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ESPECIAL

ESPECIAL PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

INTRODUCCIÓN

Las figura de la prescripción extintiva (conjuntamente con la caducidad), ha sido objeto de un extenso tratamiento jurisprudencial, no siempre uniforme pero rico en contenido y problemática (por citar un ejemplo, a la fecha nuestros jueces no se ponen de acuerdo sobre si la prescripción es una figura procesal o sustantiva). El presente especial busca informar sobre el panorama jurisprudencial de tan importante institución, y a su vez analizarlo críticamente, dados los relevantes efectos prácticos involucrados.

ALGUNOS APUNTES EN TORNO A LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA CADUCIDAD Roger Arturo MERINO ACUÑA(*)

“La prescripción es un fenómeno complejo, de formación sucesiva, siendo necesario para su constitución además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del beneficiado con el plazo. Por el contrario, la caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. De ahí, la diferencia fundamental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde totalmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo”.

I. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD: INSTITUCIONES DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO A diferencia de otras experiencias jurídicas(1), los autores

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peruanos no se han caracterizado por dedicar suficiente atención a la prescripción y la caducidad, salvo una voz solitaria que se ha pronunciado agudamente sobre el

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando la maestría con mención en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios. Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Se señala que desde hace veinticinco años ha aumentado de manera notable el interés por la prescripción en el mundo jurídico occidental, tanto en el orden doctrinal, donde ha habido una importante eclosión de obras destacadas y estudios serios sobre la materia, como en el plano legislativo (RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La suspensión de la prescripción en el Código Civil español”. Estudio crítico de la legalidad vigente. Dykinson. Madrid, 2002. Pág. 17). Puede consultarse reciente bibliografía alemana, italiana y anglosajona sobre el particular.

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA tema(2). Esta desidia –por decirlo de alguna manera– no se condice con la serie de problemas que se presentan en la aplicación práctica de estas instituciones en nuestra judicatura, razón por la cual he decidido plasmar algunas reflexiones sobre el particular. El primer punto que considero fundamental, es el “lugar” que deben tener estas instituciones en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la Corte Suprema zanja la cuestión afirmando casi siempre que las normas que regulan la prescripción y la caducidad son normas de carácter procesal. Y ello tiene bastante relevancia pues así muchas veces se rechaza el recurso de casación que denuncia la inaplicación o la interpretación errónea de normas que regulan la prescripción y la caducidad porque serían de “naturaleza procesal”. Ello porque de acuerdo a los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, son causales para interponer el recurso de casación: la aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de Derecho Material (inciso 1), o la inaplicación de una norma de Derecho Material (inciso 2). Entonces, la suerte del recurso de casación alegando, por ejemplo, que no se ha interpretado bien un supuesto de interrupción del plazo de prescripción, dependerá de dónde se ha encuadrado dicho supuesto. Si es –como debería ser– dentro del defecto en la aplicación o interpretación de una norma de Derecho material, la Corte Suprema se limita a rechazar el recurso pues las normas de prescripción serían normas de Derecho Procesal, y la aplicación e interpretación de estas no son materia de control casatorio(3). Por otro lado, si se encuadra este supuesto dentro del inciso 3 del artículo 386 del CPC, es decir, la contravención del debido proceso (supuesto que no tendría nada que hacer aquí), es posible que el juez declare fundado el recurso de casación, pero con efectos muy perniciosos, pues al ser una causal in procedendo, deberá reenviar los actuados (artículo 396 inc. 2). Así, “el resultado de todo

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ello es que de considerarse (…) que se aplicó indebidamente, inaplicó o interpretó erróneamente una norma reguladora de la prescripción en el caso concreto, al declararse fundado el recurso se repone al proceso al estado en que se cometió el supuesto vicio, y no se resuelve, de frente, el problema de fondo, que es lo que ocurre cuando se casa por error in iudicando”(4). Es decir, debido a que nuestros jueces entienden que las normas que regulan la prescripción y la caducidad son normas de naturaleza procesal: o rechazarán la posibilidad de que la Corte Suprema analice la interpretación y aplicación de estas normas, o las analizarán (equivocadamente, por cierto) como un error in procedendo y no se pronunciarán sobre el fondo, alargando injustificadamente el proceso. Es claro que estos problemas se deben al desconocimiento teórico de estas instituciones. En efecto, la prescripción y la caducidad no son instituciones de Derecho Procesal sino de la parte general del Derecho Privado(5) que, en puridad, constituyen mecanismos de extinción de diversas situaciones jurídicas. De ello es clara muestra la modificación del régimen de la prescripción en Alemania (que se enmarca en la ley de modernización del Derecho de las obligaciones en dicho país), la cual reflejaría “el valor que en la cultura legal alemana se da al sistema jurídico como tal y a la parte general (Allgemeiner Teil) contenida en el BGB, el cual se concibe como eje vertebrador de todo el sistema del Derecho Privado”(6). Y no debe llevarnos a confusión que el régimen de estos institutos se regulen muchas veces en lugares ajenos a la parte general, como en el libro de tutela de los derechos (como en la experiencia italiana) o en la parte final del código como en la caso francés (de indudable influencia en el legislador español y el peruano), pues estas elecciones en muchos ordenamientos jurídicos

Me refiero a Eugenia Ariano Deho, con los siguientes trabajos: “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Vol. 7. Nº 36. Lima, setiembre de 2001. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61. Año 9. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. “Imperatividad de las normas sobre la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo VIII. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Julio, 2005. Recientemente: Cas. Nº 2034-2004-Callao (El Peruano, 4 de diciembre de 2006). ARIANO DEHO, Eugenia. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 61. Año 9. Gaceta Jurídica. Octubre, 2003. Pág. 109. BIGLIAZZI, GERI Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. 1ª edición. 1987. Pág. 488. LAMARCA I MARQUÈS, Albert. “Proyecto de ley de adaptación de las disposiciones sobre prescripción a la ley de modernización del derecho de obligaciones en Alemania”. Working Paper Nº 238. En: Revista Electrónica Indret. Barcelona, julio de 2004. (www.indret.com). (Pág. 2 del documento en pdf). En sede nacional, se ha ocupado oportunamente de la ley de modernización del derecho de obligaciones en Alemania: LEÓN, Leysser. “El sentido de la codificación civil”. Estudios sobre la circulación de modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Primera Edición. Palestra Editores. Lima, 2004. Pág. 142 y sgtes. Por otro lado, y para recordar la vigente influencia germana, cabe señalar que en el Código Civil de Brasil del año 2002, se regula la prescripción en el Libro III de los hechos jurídicos, de la Parte General.

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ESPECIAL (esencialmente en los receptores de experiencias jurídicas extranjeras) se deben a cuestiones de circulación de modelos jurídicos que no afectan la esencia y alcance de la figura(7). Es sintomático de lo aquí afirmado, que la prescripción y la caducidad se estudien en libros de Introducción al Derecho Privado o Teoría General del Derecho Privado y no en libros de Derecho Procesal. Es clara muestra de ello, finalmente, que el legislador peruano de 1984 haya dedicado un libro entero para regular estos fenómenos: el libro VIII de nuestro Código Civil. Y aunque pueda existir un ápice de duda por haberse regulado de forma oscura las excepciones de prescripción y caducidad en el CPC, considero que dicho hecho no puede llevarnos a entender que dichos institutos tengan naturaleza procesal. Así como el convenio arbitral o la transacción son instituciones del Derecho sustancial que pueden fundar excepciones procesales, la prescripción y la caducidad no son más que el fundamento de diversas excepciones procesales, existiendo en el caso de la prescripción, además, la posibilidad de poder exigir su reconocimiento en vía judicial, como se verá más adelante. En el caso de la caducidad, su naturaleza sustancial es aún más clara, al constituir un mecanismo heterónomo de extinción de situaciones jurídicas subjetivas. II. EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Alguna vez se dijo que la prescripción es, entre los institutos del Derecho, uno de los más sugestivos(8). Ello quizá ha sido la razón de que la doctrina y la legislación se hayan ocupado de forma tan incisiva, pero a la vez, tan diversa

sobre el tema. Las confusiones de este instituto van desde su objeto (¿Qué extingue?, ¿la acción, el derecho, la pretensión, la relación jurídica?), su formación (¿el solo paso del tiempo configura la prescripción? ¿Estamos ante una fattispeccie simple o compleja?), su alcance en el proceso civil, entre otras cuestiones. En esta parte me dedicaré a analizar los dos primeros temas: el objeto y su formación. La regulación del objeto de la prescripción en nuestro ordenamiento jurídico deja mucho que desear. Desde las aulas universitarias fue todo un enigma para mí entender qué quiere decir el artículo 1989 del Código Civil, cuando señala que la prescripción “extingue la acción pero no el derecho”. Me preguntaba en ese entonces de qué sirve un derecho si no puedo defenderlo, cómo así es que puede extinguirse la acción y no el derecho tutelado. La disposición pues, carecía de sentido(9). La respuesta a esta fórmula debía buscarse en el análisis histórico y en la regulación del instituto en las legislaciones foráneas. Y es que la fórmula de que la prescripción extingue la acción solo tienen sentido en un ordenamiento jurídico como el romano, donde cada pretensión está ligada a tipos específicos de acciones (actio)(10), es decir, solo había derecho si estaba protegido por una determinada acción, siendo ambos indisolubles. La actio era pues la figura a través de la cual los romanos concebían el lado activo de la relación jurídica(11). Aunque el legislador francés, en honor a la tradición mantuvo esta idea(12), era claro pues que este concepto no podía mantenerse cuando se empieza a teorizar sobre la autonomía de la acción con relación al derecho subjetivo y además se crea el concepto de acción como

