frecuencia a las licitaciones internacionales. En efecto, es previsible que, después de esta década, nuestro “riesgo país” sea muy alto y que sea difícil financiar la infraestructura privadamente. Uno de los modos eficaces de disminuir el costo financiero es que los actores privados tengan una probada trayectoria internacional. Habrá que verlo en la realidad y para ello lo mejor es sujetarse al principio de la razonable y suficiente competencia ya mencionado, dejando de lado criterios que orientan la elección, prejuiciosamente, hacia la licitación nacional o hacia la licitación internacional. b) PARTICIPACIÓN

DE LAS EMPRESAS LOCALES EN CONSORCIO CON

El art. 20 del decr. 1299/00 continúa con una serie de preceptos siempre referidos a las licitaciones internacionales. Establece, en primer término, respecto de la participación de las empresas no radicadas en el país, que para presentarse en estas licitaciones de APP ellas deberán estar LAS INTERNACIONALES.

2

Es justo señalar que toda la sociedad abrazó ambos esquemas populistas con fervoroso entusiasmo.

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asociadas a empresas locales y no podrán tener una participación mayor del 51 %. Pareciera a primera vista una norma razonable, cuya finalidad es que la participación local sea imprescindible –no hay oferta posible sin una empresa local– y que la participación local sea importante (no menos del 49 %). No obstante, creemos que las limitaciones dogmáticas son siempre negativas. Lo fundamental es asegurar que haya competencia; lo demás son instrumentos al servicio de ese fin. Que las empresas locales tengan obligatoriamente que participar, en una cuota no menor del 49 %, parece muy bueno; sin embargo, no lo es para nada, si en una licitación la competencia es exigua. De nuevo reiteramos que el ente contratante, o quien sea que organiza el negocio, tiene que tener todos los instrumentos necesarios para que haya suficiente y razonable competencia. Finalmente, la norma no es aplicable al caso de licitaciones internacionales, motivadas por financiación o garantías otorgadas por organismos multilaterales de crédito, que no contemplan estos condicionamientos. c) PREFERENCIA PARA EMPRESAS LOCALES. En el siguiente párrafo del art. 20 del decr. 1299/00 se establece una preferencia a favor de las empresas locales, sean de capital local o extranjero. Dicha preferencia consiste en poder igualar la oferta del ganador, siempre que su oferta original haya estado dentro de un margen del 10 %, con referencia a la oferta del ganador extranjero. La disposición que intenta en lo posible favorecer a las empresas que apostaron por nuestro país en forma permanente no tiene objeciones. El condicionamiento de una diferencia menor que el 10 % hace aún más a la razonabilidad. La ventaja competitiva enunciada no se aplica en caso de que el país de origen de la empresa en cuestión haya celebrado un tratado de protección de inversiones con el nuestro, con lo cual la norma es de aplicación marginal, porque hay muchos TBI firmados con los principales países.

LA LICITACIÓN PÚBLICA

§ 105. REQUISITOS

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DE LOS PLIEGOS.

NORMAS COMUNES A – A continuación, el art. 20 impone requisitos a los pliegos. Aunque la norma no lo diga, estos requisitos rigen tanto para las licitaciones nacionales como para las internacionales. De acuerdo con la disposición, el pliego debe expresar los costos del proyecto a licitar y de su origen, los costos de construcción, operación y mantenimiento y los costos y condiciones de financiamiento de la oferta. Son estipulaciones normales de los pliegos de licitación, que integran la costumbre. La disposición es incompleta. Creemos que es esencial que los oferentes entreguen un plan económico-financiero de su oferta (PEF), en el cual se exprese el valor actual neto de la APP y su tasa interna de retorno. Esto permitirá examinar de verdad, y en profundidad, la consistencia de los costos. También permitirá entender la ecuación conmutativa, o sea, la equivalencia que existe entre la contraprestación, que paga el ente contratante, con las obras y servicios, que entrega el encargado del proyecto, lo cual permitirá verificar si la oferta es la más “conveniente”, de acuerdo con el estándar de adjudicación que marca el mismo art. 20, en su séptimo párrafo, y eventualmente recomponer el contrato cuando las circunstancias así lo impongan. LAS LICITACIONES NACIONALES E INTERNACIONALES.

a) LICITACIONES DE NECESIDADES O SERVICIOS. El art. 20 permite el llamado de licitaciones en las cuales se enuncien simplemente las necesidades o los servicios a prestar. En este caso se apela a las posibilidades tecnológicas, financieras, de organización, de ingeniería, comerciales y demás capacidades ejecutivas y creativas del sector privado, confiando en que es él quien puede encontrar la mejor solución a las necesidades de la sociedad. Es una modalidad sobre la que existe muy poca experiencia en nuestro país. El ejemplo más simple es el caso de infraestructuras sociales, como escuelas, juzgados, hospitales, cárceles, etc., en 31.

Crivelli.

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las cuales pueden existir soluciones comerciales, tecnológicas u operacionales, entre otras, que el sector privado aporte con su experiencia. Tiene la dificultad de que, al compararse objetos totalmente distintos entre sí, la elección de la oferta más conveniente puede ser errónea o tendenciosa o, aún peor, que la licitación esté preparada para algún oferente. En efecto, en el amplísimo marco de adjudicación que brinda la modalidad, casi cualquier elección es posible y justificable. Creemos que debieran agregarse como requisitos que el uso de esta modalidad esté debidamente fundado y la existencia, en los pliegos de licitación, de parámetros que aseguren un modo de comparación lo más objetivo posible. b) LA OFERTA MÁS CONVENIENTE. El art. 20 dispone, además, que se adjudicará a la oferta más conveniente, tomando en consideración, en especial, el monto de la contraprestación, la calidad de la prestación, la idoneidad del oferente, todo de acuerdo con lo que establezcan los pliegos. Son criterios tradicionales que no merecen comentarios. c) FALTA DE ANTECEDENTES DEL OFERENTE. La norma que comentamos permite que, si el oferente no cuenta con antecedentes en diseño, construcción, mantenimiento u operación de obras de infraestructura, podrá acompañar el compromiso con una o más empresas constructoras que reúnan los requisitos. O sea que se permite que alguien que no tiene ningún antecedente de ninguna índole en el objeto del contrato sea el encargado del proyecto. Basta para ello con que tenga un subcontratista con un compromiso formalizado y que haya obtenido la financiación. A lo largo de este trabajo hemos sostenido en todo momento la capital importancia de los financistas. Sin embargo, eso no debe confundirnos, el objeto del contrato no es solamente la financiación de la infraestructura, sino su diseño, construcción, operación y mantenimiento.

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Por ello creemos que la disposición es cuestionable. Un subcontrato no es suficiente, normalmente, para garantizar el compromiso que hace falta en una APP. Dada la complejidad del contrato de APP, es imprescindible que el encargado del proyecto esté profundamente involucrado en la totalidad del negocio. ¿Cuál sería la situación del ente contratante que debe exigir el cumplimiento? ¿Cuánto interfiere en esa demanda la relación entre el subcontratista y el encargado del proyecto? No hay duda de que la figura del encargado del proyecto debe ser una estructura de propósito especial, sociedad o fideicomiso, etc., independiente de sus participantes o accionistas, pero ello no implica que sea una cáscara vacía, con accionistas o participantes que no son idóneos para la mayoría de las tereas involucradas en el negocio que se proponen. Por otra parte, genera una razonable desconfianza que los que conocen de verdad las obligaciones a su cargo no quieran involucrarse formando parte de la figura encargada del proyecto. Es cierto que algunas de las capacidades necesarias para llevar a cabo un contrato de APP pueden subcontratarse, pero creemos que la amplitud del art. 20 en este punto es excesiva. d) PARTICIPACIÓN DE MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS. El art. 22 establece que las empresas mipymes podrán ser encargadas del proyecto. La disposición es innecesaria. En ninguna parte del texto del decr. 1299/00, ni en las normas relacionadas, existe discriminación alguna respecto de las empresas referidas, con lo cual no es necesario que esto se disponga. De modo que podrán ser encargadas del proyecto de dimensiones proporcionadas a su propia entidad. Lo contrario –permitir a guisa de promoción que participen de proyectos para los cuales no tienen entidad suficiente– sería inadmisible.

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Además, se dispone una obligación y un incentivo a la participación de las mipymes, para el caso en que no sean encargadas del proyecto, que consiste en que un 20 % del costo de construcción deberá estar subcontratado a estas empresas y que la mitad de esas subcontrataciones deberán estar designadas en la oferta. A su vez, los pliegos deben establecer reglas de calificación que atiendan a la participación de las mipymes en el proyecto y reglas que permitan consolidar las capacidades técnico-financieras de estas empresas, cuando concurren en una unión transitoria de empresas (UTE). Por supuesto que, cuando hay financiamiento de los organismos multilaterales de crédito, se estará a sus reglas (art. 22, anteúltimo párrafo). Son disposiciones promocionales, que intentan que las pequeñas y medianas empresas absorban algunas externalidades de los negocios de APP y que tengan participación en ellos. Habrá que ver su efecto en la práctica. Cualquier deformación legal de un mercado se presta siempre a simulaciones y distorsiones que no son buenas para nadie. En los hechos, las empresas subcontratan muchísimos de sus trabajos a empresas pequeñas y medianas que conocen, que tienen experiencia y a quienes no les hace falta que nadie las promueva. e) LEGISLACIÓN COMPARADA. La legislación comparada tiene niveles de detalle mucho mayores que nuestra legislación. En general se prefiere dejar menos materias libradas a las Administraciones que diseñan los pliegos. Esto evita la anarquía entre Administraciones y contribuye a asegurar que los contratos no sean arbitrarios o que favorezcan el fraude. La legislación española citada, en su art. 131 (“Pliegos de cláusulas administrativas particulares”), dispone que los pliegos deberán reglamentar todo lo concerniente al objeto del contrato, el procedimiento y forma de adjudicación, los requisitos de capacidad técnica y financiera.

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El ítem contenido de las propuestas tiene especial desarrollo, con referencia al plan de trabajos de las obras, el plazo de la concesión, el plan económico-financiero, con el sistema de tarifas, la inversión, el costo de explotación, gastos financieros directos e indirectos, etcétera. El art. 131 dispone, además, que los pliegos deberán determinar los beneficios de una eventual zona comercial, las garantías de cualquier índole, las características de la sociedad concesionaria, el plazo de elaboración del proyecto, el plazo para la ejecución de las obras, el plazo de explotación, los derechos y obligaciones de las partes durante la construcción y la explotación, las penalidades y casos de secuestro de la concesión, etcétera3. 3

El art. 131 del decr. 3 de 2011 dice: “1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos: a) Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. En su caso determinación de la zona complementaria de explotación comercial. b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores. c) Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos: 1º) Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras. 2º) Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso al que se destinen. 3º) Plazo de duración de la concesión. 4º) Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la

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Cuadra señalar que, por decisión voluntaria de los organismos licitantes, nuestros pliegos han cumplido con la mayoría de las exigencias establecidas en la citada legislación, con un grado de anarquía y falta de sistema que hace muy oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente. 5º) En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. 6º) Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestión de las zonas complementarias de explotación comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de estas se integren a todos los efectos en los de la concesión. 7º) En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación. d) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión. e) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión. f ) Cuantía y forma de las garantías. g) Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria. h) Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego. i) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación. j) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión.

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difícil negociar la concesión cuando es necesario recomponerla. La legislación brasileña, en su art. 18, referido a los contenidos del pliego (“edital”) de licitación, establece disposiciones equivalentes a la legislación española citada, también con un sentido orgánico y funcional. Finalmente, la legislación uruguaya indirectamente establece el contenido de los pliegos, al determinar el contenido del contrato en su art. 17. En efecto, para que se mantenga el principio de igualdad de los oferentes, todos deben cotizar suponiendo el mismo contrato, con lo cual las disposiciones legales a este referidas deben obligatoriamente ser incluidas en los pliegos. El decr. 900 de Chile, en su cap. III, sobre las licitaciones, contiene un detalle de los contenidos del pliego, en especial enfocado al sistema de adjudicación que veremos más adelante. Del análisis de la legislación extranjera reseñada no solo surge la característica sistemática señalada, sino también, y con especial énfasis, el carácter conmutativo del contrato de concesión y APP. § 106. LEY 27.328. – Todos los procesos de selección de los contratos de PPP (sea que su repago derive del usuario o del contratante) se rigen por las normas de la ley 27.328, contenidas en el cap. II, referido específicamente a los “Procedimientos de selección”. Las normas que conciernen a la evaluación previa del posible contrato, a los principios que deben respetarse y a la k) Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas. 2. El órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de este, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación”.

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preparación de los documentos de licitación, han sido analizadas en el § 100, c, adonde se remite. Las normas referidas a los procesos de selección son muy generales, por lo cual quedan derivas a la reglamentación muchas definiciones4. a) LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICO NACIONAL O INTERNACIONAL. A diferencia del derogado decr. 1299/01, la ley 27.328 casi no contiene disposiciones relacionadas con el proceso de selección. En el art. 12 consagra el principio de la licitación pública o el concurso público. 1) Licitación pública. Está dirigida a un número indeterminado de oferentes que compiten de acuerdo con un factor primordialmente económico de eficiencia; precio, canon, plazo de contrato, proyecto y precio, valor presente de los ingresos, en definitiva, se compite en términos del mejor proyecto, con el menor valor, según fórmulas muy diversas. 2) Concurso público. Este, en cambio, sucede cuando el factor primordial de adjudicación es la capacidad técnica, artística, científica, etcétera. Típicamente se llama a concurso público para los servicios de consultoría y podría también llamarse a concurso para contratar servicios inherentes a cualquiera de los objetos del art. 1º, siempre que sean financiados por el privado y que tengan los contenidos mencionados. 3) Licitación internacional. El art. 12 menciona también las licitaciones nacionales e internacionales, introduciendo los mismos estándares que establece el art. 20 del decr. 1299/00, con mínimas variantes de redacción. De modo tal que, para decidir si la licitación o concurso es nacional o internacional, se toma en cuenta “la complejidad técnica del proyecto, la capacidad de participación de las empresas locales, razones económicas y/o financieras vinculadas a las características del proyecto, la capacidad de con4

El decr. 118/17 reglamenta y detalla lo relativo a las licitaciones y otros modos de competencia en el Capítulo II, “Procesos de selección”.

