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MODULO CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

Ana Salinas Edición: ENERO 2012

©: Quedan reservados todos los derechos. (Ley de Propiedad Intelectual del 17 de noviembre de 1987 y Reales Decretos). Documentación elaborada por la EOI. Prohibida la reproducción total o parcial sin autorización escrita de la EOI.

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TEMA 1: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

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INTRODUCCIÓN Y ENTORNO JURIDICO INTERNACIONAL.

En un mundo cada vez más globalizado la internacionalización empieza por convertirse en una clave de supervivencia de la empresa. Ha dejado de ser cuestión de grandes compañías y afecta cada vez con más intensidad a las PYMES. Esa creciente globalización de los mercados hace cada vez más necesaria, incluso para las empresas familiares, plantearse su proyección exterior. No es exagerado hablar del “derecho mercantil internacional”.

Cualquier contrato es un instrumento de gestión de una operación que define específicamente el marco general de colaboración, las obligaciones a las que deberán hacer frente las partes y los derechos de los que se podrán prevaler. Esta importancia aumenta en el ámbito internacional ya que los puntos que no estén regulados se regirán por leyes que serán extrañas a una de las partes y que pueden presentar soluciones diferentes a las de su propio Derecho. Esto puede producir sorpresas a la hora de ejecutar el contrato, de ahí la necesidad de prever sus consecuencias.

El Código Civil español señala en su artículo 1.214 que “el contrato existe desde que una o más personas consienten en obligarse, respecto de otra/s, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

Toda operación internacional requiere generalmente su materialización en un contrato: el contrato internacional. Constituye el elemento principal de las transacciones de mercancías y es el soporte fundamental del comercio internacional. Su negociación previa, su plasmación documental y los efectos del mismo exigen conocer las obligaciones y deberes de las partes intervinientes.

No existe una ley universal con efectos erga omnes que regule el comercio internacional. Desde Naciones Unidas, por medio de su Comisión de Derecho Mercantil Internacional CNUDMI/UNCITRAL, hasta el Instituto de Roma para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT),

con

las

Convenciones

o

Principios

UNIDROIT

sobre

contratos

internacionales de compraventa, arrendamiento y de factoring, existen distintos acuerdos que constituyen un verdadero proceso unificador de la legislación comparada.

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La internacionalización es, actualmente, un reto y hay que enfrentarse a él con conocimiento. Un contrato internacional no puede firmarse precipitadamente, sino que debe ser fruto de un estudio previo, de una negociación básica. La concurrencia de una oferta y su aceptación constituyen un contrato, sin embargo hay que huir de negociaciones poco o mal formalizadas documentalmente, a causa de la complejidad normativa que la ejecución de dichos contratos puede suponer en la práctica comercial.

Ante dicha complejidad, se impone la contratación escrita como forma de dar seguridad a la transacción internacional. En primer lugar se deben negociar los términos del contrato, y partiendo siempre del principio general de libertad de pactos, no deben olvidarse cuestiones esenciales, que en un contrato verbal es de imposible o difícil concreción.

No hay que olvidar que en una transacción comercial internacional concurren varios ordenamientos jurídicos, a causa de múltiples puntos de conexión tales como, nacionalidades o domicilios diferentes, firma del acuerdo en lugares y fechas distintos, diversos lugares de ejecución de las obligaciones o culturas y sistemas jurídicos enormemente dispares que pueden dar lugar a pronunciamientos contradictorios para un mismo supuesto. Si las partes no han determinado específicamente la ley que va a regular su relación comercial, por ejemplo, la determinación posterior de dicha ley reguladora será compleja.

Todos estos aspectos deberán ser tenidos en cuenta por las empresas, adaptándolos en cada caso a sus necesidades, y a las legislaciones de los países con los que se relacionen.

En la contratación internacional hay riesgos y dificultades añadidas a la de cualquier contratación. Se trata de conocer esos riesgos, preverlos e intentar combatirlos antes de que se produzcan.

Una de las cuestiones más importantes que tiene que decidir el exportador es el canal de implantación de sus productos. Las vías de comercialización son muy variadas. En principio, por ejemplo,

puede comenzar firmando un contrato de agencia, que no

requiere una importante inversión y después si el negocio funciona, podrá crear un servicio más complejo de comercialización. Estudiaremos las modalidades de contratación internacional más frecuentes y aprenderemos a conocer los puntos esenciales que no pueden faltar en la contratación.

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Todo ello bajo el prisma de los principios rectores de la contratación internacional.

1.2. CONCEPTO DE CONTRATO INTERNACIONAL Tal y como hemos señalado anteriormente, existe el contrato desde que dos o más personas físicas o jurídicas, convienen en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El contrato internacional puede ser definido como el acuerdo de voluntades suscrito entre dos o más partes, con domicilio en Estados diferentes, tendentes a realizar una operación comercial. La mayoría de los países, incluido el nuestro, reconocen la validez de los contratos verbales, pero es precisamente en el ámbito internacional, donde se siente con más necesidad la conveniencia de efectuar la contratación escrita, debido precisamente a esta complejidad normativa.

Los contratantes, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral ni al orden público. Es el conocido principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad, básico de la contratación, en general, y en especial en la internacional. Junto a dicha libertad contractual existe, lo que se conoce como “derecho necesario”, es decir, normas imperativas sobre las que no cabe negociación. Por ejemplo, la edad de los contratantes, las prohibiciones legales, o la indemnización de los agentes comerciales en caso de resolución del contrato intracomunitario que les une con su mandante o principal. Esas normas imperativas no son exclusivas de la Unión Europea por lo que antes de firmar un contrato resulta esencial conocerlas, pues su desconocimiento no implica su aplicación.

Un contrato será “nacional” cuando al mismo se le aplica un único ordenamiento jurídico. No sucede lo mismo cuando se trata de definir al contrato “internacional”, que será aquél que en su formación, desenvolvimiento o extinción, posee elementos extranjeros. Así, contrato internacional es aquel en el que intervienen personas físicas o jurídicas de diferentes nacionalidades, o bien, el contrato que introduce en sus cláusulas elementos fundamentales del Derecho Internacional Privado. El contexto internacional se complica por su entorno y por la gran variedad de leyes posiblemente aplicables y jurisdicciones distintas. El contrato internacional es esencial

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para minimizar esta complejidad mediante la correcta selección de la ley aplicable, la jurisdicción competente y la creación de una auténtica “ley entre las partes”.

La función del contrato es la fijación de los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes. Con él se pueden prever y cubrir riesgos, evitando posteriores complicaciones que puedan hacer peligrar la debida ejecución de la relación comercial.

1.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO 1.- CONSENTIMIENTO. El consentimiento de los contratantes se manifiesta por la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa que constituye el contrato. Será nulo aquel contrato cuyo consentimiento haya sido prestado por error, violencia, intimidación. 2.- OBJETO. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas, presentes y/o futuras, que no estén fuera del comercio de los hombres, así como todos los servicios que no sean contrarios a las leyes. 3.- CAUSA. Es la finalidad del contrato. Los contratos sin causa o con causa ilícita no pueden producir efecto alguno.

1.4. FASES DEL CONTRATO Antes de la firma de un contrato las partes negocian y determinan previamente sus objetivos. La negociación del contrato pasa por distintas fases: tratos preliminares, formación del contrato y su ejecución o cumplimiento. A continuación vamos a analizarlas.

a) Tratos preliminares. Negociación. Documentos preparatorios En ocasiones la contratación es simple, pero en otras es necesario que las partes preparen los términos esenciales de una futura negociación. Son los llamados contratos preliminares, negociaciones previas entre las partes, en los que las mismas manifiestan su voluntad de futuro de establecer una relación contractual.

A menudo no se les presta excesiva importancia, por pensar que hasta la firma del contrato no se vinculan las partes, pero en muchas ocasiones bajo esta forma de “actos

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preparatorios” se están asumiendo compromisos con contenido económico y su incumplimiento puede llevar a exigir responsabilidades. Por ello se aconseja, como siempre, poner especial atención en su contenido.

A veces se trata de intercambio de documentación, información más o menos confidencial. Es conveniente señalar expresamente en ellos su carácter preliminar, es decir, que no hay una promesa en firme de concluir un contrato, sino una mera negociación. Nada impide que se pacten términos por los que se obliguen las partes (confidencialidad, por ejemplo.)

Existen diversos tipos, los más usuales de los que podemos hablar son: a)1. La carta de intenciones La carta de intenciones también conocida como “pacto entre caballeros” (gentlemen´s agreements), es un acuerdo escrito mediante el cual dos partes se ponen de acuerdo en los términos generales, en relación a una posible operación. Se trata de dejar constancia de la voluntad de las partes de llevar a cabo –en un futuro próximo predeterminado- todos los actos necesarios para realizar un contrato (normalmente de compraventa y de cierta envergadura) que de paso a una transacción o negocio internacional. En estos documentos se trata de regular el proceso de negociación y el procedimiento y los medios a disposición del comprador para que pueda formular una oferta que pueda ser aceptada por el vendedor. No pretenden, pues, la conclusión inmediata del contrato

Son muy frecuentes en la práctica mercantil internacional, pero su valor vinculante es dudoso. Muchas cartas de intención, sin embargo, contienen disposiciones obligatorias, como la no divulgación de los acuerdos, un pacto de buena fe, o disposición a prometer derechos exclusivos para negociar.

Algunos propósitos pueden ser: Aclarar los puntos clave de una operación, por la conveniencia de las partes Declarar públicamente que las partes están negociando en la actualidad, al igual que en una fusión o Joint Venture propuesta. Proporcionar garantías en caso de que el acuerdo no prospere (acuerdos de confidencialidad). Otro ejemplo de carta, es la comunicación a una parte la mera intención de realizar un posible pedido.

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a.2. El precontrato Es un convenio por el cual dos o más partes se comprometen a celebrar en un tiempo futuro, un determinado y definitivo contrato, que por el momento no se puede o no se quiere concluir. De tal manera que las partes se reservan la facultad de exigir, en un momento posterior, la entrada en vigor del contrato proyectado. Su forma es libre salvo pacto en contrario.

a.3. La opción Supone la existencia de un acuerdo por el que una de las partes otorga a la otra la facultad de decidir unilateralmente, en un plazo prefijado o en otro posterior, la realización de un contrato de compraventa determinado en cuanto a su contenido esencial.

Por tanto, solo quedara la opción pendiente para que sea efectiva de la declaración de voluntad del propio beneficiario, constituyendo un derecho transmisible, salvo pacto en contrario, del concedente y previa notificación del beneficiario que pretenda transmitir a terceros la opción.

El comprador podrá renunciar a la opción sobre un bien o un derecho, manifestándolo de forma expresa o por el mero transcurso del plazo para que caduque tal facultad. Tendrá un derecho a indemnización por daños y perjuicios, por la perdida y deterioro de tales derechos o bienes.

b) Formación del contrato La Oferta. Es una declaración unilateral de voluntad por la que propone la celebración de un contrato. Es una propuesta para contratar y debe cumplir varios requisitos: 1. El oferente debe obligarse a concluir el contrato y quedar vinculado por el mismo en caso de aceptación. 2. Que sea clara y completa, indicando la mercancía, calidad, precio 3. Que sea firme y definitiva, sin reservas que pudieran modificar sus condiciones esenciales. 4. Plazo de validez determinado por la ley. La Aceptación. Es la declaración del destinatario de la oferta, en la que se expresa su voluntad de concluir el contrato.

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1.- La aceptación se debe corresponder exactamente con los elementos de la oferta. 2.- Cualquier modificación, adición o enmienda de la oferta, se considerará rechazo y por tanto contraoferta.

c) Ejecución del contrato.- Principales riesgos. La contratación internacional por sus propias particularidades, puede resultar más arriesgada que la nacional. El principal mecanismo de cobertura de riesgos, como decíamos, es el propio contrato, en el que debe regularse concretamente las operación comercial e identificar y amortiguar los riesgos, cuanto más concreto y menos incertidumbres contenga, menos serán las dudas y posibles conflictos.

No se trata de copiar un modelo, hay que adaptarlo al caso concreto, conocer los términos del contrato, o, buscar, en su caso, la ayuda de un profesional.

La información previa es objetivo de toda actividad exportadora; la misma fortalece nuestra posición en la negociación. Es esencial conocer la situación de la parte con la que estamos negociando, su solvencia; es también muy interesante reunir información sobre las prácticas y usos comerciales del país. Es preciso conocer y articular medidas para evitar esos riesgos. Riesgos políticos Dependiendo del país con el que se trabaje, existirán o no previsiblemente riesgos derivados de las circunstancias políticas y económicas. Las medidas políticas adoptadas por las autoridades de un país, pueden afectar a la capacidad de sus residentes de realizar transacciones, o directamente al incumplimiento de alguno de los objetos del contrato. El riesgo político se deja sentir especialmente en los concursos públicos, o licitaciones internacionales.

Medidas políticas gubernamentales pueden imposibilitar que los “socios locales” puedan cumplir sus compromisos. El único medio que tenemos para cubrirnos de este riesgo, es suscribir una póliza de seguros o haber usado el crédito documentario, como medio de pago.

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Las entidades aseguradoras públicas, son normalmente las únicas que cubren riesgos políticos. Las ECAS (entidades aseguradoras de capital público) ofrecen a las empresas ofertas competitivas. En este contexto opera CESCE -Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación- que es una entidad con capital público cuyo objetivo es proporcionar cobertura a los riesgos del comercio exterior.

El riesgo país, aunque muy similar al político, tiene más que ver con la situación socioeconómica y macroeconómica del país, que un momento concreto puede llegar a impedir el cumplimiento del contrato. La escasez de divisas, el volumen de deuda externa o el déficit crónico de la balanza de pagos, pueden afectar a nuestras relaciones comerciales con determinados países. Riesgos económico-financieros: Son los riesgos relacionados con las fuentes de recursos financieros y con la gestión de las mismas.

El riesgo de cambio es el principal de los riesgos financieros, producido desde el momento en que, en una operación, interviene más de una divisa. Las divisas no tienen un valor constante, sino que su cotización varía de unas a otras en función de múltiples factores: la oferta, la demanda, las variaciones de los intereses de la moneda, la coyuntura político-económica, movimientos especulativos, etc.

Prever la cotización de las divisas a futuros es casi imposible. Pueden hacerse estimaciones, teniendo en cuenta la evolución y los intereses, pero lo que no se puede prever son los movimientos especulativos del mercado, ni las condiciones del entorno.

La entrada en vigor del Euro, supuso la eliminación de este tipo de riego en las transacciones realizadas en la zona euro. Sin embargo, las crecientes tendencias de globalización y la presencia en cada vez más mercados, sigue a entrañar riesgos con respecto a otras divisas.

El riesgo de cambio, es un factor que incide directamente en el resultado del negocio, como factor positivo o negativo del cambio real de una divisa en el momento de efectuar el pago. Quedaría eliminado, si en el momento de cerrar la operación se produjera el pago al contado, si marcamos como divisa de la transacción la propia nuestra, o si abrimos una cuenta en divisas.

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El seguro de cambio y las opciones sobre divisas, son los dos principales mecanismos de cobertura que las entidades financieras ofrecen. Riesgos comerciales El principal es el incumplimiento del pago por parte del importador. Como decíamos, es esencial conocer la solvencia del comprador y con la propia operación comercial.

El riesgo comercial puede ser consecuencia de una situación jurídica de la empresa con la que contratamos, en posible situación de insolvencia de derecho, por ejemplo de concurso, quiebra, suspensión de pagos, o una insolvencia de hecho por riesgo de cobro o de su retraso en el pago.

El uso de medios de pago seguros, como los créditos documentarios, avales bancarios o pólizas de seguro, nos ayudan a mitigar estas situaciones. Las compañías aseguradoras tienen multitud de pólizas para cubrir los riesgos comerciales. El importe de la prima, irá función del país con el que negociemos y del riesgo país que haya asociado. Riesgos fiscales Debe conocerse la legislación aplicable y posibles exenciones y beneficios a los que acogerse la repatriación de beneficios... Los riesgos derivados de las aduanas pueden repercutir en costes, retrasos, restricciones a la entrada de mercancías, etc. Riesgos logísticos y de transporte Pueden derivar en la pérdida o deterioro de la mercancía. En lo relativo al transporte, existen seguros específicos para cubrir estas cuestiones. Riesgos jurídicos Es importante incluir una cláusula en la que se decida en qué idioma será escrita, leída e interpretada toda la documentación, así como el propio contrato. Asimismo, es conveniente fijar en el contrato si se utilizarán traductores y fijar expresamente quién correrá con los gastos de los mismos.

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La gestión de las aceleraciones y retrasos en las entregas, las cláusulas de revisión de precios, o las variaciones, son factores del contrato en los que el riesgo va inexorablemente asociado. Fuerza mayor. Situaciones de emergencia como guerras, actos de terrorismo o catástrofes pueden provocar que se tomen medidas extraordinarias por parte de los gobiernos.

No obstante, existen 2 cuestiones esenciales que deberían figurar en cualquier contrato internacional: La determinación de la ley que va a regir el contrato: su indeterminación puede generar graves problemas debido a la multiplicidad de puntos de conexión y en consecuencia, de ordenamientos jurídicos aplicables, y por ello pueden surgir dudas de cuál es la ley aplicable al mismo en caso de conflicto. Así, cuando dicha ley no haya sido previamente definida por las partes, corresponderá al Juez o al Árbitro la determinación de la misma.

La determinación del órgano competente para solucionar los problemas que se puedan derivar de la relación contractual, es decir, si los que intervendrán para solucionar los conflictos serán tribunales ordinarios o mediante el arbitraje comercial internacional.

En definitiva, que las partes hayan previsto tales problemas en el contrato evitará muchas complicaciones.

1.5. ESTRUCTURA DEL CONTRATO INTERNACIONAL Para que se pueda considerar que existe un contrato, es necesario que concurran una serie de elementos o requisitos fundamentales. Básicamente en todo contrato concurren tres tipos de elementos, con independencia del objeto que regule: A. Elementos personales Se trata de las partes, personas físicas o jurídicas, que intervienen en la relación contractual. Con respecto a éstos, será necesario conocer su capacidad para contratar y su representación legal o voluntaria por otras personas.

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Recordemos que el Código Civil español, establece que la ley personal correspondiente a las personas físicas y jurídicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil. B. Elementos reales Son los bienes o servicios a intercambiar por las partes. El objeto del contrato serán cosas y servicios que estén dentro del comercio de los hombres y que sean posibles, lícitos y determinados. Por ejemplo, el precio pactado para la adquisición de los bienes, en la forma, lugar y fecha acordada en el contrato. Pueden ser bienes específicos o genéricos, presentes o futuros, muebles o inmuebles. C. Elementos formales No existe ninguna obligatoriedad en cuanto a la forma de los contratos internacionales. Así se deduce del Convenio de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de abril de 1980, (CVIM), al establecer que los contratos no están sometidos a ningún requisito de forma, ni siquiera al escrito, y que podrán probarse por cualquier medio, incluso por testigos. Sin embargo, la dinámica del comercio internacional hace que cada vez más, las operaciones de comercio internacional suelan ser complejas, por lo que es fácil que surjan incidencias y discrepancias entre comprador y vendedor. El contrato firmado entre las partes, se convierte en el elemento fundamental para resolver conflictos.

1.6. VALIDEZ E INEFICACIA El contrato es un instrumento que generara obligaciones y derechos recíprocos para las partes. El contrato existirá cuando éstas consientan en obligarse en los términos estipulados. Las obligaciones nacidas de un contrato, tienen fuerza de ley ínter partes, debiendo cumplirse conforme a lo pactado en contrato.