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Sobre lo desarticulado de nuestro Código Civil, al usar una mala técnica legislativa en la importación de modelos jurídicos, véase necesariamente: LEÓN, Leysser. “El sentido de la codificación civil”. Ob. cit. En especial págs. 285 y sgtes. Con relación al específico tema que nos ocupa, en el Derecho español se señala: “no hay hoy ninguna razón técnicojurídica que justifique la situación de la prescripción al final de un Código Civil de nueva factura (como ocurre en el español y en la compilación) –influencia del Code Napoleon–. (...) Salvo que ese futuro Código prevea dedicar un libro o título a la tutela de los derechos, al modo del Codice italiano, pienso que el lugar más adecuado para la regulación de la prescripción y la caducidad es en una Parte general –si ha lugar a ella–, en el título relativo al ejercicio de los derechos y otros poderes jurídicos y como un límite (temporal) al mismo (al modo, ahora, del BGB o parecido)”. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. En: XI Jornades de Dret Català. L’ exercici de les competències sobre Pret Civil de Catalunya. Tossa de Mar, 21 i 22 de setembre de 2000. (http://civil.udg.edu/tossa/ 2000/Textos/p/3/rivero.htm). (8) CARNELUTTI, Francesco. “Appunti sulla prescrizione”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile. Volume X - Parte I. Padova. Anno 1933- XI. Pág. 32. (9) “[R]econocer un derecho en cabeza de un sujeto, y no consentirlo para hacerlo valer, es un sinsentido” (ALPA, Guido. Manuale di Diritto Privato. Quarta edizione. Cedam. Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 2005. Pág. 201). (10) Entre otros: LONGO, Carlo. “Corso di Diritto Romano”. Fatti Giuridici, Negozio Giuridico, Atti Illeciti. Giuffrè. Milano, 1935. Pág. 79 –80. BETTI, Emilio. “Istituzioni di Diritto Romano”. Vol. Primo. Cedam. Padova, 1947. Pág. 108. GROSSO, Giuseppe. “Il Problema dell’ autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”. En: Scritti Giuridici in onore di Francesco Carnelutti. Vol. Terzo. Diritto Privato. Editore Cedam. Padova, 1950. Pág. 5. BIONDI, Biondo. “Istituzioni di Diritto Romano”. Giuffrè. Milano, 1946. Pág. 124. (11) CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit. Pág. 32. (12) Es así que el Code, se refiere a la extinción de acciones: Artículo 2262.- Todas las acciones, tanto reales como personales, prescriben a los treinta años sin que quien alegue la prescripción esté obligado a presentar un título o que se pueda oponer contra él la excepción deducida de la mala fe.

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA derecho abstracto y público. En ese sentido, la pandectística alemana elaboró el concepto de prescripción desligándolo de la acción, aunque no completamente, pues decidió que la prescripción extinga el Anspruch, o la pretensión(13). Con el pequeño detalle que, a diferencia nuestra que entendemos que la pretensión es solo un fenómeno procesal, los alemanes entienden que la pretensión puede ser material y procesal(14), siendo totalmente justificada entonces su fórmula legislativa, pues como un jurista alemán dijo: “solo la pretensión accionable (der Klagbare Anspruch) subyace a la prescripción, pero de esta manera, luego que ella es presentada, no solo el derecho de actuar, sino la entera pretensión es agotada”(15). Por su parte, el legislador español no pudo desligarse completamente de la tradición romana, sin embargo, tuvo el cuidado de señalar que además de la acción, la prescripción extingue el derecho. Así el artículo 1932 del Código Civil español, establece que “los derechos y acciones se extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, incluidas las jurídicas, en los términos prevenidos por la ley”. Empero, mientras los legisladores alemán y español se quedaron en medio camino, el legislador italiano de 1942 estableció de forma definitiva que la prescripción extingue los derechos, dejando completamente de lado la alusión a la acción o pretensión.

El legislador peruano, ajeno a esta evolución, estableció la vieja fórmula romana de que la “prescripción extingue la acción y no el derecho”, que no tiene sentido alguno en la actualidad(16). ¿Cuál es el resultado práctico de ello? Como veremos a continuación, el resultado es también pernicioso. Una vez que se declara fundada la excepción de prescripción, el juez determina que concluye el proceso, sin embargo, no se pronuncia sobre el fondo. Por ello, el accionante vuelve a demandar y si es que no se vuelve a presentar la excepción de prescripción en forma oportuna (por las inclementes preclusiones procesales) incluso podría obtener sentencia a su favor. Y todo ello porque la prescripción alegada en el primer proceso extinguió la acción pero no el derecho (¡!)(17). En el ámbito nacional, es sorprendente ver que buena parte de los autores, siguiendo de forma inconsciente al legislador alemán (muy probablemente, por influencia de la doctrina española(18)), alegan que la prescripción extingue la pretensión(19). Ello, si bien podría de alguna manera ayudar a solucionar algunos problemas, deja sin absolver muchos otros, pues en nuestro sistema la pretensión es una categoría estrictamente procesal, con lo cual, se llega nuevamente a afirmar que la prescripción se encuentra en el ámbito de la normativa procesal, no pudiendo por ello ser evaluada en sede casatoria.

(13) Entre otros ver: VON THUR A. “Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán”. Volumen III. Los hechos jurídicos. Traducción de Tito Ravá. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2005. Pág. 508 y sgtes. OERTMANN, Paul. “Introducción al Derecho Civil”. Traducción de la 3ª edición alemana por Luis Sancho Seral. Editorial Labor, S.A. Barcelona-Buenos Aires. 1933. Pág. 344. Quien se señala que “la prescripción de ‘acciones’ (pretensiones) del Derecho vigente es una institución general”. Esta orientación es seguida por el legislador del Código Civil de Brasil del año 2002. Así: Artículo 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (14) Al respecto: LEIBLE, Stefan. “Proceso civil alemán”. 2ª edición. Biblioteca Jurídica Dike - Honrad Adenauer Stigtung. 1998. Págs. 176-183. (15) THON, Augusto. “Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagini di teoria generale del diritto”. Prima traduzione del Prof. Alessandro Levi. Seconda Edizione. Cedam. Padova, 1951. Pág. 265. (16) Así: ROMANO, Santi. “Decadenza”. En: Frammenti di un dizionario giuridico. Milano - Dott. A. Giuffrè Editore. 1983. Pág. 47. En realidad, yo no puedo entender qué quiso decir el legislador cuando fundamentó esta disposición: “se concibe a la acción como el ejercicio del derecho por ante el aparato jurisdiccional del Estado –y esta es la que prescribe– y no la acción como elemento incorporado indesligablemente a un derecho subjetivo y dependiente de él, es decir, no entiende a la acción como un derecho subjetivo sino como una entidad jurídica autónoma” (VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescripción y caducidad”. En: Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo VI. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. Tercera edición. Setiembre, 1988. Pág. 812). (17) Este ejemplo no es ilusorio. Un pronunciamiento en ese sentido ha sido criticado por: ARIANO DEHO, Eugenia. “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. Ob. cit. (18) En general, la doctrina española habla de pretensión o de “facultad de poder exigir a otro un comportamiento”. Ver, por ejemplo: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Undécima edición. Tecnos. Madrid, 2005. Pág. 444. ALBALADEJO, Manuel. “Derecho Civil I. Introducción y parte general”. Volumen segundo. La relación, las cosas y los hechos. Decimocuarta edición. José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1996. Pág. 468. Recientemente: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. Ob. cit. FERRER RIBA, Josep. “Los efectos de la prescripción en el Derecho Civil de Cataluña”. Working Paper de Pret Català. Nº 3. Barcelona, abril de 2003. www.indret.com. (Pág. 4 del documento en pdf). (19) Así: VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescripción extintiva y caducidad”. Quinta edición. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. Pág. 106. MORALES GODO, Juan. “¿Realmente la prescripción extingue la acción?” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Año 5. Gaceta Jurídica. Octubre, 1999. Pág. 49. OLIVA LEÓN, Ricardo. “Notificación de la demanda e interrupción de la prescripción extintiva en materia de responsabilidad mercantil”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3. Número 5. Julio, 2001. Pág. 62.

