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INVESTIGACIÓN JURÍDICO SOCIAL

“ADECUADA TIPIFICACIÓN Y ÓRGANO COMPETENTE COMO REQUISITOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO DE LOS TRABAJADORES DEL PODER JUDICIAL”

VIVAS SIERRA, PAULO JORGE

19 de Abril del 2012


“En reconocimiento a los trabajadores del Poder Judicial, por su silenciosa y sacrificada labor cotidiana, muchas veces no valorados por la ciudadanĂ­a, ni por la propia judicaturaâ€? El Autor


PRESENTACIÓN El Tribunal Constitucional en uniforme y reiterada jurisprudencia estableció, que, el derecho al debido proceso tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de proceso o procedimiento, sea este judicial o administrativo o entre particulares. En este marco abordamos el trabajo de investigación, “Adecuada Tipificación y órgano competente como requisitos necesarios del debido procedimiento administrativo disciplinario de los trabajadores del Poder Judicial”, con la convicción de que el debido proceso debe observarse de manera estricta en el procedimiento administrativo disciplinario sancionador de los trabajadores del Poder Judicial, cuando incurran en faltas (infracción disciplinaria). Abordamos la presente investigación específicamente desde las dimensiones de órgano competente y adecuada tipificación del debido procedimiento administrativo disciplinario sancionador de los trabajadores del Poder Judicial (se excluye a magistrados), pues normativamente tiene trato diferenciado el personal de apoyo jurisdiccional (auxiliares judiciales) del personal administrativo (auxiliares administrativos); sin embargo, en la práctica tal diferenciación no se aplica, o se aplica muy limitadamente, tal es así que las ODECMAs y la OCMA, procesan y sancionan, indistintamente tanto a personal (auxiliares) administrativos y jurisdiccionales, situación que consideramos, vulnera el debido procedimiento administrativo disciplinario sancionador en el Poder Judicial, en sus dimensiones de órgano competente y debida tipificación. Sacando a la luz esta situación que afecta a los 20,117 servidores judiciales (no incluye a magistrados), como se desprende del trabajo de campo efectuado en la presente investigación; lo que se agrava, si se tiene en cuenta que los servidores judiciales se encuentran bajo distintos regímenes laborales (Régimen de la actividad privada, Decreto Legislativo N°728, Régimen de la Carrera Pública, Decreto Legislativo N°276 y el Régimen CAS), es más, del material bibliográfico acopiado para la presente investigación, no encontramos trabajos de investigación sobre el régimen disciplinario de auxiliares administrativos y/o jurisdiccionales del Poder Judicial. Consideramos que la presente investigación, especialmente los resultados del trabajo de campo, constituyen un aporte importante para la mejora de la función contralora haciéndola efectiva y eficaz y por ende la mejora en la Administración de Justicia en nuestro país, que indudablemente es anhelo de todos los peruanos.

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ADECUADA TIPIFICACION Y ORGANO COMPETENTE COMO REQUISITOS NECESARIOS DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISICIPLINARIO DE LOS TRABAJADORES DEL PODER JUDICIAL

I.- PROBLEMA La complejidad y lentitud de los procedimientos administrativos disciplinarios llevados a cabo en la Administración Pública para la aplicación de sanciones no sólo no permite desincentivar la comisión de faltas administrativas o conductas corruptas sino que también originan en la ciudadanía una sensación de impunidad. El Poder Judicial no escapa a este problema, pues estudios serios, han advertido problemas de dilación en tales procedimientos, lo cual refleja la escasa efectividad a la hora de dilucidar las responsabilidades y aplicar sanciones dentro de los plazos establecidos en la normativa correspondiente, situación que origina en algunos casos la prescripción de la acción disciplinaria y por ende la impunidad de los infractores. Por ello, las diferentes instancias de dirección y gobierno del Poder Judicial deben adoptar las medidas necesarias para cumplir a cabalidad con esta tarea; en el quehacer cotidiano del Órgano Desconcentrado de Control de la Magistratura del Poder Judicial (ODECMA) hemos podido advertir algunas dificultades en la etapa de inicio e instrucción del procedimiento administrativo disciplinario, así como algunos vacíos en la normativa que regula el mismo que no permiten dotar de mayor eficacia al referido procedimiento en el Poder Judicial. En esa medida, en el presente trabajo describimos la problemática, enfocando especialmente en el tratamiento disciplinario diferenciado entre los servidores judiciales que hacen función jurisdiccional y los servidores judiciales que hacen función administrativa, que en el caso de incurrir en faltas, el órgano competente para investigar y sancionar faltas jurisdiccionales es la Oficina de Control de la Magistratura, en tanto que las faltas administrativas son investigadas y sancionadas por los órganos de administración (administración de cada Corte Superior y Gerencia General). El Tema planteado trata de uno de los problemas cotidianos que se observan en las Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura del Poder Judicial (ODECMA), que se hace más complejo si consideramos la variedad de regímenes laborales de los trabajadores del Poder Judicial: Régimen Laboral Privado (decreto Legislativo N° 728), 4

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Régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) y últimamente régimen

de

Contrato Administrativo de Servicios - CAS (Decreto Legislativo N° 1057). Además que en el Poder Judicial se marcan y diferencian funciones : Función administrativa, Función Jurisdiccional y Función de Control; existiendo trabajadores que hacen estas funciones diferenciadas, bajo diferentes regímenes; empero la situación se complica por el desorden (caos) que existe en el Poder Judicial respecto a la gestión o administración de los recursos humanos, pues auxiliares jurisdiccionales hacen funciones de auxiliar administrativa y viceversa, mientras que los trabajadores bajo el régimen CAS realizan tanto funciones administrativas como jurisdiccionales; asi como ejemplo puedo citar el caso de los notificadores que dependen de la dependencia administrativa denominada “central de notificaciones”, que ante una falta disciplinaria le correspondería ser investigado y sancionado por los órganos de administración de cada Corte Superior de Justicia; sin embargo en la actualidad, la mayoría de las ODECMAs vienen asumiendo la investigación y sanción de los notificadores, lo cual consideramos vulneran el debido procedimiento administrativo disciplinario en su dimensión de adecuada tipificación y órgano competente; tanto más si el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial en sus artículo 19° y 20° diferencian los órganos competentes para investigar y sancionar faltas jurisdiccionales y faltas administrativas. La situación se agrava con la entrada en vigencia del nuevo modelo procesal penal (vigente en cañete desde noviembre del 2009) en la que se implementa el módulo del nuevo procesal penal, encabezado por un administrador de módulo que se dice realiza labores netamente administrativas con su equipo de personal, donde ya no existirían auxiliares jurisdiccionales, pues ya no existen plazas de secretario de juzgado, técnicos judiciales entre otros; sino otros "cargos" o "plazas" con nombres y funciones diferentes; sin embargo el Reglamento Disciplinario (artículos 19° y 20° del Reglamento Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales) no contemplan tal situación; en la práctica este personal del nuevo sistema procesal penal son investigados y sancionados por las ODECMAs en la mayoría de los casos, cuando deberían ser investigados y sancionados por los órganos de administración; debiendo agregar que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial – OCMA, tiene criterios diferenciados (no unívoco), por lo que consideramos que ello debe ser definido o en todo caso debe se materia de aclaración o modificación legislativa.

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Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N° 227-2009-CE-PJ, aprobado el 16 de julio del 2009, publicado en el Diario Oficial el Peruano, el 23 de julio del 2009.

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II.- ANTECEDENTES 2.1. Migración al Régimen Laboral Privado A mediados de la década de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que quedó trunco, una serie de entidades e instituciones públicas comenzó a migrar hacia el régimen laboral privado; entre ellas, algunas totalmente nuevas como Indecopi, Osinerg, Conasev; otras reconstituidas, como la Contraloría General de la República, Sunat y Aduanas; e incluso algunas instituciones paradigmáticamente públicas como el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Tribunal de Garantías Constitucionales hoy denominado Tribunal Constitucional. En la actualidad coexisten en el Estado ambos regímenes laborales (Régimen laboral público regulado por el Decreto Legislativo 276 y Régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo 728), situación que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos planillas, dos tipos de procedimientos administrativos en su aplicación y hasta procedimientos administrativos disciplinarios duales; es decir, a nivel institucional la entidad estatal debe administrar dos regímenes laborarles diferentes ya que tienen consecuencias jurídicas diferentes, como sucede en el Poder Judicial, específicamente con lo que es le tema de nuestra investigación (dos regimenes disciplinarios diferenciados)

2.2. Impacto de la migración No se ha efectuado un examen o balance sobre el impacto que esta migración ha tenido, ni su costo ni lo que significó en términos de ventajas e inconvenientes. El régimen laboral privado en un inicio aportó, en teoría, una mayor flexibilidad en la administración de los recursos humanos, a partir sobre todo de la posibilidad de fijar con libertad las remuneraciones, establecer las categorías, determinar las funciones y aplicar directamente sanciones; sin embargo, habiendo transcurrido más de diez años de que se produjera la migración del régimen laboral público al régimen laboral privado, los resultados no son nada halagadores, especialmente en lo que corresponden al régimen de sanciones,

pues subsisten procedimientos disciplinarios del régimen

sustituido, como desarrollamos en la presente investigación.

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2.3. Causas de la migración laboral de lo público al privado El régimen público es, en este aspecto, más rígido y estratificado y sirve de espejo al Régimen Pensionario del Decreto Ley N° 20530, que ha sido una de las causas principales de esta migración y que impide que cualquier incremento remunerativo que se haga al personal activo alcance al pensionista; lo que ha traído consigo que al trabajador activo que se encuentra en el Régimen Laboral Público, se le tenga que compensar sus desiguales ingresos, pese a desempeñar idénticas funciones, con abonos mensuales por el CAFAE sin derecho a que éstos se le adicionen a la base del cálculo de su beneficios sociales y pensionarios, generando una incalificable, injusta e inadmisible situación diferencial en el otorgamiento de estos derechos en uno y otro régimen laboral. Basta poner como ejemplo el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios del funcionario comprendido en el Régimen Público (Decreto Legislativo N° 276) que se encuentre en el máximo nivel de la Escala Remunerativa aprobada por el Decreto Supremo N° 051-91-PCM. Su compensación se calcula sobre su Remuneración Principal que es de es de S/. 48.00 (Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, Fiscales, Jefes de la ONPE y RENIEC, entre otros); y con el máximo período compensable que es 30 años, entonces aquel recibirá S/. 1,440.00 por CTS al cesar. Este mismo caso, pero de aquel que está bajo el régimen laboral de la Actividad Privada con Escala Remunerativa propia (Jefes de la SUNAD, SUNAT, OSINERG, entre otros), su compensación estará bordeando la suma de los S/ 500,000, pues ésta se calcula a razón de un sueldo por cada año de servicios y este sueldo en esas entidades está por encima de los S/. 16,000.00. Es decir, una diferencia de 3,300 % entre uno y otro régimen. Exactamente en la misma situación, está todo el personal de la Administración Pública comprendido en la Carrera Administrativa normado por el Decreto Legislativo N° 276 (Directivos, Profesionales, Técnicos y Auxiliares).