Las disposiciones generales aplicables a los contratos mercantiles, en el derecho español, se regulan en los artículos 50 a 63 del Código de Comercio. La regla general consiste en que los contratos se perfeccionan por el mutuo consentimiento, salvo imperativo legal o pacto en contrario y excepto los celebrados en país extranjero, si la ley del país exigiese forma especial. En todo caso, la forma no prejuzgara la validez del contrato.

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El contrato será válido y eficaz, obligándose las partes a lo pactado y con efecto entre las mismas siempre que conste su existencia por cualquiera de los medios admitidos en derecho.

Los efectos del retraso o mora en el cumplimiento de una obligación contractual, se producirán a partir del día siguiente, si fuera señalada la fecha del cumplimiento –bien por ley, o bien por acuerdo entre las partes- . En caso de no existir plazo, será exigible el cumplimiento a partir de que el deudor fuera demandado, o se admitiera la petición de indemnización por daños y perjuicios ante la autoridad competente o juez. Se podrían exigir igualmente los intereses correspondientes, desde la fecha en que la obligación vencida no fue cumplida por el deudor.

El plazo general para la prescripción será de 15 años, a falta de plazo especifico. El plazo se podrá suspender e interrumpir.

La ineficacia o invalidez del contrato podrá surgir: Sobrevenida al contrato, por vicio en el consentimiento de las partes, por error, dolo, amenazas, desproporción o ventaja excesiva. Su efecto es la anulación. Originaria. Da derecho a la extinción de la obligación. Su efecto es la nulidad.

La invalidez no afectará a la posibilidad de hacer cumplir las cláusulas restantes de un contrato, sino tan sólo las que se hayan visto afectadas de nulidad.

1.7. EFECTOS

DE

LA

EXTINCIÓN

Y

RESOLUCIÓN

DEL

CONTRATO Cumplido el contrato en su contenido y extensión, se extinguirá de forma natural, o por llegar al vencimiento de las obligaciones, forma, tiempo y lugar pactados por las partes. Los principios generales de la convención UNIDROIT, podrán ser invocados, con carácter facultativo, por las partes, en defecto de acuerdo.

Son causas de resolución del contrato Incumplimiento total La mora superior a un determinado plazo estipulado en el contrato y legalmente exigible La pérdida del objeto o causa del contrato La quiebra o suspensión de pagos

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Por fuerza mayor Por riesgo imprevisible o Hard ship Por mutuo acuerdo Sus efectos son distintos según se considere la causa de resolución excusable o no excusable. En el primer supuesto, se consideran supuestos de exoneración total de la responsabilidad, si se prueba la causa en relación con el efecto producido (ejemplo fuerza mayor). En el segundo caso, podrá dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios, e incluso por lucro cesante y daño emergente, según las circunstancias concretas que rodeen el supuesto (ejemplo: incumplimiento total, quiebra o concurso)

1.8. ESQUEMA DEL CONTRATO INTERNACIONAL Un contrato internacional es todo acuerdo de voluntad pactado, que presenta puntos de conexión con dos o más países, es decir, con dos o más ordenamientos jurídicos. Como definición general, se puede decir que un contrato internacional es un acuerdo de voluntades pactado entre dos o más partes que tienen sus domicilios o residencias en Estados distintos. Este acuerdo crea, modifica y extingue relaciones jurídicas de naturaleza económico-patrimonial, con ánimo de lucro y habitualidad entre las partes, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. En virtud de este acuerdo, un vendedor de un determinado país se obliga en entregar y garantizar a un comprador extranjero, ciertos productos, bienes o servicios, remitiéndolos en la forma, lugar, fecha pactada, y bajo precio cierto o determinable, todo ello de acuerdo con la legislación expresamente pactada, o en su defecto, según las normas del derecho internacional. Principales características 1. Libre consentimiento prestado por una pluralidad de partes. 2. Creación, modificación o extinción de una relación o negocio jurídico con causa u objeto lícito. 3. Relación protegida por el derecho, amparada por las leyes, usos y costumbres aplicables.

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4. Su objetivo es la realización de una transacción internacional de carácter económico-patrimonial, con ánimo de lucro, en un marco internacional de tráfico en masa, con carácter habitual. El contrato internacional, define el contenido y alcance de las obligaciones y derechos que corresponden a las partes. Es el instrumento de gestión de tal operación, que define las prestaciones que deberán realizar los obligados por ella y los derechos de que se podrán prevaler. Actúa como método de previsión y cobertura de riesgos, evitando así posteriores complicaciones que puedan hacer peligrar la debida ejecución de la relación comercial. No olvidemos que el entorno jurídico internacional se caracteriza por: •

Pluralidad de leyes y culturas jurídicas

Multiplicidad de usos y costumbres

Variedad de jurisdicciones existentes

Esta importancia aumenta en el ámbito internacional, ya que los puntos que no estén regulados serán regidos por leyes que serán extrañas a una de las partes y que pueden presentar soluciones diferentes a las de su propio derecho. Esto puede producir sorpresas a la hora de ejecutar el contrato, de ahí la necesidad de prever sus consecuencias.

Ley aplicable al contrato

PARTES CONTRATANTES.

Personas físicas o jurídicas

Objeto Causas Bienes Servicios

Resolución de conflictos Tribunales arbitrales

EL CONTRATO

Mercado Objetivo

Precio

Condiciones de entrega INCOTERMS

Forma de pago. GARANTIAS

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El contrato debe de entenderse no solo como un instrumento de gestión, que facilite alcanzar el fin de todo negocio, sino también de prevención de riesgos posibles, por lo que se debe realizar la siguiente planificación jurídica: IDENTIFICACION DE LOS CONTRATANTES OBJETO DE CONTRATO PRECIO Y CONDICIONES DE VENTA LAS CONDICIONES DE PAGO LOS PLAZOS Y CONDICIONES DE ENTREGA MEDIOS DE TRANSPORTE Y SEGURO LAS GARANTIAS LAS RESPONSABILIDADES POSIBLES MODIFICACIONES O AMPLIACIONES DURACION Y VIGENCIA LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ARBITRAJE Y LEGISLACION APLICABLE

1.9. LOS INCOTERMS Creados por la Cámara de Comercio de Paris en 1936 para su incorporación a los contratos internacionales. Han sufrido progresivas revisiones y la última es reciente, los nuevos Incoterms 2010 se aplican desde el 1 de Enero de 2011.

Son términos contractuales de comercio internacional, introducidos en contratación internacional que ayudan a clarificar puntos básicos de una transacción comercial internacional. Evitan posteriores conflictos e incertidumbres en las compraventas internacionales ya que detallan: •

En qué punto se realiza la entrega de la mercancía.

En qué punto se transmite el riesgo.

Los costes asumidos por cada parte, incluidos derechos y obligaciones.

Tramites documentales.

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EXW. EX WORKS.- EN FÁBRICA.- LUGAR CONVENIDO.

El vendedor asume la obligación de entrega de la mercancía cuando deja las mercaderías a disposición del comprador en las instalaciones del vendedor u otro lugar determinado y convenido (Ej. En la obra, taller, empresa, bodega, etc.) sin despacharla para la importación ni cargarla en el vehículo del comprador. Es la fórmula más simple para el vendedor, ya que el comprador debe asumir todos los

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costos y riesgos asociados en llevarse las mercancías desde las instalaciones del vendedor hasta el destino deseado. No debería utilizarse cuando el comprador no pueda llevar a cabo directa o indirectamente las formalidades de exportación. En tal circunstancia, o en operaciones no comunitarias, se aconseja FCA porque a nivel de costes es exactamente igual; el vendedor está obligado a cargar el vehículo y realizar los trámites aduaneros. El vendedor sólo se responsabiliza de poner en su propio establecimiento la mercancía convenientemente embalada y empaquetada, a disposición del comprador. El comprador asume todo el riesgo desde el establecimiento del vendedor hasta destino.

FCA. FREE CARRIER. FRANCO TRANSPORTISTA (lugar convenido)

El vendedor ha cumplido su obligación de entregar la mercancía cuando la ha puesto, despachada en aduana para la exportación, a cargo del transportista nombrado por el comprador, en el lugar o punto fijado. El vendedor cumple con sus obligaciones cuando entrega la mercancía al transportista elegido por el comprador, en el lugar convenido. El riesgo se transfiere tan pronto como se haya cargado el material. Debe observarse que el lugar elegido de entrega elegido influye en las obligaciones de carga y descarga de los productos en ese lugar. Si la entrega tiene lugar en el establecimiento

del vendedor, éste es el

responsable de la carga. Si la entrega ocurre en cualquier otro lugar, el vendedor no es responsable de la descarga. Si el comprador no ha indicado ningún punto específico, el vendedor puede escoger dentro del lugar o zona estipulada el punto donde el transportista se hará cargo de la mercancía. Este término puede emplearse con cualquier modo de transporte, incluido el multimodal.

FAS - FREE ALONGSIDE SHIP.- FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE

El Vendedor cumple su obligación de entrega cuando la mercancía ha sido entregada en el muelle, al costado del buque, en el puerto de embarque

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convenido. A partir de ese momento, el riesgo recae en el comprador. Exige del vendedor que despache la mercancía en aduana para la exportación. El comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la mercancía a partir de aquel momento. Si las partes desean que el comprador despache la mercancía para la exportación, deben dejarlo claro añadiendo expresiones explícitas en ese sentido en el contrato de compraventa. Este término puede usarse únicamente para el transporte por mar o por vías de navegación interiores.

FOB. - FREE ON BOARD. - FRANCO A BORDO

El vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Esto significa que el comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño de la mercancía a partir de aquel punto. El vendedor es responsable de poner la mercancía a bordo del buque. El riesgo se transfiere tan pronto como la mercancía haya sido cargada a bordo del buque.

CFR. - COST AND FREIGH. - COSTE Y FLETE

El vendedor ha de pagar los gastos y el flete necesarios para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido, si bien el riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier gasto adicional debido a acontecimientos ocurridos después del momento en que la mercancía haya sido entregada a bordo del buque, se transfiere del vendedor al comprador cuando la mercancía traspasa la borda del buque en el puerto de embarque. Sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías de navegación interior. El vendedor asume los costes de flete, derechos no pagados al puerto de destino especificado. El riesgo se transfiere tan pronto como la mercancía haya sido cargada a bordo del buque.

CIF. - COST INSURANCE AND FREIGHT. - COSTE SEGURO Y FLETE

El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CFR, si bien, además, ha de conseguir un seguro marítimo de cobertura de los riesgos del comprador, de

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pérdida o daño de la mercancía, durante el transporte. Exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la exportación. El vendedor contrata el seguro y paga la prima correspondiente. El comprador ha de observar que, bajo el término CIF, el vendedor sólo está obligado a conseguir seguro con cobertura mínima. Sólo puede emplearse en el transporte por mar y por vías de navegación interior. El vendedor asume los costes de seguro, flete, derechos no pagados al puerto de destino especificado. El riesgo se transfiere tan pronto como la mercancía haya sido cargada a bordo del buque.

CPT.- CARRIAGE PAID TO.- TRANSPORTE PAGADO HASTA

El vendedor paga el flete del transporte de la mercancía hasta el destino mencionado. El riesgo de pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier gasto adicional debido a acontecimientos que ocurran después del momento en que la mercancía haya sido entregada al transportista, se transfiere del vendedor al comprador cuando la mercancía ha sido entregada a la custodia del transportista. El transportista designa cualquier persona que, en el contrato de transporte, se comprometa a efectuar o a hacer efectuar el transporte, por ferrocarril, carretera, mar, aire, vías de navegación interior o por una combinación de dichos modos. Si se utilizan transportistas sucesivos para el transporte al destino convenido, el riesgo se transmite cuando la mercancía ha sido entregada al primer transportista. El término CPT exige que el vendedor despache la mercancía en aduana para la exportación. Este término puede usarse con cualquier modo de transporte, incluido el multimodal El vendedor entrega la mercancía al transportista en un lugar acordado de entrega y paga el flete hasta el lugar de destino acordado. La transferencia de riesgos se produce en el lugar de entrega, aunque el vendedor pague el transporte hasta destino.

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CIP.- CARRAIGE AND INSURANCE PAID TO.- TRANSPORTE Y SEGUROS PAGADOS HASTA. El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CPT, con el añadido de que ha de conseguir un seguro para la carga contra el riesgo, que soporta el comprador, de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte. El vendedor contrata el seguro y paga la correspondiente prima. El comprador debe observar que, con el término CIP, el vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura mínima. Si el comprador desea tener una mayor cobertura, debe acordar el monto expresamente con el vendedor o contratar un seguro adicional. Puede usarse este término con cualquier modo de transporte, incluido el transporte multimodal. El vendedor entrega la mercancía al transportista y paga el flete hasta el lugar de destino acordado, pero la transferencia de riesgos se produce en el lugar de entrega, aunque el vendedor pague el transporte hasta destino.

DAP. - DELIVERED AT PLACE (DAP)

Es un Incoterm que sirve para todas las modalidades de transporte. El vendedor realiza la entrega de la mercancía al comprador, no despachada de aduana para la import y no descargada de los medios de transporte, a su llegada al lugar de destino convenido. Especifica el punto exacto de entrega dentro de un lugar exacto. El vendedor asume el riesgo hasta dicho punto y debe asegurarse que la contratación del transporte se formule de manera precisa. El vendedor entrega la mercancía a disposición del comprador en los medios de llegada del transporte en el lugar convenido. El vendedor asume el riesgo hasta que la mercancía esté lista para descargar desde los medios de llegada del transporte Con este término el vendedor asume los gastos de despacho para la exportación, en caso de que existieran. Sin embargo, este requisito no es aplicable para el despacho de la mercancía para importación. Si el vendedor debiera asumir los costes del despacho de importación, soportar cualquier carga de importación y llevar a cabo las formalidades aduaneras de importación, entonces se debería usar el término DDP.

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DAT. - DELIVERED AT TERMINAL (DAT

Sirve para todas las modalidades de transporte. El vendedor realiza la entrega cuando la mercancía es dispuesta a disposición del comprador, sin despachar de aduana para la importación, en una terminal específica, es decir, puerto o aeropuerto, terminal de tren, de contenedores, terrestre, almacén. Especifica la terminal exacta de entrega y/o un punto exacto dentro de esa terminal. El vendedor asume el riesgo hasta dicho punto y debe asegurarse que la contratación del transporte se formule de manera precisa. Con este término el vendedor asume los gastos de despacho para la exportación, en caso de que existieran. Sin embargo, este requisito no es aplicable para el despacho de la mercancía para la importación. Si el vendedor debiera asumir los riesgos y costes de transporte y manipulación del material de la terminal a otro lugar diferente, entonces se deberían utilizar los términos DAP o DDP.

DDP.- DELIVERED DUTY PAID.- ENTREGADO CON DERECHOS PAGADOS

Establece las máximas obligaciones para el vendedor, es multimodal. El vendedor entrega la mercancía al comprador con todos los gastos pagados, incluso los tramites de importación y aranceles. Útil para empresas con filiales en el exterior. Mientras el término EXW (Ex Fábrica), representa la mínima obligación para el vendedor, DDP implica la máxima obligación para éste. Supone un gran dominio del comercio internacional Este término no debiese utilizarse si el vendedor no puede obtener, directa o indirectamente, la licencia de importación. Sin embargo, si las partes desean excluir de las obligaciones del vendedor alguno de los costos pagaderos en la importación (por ej., IVA), esto debe quedar claramente estipulado agregando una cláusula explícita en el contrato de venta. El vendedor es responsable de llevar la mercancía hasta destino pagando cualquier derecho y poniendo la mercancía a disposición del comprador. El riesgo se transfiere tan pronto como el comprador tiene acceso a la mercancía disponible para su descarga en el lugar de destino convenido.

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TEMA 2. REGIMEN JURIDICO GENERAL DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN ESPAÑA. EL CONVENIO DE ROMA (CR) DE 1980 y REGLAMENTO 593/2008 (ROMA I) SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

2.1. INTRODUCCIÓN. En el ámbito internacional se parte de la ausencia de una “ley universal”, por lo que la seguridad y certidumbre de la contratación se vuelve en elemento imprescindible.

La concurrencia de ordenamientos jurídicos diferentes sobre un mismo contrato o relación jurídica, hace que la determinación de la ley aplicable al mismo sea una de las principales cuestiones que deben determinarse. Es necesario contar con un ordenamiento, con una ley aplicable a la que puedan remitirse las partes en caso de controversia.

En la relación comercial internacional, los puntos de conexión con diferentes legislaciones pueden ser muchos y muy diversos: diferentes nacionalidades de las partes intervinientes, firma del contrato en lugares y fechas distintos, diversos lugares de ejecución de la obligación, sistemas jurídicos diferentes que pueden dar lugar a pronunciamientos contradictorios para un mismo supuesto. El contrato internacional es fundamental para minimizar esta complejidad mediante la selección de las leyes aplicables, la jurisdicción competente y la creación de una “ley entre las partes”. La determinación de la ley aplicable es esencial para la eliminación de esta “incertidumbre” normativa.

Hasta la operación de comercio exterior más simple; compraventa de mercaderías, llevará vinculada al menos cuatro contratos: contrato de compraventa en sí, contrato internacional de transporte, contrato de seguro y contrato financiero acordado en relación con la forma de pago. En la contratación internacional, hay riesgos y dificultades añadidas a la de cualquier contratación. Se trata de conocer esos riesgos, preverlos e intentar combatirlos antes de que se produzcan. En este contexto surge la conocida norma de conflicto, que tiene por finalidad fijar el derecho aplicable a esa situación privada internacional. En todo contrato internacional, tanto la determinación del órgano competente para resolver controversias, como la

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legislación aplicable al fondo del asunto, son dos cuestiones que se deben dejar bien “atadas”.

Consecuentemente, se deben evitar contratos en los que se omita la ley aplicable, como ocurre a menudo por la utilización de contratos tipo o de condiciones generales de contratación (contratación en masa)... Sí por ejemplo, un ciudadano francés con domicilio en París formaliza un contrato de compraventa internacional de mercaderías con un español residente en Cuenca, si surge un litigio entre ellos, aparecen diversas cuestiones. ¿Qué Juzgados serían competentes, los españoles o los franceses? ¿Qué ley será aplicable, la española o la francesa? En definitiva, que las partes hayan previsto tales problemas en el contrato, evitará muchas complicaciones posteriores.

Para la elección de la norma aplicable deben tenerse en cuenta diversos criterios. El lingüístico, por ejemplo, pues existen leyes nacionales que imponen la lengua oficial en los contratos y documentos que se sometan a la misma, lo que causará la necesidad de traducciones con el consiguiente coste y retraso que el mismo puede provocar. O el criterio fiscal, por la existencia de beneficios fiscales e incentivos a la inversión extranjera en ciertas zonas, como las zonas francas... En todo caso, existen en todos los ordenamientos nacionales normas imperativas de obligada aplicación, que impiden la negociación particular sobre ciertas materias: derechos laborales de los trabajadores, estado civil de las personas...