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ESPECIAL Es claro pues que el objeto de la prescripción no puede ser ni la acción ni la pretensión. Lo que extingue este fenómeno es la situación jurídica(20). Al respecto, considero que en el caso de las situaciones jurídicas intersubjetivas (coordinadas o interrelacionadas), la extinción de la situación activa (en la mayoría de casos, el derecho de crédito) tendrá como consecuencia la extinción de la correspondiente situación pasiva (generalmente, el deber jurídico), por lo que puede afirmarse que la prescripción no solo extingue el derecho, sino también las situaciones jurídicas que lo acompañan, o si se quiere, la relación jurídica. Entender que la prescripción solo extingue el derecho constituiría un análisis parcial del fenómeno, puesto que el deber coordinado con este no podría existir independiente(21). Por estas consideraciones es claro que las teorías que consideran que la prescripción extingue la acción o la pretensión pierden total sustento. Y a favor de estas no podría alegarse la existencia de la llamada obligación natural. En efecto, no podría afirmarse siguiendo a la clásica doctrina francesa,(22) que “la prescripción perjudica la pretensión, pero no la extingue, transformando la obligación en una de carácter natural”(23); pues dicha obligación natural, de obligación (jurídica) no tiene nada. Como ha sido manifestado

ya en sede nacional, en este caso no hay relación jurídica que provoque –y por ende justifique– la transferencia (económica) que se produce cuando el accipiens resulta legitimado para retener la prestación ejecutada. Lo que en realidad determina semejante efecto es la verificación de un hecho al que la ley considera adecuado (la ejecución de la pretensión aunque haya operado el plazo prescriptorio) para tener por firme el desplazamiento patrimonial operado. “En consecuencia, la obligación natural debe ser entendida, no como un deber moral ni como una obligación imperfecta, sino como una –especial– causa de atribución patrimonial que el ordenamiento reconoce”(24). Con relación al procedimiento de formación de la prescripción, debo señalar que se trata de una fattispecie muy especial. De ello ya ha dado cuenta en sede nacional, Eugenia Ariano, al señalar que la prescripción es un fenómeno jurídico complejo que contiene dos fases: una preliminar que se configura con el vencimiento del periodo de tiempo señalado por ley, y otra constitutiva, en el que el fenómeno prescriptorio se perfecciona con el actuar de quien se beneficia con él(25). Autorizada doctrina italiana, entiende que la prescripción constituye una de las fattispecie de formación sucesiva(26), es decir, se presenta mediante un procedimiento de formación

(20) Ya señalaba que la prescripción ha sido, es y será un fenómeno extintivo de las situaciones sustanciales: ARIANO DEHO, Eugenia. “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. Ob. cit. Ahora en: “Problemas del proceso civil”. Jurista Editores. Lima, 2003. Pág. 115. Cabe señalar que en el caso de las situaciones jurídicas autosuficientes (como la propiedad, por ejemplo) no existe en puridad el fenómeno de la prescripción, sino el desuso, empero, la extinción de la situación de ventaja no se produce con el mero desuso, sino como en la usucapión, con el de la constitución de otros requisitos. Por otro lado, desde un marco teórico discutible basado en la teoría tridimensionalista de Goldschmit, se señaló en nuestro medio que la prescripción extingue dos tipos de situaciones: una situación jurídica llamada justicial material y la situación jurídica material: “la prescripción extingue no solo la situación de ventaja justicial material. Extingue, en verdad, la situación jurídica de ventaja material misma cuya vulneración originó la situación de ventaja justicial” (CUEVA GARCÍA, David Ernesto. “Indagaciones heréticas en torno a la prescripción extintiva”. En: Ius et Veritas, Revista editada por los estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año X. Nº 21. 2000. Pág. 105). Así, partiendo de este análisis, en donde las situaciones jurídicas tienen un ámbito bidimensional (dentro y fuera del proceso) se termina afirmando que estas son “diferencias que justifican plenamente, a nuestro parecer, el que se hable de dos instituciones de prescripción, la prescripción material y la prescripción procesal, autónomas entre sí, aunque idealmente conectadas. Un solo acto, el amparo de una excepción de prescripción, tiene un efecto doble, según la perspectiva en que se le examine”. (CUEVA GARCÍA. Ob. cit. Pág. 106). Es claro que esta no es la sede para pronunciarme sobre los fundamentos mismos de esta teoría, sin embargo, lo que puedo afirmar es que constituye un despropósito entender una doble existencia (por decirlo de alguna manera) de la prescripción y las situaciones jurídicas subjetivas si entendemos que, en términos generales, el proceso no es más que un mecanismo de tutela de las situaciones jurídicas. (21) Entre otros: TROISI, Bruno. “La prescrizione come procedimento”. Edizioni Scientifiche Italiane. Scuola di perfezionamento in diritto civile dell’ Università di Camerino. 1980. Pág. 81. (22) MAZEAUD, Henri y León; MAZEAUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Parte segunda. Volumen III. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1960. Pág. 410. (23) MORALES GODO, Juan. Ob. cit. Pág. 49. (24) ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión”. En: Cáthedra. Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM. Año V. Nº 8. Palestra Editores. Lima, 2001. Pág. 67. (25) ARIANO DEHO, Eugenia. “Imperatividad de las normas sobre la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Primera edición. Julio, 2005. Pág. 259. (26) TROISI, Bruno. Ob. cit. Págs. 86. Se afirma también que la prescripción entraría entre los “hechos jurídicos preclusivos” (FALZEA, Angelo. “Voci di teoria generale del diritto”. Terza edizione. Giuffrè editore. Milano, 1985. Pág. 416).

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA que tiene tres fases: la fase preliminar que implica el cumplimiento del plazo establecido por ley, la fase constitutiva, que implica la actuación del beneficiado con el plazo, pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual, el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripción realizada(27). De esta manera, es claro que la fattispecie de prescripción es constituida por la preordenada coordinación funcional de una serie de hechos jurídicos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efectos, distintos de aquellos finales del procedimiento completado por todas sus fases(28). Se señala en ese sentido, que el efecto de extinción del derecho por prescripción es un efecto que no se consigue automáticamente con el decurso del tiempo, sino que se produce solo a continuación de la intermediación necesaria del ejercicio del poder sustancial reservado a la parte interesada de atribuir relevancia jurídica a tal hecho(29). En efecto, “la fase preliminar es destinada a la directa producción del solo efecto legal consistente en el nacimiento de un poder –llamado formativo– de excepción, que constituye la respuesta del ordenamiento (por exigencia de certeza) a la perdurante inactuación de la relación. Solamente en vía indirecta y mediata ella puede y debe considerarse operativa sobre el efecto extintivo final, el cual viene por la ley directamente e inmediatamente reconducido al concreto ejercicio de aquel poder: dado que solo aquel ejercicio vale propiamente para configurar la fase constitutiva”(30). Así, la ley requiere que este poder de liberarse sea ejercitado a través de una elección positiva(31), aquella que se manifiesta con la excepción (en la mayoría de casos), pero que también podría expresarse mediante la acción.