2.4. Subsistencias del régimen sustituido Sucede que, en muchas entidades estatales que hoy aplican la normatividad privada en lo laboral, subsisten los métodos y sistemas heredados del régimen sustituido (Decreto Legislativo 276); de modo que se ha creado una mixtura constituida no con lo mejor de cada uno de dichos regímenes, sino con lo que más conviene a los

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intereses de los funcionarios y servidores. Hoy estos regímenes, en materia de remuneraciones y beneficios, se mantienen estáticos y sujetos a las mismas limitaciones y prohibiciones de antaño, lo que ha dado lugar a la dación de un nuevo Estatuto del Empleo Público que entrara en vigencia en enero del 2005 y que pretendió unificarla, volviendo a la unicidad del Régimen Legal de la Función Pública; la que se complementó con la Ley de la Carrera del Servidor Público, la Ley de los Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza, la Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, la Ley de Gestión del Empleo Público y la Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.

2.5. Situación del Poder Judicial Según información obtenida, al 30 de Diciembre del 2011, el Poder Judicial cuenta con un total de 16,976 trabajadores (personal activo) como se desprende del Cuadro siguiente:

Los documentos sustentatorios se adjuntan como Anexo: 1-A)

CUADRO: N° 01

PERSONAL ACTIVO N° 1.-

CATEGORÍA

NÚMERO PERSONAS

Carrera Judicial – Magistrados 2,668

2.-

Funcionarios y Directivos 159

3.-

Profesionales 6,849

4.-

Técnicos 5,252

5.-

Auxiliares 2,048

Sub Total

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS: N° 1.-

16,976

CAS

CONCEPTOS

NÚMERO PERSONAS

Contrato Administrativo de Servicios

5,809

Sub Total:

Total General:

8

5,809

22,785

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De los cuales 2,668 son Magistrados, 159 Funcionarios y Directivos, 6,849 Profesionales, 5,252 Técnicos y 2,048 Auxiliares; además que se tiene por Contrato Administrativo de Servicio (CAS) a 5,809 personas; lo cual da como resultado que a nivel nacional el Poder Judicial al mes de Diciembre del año próximo pasado contaba con 22,782 servidores judiciales entre Funcionarios, Profesionales, técnicos y Auxiliares sujetos a distintos Regímenes Laborales (Régimen Laboral de la actividad Privada Decreto Legislativo N°728, Régimen Laboral de la actividad Pública Decreto Legislativo N°276, y Régimen CAS); por lo que el Régimen Disciplinario del personal que suman 22,785, es el universo del presente estudio; claro está que el Régimen Disciplinario de los servidores judiciales bajo el Regimen de la actividad Privada difiere del Régimen Disciplinario de los servidores judiciales sujetos al Régimen de la actividad Pública. El personal activo, y el Régimen Laboral diferenciado del Poder Judicial porcentual a nivel nacional se presenta en el Cuadro siguiente:

(El proceso de tabulación se adjunta como Anexo: 1-B)

CUADRO: N°02

PERSONAL ACTIVO DEL PODER JUDICIAL

100% CAS 05% Magistrados 20% Servidores Judiciales 75%

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Se desprende del cuadro, que 20% del Personal activo del Poder Judicial corresponde a Magistrados, y el 80 % a servidores judiciales (no magistrados), diferenciándose entre: Funcionarios, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, los mismos que en caso de incurrir en inconducta funcional (falta), pueden ser procesados y sancionados por la Gerencia del Poder Judicial, Administradores y Presidencia de Corte, si se trata de personal administrativo; mientras que la OCMA y ODECMAs, procesan y sancionan al personal de apoyo

jurisdiccional

(Auxiliares

Jurisdiccionales), en el marco de lo establecido por el “Reglamento

de Régimen

Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial” aprobado por Resolución Administrativa N°227-2009-CE-PJ. Justamente, determinar el órgano competente para procesar y sancionar a este universo de 22,785 servidores judiciales (servidores que realizan función de apoyo jurisdiccional – Auxiliares Jurisdiccionales y servidores que realizan funciones administrativas – Auxiliares Administrativos), es materia de la presente investigación; dado que subsiste el Régimen sustituido al que hicimos referencia en el numeral precedente ( Migración del Régimen Laboral Público al régimen Laboral Privado), en cuanto al Régimen Disciplinario, que finalmente lleva a la vulneración del debido procedimiento disciplinario en su dimensión de órgano competente y tipificación adecuada, que normativamente se encuentran diferenciados, cuando se trata de personal administrativo y/ o personal

jurisdiccional, como se tiene

desarrollado

precedentemente.

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III.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE INFORMAN LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA El artículo 40º de la Constitución establece que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. En ese sentido, algunas leyes que desarrollan las diferentes Carreras Públicas, no sólo regulan las responsabilidades de los servidores públicos sino también las faltas y sanciones que se derivan del incumplimiento de tales responsabilidades, además del procedimiento disciplinario para la aplicación de las mismas, lo cual es expresión de la potestad disciplinaria de la Administración. En efecto, la doctrina ha definido al procedimiento disciplinario como el poder de la Administración Pública inherente a su organización que tiene por objeto castigar las conductas de los funcionarios públicos constitutivas de una infracción a la relación del servicio y que determinan una inadecuada satisfacción de los intereses públicos que la Administración Pública, como organización, tiene encomendados.2 En ese sentido, el procedimiento disciplinario se convierte en una potestad doméstica de la Administración sobre sus empleados.3 Sin embargo, la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria debe respetar los principios que informan la potestad sancionatoria del Estado, pues tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, la aplicación de una sanción administrativa constituye manifestación de dicha potestad, “por lo que su validez, en el contexto de un Estado de derecho respetuoso de los derechos fundamentales, está condicionada al respeto de la Constitución y de los principios en ésta consagrados; por ello la Administración, en el desarrollo de los procedimientos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios 4

constitucionales que la informan”, como son, “Los principios de legalidad, tipicidad, 5

debido procedimiento, razonabilidad, presunción de licitud, entre otros”.

2

3

4

5

LAFUENTE BENACHES, Mercedes, El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 15. NIETO, Alejandro, Problemas capitales del derecho disciplinario, En: Revista de Administración Pública, Número 63, Septiembre-Diciembre, 1970, Madrid, p. 66. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el Expediente Nº 06402-2007-PA/TC de fecha 10 de febrero de 2010, f. j. Nº 5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia recaída en el Expediente Nº 06402-2007-PA/TC de fecha 10 de febrero de 2010, f. j. Nº 5.

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Como se puede advertir, los principios constitucionales que informan el procedimiento disciplinario señalados por el Alto Tribunal no son otros que los reconocidos en el artículo 230º de la Ley Nº 27444, el cual dispone que “La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 

Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.

Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquéllas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.

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Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Teniendo en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional se puede sostener que

en tanto derecho administrativo sancionador el derecho disciplinario goza de los mismos principios, los cuales le son aplicables con los matices que resulten exigidos 6

por su objeto específico. Por ello, consideramos que la disposición contenida en el artículo 229.2° de la Ley N° 27444 que señala que “(…) La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia”, debe interpretarse en el sentido de que si bien el legislador ha querido respetar la especialidad del régimen disciplinario, ello no implica que se exceptúe a dicho régimen de los principios constitucionales relativos a la materia sancionadora, pues sólo así se podrá garantizar el respeto del derecho al debido proceso de los servidores y funcionarios públicos.

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MARINA JALVO, Belén, El Régimen disciplinario de los funcionarios públicos, 3ra ed., Madrid, Lex Nova, 2006, pp. 11-112.

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3.1.- PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL El principio de reserva de la Ley (también llamado de legalidad), consiste en que la aprobación de determinadas normas jurídicas sea reservada a ciertos dispositivos con rango de ley pata que no puedan ser dictadas por normas de rango inferior y, ni siquiera, por ciertas normas de ley. Dentro de las normas con rango de ley que determinan este principio de reserva de la ley también están las Sentencias del Tribunal Constitucional. Una sentencia lo ha establecido de manera expresa para el ámbito penal, pero, por la naturaleza de las cosas, esta sentencia debe aplicarse también al ámbito administrativo. […] este Tribunal Constitucional debe señalar, en la noción de ley, a la cual se refiere el principio de legalidad penal, para reservar la determinación de las hipótesis del delito, incluso debe considerarse las sentencias del tribunal Constitucional que, por su propia naturaleza, tienen valor de ley (PIZZORUSSO, Alessandro, “Las sentencias “manipulativas” del Tribunal Constitucional Italiano”, en A.A. El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1981, p. 292). Como puede verse, el principio de reserva de la ley tiene estrecha conexión en su misma definición con el principio de jerarquía de las normas(… ). La reserva de la ley se aplica en diversos ámbitos del Derecho, pero, entre ellos, los que tiene más relevancia desde el aspecto constitucional son el de las normas de sanción y el del Derecho Tributario. El Principio de reserva legal en materia

penal se halla

en la

siguiente

disposición constitucional: Constitución, artículo 2. Toda persona tiene derecho: […] 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: […] d.- Nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con penal no prevista en la ley. […]

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En la relación con las normas de sanción penal, el tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente: El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe

la

promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la libertad penal sea “expresa e inequívoca” (Lex certa). (Sentencia del TC Expediente N°0010-2002-AI/TC). El principio de legalidad penal exige, en primer termino, que las conductas que van a ser sancionadas estén previstas en la ley. No puede haber norma de rango inferior que las establezca. Tampoco pueden estar poco delimitadas, pues el mandato de determinación es exigible y consustancial al principio que ahora trabajamos. En el Derecho Penal debe haber un criterio de interpretación estricta de los tipos delictivos y ello debe haberse efectuado en el rango de la ley, no mediante norma de inferior rango, como, por ejemplo, un Reglamento. El concepto de Reglamentación de delitos no existe en el Derecho penal. Sin embargo, puede admitirse algún grado de flexibilidad en la determinación del tipo delictivo. Así lo establece el propio Tribunal en la siguiente sentencia: “ En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos, y así, en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El sistema

constitucional

español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El grado

de

indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos éstan prohibidos y cuales están permitidos, (En este sentido: BASIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, parte General, Temis, Bogotá, 1989, p. 35). Como lo ha sostenido este Tribunal en el caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N°002-2001-AI/TC), citando el caso Conally vs. General Cons. De la Corte

Suprema Norteamericana, “una norma

que prohíbe que se haga algo en

términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar el significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad” (Fundamento Jurídico N°6).