2.2. EL CONVENIO DE ROMA y REGLAMENTO 593/2008 SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. Las normas sobre ley aplicable a los contratos internacionales han sido unificadas en el seno de la UE, inicialmente mediante el Convenio de Roma (CR) sustituido por el Reglamento Roma I (RRI). El contenido de ambos coincide en gran medida, aunque la comunitarización del CR en Reglamento, sirvió para introducir ciertas reformas. El Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, reguló los criterios para la determinación de la ley aplicable a un contrato internacional, cuando las partes no lo habían determinado expresamente. Fue suscrito y ratificado por España, formando parte del ordenamiento jurídico español. A pesar de ser un convenio europeo, su aplicación fue universal1. 1 El Convenio de Roma no se aplica a: Al estado civil o la capacidad de las persona físicas, A cuestiones referentes a testamentos, regímenes matrimoniales y relaciones de derecho de familia, Obligaciones derivadas de títulos cambiarios: letras de cambio, cheques, pagarés, Convenios de Arbitraje y de elección de foro (elección de tribunal), Cuestiones

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Notas características del Convenio de Roma de 1980: -

Consagra el principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual en

orden a la determinación de la ley aplicable, ofreciendo a las partes amplias posibilidades de elección a la hora de determinar la ley que regirá su contrato. -

Es una norma uniforme de Derecho Internacional Privado, que se aplica con

preferencia a las normas internas de cada uno de los estados contratantes. -

La elección de la ley aplicable al contrato debe ser expresa.

-

Puede haber elección única de ley para todo el contrato o sólo parte de él,

siempre que el contrato permita esta “división” y con ciertas cautelas tendentes a evitar la aplicación de normas imperativas, de inexcusable cumplimiento. -

Se faculta la modificación de la ley aplicable elegida en primer término, con

limitaciones, como el respeto a los derechos ya adquiridos. -

En todo caso, la elección de la ley aplicable al contrato internacional tiene

como limitación la ley imperativa que partes hayan elegido, y de la ley de otro Estado con el que el contrato presente un vínculo estrecho. Así, en materia de consumidores y usuarios o en materia de contratación individual de trabajo...

2.2.1. LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN En defecto de elección expresa de la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos, aunque precisamente esta cuestión también se presta a múltiples interpretaciones y excepciones. Se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté situado este otro establecimiento. Excepciones: 1.- Cuando el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble. relativas al derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, La cuestión de alcance del mandato o representación de las personas u órganos que actúan en nombre y representación de dichas personas jurídicas, Contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros.

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2.- Cuando el contrato es de transporte de mercancías y el país en el que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato es también aquel en que está situado el lugar de carga o de descarga o el establecimiento principal del expedidor, en cuyo caso se presumirá que el contrato tiene sus vínculos más estrechos con este país. No se aplicarán las expresadas excepciones si del conjunto de circunstancias del contrato resulta que éste presenta vínculos más estrechos con otro país.

2.2.2. AMBITO DE LA LEY DEL CONTRATO La ley aplicable al contrato regirá, en particular, las cuestiones relativas a su interpretación, a la ejecución de obligaciones que el mismo genere, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones contractuales: ejecución y determinación de daños, a los diversos modos de extinción de las obligaciones, la prescripción y la caducidad y las consecuencias de la nulidad de un contrato. 2.2.3. NORMAS IMPERATIVAS. El principio de libre autonomía de la voluntad de los contratantes tiene como límite las normas internacionalmente imperativas. Es decir, normas que se aplican obligatoriamente a los contratos internacionales sea cual fuere la Ley que rige el contrato. Dichas normas internacionalmente imperativas son de dos tipos: 1º) Normas que protegen la situación de ciertos colectivos situados en una posición contractual débil, –trabajadores, consumidores, menores, etc. –, y que tratan de restablecer el equilibrio entre los contratantes; 2º) Normas institucionales que protegen intereses generales o públicos, como las normas que protegen el acceso al mercado de los operadores económicos –normas antitrust–, las normas de control de sectores especialmente protegidos –transferencia de tecnología, patrimonio histórico, las normas sobre control de la economía nacional – normas sobre inversiones extranjeras, control de cambios...

Esquema Roma I. Rgto (CE) 593/2008 de 17 junio 2008. El Reglamento Roma I constituye, junto con el Reglamento Bruselas I (R44) para determinar la competencia judicial internacional, la piedra angular en la realización del mercado interior y la consecución de un verdadero espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que las resoluciones judiciales circulen libremente y la previsibilidad de resultados sea una realidad. Con ellos, concretamente con Roma I, se aspira a que

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cualquiera que sea el país del Tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la ley aplicable al fondo del asunto sea la misma. El Reglamento Roma I viene a sustituir al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, por lo que toda remisión en adelante a éste habrá de entenderse hecha a aquél. La excepción la encontramos en Dinamarca quien seguirá rigiéndose por el Convenio de Roma de 1980. Igualmente, determinados territorios de ultramar de Francia, Holanda y Reino Unido quedan excluidos de la aplicación del Reglamento (Gibraltar sí está incluido). Es importante precisar que el Reglamento Roma I se aplica sin perjuicio de Convenios internacionales ya en vigor con anterioridad. Destacar sobremanera el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que prevalece sobre Roma I. AMBITO DE APLICACION Se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las que exista un elemento de internacionalidad, y ello con independencia de que la ley designada como aplicable sea la de un Estado no miembro. No obstante, excluye de su ámbito de aplicación el Estado civil y la capacidad de las personas físicas, las obligaciones derivadas de relaciones familiares así como de regímenes económicos matrimoniales, las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés o medios de pago análogos, los convenios de arbitraje y de elección del Tribunal competente, las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar y, lo que resulta más novedoso, las obligaciones derivadas de los tratos previos a la celebración de un contrato (art. 1.2). Estas últimas se regirán por el Reglamento Roma II, aplicable a las obligaciones extracontractuales. El Reglamento Roma I, para que se pueda elegir la ley aplicable a un contrato internacional, exige tres cosas: que la elección sea clara, que la elección sea a favor de una ley estatal y que la elección por las partes de la ley aplicable al contrato sea objeto de un negocio jurídico En el Reglamento comunitario, la libertad de elección de las partes sigue siendo la clave de su sistema de normas de conflicto. La elección de la ley deberá ser expresa o desprenderse claramente de los términos del contrato.

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No obstante, en los considerandos del Reglamento se establece que el acuerdo por el que las partes deciden conferir a uno o más órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competencia para resolver los litigios derivados de un contrato, será uno de los factores que deban tenerse en cuenta para determinar si existe una elección tácita de ley (Considerando 12).

El régimen general para la determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales se compone de dos aspectos: •

en primer lugar, el principio básico de libre elección por las partes de ley aplicable a su contrato (art. 3 RRI);

en segundo lugar, de un conjunto de reglas2 para la identificación de la ley rectora del contrato, aplicables cuando las partes no han hecho uso de su facultad de elección (art. 4 RRI).

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Esta construcción introducida por el Reglamento Roma I supone una novedad con relación al Convenio de Roma de 1980 que estable en su art. 4 el sistema aplicable a la determinación de la ley aplicable al contrato en defecto de elección por las partes.

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El art. 3.1 RRI recoge el principio base de la contratación internacional según el cual las partes son libres de elegir la ley aplicable al contrato. Esta elección del derecho regulador del contrato aporta seguridad jurídica a las partes, al convenir la ley que regirá los aspectos de su relación contractual. No se exige ningún vínculo objetivo entre los elementos del contrato y la ley elegida: la ley escogida puede ser la de cualquier país, presente alguna relación con el contrato o no; esto es, no se introducen límites a las posibilidades de opción por las partes que podrán escoger la ley de cualquier Estado. Por ejemplo, una empresa española y una francesa celebran un contrato de compraventa de mercancías; las partes pueden elegir la ley española, la francesa o la ley de cualquier otro Estado que convengan. El mismo principio de libre elección se recoge en el Convenio de Roma (art. 3.1 CR). En cuanto a la forma de manifestar esa voluntad, el art. 3.1 RRI contempla estas posibilidades: la elección de ley aplicable puede ser expresa o resultar inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (art. 3.1 RRI). La elección expresa puede adoptar la forma de una cláusula de este tipo: «este contrato se rige por la ley inglesa». Cuando la elección no sea expresa, el legislador exige que resulte “inequívoca” en el sentido de deducirse de manera indudable de los términos del contrato o bien de las circunstancias del caso. Por ejemplo, si el contrato se remite reiteradamente a una ley estatal en su clausulado, ello puede ser expresión de una posible elección de ley aplicable a favor de la misma; también las circunstancias que rodean la operación son elementos a tener en cuenta a la hora de valorar una eventual elección tácita de la ley aplicable.

En cualquier caso, la consideración del conjunto de

los elementos presentes debe poner de manifiesto con claridad que la voluntad de las partes de elegir una determinada ley existió (es decir, acordaron una ley aunque no hicieron constar de manera expresa su elección). Lo que implica que el juez no puede proceder a designar la ley aplicable que, según su criterio, las partes hubieran elegido si lo hubieran pensado.

El citado precepto del Convenio de Roma mantiene la siguiente estructura: en primer lugar, se parte del principio general de la aplicación de la ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato (art. 4.1). En segundo lugar, el legislador sienta un sistema de presunciones que ayudan a determinar qué ley se entiende que presenta esos vínculos más estrechos; este sistema está basado en una presunción general (aplicación de la ley del prestador característico del contrato: art. 4.2) y dos presunciones especiales para los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble (4.3) y para el contrato de transporte (4.4). Finalmente, el sistema recoge una cláusula de escape que permite apartar la solución obtenida a través de las presunciones cuando el contrato presente vínculos más estrechos con un país distinto al identificado (art. 4.5).

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A diferencia del CR, en defecto de elección de ley, la ley aplicable debe determinarse con arreglo a las normas específicas de cada tipo particular de contrato ( art 4)(son reglas fijas para cada tipo contractual más frecuente en el comercio internacional). Si el contrato no se encuentra en una de estas reglas, hay que acudir a la presunción general de la “prestación más característica” y siempre con las cláusulas de excepción de los “vínculos más estrechos”, que se recogen en los apartados 3 y 4. Reglas fijas. Art. 4 y considerandos 17 a 21: .- Así, el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual; .- el contrato de prestación de servicios, por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual; .- el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble, por la ley del país donde esté sito el bien inmueble (a menos que se trate del arrendamiento de un bien inmueble celebrado con fines de uso personal temporal para un período máximo de seis meses consecutivos, en cuyo caso se regirá por la ley del país donde el propietario tenga su residencia habitual siempre que el arrendatario sea una persona física y tenga su residencia habitual en ese mismo país); .- el contrato de franquicia se regirá por la ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual; .- el contrato de distribución, por la ley del país donde el distribuidor tenga su residencia habitual; .- el contrato de venta de bienes mediante subasta, por la ley del país donde tenga lugar la subasta, si dicho lugar puede determinarse (artículo 4.1). En caso de que el contrato no pueda catalogarse como uno de los tipos específicos, o de que sus elementos correspondan a más de uno de los tipos especificados, se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato o, lo que es lo mismo, la prestación no monetaria (artículo 4.2). Cláusula de escapeEn los restantes supuestos o cuando el contrato presente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de este último (artículo 4.3 y 4.4.). .- Contratos con una parte contractualmente débil. Políticas de protección.

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El Reglamento sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales contiene normas especiales para los contratos concluidos por consumidores (artículo 6), contratos de seguro (artículo 7) y contratos de trabajo (artículo 8). La regulación de los contratos de consumo pretende reducir los gastos para la resolución de los litigios que susciten, generalmente de escasa cuantía, y tiene en cuenta la generalización de las nuevas técnicas de comercialización a distancia. La ley aplicable a los contratos concluidos por consumidores será la del país en el que el consumidor tenga su residencia habitual. No obstante, en consonancia con el Reglamento Bruselas I sobre competencia judicial internacional, Roma I exige para la aplicación de estas normas especiales que la empresa dirija sus actividades hacia el Estado miembro del domicilio del consumidor y, lo que es más importante, que el contrato se haya celebrado en el marco de tales actividades. Por lo tanto, el mero hecho de que un sitio Internet sea accesible no basta para la aplicación de esta norma de conflicto especial. Respecto a los contratos de seguro, si la ley aplicable no ha sido elegida por las partes, el contrato de seguro se regirá por la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual, a menos que del conjunto de circunstancias se desprenda que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país. Además, el Reglamento contempla una serie de reglas especiales que tienen en cuenta la normativa comunitaria sectorial existente en la materia. En relación con los contratos de trabajo, se regirán por la ley elegida por las partes pero en ningún caso este acuerdo podrá tener por efecto el privar al trabajador de la protección que le dispensen las normas imperativas de la ley que sería aplicable en defecto de elección, ley que será la del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente. En los Considerandos del Reglamento se aclara el concepto de desplazamiento temporal. Así, en el Considerando 36 se incorpora la jurisprudencia del TJCE y se afirma que "la realización del trabajo en otro país se considera temporal cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero. La celebración de un nuevo contrato de trabajo con el empleador original o con un empleador que pertenezca al mismo grupo de empresas que el empleador originario no debe excluir que se considere que el trabajador realiza su trabajo en otro país de manera temporal". Leyes de policía (artículo 9) El Reglamento impone la aplicación de las normas de policía del foro y permite la aplicación de las de aquellos países en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas, siempre que de no observarse la ejecución del contrato devenga ilegal. En cualquier caso, e intentando solventar los problemas de identificación que esta categoría normativa había suscitado, el Reglamento define las normas de policía como aquellas disposiciones cuya observancia es esencial para la salvaguardia de los intereses públicos de un país, tales como su organización política, social o económica.

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El Reglamento, se aplica a todos los contratos que han sido firmados desde el 17 de diciembre de 2009 (incluido el día 17) (artículo 28). El artículo 2 establece el carácter universal del texto. La regla es la misma que en el Convenio de Roma 1980 y concuerda con en el Reglamento Roma II. Esto significa que el reglamento determina la ley aplicable, en relación a contratos que no presentan un vínculo directo e inmediato con la Comunidad. Se trata de armonizar criterios; de dotar al tráfico jurídico de mayor seguridad; cuantos más países en sus respectivos ordenamientos tengan mayor número de normas de conflicto coincidentes, mayor será la uniformidad en la resolución de problemas jurídicos al aplicar la misma ley material y por consiguiente, mayor la coherencia con otros instrumentos entre ellos el reglamento 44/2001 (Bruselas I).

TEMA 3: CONTRATO DE COMPRAVENTA. CONTRATO DE SUMINISTRO 3.1 CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL 3.1.1. CONCEPTO El Contrato de Compraventa Internacional es la figura típica del comercio Internacional en las que se basa la normativa de la importación y la exportación, y constituye un acuerdo de voluntades, con fines lucrativos, entre partes cuyos centros operativos se encuentran en países distintos, sobre una mercancía lícita que debe pasar por Aduanas.

3.1.2. PARTES INTERVINIENTES En la negociación y perfeccionamiento de la compra venta internacional resulta importante identificar el canal de comercialización, vale decir si es con operadores directos u operadores indirectos o intermediarios, constituidos por personas naturales o jurídicas que actúan por cuenta propia o por un tercero y bajo riesgos propios o por cuenta del tercero. Existen por tanto: •

COMPRADOR

VENDEDOR

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3.1.3. FASES  INICIACIÓN. Existencia de un pedido mediante el cual el importador o su representante solicitan al proveedor extranjero el conocimiento de las condiciones comerciales que van a concretar. La iniciación también puede corresponder al vendedor, a través de una oferta, que expresa una propuesta sobre el bien que se ofrece al comprador.  NEGOCIACIÓN…a través de la oferta del vendedor, en la que se busca la conformidad de las partes. El comprador puede hacer una contra oferta y si el vendedor la acepta, se produce una nueva oferta que remplaza a la anterior y debe contar con la conformidad del comprador.  EL PERFECCIONAMIENTO. A través de una orden de compra o nota de pedido, mediante el cual el vendedor, dentro del plazo de tiempo de la oferta, conoce ya la aceptación del comprador  LA CONSUMACIÓN DE LA COMPRAVENTA, que es la fase en la que se expiden los documentos financieros y/o comerciales y en la que además, participan los operadores conexos, quienes implementan la transacción comercial desde el acondicionamiento de la mercancía hasta la ejecución del contrato (concertado o suscrito) sin intervenir en lo pactado: Empresas porteadoras, de seguros, Bancarias, Almacenes, Agencias de adunas, Agencias Consolidadoras de carga etc.

HAY QUE TENER EN CUENTA QUE EXPORTAR A OTRO PAIS IMPLICA INGRESAR PRODUCTOS Y SERVICIOS A MERCADOS DIFERENTES DEL NUESTRO CON LEGISLACIONES Y COSTUMBRES DISTINTAS, NORMAS REGIONALES Y MULTINACIONALES.

3.2. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 Con el propósito de establecer reglas comunes y dotar de cierta uniformidad a los contratos de compraventa internacional, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) propuso una reglamentación general y simple, a fin de que pudiera ser aplicada

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independientemente de cualquier legislación nacional: la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacionales, hecha en Viena el 11 de abril de 1980, cuya finalidad es fomentar y unificar el comercio internacional.

El Convenio se aplica a contratos de compraventa de mercaderías elaborados entre partes que tengan su establecimiento en países diferentes, quedando excluidos los inmuebles, ventas en subastas o judiciales, los bienes adquiridos para el consumo familiar o privado (salvo que el vendedor, en el momento de la venta, no supiera que iban a destinarse a esta finalidad) y los buques, aeronaves, electricidad o valores mobiliarios por no entrar en el concepto de mercaderías.

España es parte de la Convención, integrándose en nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los restantes 75 Estados que han adoptado la Convención. Ámbito de aplicación.- De este modo, a los contratos de compraventa internacional de mercaderías que recaigan dentro del ámbito de aplicación material, definido por los arts. 2 a 5 de la Convención, se les aplicarán sus normas, siempre y cuando las partes contratantes tengan sus establecimientos o centros de operaciones en Estados diferentes y tales Estados sean Estados Contratantes, o bien cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación al contrato de la ley de un Estado parte en el Convenio. Cabe destacar que el Convenio de Viena regula exclusivamente la formación del contrato y los derechos y obligaciones de las partes bajo el mismo, no regulando:

a. La validez del contrato ni sus estipulaciones (para lo que habrá que estar a lo dispuesto por la ley interna aplicable). b. Los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías. Interpretación.- carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, de conformidad a la intención de las partes.

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3.2.1. REGLAS DE TODO CONTRATO SEGÚN LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980 Perfeccionamiento del contrato.-

La Convención en su Parte II -Formación del

Contrato-, artículos 14 al 24, regula lo concerniente a la oferta, la revocación de la oferta por el oferente, la aceptación, el retiro de la aceptación por el destinatario y el perfeccionamiento del contrato. Obligaciones del vendedor.- el artículo 30 del Convenio de Viena establece que: “El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente convención.”

Para que se entienda cumplida esta obligación de entrega, no hace falta que el vendedor ponga materialmente en posesión de la cosa al comprador, sino que bastará con que cumpla con todos los actos necesarios para que el comprador entre en posesión de la cosa en el lugar y tiempo pactados. La determinación del momento en el que la mercancía se ha puesto a disposición del comprador es muy importante, ya que es en ese momento cuando queda liberado el vendedor, surgiendo por parte del comprador las obligaciones de pago y de recibir la cosa y traspasándose al mismo el riesgo. En este sentido, el artículo 31 de la Convención de Viena establece una serie de normas sobre el lugar de entrega para el caso de que nada se haya pactado por las partes (si se ha pactado, se deberá estar a lo pactado):

a. En el caso de que el contrato implique el transporte de las mercancías, estas se deberán entregar al primer porteador para que las traslade al comprador.

b. Si lo que se vende es algo concreto o es algo no identificado que haya de extraerse de una masa determinada o que deba ser manufacturado o producido o cuando las partes sepan que el bien que se vende está en un lugar concreto, entonces la obligación de entrega se produce con la puesta a disposición en ese lugar.

c. En los demás casos, la obligación de entrega se producirá en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento.