La tercera fase debe ser también tomada en cuenta. En efecto, una vez propuesta la excepción en juicio o ejercitada la correspondiente acción, el juez podrá emitir la declaración de los efectos ya determinados por el acto del ejercicio de la una o la otra, y de esta manera se introduce sin duda en la fase llamada integrativa de la eficacia. Tal fase, como aquellas precedentes, es parte integrante del procedimiento, en el sentido que sin ella este último no puede ser considerado completo(32). Cabe señalar que el fenómeno de la prescripción crea autónomas situaciones jurídicas. Así, la configuración de la fase preliminar hace surgir en el titular de la situación pasiva un derecho potestativo para ejercer un poder que pueda liberar su vínculo con el sujeto activo. Este último, a su vez, es portador de un estado de sujeción, pues no puede realizar ningún comportamiento tendiente a evitar que el beneficiado con el plazo pueda ejercer este poder. Ahora bien, la forma típica de ejercer este poder es por medio de la excepción de prescripción en el proceso civil. Sin embargo, nada obstaría al beneficiado para que pueda demandar la declaración de la prescripción(33). Finalmente, es necesario distinguir adecuadamente la llamada prescripción adquisitiva o usucapión, y la prescripción extintiva, pues en un comienzo se les estudiaba de forma conjunta(34) e incluso compartían el mismo régimen normativo(35). Ante ello la objeción más grave se refiere a la impertinencia de reunir en una única definición instituciones que eran claramente distintas: de un lado la usucapión, llamada también “prescripción adquisitiva”, como modo de adquirir una categoría especial de derechos (los

(27) TROISI, Bruno. “La prescrizione come procedimento”. Ob. cit. Págs. 86 y sgtes. (28) Ibíd. Pág. 90. (29) PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela c.d. costitutiva (e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali)”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XLVI (II Serie) - Cedam, Anno 1991. Pág. 75. (30) TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 186. (31) VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Pág. 1221. (32) TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 207. (33) Así: TROISI, Bruno. Ob. cit. Pág. 199. En España: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil. Volumen I”. Ob. cit. Pág. 448. En el Perú recientemente se ha señalado: “Demandar una declaración de prescripción es perfectamente viable en los casos de excepción antes mencionados, pues no existe norma que lo impida, siempre que exista un conflicto de intereses pendiente de ser resuelto y se acredite el interés del demandante. Lo único que debe hacer el juzgador es verificar el transcurso del tiempo y declarar los efectos que esto ocasiona” (ROSILLO LARIOS, Braulio Iván. “¿La prescripción extintiva es solo una excepción procesal? Analizando la posibilidad de plantear la prescripción extintiva en vía de acción”. En: Jus Doctrina & Práctica. Nº 2. Febrero, 2007. Grijley. Pág. 191). Ya se pronuncia afirmativamente sobre esta posibilidad: ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del proceso civil”. Ob. cit. Pág. 115. (34) Por ejemplo: OERTMANN, Paul. Ob. cit. Pág. 342. (35) Como hasta la actualidad lo hace, el Código Civil español: Artículo 1930.- Por la prescripción se adquieren, de la manera y con las condiciones determinadas en la ley, el dominio y demás derechos reales. También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean.

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ESPECIAL derechos reales, y no de todos); y de otro la prescripción adquisitiva, como modo general de extinción de los derechos(36).

comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto.

III. LA CADUCIDAD COMO INSTITUCIÓN HETERÓNOMA DE EXTINCIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS La caducidad se configura por el mero transcurso del plazo establecido expresamente por una norma imperativa, y tiene como efecto la extinción de situaciones jurídicas sustanciales. Por ello, a diferencia de la prescripción, que para su configuración además del plazo necesita de una manifestación de voluntad del beneficiado tendiente a demostrar su interés en la extinción de las situaciones jurídicas, en la caducidad ello no es relevante, siendo suficiente el paso del tiempo establecido. Así, como ha sido manifestado, la extinción de la caducidad es imperativa “y viene determinada por el mandato director del legislador y es irrenunciable al caer fuera del poder de las partes vaciar sus efectos y evitarlos”(37).

Derivada de esta importante diferencia, tenemos que mientras la caducidad puede (y debe) ser declarada de oficio, la prescripción no puede ser declarada de esta manera, y ello, porque faltaría necesariamente el comportamiento positivo del que hacíamos mención: la actuación del beneficiario con el plazo prescriptorio.

La prescripción y la caducidad son dos instituciones bastante distintas, aunque generalmente se las confunda ya sea a nivel doctrinario o judicial. En efecto, más allá del vacío (y errado) estribillo de que “una mata solo la acción mientras la otra mata la acción y el derecho”, hay algunos elementos esenciales que nos permiten diferenciarlos adecuadamente. Así, el plazo de prescripción siempre será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer la acción, en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinando el momento de inicio y final del lapso, y ello por la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extintivo de situaciones jurídicas (ejemplo de ello es la reducidísima posibilidad de interrupción del plazo de caducidad, a diferencia de la prescripción). Por otra parte, la prescripción es un fenómeno complejo, como vimos, de formación sucesiva, siendo necesario además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del beneficiado con el plazo. Por el contrario, el plazo de caducidad no necesita de un

Justamente, considero que esta es la diferencia esencial entre la prescripción y la caducidad: El ejercicio (que siempre se encuentra en la esfera privada del beneficiado) del poder de extinguir las situaciones jurídicas sustanciales dependientes del plazo prescriptorio. Se señala que este poder que se manifiesta en el procedimiento de la prescripción sería ajeno a la autonomía privada, puesto que concierne solo al an [que] de la producción del efecto y no a la determinación del contenido de los efectos(38). Este intento de alejar el ejercicio del poder del prescribiente de la órbita de la autonomía privada no tiene en cuenta, a mi entender, que aquellos actos no negociales (es decir, aquellos actos que no establecen un contenido o regulación particular) también pueden contener dentro de sí, autonomía privada(39). Justamente por ello, la diferencia fundamental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde totalmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo. Nótese que el hecho de que también exista la excepción de caducidad, no implica que ella necesariamente deba entrar al proceso por medio de esta vía, dado que –tal como señalé– el plazo de caducidad por sí mismo extingue las situaciones jurídicas sustanciales, siendo un deber del juez pronunciarse de oficio(40). Por ello, se podría decir que

(36) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. “Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica”. Pág. 488. (37) DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Parte general. Obligaciones y contratos. Segunda edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1995. Pág. 171. (38) PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela c.d. costitutiva”. Ob. cit. Pág. 77. (39) Así, Rodolfo Sacco señala que el acto de ocupación, que es entendido como un acto jurídico en sentido estricto o un acto no negocial, constituye un acto de autonomía privada, y ello porque “la clave de la autonomía está en la correspondencia del derecho con el poder de hecho. El agente quiere y crea el poder”. De esta manera, las distinciones entre negocio jurídico y acto jurídico en base a la autonomía de una y falta de autonomía de la otra, pierden sustento. Ver: SACCO, Rodolfo. “L’occupazione, atto di autonomia (Contributo ad una dottrina dell’ atto non negoziale)”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. Nº 2. Marzo - Aprile. Padova, 1994. Pág. 343 y sgtes. Las ideas de Sacco y las demás teorías del acto jurídico en sentido estricto son explicadas agudamente por: LEÓN, Leysser. “Los actos jurídicos en sentido estricto. Sus bases históricas y dogmáticas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV. Nº 59. Noviembre/diciembre, 2004. Pág. 117 y sgtes. (40) Por tal razón, es indiferente que exista o no la excepción de caducidad, pues el esquema preclusorio no puede afectar el derecho del beneficiado con el plazo y el deber del juez de pronunciarse sobre ella. Aunque hay voces que propugnar que este instituto no puede seguir regulándose como excepción (MUÑOZ VILLANUEVA, Mario Alfredo. “La caducidad. ¿debe seguir regulándose como excepción de caducidad?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 152. Gaceta Jurídica. Julio, 2006. Pág. 82). DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 104

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA mientras la caducidad es un fenómeno que obvia la autonomía privada del individuo para su constitución, la prescripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la esfera jurídica de los particulares. Cabe señalar que muchas veces se le da a la caducidad un alcance mucho mayor del que debería tener. En efecto, se habla de caducidad legal, judicial y negocial. Las primeras tenderían a proteger intereses superiores, mientras la caducidad negocial solo protegería intereses individuales(41). Al respecto, la llamada caducidad judicial no es más que el plazo que el juez establece en determinados casos en los que la ley le otorga esa potestad discrecional, para determinar la actuación de determinados actos procesales, no pudiendo pues reconducirse a la caducidad como mecanismo de extinción de situaciones jurídicas sustanciales. Por su parte, sobre todo la doctrina italiana, diferencia entre caducidad legal y caducidad negocial, la primera comportaría la satisfacción de un interés público, y la segunda de un interés privado(42). Es claro que el presente estudio se refiere exclusivamente a la caducidad legal, y guardo mis reservas con la denominada caducidad negocial, que se debería vincular, desde mi punto de vista, exclusivamente al ámbito de la ineficacia negocial(43). El desconocimiento del carácter de la caducidad puede observarse en un caso reciente(44). Aquí, la Corte Suprema señaló que como el plazo establecido en el artículo 364 del Código Civil(45) es de prescripción, y la recurrente recién lo propone en segunda instancia, no podría ampararse. Sin embargo, es claro que el plazo establecido en el artículo 364 no es de prescripción, como erróneamente considera la Corte Suprema, sino es de caducidad, y ello porque es un plazo que directamente está determinando la extinción de una situación jurídica subjetiva al preestablecer inexorablemente el momento inicial y final en el cual puede ejercerse el derecho. Así, se señala que los plazos de