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tratación disponible y/o el origen de los fondos cuando se trate de proyectos que cuenten o requieran financiamiento externo”. Nos remitimos, en consecuencia, al análisis pormenorizado de estos estándares realizado en el § 104, b y c, referido al art. 20 del decr. 1299/00. Destacamos un solo cambio, y es que la referencia al “origen de los fondos” varía sustancialmente. El art. 20 del decr. 1299/00, cuando dispone la internacionalización por el origen de los fondos, está referido a los organismos multilaterales de crédito, que pueden aportar fondos o garantías, lo cual se entiende en tanto la participación de estos organismos internacionaliza necesariamente el proceso de selección para todos los países miembros. En cambio, el art. 12 de la ley 27.328 cambia la referencia y toma en consideración que los proyectos cuenten o requieran financiamiento externo, sin el requisito de los multilaterales. Es evidente que la mayoría de los proyectos van a requerir financiamiento externo, porque nuestro país tiene un mercado de capitales muy pequeño, incapaz de financiar estos proyectos, con lo cual, en la práctica, casi todas las licitaciones de PPP van a ser internacionales. En los 90 se ejecutaron numerosos y grandes proyectos con financiamiento externo y actores locales. No consideramos que la mera necesidad de financiamiento externo lleve de la mano a la internacionalización. Dependerá de los casos, y sobre todo del mencionado estándar de la “competencia suficiente y razonable” desarrollado en el § 102. b) DIVERSAS PROTECCIONES PARA LA INDUSTRIA NACIONAL . La Cámara de Diputados agregó al Proyecto diversas disposiciones destinadas a proteger la industria nacional. En general se postula que se deberá fomentar la “industria y el trabajo nacional” en los pliegos. Este enunciado abarca tanto a la contratista como a los subcontratistas y proveedores y fabricantes de insumos. Se trata, sin dudas, de temas que pertenecen a un mismo género, pero a especies bien diferentes.

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Nos referimos aquí a las protecciones incluidas en el art. 12, que se refieren a bienes y servicios locales. En el siguiente parágrafo se analiza la preferencia para los oferentes locales en la competencia licitatoria, que trata el art. 15. Más adelante se especifica que en los pliegos de licitación de contratos PPP se deberá prever que los bienes y servicios involucrados tengan un 25 % de componente nacional, derivándose al Poder Ejecutivo la definición de las categorías “componente nacional y desagregación tecnológica”. Además son aplicables las preferencias de la ley 25.551, o sea que los bienes que tienen 60 % de insumos o componentes nacionales gozan de una preferencia del 7 %, en el caso de las pymes, y del 5 %, en el resto de los casos. Las preferencias se aplican sobre el costo nacionalizado de los bienes extranjeros, con lo cual son significativas. En el caso de la infraestructura económica o social, tradicional objeto de los contratos PPP, la protección tiene poca incidencia, atento a que, por la naturaleza de los bienes y servicios involucrados, sería muy difícil importarlos, en la mayoría de los casos. Es probable que en los objetos contractuales nuevos, agregados por el art. 1º de la ley, la incidencia de estas cuestiones sea más significativa. En este punto la discusión adquiere complejidad. Por una parte, no hay duda de que los contratos PPP son una excelente oportunidad para el desarrollo y el empleo de la actividad económica local y que, en consecuencia, el espíritu de protección es razonable. En otro sentido, la inclusión por todos los oferentes de bienes y servicios ineficientes y con altos costos puede quitarle eficiencia a la contratación y provocar que la sociedad termine pagando muy caro el contrato. Es el dilema de todas las protecciones: ser razonable. Por eso, la norma permite que, con el previo informe de la Unidad PPP, el Ejecutivo pueda limitar o eliminar las preferencias de acuerdo con las características del proyecto.

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Es de esperar, entonces, que el Ejecutivo proceda con razonabilidad y prudencia, privilegiando el interés de la sociedad sobre el de los empresarios y trabajadores involucrados en la protección5. c) OFERTA MÁS CONVENIENTE. PREFERENCIA PARA LAS EMPRESAS La ley, en su art. 15, consagra una vez más el principio de adjudicación a la oferta más conveniente, un estándar clásico de nuestro derecho. Pero agrega un precepto novedoso y, a nuestro juicio, acertado, que es la preferencia, en iguales condiciones, para el oferente nacional. Creemos que está bien que la ley prefiera a quienes tienen su patrimonio radicado en nuestro país y sometido a su suerte. Es totalmente razonable. También creemos que es razonable que no se otorguen porcentajes preferenciales; o sea, que la preferencia sea en verdaderas condiciones de igualdad. Y esto último porque un porcentaje de ventaja disminuye la concurrencia de los competidores. No olvidemos que competimos en un mercado de proyectos junto con los países de similar desarrollo y que, si las ventajas para los locales son exageradas, siempre habrá otros proyectos, en otros países.

NACIONALES.

d) INCOMPATIBILIDADES. ANTICORRUPCIÓN. CAPÍTULOS V Y VI DE Hemos elegido tratar aquí las normas sobre incompatibilidades para hacer oferta y las relativas a la corrupción, aunque se aplican también a las iniciativas privadas y al diálogo competitivo. LA LEY.

1) Incompatibilidades para ofertar. El cap. V tiene un único artículo –el 23–, que se ocupa de establecer las incom5

Destacamos que la razonabilidad de las protecciones, especialmente industriales, no es una tradición argentina. Casi invariablemente se ha privilegiado el interés de unas pocas empresas y sus trabajadores por encima del interés de la sociedad. Así, millones de ciudadanos pagan insumos carísimos para proteger el interés de unos pocos trabajadores y empresarios, que en el mejor de los casos se cuentan por miles. Es de esperar que no sea este el criterio de protección en las PPP.

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patibilidades. En general es muy claro y ortodoxo y, por tanto, no requiere comentarios. Basta el texto de la ley. Existen, sin embargo, dos cuestiones sujetas a opinión, que son las relacionadas con las siguientes figuras. a) Los oferentes que han sido asesores del proyecto. El inc. b declara la incompatibilidad para ofertar de quienes hayan actuado como asesores del proyecto en cuestión, “siempre que dicha participación pueda suponer un trato privilegiado con respecto al resto de los potenciales oferentes”. Creemos que haber asesorado en el proyecto siempre es una ventaja y un privilegio para competir. El requisito de la ley de que dicha participación “pueda suponer un trato privilegiado” es un sofisma. Haber participado en el proyecto siempre supone un “trato privilegiado”. El texto permite la existencia de ofertas sospechosas para los demás oferentes y para la opinión pública. La figura del asesor no es compatible con la del contratista. Esto es así desde siempre y vulnerar este principio da por tierra con todas las previsiones de “anticorrupción” de este inciso. Pero además, como sucede muchas veces con estas disposiciones erróneas, la norma es profundamente inconveniente. En efecto, ¿creemos seriamente que los potenciales competidores y oferentes, conscientes y conocedores de la existencia de un “oferente-asesor”, van a participar de una licitación donde hay un “caballo del comisario”? Permitir “oferentes-asesores” es incorrecto y, además, es un poderoso disuasivo para la competencia. Urge la modificación de la norma, que es casi escandalosa. b) Los oferentes a quienes se les ha rescindido por incumplimiento. El inc. e se refiere a los potenciales oferentes a quienes, en los tres años calendario anteriores a la licitación, se les ha rescindido un contrato con el Estado por incumplimiento.

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La norma no especifica que la resolución esté firme, con lo cual puede ser una mera resolución recurrida administrativa o jurisdiccionalmente. Refuerza dicha interpretación el texto del inc. f del art. 23, que exige, para que las violaciones ambientales causen incompatibilidad, que “la resolución se encuentre firme”. Si en este caso se menciona expresamente la “firmeza”, es interpretable que, cuando no se mencione, tampoco se exija. No entendemos cuál es la diferencia que guió al legislador para exigir la firmeza de la resolución en temas ambientales y, en cambio, declarar la incompatibilidad para ofertar, sin resolución firme, en el caso del incumplimiento contractual. El cumplimiento de las leyes ambientales es igualmente importante que el de los contratos. No encontramos la diferencia que explique la distinción de la ley. Peor aún, con un Estado eternamente incumplidor, como el argentino, que paga con atrasos inverosímiles, parece por lo menos curioso que se confíe en las meras resoluciones de los organismos interesados, sin la intervención de un tercero imparcial que ejerza la jurisdicción. Pero lo más grave es el verdadero atentado contra el derecho de defensa del presunto incumplidor, que resulta sancionado con la imposibilidad para ofertar, sin que el proceso de averiguación de la verdad haya terminado. ¿Dónde queda la garantía jurisdiccional de los actos administrativos? Urge aquí también la modificación. 2) Anticorrupción. El art. 24 provoca algunas dudas y en general, más allá de las intenciones –que compartimos–, sería preferible dejar esto para la legislación pertinente. Ofrece dudas la cuestión del procedimiento, o sea, cómo y quién determina que se ha incurrido en una conducta prohibida, qué recursos existen contra la decisión, cuál es la

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garantía jurisdiccional y ante quién y, finalmente, cuál será la reparación si se determina que la acusación fue falsa, y quién debe pagarla. La disposición no menciona quién es el que debe adoptar las sanciones. Solamente al final dice que “los funcionarios” deben denunciar ante la Justicia competente. O sea que pareciera que los titulares de estas acciones son “los funcionarios”, lo cual es demasiado impreciso, sobre todo considerando la gravedad de las sanciones. La norma no establece conductas típicas y, como basta el grado de tentativa para excluir al contratista de la competencia, puede prestarse a fraudes. Creemos que hubiese sido más acertado que los funcionarios, ante la sospecha, simplemente denunciaran el hecho ante el juez penal, quien eventualmente podrá disponer una exclusión de la competencia, si las circunstancias lo permiten. Así como está la norma, aparte de su dudosa constitucionalidad, por la falta de recurso ante el Poder Judicial antes de la sanción, puede prestarse a todo tipo de maniobras.

CAPÍTULO XIII LA INICIATIVA PRIVADA § 107. INTRODUCCIÓN. – La iniciativa privada y el diálogo competitivo son instrumentos de selección nacidos en el marco de las concesiones y APP y típicos de estos contratos, sin perjuicio de que se hayan extendido a otras contrataciones administrativas. En el caso del régimen de la iniciativa privada, como su propio nombre lo indica, lo que se permite y procura es que sean los particulares los que puedan acercar al Estado ideas respecto de un determinada obra o proyecto a desarrollar, o determinación de bienes o servicios a contratar. En caso que el Estado lo considere y declare de interés público, dicha contratación se llevará adelante mediante previa competencia con otros posibles oferentes, y en ese marco el iniciador goza de ciertas preferencias a su favor. De esta manera, el interés público y el interés privado se aúnan participando en la satisfacción de los intereses generales del Estado, mediante procedimientos normativos específicos a través de los cuales se establecen las pautas y condiciones en que ambos (Estado y particulares) deberán encauzar su respectiva participación. Así, en materia específica de proyectos de infraestructura, lo que se procura es que el privado traiga la idea, los recursos y el financiamiento para llevar adelante dicha infraestructura y, como contraprestación, el Estado le asegura ciertas preferencias respecto de otros oferentes, en la puja

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competitiva del procedimiento de selección, y un monto a serle abonado –en concepto de honorarios y gastos reembolsables– por quien resulte adjudicatario, en caso de que el iniciador no quede seleccionado. Aquí se plantea la disyuntiva central del sistema de iniciativas privadas, que se cifra precisamente en las preferencias que se otorgan al iniciador en la competencia del procedimiento de selección. En efecto, si las preferencias otorgadas son leves, no habrá iniciativas privadas; nadie está dispuesto a gastar dinero en el desarrollo técnico y financiero de una idea si no avizora una alta probabilidad de premio. Inversamente, si las preferencias que se otorgan al iniciador son muy importantes, no habrá ofertas en competencia en el proceso de selección, porque la presentación de una oferta, que en la mayoría de los casos involucra un anteproyecto, tiene un alto costo de elaboración. Nadie está dispuesto a invertir mucho dinero en una oferta cuyas posibilidades de adjudicación son bajas, sobre todo porque ese mismo potencial competidor podría eventualmente presentarse a otras licitaciones en las cuales compita en condiciones de paridad. Si el resultado del proceso de selección producto de la iniciativa privada tiene solamente la oferta del iniciador, la adjudicación a una única oferta será siempre compleja. Es esta la tensión que gobierna el sistema de iniciativas privadas. De su prudente resolución depende el éxito real del sistema en la práctica. Veremos a lo largo de este capítulo cómo ha ido variando ese régimen de preferencias para el iniciador en nuestra legislación, buscando que el sistema de iniciativas se active en la realidad. Sin embargo, la experiencia indica que el sistema mejora en su funcionamiento real cuando es complementado por un proceso de diálogo competitivo o un procedimiento negociado de contratación y, sobre todo, cuando se permite

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que sea el Estado quien llame a la presentación de iniciativas privadas. En esa situación, el Estado llama a iniciativas privadas; estas se presentan a nivel de perfil, tanto técnico como financiero, y comienza el diálogo competitivo para estructurar el mejor negocio para el Estado y para el privado. Una vez determinada la estructuración que se considera más idónea, todos los participantes compiten en igualdad de condiciones. En esta hipótesis no existe el problema de la preferencia del iniciador, que –como se ha dicho– corre el riesgo de ser marginal y, por ende, indiferente a los potenciales iniciadores, o de ser demasiado importante y que no haya competencia. Sin embargo, existe un problema adicional en las sociedades de poco desarrollo institucional como la nuestra, y es el de la sospecha de corrupción que se cierne sobre el accionar público. Esta sospecha tiende a profundizarse en la iniciativa privada, donde se prefiere a un iniciador sobre la competencia. Pero hay otra cuestión. La iniciativa privada ha tenido sostenido desarrollo en países como el Reino Unido, de gran fortaleza institucional y con un alto desarrollo de infraestructura, donde pueden existir ideas originales que propongan nuevas infraestructuras que no están en el imaginario público. Pero en sociedades como la nuestra, con un agudo subdesarrollo de infraestructura, tanto la comunidad de negocios como los funcionarios de la Administración y los especialistas y consultores privados saben qué se requiere, porque es obvio. En consecuencia, resulta difícil premiar con una ventaja competitiva a alguien que se presenta ofreciendo una idea que todos conocen y que carece de originalidad. Es cierto que pueden existir modalidades especiales de ejecución, de repago o de financiamiento que sean sustento de esa originalidad, pero también es cierto que son muy pocos los casos. 32.

Crivelli.

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No obstante lo expresado, el sistema de la iniciativa privada pura mantiene interés en la medida en que los privados puedan contribuir con soluciones a la necesidad de infraestructura. § 108. LA INICIATIVA PRIVADA COMO RÉGIMEN DE PREFERENLA INTERVENCIÓN DEL ESTADO MEDIANTE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. – La iniciativa privada constituye también una especie dentro de los regímenes de preferencias; en este caso, a favor del iniciador. A lo largo de los años y del desarrollo de este instituto en el tiempo, el Poder Ejecutivo ha manifestado en distintas oportunidades la necesidad del Estado nacional de alentar la actividad privada dirigida al bien común, manifestando expresamente la necesidad de motivar a los particulares a realizarla mediante diversos tipos de incentivos, siendo política del Gobierno estimular las inversiones en obras públicas para acrecentar la oferta de servicios, mejorar la eficiencia general de la economía y estimular la creación de empleos productivos sin que ello implique endeudamiento del Estado nacional (ver los considerandos del decr. 635/97). Posteriormente, en similar sentido, ha señalado que el Estado debe propender, entre sus múltiples funciones, al desarrollo de actividades de interés público, destacándose entre ellas las dirigidas a promover mecanismos que alienten la actividad privada, motivando a los particulares para tal fin, por medio de distintos instrumentos. Así, es necesario motivar la iniciativa privada, por ser esta un instrumento apto para el desarrollo de actividades de interés general (considerandos del decr. 966/05). De esta manera, se ha concebido el régimen de la iniciativa privada como integrando la actividad de fomento del Estado1, y en el caso específico que nos ocupa se trata del fomento por el poder de contratación del Estado. CIAS.