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Como puede verse, el limite a la indeterminación consiste en que las personas siempre deben saber cual es una conducta penada y cual no. De eso no debe quedar duda. Si ella existe, se ha vulnerado el principio de reserva de la ley (y también el de tipicidad). Ya hemos indicado en el punto referente al principio de legalidad en materia sancionatoria que el Tribunal Constitucional diferencia claramente el principio de tipicidad del de reserva legal. El primero consiste en que la conducta delictiva sea clara y precisamente establecida en la ley (con el margen de indeterminación que hemos señalado en la cita inmediatamente anterior), y el segundo consiste en que ello debe ocurrir en la norma con rango de ley, pues no se puede aclarar una norma de rango de ley de tipificación con normas de rango inferior. Todo esto es aplicable no sólo en el ámbito del Derecho penal sino también en el de las sanciones administrativas y, dentro de ellas, las castrenses. Lo ha dicho expresamente el Tribunal Constitucional: […] es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador, el cual incluye naturalmente, al ejercicio de potestades del ámbito castrense. (Sentencia del T.C. N°2050-2002-AA/TC). Sin embargo, el tribunal ha reconocido que el Reglamento puede colaborar en la determinación de algunas

sanciones administrativas porque,

en este ámbito, la

reserva legal no es absoluta:

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Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168° de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), “provoca , no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con 7

subordinación a la ley y como mero complemento de ella”. .

La reserva legal tiene asiento legal constitucional en los artículos 29, 123, 124 y

150, numeral 23, y su fundamento es político; es decir, se traduce en una clausula de competencia exclusiva y excluyente que radica en el Congreso de la República como depositario de la voluntad general, dentro del reparto de funciones que se hace en la organización del Estado, la atribución de producir formalmente las normas mediante las cuales se tipifican las conductas

disciplinarias, se señalan

las

respectivas sanciones, se establecen los procedimientos para efectivizarlas y las autoridades competentes para imponerlas, al igual que las garantías debidas a sus 8

destinatarios.

Cuando la Constitución determina algunas materias - y solo algunas – han de estar reguladas por ley, lo hace con la inequívoca intención de diferenciar su régimen respecto de las restantes, las explicaciones que a tal respecto aporta Garrorena pueden valer para algunos supuestos (…). En cualquier caso, la doctrina y la jurisprudencia se han dejado arrastrar por esta simplificación y han aceptado incondicionalmente la figura de la reserva legal, a la que se ha teorizado minuciosamente. Lo que sucede, sin embargo, es que el legislador – respetuoso, de ordinario, con el mandato de tipificación (que es el “contenido” de la normativa, mientras que la reserva se refiere a la “forma”) – no lo es tanto con la reserva y, por ignorancia o desidia, no se acuerda a veces de cumplir escrupulosamente los requisitos que precisa el llamamiento a la colaboración reglamentaria. Y el ejecutivo por su parte, es más que proclive a invadir las zonas reservadas aún sin haber sido correctamente llamado 9 7

La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, de Marcial Rubio Correa, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima - Perú 2005, páginas de 269 al 274.

8

Teoría General del Derecho Disciplinario, Aspectos históricos, sustanciales y procesales, de Carlos Mario Isaza Serrano, Editorial Temis S.A., Segunda Edición, Bogota-Colombia-2009, página 91.

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Derecho Administrativo Sancionador, de Alejandro Nieto. Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Cuarta Edición, España2005, página 292

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3.2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Con respecto al Principio de Legalidad en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha colocado en lo que denomina principio de legalidad en materia sancionadora varios elementos que son compartidos, en parte por la sanción penal y por la administrativa y, en otra parte, son privativos del ámbito penal. Corresponden a ambos ámbitos los siguientes elementos de este principio: No se puede atribuir faltas ni aplicar sanciones que hayan sido previamente determinadas por la ley. Este principio de legalidad que el Tribunal llama formal, y consiste

en el rango

que debe tener la norma que establece las conductas

sancionables. No se vincula con el principio

de tipificación, que consiste en la

enunciación o descripción precisa y detallada de las conductas que hay que sancionar y que es materia de contenido, no de forma. El Tribunal Constitucional ha determinado que es el rango de ley aquel que debe establecer las faltas sancionables, tanto en el ámbito penal como en el administrativo, pero que, cuando se trata de las sanciones administrativas, la reserva para el rango de la ley no es absoluta y, en consecuencia, se puede aceptar la colaboración del Reglamento con la ley en la determinación de las conductas sancionables. Sin embargo, colaboración es diferente que sustitución, lo que equivale a decir que el Reglamento puede complementar y detallar a la norma de tango de ley, pero sustituirla cuando se trata de atribuir faltas o de determinar sanciones (…). El tribunal también ha precisado las características que debe tener la norma con rango de ley que establece las faltas y las sanciones. En primer lugar, debe ser una norma cierta y existente, a la que califica como lex scripta. No será una norma con estas características aquella que no este vigente o, incluso, aquella de cuya vigencia no se tenga seguridad (por ejemplo, porque pueda haber sido modificada o derogada tácitamente por norma posterior). En este último caso se aplicaría el principio de que la duda favorece a quien va a ser sancionado, que también tiene jerarquía constitucional por estar contenido en el artículo 139, inciso 11, de la Carta. En segundo lugar, la norma con rango de ley que determina faltas y sanciones debe ser anterior al hecho sancionado (denominada por el Tribunal como lex previa), pues este tipo de normas no puede aplicarse retroactivamente, salvo – como se desprende del artículo 103° de la Constitución – en el caso de retroactividad penal benigna. 18

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En tercer lugar, la norma con rango de ley debe describir un supuesto de hecho estrictamente determinado; es decir, expresar

con claridad y precisión tanto la

conducta que debe sancionarse (principio de tipificación), como la sanción que debe aplicarse (denominada por el Tribunal como lex certa). En este último caso – el de las sanciones – su extensión y gravedad deben especificarse en la norma de que se trate. Así, por ejemplo, no se puede decir “será sometido a suspensión de trabajo” sino que deberá decir, además, el mínimo y máximo de días aplicable en cada caso especifico. Todo esto se halla vinculado al principio de seguridad jurídica, porque el Tribunal Constitucional considera que las personas que van a ser sancionadas deben tener garantía de poder predecir las consecuencias de sus actos y, además, la seguridad

de que la

potestad

de sanción

de la autoridad no sea ejercida

arbitrariamente. En este sentido, la autoridad tiene límites constitucionales para ejercitar la potestad de sanción – tanto penal como administrativa – y debe respetarlos porque, en caso contrario, el sancionado se convierte en agraviado de una inconstitucionalidad, con el efecto

de que la sanción

sea declarada inválida por los procedimientos

constitucionales correspondientes. En un Estado de Derecho – que contiene dentro de si mismo el principio democrático – el ejercicio del poder debe ser temperado por las normas y por la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones. La proporcionalidad no solo debe ser obedecida por la autoridad que aplica la sanción, sino también por aquella que dicta la norma en la cual la sanción está contenida. En otras palabras, la proporcionalidad de la sanción en relación con la conducta de quien actúa mal y con el bien dañado por tal conducta debe cuidarse tanto al dictar la norma que la contiene (por quien legisla) como al aplicar dicha norma a un caso concreto ( por quien sanciona). En esto también se juega el Estado de Derecho. En la cita

que transcribimos

a continuación , el tribunal dice

que la

proporcionalidad de la que aquí hablamos está contenida en el título preliminar del Código Penal, pero,

en verdad, él mismo

ha dicho

que el

principio

de

proporcionalidad es esencialmente constitucional (véase el apartado 3.30 de este mismo capítulo) y que debe aplicarse dentro de todo el sistema jurídico.10

10

La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, de Marcial Rubio Correa, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima - Perú 2005, páginas de 195 al 199.

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Todas las actuaciones del órgano de control central o desconcentrado deberán estar amparadas en la ley

y sus reglamentos. Las quejas

e investigaciones y

procedimientos deberán estar fundamentados en norma preexistente. En el artículo IV, numeral 1.1., refiriéndose al principio de legalidad señala que las autoridades administrativas deben actuar con respecto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Bartra Cavero, en torno al principio de legalidad afirma

que este anuncia

que la administración actuará siempre ciñéndose

estrictamente a la norma legal y al resto del ordenamiento jurídico.11 (…) Cuando tratamos de la función administrativa, señalamos que constituye una función del Estado que se realiza bajo un orden jurídico. Esta idea es expresada, dándole un carácter de mayor generalidad por el llamado Principio de Legalidad, que consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. El Principio de Legalidad se puede entender desde dos puntos de vista: a).-Desde el punto de vista Material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en la que se funda cualquier decisión individual tiene que ser una norma de carácter abstracta e impersonal. b).- Desde el punto de vista Formal, significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista material la norma que precede al acto individual, debe tener también los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida por el Poder que conforme al régimen constitucional este normalmente encargado de la formación de las leyes. El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior, tiene en todos los Estados modernos un carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad discrecional, en ningún otro caso y por ningún otro motivo es posible hacer excepción a este principio fundamental. 11

El Proceso Administrativo Disciplinario, Derechos y Deberes, Freddy Mory Príncipe, Editorial Rodhas, Tercera Edición, Lima Perú -2005., página 324.

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El principio de Legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y como ello puede concebírselo como externo al Derecho Administrativo – Procedimiento, constituyendo

simultáneamente la condición esencial para su

existencia. La Legalidad es: La cualidad de lo que es conforme a ley; La Legalidad es la conformidad al Derecho y es sinónimo de regularidad jurídica. 12 Artículo 230°.- Principios de la Potestad Sancionadora Administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades esta regida adicionalmente n por los siguientes principios especiales: 1.- Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a la entidades la potestad

sancionadora y la consiguiente

previsión de las consecuencias

administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad. (…) Con el objeto de identificar cuales eran los valores fundamentales que a título de principios debían ser comúnmente respetados por el legislador al normar la potestad sancionadora y por las entidades administrativas al momento de aplicarla concretamente sobre los administrados, fueron aislados aquellos que consideramos estrictamente indispensables para racionalizar su ejercicio, pero sin imposibilitar su emprendimiento, en resguardo

del interés público que titulariza la Administración.

Nótese que en primer lugar, estos principios – por su basamento constitucional, son exigibles a la

función legislativa del Estado cuando configura

sancionables, las sanciones a aplicar o la estructura

las conductas

formal del procedimiento

sancionador. Solo a partir de ahí serán exigibles a la Administración para ejercitar la voluntad sancionadora a los casos concretos. En este sentido, fueron identificados como principios esenciales el de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad de la norma y retroactividad benigna, concurso de infracciones, causalidad, presunción de licitud, y non bis in ídem. Todos ellos cumplen con respecto a la potestad sancionadora una triple

12

función: la fundante (preceder a la existencia de las reglas mismas de la

Teoría General del Procedimiento Administrativo, según Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N°27444, de Marco Antonio Cabrera Vásquez y Rosa Quintana Vivanco, Editorial san Marcos, Lima Perú – 2005, páginas del 93 al 94.