prescripción los fija la norma “sin referirlos a un hecho específico, abstractamente, por lo que su cómputo se inicia aplicándose el criterio de la actio nata que informa el artículo 1993; los de caducidad, por el contrario, los fija refiriéndolos a hechos específicos, concretos a partir de los cuales se inicia el cómputo”(46). La diferencia es bastante relevante, y este caso es una clara muestra de ello. Cuando se inicia una demanda con la finalidad de tutelar un derecho ya caduco, el juez tiene el deber de declarar la caducidad de oficio dado que se habría constituido una relación jurídico procesal inválida, pues el derecho sustancial que se pretende está ya extinto(47). Ahora bien, con estas consideraciones, es claro que si estamos ante un plazo de caducidad es intrascendente para su declaración la actuación constitutiva del beneficiario con el plazo, toda vez que el juez debe declararlo de oficio(48). En ese sentido, también es intrascendente que se excepcione como si fuera un plazo de prescripción, y esto sencillamente porque el error en la determinación de la causal que invalida la relación jurídico procesal, no exime al juez de pronunciarse sobre una aún más notoria, y que extingue situaciones jurídicas sustanciales, como la caducidad. En ese sentido, alegar que como se excepcionó extemporáneamente debe declararse infundada la excepción y fundada la demanda, es una decisión que no puede ser compartida, y es que bien podía declararse infundada la excepción sea cual fuere, por ser extemporánea, pero a su vez, debía declararse la nulidad de oficio de todo lo actuado dado que el proceso estaría tutelando un derecho caduco, es decir, inexistente. IV. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. LOS FUNDAMENTOS Normalmente se señala que el fundamento de estos institutos es la seguridad jurídica, y por lo tanto, ambas constituyen normas de orden público. Se agrega además, que se configura una verdadera sanción para el titular del derecho,

(41) Por ejemplo: SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 105. (42) VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. En: Istituzioni di Diritto Privato a cura di Mario Bessone. Ottava edizione. G. Giappichelli Editore - Torino, 2001. Pág. 1235. (43) Considero que lo más indicado es no usar el término “caducidad” de forma indiscriminada, pues de lo contrario podrían presentarse más confusiones. En la doctrina italiana se tiene incluso total conciencia que “los dos tipos de caducidad corresponden a disciplinas diversas” (VITUCCI, Paolo. “Prescrizione e decadenza”. Ob. cit. Pág. 1237). En ese sentido, se diferencia entre caducidades propias e impropias, siendo el caso que la caducidad propia es solo la legal (RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La prescripción y caducidad. Perspectivas legislativas”. Ob. cit). (44) Cas. N° 488-2005-Cusco el 25 de enero de 2006 (El Peruano, 31/07/06). (45) Artículo 364.- La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. (46) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “Prescripción extintiva y caducidad”. Ob. cit. Pág. 246. (47) El proceso (a parte de los casos de sentencias constitutivas, las cuales por lo demás actúan un preexistente derecho del actor dirigido a una mutación jurídica), no puede servir para fabricar nuevas relaciones jurídicas. (CAPPELLETTI, Mauro. “Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nuove nel giudizio di rinvio”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XIII. Milano, 1959. Pág. 1613). (48) SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 106. En doctrina española véase: COBO PLANA, Juan José. “Excepciones de caducidad, prescripción y convenio arbitral (notas a la jurisprudencia española)”. En: Excepciones procesales. Fundamentos doctrinarios. Dr. César Castañeda Serrano (compilador). Palestra Editores. Lima, 1997. Pág. 381.

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ESPECIAL debido a su negligencia en no ejercer en el plazo establecido su derecho(49). Es así que estos dos institutos reflejarían dos caras de la misma moneda: la seguridad jurídica por parte del beneficiario del plazo, por un lado; y la sanción por la negligencia en el caso del titular del derecho afectado, por el otro(50). Sin embargo, así las cosas, no se puede entender porqué la distinción en la regulación de estos institutos, en lo que respecta, por ejemplo a su invocabilidad y a las causales de suspensión e interrupción. Considero pues, que no es cierto que ambos institutos tengan el mismo fundamento, y que sea este en el fondo el interés público(51). En la caducidad ello puede ser cierto si se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de forma heterónoma, y sin mediar algún ejercicio del poder privado, la extinción de situaciones jurídicas. Aquí, pues el ordenamiento estatal establece y determina aquellos intereses dignos de protección. En la prescripción, en cambio, el fenómeno es diametralmente opuesto, pues la norma establece plazos de prescripción a favor del titular de la situación jurídica de desventaja, para que pueda extinguirla al cumplimiento de ellos. Es decir, se constituye como una norma de protección, pero no de intereses públicos, sino de intereses privados, puesto que el beneficiado (y solo él) puede ejercerlo(52). Y el hecho de que ambas normas tengan carácter imperativo, no puede llevar a entender que

ambas regulaciones son necesariamente de interés y orden público. No lo será la prescripción, pues el juez no puede declararla de oficio, ni puede ser alegada por alguien ajeno a su titular, y puede ser renunciable(53) (puedo renunciar a la prescripción ganada, justamente cumpliendo); así como no lo es, por ejemplo, la regulación de la anulabilidad, que se funda (por lo menos tradicionalmente ese ha sido su fundamento) en intereses privados. Claro está, el hecho de que estás normas (la de la prescripción) tutelen intereses estrictamente privados, no quiere decir que dejen de ser imperativas, y ello sencillamente, porque las normas imperativas pueden ser de carácter público o privado, de acuerdo a la evaluación que hace el ordenamiento jurídico del interés que pretende tutelar(54). Este razonamiento no puede ser afectado por la existencia de “derechos imprescriptibles”. Por el contrario, la existencia de estos derechos refuerza la idea de que la prescripción siempre pertenece a la esfera individual y se constituye como un mecanismo de protección de determinados intereses. Así se ha señalado que siendo el hecho causante de la prescripción la inercia del sujeto activo durante cierto tiempo, se entiende como no se pierde por prescripción aquellos derechos cuya pertenencia al sujeto no depende de la voluntad del mismo, “estos como no pueden disponerse mediante actos de voluntad, así no pueden

(49) Así, lo considera, por ejemplo: MORALES GODO, Juan. Ob. cit. Pág. 49. (50) Aunque también se señala que en el fondo, el fundamento sería “la adecuación de la situación de derecho a la situación de hecho” (SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Ob. cit. Pág. 97). (51) La defensa de esta posición se encuentra en varias experiencias jurídicas, así: MAZEAUD, Henri y León; MAZEAUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”. Ob. cit. Pág. 411. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Undécima edición. Tecnos. Madrid, 2005. Pág. 443. Se señala incluso para fundamentar la prescripción, que “el ordenamiento no tiene interés en conservar en cabeza del privado derechos que el no usa, y que inmobilizan bienes, recursos, dañando la economía nacional”. (ALPA, Guido. “Manuale di Diritto Privato”. Ob. cit. Pág. 198). (52) “(...) de todas maneras prevalece la tendencia a justificar la institución en función de la tutela preferencial de intereses individuales contrapuestos a los del titular del derecho que omite ejercerlo” (BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. “Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica”. Ob. cit. Pág. 490). Se señala asimismo, que “la prescripción protege un interés estrictamente individual, que es el interés del sujeto pasivo (…). La caducidad protege un interés general, que es el interés comunitario en la pronta certidumbre de una situación jurídica” (DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I. Ob. cit. Pág. 456). (53) “(...) el concepto de prescriptibilidad de un derecho va íntimamente vinculado al de posibilidad de su renuncia” (DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso. “Instituciones de Derecho Civil”. Ob. cit. Pág. 171). (54) Incluso, si se quiere seguir manteniendo la dicotomía norma imperativa = orden público, se debe terminar afirmando que “el fundamento de la disciplina de la prescripción es, pues, de orden público; pero se ha visto que los intereses tutelados por el ordenamiento son, sobre todo, de naturaleza individual y privada. Así se explica que los efectos derivados de la aplicación de las normas de ley se remitan a la valoración de las partes, quienes se mantienen libres de valerse o no de ella” BIGLIAZZI GERI Lina; BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco y NATOLI Ugo. “Derecho Civil”. Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica. Ob. cit. Pág. 500). Cabe señalar que un sector de la doctrina se pronuncia incluso a favor de pactos modificativos (negociales) de los plazos prescriptorios, ello en razón a “la propia configuración de la institución (…) como ventaja renunciable, interrumpible (también por una conducta del sujeto pasivo del derecho) y apreciable solo si la alega su titular, esto es, construida como excepción” (GARCÍA VICENTE, José-Ramón. “Modificación convencional de los plazos de prescripción”. En: Comunicació a les XII Jornades de Dret Català a Tossa Tercera Ponència. El sentit d’una codificació per a Catalunya. Versió prèvia del treball publicat a: Àrea de Dret civil, Universitat de Girona. http://civil.udg.es/tossa/2002/textos/com/3/jgv.htm). Ahí puede consultarse la bibliografía pertinente.