1

G OROSTEGUI, “Régimen nacional de iniciativa privada”, en Cuestiones de contratos administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad Austral en homenaje al Dr. Julio Rodolfo Comadira, RAP, nº 347,

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Al respecto, cabe señalar que, tal como hemos señalado en la introducción de este capítulo, las preferencias a favor del iniciador se fueron acentuando por los distintos cambios normativos sufridos por este instituto, de manera tal que podría decirse que la actividad de fomento de parte del Estado fue gradualmente intensificándose desde 1967 hasta 2005. Lo que se promueve así concretamente, bajo el régimen normativo actual, es que el privado traiga la idea junto con los recursos y el financiamiento para llevar adelante una determinada infraestructura y, como contraprestación, el Estado le otorga preferencias respecto de otros oferentes, en la puja competitiva del procedimiento de selección. Cabe señalar que, en el marco del decr. 893/12, se han fijado nuevos regímenes preferenciales2. Ello demuestra la vigencia renovada de este tipo de fomento estatal, en el marco de las contrataciones públicas, a lo largo del tiempo. La pregunta es si, más allá de lo previsto y regulado en las normas, estos sistemas terminan siendo de aplicación efectiva en la práctica, porque –como siempre– son los hechos los que ponen en evidencia el éxito o el fracaso de estas medidas. En materia específica de iniciativa privada, a lo largo de este capítulo tratamos de dar respuesta a este interrogante. § 109. INICIATIVA PRIVADA Y CONSULTORÍA. – La primera cuestión es destacar que, como el decr. 1023/01 incluye en su inc. a del art. 4º el contrato de consultoría, que no estaba previsto p. 302 a 304. En igual sentido, MUÑOZ, Reglamentación de las contrataciones administrativas. Iniciativa privada, LL, 2013-B-683. 2 El decreto establece en su art. 5º que a las ofertas de aquellos proveedores que realicen exportaciones, y cumplan con los requisitos que fije la Jefatura de Gabinete de Ministros, se les otorgará alguna de las preferencias allí enunciadas para su adjudicación de acuerdo con lo que disponga dicho organismo: adjudicación cuando el precio sea igual o inferior al de las ofertas que no cumplan con tales condiciones, incrementados en un 7 %; posibilidad de igualar la mejor oferta, siendo esta de sujetos que no cumplan con tales requisitos, cuando coticen precios con una diferencia que no supere en más de un 7 % la mejor oferta.

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en el marco del decr. 463/00, esto implica que, con el dictado del decr. 893/12 –que contempla la iniciativa privada respecto de los contratos enumerados en el inc. a de su art. 4º–, el contrato de consultoría se ha incorporado expresamente al régimen de la iniciativa privada. Dicho contrato se encuentra regulado en la ley 22.460, que rige la promoción y contratación de servicios de consultoría que, bajo la forma de locación de obra intelectual o de servicios, requiera la Administración pública nacional, sus dependencias, entidades autárquicas o descentralizadas, empresas y bancos del Estado, sociedades del Estado y de cualquier naturaleza con participación estatal mayoritaria, a las empresas consultoras privadas3. 3 Pero, además de la existencia de este régimen normativo específico de la iniciativa privada en el marco de las concesiones de obra pública y su ampliación a proyectos de infraestructura en general, también ocurrió que este régimen se fue incorporando con posterioridad en el marco de otros contratos administrativos, para los cuales no estaba prevista originariamente la aplicación de este instituto. En efecto, el decr. 5720/72 que constituyó el Reglamento de Contrataciones del Estado como reglamentación del capítulo VI de la ley de contabilidad, no previó para los contratos bajo su aplicación el régimen de la iniciativa privada. Con el dictado del decr. 436/00, que constituyó el Reglamento de Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional, sustituyendo el decr. 5720/72, al cual deroga, aplicable a los contratos de compraventa, suministro, servicios, locaciones, alquileres con opción a compra, permuta y concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del Estado nacional, se previó expresamente entre las distintas modalidades de contratación, a la iniciativa privada como régimen aplicable también a este tipo de contratos. Por lo que el decr. 436/00 extendió el régimen de la iniciativa privada a otros contratos administrativos que no sean las concesiones de obras públicas o proyectos de infraestructura. En 2001 se sancionó el decr. delegado 1023, que constituye el actual Reglamento General de Contrataciones de la Administración Pública Nacional. Este incluye bajo su régimen los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado, obras públicas, concesiones de obras públicas y servicios públicos y licencias. Además incluye todos aquellos contratos no excluidos expresamente. Esta norma no reguló la iniciativa privada, pero ella fue establecida a nivel reglamentario, prime-

LA INICIATIVA PRIVADA

§ 110.

LA

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INICIATIVA PRIVADA EN EL MARCO DE LAS CONCE-

SIONES DE OBRA PÚBLICA Y OBRAS DE INFRAESTRUCTURA.

ANTECE– En el párrafo introductorio de este capítulo, hemos visto las tensiones que se producen entre la insuficiente ventaja para el iniciador –que determina que haya pocas o ninguna iniciativa– y las ventajas sustanciosas con las cuales pueden obtenerse iniciadores, pero se desanima a la competencia. En el punto siguiente veremos como esta tensión se reflejó en nuestra legislación. DENTES NORMATIVOS.

a) PRIMERA

ETAPA.

LA

INICIATIVA PRIVADA EN EL MARCO EXCLU-

SIVO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

MARCO NOR17.520. LAS TRATATIVAS PRELIMINARES. LA ÉPOCA DE LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA. En el art. 4º la ley 17.520 determinó los distintos procedimientos bajo los cuales pueden otorgarse las concesiones. En el inc. c se previó la contratación con sociedades privadas o mixtas. En ese contexto, el legislador estableció la posibilidad de “tratativas preliminares” entre las persona o entidad privada y la persona pública concedente. Es decir que la ley entendió que las personas privadas podían participar en la presentación de proyectos mediante un procedimiento de negociación directa entre el proponente y la Administración pública, la que finalmente decidía entre llamar a licitación pública, con las bases propuestas por el administrado y modificaciones surgidas en el marco de dichas tratativas previas, o bien convocar a concurso público para la presentación de proyectos4. MATIVO EN LA LEY

ro con la aplicación del decr. 436/00 y ahora recientemente con el dictado del decr. 893/12, que deroga el decr. 436/00 y se erige en la actual reglamentación del decr. 1023/01. En efecto, la reglamentación a este último decreto, establecida por el decr. 893/13, que es solo aplicable a los contratos previstos en el inc. a del decr. 1023/01, dejando así expresamente excluidas de su reglamentación las obras públicas, concesiones de obra pública, servicios públicos y licencias, prevé la iniciativa privada como modalidad especial de contratación para los contratos incluidos en su marco de aplicación. 4 MERTEHIKIAN, La iniciativa privada en la concesión de obra y de servicios públicos, p. 68.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

La ley señalaba que estas tratativas se llevarían a cabo hasta fijar las bases de la futura concesión, pero no estaba prevista ninguna regulación referida a la protección del iniciador, ni tampoco ninguna normativa de preferencia a favor de este. 1) Las modificaciones introducidas por la ley 23.696. Inclusión de pautas básicas, declaración de interés público y posibilidad de mejorar ofertas. La época de las privatizaciones. Esta ley de reforma del Estado del año 1989 declaró en estado de emergencia la prestación de servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económico-financiera de la Administración pública nacional. En materia de concesiones introdujo importantes modificaciones a la ley 17.520, analizadas en otros capítulos de esta obra. En lo que respecta específicamente a la iniciativa privada, esta ley sustituyó la redacción original del inc. c del art. 4º de la ley 17.520, sustituyéndolo por un nuevo texto, de donde surge lo siguiente. a) Por primera vez, la referencia a la presentación de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar y sus lineamientos generales. b) La necesidad de la declaración de interés público como paso necesario y previo al llamado a licitación pública o concurso de proyectos integrales, con fijación de plazos específicos para este procedimiento. c) Se introduce la posibilidad de la mejora de ofertas entre el iniciador y la oferta considerada más conveniente, en caso de existir oferta más conveniente que la del iniciador. d) Se vuelve a reiterar la aplicación de la ley 13.064 y –fundamentalmente– sus principios en las distintas etapas del procedimiento de selección y ejecución del contrato. Es decir que, con la modificación introducida por la ley 23.696, la iniciativa privada se convirtió, en rigor, en un régimen más específico, con un procedimiento más reglado.

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La debilidad del régimen reside en que el premio al iniciador es muy bajo y no es suficientemente alentador para la presentación de iniciativas. El decr. regl. 1105/89 estableció la obligación de anexar a la presentación una garantía de mantenimiento de la iniciativa en la forma prevista en la ley 17.8045, o fianza bancaria que no podía ser inferior al 2 % del monto de la obra que se consignará posteriormente en la oferta. Dicha garantía es ejecutable en caso de no presentación de la oferta, previéndose su conversión en garantía de oferta, en caso de llamarse a licitación o concurso. 2) Las modificaciones introducidas por el decreto 635/97. Reconocimiento del fracaso del régimen. Creación de un nuevo procedimiento. Habiendo transcurrido ocho años desde las modificaciones introducidas por la ley 23.696 y el decr. 1105/89 al régimen de iniciativa privada, los considerandos del decr. 635/97 ponen de relieve importantes circunstancias que evidencian el fracaso de las modificaciones introducidas. Así, se señala que la presentación de iniciativas privadas no fue todo lo fructífera que era dable esperar, no obstante las modificaciones introducidas por la ley 23.696 y el decr. 1105/89. También que el alto costo que supone la realización de estudios de factibilidad y de ingeniería conexos desanima a los particulares a asumir riesgos. En cuanto a las modificaciones introducidas por esta norma, que consistió en el agregado de nuevos incisos al art. 58 del decr. 1105/89, reglamentario de la ley 23.696, las principales pueden sintetizarse en las siguientes. 5 Dicha ley de seguro de caución, reglamentaria de la ley de obras públicas, aparece como derogada conforme al Digesto Jurídico Argentino e incorporada directamente a las disposiciones de la ley 13.064 (arts. 14, 21 y 46). Ver lo analizado al respecto en CRIVELLI - VEGA, “Obras públicas nacionales”, en CICERO (dir.), Legislación usual comentada. Derecho administrativo, t. III, p. 449 a 451; válido también aquí para lo señalado más adelante, en lo referido a la garantía de mantenimiento de la presentación de la iniciativa.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

a) Se dividió el procedimiento de iniciativa privada en dos fases: el estudio de factibilidad técnico-económico del proyecto y estudios de ingeniería conexa, por un lado, y la ejecución y concesión de la obra, por otro. b) Se estableció la obligación, por parte del Poder Ejecutivo, en caso de aprobación de los términos de referencia, de fijar un monto máximo de costos eventualmente reembolsables y la fijación de un honorario contingente máximo, de conformidad con una escala allí establecida. c) Si el iniciador no resultaba adjudicatario, tenía derecho a percibir, de quien resulte adjudicatario, los costos y honorarios conforme a la escala que la norma fijaba. En cuanto a las preferencias a favor del iniciador en el procedimiento de selección, no se han introducido aquí modificaciones, por lo que continuaban rigiendo las establecidas con motivo de la modificación efectuada por ley 23.696. Probablemente porque no se modificó el premio del iniciador, y solo se agregaron honorarios y costos a su favor, la reforma no tuvo éxito y no hubo iniciativas. 3) Balance de esta primera etapa. Fracaso del régimen y consecuente necesidad de cambios. Desde 1967 (año de sanción de la ley 17.520) hasta 2005 (año de sanción del actual régimen del decr. 966), es decir, durante el transcurso de treinta y ocho años, el régimen normativo de la iniciativa privada sufrió, como aquí se ha visto, distintas modificaciones en su regulación en aras de ir ajustando su texto en procura de atraer proyectos privados que pudieran canalizarse, en cuanto a su ejecución, por medio de esta vía. Todo lo cual demuestra la escasa –o nula– aplicación del régimen en todos esos años. El Poder Ejecutivo planteó, en 2005, dos cuestiones básicas importantes. a) Necesidad de modificar el sistema. Se estableció que era necesario modificar el sistema, creando un régimen independiente de la letra exclusiva de la ley 17.520 y, consecuentemente, más amplio, en el sentido de abarcar otros

LA INICIATIVA PRIVADA

505

proyectos de infraestructura, más allá de las concesiones de obra pública. b) Creación de nuevos incentivos a favor del iniciador. Se estableció también que, a los fines de estimular la presentación de estos proyectos de infraestructura, era necesario crear nuevos incentivos y privilegios a favor del autor de la iniciativa, puesto que el sistema normativo antes descripto no era lo necesariamente motivador como para que los privados se vieran impulsados a trabajar en estos proyectos para presentarlos al Estado. Esto dio lugar a lo que aquí denominamos la “segunda etapa” del sistema. b) SEGUNDA

ETAPA.

EXTENSIÓN

DE LA INICIATIVA PRIVADA A DI-

VERSOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA.

