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PRESENTACIÓN

Doctrina, codificación civil y transplantes jurídicos

E

ste es un año de conmemoraciones para la comunidad jurídica nacional. Nuestro Código Civil cumple 25 años, mientras la revista jurídica más antigua del país saca a la luz su número 100.

Dentro del marco teórico del gran comparatista italiano Rodolfo Sacco, la doctrina, tanto como la jurisprudencia y la ley, son formantes jurídicos (aunque no los únicos) y por ello son elementos que conforman la estructura “sistema jurídico”, y así, en realidad, son fuentes del Derecho. Dichas fuentes no siempre van en la misma dirección. Los formantes jurídicos se unen y se disocian, y muchas veces muestran las grandes contradicciones que hay en nuestro sistema. Por ejemplo, podría decirse que constituye un triunfo del formante doctrinal (de inspiración italiana) el hecho de que los tribunales hayan entendido que la transferencia de propiedad de un bien social sin consentimiento del otro cónyuge es un acto ineficaz y no nulo, aunque no haya una sanción expresa en ese sentido en la ley. Asimismo, en el “precedente de observancia obligatoria” sobre la excepción de transacción extrajudicial, se observa cómo un discutible formante jurisprudencial (en este caso a la manera de “precedente”) se impone al formante legal del Código Procesal Civil que había excluido claramente esta excepción del sistema jurídico. Los formantes jurídicos no son envases vacíos. En ellos subyacen creencias, convicciones, ideologías y quizá la mejor manera de acercarnos a ellos es mediante el análisis de la doctrina. Aquí podemos encontrar los fundamentos de interpretaciones que en la realidad crean nuevas reglas, que innovan las normas jurídicas y que determinan decisiones jurisprudenciales. De ahí que aquellos abogados “operativos” que desprecian la doctrina no saben que de esa manera desprecian también una importante fuente del Derecho. Y Revista Jurídica del Perú desde su nacimiento se ha empeñado, como pocas revistas (con excepción de las siempre bienvenidas revistas de estudiantes), en difundir la doctrina nacional y extranjera. No es un secreto que en el país hay un alto grado de orfandad en lo que a doctrina se refiere. Hay muy pocos estudiosos del Derecho, muchos profesores, pero pocos son los que se animan a escribir de manera continua y seria. Los grandes debates jurídicos


contemporáneos son para la mayoría extraños y existe en el abogado promedio un total desinterés para con la investigación y el análisis más allá del mero dato normativo. Esto es cierto y lamentable, pero justamente por ese motivo, Revista Jurídica del Perú ha tratado de aportar un grano de arena para revertir esta situación. Frente a esta realidad, la edición número 100 de Revista Jurídica del Perú es motivo de congratulación. En este número no solo conmemoramos a Revista Jurídica del Perú, sino también a uno de los cuerpos normativos más importantes: el Código Civil. En efecto, nuestro Código cumple 25 años, no obstante, no está de más decirlo, 25 años para un Código que se precie de serlo no es nada. Los grandes Códigos como el Code Napoleón de 1804 y el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 1900, e incluso el influyente Codice Civile italiano de 1942 son clara muestra de que más allá del momento histórico en que fue gestado, el Código Civil puede sobrevivir a través del tiempo. Todo depende de los intérpretes. Y en el Perú, la doctrina se ha pronunciado sobre varios aspectos oscuros y controvertidos del Código, siendo a veces atendida por la jurisprudencia, y otras, simplemente ignorada. Es de resaltar, por ejemplo, las discusiones sobre el efecto real u obligatorio que tiene el contrato que transfiere la propiedad inmueble, y cómo la primera posición doctrinaria fue asumida por la jurisprudencia. También son importantes las críticas desde la comparación jurídica que se hicieron a nuestro libro de Acto Jurídico, críticas que van desde la noción misma de acto o negocio jurídico, hasta el régimen de la invalidez, inexistencia e ineficacia en sentido estricto. Debates que, sin embargo, parece ignorar de forma mayoritaria nuestra jurisprudencia. Para seguir con el negocio jurídico, la doctrina ha puesto en el tapete el problema de la “irrevocabilidad” del poder y la confusión entre el plazo negocial y el plazo de cumplimiento. En la parte general de los contratos, se ha propuesto derogar la “lesión” y la “excesiva onerosidad de la prestación” por ser institutos supuestamente ineficientes que no se condicen con la lógica actual del mercado, a la par que se ha denunciado la ausencia de regulación de la resolución en casos de plazo esencial o la insuficiente regulación de las cláusulas vejatorias. Y la lista puede seguir. Por ejemplo, es de resaltar el debate desde su nacimiento sobre el “daño a la persona”, y la crítica a la presunción de dolo en nuestra cláusula general de responsabilidad por culpa, entre otros muchos temas que la doctrina se ha empeñado en analizar.