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA disponerse y perderse absteniéndose de ejercitarlos”(55). En resumen, ahí donde no hay voluntad, no hay fenómeno prescriptorio. V. ALGUNOS PROBLEMAS EN LA APLICACIÓN DE LOS INSTITUTOS 1. Las excepciones de prescripción y caducidad Como dije líneas atrás, la regulación que hace el CPC de la excepción de caducidad no debería afectar la constitución de esta fattispecie, pues el juez no puede declarar un derecho ya extinguido; sin embargo, en el caso de la prescripción, su deficiente regulación como excepción es, en realidad, dramática. En efecto, si tenemos en cuenta que el “juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada” (artículo 1992 del Código Civil), entonces nos percataremos que la prescripción como derecho potestativo es bastante limitada, pues la única manera en la que puede “invocarse” en el proceso civil es mediante una excepción(56) (artículo 446 inciso 12), y nuestro Código Procesal Civil ha determinado un solo momento para poder excepcionar: en la postulación del proceso. Cabe señalar que cuando el artículo 1992 se refiere a la “invocación” de la prescripción, debemos entender que ella debe ser invocada oportunamente, pues si entendemos que la invocación de la prescripción puede ser hecha en forma extemporánea, entonces se vulneraría el sistema de preclusiones que ha predispuesto el CPC. Así las cosas, este derecho potestativo tendría una operatividad casi nula cuando debió tener un tratamiento totalmente distinto a las demás excepciones, dado que se refiere, en esencia, a las situaciones jurídicas sustanciales que están en juego en la litis. En ese sentido, la mejor opción legislativa hubiese sido determinar sin lugar a dudas que la alegación de la prescripción extingue las situaciones sustanciales y, a su vez, en tanto derecho subjetivo, puede alegarse en cualquier momento. Ello no se ha regulado así, por lo que debemos atender las rígidas preclusiones que ha impuesto nuestro Código Procesal Civil.

En dicho contexto, la alegación de la prescripción en forma extemporánea debe ser desestimada; y es que el juez no podría darle un plazo especial al demandado para que pueda excepcionar, aunque creamos que legislativamente debió hacerse, con nuestro actual marco normativo ello es imposible. Por tal razón, aceptar la excepción de prescripción extemporánea es, en el fondo, declararla de oficio, pues las actuaciones hechas de forma extemporánea se tienen por no realizadas, y siendo el caso que el juez no puede apreciar de oficio la prescripción sino solo la caducidad, el proceso adolecería de nulidad.

Ahora bien, el problema quizá fundamental es que se regula la excepción de prescripción como cualquier otra excepción, no diferenciando los supuestos adecuadamente. Y es que nuestro legislador procesal no diferenció adecuadamente los efectos que pueden tener las excepciones interpuestas victoriosamente al interior del proceso. Así, la doctrina entiende a las excepciones, en general, como mecanismos que atacan un presupuesto o condición de la acción, por lo que las implicancias serían meramente formales y procesales, por ello, su estimación a lo único que conduciría es a una mera resolución procesal absolutoria de la instancia, sin que exista una declaración sobre el fondo. En efecto, de acuerdo al artículo 451 inciso 5, si la excepción de prescripción, incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, convenio arbitral y caducidad, son declaradas fundadas siendo consentidas o ejecutoriadas, el efecto sería “anular lo actuado y dar por concluido el proceso”. Entender que ello significa que no hay aquí cosa juzgada en el caso de la prescripción, la caducidad y en aquellos casos en donde ya se estableció normativamente la cosa juzgada (como en el desistimiento, la transacción y conciliación), es errado, dado que puede llevar a resultados irracionales que vulneran elementales principios procesales. Lo primero que debo señalar es que fue sin duda un error del legislador, no diferenciar adecuadamente los efectos de estas excepciones, dándole un tratamiento idéntico a supuestos que debieron tener efectos distintos. Así, no hay duda que es adecuado establecer la mera nulidad de todo lo actuado en el supuesto de litispendencia, representación insuficiente o incompetencia, sin embargo, se debió establecer la imposibilidad de volver a demandar en los casos de prescripción, caducidad y todas aquellas que se refieran a hechos que tiene la calidad de cosa juzgada (como el desistimiento de la pretensión, la conciliación o la transacción). Por ejemplo, la prescripción y la caducidad no son propiamente excepciones que tengan como único fin atacar “presupuestos procesales”; estos institutos tienen como finalidad extinguir las situaciones jurídicas sustanciales, por lo que debieron ser diferenciados y delimitados adecuadamente. Así, en otros ordenamientos como el alemán, estas son tratadas como excepciones perentorias, las mismas que impiden la ejecución de la pretensión de la demanda permanentemente(57), o como en el

(55) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. “Dottrine Generali del Diritto Civile”. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1954. Pág. 97. (56) CAPPELLETTI, Mauro. “Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nuove nel giudizio di rinvio”. Ob. cit. Pág. 1612. RICCI, Edoardo F. “I limiti delle attività di parte nel giudizio di rinvio”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume XV. Cedam. Padova, Anno 1960. Pág. 105. (57) Ver: LEIBLE, Stefan. “Proceso civil alemán”. Ob. cit. Pág. 230.

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ESPECIAL ordenamiento italiano, son llamadas excepciones sustanciales(58). De esta manera, el beneficiado de la prescripción nunca estará seguro de que, en realidad, queda liberado de su situación jurídica de deber, puesto que, en cualquier momento podría volver a ser demandado. Y todo ello, por dos confusiones gravísimas: la del legislador sustancial que creía que la prescripción solo extingue la acción (y no el derecho), y la del legislador procesal (consciente o inconscientemente, en esa misma línea de razonamiento) que estableció que la excepción de prescripción solo tiene efectos procesales, y no afectan las situaciones jurídicas sustanciales(59). Es claro que esta solución legislativa no es solo irrazonable, sino también irracional, pues implicaría que el instituto de la prescripción no tendría ninguna funcionalidad en nuestro sistema jurídico, siendo posible una eterna interposición de la demanda. Por ello, considero en este tema la judicatura deberá realizar una adecuada interpretación, aunque acrobática, para no repetir este tipo de errores. 2. La (in)determinación del plazo prescriptorio: interrupción y suspensión La determinación del plazo tanto de prescripción como de caducidad, es fundamental para entender estos fenómenos. Así, mientras el cumplimiento del plazo solo constituye la fase preliminar del fenómeno prescriptorio, este mismo hecho, agota totalmente el fenómeno de la caducidad.

En el fenómeno prescriptorio el plazo tiene un término inicial (dies a quo) y un término final (dies ad quem), que permiten delimitarlo. En ese sentido, el decurso del plazo prescriptorio puede ser afectado por un conjunto de circunstancias que produzcan ya sea un nuevo dies a quo (interrupción) o una pausa en el cómputo del plazo (suspensión) lo que implica inevitablemente la postergación del día final para el cumplimiento del plazo prescriptorio (dies ad quem). La determinación de este elemento preliminar del fenómeno de la prescripción (el plazo) es fundamental para su configuración, teniendo bastantes repercusiones con relación a la tutela de los derechos.

Con relación a la suspensión se afirma que ella está constituida por circunstancias que hacen difícil o incluso imposible la actuación de las situaciones jurídicas nacientes de determinada relación jurídica, ello en razón a relaciones particulares entre las partes (por ejemplo, entre cónyuges, menores y sus padres, incapaces y sus curadores), a las condiciones del titular y a la imposibilidad de demandar ante juez peruano. En ese sentido, se señala que la lista de supuestos de suspensión, al ser excepcionales, son taxativos por lo que no cabría la analogía(60). Con relación a la interrupción, se afirma que su razón de ser es profundamente distinta de la suspensión, dado que “si esta última se funda en la justificación de la inactuación de la relación jurídica frente a la existencia de determinadas circunstancias que rodean a las partes, la primera más bien atiende al sobrevenir de determinados eventos que evidencian la ausencia de la ratio misma del fenómeno prescriptorio: la vitalidad de la relación jurídica”(61). Es decir, mientras la suspensión implica una imposibilidad (reputada por la norma) de exigir el derecho respectivo, la interrupción implica la actuación de algún mecanismo que pueda dar a conocer la existencia del interés del titular del derecho en actuar su situación de ventaja. En dicho contexto, debe recordarse cúal es el fundamento de la caducidad y la prescripción. La caducidad al fundarse en el orden público y la necesidad de que determinadas situaciones inactuadas se extingan (inexorablemente) en un plazo determinado, puede (y debe) invocarse de oficio, no tiene plazos de suspensión e interrupción (salvo, como veremos, una excepción) y es irrenunciable. En cambio, la prescripción, al fundarse en la protección de un determinado interés, solo se constituye con la actuación de el sujeto beneficiado, tiene plazos de suspensión e interrupción de acuerdo a las relaciones personales del beneficiado y a su actuación con relación a la tutela de su situación jurídica y además es renunciable, aunque en un sentido distinto al que estableció el legislador del Código Civil(62). Por ello se regulan las figuras de la suspensión e interrupción del plazo prescriptorio. La primera se fundamenta en la imposibilidad de poder ejercer algún mecanismo