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la potestad sancionadora), la interpretativa (servir de criterio hermenéutico para absolver cualquier duda sobre el sentido y alcance de las reglas de la potestad sancionadora), y la integradora (servir de fuente de la integración para las lagunas jurídicas que se puedan identificar en la aplicación de las normas sancionadoras). Para esta labor de identificación no se partió – como se suele creer- de la traslación al ordenamiento administrativo de algunos principios del Derecho Penal. Si bien la mayoría mantienen denominaciones análogas a otros consagrados en el Derecho Penal, su inclusión

no constituyó una mera transposición de reglas e

instituciones, sino más bien un esfuerzo de racionalización a partir de una base común: la seguridad jurídica

y los derechos fundamentales constitucionales de los

administrados, reconocidos en tratados internacionales vigentes en el país y con el desarrollo en la fuente constitucional. En este sentido, como bien estableció el Tribunal Constitucional español sobre esta materia: “Se trata, en suma, de la aplicación de los principios constitucionales inspiradores de las leyes procesales penales, pero no de las normas de estas. No poseen la misma estructura, ni se halla configurado del mismo modo, el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador. Los principios del primero han de proyectarse de manera adecuada sobre el segundo. Es una traslación con matices”. Ahora bien una vez identificados estos valores quedó por articularlos, de un lado, con los principios aplicables al procedimiento administrativo en general, y del otro, con aquellos principios que pudieran ser necesarios incluir, cuando se trata de ejercer la potestad sancionadora en alguna actividad especial. Respecto a la primera relación, se optó por la decisión de dar un carácter complementario, por su especialidad, a los principios

específicamente estipulados para la actividad

sancionadora, de tal suerte que esta queda regulada por los principios generales de todo procedimiento administrativo (celeridad, conducta procedimental, eficacia, verdad material, etc.) y por los principios sancionadores ya mencionados. En cuanto a la segunda relación, la opción no ha sido impedir la adición de nuevos principios en función de la especialidad de los temas a sancionar por la Administración, sino también habilitar al legislador a incluir otros principios, incluso adecuando aquellos creados en manera general por este capítulo.

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Por ello, el artículo 229.2 de la Ley N°27444, declara que estos principios rigen con carácter supletorio en aquellas areas que cuenten con leyes especiales de regulación. Lo que sí debe advertirse

es que esta

supletoriedad

no habilita al

legislador a desnaturalizar o negar los principios ya declarados, en la medida de que se trata de la a aplicación concreta de erechos y principios superiores que poseen base constitucional. De suyo, la Administración estaría vinculada a ellos, aun si la Ley hubiese silenciado esta materia. Como nuestro propio Tribunal Constitucional ha establecido: “La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. Como toda potestad , no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (art. 3 de la Constitución), esta condicionada, en cuanto a su propia validez, al respecto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia

de los derechos

fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia , de los derechos fundamentales procesales

y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad,

proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman. Como se puede apreciar nos encontramos frente a una regla de reserva de competencia para dos aspectos de la potestad sancionadora: para la atribución de la competencia sancionadora a una entidad pública sanciones aplicables a los administrados

y para la identificación de las

por incurrir en ilícitos administrativos.

Conforme a ella, ambos aspectos de la materia sancionadora solo pueden ser abordados mediante “normas con rango de ley”, como pueden serlo, una ley formal, una ley orgánica, un decreto legislativo, o un decreto ley. Queda absolutamente vedado que una norma sublegal, de tipo reglamentaria, pretenda, a título de atribución directa, de interpretación de una norma legal o de complemento indispensable, asignar a una persona jurídica de Derecho Público la competencia sancionadora o señalar que sanciones pueda aplicar sobre los administrados en sede administrativa. En la primera reserva legal mencionada, ninguna autoridad – por importante que la considerare para el cumplimiento de sus funciones de inspección, regulación o de policía administrativa, podrá autoatribuirse competencia sancionadora sobre los administrados, sino que debe obtener una norma expresa con rango de ley que así se lo habilite. Como se pueden apreciar, la aplicación del principio de legalidad en materia

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sancionadora, en este extremo, no resulta sino la ratificación del principio de competencia legal que la misma ley prevé en su artículo 61° de la Ley N°27444 estableciendo como regla uniforme que la fuente de la competencia administrativa, son solo la Constitución y la ley. 13 El Principio de Legalidad según la Constitución y la Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: El Principio de Legalidad Administrativa, en cuanto garantía constitucional tiene normas específicas en la Constitución Política de 1993: Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) Inciso 24.- A la libertad y a la Seguridad Personales. En consecuencia: a).- Nadie esta obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe..”. La Ley N°27444, Ley del Procedimiento Administrativo General señala: Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo. 1.- El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1.- Principio de Legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respecto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas. Artículo 10°.-Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1.- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

13

Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, de Juan Carlos Morón Urbina, Octava Edición, Gaceta Jurídica, Lima Perú-2009, página del 685 al 687.

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Es al lado del concepto de la ley, de la garantía y protección de los derechos fundamentales y de la independencia de los tribunales, uno de los elementos que condiciona la eficacia de nuestro estado Social de Derecho. Doctrinariamente se concibe como la sumisión de la actividad estatal a la ley. Dicho principio “comporta una de las conquistas más significativas del constitucionalismo democrático, en cuanto actúa a la manera de una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, permitiéndoles conocer con anticipación las conductas reprochables y las sanciones que le son aplicables. A partir del citado principio, no es posible adelantar válidamente un proceso penal, disciplinario o de naturaleza sancionadora si el precepto praeceptum legis y su correspondiente consecuencia jurídica sanctio legis no se encuentran previamente definidos en la ley. Por tanto en nuestro Estado de Derecho, al igual que en cualquiera otro que se precise de moderno, las competencias en el ámbito del derecho disciplinario, le impone al estado una doble vinculación, a saber: regular el tema en estudio mediante ley formal y delimitar el ámbito de acción de los destinatarios de la ley disciplinaria. Para que conociendo

el alcance

funcional de su misión oficial, los deberes

que la

enmarcan, los derechos que les asisten y las prohibiciones existentes como límites a su gestión, puedan ajustar su conducta a este conjunto de condicionamientos sabiendo de antemano las consecuencias de su obrar contrario a estos. Esta exigencia se plantea como garantía frente al estado, máxime si se toma como punto de partida el carácter punitivo que es obligatorio atribuir al ejercicio de la potestad disciplinaria, dado que toda sanción disciplinaria tiene un transfondo penal intrínseco; lo cual se traduce también en la necesidad de proyectar respecto de dicho ejercicio las garantías que un derecho más general, el penal, ha venido elaborando a favor del procesado. Precisamente, tanto en el caso del ejercicio de la potestad disciplinaria como de las demás potestades, como poderes de actuación del estado frente a las demás personas, hay que tener en cuenta que a pesar de que dicho ejercicio se concreta en actos ordinarios de ejercicio del poder público, en ningún evento puede desarrollarse de forma absoluta o ilimitada, sino dentro de los criterios que les fija el ordenamiento jurídico. Asimismo, esta garantía que se traduce en un límite para el ejercicio de la potestad sancionadora termina por transformarse en un derecho subjetivo a favor de aquellos, consistente en no padecer sanciones sino en los casos expresamente señalados en la ley de mano de las autoridades instituidas para tal fin. UNIVERSIDAD PRIVADA SERGIO BERNALES

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Tanto una particularidad como la otra permiten esbozar frente al principio de legalidad la construcción de una teoría del derecho disciplinario relacionada con el tema objeto de estudio, en el siguiente sentido: definición de los actos que por acción u omisión se consideran violatorios del ordenamiento disciplinario; demostración probatoria inequívoca de los hechos materia de investigación y su perfecta adecuación a la descripción legal, descartando de plano la posibilidad de sancionar por supuestos diferentes de los previstos en las normas; presencia y evaluación de los elementos subjetivos de culpabilidad admitidos en esta materia; individualización y determinación precisa de la conducta, de manera que no deje lugar a dudas como condición necesaria para la defensa del disciplinado; y de terminación legal de las sanciones, proporcionalidad y correspondencia entre estas y las conductas que las posibilitan. Además, se requiere que el cumplimiento de las exigencias de procedimiento se verifique mediante la observancia del principio de investigación integral y la proscripción de interpretaciones analógicas o extensivas en perjuicio del disciplinado. No obstante, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, así: “Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan: la prohibición de la conducta delictiva involucra en conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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El principio de legalidad encuentra así parte importante de su desarrollo en los tipos sancionatorios, los cuales constituyen formulaciones abstractas e hipotéticas que hace el legislador de los comportamientos que por acción u omisión considera lesivos de bienes jurídicos objeto de protección, y cuyo tratamiento se concreta en el denominado principio de tipicidad. Es decir, “el referido principio que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo especifico en la tipicidad. Al paso que aquel demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas, el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista la definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de estos, o sea las 14

sanciones”.

14

Teoría General del Derecho Disciplinario, Aspectos históricos, sustanciales y procesales, de Carlos Mario Isaza Serrano, Editorial Temis S.A., Segunda Edición, Bogota-Colombia-2009, páginas del 91 al 94.

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3.3.- PRINCIPIO DE TIPICIDAD El Tribunal Constitucional ha dado las características de este principio constitucional, distinguiéndolo del de legalidad: No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizando por el ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168° de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto (Derecho Administrativo sancionador. Editorial Tecnos, Madrid 1994, pp. 260), “provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella”. Establece aquí el Tribunal que el principio de tipicidad constituye la “precisa definición de la conducta que la ley considera como falta” y en este caso se está refiriendo al concepto de falta dentro del ámbito administrativo no penal. Esto nos hace ver que este principio no se aplica exclusivamente al ámbito penal sino a todo el Derecho sancionatorio. Si bien el principio de legalidad penal establece que la tipificación debe hacerse en una norma con rango de ley, en este caso, referido al ámbito de la Policía Nacional, el tribunal reconoce que el tipo de la falta administrativa puede ser completado por vía reglamentaria. Para ello recurre al articulo 168° de la Constitución que precisamente autoriza tal cosa, pues su primer párrafo señala: “Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. El Tribunal constitucional no existe,

no ha dejado

en claro si cuando tal autorización

las sanciones no pueden complementarse por vía

reglamentaria. Tal vez la respuesta a ello sea que, cuando la entidad tiene autonomía constitucional sus reglamentos sí podrían hacerlo pero, cuando no la tenga, ello no será posible. En nuestra opinión, el Tribunal debe aclarar jurisprudencialmente este tema. 28