LAS

NUEVAS PREFERENCIAS

PARA EL INICIADOR. EL ACTUAL RÉGIMEN DEL DECRETO 966/05. Estas intenciones se reflejan en los decrs. 966 y 967 de 1995. Ambos fueron sancionados simultáneamente y publicados en el Boletín Oficial en el mismo día (17/8/05). De esa manera se pretendía dar una clara señal, por parte del Estado, de su interés y necesidad de alentar la participación privada y cooperación entre ambos sectores (público y privado) en el desarrollo de actividades de interés público. De esta manera, por medio del decr. 966/05 se aprueba un nuevo régimen de iniciativa privada, derogándose así expresamente el establecido mediante decr. 635/97 y los incs. e a k del art. 58 del anexo aprobado por art. 1º del decr. 1105/89. Por su parte, el decr. 967/05 aprobó un nuevo régimen en el marco de la promoción privada en proyectos de infraestructura: la asociación público-privada (APP)6. 6

El decr. 967/05 ha sido derogado por el decr. 118/17. No obstante ello, la situación sigue siendo la misma, en el sentido de que las asociaciones público-privadas institucionales pueden participar con iniciativas privadas. En efecto, por una parte subsisten en la ley 27.328 las asociaciones público-privadas institucionales, o sea las formadas por el Estado en cualquier expresión y un privado (conf. arts. 3º y 8º) y, complementariamente, en el art. 17 de la citada ley se establece que los procedimien-

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En primer lugar, es muy importante aquí volver a destacar el hecho principal y característico de esta segunda etapa del régimen, que está dado por su ampliación a otras contrataciones, más allá de la originalmente prevista de la concesión de obra pública de la ley 17.520. De esta manera, esta norma pretende estimular a los particulares de un modo diferente de sus antecesoras, ampliando el marco de aplicación, de modo de incluir, así, las obras públicas, concesiones de obras y servicios públicos, licencias o cualquier otra modalidad, bajo los sistemas de contratación regulados en las leyes 13.064, 17.520 y 23.696, en aras de lograr “una oferta más amplia de proyectos y de servicios”. Respecto de la posible inclusión bajo este nuevo sistema del decr. 966/05, de las contrataciones reguladas por el decr. 1299/00, ratificado por ley 25.4147, nos remitimos a lo ya señalado al inicio de este capítulo, donde concluimos en sentido positivo, en el marco de lo allí señalado. Además, cabe agregar que esta postura se encuentra avalada por la propia norma, toda vez que los considerandos del decr. 966/05 aluden, como se señaló, a lograr una oferta más amplia de proyectos y servicios, para lo cual refiere a la inclusión de las obras públicas, concesión de obras y servicios públicos, licencias “y/o cualquier otra modalidad”, siendo de aplicación “a los diversos sistemas de contratación regulados por las leyes 13.064, 17.520 y 23.696”. En segundo lugar, también los considerandos del decr. 966/05 resultan claros y elocuentes en cuanto a la “necesidad” de motivar a la iniciativa privada para ser un instrumento apto para el desarrollo de actividades de interés general, con la consecuente necesidad de “redefinir” los requisitos mínimos de admisibilidad para la presentación de proyectos de los particulares. tos de selección de la ley son compatibles con los procedimientos de iniciativa privada. 7 Dicha norma permanecería vigente en el marco del Digesto Jurídico Argentino, identificada como D-2477.

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Haciendo así alusión a los regímenes anteriores, los considerandos expresan que los mecanismos y procedimientos dispuestos en la normativa entonces vigente deben ser revisados con el objeto de tornar viables y ejecutables los proyectos de iniciativa privada, adecuándolos a la realidad económica y social imperante. En concreto, la norma redobla esfuerzos por doble vía: amplía su campo de aplicación, incluyendo a otras figuras contractuales, y establece nuevas cláusulas de preferencia de mayor protección para el iniciador Para todo ello deroga los incs. e a k del art. 58 del anexo aprobado por decr. 1105/89, y deroga también el decr. 635/97. En consecuencia, se constituye en una normativa específica e independiente de los anteriores cambios normativos. c) EL

INSTRUMENTO JURÍDICO ELEGIDO.

NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN LEGAL. El decr. 966/05 constituye un decreto reglamentario de las leyes 13.064, 17.520 y 23.696. Es decir que reglamenta las leyes de obra pública, concesión de obra pública por peaje, otras posibles concesiones de obra pública, de servicios públicos, licencias y cualquier otra modalidad contractual que pueda llevarse a cabo en el marco de los citados regímenes normativos. De esta manera, no se innova en cuanto a la jerarquía jurídica de la norma escogida para regular este instituto, teniendo en cuenta que las últimas modificaciones fueron también hechas por decretos. Entendemos que este no es un dato positivo, puesto que – tal como lo hemos señalado con anterioridad– toda inversión de riesgo en proyectos de magnitud a largo tiempo requiere, entre las otras cuestiones señaladas, de un plexo normativo firme y seguro, a cuyo amparo formalizar la inversión. En este sentido, un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo resulta una norma de absoluta inestabilidad y endeblez, en cuanto ella puede ser modificada por otra o dejada sin efecto de un momento para otro, sin necesidad de reque-

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

rir ningún tipo de procedimiento previo, ni debate, ni intervención de otros poderes del Estado. Consecuentemente, consideramos que el régimen de iniciativa privada, al igual que el de asociación público-privada y todo otro que pretenda la participación de los privados en proyectos de infraestructura, requieren –como punto inicial– el dictado de una ley en sentido formal y material. Ello por cuanto esta constituye una protección inicial básica para el posible iniciador o inversor, respecto de la mayor estabilidad de sus derechos. d) LOS

MEDIOS ELEGIDOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES

CONTRATOS INVOLUCRADOS. Conforme a lo señalado precedentemente, la normativa es de aplicación al contrato de obra pública, concesión de obra pública por peaje, otras posibles concesiones de obra pública, de servicios públicos, licencias y cualquier otra modalidad contractual que pueda llevarse a cabo en el marco de los regímenes normativos mencionados en el art. 1º (leyes 13.064, 17.520 y 23.696). Creemos que hubiese sido muy importante la inclusión expresa de las APP regidas por el citado decreto de necesidad y urgencia, que cuentan con financiación del contratista o encargado del proyecto. En cambio, resulta difícil de justificar o de entender la inclusión de los contratos típicos de obra pública de la ley 13.064, en los cuales, por definición, la financiación es del sector público comitente. ¿Cuál es la razón que explica que se le otorguen las importantísimas ventajas competitivas del decr. 966/05 a quien, si bien es el autor de una idea, no ofrece financiarla, sino que, por el contrario, la obra deberá financiarla el Estado? En todo caso, si se quiere premiar una brillante idea sin financiación del sector privado, pareciera más razonable otorgar las ventajas competitivas en el marco del contrato de consultoría, pero nunca en el marco del contrato de obra pública de la ley 13.064. Entendemos que la regulación debiera ser más amplia en sus alcances y dejar expresamente abierta su aplicación respecPROPUESTOS.

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to de cualquier proyecto de infraestructura que el Estado nacional considere conveniente, excluyendo expresamente aquellos que no cuentan con financiación del privado iniciador. e) ÁMBITO Y AUTORIDAD DE APLICACIÓN. COMPETENCIAS. El anexo alude a las presentaciones a realizar por los particulares ante el Estado nacional. No habla ni de “sector público nacional”8, ni de Administración pública. En este mismo sentido, la norma establece que la autoridad de aplicación e interpretación de la norma –que es el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios– es el organismo que deberá suscribir, en calidad de representante del Estado nacional, la documentación necesaria para la implementación de las modalidades de contratación previstas en la normativa. Dicho Ministerio es la autoridad de interpretación y aplicación de la normativa, teniendo como tal la competencia para dictar las normas reglamentarias, complementarias o aclaratorias que resulten necesarias. Asimismo, y junto con el Ministerio de Economía de la Nación, se encuentran facultados para integrar con carácter ad hoc, mediante el dictado de resolución conjunta, la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas. Deberá determinarse ahora, en vista de los cambios de competencias ministeriales, qué organismos serán los competentes para estas funciones. § 111. SECUENCIA DEL PROCEDIMENTO DE LA INICIATIVA PRIVAPRESENTACIÓN DE PROYECTOS. REQUISITOS. – El anexo del decr. 966/05, en su art. 2º, alude a requisitos mínimos de admisibilidad que deben contener la presentación de un proyecto bajo el régimen en análisis. Ello implica que, sin perjuicio de tener que cumplir el iniciador con la presentación de aquellos, nada obsta a que deba también cumplir con la

DA.

8

Defi nido en el art. 8º de la ley 24.156, de administración fi nanciera y sistemas de control de gestión.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

presentación de otros posibles requisitos que puedan serles solicitados por las autoridades competentes, durante el trámite del procedimiento. Tales requisitos mínimos exigidos son los siguientes. a) IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO Y SU NATURALEZA. Como el propio concepto lo indica, se trata solo de referir y describir los lineamientos del proyecto o diseño de obra o infraestructura que se propone realizar, señalando su tipo o especie, carácter, propiedades, particularidades, y demás elementos que permitan simplemente reconocer, comprobar y, como tal, examinar la propuesta presentada. Como es posible que la Administración pueda no tener interés en el proyecto, o por las razones que fuere no seguir adelante con el trámite de la iniciativa, sin que el iniciador pueda reclamar derecho o beneficio alguno por la mera circunstancia de tal presentación, no se le puede exigir en esta instancia la descripción de pormenores, particularidades o mayores referencias que revelen aspectos protegidos por el derecho de propiedad del autor. b) LAS BASES DE FACTIBILIDAD ECONÓMICA Y TÉCNICA. La norma tampoco exige aquí detalles acabados en cuanto a la descripción de la posibilidad o viabilidad económica y técnica del proyecto. Alude, así, a las “bases”; es decir, los lineamientos esenciales o fundamentales que demuestren la posibilidad económica de llevar adelante la realización del proyecto propuesto y su eventual rentabilidad. Solicitar los estudios de factibilidad económica o técnica, más allá de las bases de ellos, implicaría un requisito excesivo y costoso para la etapa de desarrollo del proyecto. c) ANTECEDENTES COMPLETOS DEL punto se explica por sí mismo.

AUTOR DE LA INICIATIVA.

Este

d) FUENTE DE RECURSOS Y DE FINANCIAMIENTO, EL QUE DEBERÁ La exigencia de financiamiento privado merece algunas observaciones. SER PRIVADO.

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En primer lugar, se trata de un requisito nuevo incorporado por este régimen, puesto que ninguno de sus antecesores exigía tal requisito expresamente. Sin embargo, el recaudo surge implícitamente del contrato que da nacimiento a la iniciativa privada, que es el de concesión de obra pública, en el cual la financiación privada es esencial, aunque haya subsidios. En segundo lugar, confirmando lo expresado anteriormente, este requisito resulta incompatible con el contrato de obras públicas, atento a que la ley 13.064 se caracteriza por el financiamiento público. En tercer lugar, cabe señalar que, a los fines de cumplimentar con este requisito de presentación, el iniciador presenta carta de intención de determinadas entidades financieras. Normalmente las entidades financieras, en esta etapa, expresan sus intenciones con condicionamientos que solo se eliminan cuando hay un proyecto concreto. e) GARANTÍA

DE MANTENIMIENTO MEDIANTE SEGURO DE CAUCIÓN

O FIANZA BANCARIA, CUYO VALOR DEPENDERÁ DE LOS RANGOS DE LA ES CALA PREVISTA EN EL DECRETO.

Al respecto, cabe hacer algunos

comentarios. En primer lugar, este requisito está previsto en artículo separado (art. 3º del anexo) del resto de los recaudos precedentemente analizados, establecidos, en el art. 2º del anexo de la norma bajo análisis, como “requisitos de admisibilidad”. En segundo lugar, la norma establece que dicha garantía puede fijarse mediante seguro de caución (ley 17.804) o fianza bancaria. La ley 17.804 es una ley reglamentaria de los arts. 14, 21 y 46 de la ley de obras públicas 13.064, que contiene un solo artículo destinado a establecer que las garantías previstas en dichos artículos de la ley 13.064 pueden constituirse mediante seguros de caución. En tercer lugar, la norma fija una escala del monto de la garantía a pagar en función del monto de la inversión prevista, sin piso ni techo.

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Es de señalar que los valores no fueron actualizados desde 2005 a la fecha. En cuanto a la ejecución de la garantía, la norma determina de manera expresa que dicha garantía será ejecutable por la Administración en caso de que el iniciador no presente oferta, y sin necesidad de requerimiento alguno (art. 3º in fine del anexo). EVALUACIÓN DEL PROYECTO. DECLARACIÓN DE INTECOMISIÓN DE EVALUACIÓN Y DESARROLLO DE INICIATIVAS PRIVADAS. – El art. 4º del decr. 966/05 instruye a ambos ministerios para que procedan, mediante dictado de resolución conjunta, a integrar dicha Comisión, previéndose asimismo la posible convocatoria a otro ministerio o jurisdicción que resulte competente en razón de la materia, en los casos en que el proyecto a evaluar exceda el ámbito de actuación de los ministerios aludidos. Las funciones de dicha Comisión son esencialmente las siguientes. a) La recepción de los proyectos de iniciativa presentados por los interesados, debiendo verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad que surgen de los arts. 2º y 3º anteriormente analizados. b) La evaluación del interés público comprometido en cada proyecto presentado. § 112.

RÉS PÚBLICO.

a) DESARROLLO

DEL TRÁMITE.

ACTOS PREPARATORIOS A LA CAFACULTADES DISCRECIONALES. Una vez verificados los requisitos de admisibilidad, la Comisión deberá requerir a la jurisdicción correspondiente, en razón de la materia del proyecto, la evaluación de dicha presentación. Se deberá enviar a la Comisión un informe circunstanciado en un plazo de treinta días, con la posibilidad de prorrogar dicho plazo por otros treinta días si, a criterio de la Comisión, la complejidad del proyecto así lo exigiese. Por ejemplo, si el proyecto involucra una determinada infraestructura vial, la Comisión debería enviar el proyecLIFICACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO.

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to a la Dirección Nacional de Vialidad, en su calidad de jurisdicción competente en razón de la materia, a los fines de esta primera evaluación de la iniciativa presentada. Recibido el informe de la jurisdicción, la Comisión cuenta con un plazo de hasta sesenta días para evaluar el interés público comprometido en la presentación. Para ello debe confeccionar un informe circunstanciado para elevar al Poder Ejecutivo, sobre la “elegibilidad” de la propuesta. Es decir, entonces, que se prevén dos análisis de evaluación del proyecto. 1) El primero a realizar por la jurisdicción correspondiente en razón de la materia del proyecto. 2) El segundo, a posteriori, por la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas, sobre el interés público comprometido. Sin embargo, en ningún caso se fijan pautas o parámetros concretos en el marco de los cuales deban examinarse y recaer las evaluaciones respectivas, por lo que estaríamos en presencia de un claro ejercicio de facultades discrecionales de la Administración. b) DESESTIMACIÓN DE LA PROPUESTA. PLAZOS. La desestimación de la propuesta se encuentra a cargo de la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas. Para esa resolución tiene un plazo de treinta días, prorrogable por otros treinta días más, si la complejidad del proyecto lo exigiese. No se precisa a partir de cuándo empieza a correr dicho plazo. Por otro lado, la Comisión tiene un plazo de sesenta días para expedirse sobre el interés público comprometido desde que fue recibido el informe de la jurisdicción competente en razón de la materia. Por ello entendemos que a partir de allí entrarían a correr dos plazos para la Comisión. 1) De treinta días para desestimar la propuesta, con posibilidad de prórroga por otros treinta días. 2) De sesenta días para evaluar el interés público comprometido, debiendo elevar informe circunstanciado (es decir, analítico y debidamente fundado y motivado) al Po33.

Crivelli.