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Obligaciones del comprador.- pagar el precio y recibir las mercaderías en las condiciones pactadas en el contrato o establecidas en la Convención. Transmisión del riesgo.- En los contratos de Compraventa Internacional se debe establecer en qué momento el vendedor transmite al comprador el riesgo sobre las mercancías objeto del contrato. Caso Fortuito y Fuerza mayor.- La CVIM en su Art. 79, establece el principio de culpabilidad en el incumplimiento de las obligaciones como causa de responsabilidad. De modo que una parte no es responsable si prueba que el incumplimiento es ajeno a su voluntad, pero tiene la obligación de notificar a la otra parte la existencia del impedimento. Efectos de la resolución del contrato.- Ambas partes quedan liberadas de las obligaciones emergentes del contrato, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda surgir. El comprador, de estar obligado, restituirá el precio abonado y los intereses a partir de la fecha en que se haya producido el pago. El vendedor será obligado a restituir la mercancía, debiendo pagar al comprador el importe de todos los beneficios que haya obtenido de dichas mercancías. Conservación de las mercancías.- La CVIM consagra la regla de que cualquiera que sea el derecho que tengan las partes con motivo de la actuación de la otra, ambas tienen siempre la obligación de adoptar todas las medidas que sean razonables para la conservación de las mercancías objeto del contrato.

CONTRATOS DE SUMINISTRO 3.3. CONCEPTO Y NATURALEZA El contrato de suministro es un contrato atípico, a pesar de su frecuente utilización en la realidad cotidiana,

mediante el cual el proveedor o suministrador se compromete a

realizar en el tiempo una serie de prestaciones continuas y periódicas, determinadas o indeterminadas, a cambio del pago de un precio, a favor de otra denominada “suministrado”.

La especialidad de este contrato radica en la periodicidad de las prestaciones, de tal forma que con un solo contrato se persigue la realización constante y continua de prestaciones.

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El suministro se diferencia de la compraventa, en el hecho de que aquel se compone necesariamente de diversas entregas, a las que el suministrador se obliga en virtud de un solo contrato. Su función económica consiste en satisfacer las necesidades periódicas que tiene el cliente o suministrado de recibir determinadas cosas muebles, sin tener que estipular tantos contratos como periodos de necesidad que tenga.

Aunque es posible una venta en la que la entrega se fraccione en varias operaciones, supuesto que fácilmente podría confundirse con el suministro, en la compraventa la prestación es única, mientras que en el suministro son varias prestaciones ligadas entre sí.

Por lo tanto, es un contrato que elimina la pluralidad de contratos, que ofrece seguridad al suministrado en cuanto a la recepción de los bienes que necesita, y que permite que el suministrador pueda calcular y prever la colocación de su producción. Compraventala mercancía se entrega una sola vez o en actos distintos Suministroentregas sucesivas, pagos y plazos determinados

No obstante existen supuestos en lo que resulta muy difícil la calificación de un contrato u otro. Es uno de los contratos afines a la compraventa y le son de aplicación la mayoría de las normas de aquella. Es de naturaleza duradera. Se les puede aplicar la cláusula rebus sic standibus, que permite modificar el contrato en el supuesto de que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de su cumplimiento, con relación a las previstas al tiempo de su celebración.

Las circunstancias han de ser imprevisibles y provocar una desproporción inusitada y exorbitante que altere el equilibrio interpartes. Esta cláusula tiene efectos modificativos del contrato para compensar ese desequilibrio, pero no significa la extinción o resolución del contrato. Objeto •

Pueden ser solo bienes genéricos.

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Bienes contratados en base a una muestra. ¡cuidado! Si las partes no han estipulado una calidad determinada, el suministrado no puede exigir bienes de calidad superior, ni el suministrador entregarlos de inferior.

En cuanto a su cuantía, debe determinarse en contrato. En muchos casos no podrá determinarse exactamente ya que el suministrado no sabrá de antemano cuáles son sus necesidades. En estos casos, es conveniente fijar, al menos, unos límites máximos y mínimos dentro de los cuales, el suministrado fije una cantidad concreta antes de recibir la entrega. Precio Puede establecerse de modo unitario o a tanto alzado por cada prestación o por el conjunto de prestaciones a realizar. Si es un contrato de larga duración, es frecuente incluir cláusulas de estabilización

o revisión de precios, u otro modo de fijación de

precios de forma periódica, siempre que sea negociada por ambos.

3.4. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Obligaciones del suministrador •

Entregar las mercancías en las fechas estipuladas

Saneamiento por evicción y vicios de las mercancías

Se distingue de la compraventa, en el momento inicial de los cómputos de los plazos de reclamación por defectos ocultos (es la fecha del último suministro). Obligaciones del suministrado •

Pago del precio

Recepción de las mercaderías

El pago puede realizarse según se haya pactado, en varios momentos: •

Después de cada suministro

En una fecha determinada, antes o después del suministro

En diversas fechas no coincidentes necesariamente con el suministro.

Reclamación por pago. Se realiza transcurrido el plazo. Si son pagos a cuenta sin regularizar hasta el finalel plazo para efectuar la reclamación no comienza a correr hasta que no se efectúe la determinación del saldo.

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Incumplimiento del suministrador del deber de entrega. No supone que el suministrado pueda rescindir el contrato. Solo si se produce un sentimiento de inseguridad o falta de confianza sobre el cumplimiento de las restantes prestaciones.

La falta de pago del suministrado permite al suministrador suspender las entregas sucesivas, salvo que el suministrado acredite que se trata de una situación transitoria y garantice el pago de las prestaciones debidas y las sucesivas.

La falta de recepción de las mercancías. El suministrador puede suspender las entregas sucesivas y exigir el cumplimiento o resolución del contrato, con respecto a la prestación rehusada.

Con relación al incumplimiento del contrato, se debe tener en cuenta que cada prestación y contraprestación constituyen una unidad jurídica que se puede aislar del resto. Por lo tanto, el incumplimiento de una, no se propaga a las prestaciones que ya se han realizado. El incumplimiento de una prestación, debe permitir instar la resolución del contrato en cuanto a futuras prestaciones, cuando la parte que ha cumplido no tenga la certeza de que serán cumplidas debidamente.

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TEMA 4: CONTRATOS DE INTERMEDIACION COMERCIAL INTERNACIONAL. 4.1. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN O CONCESIÓN Como cuestión previa, es oportuno señalar cierta dificultad para concretar en la práctica del comercio internacional, el propio significado jurídico del contrato de distribución. Hay que tener en cuenta: •

Inexistencia de una ley uniforme a la que poder remitirse al formular los pactos.

Carencia de un modelo de referencia internacional obligada, con validez para todo tipo de productos o bienes.

Pluralidad de leyes nacionales usos y costumbres.

Diferentes culturas jurídicas existentes, con soluciones y consecuencias diversas a las contempladas en el contrato.

El contrato de distribución es una forma de contratación atípica, no tipificada, y por tanto, lo que va a primar es lo acordado por las partes expresamente en el contrato, en base a los principios de buena fe contractual, y autonomía de la voluntad de las partes, siempre que no sea contrario al orden público, la moral o las buenas costumbres. Existe total

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libertad de pactos entre suministrador y distribuidor y esa realidad da especial importancia al texto del contrato de distribución.

En todo caso, en el seno de la UE, existen normas que limitan la autonomía de las partes en los contratos de distribución en exclusiva. El legislativo comunitario ha establecido para este tipo de acuerdos reglas muy estrictas, cuya violación lleva consigo la nulidad del contrato e incluso penalizaciones proporcionales al volumen de negocios desarrollado. Los contratos de distribución en exclusiva, implican el dominio absoluto de una zona por parte del distribuidor y, de alguna manera, pueden conllevar restricciones a la libre competencia en dicha zona.

CONCEPTO El contrato de distribución consiste en un acuerdo mediante el cual se pone a disposición de la clientela del distribuidor-importador los bienes y servicios del fabricante-exportador, con rapidez, seguridad y garantía, sin que la mayor o menor distancia del punto de origen a su destino pueda alterar la operación, todo ello en el tiempo y ámbito territorial delimitado contractualmente Por lo general, el distribuidor suele ser una empresa independiente, o un comerciante individual que compra en firme mercancías a un fabricante o proveedor para revenderlas a terceros.

VENTAJAS E INCONVENIENTES La utilización de distribuidores organizados en una red comercial puede a veces ser más recomendable para el fabricante exportador por: •

la pertenencia de la empresa a sectores industriales que exijan un servicio de mantenimiento, o atención a los clientes, ya que la utilización de distribuidores implica continuidad en las operaciones comerciales, y suelen prestar servicio

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postventa a los clientes y contar con infraestructura logística propia en el pais en el que operan. •

El carácter complejo de los plazos y entregas de las mercancías

La frecuencia y rapidez en las entregas en destino

La dificultad del exportador para organizar y financiar en el exterior un volumen significativo de ventas.

No supone ningún coste estructural, ni asume el riesgo de impago del cliente del distribuidor,

Total libertad de pactos entre exportador y distribuidor,

Sumisión a jurisdicción mercantil ante conflictos.

Un contrato entre el fabricante y un concesionario-distribuidor local, permite al exportador centrar toda su capacidad y atención en la fabricación, delegando los riesgos financieros de la comercialización al distribuidor.

El exportador quedará liberado de: •

Los obstáculos y riesgos de la negociación de la ventas

Los obstáculos y riesgos del seguimiento de sus productos

Liberado de la prestación de servicios conexa con la venta de equipos, maquinaria o mercancías que lleven consigo un servicio postventa.

El distribuidor por lo tanto tendrá que: •

Elegir a los compradores

Promover las ventas

Fijar los precios

Dar servicio a los clientes.

Como inconvenientes, hay que señalar: •

Desconocimiento total de mercado de destino, por la relación inexistente con los compradores finales del producto, política de ventas ajena,

Concentración del riesgo de impagados a un solo cliente, caso de ser distribuidor en exclusiva. Para subsanar este efecto, se aconseja introducir una cláusula a fin de que el distribuidor informe periódicamente, del mercado en el que opera, al exportador.

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4.1.2. DIVERSAS FORMAS DE ADOPTAR LOS ACUERDOS DE DISTRIBUCIÓN. Existen 3 tipos de distribución: Distribución exclusiva, selectiva e intensiva. Dependiendo del tipo de producto, sus características, su uso o estacionalidad y su mercado, tanto por proximidad como por tamaño, condicionarán que escojamos un tipo u otro de distribución. La principal diferencia es: • La cuantía de ventas que se quiere alcanzar. • La imagen que se quiere dar al producto o servicio. • El número de puntos de venta que distribuyen un producto Con los distribuidores cabe una doble opción: exclusividad o no exclusividad. Esta modalidad exclusiva, presupone el otorgamiento de un derecho único a un solo punto de venta en un territorio contractualmente delimitado, exigiéndose como contraprestación a esta exclusividad, el cumplimiento de unos objetivos mínimos de venta. En el otro extremo nos encontramos con una modalidad autorizada, aquella que se otorga simultáneamente a diferentes puntos de venta que coinciden en un mismo territorio, con análogas condiciones de venta y precios recomendados, sin objetivos, pero con rappel o descuentos en función del volumen de compra y/o venta.

EXCLUSIVA

PRINCIPAL/SELECTIVA

AUTORIZADA INTENSIVA

Distribución a través de unos

Se selecciona un nº reducido de distribuidores

Objetivo: llegar al mayor

intermediarios que tendrán la

para que distribuyan el producto.

número de puntos de venta

exclusividad del producto

posible.

para un determinado territorio.

El

intermediario

compromete

a

no

se vender

Intermediario puede vender productos de la

Se busca: alta exposición de

competencia.

producto (estar al alcance

productos de la competencia.

del consumidor).

Suelen estar formalizados en

Requisitos: llegar a alcanzar un número de

Normalmente son productos

un contrato (fabricante-

compras mínimo.

de compra frecuente.

distribuidor) y en éste

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aparecerán las condiciones de la concesión:

Objetivos de venta. Las instalaciones requeridas por el distribuidor. El personal necesario. La formación del personal

Se comprometen a no revender tales bienes o servicios a terceros no autorizados.

4.1.3. CLÁUSULAS DE ESPECIAL ATENCIÓN TÍPICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CONCESIÓN Las obligaciones de las partes más frecuentes del contrato de concesión son las siguientes. A.-. Promoción y comercialización de los productos contractuales: •

Atraer la clientela

Prestar servicio técnico de venta y postventa.

Mantener un stock mínimo

B.- Cláusulas de control sobre el distribuidor/concesionario: •

Sobre su actividad para la salvaguardia de la calidad y prestigio de los productos.

Sobre las condiciones de los suministros

Sobre la política de servicios técnicos a la clientela

Información periódica de su cifra de ventas

Sobre la presentación y acondicionamiento del local y presentación de los productos

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C.- Cláusulas de lealtad y protección de intereses recíprocos.

D.- Cláusulas relativas a los productos contractuales. E.- Cláusulas de protección territorial F.- Cláusulas sobre los precios de reventa (la fijación de precios venta al público está prohibido). G.- Prohibición de competencia a la finalización del contrato H.- Cláusulas de garantías por vicios o defectos de los productos G.- Cláusulas relativas a los derechos de Propiedad Industrial.

Debe prestarse una especial atención en un contrato de distribución a las estipulaciones relativas a la identificación y nombramientos de las partes, la eventual falta de producción de bienes por causas ajenas al exportador, el área geográfica, objetivos de compra, pedidos y duración y extinción del contrato.

El fabricante-exportador, podrá imponer al distribuidor una serie de condiciones, como la prestación de servicios posventa, el mantenimiento de un stock de garantía de piezas de repuesto, el uso de marcas específicas o nombres comerciales, unos objetivos mínimos de compra, etc. Entre otros consejos, aplicables al contrato de distribución, debemos señalar que: •

Se debe mencionar expresamente que, si por cualquier motivo debidamente justificado, el exportador dejase de fabricar o no tuviese stock disponible no incurrirá en responsabilidad.

Hay que delimitar explícitamente las áreas geográficas de aplicación.

En referencia a los objetivos de compra, se sugiere reflejar que, con una determinada antelación al 1 de enero de cada ejercicio, el fabricante-exportador fijará los objetivos mínimos de compra que, para cada año y producto, deberá cumplir el distribuidor.

Se aconseja indicar que el exportador-fabricante se reserva la facultad de servir los pedidos en función del nivel de existencias disponibles.

La duración del contrato

Y deberían contemplarse las causas de extinción.

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4.1.4. DURACIÓN DEL CONTRATO En la práctica, y dado que el contrato de distribución tiene una vocación de estabilidad, se suele pactar unos períodos largos de duración, con un mínimo dos o tres años, suficiente para que el distribuidor pueda amortizar el conjunto de sus inversiones y susceptibles de prórrogas en caso de no mediar preaviso para la resolución. No es habitual establecer inicialmente contratos de distribución por tiempo indefinido

Salvo pacto en contrario, la duración del mismo se podría considerar de carácter indefinido, dado el esfuerzo e inversión que debe llevar a cabo el distribuidor y el espíritu de duración del contrato.

4.1.5. RESOLUCIÓN ANTICIPADA Puede resolverse anticipadamente por una de las partes y sin motivo alguno, pero si la resolución carece de fundamento, la parte que lo ha resuelto, debe indemnizar a la parte perjudicada.

No existirá derecho a la indemnización cuando haya causa justa, exigiéndose que sea un incumplimiento grave, que el mismo sea imputable a la otra parte y que la obligación incumplida sea esencial para el contrato (ej.: falta de pago, falta de suministro de los productos, retrasos continuados…).

Para resolver el contrato de distribución es necesario avisarlo a la otra parte, en primer lugar, de forma fehaciente (mediante correo certificado o burofax) y en segundo lugar, y salvo que se haya previsto en el contrato, con la suficiente antelación, es decir, cumpliendo con un plazo de preaviso razonable, el que las partes hayan pactado libremente.

En defecto de pacto, la doctrina y la jurisprudencia vienen aplicando el plazo de preaviso exigido para resolver unilateralmente el contrato de agencia, que es un plazo de un mes por cada año de duración del contrato de distribución, siendo el plazo máximo de preaviso de 6 meses y mínimo de 1 mes, aunque el contrato tenga una duración inferior al año.

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La misma indemnización por clientela que existe para el contrato de agencia, puede ser exigida en los contratos e distribución, salvo pacto en contrario, cuando el fabricante exportador resuelva unilateralmente el contrato sin causa justificada.

4.1.6. LEY APLICABLE La ley que se aplica es aquella que las partes hayan elegido de forma expresa en su contrato y siempre y cuando tenga una vinculación al mismo.

En el caso de que las partes no hayan pactado la ley aplicable en el contrato, y una de ellas tenga domicilio en la UE, será de aplicación la ley del país donde tenga su residencia habitual el distribuidor (art 4.1.b RRI), o donde se realice la prestación más característica del contrato, caso de ser aplicable el Convenio de Roma, ambos analizados en el tema anterior. Esto quiere decir que, trasladándolo al contrato de distribución, la ley aplicable, en defecto de pacto, será la del Estado en que el distribuidor desarrolle su actividad, puesto que la prestación más característica del contrato de distribución es la que desarrolla el distribuidor.

4.1.7.

LA

DISTRIBUCIÓN

EXCLUSIVA

EN

EL

DERECHO

COMUNITARIO En este tipo de concesión, el distribuidor tiene el derecho exclusivo a la comercialización y reventa de los bienes y servicios del fabricante circunscrito en tiempo y en espacio a lo pactado en el contrato. Para mantener esa situación de exclusividad se suele exigir al distribuidor unos objetivos mínimos de compra.

Si la distribución exclusiva opera en el territorio de la UE, y sea de aplicación el Derecho de la Competencia comunitario los siguientes pactos se consideraran nulos: •

La imposición de precios en la reventa

Los repartos de mercados territorios entre empresas competidoras

La limitación o control de la producción, de cara a la distribución

La opacidad de las condiciones comerciales

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No obstante este principio jurídico–comunitario de prohibiciones diversas, podrá eximirse en virtud del reglamento 1582/97. En este reglamento, se contempla la llamada« exención por categorías» a los acuerdos de distribución exclusiva, cuando se cumplan ciertas condiciones: •

Las mercancías deben ser entregadas para su venta

El fabricante puede obligarse a no vender a otros distribuidores en el territorio contractual otorgado al distribuidor exclusivo

El fabricante se compromete a no vender directamente a los consumidores finales en el territorio contractual

El distribuidor puede obligarse a aprovisionarse en su totalidad cerca de dicho suministrador

Pueden imponerse limitaciones al distribuidor respecto de vender productos de dos competidores, adquirir cantidades mínimas y asegurar un servicio postventa

Si los contratos de distribución en exclusiva contienen otro tipo de prohibiciones, se aplicaran las normas generales, siendo obligatorio solicitar una exención individual.

4.2.- EL CONTRATO DE AGENCIA Desde hace mucho tiempo el empresario y las empresas han necesitado valerse de intermediarios para poder realizar actos de comercio fuera de su establecimiento y en plazas distintas a las suyas. Este fue el origen de la COMISIÓN MERCANTIL.

En el tráfico moderno, la necesidad del empresario de actuar fuera de su domicilio es evidente. La sociedad consumista de hoy demanda productos que se producen en países lejanos, además las operaciones comerciales son cada vez más complejas y en numerosas ocasiones, requieren de técnicos y especialistas que conozcan bien su funcionamiento.

El contrato de comisión se quedo pequeño para satisfacer todas estas necesidades pero han ido apareciendo nuevas formas de colaboración que son las que hoy en día se utilizan en el tráfico empresarial, como:

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los contratos de Agencia

los contratos de Intermediación en operaciones de Comercio Exterior

4.2.1. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN EN OPERACIONES DE COMERCIO EXTERIOR Se trata de aquel contrato por el que una parte, el exportador, encarga a una persona física o jurídica (“el Intermediario”), la gestión, asesoramiento y negociación de operaciones concretas con un cliente previamente determinado que será el comprador. Una vez concluidas las operaciones, el contrato se extingue.