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Por otro lado, la idea de que la tipicidad se aplica junto con otros principios emergidos del Derecho Penal a otras regiones del Derecho sancionatorio ha sido expresamente señalada por el Tribunal: “ […] es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley.” El principio de tipicidad admite para el Tribunal Constitucional una formulación abstracta, porque le es consustancial. Sin embargo, no admite

formulaciones

imprecisas. Lo dice de esta manera: La primera objeción de constitucionalidad que se hace a la norma en análisis radica en que define el delito de terrorismo de manera “abstracta, general e imprecisa”. Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normas jurídicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen por su propia naturaleza, un carácter abstracto y general; por lo que tales características, per ser, no vulneran norma constitucional alguna. Diferente es el caso del carácter “impreciso” de la norma penal que también se cuestiona; pues, como se ha indicado, el legislador por mandato constitucional, debe tipificar los delitos de manera expresa e inequívoca, por lo que cabe analizar cada uno de los conceptos cuestionados a fin de verificar si se ha observado esta garantía. En esta caso se alude al Derecho Penal, pero la regla que de esta jurisprudencia se deduce también es aplicable al Derecho sancionatorio de todo tipo (principalmente al Administrativo), porque, como hemos visto, el principio de tipicidad corresponde a todo el ámbito jurídico y no solo al penal. Sin embargo, aún el carácter abstracto y general

del tipo, debe

poder

determinarse por procedimientos adecuados de aplicación del Derecho. Si no fuera así, entonces se estaría violentando el principio de tipicidad:

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“El limite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado

en aquellos casos

en que el tipo legal no

contenga el núcleo

fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (BUSTOS R., Juan: Introducción

al

Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1986, p. 62; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: lecciones de Derecho Penal. Parte General, Cultural Cuzco S.A., Editores, Lima , 1990, p. 61). Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la existencia de esta determinación típica en relación con los elementos o conceptos normativos, que pueden tener “un cierto carácter de indeterminación (pues bajo el termino “concepto jurídico indeterminado” se incluye multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere la exigencia de la lex certa […] la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos y de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente

seguridad, la

naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada […] ( STC del 29 de setiembre de 1997- Exp. 0010-2002-AI-TC). El concepto jurídico indeterminado es una idea que puede ser precisada por el agente que aplica el Derecho a partir del Derecho mismo, es decir, a las otras normas existentes y a los principios del sistema jurídico en sí mismo. Por ejemplo, es un concepto

jurídico indeterminado “causar terror”, por que no se puede medir

exactamente cuanto terror se ha causado, y si fue efectivamente terror o solo un temor de menor categoría. Sin embargo, el concepto terrorismo supone que se cause terror y hay parámetros jurídicos que permiten determinar, con cierto criterio restrictivo, si estamos o no ante un caso de terrorismo en virtud de que un determinado grupo armado recurre a la violencia para lograr objetivos.15 Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva

de ley mediante su o analogía. Las

disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

15

La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, de Marcial Rubio Correa, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera Edición, Lima - Perú 2005, páginas del 301 al 305.

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El principio de tipicidad en materia sancionadora (comprensivo de las vertientes penal y administrativa) ha sido constitucionalizado en el artículo 2 literal 24) de la Constitución Política del Estado de 1993. Conforme a este precepto constitucional toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia, “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la Ley”. (…) Un análisis de los alcances de este principio no conducirá a identificar los siguientes

aspectos: i) Contenido del principio de tipicidad exhaustiva; ii) Las

particularidades de la tipicidad exhaustiva en materia administrativa; iii) La colaboración reglamentaria en materia de tipificación. El Contenido del principio Este principio exige el cumplimiento de tres aspectos concurrentes: i) La reserva de ley para la descripción

de aquellas conductas

pasibles

de sanción

por la

Administración; ii) La exigencia de certeza o exhaustiva suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; iii) la interdicción de la analogía y la interpretación extensiva

en la aplicación de los

supuestos descritos como ilícitos ( desde el punto de vista concreto, la tipificación es de interpretación restrictiva y correcta). Por el primer elemento, al norma establece la garantía formal de la reserva a favor de las normas con rango de ley para que sean la únicas que puedan calificar conductas sancionables administrativamente, de tal suerte que se impida que tal función

sea ocupada

por normas reglamentarias provenientes

Administración. Con esta reserva v de ley se busca

garantizar

de la propia legitimidad

democrática al proceso de fijación de los ilícitos administrativos ( a través de su aprobación por los

representantes

directos de la ciudadanía, cumpliendo el

procedimiento público del debate parlamentario y respetando a las minorías de la sociedad), pero a la vez, se intenta concretar a la Administración única y exclusivamente a su rol de inspector de la actividad sujeta a fiscalización, y, en su caso, instructor evidenciarse

de los procesos

infracciones. La única

sancionadores y aplicador excepción,

de sanciones de

históricamente admitida, es

la

tipificación en materia sancionatoria municipal que se regula por ordenanzas, según lo reconoce el artículo 46° de la Ley N°27972, Orgánica de Municipalidades.

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Sin embargo, la última frase del inciso (“salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”), debilita la fórmula del principio, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificación por vía reglamentaria. En este sentido, tenemos como principio a la reserva de la ley, y como excepción, que la propia

ley pueda-por

consideraciones de conveniencia administrativa o técnica jurídica- autorizar a la propia Administración para que por vía reglamento ejecutivo pueda realizar la tipificación de los ilícitos respectivos. Como se puede advertir en este segundo supuesto no cabe hablar de una reserva de ley, sino solo una simple cobertura legal previa para que el reglamento tipifique. Lo importante es que en ambos casos, la fijación de los hechos ilícitos corresponde al legislador y no a la autoridad administrativa automáticamente. De este modo, la Administración permanece en su rol concreto de actividad inspectora y sancionadora, más no creadora de aquello que es ilícito para el interés público. No obstante, apreciamos que el segundo aspecto contendido en el principio, esto es, la exigencia de exhaustividad en la formula de la tipificación, si resultará aplicable a todas las posibilidades de tipificación de ilícitos administrativos. Conforme a este aspecto, las Conductas sancionables administrativamente únicamente pueden ser las infracciones previstas expresamente mediante la identificación cierta de aquello que se considera ilícito para los fines públicos de cada sector estatal. En tal sentido, la norma legal debe describir especifica y taxativamente todos los elementos de la conducta sancionable, reduciendo m la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto el administrado como la Administración prevean con suficiente grado de certeza (lex certa) lo que constituye el ilícito sancionable. Más aún, la medida de esta suficiencia no estará en el criterio del legislador, sino en la suficiencia que pueda tener el enunciado para un ciudadano con formación básica, como ha sido esclarecido por nuestro Tribunal Constitucional. En efecto, este tribunal ha considerado que: “ El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los limites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas

con un nivel de precisión suficiente que permita

a cualquier

ciudadano de forma básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”.

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Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser licitas y no ser pasible de sanciones inadvertidas previamente. Con una tipificación exhaustiva no solo

los administrados tienen mejor la posibilidad

de decidir

suficientemente

informados sobre la regularidad de su actuación, sino que también estarán menos expuestos

a autoridades

administrativas con amplia

discrecionalidad

para

determinar aquello que es ilícito o típico. Por el contrario, la ausencia de tipificación o una tipificación no exhaustiva, conlleva inseguridad jurídica para el ciudadano y mayor exposición a arbitrariedades administrativas. Lamentablemente, al determinación de si una norma sancionadora describe con suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación es suficiente “cuando consta

en la norma una predeterminación inteligible de la

infracción, sanción y de la correlación entre una y otra”. Por eso es necesario recordar que el mandato de tipificación, que este principio conlleva, no solo se impone al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad administrativa cuando instruye un procedimiento sancionador y debe realizar la subsunción de una conducta en los tipos legales existentes. En este sentido, consideramos que para ser legalmente válida una tipificación de infracción, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta. Particularidades de la tipificación administrativa En aspectos administrativos, no es aconsejable llevar a extremos el mandato de tipificación, pues estaríamos frente a casuismos inconvenientes. Los riesgos evidentes son dos extremos perniciosos: la sobre inclusión ( inclusión dentro de la tipificación supuestos específicos que no participan de la necesidad de sanción), pero en el otro extremo, tenemos la infra inclusión (exclusión de supuestos que si deberían ser sancionables). Ambos

riesgos

se producen

por dos vicios

extremos

del

legislador al tipificar. Cuando m acude a formulas demasiado generales, por el recelo a no incluir supuestos reprochables, se propicia la posibilidad de sobre incluir conductas

menores

o simplemente que no deberían

ser sancionables. Por el

contrario, cuando se acuden a formulas más especificas y detalladas , se asume el

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riesgo de reprochar menos supuestos de los debidos, por ser igualmente indebidos. La solución adecuada parece estar en la línea, de lo sintetizado por Nieto, como la necesidad de “permitir al operador jurídico un margen de actuación a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para permitirle que “cree” figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma”. Para aminorar estos problemas, en la tipificación administrativa se presentan las siguientes

particularidades: i) el fenómeno de la admisión de la colaboración

reglamentaria en la tipificación, sobre el cual retornaremos más adelante; ii) El empleo de la tipificación indirecta; y iii) La tendencia a extender la exigencia de taxatividad a las causales de eximencia de responsabilidad. La aplicación de la tipificación indirecta fue advertida ya por Nieto, cuando daba cuenta que la tipificación administrativa

a diferencia

de la penal,

se concreta

generalmente a través de tres preceptos: i) un primer elemento del tipo que establece un mandato o una prohibición determinada para el administrado ( la que indica “Queda prohibido X”); ii) Un segundo elemento del tipo que advierte que este incumplimiento constituye una infracción sancionable (“constituye infracción el incumplimiento de “); y finalmente un tercer elemento (la sanción aplicable al caso). Como estos

tres

elementos por lo general, no se presentan en una misma norma, sino disgregadas en normas

distintas,

e incluso

cuerpos

normativos separados, hablamos de la

tipificación indirecta del ilícito administrativo, a diferencia del tipo legal penal, que es único. Pero el camino más novedoso, a través del cual se pretende morigerar los riesgos de sobre inclusión de ilícitos administrativos, consiste en comprender que la exhaustividad en la descripción de la conducta alcance a los supuestos de eximencia o atenuación de responsabilidades. Con ello, se lograría permitir un balance a la sobre inclusión: el establecimiento cierto también de un umbral mínimo de conductas que si bien se encuentran objetivamente dentro del tipo descrito, contenga algún elemento de conducta o contexto que le hagan no sancionable. Por ello, consideramos que la ley también deberá considerar que el principio de tipicidad también hace exigible a la norma, contemplar supuestos objetivos y ciertos de eximencia de responsabilidad.