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der Ejecutivo, sobre la elegibilidad de la propuesta. Respecto de este plazo no se prevé posibilidad expresa de prórroga. Por lo que si, respecto del primer plazo, se ejerciere el derecho de prórroga, se estaría en un plazo de sesenta días que coincide con el segundo plazo mencionado. En este marco, si la Comisión desestima la propuesta, obviamente termina ahí el trámite de la iniciativa privada presentada. Pero cabría pensar si podría suceder que la Comisión no desestime la propuesta y eleve el informe referido al Poder Ejecutivo, pero que ella no sea luego calificada de interés público por este. En este caso, la no calificación de interés público por el Poder Ejecutivo hace también, obviamente, concluir el trámite de dicha iniciativa, sin derecho alguno para el iniciador. c) LA CALIFICACIÓN DE INTERÉS PÚBLICO. CASOS DE APLICALa calificación de interés público corresponde al Poder Ejecutivo, quien así lo decidirá en cada caso mediante el dictado de un decreto que determine el interés público involucrado en la iniciativa presentada y, consecuentemente, la inclusión de ella en el régimen de iniciativa privada del decr. 966/05 (art. 5º, anexo I). No se establece plazo expreso para que el Poder Ejecutivo proceda a la declaración de interés público, una vez recibido el informe de la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas. Aquella es una típica decisión de carácter discrecional de incumbencia del Poder Ejecutivo, que evaluará el mérito, oportunidad y conveniencia de la propuesta presentada. Algunos regímenes provinciales así lo señalan expresamente, como es el caso de la provincia de Río Negro (ley 3484 y decr. 1060/01). Antes de esta declaración del Poder Ejecutivo, la Comisión de Iniciativas es la primera en evaluar el interés público CIÓN.

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comprometido en cada presentación, para lo cual tiene un plazo de sesenta días desde que fuera recibido el informe de la jurisdicción competente en la materia, elevando al Poder Ejecutivo un informe circunstanciado sobre la elegibilidad de la propuesta. El término utilizado por la norma “elegibilidad” es bastante ambiguo y confuso, puesto que la elección de la propuesta (si a esto se refiere) no corresponde a la Comisión, sino que será motivo de un procedimiento de selección a llevarse a cabo a posteriori de la declaración de interés público. Por ello entendemos que el referido informe circunstanciado, a confeccionar por la Comisión, deberá ser sobre la viabilidad, en general, de la propuesta y la necesidad de ejecución de ella, en términos de propiciar la declaración de interés público, pues en caso contrario corresponderá su desestimación9. 9 Con posterioridad al dictado del decr. 966/05 han sido declaradas de interés público por el Poder Ejecutivo varias iniciativas, entre las cuales se mencionan las siguientes: a) decr. 248/06, para la construcción, mantenimiento, administración y explotación en concesión de un tramo de la ruta nacional nº 8 entre las ciudades de Pilar y Pergamino, en la provincia de Buenos Aires, denominada “Autopista Pilar-Pergamino”, esta iniciativa fue iniciada bajo el régimen anterior del decr. 1105/89 y decr. 635/97, por lo que fue adecuada al marco del decr. 966/05; por res. 591/06, del entonces Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, se procedió a determinar la licitación pública nacional como modalidad de contratación de esta iniciativa por decr. 621/06, para la construcción, mantenimiento, administración y explotación en concesión del tercer anillo que vincula el acceso Norte a la CABA con la Autopista Buenos Aires-La Plata; b) decr. 735/06, para la concesión de las obras de construcción de la Nueva Terminal Multimodal de Pasajeros Ferroautomotor de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, gerenciamiento, administración y explotación integral, incluidas las actividades accesorias y complementarias, con canon; c) decr. 1248/06, para la construcción, mantenimiento, administración y explotación en concesión de un tramo de la ruta nacional nº 5, entre las ciudades de Luján y Carlos Casares (autovía Luján-Carlos Casares), y decr. 1881/06, para la construcción, mantenimiento, administración y explotación en concesión de un tramo de la ruta nacional 36, “Mejora de la traza y construcción de Variantes-Río Cuarto Córdoba”.

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La normativa establece que, aún en el caso de no haber sido declarada de interés público una iniciativa, los derechos de autor del iniciador tendrán una vigencia de dos años a partir de su presentación (cfr. art. 11, anexo del decr. 966/05). Al respecto, nos remitimos a lo dicho con motivo del tratamiento de los derechos del iniciador (§ 113, a). d) PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN. OPCIONES POSIBLES. Una vez obtenida la declaración de interés público de la iniciativa, el paso siguiente es la elección del procedimiento de selección a seguir en cada caso. El Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios es quien tiene a su cargo la elección de la modalidad de selección, pudiendo optar entre la licitación pública o el concurso de proyectos integrales. Esta opción deberá tener en cuenta, principalmente, el tipo de proyecto y demás características de él, lo que en cada caso hará aconsejable optar por uno u otro, de acuerdo con las circunstancias propias de cada situación. En el marco de los concursos de proyectos integrales, generalmente lo que se busca con dicho procedimiento es la posibilidad de obtener otras propuestas sobre diversos modos posibles que puedan eventualmente proponer otros oferentes, distintos del iniciador, para satisfacer la necesidad plasmada en el proyecto de la iniciativa. El Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios deberá dictar una resolución donde se establezca la modalidad a adoptar en cada caso. A partir de allí, el régimen prevé recaudos específicos y plazos determinados a cumplir, según que se opte por uno u otro de los mecanismos de selección. Si se opta por licitación pública, la confección de los pliegos y demás documentación respectiva estará a cargo del Ministerio aludido, debiendo convocar a la licitación dentro de los sesenta días de la fecha de resolución que establezca tal modalidad a seguir.

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Si se opta por el concurso de proyectos integrales, es el iniciador quien deberá presentar los términos de referencia respectivos dentro de los treinta días de la fecha de la resolución que determine tal modalidad, debiendo luego el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios llamar a concurso en el plazo de treinta días a contar desde el vencimiento del plazo anterior; por lo que también estamos en un total de sesenta días, como en el caso de la licitación. § 113. CLÁUSULAS DE PREFERENCIA A FAVOR DEL INICIADOR. MEJORA DE OFERTAS. – Hemos visto anteriormente cómo el régimen normativo de la iniciativa privada había originariamente fracasado, entre otras cuestiones, por la falta de preferencias concretas a favor del iniciador. El decr. 966/05 pretendió, en este aspecto, brindar mayores protecciones a favor del iniciador, estableciendo para ello el siguiente marco de actuación. a) Para que opere la preferencia de adjudicación a favor del iniciador, debe darse el supuesto de que las ofertas presentadas fueran de equivalente conveniencia. La norma establece que ello deberá así entenderse en todos los casos en los que la diferencia entre la oferta del iniciador o autor de la iniciativa y la otra oferta mejor calificada no supere en un 5 % a esta última (cfr. art. 8º, anexo). Es decir que hasta una diferencia de un 5 % se considera conveniencia equivalente entre las ofertas, y ello implica adjudicar el proyecto al iniciador. La normativa en estudio no establece pautas ni parámetros sobre los cuales las autoridades administrativas deben determinar este porcentaje de diferencia. Por ende, deberá estarse a lo que establezcan al respecto los pliegos de licitación o la documentación referida al concurso de proyectos integrales, puesto que en todos los casos las pautas de valoración deben responder a criterios de objetividad y razonabilidad. b) Por el contrario, si la diferencia superara el 5 % pero llegase hasta no más de un 20 %, el régimen otorga una nue-

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va oportunidad al iniciador, invitando así, tanto a este como al oferente mejor calificado, a mejorar sus ofertas en forma simultánea. c) En el caso mencionado de invitación a mejorar ofertas, la normativa establece que no es nuevamente de aplicación a este supuesto la fórmula de equivalencia de ofertas de hasta el 5 % prevista en el art. 8º del anexo del decreto. Entendemos que es una solución razonable. a) DERECHOS DEL INICIADOR. Si el autor de la iniciativa resulta seleccionado, se le adjudicará el proyecto y consecuentemente con él se celebrará el contrato respectivo, teniendo a cargo la ejecución del propio proyecto presentado. Si el autor de la iniciativa no resulta seleccionado, el Estado nacional no tiene ninguna obligación hacia él de ningún tipo, pero el adjudicatario del proyecto es quien le debe abonar al autor de la iniciativa, en calidad de honorarios y gastos reembolsables, un porcentaje del 1 % del monto aprobado del proyecto. Los derechos del autor de la iniciativa tienen una vigencia de dos años a partir de su presentación, lo que es válido aun para el caso de no haber sido dicha iniciativa declarada de interés público. Asimismo, la normativa también contempla el supuesto de que la licitación pública o el concurso de proyectos integrales fracase por haberse declarado desierto, por ofertas inadmisibles o porque el llamado sea dejado sin efecto, cualquiera que fuere la causa. En los dos primeros casos, las causas del fracaso del llamado revisten connotaciones de carácter más de tipo objetivo (en especial, la primera causal), a diferencia de la posibilidad de dejar sin efecto el llamado, que responde a una causal de tipo más subjetiva por parte de la autoridad competente, máxime cuando se prevé que no importa la causa o razón para así haber decidido. En cualquiera de estos supuestos, el autor de la iniciativa conserva sus derechos por un plazo máximo de dos años

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a partir del primer llamado, siempre que el nuevo llamado se realice utilizando los mismos estudios y proyectos. Más adelante veremos un enfoque crítico de estas cuestiones. b) APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMPRE NACIONAL . El decr. 966/05 establece en su art. 12 la aplicación a este régimen de lo dispuesto en la ley 25.551 (“Compre trabajo argentino”), decr. ley 5340/63, “Compre nacional”, y ley 18.875, “Contrate nacional”, y sus respectivas normas reglamentarias o complementarias10. c) POSIBLES CONTINGENCIAS DE LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN. Hemos visto aquí que del propio procedimiento que describe el decreto surgen algunas situaciones proclives a conductas no favorables al iniciador, que constituyen, así, verdaderos riesgos a afrontar. En este aspecto, podrían mencionarse los siguientes supuestos. 1) El caso de que el particular presente el proyecto (que en principio, y como vimos, es muy básico en cuanto a sus lineamientos; basta con que cumpla mínimamente con los requisitos legales exigidos, porque ningún particular muestra todas las cartas de juego respecto de una idea y proyecto propio, sin saber qué suerte va a correr) y que luego la Administración se demuestre interesada y le pida consecuentemente mayores precisiones en cuanto a estudios, detalles de ejecución, etc., para finalmente no declarar de interés público el proyecto, y se queda, sin embargo, con la idea. Luego, pasados dos años (que es el plazo que la norma establece como plazo máximo respecto de los derechos del autor de la iniciativa), saca a licitación la obra como proyecto propio, o –peor aún– aparece otro iniciador con 10

Atento a la sanción del Digesto Jurídico Argentino, se han producido algunas modificaciones en el marco normativo del llamado “Régimen del compre nacional”, fundamentalmente en lo que hace al decr. ley 5340/63, que aparece fusionado como “Anexo A” a la ley 18.875 (identificada bajo ADM-0806).

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un proyecto de características similares, respecto del cual sí se declara de interés público, llevándose a cabo el procedimiento de selección respectivo. 2) Que se produzca la declaración de interés público, pero que luego, en lugar de hacerse el llamado a licitación pública o concurso de proyectos, se deje sin efecto el procedimiento, o bien que habiendo efectuado el llamado, este se revoque, cualquiera que fuere la causa alegada. Estas situaciones suelen pasar también con motivo de posibles cambios de autoridades; las nuevas suelen tener desconfianza de lo actuado por su antecesor y ello podría habilitar a posibles revocaciones, por más que el proyecto presentado por el particular y el procedimiento seguido no muestren, de por sí, debilidades. Por lo general, el interés público de la autoridad entrante suele diferir del interés público de la autoridad saliente. No tenemos precisamente, en general, tradición de continuidad en los planes de políticas públicas, por lo que no solo en lo que hace a los aspectos normativos estamos en presencia, en este caso, de un procedimiento administrativo especial; también son especiales las vicisitudes por las que, en la práctica, pueden transitar los actores involucrados en el marco de estas regulaciones. 3) La vigencia de los dos años respecto de los derechos del autor de la iniciativa, a contar a partir de su presentación (lo que es válido aun para el caso de no haber sido dicha iniciativa declarada de interés público), debería modificarse y contarse desde la declaración de interés público o rechazo de la iniciativa11; puesto que, sin perjuicio de que pueda ocurrir que los plazos establecidos en la normativa no se cumplan y con ello se demore el procedimiento por razones no imputables al iniciador (pudiendo exceder así 11 Coincidimos así con GOROSTEGUI, “Régimen nacional de iniciativa privada”, en Cuestiones de contratos administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad Austral en homenaje al Dr. Julio Rodolfo Comadira, RAP, nº 347, p. 322.

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los dos años referidos), el Poder Ejecutivo de por sí no tiene plazo para expedirse sobre la calificación de interés público, por lo que ello puede llevar un tiempo indeterminado según cada caso y cada situación, y mientras tanto al iniciador ya le está corriendo el plazo de dos años aludido, o bien puede haberse vencido. 4) El riesgo del iniciador de que, aun contando con proyecto declarado de interés público, el procedimiento de selección fracase o bien no se lleve a cabo, por haber sido revocado el llamado, sin tener en ninguno de estos casos derecho a algún tipo de compensación ni siquiera por gastos incurridos, teniendo en cuenta que se trata de causales todas ajenas a la voluntad o injerencia del iniciador. 5) El riesgo del iniciador de que la Administración espere que transcurran los dos años a partir del primer llamado (tiempo durante el cual el iniciador conserva los derechos de autor) y luego saque a licitación el mismo proyecto sin estar así obligado a reconocerle ni abonarle nada al iniciador. 6) El riesgo del iniciador de que la Administración llame a licitación antes de los dos años aludidos, pero con posibles variantes respecto del proyecto del iniciador, aunque tomando o partiendo de la idea de base de él, caso en que no estaría la Administración obligada a reconocer ni abonar nada al iniciador. § 114. BALANCE DE LA APLICACIÓN GENERAL DEL RÉGIMEN DEL DECRETO 966/05. PROPUESTAS DE REFORMA. – Desde la sanción en 2005 de este nuevo régimen de iniciativa privada en cabeza del decr. 966/05 a la fecha, han transcurrido ya más de diez años. Ese constituye un tiempo razonable a los fines de evaluar la aplicación práctica de la normativa que nos ocupa. De los casos anteriormente referenciados que han merecido la calificación de interés público, a poco de sancionarse la normativa, no se han sumado a posteriori muchos otros proyectos, por lo que nuevamente el balance no resulta ser muy positivo. Ello se debe, en parte, a posibles déficits o ineficacias del sistema, que son pasibles de corrección, y

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en parte también al contexto económico-financiero del país, nada proclive en lo que hace al estímulo de financiamiento privado en proyectos de infraestructura, los que requieren de un contexto básico de seguridad jurídica y estabilidad económico-financiera. En lo que hace a la primera cuestión (posibles correcciones a efectuar desde el marco jurídico de la normativa), mencionamos aquí, a modo de propuestas de reformas, las siguientes. a) Es esencial el dictado de una ley que contemple o bien un nuevo régimen de iniciativa privada, o bien la inclusión de la iniciativa privada dentro del contexto de las concesiones y asociaciones público-privadas. Nos inclinamos por esta segunda alternativa. Pero, sea como fuere, consideramos que el régimen de iniciativa privada, al igual que el régimen de concesiones y asociación público-privada, y todo otro que pretenda la participación de los privados en proyectos de infraestructura, requieren como punto inicial el dictado de una ley en sentido formal y material, por cuanto esta constituye una protección inicial básica para el posible iniciador o inversor, respecto de la mayor estabilidad de sus derechos. b) En este contexto, señalamos la necesidad de incorporar el procedimiento conocido como “diálogo competitivo” a la iniciativa privada, pudiendo la propia Administración convocar a los particulares a presentar iniciativas privadas sobre determinada necesidad puntual a satisfacer, donde pueda aplicarse, según los casos, el procedimiento competitivo aludido. c) Incorporar expresamente la posibilidad de utilizar el procedimiento de iniciativa privada en el marco de las contrataciones de consultoría. Al respecto nos remitimos a lo aquí manifestado en el § 109, en donde sostenemos que la consultoría ya se encuentra incorporada al instituto bajo análisis. No obstante, resultaría necesario una norma específica que así lo establezca de manera expresa. d) Resolver los actuales riesgos o contingencias que surgen del actual procedimiento del decr. 966/05, en los términos ya señalados en el punto precedente.