Las características de este acuerdo serán: •

El contrato quedará extinguido y sin eficacia alguna una vez percibido el precio de la venta por la Empresa y abonado por ésta al Intermediario, el importe de la comisión, sin que la extinción comporte ningún derecho adicional ni indemnización para el Intermediario

El mediador actúa con total independencia del que formula el encargo

No contrata en nombre propio o ajeno, se limita a poner en contacto a las partes.

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La actividad del mediador suele retribuirse solo cuando se obtiene el resultado deseado.

remuneración del intermediario es, únicamente, mediante una comisión sobre las operaciones realizadas.

4.2.2. CONTRATO DE AGENCIA Es el contrato mediante el cual una persona física o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra denominada empresario, principal o mandante, de manera continuada, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio, y a concluirlos por cuenta ajena, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

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En determinados países, sólo a través de los contactos institucionales de los agentes comerciales se puede llegar a conseguir clientes entre los organismos oficiales y las empresas públicas.

Principales inconvenientes •

El desconocimiento directo del mercado donde opera el agente y el carácter indirecto de la relación entre exportador y cliente. Para subsanarlo resulta habitual obligar contractualmente al agente comercial a que facilite información permanente del mercado en el que opera.

Es el agente comercial quien capta y da seguimiento a los clientes. Aunque jurídicamente los clientes sean del exportador (la compraventa se realiza entre exportador e importador), desde un punto de vista comercial, los clientes son del

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agente comercial. En muchas ocasiones los exportadores se limitan a servir y facturar a los clientes. •

No suelen prestar servicios posventa a los clientes (dicho servicio debe ser asumido por el exportador), ni suelen contar con infraestructura logística propia en el país en el que operan.

Al ser independientes, organizan libremente su forma de trabajar y en este punto no aceptan ni intromisiones ni controles por parte de los exportadores. En algunos países los agentes comerciales gozan de protección legal similar a la protección legal de los representantes.

Son recomendables •

Para el inicio de la actividad exportadora y con escaso conocimiento del mercado. Puede servir como paso previo de tanteo y a posteriori utilizar otra formula

Cuando los potenciales compradores son organismos administrativos o empresas públicas se hace imprescindible utilizar agentes comerciales dotados de contactos a nivel oficial.

Cuando en los productos a exportar existen grandes oscilaciones de precio, resulta recomendable utilizar negociadores ágiles y permanentes en los mercados de exportación.

Cuando los productos a exportar no requieren servicio posventa o cuando los pedidos se pueden servir directamente a los clientes, sin utilizar infraestructuras logísticas intermedias en el país de destino, resulta conveniente utilizar agentes comerciales. En sentido contrario, dado que los agentes comerciales no suelen ofrecer servicios posventa y logísticos, habría que utilizar distribuidores

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4.2.3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES OBLIGACIONES DEL AGENTE Actuar con diligencia razonable (responsable de cualquier perdida o daño que se le cause al principal por incumplimiento de esta obligación) Rendir cuentas al principal llevar contabilidad adecuada de todas las operaciones de forma precisa Facilitar toda la información disponible sobre los clientes

OBLIGACIONES DEL PRINCIPAL Pago de las comisiones

Abono de gastos e indemnizaciones al agente

Pago de comisiones de pedidos procedentes del territorio del agente en exclusiva No aceptar ni obtener beneficios Pago de comisiones de pedidos no ocultos siendo una cuestión de ética gestionados directamente por el agente empresarial como de contenido legal siendo de su territorio No divulgar información confidencial No deberá revelar a terceros información de importancia o confidencial obtenida en el ejercicio de sus funciones

DURACION DEL CONTRATO Tiempo determinado

EXTINCION DEL CONTRATO Cumplimiento del plazo pactado

Tiempo Indefinido

Denuncia unilateral de parte, mediante el correspondiente preaviso pactado, no inferior al determinado en la ley 12/92 Si no existe plazo se presume que el El preaviso será un mes por cada año de contrato es indefinido vigencia con un máximo de 6 y de 1 mes para los contratos de duración inferior al año. Incumplimiento total o parcial Quiebra o concurso de cualquiera de las partes Fallecimiento del agente.

4.2.4. CLÁUSULAS DE ESPECIAL RELEVANCIA Los principales temas a tratar en un contrato de agencia son: CLAUSULA DE DELIMITACION DE PRODUCTOS: En la que se especifican qué productos son objeto del contrato de agencia (pudiendo pactarse también la incorporación o no de nuevas líneas de productos, posteriores a la celebración del contrato)

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CLAUSULA DE MINIMO DE VENTAS: Cláusula por la que se puede resolver el contrato en caso de no alcanzar un mínimo de ventas establecido. Se trata de una cláusula en la que se faculta al principal bien a resolver el contrato, bien a ignorar la exclusividad del mismo, siempre que el agente no alcance un mínimo de ventas establecido CLAUSULA DE DELIMITACION TERRITORIAL O EN SU CASO EXCLUSIVIDAD: En la que se asigna una zona o territorio exclusivo, o no, al agente, donde promocionar los productos del principal. PACTO DE NO COMPETENCIA: Es el pacto por el cual se prohíbe al agente la promoción de productos similares a los del principal. Con la finalidad de evitar problemas futuros, se recomienda definir en el contrato con la máxima precisión qué debe entenderse como producto competidor. PACTO DE ASISTENCIA Y NO BELIGERANCIA: Pacto para proteger la titularidad de la propiedad industrial del principal, evitando que el agente pueda registrarla a su favor.

Entre otros aspectos que hay que fijar en un contrato de agencia, se encuentran: 

Derechos y obligaciones de las partes.

 Comisiones, devengo de las mismas, plazos y formas de pago  Causas de resolución anticipada e indemnizaciones

EL

CONTRATO

DE

AGENCIA

EN

LA

UNIÓN

EUROPEA.

DIRECTIVA 86/653 La ley española que regula el Contrato de Agencia, Ley 12/92 de 27 de mayo de 1992, en su desarrollo de la Directiva comunitaria CEE 653/86 de 18-12-1986, regula los derechos y obligaciones de las partes y los efectos de la extinción del contrato, otorga a los agentes comerciales algunos mecanismos de protección legal especial frente a sus principales, como, por ejemplo: •

Derecho del agente a percibir indemnización a la finalización de contrato por creación de clientela (Art. 28), tanto para contratos de duración determinada, como indeterminada

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Derecho del agente a percibir indemnización por perjuicios ocasionados a raíz de resolución anticipada del contrato (Art 29).

Plazo máximo de 15 días para que el principal comunique al agente la aceptación o rechazo de los pedidos cursados por el agente (Art. 10.3).

Derecho del agente a percibir comisión (si actúa como agente en exclusiva) respecto de cualquier pedido que se concluya en su zona, aunque el agente no haya intervenido de ninguna manera en la operación (Art 12.2).

Plazo máximo en la liquidación de comisiones al agente (no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se haya ejecutado la venta) (Art. 16).

Plazo máximo de 2 años (desde fin de contrato) del pacto de no competir a cumplir por el agente comercial a la finalización del contrato (Art 20.2).

La Ley 12/92 diferencia claramente al agente comercial del resto de figuras más o menos próximas. Es de carácter imperativo por lo que se refiere a la mayoría de sus disposiciones por lo que su aplicación no puede ser excluida por la voluntad de las partes. De recogerse en un contrato de agencia alguna cláusula que elimine o límite alguno de los citados mecanismos de protección, dicha cláusula deberá tenerse por no puesta

La Directiva Comunitaria implica que el contrato de agencia tenga una regulación prácticamente uniforme en todos los países comunitarios.

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TEMA 5: CONTRATO DE FRANQUICIA 5.1. CONCEPTO Y ASPECTOS BASICOS La Franquicia es un acuerdo para la comercialización de productos y/o servicios, basado en una colaboración estrecha y continua, entre empresas diferentes y jurídicamente independientes. Por este sistema el empresario que ha desarrollado el negocio (franquiciador) cede a otra (franquiciado), el derecho de llevar el negocio de acuerdo con el modelo que ha desarrollado, la explotación de la franquicia, a cambio de una contraprestación económica. Este acuerdo permite al franquiciado: Utilizar el nombre comercial, productos y/o servicios del franquiciador, una denominación o rótulo común, modelos, diseños, rótulos, derechos de autor, patentes y una presentación uniforme de los locales y/o medios de transporte, etc. Tener acceso a la experiencia desarrollada por la empresa y al sistema de negocio que ha permitido al franquiciador tener éxito así como a y la prestación de ayuda técnica comercial durante la vigencia del acuerdo

Franquiciador

Contrato know-how

Royalties

Formación inicial Servicios de asistencia

Derechos de Franquiciados Ventas

Ingresos

Clientes - mercado Sistema de franquicia 56


Sin embargo, su redacción requiere alta especialidad y experiencia, no sólo por el carácter muy técnico de esas áreas, sino por la inexistencia de convenios tipificados en las diferentes legislaciones nacionales como contratos de franquicia Por tanto, en la práctica internacional resultará más válido y efectivo un contrato detallado en el que se estructuren con el máximo detalle posible todos los intereses y relaciones entre el franquiciador y el franquiciado. Avalaría también esta recomendación la propia duración larga del contrato, donde es habitual una primera etapa de cinco años.

A efectos prácticos y orientativos, es importante resaltar los aspectos básicos en todo contrato de franquicia.

Exclusividad territorial. Puede existir exclusividad que es lo normal, o no, tanto para el franquiciado como para el franquiciador. Territorio del franquiciado. Duración del contrato y condiciones de renovación. Se dan algunos casos de duración indefinida. Muchas franquicias de servicios oscilan entre diez y veinte años. Podría estimarse como cifra habitual una media general de cinco años. Objetivo de ventas. Mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado. Suministros. Fijación del precio de los productos que suministra el franquiciador. Derechos que concede el franquiciador. Licencia de marca, prestaciones de know-how, contenido y descripción, condiciones de publicidad y, en su caso, asistencia técnica. Pagos del franquiciado. Derecho de entrada y royalties según el tipo de franquicia. Obligaciones de ambas partes y confidencialidad

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Condiciones de cesión y transferencia. Término y resolución del contrato. Solución de litigios

5.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES Es fundamental la relación de un detallado y amplio convenio entre las partes. No se puede olvidar que los franquiciados son empresarios y propietarios de su negocio. Su actuación es jurídicamente independiente del franquiciador, por lo que los lazos y vínculos entre ellos son puramente contractuales. El franquiciado puede resultar la parte más débil de la relación. A este competerá, por tanto, tomar toda la información y precauciones antes de la firma. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR ADJUDICAR EL DERECHO DE EXPLOTACION SUMINISTRARLE AL FRANQUICIADO EL KNOW-HOW, LAS TECNICAS E INSTRUCCIONES Y EL SISTEMA PARA OPERAR OTORGARLE AL FRANQUICIADO EXCLUSIVIDAD TERRITORIAL OTORGARLE AL FRANQUICIADO LICENCIA PARA LA UTILIZACION DE

NOMBRES,

MARCAS ECT. PROPORCIONARLE MANUALES OPERATIVOS O DE FUNCIONAMIENTO QUE CONTENGAN UN

DETALLE

DE

LOS

SISTEMAS

Y

PROCEDIMIENTOS

DE

OPERACIONES

DE

LA

FRANQUICIA PROPORCIONARLE ESPECIFICACIONES DE RELACIONES CON TERCEROS, CLIENTES, PUBLICIDAD, PROMOCION, DISEÑO Y EQUIPAMIENTO DEL LOCAL O LOCALES, PAUTAS CONTABLES, CURSOS DE CAPACITACION DEL PERSONAL, SEGURO DE LOS BIENES, ATENCION AL PUBLICO SUMINISTRARLE PRODUCTOS Y SERVICIOS LIMITAR O VETAR LA ELECCION DE LOS LOCALES ACTOS DE FISCALIZACION O CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES PACTADAS EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA ESTABLECER CONDICIONES PARA LA REVOCACION O EXTINCION DEL CONTRATO APORTA IMAGEN DE LA MARCA APORTA PRODUCTO, SISTEMA O SERVICIO DISTINTIVO, PROBADO Y QUE ES RENTABLE APORTA UN PLAN COMERCIAL PARA EMPEZAR EL NEGOCIO

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APORTA UNA FORMACION INICIAL APORTA MEJORA CONTINUADA DEL NEGOCIO PARA MANTENERSE COMPETITIVO APORTA ASISTENCIA CONTINUADA AL FRANQUICIADO DURANTE LA VIGENCIA DEL CONTRATO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO PAGARLE AL FRANQUICIANTE UNA TASA INICIAL, CANON O DERECHO DE ENTRADA POR ENTRAR EN LA CADENA, ADQUIRIENDO EL DERECHO DE UTILIZACIÓN DE FRANQUICIA PAGARLE AL FRANQUICIANTE UNA REGALIA PERIODICA O ROYALTIES FIJOS O PROPIRCIONALES A LAS VENTAS, CALCULADA EN FUNCION DE LA VENTA BRUTA DEL NEGOCIO FRANQUICIADO. EL CANON CUBRE EL DERECHO A UTILIZAR LA MARCA Y LAS

TECNICAS

TRANSMISION

DEL DEL

FRANQUICIADOR, KNOW-HOW,

LA

LA

EXCLUSIVIDAD

ASISTENCIA

AL

TERRITORIAL,

LANZAMIENTO

Y

LA LOS

ROYALTIES, LOS SERVICIOS Y ASISTENCIA PERMANENTE. AJUSTARSE A TODAS LAS INSTRUCCIONES DE COMERCIALIZACION Y TECNICAS DEL FRANQUICIANTE, ES DECIR SEGUIR UNA DISCIPLINA DEL GRUPO, AL SER UN SISTEMA BASADO EN LA COOPERACION Y CONFIANZA, EL FRANQUICIADO DEBE ADOPTAR LAS DIRECTRICES E INSTRUCCIONES DEL FRANQUICIADOR. ADQUIRIR LA LICENCIA DE UTILIZACION DE NOMBRE, MARCA ECT. GUARDAR LA DEBIDA CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO DE TODA LA INFORMACION SUMINISTRADA POR EL FRANQUICIANTE SATISFACER LOS PORCENTAJES OPORTUNAMENTE CONVENIDOS PARA LAS CAMPAÑAS PUBLICITARIAS DAR INTERVENCION AL FRANQUICIANTE EN LA ELECCION DEL LOCAL O LOCALES DONDE SE VA A ESTABLECER LA FRANQUICIA APORTES PARA LA ELECCION Y PUESTA EN MARCHA DEL LOCAL AJUSTAR EL SISTEMA INFORMATICO Y CONTABLE A LOS REQUERIMIENTOS DEL FRANQUICIANTE DAR CUMPLIMIENTO A LA NORMATIVA VIGENTE QUE REGULE LOS DISTINTOS ASPECTOS QUE HACEN OPERATIVA A LA FRANQUICIA MANTENER EL ESQUEMA DE ATENCION AL PUBLICO NO CEDER NI SUBFRANQUICIAR ABSTENERSE DE SEGUIR UTILIZANDO EL NOMBRE O LA MARCA UNA VEZ CONCLUIDA LA RELACION CONTRACTUAL

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TEMA 6: JOINT VENTURES

6.1. ACUERDOS DE COLABORACIÓN Frente al proceso de internacionalización clásico se vienen abriendo nuevas formas basadas en acuerdos de cooperación entre empresas. Con ellos se permite una entrada más rápida y flexible a mercados supranacionales, facilitando el proceso de internacionalización de la pequeña o mediana empresa. Los acuerdos internacionales facilitan unas veces, la ampliación de las ventas como consecuencia de la apertura de nuevos canales de distribución, otras, permiten compartir riesgos y en ocasiones, gracias a ellos se pueden cumplir con los exigentes requisitos que algunos países imponen a las empresas extranjeras. Estamos, pues, ante una modalidad contractual compleja, atípica y sin regulación legal uniforme. Una de las modalidades más comunes de este tipo de acuerdos son las Joint Venture internacionales.

6.2. JOINT VENTURES La Comisión Europea define la Joint Venture en términos muy amplios: “una empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas que son económicamente independientes la una de la otra”.

Se las conoce también como empresas de “riesgo compartido”, empresas mixtas, sociedades mixtas, empresas conjuntas... mas su finalidad es común: la unión de esfuerzos con el fin de conseguir objetivos que de una forma individual serían de difícil consecución.

Se pone en común conocimientos, la experiencia, y los medios de varias empresas para reducir la competencia y poder estar presentes simultáneamente en varios mercados. Así, una empresa española puede valerse de la capacidad de comercialización de una empresa extranjera para introducir sus productos en el país de la segunda y a cambio ésta se valdrá a su vez de la capacidad de comercialización de la empresa española para colocar sus productos en España.

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Las Joint Venture o empresas conjuntas constituyen uno de los principales mecanismos de cooperación entre empresas para internacionalizar su actividad y no son exclusivas de grandes proyectos. Normalmente, el principal motivo que lleva a las empresas a constituir una Joint ventures es compartir costes y riesgos de los proyectos que de lo contrario estarían más allá del alcance de una sola. Este tipo de “alianzas” son muy utilizadas a nivel internacional, sobre todo en aquellos negocios en los que hay necesidad de fuertes inversiones iniciales para comenzar un proyecto que reportará beneficios a largo plazo.

Para las pequeñas y medianas empresas, la Joint ventures ofrece una oportunidad de actuar de forma conjunta para superar barreras, incluyendo barreras comerciales en un nuevo mercado, o para competir en el actual. Es muy habitual, por tanto, encontrar la creación de joint ventures para acceder a mercados extranjeros que requieren de importantes inversiones y de un know-how específico del país en el que se intenta entrar. Por ello, lo más recomendable, es acceder al nuevo mercado con un socio local capaz de proporcionar un cierto conocimiento la cultura y del funcionamiento de su economía.

6.3.

LAS

DISTINTAS

FORMAS

DE

COLABORACIÓN

EMPRESARIAL El objetivo de una Joint ventures puede ser muy variado, desde la producción de bienes o la prestación de servicios, a la búsqueda de nuevos mercados. Se desarrollará durante un tiempo limitado, con la finalidad de obtener beneficios económicos. Las modalidades de colaboración son diversas. Pueden existir dos empresas de nacionalidades distintas que se unen para desarrollar una actividad común o podemos estar ante dos empresas extranjeras que acceden asociadas a un nuevo mercado. La modalidad más generalizada es que la empresa extranjera se una a la local para constituir una nueva sociedad. Las dos empresas compartirán el control de la sociedad. No existen requisitos formales específicos. Las empresas pueden firmar un contrato de colaboración o constituir una Unión Temporal de Empresas o incluso una sociedad, normalmente sociedad anónima, participada por ambas. Es necesario, sin embargo, un compromiso a largo plazo, y también es característica de la Joint ventures el que las empresas sigan siendo independientes (no estamos ante una fusión o ante una absorción).

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La Joint venture supone un negocio más dentro de cada una de las empresas o personas que la forman y sus beneficios o pérdidas reportarán en la cuenta de resultados de cada uno en función de la forma jurídica con la que se haya estructurado la Joint venture.