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Colaboración reglamentaria en la labor de tipificación La regla de la colaboración reglamentaria en la tipificación, consiste en que las disposiciones de desarrollo (reglamentos ejecutivos) pueden especificar o graduar previsiones legales previas con el fin de mejor identificar las conductas constitutivas de ilícito, pero sin constituir nuevas

conductas

sancionables a las previstas

legalmente. Ahora bien,

la propia

ley puede convocar la concurrencia o apoyo de la

Administración para concluir la labor de tipificación, habilitándole a regular solo lo mínimo indispensable para concretar la tipificación. Los supuestos más comunes son: Reglamento, desarrolla una tipificación por remisión de la ley. Se trata de una suerte de delegación de tareas que el legislador hace en la Administración por considerar que se abordan aspectos técnicos o muy dinámicos que no justifica mantenerlos dentro de la reserva legal, pero siempre determinando lo esencial de la conducta antijurídica. Consideramos necesario reiterar la necesidad que la remisión de la ley

al reglamento deba a su vez, determinar lo esencial de la conducta

constitutiva del ilícito. Pues tampoco sería admisible por imperfecta, una remisión en blanco, al Poder Ejecutivo para determinar aquello que no lo sea, originariamente por medio de un reglamento. En este sentido, se debe considerar que el legislador para respetar los derechos constitucionales de los administrados está atribuido de la facultad para remisiones a normas reglamentarias, pero no para autorizarlas a estas, para crear los tipos ilícitos. Reglamento, concreta como faltas supuestos que la ley considera en lo esencial pero sin precisión pero atribuye al potestad sancionadora y estipula las sanciones posibles (Ej. Conductas

prohibidas

calificadas

como ilícitos

administrativos). Reglamento, organiza los supuestos distribuidos en varias disposiciones para hacer un compendio de faltas administrativas en una misma materia. (Ej. Textos únicos ordenados y similares). Reglamentaciones

autónomas

o de entidades

constitucionalmente autónomas,

incluso el Poder Legislativo, donde su potestad reglamentaria es parte de su garantía institucional.

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Por regla general, el denominado “principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca que comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica. No obstante, creemos que en materia disciplinaria, ante la ausencia de libertad individual, la tipicidad está llamada a cumplir básicamente la función de seguridad jurídica, si se considera el hecho de que en el contexto funcional la noción de libertad no existe o se encuentra interferida de forma tal, que apunta a la realización de fines ajenos a los propios del gestor público. Es decir, si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen

todas las acciones que pueden

llegara

afectarlo y

respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce

funciones

públicas el límite

es el deber

funcional mismo por

consiguiente, la tipicidad como garantía emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses. En ese sentido, el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal, partiendo de que la conducta que se examina, con objeto de determinar si contravino o no el deber funcional, no ha desconocido un límite externo sino interno a partir del cual se genera la intervención disciplinaria. Es decir, el servidor público en principio no choca con un prohibición legal sino con una exigencia laboral y por ende, la tipicidad es operativa y solo tiene sentido como garantía tomando por un lado como extremo el contenido material del deber función al y por el otro en contenido jurídico, que es lo que en últimas nos permite sostener que en el derecho disciplinario no rige de manera íntegra, sino atenuada, el principio estudiado. En efecto, este principio actúa en la praxis disciplinaria con atenuado rigor, y por ende, corresponde aplicarlo

flexiblemente, no obstante que una y otra

circunstancia tiene como referencia el ejercicio del deber funcional, desde una doble consideración: negativa o defectuosa.

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Este predicamento se condensa en cuanto atañe a la definición de falta disciplinaria y a la determinación de la sanción, en lo razonado por la jurisprudencia en lo que al derecho disciplinario, “cuya aplicación corresponde a las autoridades que supervigilan la conducta oficial de los servidores públicos y a las autoridades administrativas”, respecto del cual “la doctrina ha admitido la posibilidad de que puedan existir faltas, a partir de la trasgresión de deberes o prohibiciones muy generales que se establecen en los estatutos que rigen la función pública (…). De este modo, se concede a dichas autoridades una racional y razonable facultad discrecional para valorar si la conducta investigada es suceptible de sanción o no”, no se debe perder de vista dicha valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido, para evitar así que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo. Solo por excepción se sigue en la adecuación de las conductas un sistema de tipos cerrados que enumera y describe taxativamente las faltas disciplinarias gravísimas y la sanción que indefectiblemente corresponden aplicar. Es decir, teniendo en cuenta que como mediante ley disciplinaria se pretende de buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de falta disciplinaria en tipos abiertos que suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración, también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado numerus apertus, en virtud del cual nos e señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, como sí lo hace la ley penal. De modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones como “a sabiendas”, “ de mala fe”, “ con la intención de”, etc.. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que le fallador sea quien deba establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición. Pero en la medida en que dicha frontera sea en mayor o menor grado borrosa o vaga por la generalidad del lenguaje utilizado, se impone del operador disciplinario un más severo tratamiento se este principio, mediante un análisis racional determinado por los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos, que sustentan el principio de legalidad.

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IV.- TIPIFICACION DE FALTAS DISCIPLINARIAS Y ORGANO COMPETENTE EN EL PODER JUDICIAL

Como se ha desarrollado precedentemente, se concibe la responsabilidad disciplinaria judicial como medio de tutela del ciudadano y del propio Estado contra las desviaciones de la función pública en la administración de justicia en el plano de la probidad y la eficiencia. Sin embargo en el Perú, el sistema de control disciplinario judicial es complejo y su elaboración normativa objetivamente deja mucho que desear, es por ello que gran parte de sus deficiencias se explican por la pobreza de su desarrollo y su falta de 16

orientación constitucional. Ciertamente no es un problema del Perú sino quizás su tradición jurídica y cultural, muestra clara de ello la tenemos al constatar que el tipo de conductas de las que se ocupa la regulación de la disciplina judicial en el Perú de hoy corresponde con la que desde 1870 hasta 1985 rigió, por ejemplo, en la Ley Orgánica del Poder judicial Española.17 El derecho administrativo disciplinario, tiene características propias como la preservación de la organización y buen funcionamiento de las entidades y órganos del Estado y del correcto comportamiento de los individuos encargados de la función pública; en consecuencia desde el punto de vista de la Administración Pública este derecho se aplica en el marco de las relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado para exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función administradora.

16

Espinoza Saldaña Eloy y Gonzales Mantilla Gorki: “Gobierno y Administración del Poder Judicial – Organización de la Función Jurisdiccional y Sistema de Carrera Judicial”. Pontifica Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 2002. (pág. 274-275). Estos autores señalan: “En materia disciplinaria, el panorama es confuso. La falta de adecuación de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la Constitución Política de 1993, y el reciente legado de la reforma judicial, determina que en la actualidad exista una situación de dispersión normativa que se traduce, principalmente, en: i) La concurrencia de competencias, con la consecuente dificultad de identificar con claridad qué órganos son los encargados de aplicar las medidas disciplinarias; ii) La imposibilidad de identificar clara y precisa las causales de aplicación de las medidas disciplinarias, con el subsecuente peligro de la recurrencia a la discrecionalidad de los órganos de control y disciplina; y como consecuencia de ambas; iii) La inexistencia de procedimientos disciplinarios estructurados, lo que puede atentar contra el derecho de defensa y el debido proceso de los magistrados”.

17

Montero Aroca, refiriéndose a la LOPJ en España, señala que: «En la LOPJ de 1870, y en las reformas posteriores se tipificaba como falta la irregularidad en la conducta moral, los vicios que hicieran desmerecer en el concepto público o comprometieran el decoro del ministerio, la ejecución de actos no penables pero contrarios a la dignidad, y se consideran causas de destitución la conducta viciosa y el comportamiento poco honroso. Todo esto desaparece en la LOPJ de 1985.» Montero Aroca, Juan. Independencia y Responsabilidad del Juez, Civitas: Madrid 1990. 222 pp., p. 187. Como veremos más adelante este tipo de faltas subsisten pacíficamente en la LOPJ peruana.

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Cabe preguntarse entonces si es adecuado trasladar a la institución judicial las categorías del derecho disciplinario concebido desde el punto de vista de la Administración Pública. Consideramos que esto no es posible dado que el Poder Judicial no es el poder del Estado encargado de ejecutar acciones sino de proveer justicia; sin embargo, en el Perú el derecho disciplinario judicial funciona tradicionalmente bajo esta concepción abarcando en su accionar a todos los magistrados - y no sólo a aquellos que cumplen funciones de gobierno o administración al interior de la institución ámbito en el que sería aceptable -, constituyéndose de esta manera en un factor que afecta la independencia judicial en todo el sistema. La disciplina judicial debidamente entendida debe estar orientada a la protección de la correcta prestación del servicio de justicia a los usuarios del sistema, dado que desde una concepción democrática, las relaciones entre los órganos jurisdiccionales son meramente de carácter funcional pero no de subordinación. En este contexto, la tipificación de faltas disciplinarias y órgano competente para efectuarlo en el Poder Judicial resulta trascendente para garantizar el debido procedimiento disciplinario, pues como se ha mencionado en el Poder Judicial se diferencia: Función Jurisdiccional, Función Administrativa y Función de Control. En el caso de la Función Jurisdiccional, evidentemente lo ejercen los Magistrados de todos los niveles del Poder Judicial, por lo que en el caso de incurrir en faltas será legítimamente la OCMA y ODECMA el Órgano Competente para tipificar la inconducta funcional, procesar y sancionar a los Jueces. Surge el problema cuando se trata de Servidores Judiciales (no Magistrados), del Poder Judicial, pues como ya se precisó, corresponde a la OCMA y ODECMA tipificar las faltas, procesar y sancionar al personal (auxiliar) judicial; mientras que cuando se trata de personal administrativo corresponderá a la Administración de cada Corte (Presidencia de Corte) tipificar las faltas, procesar y sancionar; sin embargo, tradicionalmente en las ODECMAs se vienen procesando y sancionando tanto a auxiliares jurisdiccionales y auxiliares administrativos y auxiliares de control; así el Personal de la Central de Notificaciones, de la Central de Distribución General-Mesa de Partes, del Archivo, del Modulo del Nuevo Código Procesal Penal, entre otros, que realizan función administrativa vienen siendo procesados y sancionados por OCMA y ODECMAs vulnerando el debido procedimiento sancionador en su dimensión de tipificación de la falta y órgano competente. UNIVERSIDAD PRIVADA SERGIO BERNALES

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En el Cuadro adjunto (Cuadro N°03) se gráfico la Red de Procesos de ODECMA-Cañete, que es similar a lo que sucede en otras ODECMAs del país, en la que en casos muy limitados se derivan las Quejas y/o Investigaciones de oficio relacionados al personal administrativo, al de los órganos

de administración

(Administrador y/o Presidencia de Corte).

(Derivación de Quejas e Investigaciones de oficio cuando se tratan de personal administrativo)

(*) Precisamos que en ODECMA-Cañete se trabaja de manera fusionada, conforma a la Cuarta Disposición Final del ROF-OCMA, aprobado por Resolución Administrativa N° 122-2009-OB-P).

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4.1.-TIPICIDAD DE LAS FALTAS EN EL CASO DE LOS MAGISTRADOS

En general, la responsabilidad disciplinaria siempre ha tenido “la finalidad primordial de mantener los principio de disciplina, respeto y subordinación jerárquica entre los miembros de la carrera judicial al mismo tiempo que vela por el prestigio en 18

todos los órdenes de la administración de justicia”.