No es para menos. Desde una mirada atenta y apoyada en la comparación jurídica, se puede decir (como, además, ya ha sido resaltado por algunos) que nuestro Código ha combinado en el libro deActo Jurídico normas del Título de los contratos en general del Codice Civile italiano así como instituciones propias de un libro de Obligaciones o de Tutela de los Derechos; ha combinado en la parte concerniente a la responsabilidad extracontractual instituciones francesas con formantes doctrinales italianos; repite innecesariamente la teoría del riesgo en el libro de Obligaciones, y en la sección de Contratos Parte General y Contratos Nominados, y a lo largo de toda su normativa no se ha cuidado de utilizar adecuadamente términos como desistimiento, revocación o caducidad. Pero la doctrina también ha brillado por su ausencia en muchos puntos discutibles del Código. Muy poco se ha dicho de nuestro defectuoso libro de Prescripción y Caducidad, y de las instituciones del Derecho de Familia y el Derecho de Sucesiones. En materia contractual los estudios sobre los vicios de saneamiento y los contratos típicos son escasos, y en materia de responsabilidad civil poco se ha escrito sobre el nexo de causalidad y la responsabilidad solidaria, solo por citar algunos ejemplos. ¿Lo dicho hasta acá significa que tenga la convicción de que el Código deba ser constantemente sometido a críticas? Pues sí, eso mismo. Creo que los análisis serios sobre este cuerpo normativo ayudan a encontrar el sentido que tienen o deberían tener las instituciones ahí reguladas; al final, dichos análisis orientan a los intérpretes que aplicarán en la realidad estas normas. Sin embargo, la regulación del Código Civil no solo es puesta en jaque por las críticas que hace la doctrina. La realidad jurídica contemporánea también pone de su parte. Como ya han puesto de manifiesto los autores más agudos, por ejemplo la llamada “constitucionalización del Derecho Privado” deja sin fundamento en gran parte la regulación de los derechos de la persona y, sobre todo, el Título Preliminar, pues son materias que disciplina con más propiedad la Constitución Política del Estado. Asimismo, la llamada ola de “decodificación” dejaría de lado al Código Civil como la norma jurídica fundamental que sustenta las normativas especiales, pues dichas normas tendrían sus lógicas propias y más que someterse al Código Civil, se someten a la Constitución. A este aparente panorama sombrío ayuda el hecho de que se proponga un “Código del Consumo” que escindiría totalmente del Código la materia que quizá tiene más incidencia en la realidad: las relaciones entre proveedores y consumidores. No obstante, en la actualidad los debates no terminan pues se plantea una nueva ola de codificación, la llamada “recodificación” que importa la


expedición de nuevos códigos civiles en el mundo (entre los más recientes, el de Brasil del 2002) y los proyectos de codificación europea (como el Código Europeo de los Contratos y el Código Europeo de la Responsabilidad Civil). Entonces, ¿estamos o no ante el ocaso del Código Civil como cuerpo normativo fundamental? El Código Civil no solo tiene un valor normativo, sino también histórico y cultural. Esto es así desde que las familias jurídicas del civil law construyen su sistema sobre la base de la codificación y ella expresa, de una u otra manera, la cultura imperante en un determinado momento. Así, el Código formado normalmente por transplantes jurídicos no está constituido por institutos neutrales y abstractos, sino por institutos que se sustentan en determinados discursos, los cuales se alimentan (y retroalimentan) de la cultura y la sociedad. Por eso, Pierre Legrand afirma que en verdad no existen transplantes jurídicos pues cada proceso de importación/exportación no puede trasladar el inescindible filtro cultural que tiene cada institución. Entonces, ¿el Código Civil es un cuerpo normativo fundamental? Pues no, es mucho más que eso. ROGER MERINO ACUÑA Coordinador ejecutivo de Revista Jurídica del Perú


Transplantes juridicos y codigo civil  

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