LA CONSTITUCIÓN DE UNA EMPRESA EN EL PAÍS DE ACOGIDA

Es una modalidad que implica la constitución de una empresa común, con personalidad jurídica propia, pero controlada por las mimas, para llevar a cabo una actividad determinada. Se crea, así, una sociedad nueva e independiente si bien subordinada a través del control que puedan ejercer los accionistas. Supone, la suma de diversos contratos; 1.- Acuerdo de base en el que se concierta la futura constitución de una sociedad gestora y la forma de control de la misma. 2.- Constitución de la sociedad Joint ventures, propiamente dicha, con fijación de su forma jurídica, régimen de participación, forma de control, objeto social y demás elementos fundamentales para la creación de la sociedad. 3.- Firma de diversos contratos (acuerdos posteriores al acuerdo central).

Las fórmulas jurídicas que generalmente más se utilizan para servir de vehículo a una Joint-ventures son la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, por este orden.

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Para el éxito de la Joint-ventures, suele ser fundamental descubrir aquellas metas de los socios que permanecen en la misma, lo que se podrá lograr siendo diligente con las negociaciones así como investigando la evolución de los negocios del potencial socio. La elección correcta del socio es también imprescindible para éxito de la operación de Joint-venture. Es, por tanto, crucial seleccionar a un socio con capacidad financiera, y estudiar su solvencia, su política de crecimiento e inversión, y las líneas de investigación necesarias para la viabilidad del proyecto.

VENTAJAS DE LOS JOINT VENTURE AUMENTO DEL PROCESO PRODUCTIVO Y LA CONSECUENTE GENERACION DE EMPLEO FACILITANDO LA SUSCRIPCION A NUEVAS TECNOLOGIAS, CONOCIMIENTOS, PATENTES Y MARCAS CON LA CONSECUENTE MEJORA EN LAS FORMAS Y PROCESOS DE PRODUCCION. SE FACILITA, ASI, EL ACCESO AL CAPITAL Y AL MERCADO INTERNACIONAL

LA INCORPORACION TECNOLOGIA AL PAIS EN EL CUAL SE DESARROLLA EL JOINTS VENTURES, Y SE TRATA DE TECNOLOGIA ALTAMENTE COMPETITIVA Y CON VIGENCIA A LARGO PLAZO

COMPARTIR RESPONSABILIDADES PARA HACER FRENTE A UN PROYECTO QUE NORMALMENTE SUPERE EL MERCADO DE CADA UNO DE LOS SOCIOS POR SEPARADO PARA ATENDER UNA NUEVA DEMANDA MECANISMO UTIL PARA INTRODUCIRSE EN EL MERCADO DEL TERCER MUNDO EN LOS QUE ES MUY DIFICIL HACER NEGOCIOS SIN LA PARTICIPACION O APROBACION DEL GOBIERNO OFICIAL.

DESVENTAJAS DEL JOINT VENTURE GRAN INVERSION DE CAPITAL Y RECURSOS DE GESTION PUEDE EXISTIR CONFLICTOS ENTRE LA EMPRESA LOCAL Y LA EMPRESA INTERNACIONAL EN CUANTO A PRIORIDADES Y ESTRATEGIAS. PARA EVITAR ESTO, LA MEJOR PREVISION ES LA REALIZACION DE UN CONTRATO INTERNACIONAL

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TEMA 7: LA SOLUCION DE LITIGIOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 7.1. INTRODUCCIÓN Las dos fórmulas más utilizadas para la solución de los conflictos en el comercio internacional son los Tribunales de justicia y el arbitraje.3

El Arbitraje es un procedimiento nacido de la voluntad de las partes para la solución de presentes y/o futuras controversias, surgidas en el marco de contratos y acuerdos, por el que renuncian acudir a los tribunales de justicia, y se comprometen a cumplir la decisión o laudo, dictado por un tercero -el árbitro/s-, elegido/s de común acuerdo por las partes, o en su defecto, designado por la corte o institución arbitral a la cual se han sometido. Es una institución jurídica, contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Es la vía más generalizada entre los operadores internacionales. La eficacia y reconocimiento de la institución hay que encontrarla en el Convenio de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y ejecución de sentencias arbítrales extranjeras, firmado en Nueva York en 1958: el Convenio garantiza que los laudos, dictados por árbitros independientes y expertos, sean reconocidos y ejecutados en más de 140 países de los cinco continentes..

Existen varios tipos de arbitraje cuya elección, en cualquier caso, corresponderá a las partes. Arbitraje de equidadLos árbitros deciden la cuestión litigiosa según su leal saber y entender. Arbitraje de derechoLos árbitros deciden la cuestión litigiosa con sujeción a derecho, estipulado por las partes, o en su defecto, fijado por el árbitro en función del contrato, o de los usos y costumbres que sean de aplicación en su caso Arbitraje institucionalse remite a una institución arbitral que gestiona el procedimiento según su reglamento. 3

Se recomienda consultar el Glosario para mayor comprensión del tema

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Arbitraje ad hoc procedimiento elaborado por el árbitro conjuntamente con las partes, sin apoyo institucional directo, salvo pacto en contrario.

El marco legal del arbitraje internacional en España es la Ley 60/ 2003,

de 23 de

diciembre, en vigor desde el 26 de marzo del 2004, verdadera ley con vocación internacional, que sigue a la Ley Modelo de 1985 de UNCITRAL cuya contribución a la armonización del derecho arbitral internacional es innegable. Ha sido modificada por la ley 11/2011 de 20 de mayo, que introduce varias reformas en materia de arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. CLAVES DEL PROCESO La internacionalización de las empresas ha favorecido el incremento de casos que se resuelven por la vía arbitral y ello porque la misma ofrece algunas ventajas muy competitivas en un contexto globalizado.

Lo más recomendable a la hora de establecer un arbitraje internacional es designar como corte arbitral o árbitro a un país neutral, diferente a los de las partes implicadas, para garantizar que ninguna de ellas tenga una posición dominante. Una vez designado, hay que establecer el número de árbitros que participarán en el proceso, pudiendo ser uno, tres o cinco, según la cuantía o complejidad del asunto4. Como institución jurídica basada en el acuerdo de voluntades, las partes pueden estipular:     

El convenio o cláusula arbitral e institución que administre el procedimiento. El tipo de arbitraje. El número, cualificación, y nacionalidad de los árbitros (flexibilidad procesal). La forma de su nombramiento. El idioma/s a utilizar por las partes, los árbitros, y eventuales peritos y su designación.  La sede o lugar del arbitraje, con independencia de otros lugares en donde se deban practicar todo tipo de pruebas.  La ley o norma jurídica aplicable.  Quién deberá pagar los gastos y en qué proporción, entre otras cuestiones de interés práctico. Para las empresas, supone una mayor rapidez en la resolución de los litigios, con unos costes contenidos y previamente conocidos por las partes; con árbitros expertos e independientes, con la mentalidad propia de los empresarios, que resuelvan de forma 4 No existen límites exactos pero, a titulo de mera orientación, bien podría decirse que para importes no superiores a 100.000 euros, sin gran complejidad, bastaría con un árbitro, mientras que para asuntos más complejos o de más cuantía, ya deberíamos plantearnos la designación plural de árbitros.

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ágil y confidencial el conflicto en cuestión, con garantías y seguridad jurídicas y teniendo los laudos que dictan los árbitros, la misma eficacia, validez y firmeza que una sentencia judicial5.

El éxito del arbitraje comercial internacional se basa en adaptarse a las exigencias de los operadores e inversores al nuevo derecho económico internacional.

7.2. CONTENIDO DE LAS CLAUSULAS ARBITRALES La primera recomendación es la sencillez. En muchas ocasiones agregar demasiados elementos puede llevar a controversias adicionales entre las partes. Por ello, un buen punto de partida es el utilizar las cláusulas modelo de las cortes de arbitraje, que contienen los elementos esenciales e incluirlas literalmente.

Las partes pueden acordar el sometimiento al arbitraje antes de iniciar la relación comercial, mediante la inclusión de un convenio arbitral, o una vez surgido el conflicto.

5

En España la demanda de reconocimiento y ejecución de laudo extranjero deberá presentarse ante los Tribunales Superiores de Justicia cuya decisión no cabrá recurso alguno.

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7.3. DIFERENCIAS ENTRE ARBITRAJE Y JURISDICCION ORDINARIA Tabla comparativa entre sistema judicial, arbitraje y mediación

TRIBUNALES

ARBITRAJE

MEDIACION

Sistema general

Voluntario y excluyente

Juez predeterminado por la ley

Elección por las partes del árbitro/s

Voluntario No excluyente. Posibilidad de acudir a otros métodos a falta de acuerdo Elección por las partes del mediador/s

Procedimiento judicial estandarizado. Rigidez, lentitud Publicidad del proceso. Confidencialidad.

Juez dirige el procedimiento

Flexibilidad, rapidez Privacidad, confidencialidad, neutralidad

Las partes junto al árbitro/mediador dirigen y participan en el procedimiento

Imposibilidad inicial determinación del coste Cuantías predeterminadas desde el inicio

Dicta medidas cautelares

Dicta medidas cautelares en cooperación con la judicatura

No previsto

Plazos indeterminados

Plazo general 6 meses más 2 de prorroga

No hay plazo. Brevedad

Sentencia recurribles. Ejecutables solo en última instancia

Única instancia sin apelación. Laudo definitivo, irrevocable, directamente ejecutable

Acuerdo de mediación ejecutable siempre que se formalice en escritura publica

Escasa cobertura de Convenios que garanticen la ejecución forzosa de la sentencia (salvo ejecuciones intracomunitarias)

Amplia cobertura de Convenios que respaldan. Convenio de Nueva York de 1958. Ejecución forzosa

Ejecución forzosa del acuerdo intracomunitario

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Fases del arbitraje

7.4. ASPECTOS PRÁCTICOS: La experiencia demuestra que un pacto indicando que el arbitraje será llevado en dos idiomas, encarece los costos del arbitraje y puede significar que el mismo se demore en el tiempo, pues será necesario traducir los documentos y escritos y contar con intérpretes.

También es de vital importancia determinar la ley aplicable al procedimiento. Ello es relevante a efectos de la ejecución del laudo dado que, en virtud de la reserva de reciprocidad con que la mayoría de los países ratificaron la Convención de Nueva York, el régimen de ejecución establecido en la misma sólo es aplicable respecto de laudos dictados en países que hayan ratificado dicha Convención, y además la sede del arbitraje también determinará el sistema judicial al que estará eventualmente sujeto éste.

El apoyo de la judicatura es vital para la eficacia del arbitraje, colaborando para la práctica de determinadas pruebas, que por sí mismo el árbitro no podría realizar, tales como la puesta en marcha de medidas cautelares adoptadas por el árbitro,

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control jurisdiccional del laudo, reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, o para la designación judicial del árbitro, y/o por falta de acuerdo entre las partes.

Es conveniente señalar cuál será el derecho aplicable a la controversia, ya que si no será el árbitro o tribunal arbitral quien lo haga. Debe tenerse presente en todo caso que en los contratos internacionales, además del derecho elegido por las partes como derecho de fondo, tienen fundamental importancia las prácticas y usos del sector empresarial al que se refieran el contrato y sus términos. Además, en ciertos casos puede que ninguna de las partes quiera que el contrato se rija por el derecho de la otra parte, y prefieran que el contrato se rija por la equidad o por la “Lex Mercatoria” (Derecho comercial internacional), lo que habrá que valorar en cada caso.

A diferencia del arbitraje de derecho, en virtud del cual el árbitro dicta el laudo al amparo de una concreta legislación, en el arbitraje de equidad el árbitro dicta el laudo según su sentido de la justicia y equidad para el caso concreto que se le presenta. En la práctica, es aconsejable estudiar si la legislación española o la del país de residencia de la contraparte nos es perjudicial en caso de conflicto o incumplimiento. Si es así6, conviene concertar un arbitraje de equidad, opción que en ningún caso se podría dar si escogemos un tribunal de justicia, el cual deberá aplicar siempre una legislación en particular.

Las estadísticas reflejan un mayor porcentaje de cumplimiento voluntario de los laudos que de las sentencias. En este sentido, parece que cuando las partes voluntariamente se han sometido a un arbitraje les cuesta más incumplir una decisión de un árbitro al que han encomendado la resolución. CLÁUSULAS TIPO: Convenio Arbitral Tipo de la Corte Española de Arbitraje7 Toda controversia que haya surgido o pueda surgir respecto del presente contrato o de un acuerdo, se resolverá definitivamente, mediante arbitraje administrado por la Corte Española de Arbitraje, de acuerdo con su Reglamento y Estatuto, a la que se encomienda la administración del arbitraje y, el nombramiento del árbitro o de los árbitros.

6

Como sucede en Estados Unidos o los países del Caribe cuyas legislaciones conceden indemnizaciones muy elevadas a distribuidores o agentes en caso de terminación del contrato 7 Para mayor información consultar https://www.camaras.org

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Convenio Arbitral Tipo de la CCI8 “Todas las desavenencias que se deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de la CCI, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento”.

CONCLUSIÓN No hay un único criterio que recomiende escoger el arbitraje y descartar los tribunales de justicia. Lo conveniente es estudiar cada caso concreto, y examinar detenidamente la redacción de la cláusula contractual que decida la resolución de litigios. Cualquier litigio se va a traducir en gasto, alejándonos de nuevo del único objetivo que todos deberíamos perseguir: obtener beneficios. En consecuencia cabe preguntarse si no es mejor que, en caso de conflicto, éste no lo resuelva ni un juez ni un árbitro, sino uno mismo. Es por esto que debemos apostar sin ningún género de dudas, aplicando la vieja máxima, por la prevención antes que la cura y la negociación va a ser nuestra mayor aliada, permitiéndonos no sólo dirigir la resolución del conflicto, sino también mantener unas buenas relaciones entre las partes.

Se está abriendo paso todo el sistema de la llamada “justicia alternativa”, que incluye además del arbitraje, otras vías como la mediación, imponiéndose más flexibilidad también desde el punto de vista jurídico.

7.5 MEDIACIÓN MERCANTIL Los asuntos transfronterizos son extraordinariamente complejos a causa de las diferentes leyes que pueden ser aplicables y a las jurisdicciones nacionales que pueden ser competentes,

así como a cuestiones prácticas como el elevado coste de los

procedimientos o las barreras lingüísticas para los litigantes.

En la Unión Europea, dentro del objetivo de creación de un Espacio judicial europeo de libertad, seguridad y justicia se ha prestado especial atención tanto a la instauración como al desarrollo de distintos métodos de resolución de conflictos alternativos a la vía judicial, entendiendo que el derecho de acceso a la justicia no sólo abarca el acceso a la vía judicial, sino también a estos distintos procedimientos extrajudiciales de resolución de litigios, conocidos por sus siglas en ingles como ADR (Alternative Dispute Resolution).

8

https://www.lcia.com

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El interés promovido en el ámbito de la Union Europea, la desjudicializacion de determinados tipos de conflictos, (no olvidemos que la utilización de este método ha supuesto un descenso en la litigiosidad en prácticamente todos los países que la han implantado) y la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a esta técnica, concluyó con la promulgación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos, con el objetivo de crear en todos los Estados miembros un mecanismo eficaz que permitiese avalar los servicios de mediación, y que al mismo tiempo, garantizase la flexibilidad y autonomía de las partes, con el fin de que éstas alcanzasen acuerdos que resolviesen sus conflictos y que pudieran ser también ejecutados. Todo ello, sin perjuicio de que los interesados, caso de no alcanzar un acuerdo, pudieran acudir a la vía judicial o a un arbitraje posterior para defender sus respectivos intereses.

Con esta Directiva se daba respuesta a una realidad evidente, caracterizada no sólo por la intensificación del tráfico jurídico entre empresas y particulares domiciliados en los Estados Miembros, sino también al ingente número de causas pendientes en los tribunales, ya totalmente desbordados y ralentizados, ofreciendo nuevas formulas para su resolución, teniendo en cuenta que en multitud de ocasiones este tipo de controversias pueden ser conducidas de un modo simplificado y directo, evitando con ello dilaciones innecesarias.

La mediación, pese a la falta de tradición en nuestro país, ha funcionado con éxito en otras culturas donde se ha implementado desde hace varios años, con base en la autonomía de la voluntad de las partes y generalmente, bajo protocolos de actuación o códigos de conducta. Al contrario que el arbitraje, la mediación no está ni mucho menos consolidada en nuestro país, ni siquiera es del todo conocida a nivel general. La promulgación de la Ley 5/2012 de 6 de julio de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, traspone al ordenamiento jurídico español la mencionada Directiva 2008/52/CE, que regula tanto las mediaciones internas como las transfronterizas.

Al respecto es posible plasmar unas cuantas reflexiones.

La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos extrajudicial y privado, no adversarial y absolutamente voluntario, en el que las partes intentan resolver sus

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diferencias y encontrar una solución a su conflicto con la ayuda de un tercero imparcial, independiente y ajeno que actúa como conductor del proceso. El tercero, como facilitador, dirige el procedimiento ayudándoles a considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuamente consensuado que se ajuste a sus necesidades, acuerdo, que podrá ser elevado a escritura pública ante notario español, convirtiéndose en titulo ejecutivo, con el mismo valor vinculante que una sentencia judicial o un laudo arbitral.

Es cierto que se pueden encontrar ciertas similitudes con el arbitraje, sobre todo en lo referente a la flexibilidad de ambos procedimientos y en mayor medida a la exigencia de confidencialidad existente. Sin embargo, el hecho que la decisión final sea adoptada por las propias partes y no por el árbitro, unido a los costes reducidos de la mediación - muy inferiores a los del arbitraje -, y a la rapidez con la que se puede solventar la disputa, suponen entre ambos una diferencia considerable. El procedimiento debe ser sencillo, ágil, eficaz y económico, inspirado en la informalidad y en la autoorganización.

Ahora bien, si el resultado de la mediación no termina en acuerdo, siempre cabe la posibilidad de acudir a un procedimiento judicial o arbitral. No es excluyente, es una opción más para que las partes puedan solucionar sus problemas.

Es evidente que en el ámbito mercantil y en materia contractual, es muy importante prever cómo se resolverán las controversias. Así las partes con carácter previo al conflicto, pueden elegir someterse a una mediación incluyendo en su contrato una cláusula o convenio de mediación. Del mismo modo que los contratantes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden elegir un determinado foro competente o el derecho sustantivo aplicable a la relación jurídica o acogerse a la institución del arbitraje, su elección voluntaria, fruto de la negociación, permitirá que las controversias futuras que potencialmente pudieran surgir de su relación jurídica intenten ser resueltas, en primer lugar, mediante a este mecanismo e intentar lograr un acuerdo de manera consensuada; acuerdo que tendrá más posibilidades de ser cumplido porque precisamente ha sido pactado entre ellos en base a sus intereses y necesidades.

Para evitar cualquier posible situación que pudiera dar lugar a cláusulas no aplicables, en el supuesto de que las partes decidan incluir la mediación como elemento preventivo en

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su relación contractual, y a tal efecto elijan un centro concreto, la cláusula del mismo deberá copiarse literalmente9, tal y como sucede en los convenios arbitrales. Es también factible pactar cláusulas mixtas de mediación y arbitraje. Nos referimos a las denominadas “clausulas en escala”, donde la mediación, en ausencia de acuerdo, va seguida de un arbitraje. Es una formula conveniente y atractiva para aquellos que quieren evitar acudir a un procedimiento judicial, ya que intentada esta sin éxito, se podrá recurrir a un arbitraje posterior, siempre y cuando, árbitro y mediador sean personas distintas. Otra fórmula tradicional consiste en la redacción de un compromiso de mediación para un conflicto ya existente, en el que las partes aceptan someterse a un mediador determinado u organismo concreto, para que lo gestione.