(58) Ver: SATTA, Salvatore “Diritto Processuale Civile”. Tredicesima Edizione. A cura di Carmine Punzi. Cedam Casa Editrice. Milano, 2000. Pág. 171. (59) Ello sucede con todos los procesos de cognición, mas no, felizmente, con los de ejecución, pues “a diferencia de lo que ocurre en el proceso declarativo en el que de estimarse la excepción “procesal” de prescripción se declare “nulo” todo y simplemente “concluido” el proceso (…),en el supuesto en el cual se considere que se dan todos los elementos que configuren el evento prescripción, lo que se declara fundada es la contradicción trayendo como consecuencia (procesal) que se declare la improcedencia de la ejecución” (ARIANO DEHO, Eugenia. “La prescripción entrampada entre las normas del Código Procesal Civil”. Ob. cit. Pág. 108). (60) ARIANO DEHO, Eugenia. “Causas de suspensión del decurso prescriptorio”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Primera Edición. Gaceta Jurídica. Junio, 2005. Pág. 281; VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit. Pág. 134. (61) ARIANO DEHO, Eugenia. “Interrupción de la prescripción”. En: Código Civil Comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2005. Pág. 288. (62) En efecto, el artículo 1990 establece que “el derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción”. Es claro, que la norma se está refiriendo a la imposibilidad de renunciar al plazo de DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 104

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA para actuar la situación de ventaja, y la segunda en el ejercicio efectivo de algún mecanismo que permite entender el interés del titular en satisfacer su interés. Con estas premisas, analizaré someramente algunas cuestiones relacionadas con los supuestos de suspensión e interrupción de los plazos prescriptorios, que han traído no pocos problemas a los operadores jurídicos. Así, por ejemplo, muy problemático ha sido el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil, que establece que se interrumpe el plazo de prescripción por “la citación de la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”. Este artículo se encuentra coordinado con nuestro Código Procesal Civil, que establece expresamente que el emplazamiento válido con la demanda interrumpe la prescripción extintiva (artículo 438 inc. 4). De esta manera, la actuación del derecho subjetivo que se manifiesta por medio de la demanda judicial no sería suficiente para interrumpir el plazo prescriptorio, sino que se tendría que esperar el proveído y la debida notificación con la demanda. Esta situación, es del todo aleatoria para el accionante toda vez que el proveído y la notificación nunca dependerá de su propio actuar, sino de la carga procesal del juzgado y de la diligencia de los operadores judiciales, además, los errores en la notificación y demás situaciones pueden traer como resultado la demora de muchos meses de la notificación de la demanda, por lo que podría darse el emplazamiento con posterioridad al término del plazo prescriptorio, todo ello sin culpa del accionante, quien será, sin embargo, el perjudicado con esta situación. Así, con nuestra actual normativa, el fundamento de la prescripción extintiva no sería necesariamente la protección del beneficiario con el plazo prescriptorio, sino que habría situaciones donde el fundamento esté dado por la demora de nuestro sistema de justicia, su inoperancia y negligencia. Como es evidente está situación no tendría

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por qué afectar al accionante, pero así se da en la realidad. En efecto, una demanda en estas condiciones es, por decir lo menos, precaria, dado que la contraparte tendría la posibilidad de deducir la excepción de prescripción (artículo 446, inc. 12), siendo el criterio de los jueces declararla fundada aunque se haya demandado antes del plazo prescriptorio. Es claro pues que esta disposición similar a la fórmula del codice civile italiano(63), llega a ser injusta en especial, en una realidad judicial como la peruana(64). Cabe señalar, empero, que existen autores que han justificado esta fórmula, basados en el novedoso concepto de “acreedor razonable”, el cual debería ser sancionado con nada menos que la prescripción de su derecho si es que espera sin demandar hasta poco antes de que operen los plazos de prescripción liberatoria corriéndose el riesgo que su demanda se notifique luego de vencido el plazo prescriptorio(65). De esta manera se considera eficiente “que el emplazamiento con la demanda constituya el acto de interrupción de la prescripción por excelencia en todo tipo de procesos (…) ya que salvaguarda, por un lado, la garantía del debido proceso en la oposición del demandado y, por otro lado, el interés de los acreedores razonables y diligentes que no esperan al último momento para reclamar lo que le deben”(66). Estas apreciaciones, a mi entender, están divorciadas no solo de los fundamentos de la institución, sino de su función. El intérprete y el operador jurídico no es quién para evaluar la “razonabilidad” de demandar en la primera oportunidad que se tiene para hacerlo, al mes, al año o días antes de que venza el plazo prescriptorio, y ello porque no tiene un conocimiento adecuado de las relaciones personales de los sujetos implicados o las situaciones particulares de estos. La actuación del titular del derecho es claramente el fundamento del fenómeno de la interrupción del plazo prescritorio por lo que dicha disposición debe ser prontamente modificada.

prescripción establecido normativamente mediante un pacto expreso. Ello es natural, y también válido para la caducidad, pues ambos están regulados mediante normas imperativas. Sin embargo, en realidad, el beneficiado con la prescripción bien puede renunciar a la extinción de las situaciones jurídicas sustanciales, ya sea cumpliendo con su obligación o no excepcionando en el proceso civil. Por el contrario, en la caducidad no existe renuncia al no establecerse a favor de un determinado sujeto. Artículo 2943 Interruzione da parte del titolare.- La prescrizione è interrotta (1310) dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio (...). Cabe señalar que en otras experiencias jurídicas se hace alusión al “solo ejercicio ante los tribunales” (por ejemplo, el artículo 1973 del Código Civil Español). Así, se señala que: “No es lógico pensar, ni se condice con el sentido común, que el legislador haya dejado librada la determinación de la fecha de vencimiento del decurso prescriptorio, a un acto tan aleatorio, arbitrario e incierto, como es la notificación de la demanda, que al fin y al cabo es una diligencia que depende de los mecanismos y recursos del órgano jurisdiccional” (MURO ROJO, Manuel. “Discrepancia en cuanto al cómputo del plazo de la prescripción extintiva”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 13. Año 5. Gaceta Jurídica. Octubre, 1999. Pág. 64). OLIVA LEÓN, Ricardo. “Notificación de la demanda e interrupción de la prescripción extintiva en materia de responsabilidad mercantil”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 3. Número 5. Julio, 2001. Pág. 54 Ibíd. Pág. 62.

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ESPECIAL El problema central es que el instituto de la interrupción de la prescripción ha sido regulado como si nuestro Poder Judicial operara adecuadamente. En efecto, se entiende que “La interrupción de la prescripción consta de dos elementos: la manifestación de la voluntad de conservar el derecho con la interposición de la demanda, y la notificación de esa voluntad al deudor; por consiguiente para interrumpir el plazo prescriptorio se necesita cumplir con ambos elementos, pues el término prescriptorio seguirá corriendo mientras el deudor no sea emplazado con la demanda”(67). En ese sentido, la judicatura es uniforme en entender que la interrupción de la prescripción solo se da con el emplazamiento, es decir, con la notificación, empero no cualquier notificación, sino una válidamente efectuada. Así: “la prescripción extintiva se interrumpe con el emplazamiento válido con la demanda, entendiéndose que tal interrupción operará desde que se produzca la notificación con la demanda y no con la sola presentación del escrito de la misma”(68). Con todo ello, una interpretación distinta con nuestra actual normativa es bastante difícil. Solo queda auspiciar la modificación de los artículos 438 inc. 4 del CPC y 1996 inc. 3 del Código Civil, para que se establezca que la sola presentación de la demanda interrumpe el plazo prescriptorio, y así tener una norma más acorde con nuestra realidad judicial. Otro caso relacionado con la misma norma, pero referido a un tema distinto tuvo que ver con el alcance de su contenido. Así, el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil establece una cláusula abierta por medio del cual pueden ingresar todos aquellos supuestos por medio del cual se puede manifestar el interés del titular en ejercer su derecho subjetivo. En ese sentido, se señala expresamente que se interrumpe la prescripción por “citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad competente”. Estos actos no se agotan solo en la demanda de cumplimiento de obligación, puede ser una medida cautelar anticipada, el mandato de ejecución, la resolución que concede la apelación en contra de la resolución que declara la improcedencia de la demanda in limine, el inicio del proceso concursal, etc. Cabe señalar que no importa si la demanda (o similar) se presenta ante juez (o autoridad) incompetente, lo importante es que se ponga en conocimiento al deudor mediante el emplazamiento válido de la intención de actuar el derecho por parte de su titular.