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e) Fijar mecanismos de avenimiento y arbitraje con jerarquía legislativa. § 115. LEGISLACIÓN tes regímenes.

COMPARADA.

– Destacamos los siguien-

a) CHILE. El régimen se encuentra regulado en el título II del reglamento 956 del 6 de octubre de 1997 (“De las licitaciones originadas por particulares”), reglamentario de las leyes de concesiones 19.252 y 19.460. El sistema chileno es detallado y reglamentario, lo cual es una indudable ventaja en estos casos, en los cuales existe una inversión de riesgo por parte del proponente. La proposición se realiza a nivel de “perfil”, tanto en lo técnico como en lo financiero, y se evalúa a nivel de interés público, otorgándose un “premio”, que consiste en un porcentaje de ventaja competitiva, que tiene un rango que arranca en el 3 % y llega hasta el 8 %. En la eventual licitación, las ofertas de los competidores deben ser necesariamente más bajas que la del iniciador, que cuenta además con el premio. La preferencia del sistema para el iniciador es muy consistente, pero habrá que ver si en estas condiciones existen ofertas en competencia. b) PARAGUAY. El régimen se encuentra regulado en el título IV de la ley 5102/13 (“Promoción de la inversión en infraestructura pública y ampliación y mejoramiento de los bienes y servicios a cargo del Estado”). c) COLOMBIA. El régimen se encuentra regulado en el título III de la ley 1508 del 10/01/12, por la cual se regula el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. § 116. LA LEY 27.328. – El art. 17 declara la compatibilidad de los contratos de PPP con los procedimientos de iniciativa privada.

CAPÍTULO XIV DIÁLOGO COMPETITIVO. EL PROCEDIMIENTO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Y LA INICIATIVA PRIVADA § 117. INTRODUCCIÓN. – El diálogo competitivo (DC) es un procedimiento de selección que se utiliza para la adjudicación de proyectos complejos, empleado especialmente en los casos en los que el organismo o entidad contratante, si bien tiene determinada necesidad puntual, debe satisfacerse con un proyecto de infraestructura, y no está en condiciones de definir de antemano cuál es la mejor solución técnica para llevar a cabo dicha infraestructura. Por lo que este mecanismo se utiliza en los casos frente a los cuales los procedimientos tradicionales de selección no resultan ser lo suficientemente idóneos en función de las circunstancias señaladas. De esta manera, la entidad contratante llama a un concurso en el que los participantes pueden proponer diferentes alternativas para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Para ello, esta primero selecciona los candidatos; es decir, realiza una precalificación de los proponentes, tratando de reducir el número de participantes a aquellos que son aptos. “Dialogar” con muchos concursantes implica evaluar demasiadas propuestas que pueden diferir sustancialmente en los aspectos técnicos, y esto puede llevar a un procedimiento lento, costoso y complejo. Una vez seleccionados los concursantes, la entidad contratante lleva a cabo con ellos una serie de diálogos, cuyo ob-

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jeto es esencialmente determinar y definir la mejor propuesta. En el transcurso de ese diálogo se debaten, con todos los seleccionados, los distintos aspectos del proyecto. § 118. FASES. – Ese procedimiento generalmente se establece en distintas fases sucesivas, con el objeto de ir reduciendo las posibles soluciones, a fin de desarrollar una o varias que servirán de base para que los candidatos presenten sus ofertas. Dicho diálogo se lleva a cabo hasta que el organismo contratante se encuentre en condiciones de determinar, de todas las soluciones propuestas, la que mejor pueda responder a la necesidad concreta a satisfacer. Una vez cerrado el diálogo, la entidad contratante invita a los concursantes seleccionados a presentar las ofertas finales, las que serán evaluadas por técnicos expertos de la entidad contratante, según criterios predeterminados. Por lo que, conforme a lo señalado, en líneas generales, puede decirse que este procedimiento se divide en distintas fases según cada ordenamiento. Básicamente, existen las siguientes. a) FASE I

PREPARATORIA.

EL “VALOR

POR DINERO” COMO INS -

Se trata aquí de cumplir con las actuaciones preparatorias de cualquier contrato de la Administración pública: justificar la necesidad del proyecto, la idoneidad de él para cubrir la necesidad detectada, la existencia de crédito suficiente en términos presupuestarios, etcétera. Además, según las regulaciones específicas de cada país, puede exigirse la realización del análisis de value for money (“valor por dinero”) –que ha sido motivo de análisis en el § 58, c, así como en el § 85– y la preparación de los documentos que fijarán los requisitos para participar1, así como la forma de presentación de las propuestas y los márgenes que servirán de límite al contenido del diálogo competitivo. TRUMENTO DE ANÁLISIS PARA LA TOMA DE DECISIONES.

1

Tal es el caso, en el marco de la región, de la legislación uruguaya (ley 18.786, de agosto de 2011).

EL PROCEDIMIENTO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Y LA INICIATIVA PRIVADA

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Si se tiene en cuenta que la participación en un procedimiento de este tipo puede resultar onerosa para los participantes, estos documentos pueden prever también una compensación a ellos que, entre otras cosas, proteja debidamente sus derechos de propiedad intelectual durante el desarrollo del procedimiento. b) FASE II. APERTURA DEL PROCEDIMIENTO. Esta fase comienza con la publicación del anuncio de la convocatoria al procedimiento, indicando la cantidad de particulares que serán admitidos al procedimiento de diálogo competitivo, a fin de preservar la libre competencia. c) FASE III. PRESENTACIÓN DE SOLICITUDES Y SELECCIÓN DE LOS En esta fase los interesados presentan sus solicitudes, que serán admitidas o rechazadas en función de criterios claramente estipulados en la documentación descriptiva del contrato a la que se hizo referencia en la primera fase. La documentación que deberán aportar los solicitantes es la típica de contratos de este tipo (v.gr., antecedentes, solvencia, aptitud para contratar), más aquella que en cada caso exija la documentación descriptiva del contrato. La selección de los interesados, que podrán participar del procedimiento, deberá ser objeto de publicidad, en los mismos términos que la convocatoria al concurso.

PARTICIPANTES.

d) FASE IV. DIÁLOGO. En este fase se discuten, con los participantes seleccionados, los medios adecuados para satisfacer las necesidades de la Administración. Siempre puede versar tanto sobre los aspectos jurídicos y técnicos como económicos del futuro contrato. Dicho diálogo podrá realizarse en una o varias rondas de consultas con licitadores, garantizando la libre competencia y los derechos de propiedad intelectual de los participantes. Esta fase culmina cuando la Administración se encuentre en condiciones de seleccionar la solución o soluciones que mejor se ajustan a sus necesidades y, basándose en esta

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decisión, emita un documento mediante el cual invite a los participantes a presentar sus ofertas definitivas. e) FASE V. PRESENTACIÓN DE OFERTAS, ANÁLISIS Y ADJUDIEsta fase dista poco de la fase de adjudicación de cualquier contrato del sector público. Las ofertas serán presentadas en la forma que disponga el órgano de contratación.

CACIÓN.

§ 119. APLICACIÓN DEL DIÁLOGO COMPETITIVO A LA INICIATIVA AUSENCIA DE REGULACIÓN EN NUESTRO PAÍS. – El mecanismo descripto, en líneas generales, es utilizado, en el contexto del derecho comparado, asociado a las iniciativas privadas. En general se establecen disposiciones comunes a ambos en lo que refiere a procedimientos de selección. Cabe tener en cuenta, asimismo, que por lo general las normativas habilitan a que la iniciativa privada pueda provenir no solo a instancia del particular (que es lo que ocurre hasta ahora en nuestro país), sino también a instancia de la entidad contratante. Por lo que el procedimiento de diálogo competitivo es un procedimiento totalmente válido para la iniciativa privada, que muchas veces actúa complementándola, cuando es el Estado el que llama a iniciativas privadas. En nuestro país este mecanismo no se encuentra previsto ni mucho menos regulado. Creemos que resultaría muy valiosa su incorporación al plexo normativo contractual en la materia, puesto que el proyecto se beneficia con la variedad de alternativas que puede proponer el mercado, cuando la entidad contratante desconoce a priori cuál sería la mejor solución técnica para cubrir una determinada necesidad.

PRIVADA.

§ 120. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO. – Se trata de un procedimiento en el cual la entidad contratante efectúa consultas con diversos candidatos, también desarrolladas en distintas fases sucesivas, pudiendo negociar con ellos las condiciones del contrato, ya sea en sus aspectos técnicos como

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económicos, tras lo cual la autoridad contratante adjudica el contrato al candidato elegido. En realidad, es muy similar al diálogo competitivo. Entre las causales que habilitan este tipo de procedimientos, generalmente se encuentran, entre otras, las siguientes. a) Razones técnicas, artísticas, con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento. b) Razones de urgencia. c) Razones de seguridad especiales. d) Contratos en los que por razón de sus características, o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global. e) Cuando las ofertas económicas en procesos de diálogo competitivo hayan resultado irregulares o inaceptables. Al igual que el caso del diálogo competitivo, en nuestro país tampoco existe regulación sobre la materia. LA

EL DIÁLOGO COMPETITIVO Y PROCEDIMIENTO NEGOCIADO EN EUROPA. LA DIRECTIVA 2004/18/CE. – En el marco de la Unión Europea, la directiva para la contratación del sector público 2004/18/ CE introdujo ambos procedimientos para el tipo de contratos que nos ocupan. Por ende, a partir de allí, cada uno de los países miembros fue introduciendo en su legislación este mecanismo, adaptándolo, así, a las legislaciones locales. Sin perjuicio de ello, incluso antes del dictado de dicha directiva, algunos países ya venían utilizando procedimientos similares al diálogo competitivo, como es el caso del Reino Unido. La directiva de la Comunidad Europea 2004/18/CE, que regula la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios, de fecha 31 de abril de 2004, introduce en su cap. V (“Procedimientos”) distintas posibilidades para la autoridad contratante de utilizar, para adjudicar contratos públicos, procedi§ 121.

34.

Crivelli.

EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO.

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mientos de selección abiertos, restringidos y negociados, así como también el procedimiento de diálogo competitivo. Respecto de la procedencia y mecanismo del diálogo competitivo, básicamente la directiva establece en su art. 29 lo siguiente. a) Aplicación a contratos particularmente complejos. b) Obligación de publicar un anuncio en el que la autoridad contratante debe dar a conocer sus necesidades y requisitos. c) Selección de los candidatos presentados conforme a disposiciones establecidas en la directiva. d) Diálogo con dichos candidatos por parte de la autoridad contratante, con el objeto de determinar y definir los medios adecuados para satisfacer lo mejor posible sus necesidades, pudiendo debatirse todos los aspectos del contrato. e) Obligación, por parte de la autoridad contratante, de brindar un trato igual a todos los candidatos, no facilitando información que pueda dar ventaja a determinados candidatos respecto del resto. f) La autoridad contratante no debe revelar a los participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que este les comunique sin previo acuerdo de él. g) Posibilidad de establecer distintas fases sucesivas para llevar a cabo el diálogo, hasta estar en condiciones –la autoridad contratante– de determinar, después de comparar las ofertas, si ello es preciso, las soluciones que pueden responder a sus necesidades. h) Cerrado el diálogo, se invita a los competidores a presentar oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas durante el diálogo. Dichas ofertas pueden aclararse, precisarse y ajustarse a pedido de la autoridad contratante, sin que ello implique modificar los elementos fundamentales de la oferta.

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i) La evaluación de las ofertas se realiza en función de criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de la licitación y se seleccionará la oferta más ventajosa económicamente, de acuerdo con los criterios establecidos en dicha directiva2. j) La autoridad contratante puede prever premios y pagos para los participantes en el diálogo. Respecto del procedimiento negociado, básicamente determina lo siguiente. a) Los casos que justifican este tipo de procedimiento3. b) Ronda de negociación con los participantes sobre las ofertas que estos hayan presentado, en aras de encontrar la mejor oferta. Esto puede realizarse también en fases sucesivas, a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar. c) Obligación de brindar igualdad de trato a todos los participantes. 2

El art. 53 de la directiva establece los criterios de adjudicación, pudiendo estos recaer en: a) oferta económicamente más ventajosa (que implica no solo el precio, sino el valor técnico, calidad, características y funcionamiento del proyecto, características medioambientales, rentabilidad, etc.), o b) solamente el precio más bajo. La elección de uno u otro criterio debe explicitarse en la documentación licitatoria, predeterminando una ponderación que debe expresarse fijando una banda de valores con amplitud adecuada. En los casos en los que no se considere conveniente utilizar este tipo de ponderaciones, la autoridad contratante deberá fijar un orden decreciente de importancia de los distintos criterios. 3 “Art. 30: a) cuando se presenten oferta irregulares o las ofertas presentadas resulten inaceptables, en respuesta a un procedimiento abierto o restringido o a un diálogo competitivo, en la medida en que no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato; b) en casos excepcionales, cuando se trate de contratos de obra, suministros o servicios que por sus características o riesgos, no permitan fijar en forma previa y global los precios; c) en el ámbito de los servicios y prestaciones intelectuales como la elaboración del proyecto de obra en el marco de las condiciones allí establecidas; d) obras de investigación, experimentación”.

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d) Casos en que se justifica el procedimiento negociado sin publicación de anuncio de licitación4. § 122. siguientes.

LEGISLACIÓN

COMPARADA.