Inicialmente la idea de la responsabilidad disciplinaria pretendía cautelar la conducta del juez en términos de prestigio y decoro, con finalidades de policía que busca garantizar el orden interno del aparato judicial. Así en el Perú como sucede en todo Latinoamérica la responsabilidad del juez es una responsabilidad en situación: su carácter de funcionario público y la noción de función pública resultan inseparables de 19

la de responsabilidad. El juez por tanto, a partir del entendimiento de la justicia como “administración”, está sometido a la potestad correctiva que tiene al estado respecto de su status y función. Una visión similar, desde el derecho penal especial, coloca a la responsabilidad disciplinaria como aquella que permite establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional, o, en general, de sujeción de carácter público, cualquiera sea su causa, autoriza al sujeto de esa facultad a reprimir las transgresiones del orden de sujeción. Por lo tanto, “la finalidad que este derecho represivo persigue, consiste en mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o la institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y fines. Los actos que transgredan ese orden pueden ser todos aquellos que lesionen los distintos aspectos de cada especie de relación de sujeción pública, a saber: la diligencia, fidelidad, obediencia, respeto, decoro y moralidad en ella implicados y requeridos”.20

18

Berizonce Roberto y Felipe Fucito: Los Recursos Humanos en el Poder Judicial. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2000. Pág. 717.

19

. Berizonce Roberto y Felipe Fucito: Los Recursos Humanos en el Poder Judicial. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2000. Pág. 723.

20

Aftalión, Enrique. Tratado de Derecho Penal Especial. Buenos Aires: La Ley, 1971. Tomo V, p.113.

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Así, este tipo de responsabilidad implica colocar al juez en un estado de indefensión interna, es decir, “a merced de los centros de poder intracorporativos”. Esta idea, propia de un modelo de poder judicial burocratizado y militarizado como el que se organiza a partir del imperio napoleónico, fundamenta la responsabilidad mucho más en la lesión 21

real o potencial del prestigio que sobre la violación de un deber profesional. En este contexto “bastará acudir al recurso técnico de unas tipificaciones sumamente elásticas que pueden incluso dotarse de una amplia cláusula de cierre con objeto de que la 22

autoridad jerárquica pueda «completar» la obra del legislador”, para lograr un dominio total respecto del juez, posibilitando con ello el uso de la normativa disciplinaria para regular cualquier comportamiento del juez, inclusive la vida particular del magistrado. La gravedad del problema se hace mayor cuando “además la disciplina se ejerce por quienes ocupan los niveles superiores en el sistema de instancias, y en un marco procedimental tradicionalmente deficitario en el plano de las garantías”. Se sostiene que la responsabilidad del juez así entendida, es una forma de control ideológico que condiciona de alguna manera los contenidos jurisprudenciales y actividades de los 23

jueces. En este marco es necesario concebir entonces la responsabilidad “como medio de tutela del ciudadano contra las degeneraciones de la administración de la justicia en el plano de la corrección y eficiencia”. Solo siendo entendible por tanto, solo aquellas descripciones típicas en función “de bienes jurídicamente protegidos tales como la independencia, la imparcialidad, la diligencia y el cuidado que exigen la adecuada prestación del servicio judicial”. Específicamente, en el Perú, el artículo 201º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inscrito en el Capítulo denominado Responsabilidades describía, en diez incisos, exclusivamente supuestos de hecho bajo los cuales existía responsabilidad disciplinaria, sin señalar qué tipo de sanción corresponde a cada supuesto, lo cual representaba ya un primer problema de técnica legislativa, dado

21

Aftalión, Enrique. Tratado de Derecho Penal Especial. Buenos Aires: La Ley, 1971. Tomo V, p.113.

22

Berizonce Roberto y Felipe Fucito: Los Recursos Humanos en el Poder Judicial. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2000. Pág. 737.

23

Berizonce Roberto y Felipe Fucito: Los Recursos Humanos en el Poder Judicial. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. 2000. Pág. 741.

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que el operador del sistema se veía en la necesidad de recurrir al siguiente Capítulo de la Ley Orgánica del Poder Judicial para encontrar el catálogo de sanciones a partir del cual debe completar el supuesto de hecho para recién configurar la norma sancionadora. Sin embargo, no existía una previsión que permita establecer con claridad la relación de correspondencia entre la gravedad de las conductas y las sanciones o medidas disciplinarias que se les debe asignar. Un segundo problema que se aprecia en la configuración de los supuestos de hecho era la falta de una descripción objetiva de las conductas prohibidas. Por ejemplo, entre los supuestos que generan responsabilidad encontramos los siguientes: «Cuando se atente públicamente contra la respetabilidad del Poder Judicial o se instigue o aliente reacciones públicas contra el mismo» (inc. 2); «injuriar a los superiores jerárquicos, sea de palabra, por escrito o por medios de comunicación social» (inc. 3), «Cuando se abusa de las facultades que la ley señala respecto a sus subalternos o las personas que intervienen de cualquier manera en un proceso» (inc. 4); «Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo » (inc. 6); sin especificar qué es la «respetabilidad del Poder Judicial» o cuándo se afecta, tampoco señala en qué consiste el aliento a «reacciones públicas contra el mismo», ni cómo se justifica el supuesto de «injuria al superior jerárquico» en atención al principio de igualdad, ni en qué se diferencia del delito de injuria previsto en el artículo 130° del Código Penal; tampoco señalaba cómo distinguir el abuso de facultades del delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376° del Código Penal; del mismo modo no se determinaba cuáles son las conductas irregulares, las costumbres ni los vicios que afectan los también imprecisos conceptos de «decoro y respetabilidad del cargo». Con la entrada en vigencia de la Ley de la Carrera Judicial, Ley N°29277, en mayo del año 2009, la regulación disciplinaria en cierta forma mejoro, aunque no integralmente, pues sigue manteniendo algunos supuestos de hechos subjetivos (falta una adecuada descripción objetiva de las conductas prohibidas); así los tipos de falta disciplinarias se encuentran regulados en el Capitulo V (Régimen Disciplinario – Subcapitulo I Faltas) diferenciando las faltas leves, de las faltas graves y de las faltas muy graves; mientras que en el sub capitulo II del mismo Capitulo V, se regulan las sanciones y medidas disciplinarias aplicables a los jueces; empero un supuesto de hecho subjetivo que mantiene esta ley, es la consignada como numeral 12) del artículo 48° (falta muy grave): “Incurrir en acto u omisión que sin ser delito, vulnere gravemente los deberes del cargo previsto en la ley”, asimismo falta una adecuada descripción objetiva de la conducta prohibida la consignada como numeral 15) del artículo 47°

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“Abusar de la condición de juez para obtener un trato favorable o injustificado”; asi la Ley N° 29277, si bien introdujo importantes cambios en el régimen disciplinario de los magistrados del Poder judicial, no resultan suficientes, permaneciendo el favorecimiento del ejercicio subjetivo e inadecuadamente discrecional del control disciplinario. Anteriormente, el artículo 206° de la Ley orgánica del Poder Judicial recogía, por orden y gravedad, las sanciones y medidas disciplinarias, como apercibimiento, multa no mayor del 10% de la remuneración mensual del magistrado, suspensión, separación y destitución; actualmente la Ley de la carrera judicial – Ley N° 29277, en la misma línea, en su artículo 50° regula las sanciones y medidas disciplinarias aplicables a los jueces: amonestación, multa, suspensión y destitución; regulando en los artículos subsiguientes cada una de ellas, aunque lo interesante de esta nueva ley es la incorporación expresa del principio de proporcionalidad entre el tipo de faltas y 24 sanciones, contenida en el artículo 51°, además de la regulación del procedimiento Disciplinario que van del artículo 57° a 64° de la ley de la carrera judicial. Todas estas situaciones son problemas manifiestos en la precaria y confusa regulación disciplinaria judicial de nuestro ordenamiento. Como es evidente, tales supuestos punitivos afectan seriamente el principio de legalidad material en su faceta de ley estricta o «principio de estricta legalidad» como lo denomina Ferrajoli, señalando que: «sólo si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas, estarán en realidad en condiciones de determinar su campo de aplicación de forma tendencialmente exclusiva y exhaustiva». Por otro lado, no todos los supuestos de hecho que configuran la responsabilidad disciplinaria judicial están previstos en estos capítulos. En el capítulo siguiente, denominado «Sanciones Disciplinarias» se contemplan también algunos supuestos de hecho que habilitan la imposición de sanciones o medidas, y que no necesariamente corresponden con aquellos supuestos señalados expresamente, pero que conservan su indeterminación, generado en la práctica judicial que el órgano de control tenga que crear informalmente algunos supuestos de conductas bajo los cuales procura especificar su actividad, como por ejemplo, «parcialización», «pérdida de expedientes», «mutilación de expedientes y sustracciones» que no están contemplados en ninguna norma legal.

24

Las sanciones previstas en el articulo anterior (sanciones y medidas disciplinarias) se impondrán según los siguientes lineamientos: 1) Las faltas leves solo podrán sancionarse, en su primera comisión, con amonestación; y en su segunda comisión, con multa; 2) Las faltas graves se sancionan con multa o suspensión , la suspensión tendrá una duración mínima de quince días y una duración máxima de tres meses; 3) Las faltas muy graves se sancionan con suspensión, con una duración mínima de cuatro meses y una duración máxima de seis meses, o con destitución.

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4.2. RESPONSABILIDAD E INDEPENDENCIA JUDICIAL La relación entre responsabilidad e independencia judicial puede ser entendida de dos modos: o bien, como ideas opuestas, con lo cual la responsabilidad se convertiría en un límite para la independencia del juez; o bien como ideas interdependientes. Al respecto, Montero Aroca señala que “en España la responsabilidad [judicial] ha venido concibiéndose como la contrapartida de la independencia, como la otra cara de la moneda, y con ello se establece como una diferencia fundamental frente a otros países europeos en los que la responsabilidad se entiende como límite a la independencia y, por lo tanto, como ideas contrapuestas, en el 25 . sentido de que el incremento de la primera supone la disminución de la segunda” En efecto, la responsabilidad no cuestiona la independencia judicial, sino que la reafirma, pues ambas son interdependientes entre si. “La independencia de la judicatura es una noción antológicamente social, [lo que] implica promover un juez 26 imparcial y justo preservándolo de presiones externas”. Por todo ello, la responsabilidad del juez sirve para asegurar también su independencia. Pero además, la independencia judicial de ningún modo puede significar impunidad. Es por ello que el juez debe ser consciente de que su labor puede ser controlada por un órgano distinto a él y que, independientemente de su origen interno o externo al poder judicial, deberá buscar que el juez cumpla con las reglas del debido proceso y la tutela judicial, aplique idóneamente la Constitución y las leyes, y cumpla con los deberes genéricos propios de su labor.