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En ese sentido, en un caso, se puso en duda si la demanda de amparo puede ser un supuesto de interrupción de la obligación derivada de la responsabilidad extracontractual(69). Así, en dicho caso se demanda indemnización por daños y perjuicios a raíz del daño sufrido por la orden de captura e incautación del vehículo del actor, dictado por la jefa de Registro de Ventas Plazos de Registros Públicos, en esa ocasión, el afectado (ahora actor) interpone acción de amparo para evitar este hecho. En dicho contexto, no puede afirmarse que la interposición de la demanda de amparo implica el interés del accionante de exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, sino que expresa el interés en tutelar su situación jurídica de propietario (para que no sea embargado el vehículo de su propiedad). Estando en juego intereses distintos, en principio, no podría utilizarse la demanda de amparo como un supuesto de interrupción del decurso prescriptorio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la fórmula establecida en el inciso 3 del artículo 1996 es bastante genérica: “citación con la demanda u otro acto con que se notifique al deudor”, es decir, no se distingue qué tipo de demanda debe efectuarse ni qué deuda debe exigirse, por lo que, dejando de lado la naturaleza misma del instituto en cuestión, podría admitirse la interrupción con la citación al deudor de cualquier tipo de demanda que tenga alguna relación con el conflicto. En otra sentencia casatoria, se afirmó que la huelga judicial puede constituir un supuesto de suspensión del plazo prescriptorio solo si dicha huelga ha sido aprobada por el titular del pleno(70). Esta afirmación me parece incorrecta. En efecto, el artículo 1994 del Código Civil, en su inciso 8 contiene una cláusula normativa general que señala la suspensión del decurso prescriptorio (y como excepción, también del plazo de caducidad(71)): “mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”. Nótese que estamos ante una verdadera cláusula normativa general o una cláusula abierta por medio del cual el juzgador deberá analizar todos los supuestos que puedan ingresar en dicha norma, es decir, aquellos supuestos que en concreto impliquen la imposibilidad de poder demandar ante un tribunal peruano. Justamente la huelga judicial constituye un supuesto que puede ser considerado por dicho dispositivo, ello en razón de que el cese de la actividad judicial trae como consecuencia que sus reparticiones o módulos de recepción de escritos y demandas no atiendan al público, y en consecuencia, sea imposible presentar demanda alguna.

Cas. Nº 2075-2000-Piura. Publicada el 30/01/2001. Cas. N° 2026-02-Callao. El Peruano 03/02/2003. Este tema fue analizado en la Cas. N° 1766-2005- ICA (El Peruano, 30 de octubre de 2006). CAS. N° 2034-2004-Callao (El Peruano, 4 de diciembre de 2006). Ello en razón a que el artículo 2005 del Código Civil establece que: “la caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994, inciso 8”.

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P RESCRIPCIÓN EXTINTIVA El fundamento del voto en minoría consistente en desatender la suspensión del plazo prescriptorio porque la huelga “no fue reconocida por el titular del pliego” me parece erróneo. En efecto, el inciso 8 del artículo 1994 no establece requisitos para calificar un supuesto de imposibilidad para accionar, la norma es de carácter general por lo que supeditar este supuesto a la aprobación de la huelga por parte del presidente del Poder Judicial, el ministro de Trabajo o cualquier autoridad estatal implica establecer requisitos que la ley no prevé. En ese sentido, lo único que debe acreditar el justiciable es que el hecho (en este caso la huelga) le impidió poder interponer su demanda. De lo contrario podrían darse situaciones en donde el Estado no reconoce la legitimidad de una huelga judicial, empero, la huelga se realiza de hecho afectando a los justiciables sin que puedan alegar la suspensión de los plazos prescriptorios, situación desde todo punto de vista ilegal e injusta. En otra sentencia casatoria se señaló que la notificación con la resolución del contrato no constituye un supuesto de interrupción del plazo prescriptorio para interponer la demanda de resolución(72). En este caso el recurrente trató de enmarcar ese hecho en el artículo 1996 inciso 2 del Código Civil, que establece que se interrumpe la prescripción por intimación para constituir en mora al deudor. De acuerdo a las instancias y a la Corte Suprema, la notificación de resolución extrajudicial del contrato no se equipara a la constitución en mora del deudor por lo que no puede ser un supuesto de interrupción del plazo prescriptorio. Este criterio es muy grave pues dio como resultado atender a la excepción de prescripción y, consecuentemente, desestimar la demanda. Considero que esta orientación es errada y ello se debe a la deficiente técnica legislativa con la que se reguló la prescripción en nuestro Código Civil y al desconocimiento por parte de la judicatura de la esencia de esta institución. En efecto, en el Código Civil se regulan las causales de interrupción como si la única situación jurídica que estuviera en juego aquí fuera el derecho de crédito establecido contractualmente, de ahí que se hace mención al “reconocimiento de la obligación” la “intimación para constituir en mora al deudor” o la “citación con la demanda al deudor”, como supuestos de interrupción. Sin embargo, la prescripción es una institución que afecta diversas situaciones jurídicas, por lo que el derecho de crédito nacido del contrato no es el único que puede extinguirse por medio de ella. En efecto, producida la resolución del contrato por notificación extrajudicial, se extinguen la relación obligatoria primigenia pero surge el deber del deudor de devolver lo ya entregado por el acreedor (efectos restitutorios de

la resolución) y las penalidades de ser el caso, asimismo, mediante esta notificación se expresa el ejercicio del derecho de resolver el contrato, derecho cuyo plazo prescriptorio para ejercerlo judicialmente debería volverse a computar desde ese momento. En ese sentido, “obviamente lo trascendente de este supuesto no está tanto en la constitución en mora (que es un efecto de la intimación) sino en la intimación para cumplir que dirige el acreedor a su deudor, que es la que revela la vitalidad de la relación jurídica”(73). En el caso de la intimación resolutoria lo que se pretende es eliminar los efectos del contrato, por lo que el ejercicio de esta notificación necesariamente debe interrumpir el plazo prescriptorio para poder accionar la resolución del contrato en la vía judicial. VI. CONCLUSIÓN: LA AÚN DEFECTUOSA APLICACIÓN JUDICIAL, DOCTRINARIA Y LEGISLATIVA DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD Como observamos, cada día se expiden sentencias que demuestran un gran desconocimiento en las bases teóricas y la aplicación de la prescripción y la caducidad, desconocimiento muchas veces alentado y provocado por una parte de los autores nacionales que se resisten a tratar el tema con la profundidad que le corresponde. Sin embargo, estos equívocos y confusiones no solo pueden observarse a nivel de textos y sentencias, sino (y esto es lo más grave) a nivel de leyes. Así, estos institutos no solo tiene que lidiar con la oscura y defectuosa regulación del Código Civil y el Código Procesal Civil, si no que ahora acompañan la confusión, las leyes especiales. Para muestra, un botón:

Ley General de Expropiaciones(74) Artículo 531.- Caducidad El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo caduca en los siguientes casos: Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la expropiación. Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los 5 (cinco) años contados desde la publicación o notificación de la Resolución Suprema correspondiente. La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a petición de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después de 5 (cinco) años de dicho vencimiento.

(72) Cas. N° 1024-2004 LA ICA. 24 de mayo de 2006 (El Peruano, 01/02/07). (73) ARIANO DEHO, Eugenia. “Interrupción de la prescripción”. En: Código Civil comentado. Tomo X. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, 2005. Pág. 290. (74) Ley Nº 27117. Ley General de Expropiaciones, del 20 de mayo de 1999.

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ESPECIAL Aunque el texto literal lo señale, puede tenerse serias dudas acerca de que esta norma regule un supuesto de caducidad. En efecto, el tercer párrafo de este artículo establece una gruesa contradicción, que “la caducidad se produce de pleno derecho”, y seguidamente que “el juez de la causa la declara a pedido de parte”. Esta fórmula es inconciliable, y expresa, otra vez, el total desconocimiento del legislador en esta materia. Quizá, se intentó regular

supuestos de ineficacia de la expropiación, sin embargo, como suele suceder, se terminó mezclando institutos, formulando así una regulación muy oscura. La prescripción y la caducidad son institutos que tienen un gran alcance, y que seguirán siendo materia de polémicas y debates. De ahí que en estas líneas mi intención solo ha sido presentar algunas reflexiones sobre el particular.

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Prescripcion y caducidad