– Destacamos los casos

a) ESPAÑA. En el marco de la ley 30/2007 y el real decr. leg. 3/11, de 14 de noviembre de 2011, que aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, se introducen en la legislación española tanto el procedimiento negociado (arts. 153 a 162) como el diálogo competitivo (arts. 163 a 167), siguiendo el criterio de la directiva de la Comunidad Europea aludida con anterioridad. b) EL CASO BRITÁNICO. La adjudicación de contratos PPP en el Reino Unido, hasta 2005, se realizaba fundamentalmente mediante procedimiento negociado, como sucedió en la práctica con la totalidad de contratos del programa PFI (Private Finance Initiative). Con posterioridad a dicho año, como resultado de la directiva 2004/18/CE, el procedimiento negociado ha sido sustituido por el diálogo competitivo. En la actualidad, el Reino Unido es el único país europeo del que puede decirse que realmente ha adquirido una amplia experiencia real en la aplicación del diálogo competitivo, en estos últimos años5. 4 “Art. 31: Se prevén supuestos especiales según se trate de: 1) contratos de obras, suministros y servicios; 2) contratos de suministros; 3) contratos de servicios; 4) contratos de obras y servicios. Respecto del primer caso, se prevén los siguientes supuestos: a) en caso de ausencia de ofertas tras procedimiento abierto o restringido, u ofertas no adecuadas, siempre que las condiciones del contrato no se modifiquen; b) por razones técnicas o artísticas o razones relacionadas con derechos de exclusividad, cuando el contrato solo pueda encomendarse a un operador económico determinado; c) por urgencia o hechos imprevistos”. 5 Efectivamente, en enero de 2006 se aprobaron las nuevas regulaciones sobre aplicación del nuevo procedimiento de adjudicación mediante diálogo competitivo (DC), las Public Contractors Regulations, a través de las cuales se produjo la trasposición de la directiva 2004/18/CE.

EL PROCEDIMIENTO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Y LA INICIATIVA PRIVADA

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De dicha experiencia, recabada con la aplicación del DC, se ha generado en el Reino Unido una corriente favorable a una interpretación “particular” a nivel nacional de este procedimiento de adjudicación, con vistas a incorporar a él las ventajas, ampliamente conocidas en muchos casos, de experiencias anteriores (aplicaciones en proyectos del programa PFI). En el documento Public Contractors Regulations (2006) del Tesoro británico, se expone el proceso a seguir por los órganos contratantes públicos para la selección del procedimiento de adjudicación en contratos complejos CPP. A los efectos de la contratación de colaboración público-privada, el Tesoro británico considera que, en función de la complejidad del contrato y de la posibilidad de ir o no a un procedimiento de adjudicación en donde la definición del pliego sea un hecho antes del inicio del proceso de licitación, pueden contemplarse los cuatro procedimientos de adjudicación de la directiva 2004/18/CE; es decir, los procedimientos abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo. Al respecto, el planteamiento del Tesoro británico es que el DC no debe constituir un procedimiento a utilizar con carácter general, a no ser que se trate de contratos verdaderamente complejos en los que las prestaciones no se encuentren precisadas desde el comienzo y consecuentemente necesiten ser precisadas de manera progresiva, por medio de un intercambio de información con el sector privado. Posteriormente, este dio lugar a una nota posterior sobre política de adjudicaciones, Practical Guidance on the Use of Competitive Dialogue, publicada por la Oficina de Comercio (Office of Govermment Commerce, OGC). En los dos años posteriores, como consecuencia de la incertidumbre generada por la puesta en práctica de este nuevo procedimiento, sobre todo en lo referente al alcance y extensión a conseguir con su aplicación, la OGC y el Tesoro británico (HM Treasury, equivalente al Ministerio de Hacienda), de forma conjunta, decidieron publicar en el año 2008 una guía práctica para la aplicación del DC (OGC/HMT Guidance on Competitive Dialogue), seguida por la publicación, en el año 2010, de un documento de revisión y análisis de dicha experiencia (HM Treasury Review of Competitive Dialogue), publicado por el Tesoro británico.

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INVERSIÓN PRIVADA EN EL SECTOR PÚBLICO

De esta manera, el empleo del DC solamente se justifica en contratos “particularmente complejos”, en cuanto a complejidad técnica, de financiación del proyecto y legislativa, así como en aquellas situaciones en las que sea imposible, por parte del poder adjudicador, la definición a priori de las condiciones por las que se regirá el contrato. En caso de no cumplirse estos requisitos, no debería considerarse el empleo del DC. El órgano contratante debe así esforzarse por planificar en detalle sobre cómo deberá desarrollarse el proceso de diálogo con los diferentes candidatos, con carácter previo a su puesta en práctica. Dicha planificación debería incluir una adecuada definición de los principios y parámetros con los que se va a desarrollar, desde el principio hasta el final. Antes de pasar a la presentación final de ofertas, el poder adjudicador debería tener claramente definido si la oferta puede o no ser aceptada y si se corresponde con el objetivo marcado al inicio del proceso, habiéndose comunicado este extremo a todos los participantes en el diálogo. Se requiere para todo ello que la Administración disponga de capacidad suficiente para sacar adelante este procedimiento de adjudicación, al ser necesarios para ello recursos para que el poder adjudicador pueda negociar con más de un candidato, así como remunerar a todos los participantes, adjudicatarios o no, por haber participado en el diálogo. Se trata también, en este contexto, de mantener la tensión competitiva entre los participantes del procedimiento durante las negociaciones, lo cual solamente puede asegurarse si existe un número mínimo de participantes. Puesto que, cuando solamente se pueda disponer de uno o dos candidatos en el procedimiento, desaparece todo incentivo para que los licitadores ofrezcan su mejor precio y condiciones. El otro punto importante considerado por la experiencia británica es que su aplicación exige de una importante carga de recursos, conocimientos y disciplina, por parte del poder adjudicador, a la hora de configurar equipos de personal de

EL PROCEDIMIENTO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Y LA INICIATIVA PRIVADA

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la Administración, así como de expertos en la materia objeto de contrato que actúen de manera conjunta con la mesa de contratación. Como resultado de la experiencia británica en el desarrollo de DC, y su continuo empleo en contratación de PPP, se ha llegado a la conclusión de la necesidad de que la Administración disponga o pueda acceder a equipos de expertos con carácter de tipo permanente. Finalmente, en febrero de 2015 se sancionó la ley de contratos públicos 102, que contiene la regulación del diálogo competitivo. c) ITALIA. El Código de Contratos Públicos de 2006 (decr. leg. 163 del 12/4/06) contempla, de manera similar a España, el procedimiento negociado en sus arts. 56 y 57 y el diálogo competitivo en su art. 58. d) FRANCIA. El Código de Contratación Pública (Code des Marches Public) de 2006 –nuevo Código de Adquisiciones– regula también el procedimiento negociado en sus arts. 35, 65 y 66, y el diálogo competitivo en sus arts. 36 y 67. e) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. En el marco de la legislación sobre contrataciones públicas, se regula el procedimiento negociado (Secc. 253A, Tit. 41, USC - Secc. 253B), no existiendo un régimen similar a lo que nosotros conocemos como “iniciativa privada”. § 123. EL DIÁLOGO COMPETITIVO EN LATINOAMÉRICA. – En los países de Latinoamérica en general, estos mecanismos no han sido adoptados en forma muy generalizada. a) URUGUAY. Este país es, sin embargo, un ejemplo claramente a destacar, puesto que mediante su régimen de “contratos de participación público-privada para la realización de obras de infraestructura y prestación de servicios conexos” (ley 18.786, de agosto de 2011), se regula expresamente el procedimiento de diálogo competitivo (art. 20), estableciendo que la Administración pública podrá aplicar este proce-

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dimiento con aquel o aquellos postulantes que, presentados al llamado, cumplan con requisitos de solvencia técnica y económica previstos, pudiendo debatirse durante ese procedimiento todos los aspectos del contrato, para contribuir a la definición de los pliegos de condiciones particulares. Se establece que dicho diálogo proseguirá hasta que sea posible determinar, después de compararlas, si fuere necesario, las soluciones que resulten adecuadas al objeto del llamado. Una vez concluido el diálogo, podrán presentar ofertas los participantes, pero también se prevén los supuestos en los que dichas ofertas puedan quedar abiertas a cualquier otro interesado. En el caso en que el procedimiento del diálogo se haya llevado a cabo con un solo postulante, la presentación de ofertas debe ser abierta a cualquier interesado. Se prevé también la posibilidad de que la Administración pública pueda establecer preferencias o compensaciones para los postulantes participantes del diálogo competitivo. Como dicha ley contempla asimismo en su capítulo VII el régimen de la iniciativa privada para el desarrollo de proyectos de participación público-privada, estableciéndose respecto de este mecanismo de iniciativa privada la aplicación de los procedimientos de selección y contratación determinados en la misma ley, ello habilita entonces a la autoridad competente a aplicar el procedimiento del diálogo competitivo, en el marco de la iniciativa privada. Criterio que nos parece totalmente acertado. Por último, cabe señalar que este régimen prevé en general, para los contratos de participación público-privada y para la iniciativa privada, los requisitos de evaluación previa que la Administración pública deberá llevar de manera previa al procedimiento de contratación, incluyendo un documento de evaluación en el que se ponga de manifiesto la viabilidad y conveniencia del proyecto en cuestión. La ley establece, en particular, el empleo del método mayor “valor por dinero” –explicitado con anterioridad–, para demostrar la viabilidad del modelo de contratación propuesto.

EL PROCEDIMIENTO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Y LA INICIATIVA PRIVADA

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b) COLOMBIA. Si bien se le otorga a los proponentes cierta libertad para modificar los diseños, no se llega a la implementación de este régimen, puesto que la posibilidad de proponer variantes o distintas alternativas no deja de ser limitada y sin un análisis exhaustivo de las condiciones técnicas (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80/1993 y sus actualizaciones, art. 30, apdos. 6º y 7º). c) CHILE. Si bien el régimen parece pretender acercarse bastante, en cuanto los proponentes compiten por estructura tarifaria, pagos ofrecidos al Estado, plazo que ofrezcan permanecer en las concesiones, etc. (texto refundido decr. 900 del Ministerio de Obras Públicas, de la ley de concesiones 19.460 de 1996), tampoco llega a configurar un verdadero diálogo competitivo, en los términos del instituto arriba referenciados. § 124. LA LEY 27.328. – Todos los comentarios expresados para este tema desde el § 117 en adelante son válidos para el análisis de la ley 27.328. El art. 14 es una norma clásica en la materia que deberá ser adecuadamente reglamentada. Prevé el uso del diálogo competitivo en proyectos de alta complejidad o de monto muy importante6. El primer caso se explica por sí mismo. El segundo, porque en montos muy elevados el sector privado puede conocer o desarrollar modalidades de financiar, que hagan más eficiente el proyecto. El art. 14 dispone que la Unidad PPP intervenga en el diálogo competitivo. Consideramos que, por sus competencias y destrezas, debiera ser el principal protagonista. Las demás previsiones de la norma han sido explicadas ampliamente en los parágrafos previos.

6

El art. 14 del decr. regl. 118/17 encarga a la Unidad PPP que proyecte un régimen de consulta previa en el plazo de 90 días de publicado el decreto.

CAPÍTULO XV SISTEMAS DE ADJUDICACIÓN § 125. INTRODUCCIÓN. – La descripción de los diferentes sistemas de adjudicación y la decisión que la Administración adopte respecto de ellos son de importancia, no solamente para determinar quién gana, sino también para la vida del contrato de concesión o de APP. Hay importantes diferencias en los sistemas de adjudicación. Como veremos, en las APP, al no existir un período de explotación ni sus riesgos inherentes, el tema de la adjudicación es mucho más sencillo. En rigor de verdad, el sistema de adjudicación de una APP no difiere mucho del de una obra pública común, porque un contrato de APP es casi igual a un contrato de obra pública, salvo que los pagos están diferidos y se compite con el costo financiero, además del costo industrial de la obra a construir. Por ello, lo más frecuente será que la licitación establezca el sistema de doble sobre; en el primero se consignan los antecedentes institucionales, técnicos y económicos de los oferentes, y en el segundo sobre estará la oferta del precio, con su correspondiente financiación. Será necesario aprobar los antecedentes institucionales, técnicos y financieros de acuerdo con los requisitos del pliego, para que se pueda abrir el segundo sobre de los oferentes.

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De este modo, los oferentes que compiten con el precio y la financiación en la apertura del segundo sobre son todos aptos para construir la obra de infraestructura. El precio y la financiación se expresarán en términos de valor actual neto, de modo que el valor competitivo de cada oferente será su precio industrial para construir, afectado por su costo financiero. En muchos casos se licitará con un “perfil” y el diseño estará a cargo de los oferentes, lo cual puede provocar diferencias importantes entre los anteproyectos. En esos casos es frecuente que se otorgue una puntuación a cada anteproyecto, de modo que este puntaje afecte el precio y la financiación cotizada. En esta situación, el valor actual neto estará afectado con un puntaje más o menos ventajoso, correspondiente al anteproyecto, que naturalmente influirá en la determinación de la oferta ganadora. De esta manera se intenta adjudicar a la oferta más económica con el mejor proyecto, lo cual es lo más eficiente y coincide con el tradicional estándar de la oferta más conveniente. El mismo sistema de puntaje puede aplicarse a los antecedentes, con idénticas consecuencias. § 126. DERECHO POSITIVO. EL DECRETO DE NECESIDAD Y UR1299/00. – La norma mencionada establece en su art. 20 que la adjudicación recaerá sobre la oferta más conveniente, tomando en consideración la idoneidad del oferente, el monto de la contraprestación y la calidad de la prestación, derivando las determinaciones específicas a los pliegos. Es el criterio correcto. GENCIA

§ 127. SISTEMAS DE ADJUDICACIÓN EN LAS CONCESIONES. – Las concesiones, como hemos visto, tienen la amortización de la inversión sujeta a la explotación de la obra de infraestructura y esa explotación está sujeta a todo tipo de riesgos (v.gr., de inversión, de costo financiero, de demanda, riesgos tributarios, legislativos).

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La elección del sistema de adjudicación puede ser crucial a la hora de afrontar estos riesgos con objetividad. Y por ello es también crucial para la determinación de los costos financieros de la inversión, a tenor del mayor o menor riesgo que implique para el mercado de capitales el sistema de adjudicación que está en el corazón del contrato. Los elementos que se pueden comparar son muchos y muy variados (v.gr., el volumen de la inversión, las tarifas o peajes, el mayor canon pagado el Estado, el menor plazo, la inversión en las infraestructuras complementarias), y el énfasis se orientará en unos u otros, según cuáles sean las prioridades de la Administración en la infraestructura de que se trate. Los elementos que se elijan pueden ser uno o varios, según cuál sea la orientación que la Administración quiera darle al proyecto. Además, como surge de la simple enumeración, los elementos son de orden técnico o de orden económico, debiendo decidirse cuáles deben privilegiarse. En algunos casos se han elegido fórmulas polinómicas que mezclan los distintos elementos con participaciones fijas definidas por la Administración, según el grado de importancia de cada elemento. En general se ha elegido el sistema según el cual se evalúan, en primer término, los elementos técnicos, prescindiendo de los elementos económicos. Compiten económicamente todos los proyectos que pasen un examen de aptitud técnica. La ventaja de este criterio es disminuir la subjetividad de la Administración en la definición de la participación que se le otorga a los distintos elementos en la fórmula y también la subjetividad, al determinar el cumplimiento del puntaje de cada una de las ofertas. En los casos en los que se licita también el anteproyecto a cargo de los oferentes, son válidas las consideraciones sobre puntaje ya comentadas.