Por último, conviene referirse a la denominada mediación intrajudicial, como posibilidad de las partes en un procedimiento judicial ya abierto, de realizar un intento de mediación en el que lograr un acuerdo legítimo y no contrario a derecho, que podrá ser homologado por el juez que esté conociendo de la controversia. Así la vía de acceso a la mediación intrajudicial podrá venir tanto a instancia de parte, como del propio juzgador, quien puede si lo estima conveniente, sugerir la derivación al procedimiento e instarlas, en mayor o menor medida, a que intenten lograr un acuerdo.

Quiere esto decir, que se configura no solo como un método alternativo, sino complementario, dotado de unos principios básicos configuradores tales como la imparcialidad, la confidencialidad, la neutralidad, la simplicidad del procedimiento, el coste reducido, la rapidez, y la eficacia del acuerdo ya que se convierte en titulo ejecutivo a través de su protocolización por el notario español, o bien a través de su homologación judicial caso de las mediaciones intrajudiciales. De este modo, se permite la ejecución forzosa, en el supuesto de incumplimiento por alguna de las partes, sin necesidad de iniciar ningún otro procedimiento y con muchas menos trabas, lo cual en el ámbito de las

9

Ejemplo de clausula-tipo genérica: “Toda controversia, diferencia o reclamación que surja del presente contrato y de toda enmienda al mismo o relativa al presente contrato, incluyendo, su formación, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento o resolución, así como las reclamaciones extracontractuales, serán sometidas a la mediación de conformidad con el Reglamento del Centro ---------------------. La mediación tendrá lugar en Madrid. El idioma que se utilizara será ..…”

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mediaciones transfronterizas y en aras a dotarle de mayor seguridad jurídica, significa una ventaja extraordinaria.

7.6 RECOMENDACIONES DE LOS METODOS DE RESOLUCION EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS. Las partes pueden elegir cualquiera de estos dos mecanismos con carácter previo al conflicto, renunciando acudir a un procedimiento judicial, e incluyendo una cláusula en su contrato internacional, estipulaciones que incluso pueden ser mixtas combinando la utilización de ambos métodos, tal y como señalábamos en un principio. En este caso, de manera voluntaria y previo acuerdo, se comprometen a someter a mediación y/o arbitraje las controversias futuras que pudieran surgir de su relación comercial. No hay que olvidar que los empresarios son los más interesados en preservar la facultad de cooperar con sus clientes y proveedores, dando preferencia a la búsqueda de una solución negociada, por ejemplo, en una inicial mediación. Intentada esta sin éxito, no hay inconveniente en recurrir a un arbitraje posterior. También es posible someterse a estas técnicas iniciado ya el conflicto. Es aconsejable recurrir a clausulas modelo de alguna institución especializada que se encargue de la gestión de estos métodos, en las que únicamente habrá que añadir el idioma y sede del arbitraje o mediación. En este supuesto habrá que estar a lo indicado por su reglamento de funcionamiento, documento que, previa aceptación por las partes, establece el conjunto de reglas aplicables y les orienta sobre su inicio y desarrollo. Igualmente hace posible conocer a priori el coste de los honorarios de árbitros o mediadores, mediante un calculador de honorarios, que serán normalmente sufragados a partes iguales. Su campo de acción es muy amplio, abarcando cualquier materia de libre disposición para las partes, posibilitando solventar cuestiones complejas, desde contratos de cooperación científico técnica,

o intermediación comercial, I+D, transferencia de

tecnología, compraventa, financiación, franquicia, inversiones, a la impugnación de acuerdos intrasocietarios.

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FASES EN LA MEDIACION

7.7 RESOLUCION DE CONFLICTOS ON LINE En este contexto, en el que es incuestionable la tendencia de las empresas que operan en el exterior a utilizar la Red en sus actividades comerciales, es también posible el desarrollo de ambos métodos a través de medios electrónicos, ODR (On line Dispute Resolution), lo cual supone un cambio en la forma de las actuaciones arbitrales. Reduce costes, evitando desplazamientos, ya que se actúa electrónicamente a través de una plataforma tecnológica o sala virtual, con todas las medidas de seguridad necesarias para garantizar la confidencialidad de la información contenida y con un acceso restringido mediante contraseña personal. Esta tramitación “on line”, utilizable únicamente si las partes están de acuerdo, permite la comunicación instantánea, consultas, videoconferencias, el acceso al expediente, presentación de documentos y/o escritos, y gestión documental, por lo que es más ágil y rápido. Es posible también combinar ambos sistemas, el presencial y el telemático, dependiendo de la fase o momento del procedimiento. Por lo demás, se sustancia exactamente igual que un arbitraje convencional y con plena seguridad jurídica. Es un sistema que goza de una amplia normativa a nivel internacional e interno, por lo que su regulación jurídica está plenamente garantizada. La Corte de Arbitraje de Madrid es pionera en la prestación de este servicio en España, a través de un servicio denominado “Tramitación de arbitrajes on line” (TAO-OAM).

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CONCLUSIONES

Se puede finalmente llegar a la conclusión de que, sin ser la panacea que todo lo resuelve, puede considerarse que el arbitraje y la mediación comercial internacional son herramientas de planificación jurídicas para las empresas españolas, útiles y eficaces comercialmente hablando, máxime cuando su negocio y valor añadido reside en sus transacciones con clientes y empresas extranjeras.

Es evidente que las nuevas demandas del siglo XXI hacen indispensable el conocimiento generalizado de estos instrumentos de justicia alternativa, preventiva y resolutiva. Sólo así se logrará su consolidación definitiva.

TEMA 8: PROPIEDAD INDUSTRIAL 8.1. MARCAS INTERNACIONALES Y MARCAS COMUNITARIAS. CONCEPTO DE MARCA Marca es un título que concede el derecho exclusivo a la utilización de un signo para la identificación de un producto o un servicio en el mercado, que los distingue de otras empresas competidoras. La Marca pueden ser palabras o combinaciones de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, letras, cifras, formas tridimensionales (envoltorios, envases, formas del producto o su representación), sonoros o cualquier combinación de los mismos. Por su diferente alcance geográfico debemos distinguir: a- Marca española. Tramitada ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (en adelante OEPM) con efectos plenos SOLO en el territorio español.

b- Marca internacional: tiene efectos en los países designados, pero no en España. Es necesario tener una marca de base española para poder solicitar la internacional.

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c- Marca comunitaria: marca con efectos en el territorio de la Unión Europea. Se puede solicitar directamente ante la OAMI o bien solicitar una marca internacional y designar a la Unión Europea.

El registro de la marca (y de cualquier otro signo distintivo) con efectos en España (españoles, comunitarios y los internacionales con efectos en España) otorgan a subtitular un derecho exclusivo y excluyente.

El propietario/titular de una marca tiene el derecho de su uso exclusivo (vertiente positiva). Pero, además, tiene un derecho excluyente (vertiente negativa), esto es, la facultad de prohibir a terceros que, sin su autorización, usen signos idénticos o similares al suyo para la identificación o designación de productos y/o servicios también idénticos, o usen signos idénticos o similares, cuando exista riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor.

En esta vertiente negativa del derecho, los signos distintivos siempre se ponen en relación con los productos y/o servicios que distinguen (principio de especialidad) existiendo únicamente una excepción, los signos notoriamente conocidos, los cuales pueden extender sus efectos a productos y/o servicios para los que, en un principio, no habían sido solicitados.

Los signos distintivos también conllevan ciertas obligaciones, renovación cada 10 años, para seguir estando en vigor y efectiva utilización para los productos y/o servicios para los que han sido solicitados.

Asimismo, los derechos conferidos por los distintivos no son absolutos, ya que el vigente ordenamiento establece ciertos límites respecto de su vertiente negativa. En esta línea, es posible que el límite más característico y el que llame más la atención, sea el conocido como agotamiento comunitario del derecho o derecho a la primera comercialización. Una vez que el titular de un signo distintivo ha puesto en el comercio, dentro del mercado, un determinado objeto, identificado con su signo distintivo, éste ya no podrá posteriormente impedir la circulación de ese objeto dentro de ese mismo mercado.

Pues bien, la importación paralela se produce cuando el titular no ha puesto en el mercado (concretamente en el Espacio Económico Europeo) el producto original

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importado y comercializado por un tercero; es decir, cuando el agotamiento del derecho al que se hacía referencia no se ha producido.

La consecuencia de las importaciones paralelas, es que el titular tendrá el derecho de impedir la importación de dicho bien identificado con el concreto signo distintivo.

En este sentido, para que se considere que un tercero ha cometido un acto de infracción de derechos de propiedad industrial, a través de las denominadas importaciones paralelas han de concurrir dos requisitos: 

Que se trate de un producto original.



Que el producto no haya sido introducido en el Espacio Económico Europeo por el titular o no se cuente con su consentimiento

Sin embargo existen otros límites, citando a estos efectos con carácter general la posibilidad de que un tercero use la marca para indicar el destino de un producto o servicio, que éste pueda utilizar su nombre y dirección o que pueda usar indicaciones relativas a las características del producto o servicio.

8.2. MARCA COMUNITARIA Marca Comunitaria es todo signo susceptible de representación gráfica, que sea apropiado para distinguir los productos o servicios de una empresa de sus competidoras. Marca de PRODUCTOS que fabrica, o de SERVICIOS que presta, pudiéndose proteger en 45 clases distintas de la Clasificación de Productos y Servicios. La importancia radica en que, mediante una sola solicitud, a través de una única Oficina de registro en la Oficina de Armonización del Mercado Interior, y con el pago de una sola tasa de solicitud, se permite registrar una misma Marca para todo el territorio de la Unión Europea, de manera indivisible, y crear un signo distintivo cuyos efectos se extienden a todo el territorio comunitario (principio de unidad). Este registro se puede hacer también telemáticamente y en uno de los cinco idiomas siguientes: alemán, español, francés,

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inglés o italiano, y, de ser concedida, la marca se extiende automáticamente a 2710 todos los Estados miembros de la UE.

La normativa establece que pueden solicitar la Marca Comunitaria, toda persona física, persona jurídica o miembro de un Estado firmante del Convenio de París, sobre Propiedad Industrial.

"con la Marca Comunitaria se puede circular libremente por toda la Comunidad, sin tener que exigir el registro nacional en cada país"

Cualquiera que sea el signo que se adopte como Marca, el mismo tiene que ser susceptible de representación gráfica. La característica más relevante de la Marca Comunitaria es que, a diferencia de las Marcas Nacionales o Internacionales, aquella realiza estas funciones en todo el territorio de la Unión Europea. Una vez CONCEDIDO el expediente de registro, DOCE MESES aproximadamente, desde la fecha de solicitud, deberá abonarse los DERECHOS DE CONCESIÓN y expedición del Título para un periodo de 10 años (puede renovarse indefinidamente por periodos de 10 años).

10

Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia,

Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Republica Checa, Rumania, y Suecia.

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La OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior) es la agencia oficial de la Unión Europea para el registro de marcas, dibujos y modelos comunitarios registrados que, al proteger los derechos de propiedad intelectual en los 27 Estados miembros y casi 500 millones de personas que forman la Unión, representan la puerta de acceso al mercado único europeo. La OAMI es una agencia europea sin ánimo de lucro. Con sede en Alicante (España). La misión de la Oficina es gestionar los sistemas de registro de marcas, dibujos y modelos comunitarios. Para ello, la Oficina cursa procedimientos de examen, registro, oposición y nulidad de marcas comunitarias, así como procedimientos de examen, registro y nulidad de dibujos y modelos comunitarios. Cualquiera de las partes, cuyas pretensiones no hayan sido estimadas, podrá recurrir las resoluciones dictadas por las Salas de Recurso de la Oficina. La OAMI lleva registros públicos de estos derechos y procedimientos. La Oficina comparte con los Tribunales de los Estados Miembros de la UE la tarea de dictar resoluciones sobre las solicitudes de nulidad o de revocación de derechos registrados. Más información disponible en

http://oami.europa.eu

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8.3. MARCA INTERNACIONAL Se encuadra en un sistema de registro de marcas para países que están integrados en el Sistema de Madrid, y comprende dos Tratados internacionales, el Arreglo de Madrid y el Protocolo de Madrid.

Las marcas internacionales, no actúan como los signos distintivos comunitarios, no rige el principio de unidad. Solo ofrecen es la posibilidad de solicitar una protección en varios países mediante una solicitud única. Ahora bien, dicha solicitud y posterior registro, tendrán los mismos efectos que la solicitud y registro de una marca nacional en cada uno de los países designados por el solicitante.

No es una marca que sea registrable en todo el mundo, sino únicamente en los países integrados en el Sistema de Madrid que en la actualidad son 80, ya sea formando parte del Arreglo, del Protocolo o de los dos. También puede solicitarse una marca para protegerla en la Unión Europea por esta vía11 No puede utilizarse el sistema para proteger la marca en otros países no miembros.

Con el Sistema de Madrid se consigue la simplificación y unificación de una serie de trámites como serían el examen formal y la publicación, con objeto de obtener en cada uno de los países designados un registro con los mismos derechos y obligaciones que si se tratara de una marca nacional.

Con una única solicitud, en un único idioma y pagando una única tasa en francos suizos, se puede obtener protección en multitud de países12 Además esta protección se puede ampliar posteriormente a otros países miembros del sistema en cualquier momento por medio de una solicitud de extensión territorial. Es también destacable que la marca internacional es más fácil de gestionar que varias marcas nacionales, dado que será objeto de una única renovación (el registro internacional tiene una duración de 10 años renovable cada 10 años) y también será más fácil registrar cambios de titularidad, representante o limitaciones en los productos o servicios.

11

ver lista de países miembros en la página de la Organización Internacional de la Propiedad Intelectual (OMPI):

http://www.wipo.int/madrid/es/members/index.html 12

ver tasas en la página OMPI http://www.wipo.int/madrid/es/fees

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En resumen, es más sencillo obtener protección en otros países y también la gestión posterior de dicha protección.

En principio para obtener la marca internacional es obligatorio tener una marca española anterior, que le sirva de base y según los casos serán una mera solicitud (países pertenecientes al Protocolo de Madrid) o un registro ya concedido (países parte en el Arreglo de Madrid). Como regla general se admiten como marca internacional los mismos signos que pueden constituir marca conforme al artículo 4 de la Ley española:

Procedimiento de registro de una marca internacional implica tres fases:

- Una primera, ante la Oficina Española de Patentes y Marcas como oficina de origen Recibida la solicitud, se hace un primer examen formal para comprobar que todos los datos de la marca internacional solicitada coinciden con los de la marca nacional que le sirve de base y remite la solicitud a OMPI. En esta primera fase, si la OEPM encuentra defectos formales en la solicitud se lo comunica al solicitante para que los subsane. - La segunda, ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en la que se hace un examen formal y se publica la marca ya con número internacional, en la gaceta OMPI de Marcas Internacionales. Igualmente en esta fase la OMPI puede detectar defectos formales que serán comunicados al solicitante directamente o a través de la OEPM. - Una tercera, ante la Oficina Nacional de cada país solicitado, que recibe la designación de la OMPI, (ya que el registro internacional tiene en cada país los mismos efectos que una solicitud nacional de dicho país) y que decide, conforme a su legislación nacional, si se ha de conceder la marca internacional. Hay que tener aquí en cuenta que las prohibiciones de registro pueden variar de unos países a otros y que la marca puede ser concedida en un país y denegada en otro. Las oficinas nacionales tienen un plazo para comunicar el rechazo del registro internacional que es, con carácter general, de 12 meses (en algunos casos el plazo se amplía a 18 e incluso más meses). Si la oficina nacional no comunica el rechazo a la OMPI dentro del plazo, la marca internacional se entiende concedida para dicho país.

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Para poder solicitar una marca internacional ante la OEPM es obligatorio tener una marca nacional española con las siguientes particularidades: 

Para designar países parte en el Protocolo basta una solicitud de base española, es decir, tener meramente solicitada una marca en España.



Para designar países parte en el Arreglo de Madrid es necesario que la marca española esté ya registrada (concedida).

La marca internacional debe tener idéntico titular, idéntico distintivo e idénticos productos o servicios que estén incluidos entre los solicitados o concedidos en la marca nacional. Las solicitudes internacionales deben presentarse siempre a través de la OEPM, que es quien debe acreditar estos extremos. La solicitud de una marca internacional conlleva una tasa nacional con independencia de las tasas que deben abonarse a la Oficina Internacional. Recibida la solicitud en la OEPM, se procederá a un EXAMEN DE FORMA de la misma; en dicho examen se comprueba en primer lugar que el idioma y los formularios presentados son los correctos:  MM1, para solicitudes que designen países pertenecientes solo al Arreglo de Madrid, (estas solicitudes se redactarán en francés)  MM2, para solicitudes que designen países parte en al Protocolo de Madrid, (estarán redactadas en español).  MM3, solicitudes para países parte en el Arreglo y al menos uno parte en el Protocolo, (se presentarán en español). Los impresos de solicitud13 deberán redactarse de acuerdo con la siguiente recomendación de la Oficina internacional: ---1)... En los impresos de solicitud de marca internacional (MM1, MM2, MM3) y en el apartado 10 referente a los productos y servicios solicitados, estos deben escribirse correctamente acentuados y utilizando siempre letras minúsculas, salvo cuando las reglas ortográficas impongan el uso de mayúsculas. ---2)... Igualmente, en el mismo apartado 10 de los impresos de solicitud de marca internacional y en relación con los productos y servicios solicitados, los signos de puntuación (coma, punto y coma, dos puntos......), deberán ser utilizados de forma que la redacción de dichos productos y servicios resulte coherente con la puntuación efectuada. 13

Es obligatorio que el impreso se presente mecanografiado o cumplimentado por ordenador. Desde la página Web de la

OMPI puede ser cumplimentado y descargado el impreso de solicitud.

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 Si los impresos presentados son conformes, se comprueba si los datos de la solicitud son coincidentes con la marca nacional que le sirve de base, es decir número de la marca nacional, titular, domicilio fechas de solicitud, concesión, prioridad, (si la reivindica) y productos o servicios solicitados.  En caso de que la solicitud se haga a través de Agente o representante, se pedirá la correspondiente autorización.  Si existe algún defecto en la documentación presentada, se comunicarán éste al solicitante o a su representante para que lo subsane en el plazo de 10 días señalado el Art. 40.1) del Reglamento de Ejecución de la Ley 17/2001 de 7 Diciembre, de Marcas.  En el supuesto de defectos no subsanados o no contestación a la notificación de los mismos, la solicitud se tendrá por desistida.

NOMBRE COMERCIAL. SU ESTUDIO El nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en el tráfico mercantil para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

El nombre comercial es, por tanto, un signo distintivo. Su función es la de diferenciar e individualizar a una empresa en el tráfico mercantil y distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o semejantes; tiene una función importante, pues sirve para canalizar la propia clientela. A la hora de seleccionar un nombre comercial el empresario o productor debe adoptar un signo no solo valido, sino idóneo como medio para promover sus actividades.

Desde el punto de vista comercial el nombre comercial debe ser: a) Eufónico: deben descartarse las denominaciones difícilmente pronunciables o estéticamente desagradables. b) Fácilmente memorizable: de esta cualidad depende en gran medida su éxito comercial

En ocasiones, no es fácil diferenciar entre nombres comerciales, rótulos de establecimiento y denominaciones sociales.

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Conforme se ha indicado anteriormente el nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. La denominación social es el nombre que identifica a una persona jurídica como sujeto de relaciones jurídicas y por tanto, susceptible de derechos y obligaciones.

El nombre comercial, no es preciso que coincida con la denominación social y puede elegirse, por tanto, un nombre comercial diferente de la denominación social. En el caso de las personas naturales tampoco es necesario que el nombre comercial coincida con el nombre civil (nombre y apellidos), que puede elegirse como nombre comercial una denominación de fantasía.