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a) SISTEMAS

ORIENTADOS A LOS INGRESOS, A LAS INVERSIONES Y

En sistemas de adjudicación por ingresos se eligen elementos referidos a los ingresos de la concesión. Se compite por el menor peaje o tarifa o por el menor aporte de subsidios o por el menor valor actual neto del flujo de la concesión o por la menor TIR. En estos sistemas de adjudicación el incentivo está puesto en que el servicio que se brinde a la sociedad sea lo más barato posible, dejando que la inversión quede casi fija, sin ser factor de competencia. Se requiere en estos casos que el anteproyecto con el que se cotiza sea el mismo para todos, pues de lo contrario la comparación estaría viciada. Contrariamente, los sistemas orientados hacia la inversión toman en consideración el volumen de la inversión y los costos de operación y mantenimiento, manteniendo las tarifas de uso iguales para todos los oferentes, que compiten entonces con la inversión que pueden ofrecer con una tarifa dada. La práctica indica que no hay un sistema mejor que los demás. La Administración, según la infraestructura que desea construir, deberá pensar en cuáles elementos son más eficientes para el usuario en cada caso y combinarlos adecuadamente. SISTEMAS COMBINADOS.

b) LA TARIFA O SUBSIDIO. La competencia por la menor tarifa, peaje o subsidio es probablemente la más transparente de todas. Es un elemento fácilmente controlable y por eso ha sido utilizado en muchas licitaciones. Como se ha dicho, requiere que todos coticen con el mismo anteproyecto y con el mismo plazo. Uno de los problemas que tiene el sistema de adjudicación por menor tarifa o menor subsidio es su exposición al riesgo de demanda por tráfico o por el uso que fuere. En efecto, si por distintas razones no imputables al concesionario disminuye el uso de la concesión, la ecuación económico-financiera del contrato se verá severamente afectada.

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También se verá afectada la ecuación cuando el tráfico o el uso sean mucho mayores que los previstos. Por eso existen sistemas de mitigación del riesgo del tráfico o riesgo de uso y sistemas de participación de la Administración en las ganancias extraordinarias, que ya hemos visto oportunamente. c) TASA INTERNA DE RETORNO (TIR). Esta tasa mide la rentabilidad de la inversión en una concesión o APP. La adjudicación al oferente que tiene la menor TIR implicaría, teóricamente, la adjudicación al más competitivo. Las determinaciones y consecuencias de este sistema de adjudicación no difieren del sistema de menor tarifa, por lo cual son válidos los comentarios inherentes, sobre todo en cuanto a que el anteproyecto y el plazo sean iguales para todos. Como la TIR está influida por todos los factores del costo, o sea, el plazo, la inversión, la contraprestación y el costo financiero, así como los costos de operación y mantenimiento, habrá que analizar cómo se obtiene la TIR más baja, de modo que no sea con un sacrificio de la inversión o de la operación y mantenimiento. Independientemente de lo expresado, con referencia a la TIR como factor de la competencia, como hemos visto, su valor siempre estará en la oferta, como expresión imprescindible de la estructura económico-financiera que en todos los casos es parte esencial de ella. d) VALOR DE LA INVERSIÓN. Hasta ahora hemos analizado sistemas que requieren que el anteproyecto sea igual para todos los competidores. El sistema de mayor inversión deja en libertad a los competidores para que desarrollen sus anteproyectos y que se compita con la inversión que cada uno de ellos supone, manteniendo igual para todos los competidores la contraprestación y el plazo. El sistema es virtuoso, en cuanto permite el desarrollo de la imaginación competitiva del sector privado en el diseño de la infraestructura.

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e) VALOR PRESENTE DE LOS INGRESOS (VPI). El valor presente de los ingresos es el que se determina descontando el total de los ingresos teóricos a lo largo del plazo, con una tasa de interés determinada. Es el sistema más reciente y el que ha despertado un enorme interés en los últimos años. La concesión, según este sistema de adjudicación, será otorgada a aquel oferente cuya oferta tenga el mínimo valor presente de los ingresos. La característica del sistema se orienta a disminuir el riesgo de la concesión. Como el contrato se realiza teniendo en cuenta el VPI, cuando la demanda disminuye, esta deberá ser automáticamente compensada con un mayor plazo, con una mayor tarifa, con la postergación o supresión de inversiones de obra o mantenimiento o, finalmente, con una combinación de algunas o todas estas posibilidades, o sea, una “recomposición por el proyecto”. Si bien el origen del sistema fue tratar de disminuir el riesgo de demanda, en especial en las concesiones de transporte, la realidad es que es muy versátil y sirve para todo tipo de concesiones y también para compensar otros riesgos diferentes del riesgo de demanda. En efecto, no existen obstáculos para que el sistema se utilice en concesiones que no tengan relación con el transporte. Igualmente, el sistema de adjudicación por el VPI puede ser útil para compensar otros riesgos, como, por ejemplo, el de una mayor inversión provocada por dificultades materiales imprevistas o razones legales o por causas macroeconómicas o por cualquier otra causa no imputable al concesionario. Pero el VPI también funciona inversamente, cuando la demanda aumenta o cuando las inversiones disminuyen. En efecto, en estos casos la situación será a la inversa; deberá disminuirse el plazo o disminuirse la tarifa, para mantener el VPI constante.

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El sistema de adjudicación por VPI ha sido una de las prácticas más relevantes de los últimos tiempos para la adjudicación y la estructuración del contrato de concesión y sigue la tendencia de la legislación comparada de disminuir la aleatoriedad del contrato de concesión, profundizar la conmutatividad y hacerlo cada vez más previsible, con el objeto de disminuir el riesgo financiero y el costo consecuente. El acotamiento del riesgo tiene un impacto directo en el costo de la financiación de los proyectos. Los mercados de capitales son especialmente sensibles al riesgo de demanda y al riesgo de inversión. El sistema de VPI acota notablemente esos riesgos y funciona mitigándolos casi como un seguro. La experiencia del sistema ha demostrado su alta eficiencia en términos de costo financiero, aplicable a las concesiones. Otra ventaja del VPI como sistema de adjudicación es que acota el rango de las renegociaciones. En el sistema VPI la afectación y el dinamismo de la ecuación económico-financiera del contrato ganan muchísimo en objetividad y también se objetivan los mecanismos de restablecimiento de esa ecuación, disminuyendo las sospechas de corrupción que son inevitables en las renegociaciones La principal desventaja del sistema es que el menor riesgo, que es su virtud, disminuye su rentabilidad. Si el concesionario encuentra formas de hacer más eficiente la concesión, su empeño no tiene retribución alguna en el sistema VPI porque la mayor eficiencia quedará neutralizada por el VPI como valor constante e inalterable. Esta ha sido la principal crítica al sistema. Como siempre, la disminución de riesgo trae aparejada una disminución de rentabilidad. Hay que elegir. § 128. LOS SISTEMAS INEFICIENTES. Los trataremos sistemáticamente. 35.

Crivelli.

EL CANON Y EL PLAZO. –

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a) EL CANON. Este sistema de adjudicación determina que el ganador sea quien ofreció un mayor canon a la Administración. Para que el sistema sea justo y ponga a los competidores en situaciones comparables, deben fijarse las demás variables; a saber, debe haber un anteproyecto con el cual todos cotizan, un plazo igual para todos y una tarifa única. El sistema, por supuesto, es eficiente en las concesiones de uso de una infraestructura pública que tiene una historia de uso y que requiere inversiones marginales o nulas, y en las cuales, por hipótesis, no hay que construir una obra de infraestructura, pues esta ya existe. Pero en los contratos de concesión de obra pública el sistema solo puede utilizarse en la licitación de infraestructuras rentables con bajo riesgo de uso. Aun así, es altamente ineficiente. En efecto, el valor marginal del canon que puede rendir una infraestructura pública es absolutamente intrascendente para los presupuestos que por lo común maneja la Administración. Mucho más eficiente que ese nulo beneficio es disminuir las tarifas de uso, lo cual sí tiene un impacto efectivo en los usuarios y en la economía. La otra alternativa es destinar ese dinero del canon a otras inversiones complementarias o a inversiones sociales. Ejemplo virtuoso ha sido la autopista Panamericana Ing. Pascual Palazzo, con cuyos excedentes se modernizó la avenida General Paz sin cobro de peaje. Ejemplo negativo son las concesiones de obras públicas para los estacionamientos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que fueron licitados con el sistema del canon. La consecuencia ha sido que se ha cristalizado la inversión en capacidad de cocheras, a cambio de montos insignificantes para el presupuesto de la ciudad. Las concesiones de obras públicas están destinadas a desarrollar infraestructura para la sociedad usuaria del modo más eficiente posible. El canon pagado a la Administración nada agrega en términos de eficiencia de la presta-

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ción de la infraestructura. Por lo contrario, muchas veces hace que su uso sea más caro y tampoco es significativa su contribución al Fisco. b) EL PLAZO. Hace algunos años se optaba por adjudicar la oferta de aquel oferente que tuviera menor plazo de concesión. El sistema es ineficiente, porque el plazo de la concesión es un elemento indiferente para la sociedad, que recibe los servicios públicos derivados de la infraestructura construida y financiada por el privado1. Pero lo más grave es que el menor plazo se consigue muchas veces a expensas de una menor inversión o de una mayor tarifa, o sea, justamente en contra de lo que hace que una concesión de obra pública sea eficiente. De nuevo señalamos que el contrato de concesión de obra pública tiene como destino el desarrollo de una infraestructura que brinde un servicio lo más eficiente posible a la sociedad usuaria. El plazo más breve es un dato totalmente indiferente en el cumplimiento del propósito precedente. No hay dudas de que, pensando en la eficiencia de la concesión para la sociedad, debe preferirse la mayor inversión o la menor tarifa de uso al menor plazo. c) SISTEMAS COMBINADOS. Es frecuente la combinación de los sistemas o parámetros analizados. Así, es frecuente combinar el anteproyecto que representa la inversión con la TIR o la tarifa, para asegurar la mayor eficiencia. En estos casos se utilizan fórmulas con puntajes que combinan las variables. DA.

§ 129. EL DERECHO POSITIVO Y LA LEGISLACIÓN COMPARA– La ley 17.520 no contiene disposiciones referidas a los 1

La aplicación correcta de la comparación value for money y el precepto normal de que las tarifas medias no pueden sobrepasar el costo razonable del servicio impiden la existencia de tarifas excesivas.

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sistemas de adjudicación. A su vez, el decr. 1023/01, aplicable a las concesiones, establece el criterio general de la oferta más conveniente, con larga tradición en nuestro país, pero no incorpora precisiones sobre los sistemas de adjudicación. Como vimos, el decr. 1299/00 también remite al criterio de la oferta más conveniente, tomándose en consideración el monto de la contraprestación, la idoneidad del oferente, etcétera. En la legislación chilena –art. 7º, decr. 900– existe una lista de sistemas de adjudicación o, dicho de otro modo, de factores de competencia. Es útil analizar la norma en cuestión, porque es un catálogo de los sistemas posibles. Así, se consignan como factores los siguientes. a) La estructura tarifaria. b) El plazo. c) El subsidio. d) Los pagos del oferente al Estado, cuando este entregue bienes o derechos. e) Los ingresos garantizados por el Estado. Este punto se refiere a los sistemas de mitigación, como tránsito (uso) mínimo garantizado. f) Riesgo asumido por el privado, en términos de caso fortuito o fuerza mayor. g) Sistema de reajuste de tarifas. h) Puntaje de la calificación técnica. i) Porcentaje de reducción de tarifas o plazo de la concesión, cuando exista un máximo de rentabilidad preestablecido. j) Calificación de otros servicios necesarios. k) Consideraciones ambientales. l) Sistema de ingresos totales de la concesión o VPN. Por supuesto que estos factores se pueden combinar entre sí, dependiendo de su naturaleza y función.

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La legislación española no contiene indicaciones, limitándose en el art. 131 del real decr. leg. 3/2011 a disponer que los pliegos deberán contener el procedimiento y forma de adjudicación. La ley uruguaya, en su art. 22, sigue resumidamente los criterios chilenos, mencionando los distintos parámetros que la Administración puede comparar: la calidad, el precio, la fórmula de actualización de las tarifas, el plazo, los costos de utilización de la infraestructura, el costo financiero, la rentabilidad, la idoneidad técnica de la propuesta, la del proponente, así como su solvencia. De modo que el órgano licitante podrá combinar estos factores para determinar un sistema de adjudicación en el pliego. La ley dice, además, que no podrán considerarse convenientes las ofertas incumplibles, que incluyan valores anormales o desproporcionados. La ley 8907 de concesiones de Brasil establece también parámetros de adjudicación. En efecto, el art. 15 determina como factores de competencia los siguientes. a) La tarifa. b) El mayor canon pagado al Estado. c) La combinación de dos de los siguientes criterios: canon, tarifa y mejor propuesta técnica. d) La mejor propuesta técnica con precio (inversión) fijada en el pliego. e) La mejor propuesta técnica con la menor tarifa. f) El mayor canon sobre la base de propuestas técnicamente admisibles. No debemos olvidar que la ley 8907 se aplica a las concesiones de servicios públicos y a las de obras públicas o, como lo dice la ley, “concesiones de servicios públicos, precedidas o no de obras públicas”. Esto determina la influencia del canon, que –como dijimos– es un parámetro eficiente para las concesiones que no requieren de inversión en obras. A su vez, la ley 11.079 que rige las APP en Brasil tiene, igual que nuestro decr. 1299/00, criterios de extrema simplicidad.

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El art. 12, II, establece como criterios la más baja contraprestación y ese mismo factor combinado con la competitividad técnica de la propuesta. § 130. LA LEY 27.328. – Esta ley nada define respecto de los sistemas de adjudicación, que quedan librados a la reglamentación y a los pliegos. Es lo que corresponde, en tanto el sistema a adoptar depende de las características del proyecto. Los razonamientos precedentes de este capítulo siguen teniendo plena validez, debiéndose aplicar aquellos referidos a concesiones a los contratos de PPP con pago preponderante del usuario y los comentarios referidos a las APP del decr. 1299/00 a los contratos de PPP con pago preponderante del contratante estatal.

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