Una misma persona natural o jurídica puede tener, si lo desea, varios nombres comerciales para identificar actividades empresariales pertenecientes a diferentes sectores del tráfico económico. Así, un fabricante de zapatos registraría como nombre comercial el que utilice en sus actividades empresariales de fabricante y que sirva para diferenciarlo de otros empresarios. Su denominación social es la que debe emplear, por ejemplo, para firmar contratos o dar de alta a trabajadores en la seguridad social. El signo o nombre con que comercialice esos zapatos será la marca del producto. Todos estos signos pueden ser, a voluntad del empresario, iguales o diferentes, según su conveniencia.

En la anterior legislación existía como signo distintivo registrable el rotulo de establecimiento, que era el signo o denominación con que se distinguía el local del negocio. La vigente Ley de Marcas no contempla dicha modalidad de signo distintivo, pues el titular de una marca o nombre comercial está facultado para utilizar estos signos en la fachada de su local de negocio o establecimiento, por lo que es innecesaria la pervivencia de esta modalidad de signo distintivo. Podrán constituir nombres comerciales (Art. 87.2 LM):

a. Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas. b. Las denominaciones de fantasía.

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c. Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial d. Los anagramas y logotipos. e. Las imágenes, figuras o dibujos f. Cualquier combinación de los signos anteriormente mencionados.

TIPOS DE NOMBRE COMERCIAL: DENOMINATIVOS: las denominaciones arbitrarias o de fantasía. Las razones sociales, seudónimos y nombres propios. Las cifras, letras, etc. GRAFICOS: los símbolos gráficos, logotipos dibujos etc. MIXTOS: la combinación de elementos denominativos y gráficos. TRIDIMENSIONALES: los constituidos por la representación de figuras en tres dimensiones. SONOROS: siempre que dichos sonidos en que consista el nombre comercial puedan ser representados gráficamente en un pentagrama.

PROHIBICIONES LEGALES DEL REGISTRO: Como el registro del nombre comercial confiere a su titular el derecho a utilizarlo en exclusiva en el tráfico económico, el signo debe cumplir una serie de requisitos de validez y registrabilidad, por lo que la Ley de Marcas establece una serie de prohibiciones (Art. 88) 1. ABSOLUTAS.-No pueden registrarse como nombre comercial (idénticas prohibiciones que para marcas)

1.1. Los signos no susceptibles de representación gráfica. Por ejemplo, los signos táctiles, gustativos, olfativos y sonoros cuando no puedan ser representados gráficamente. 1.2. Los signos compuestos exclusivamente de términos genéricos o específicos en cuanto constituyan la designación de las actividades a que se destine el nombre comercial y los signos compuestos exclusivamente por menciones o indicaciones que en el comercio o en el lenguaje corriente hayan llegado a constituir la denominación necesaria o usual del servicio de que se trate. 1.3. Los signos descriptivos, compuestos exclusivamente por signos que sirvan o puedan servir en el comercio para designar la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen u otras características de las actividades de que a que se destine el nombre comercial.

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1.4. Las formas tridimensionales que vengan impuestas por la naturaleza de las actividades o que produzcan un resultado técnico o que den un valor esencial al producto. 1.5. Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres. 1.6. Los que puedan inducir al público a error. 1.7. Los signos que reproduzcan o imiten los escudos, banderas y emblemas municipales, provinciales, de las Comunidades Autónomas, del Estado español y de otros Estados a menos que medie la debida autorización. 1.8. Los signos que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los relacionados en el apartado anterior y que sean de interés público, salvo que exista autorización. 2.-RELATIVAS.-El signo adoptado como nombre comercial debe estar disponible. No podrá registrarse un signo que sea idéntico o semejante a una marca o nombre comercial anteriormente solicitados o registrados, cuando dicho signo se solicite para ámbitos mercantiles idénticos o semejantes a los protegidos por éstos signos anteriores y exista entre ellos un riesgo de confusión en el público consumidor. No podrá registrarse un signo que sea idéntico a un rótulo de establecimiento anteriormente solicitado o registrado, cuando dicho signo se solicite para ámbitos mercantiles idénticos. Cuando el signo adoptado sea idéntico o semejante a una marca –o nombre comercial-notorios o renombrados, el acceso al registro de dicho signo también está prohibido respecto de actividades distintas de los ámbitos mercantiles protegidos por dicha marca o nombre comercial notorios o renombrados, si ello puede implicar un aprovechamiento indebido de la misma o un menoscabo en su carácter distintivo, notoriedad o renombre. El signo adoptado tampoco podrá ser registrado, sin la debida autorización, cuando: a) Consista en el nombre, seudónimo, apellidos, etc. o en la imagen que para la generalidad del público identifique a una persona distinta del solicitante. b) Reproduzca, imite o transforme creaciones protegidas por un derecho de autor o por otro derecho de propiedad industrial (invenciones y diseños industriales). c) Se preste a confusión con el nombre comercial, denominación o razón social que identifique en el tráfico económico a una persona distinta del solicitante. d) Se preste a confusión con una marca no registrada, pero que sea notoriamente conocida en España. Cuando esta marca no sea notoriamente conocida, tampoco podrá registrarse, si quien solicita su registro es el agente comercial o representante en España del titular de

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dicha marca en alguno de los Estados miembros del Convenio de la Unión de París o de la Organización Mundial del Comercio y no cuenta con el consentimiento de éste.

Quien puede solicitarlo:

Cualquier persona física o jurídica. Puede actuar

bien directamente, bien mediante

agente de la propiedad industrial o representante debidamente autorizados. Los no residentes en un Estado miembro de la Unión Europea, deberán actuar, en todo caso, mediante Agente de la Propiedad Industrial. Los residentes en un Estado de la Unión Europea que actúen por sí mismos, deberán designar una dirección postal en España a efectos de notificaciones o, en lugar de ella, indicar que las notificaciones les sean dirigidas por correo electrónico o por cualquier otro medio técnico de comunicación de que disponga la OEPM

Lugar de presentación:

A. Régimen general:

1.- El solicitante podrá presentar sus solicitudes de registro de los nombres comerciales, a su libre elección, ante los órganos competentes de las siguientes Comunidades Autónomas: * Donde tenga su domicilio * Donde tenga un establecimiento industrial o comercial serio y efectivo. * Donde el representante designado por el solicitante, tenga su domicilio * Donde el representante designado tenga una sucursal seria y efectiva 2.- Los solicitantes domiciliados en Ceuta y Melilla y los no domiciliados en España presentaran sus solicitudes ante la OEPM salvo que deseen acogerse a alguno de los puntos de conexión en el apartado 1 anterior. 3.-Otros lugares donde pueden presentarse las solicitudes: *Órganos de las Administraciones Autonómicas habilitados al efecto. * Oficinas de Correos. En sobre abierto, por correo certificado y con acuse de recibo.

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Ha de tenerse en cuenta que, en estos casos, la fecha de presentación de la solicitud de registro será la de recepción de la misma por el órgano competente al que va dirigida la misma y no la del depósito de la solicitud B. Régimen transitorio:

Mientras las distintas Comunidades Autónomas inician las actividades registrales que les confiere la nueva Ley de Marcas, las Solicitudes de registro se presentaran directamente en la OEPM o en los lugares indicados en el punto 3 del apartado A anterior. Cada Comunidad Autónoma deberá publicar en su correspondiente Boletín Oficial, el día de inicio de sus actividades registrales y el órgano competente para recibir las solicitudes

Alcance y duración de la protección: El nombre comercial se concede por diez años desde la fecha de la solicitud y puede renovarse indefinidamente por periodos sucesivos de 10 años La protección obtenida con el registro del nombre comercial se extiende a todo el territorio nacional. Obligaciones del titular: Para mantener en vigor el registro del nombre comercial el titular debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Solicitar la renovación cada diez años, abonando la tasa de renovación. 2. Usar el nombre comercial.

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LA PROTECCION INTELECTUAL

DE

LOS

DERECHOS

DE

PROPIEDAD

CONCEPTO Se entiende por Propiedad Intelectual, en ocasiones denominada copyright, el conjunto de derechos que corresponden a los autores y otros titulares (artistas, productores…) con relación a las obras y prestaciones que son fruto de su creación. Protege dos grandes bloques de derechos: los derechos de autor y los llamados derechos afines.

SUJETOS Se pueden distinguir dos tipos de sujetos: a) Sujetos de los derechos de autor. Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en un futuro. Por lo tanto corresponde a su autor por el simple hecho de haberla creado. La condición de autor tiene un carácter irrenunciable, no puede transmitirse ni Inter vivos ni mortis causa, no se extingue por el transcurso del tiempo, no entra en el dominio público ni es susceptible de prescripción.

b) Sujetos de los otros derechos de propiedad intelectual. Podemos distinguir: Artistas intérpretes. Se entiende por la persona que represente, lea, cante, recite o interprete en cualquier forma una obra. Productores de fonogramas. Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez la producción sonora de una obra o de otros sonidos. Productores de grabaciones audiovisuales. Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa y asume la responsabilidad de una grabación audiovisual. Entidades de Radiodifusión. Personas jurídicas bajo cuya responsabilidad organizativa y económica se difunden emisiones.

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Creadores de meras fotografías. Persona que realiza una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo, cuando ni una ni otra tenga el carácter de obras protegidas en el Libro I de la LPI. Protección de determinadas producciones editoriales. Hacen referencia a las obras inéditas en dominio público y a determinadas obras no protegidas por las disposiciones del Libro I del TRLPI.

DERECHOS La protección de todos estos derechos se regula en España en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril), que incorpora al ordenamiento español la legislación comunitaria. España también ha suscrito acuerdos internacionales en esta materia, como son el Convenio de Berna de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, y el Convenio de Roma de 1961, sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Podemos distinguir los derechos morales y los derechos patrimoniales. a) Derechos morales Estos derechos son irrenunciables e inalienables, acompañan al autor durante toda su vida y a sus herederos, o los que vivan con él al fallecimiento de los autores. Destacan el derecho al reconocimiento de la condición de autor de la obra, o del reconocimiento del nombre del artista sobre sus interpretaciones o ejecuciones. Le dan el derecho a exigir el respeto a la integridad de la obra o actuación y la no alteración de la misma. b) Derechos de carácter patrimonial Hay que distinguir entre: •

Derechos relacionados con la explotación de la obra o prestación protegida * Derechos exclusivos que son aquellos que permiten a su titular

autorizar o prohibir los actos de explotación de su obra y a exigir de éste una retribución a cambio de la autorización que le conceda. * Derechos de remuneración, no facultan a su titular a autorizar o prohibir los actos de explotación, obligan a éste al pago de una cantidad dineraria por los actos de explotación que realice, esta cantidad está determinada bien por la ley bien por las tarifas generales de cada entidad en gestión.

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Derechos compensatorios como el derecho de la copia privada, que compensa los derechos de la propiedad intelectual dejados de percibir por razón de las reproducciones de las obras o prestaciones protegidas para el uso exclusivamente privado del copista.

En el Libro III, Titulo I, de la LPI se regulan las acciones y procedimientos sobre las infracciones de los derechos de autor, tanto si los derechos corresponden al autor, a un tercero adquiriente de los mismos o a los titulares de derechos conexos o afines. MECANISMOS DE PROTECCIÓN El derecho de autor surge desde el momento mismo de la creación y, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de propiedad industrial (marcas, patentes...), no es necesario ningún acto formal para exigir su protección.

No obstante, aunque la inscripción no es obligatoria ni constitutiva de la adquisición de los derechos ni de su transmisión, existe un Registro de Propiedad Intelectual, al que pueden acudir los titulares de derechos. La inscripción en este Registro determina una presunción, contra la que cabe prueba en contrario, de que los derechos existen y pertenecen al titular en la forma determinada en el asiento correspondiente El Registro de la Propiedad Intelectual es único en todo el territorio nacional y está integrado por los Registros Territoriales que son los gestionados por las Comunidades Autónomas. El Registro Central depende del Ministerio de Cultura, si no existiese un Registro Territorial, existen las Oficinas Provinciales del Registro Central. El Registro es un medio para la protección de los derechos de la propiedad intelectual de los autores y demás titulares sobre sus obras. La inscripción registral es una protección de los derechos de propiedad intelectual, es una prueba cualificada de la existencia de los derechos inscritos. El Registro es voluntario. El plazo general de los derechos de explotación de la obra es la vida del autor y setenta años después de su muerte. Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual son transmisibles a través de un documento escrito. La vulneración de cualquier derecho de la propiedad intelectual lleva consigo delitos tipificados en Código Penal.

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Otra vía preventiva de protección es el depósito notarial, que constituye un acto queda fe pública de la fecha de entrega al notario de una determinada documentación, si bien no hace prueba de la existencia de un derecho de propiedad intelectual

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CONCEPTO El empresario o comerciante no siempre es consciente de la importancia que tiene la Propiedad Industrial. La protección de la Propiedad Industrial adquiere importancia para la empresa cuando se ve envuelta en un procedimiento de reclamación de derechos, y en ocasiones ya no tiene remedio

La protección de la Propiedad Industrial se basa en que esta haya sido inscrita en el Organismo competente, comprende asimismo distintas modalidades en función de las características de las invenciones o creaciones, y se otorgan TITULOS DE PROPIEDAD.

Hay que distinguir entre: •

Marcas

Nombre comercial

Diseño Industrial

Invenciones… PATENTES

Modelos de utilidad.

Respecto a las invenciones. En una economía industrial las invenciones y las creaciones industriales son el instrumento que permite el avance y desarrollo técnico, industrial y económico de la sociedad. Por ello el Estado concede a quienes con su esfuerzo obtienen una invención susceptible de aplicación industrial, un privilegio y unos derechos patrimoniales adjuntos. Privilegio que se concreta en unos derechos de exclusiva o monopolio

concedidos de forma absoluta y excluyente, aunque de

naturaleza temporal, siempre que se hayan cumplido determinados requisitos de patentabilidad (novedad, actividad inventiva y aplicación industrial) y fomentando así la competitividad en el terreno de la investigación.

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La patente se puede solicitar

ante la OEPM, mediante dos procedimientos

minuciosamente regulados en la ley de Patentes española. Uno de ellos General (menos complejo, más rápido aunque menos seguro) y otro Especial con examen previo.

Lo esencial es que la patente concede un derecho de monopolio exclusivo territorial durante 20 años improrrogables, plazo que comienza a contar desde la presentación de la solicitud de patente, aunque sus efectos se producen desde la fecha de publicación de su concesión (eso implica que la vida útil de la patente es inferior a los 20 años). Durante ese plazo, el titular podrá explotar la patente por si o por terceros a los que conceda licencias de explotación. Transcurrido el plazo devendrá en dominio público.

PROTECCIÓN EN EL EXTRANJERO En la actualidad la mayoría de los países industrializados del mundo, entre los que se encuentra España, forman parte del CONVENIO DE LA UNION INTERNACIONAL PARA LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL DE PARIS (CUP). Esto permite al titular de una patente de invención o un modelo de utilidad reivindicar la prioridad registral de su solicitud en cualquier país de la Unión de Paris, siempre y cuando no transcurra un plazo superior a 1 año desde la fecha de la presentación de la solicitud (pueden solicitar la patente para esa misma invención en otro Estado sin temor a que alguien se les adelante).

VÍAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS INVENCIONES: VIA NACIONAL…..Mediante la presentación de una solicitud de patente individualizada en cada uno de los países donde se desea la protección. Será necesario solicitar el examen de patentabilidad o requisitos en la legislación nacional. VIA EUROPEA..... Mediante la solicitud de Patente Europea Directa (24 países) es tramitada por la OEP (Oficina Europea de Patentes), con sede en Múnich,

y su

concesión produce el efecto de patente nacional en cada uno de los países de los 24.

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El Convenio de Luxemburgo de 1975 sobre patente comunitaria intenta lograr que mediante una única solicitud se obtenga una patente única, pero hasta la fecha no ha entrado en vigor. VIA INTERNACIONAL…. Llamada también patente mundial o PCT, seria una solicitud de patente mundial con designación de todos los países que forman parte del Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT). La tramitación es realizada por OMPI.

La PCT (Patent Cooperation Treacy) es un Tratado multilateral en vigor desde 1978 y esta administrada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) Facilita la solicitud y obtención de una patente en varios países simultáneamente. Consta de 2 fases: •

La fase nacional que tiene lugar en las oficinas nacionales designadas, donde se presenta la solicitud.

La fase internacional que se lleva a cabo en la OMPI, donde se realiza un examen preeliminar, tras el cual las Oficinas nacionales de los países designados procederán a conceder o no la patente.

Cualquier persona física o jurídica, nacional o residente en un Estado miembro del Tratado puede presentar una solicitud internacional PCT ante la oficina competente, cada Estado determina cual es la oficina receptora competente. Las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española y los residentes en España deberán presentarlo ante la OEPM, deberá redactarse en castellano.

Existe el sistema Euro-PCT que es aquella solicitud internacional en la que el solicitante expresa su deseo de obtener una patente europea. Este sistema ofrece muchas ventajas a los solicitantes españoles de patentes europeas, porque se puede presentar toda la documentación en español sin necesidad de traducción, disminución de costes, celeridad en el tiempo.

VÍAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DISEÑOS: Existen una serie de requisitos para los diseños industriales: •

Creación exclusiva de forma u ornamentación que no reporte ninguna utilidad o ventaja al producto y ser industrialmente utilizable y reproducible.

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Debe ser nuevo y no divulgado

Su tramitación es con un examen de oficio publicándose en el BOPI (Boletín Oficial de la Propiedad Industrial).

La duración es de 5 años renovables cada 5 años hasta los 25 años.

En el caso de ser diseño comunitario se hará en la oficina OAMI y en el registro es muy sencillo, son unos requisitos formales.

Respecto a las modalidades de registro de Modelo y Dibujo Industrial, Marcas, Nombres Comerciales, Patentes y Modelos de Utilidad, para poder proteger estos derechos en otros países, es necesario recurrir a la protección de los mismos bien de forma individual en cada uno de los países que interesen, o bien abarcar la protección de varios países.

En resumen:



Modelos y dibujos Industriales Comunitarios  solicitud, trámite, concesión y mantenimiento únicos ante OAMI de forma simultánea en los 27 países de la Unión Europea.

Plazo de protección de 5 años, de 5 en 5 hasta un

máximo de 25 años. 

Modelos y Dibujos Industriales Internacionales El sistema de registro internacional permite obtener el registro simultáneamente en los países perteneciente al Convenio de la Haya, mediante un deposito en la OMPI. La duración es de 15 años, primero en un periodo de 5 años, y un segundo periodo de 10 años, siempre que se renueve antes de que finalice el primer periodo de 5 años.



Marca Comunitaria  Ante la OAMI de forma simultánea en los 27 países de la UE. La duración es de 10 años, pudiendo ser renovados indefinidamente por iguales periodos de 10 años.



Marca Internacional  Permite la protección de una marca en varios países simultáneamente,

acogidos

al

Protocolo

de

Madrid

sobre

Marcas

Internacionales, es necesario tener una marca nacional idéntica concedida, la protección de la marca es de 10 años y una vez concedida se puede renovar indefinidamente.

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Patente Europea  Tramitada por la Oficina Europea de Patentes (OEP) según el Convenio Europeo de Patentes de Munich de 1973. Se divide en un haz de patentes nacionales, pasando a cada uno de los países asignados a tener

vida

independiente

y

debiendo

atender

su

mantenimiento

individualizado como si de una patente nacional se tratara. La duración es de 20 años, contados desde la fecha de su solicitud. 

Patente Internacional (PCT)  Según el tratado de Cooperación en materia de patentes firmado en Washington y en vigor desde 1 de enero de 1985 permite una solicitud única en gran cantidad de países.

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