IV.3. TIPICIDAD DE LAS FALTAS EN EL CASO DE LOS AUXILIARES JUDICIALES (JURISDICCIONALES Y ADMINISTRATIVOS) De acuerdo a la normatividad vigente, se da un tratamiento disciplinario diferenciado entre los servidores judiciales que hacen función jurisdiccional y los servidores judiciales que hacen función administrativa, así se desprende de los artículos 19° y 20° del Reglamento que Regula el Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N° 227-2009-CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del 09 de julio del 2009; esto es que los trabajadores judiciales, en el caso de incurrir en faltas, el órgano competente para investigar y sancionar faltas jurisdiccionales es la Oficina de Control de la Magistratura, en tanto que las faltas administrativas son investigadas y sancionadas por los órganos de administración (Administración de cada Corte Superior y Gerencia General). 25

Montero Aroca: “Derecho Jurisdiccional” Tomo III. Edc. 1997. Madrid España. Pág. 514

26

Montero Aroca: “Derecho Jurisdiccional” Tomo III. Edc. 1997. Madrid España. Pág. 523

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Sin embargo, en la práctica, las ODECMAs vienen asumiendo la investigación y sanción tanto del personal jurisdiccional como del personal administrativo (personal de la Central de Notificaciones, de la Central de Distribución General, del Módulo Procesal Penal entre otros) invadiendo competencias disciplinarias de los órganos administrativos (Administración y Presidencia de cada Corte Superior, Gerencia General entre otros); situación cotidiana que se observan en las Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura del Poder Judicial (ODECMA), que se hace más complejo si consideramos la variedad de regímenes laborales de los trabajadores del Poder Judicial: Régimen Laboral Privado (Decreto Legislativo N° 728), Régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276) y últimamente régimen

de

Contrato Administrativo de Servicios - CAS (Decreto Legislativo N° 1057). Además que en el Poder Judicial se marcan y diferencian funciones: Función administrativa, Función Jurisdiccional y Función de Control; existiendo trabajadores que hacen estas funciones diferenciadas, bajo diferentes regímenes; empero la situación se complica por el desorden (caos) que existe en el Poder Judicial respecto a la gestión o administración de los recursos humanos, pues auxiliares jurisdiccionales hacen funciones de auxiliar administrativa y viceversa, mientras que los trabajadores bajo el régimen CAS realizan tanto funciones administrativas como jurisdiccionales; asi como ejemplo puedo citar el caso de los notificadores que dependen de la dependencia administrativa denominada “central de notificaciones”, que ante una falta disciplinaria le correspondería ser investigado y sancionado por los órganos de administración de cada Corte Superior de Justicia, empero en la actualidad, la mayoría de las ODECMAs vienen asumiendo la investigación y sanción de los notificadores, lo cual consideramos vulneran el debido procedimiento administrativo disciplinario en su dimensión de adecuada tipificación y órgano competente; tanto más si el Reglamento de Régimen Disciplinario de los 27

Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial en sus artículo 19° y 20° diferencian los órganos competentes para investigar y sancionar faltas jurisdiccionales y faltas administrativas.

La situación se agrava con la entrada en vigencia del nuevo modelo procesal penal (vigente en cañete desde noviembre del 2009) en la que se implementa el módulo del nuevo procesal penal, encabezado por un administrador de módulo que se dice realiza labores netamente administrativas con su equipo de personal, donde ya no

27

Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N° 227-2009-CE-PJ, aprobado el 16 de julio del 2009, publicado en el Diario Oficial el Peruano, el 23 de julio del 2009.

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existirían auxiliares jurisdiccionales, pues ya no existen plazas de secretario de juzgado, técnicos judiciales entre otros; sino otros "cargos" o "plazas" con nombres y funciones diferentes; sin embargo el Reglamento Disciplinario (artículos 19° y 20° del Reglamento Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales) no contemplan tal situación; en la práctica este personal del nuevo sistema procesal penal soninvestigados y sancionados por las ODECMAs en la mayoría de los casos, cuando deberían ser investigados y sancionados por los órganos de administración; debiendo agregar que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial – OCMA, tiene criterios diferenciados (no unívoco), por lo que consideramos que ello debe ser definido o en todo caso debe se materia de aclaración o modificación normativa .

A continuación presentamos de manera diferencial el Diagrama de Procesos en el caso de Quejas e Investigaciones de oficio del personal (auxiliares) jurisdiccional y personal administrativo, debiendo anotarse que cuando se trata de personal administrativo se deriva a la Administración (Administración y Presidencia de Corte) por considerar que ODECMA resulta incompetente para procesar y sancionar al personal que realiza funciones administrativas. Adjuntos, Cuadro N°04 y Cuadro N°05.

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DIAGRAMA DE PROCESOS EN QUEJA EN LA ODECMA - CAÑETE (Calificación, proceso y sanción del personal jurisdiccional diferenciado del personal administrativo) S A L I D A

USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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DIAGRAMA DE PROCESOS EN INVESTIGACIÓN EN LA ODECMA - CAÑETE (Calificación, proceso y sanción del personal jurisdiccional diferenciado del personal administrativo) S A L I D A

USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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4.4.- TRABAJO DE

CAMPO

SOBRE

TIPICIDAD EN EL CASO DE

ORGANO

FALTAS

DE

COMPETENTE LOS

Y

SERVIDORES

JUDICIALES (JURISDICCIONALES Y ADMINISTRATIVOS)

4.4.1.- ENCUESTA: A

( El Proceso de Tabulación se adjunta como Anexo: 1 – C)

CUADRO N°06

De las 14 ODECMAs encuestadas, incluida la de Cañete, sobre el Órgano que tipifica la falta, procesa y sanciona al personal administrativo, se tuvo como resultado: -

En el caso del personal de la Central de

Notificaciones (Notificadores) 09

ODECMAs los procesa y sanciona, mientras que 04 ODECMAs informa que el proceso y sanción en estos casos los asume la Administración de Corte. -

En el caso del Personal de la Central de Distribución General – Mesa de Partes, 09 ODECMAs los procesa y sanciona, mientras que 02 ODECMAs informan que en el proceso y sanción en estos casos lo asume la administración de Corte.

-

En el caso del Personal del Modulo del Nuevo Código Procesal Penal 12 ODECMAs los procesa y sanciona, mientras que 02 ODECMAs informan que el proceso y sanción en estos casos lo asume la Administración de Corte.

-

En el caso de Personal de las ODECMAs, 09 los procesa y sanciona las mismas ODECMAs.

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Así, los resultados de la encuesta realizada a las ODECMAs son más que preocupantes, pues la mayoría de ellas (hasta 80%) procesa y sanciona al personal que realiza función administrativa, mientras que solo el 20% de las ODECMAs, no asume la tramitación de procesos disciplinarios del personal administrativo, situación que evidentemente vulnera el debido procedimiento administrativo sancionador, en su dimensión del órgano competente y tipificación; pues, no corresponde a las ODECMAs asumir procesos y sancionar al personal del Poder Judicial que realiza función administrativa, como son los Notificadores, personal de CDG, Archivo, del Modulo del Nuevo Código Procesal Penal, entre otros. Esta situación llama poderosamente la atención, si consideramos que la carga procesal de las ODECMAs, en un 80% corresponden al personal (servidores judiciales) y solo 20% corresponde a procesos disciplinarios de Magistrados, como se evidencia en el Cuadro siguiente (Cuadro N°07). 4.4.2.- ENCUESTA: B

CUADRO: N°07

De la carga total de las ODECMAs, se tiene que solo el 20% corresponde a procesos

disciplinarios de Magistrados, el grueso 80% corresponde

a procesos

disciplinarios de Auxiliares (personal).

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5.5.- MUESTREO

DE

RESOLUCIONES EMITIDAS POR OCMA

En el trabajo de investigación, también efectuamos muestreo de resoluciones emitidas por la Jefatura Suprema de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en relación al procedimiento

y sanción

del personal

(jurisdiccional y

administrativo), que incurrieron en inconducta funcional – Falta, evidenciándose como resultado del muestreo que indudablemente el personal administrativo y personal jurisdiccional son sometidos a Procedimientos Administrativos disciplinarios por la OCMA y las ODECMAs, vulnerándose el Debido Proceso en su dimensión del Órgano Competente y tipificación, pues como hemos desarrollado en la presente Tesina, los servidores judiciales que realizan función administrativa no deben ser procesados ni sancionados por el Órgano de

Control (OCMA y ODECMAs),

sino por la

Administración de cada Corte, Gerencia del Poder Judicial o Presidencia de Corte, como precisan los artículos 19° y 20° del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares

Jurisdiccionales

del Poder Judicial, aprobado por

Resolución

Administrativa N°227-2009-CE-PJ. De las Resoluciones de la Jefatura Suprema de la Oficina de Control de la Magistratura del

Poder

Judicial, obtenidas de la pagina Web

de la OCMA,

relacionadas a los procesos y sanción del personal (Auxiliares Administrativos y Auxiliares Jurisdiccionales), desde el año 2009 hasta la fecha (vigencia del Nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial OCMA, aprobado por Resolución Administrativa N°129-2009-CEPJ), se tiene: 4.5.1.- Investigación N°26-2009-Huaura Resolución N°46, del 17 de Enero del 2012)  La ODECMA de Huaura, procesa entre otros a la Servidora Judicial Flor de María Huayaney Romero, en su actuación como encargada del Archivo de los Juzgados de Ayón de la Corte superior de Justicia de Huaura.  OCMA, impone la Medida Disciplinaria de Multa del 10% de su haber mensual de la servidora judicial Flor de María Huayaney Romero.

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 La encargatura del Archivo de los Juzgados, consideramos que función eminentemente administrativa y no jurisdiccional; por lo que el órgano competente para procesar y sancionar al personal del Archivo, es el Administrador de la Corte ( Presidencia de Corte), y no el Organo de Control (OCMA). 4.5.2.- Investigación Preliminar N°4453-2011-Trujillo: (Resolución N°13 del 11 de Enero del 2012)  La ODECMA de la Libertad, abre procedimiento administrativo disciplinario, entre otros, a la servidora judicial Flor Cruzado Sánchez, Auxiliar adscrita al Centro de Distribución General de Mesa de partes Unica de los Juzgados Civiles.  OCMA, dispone la remisión de lo actuado, porque los hechos revisten gravedad, pues descubrió la manipulación del Sistema de expedientes de los Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, mediante la alteración del procedimiento de asignación aleatoria de los procesos, aprovechándose los privilegios inherentes a las condiciones de los servidores como Asistentes del Centro de Distribución General, que le permiten efectuar modificaciones a los datos previamente ingresados en el Sistema, en este caso para los fines no éticos, como designarlo a un determinado Juzgado. · Los servidores del Centro de Distribución General de Mesa de Partes Única de los Juzgados Civiles de Trujillo, consideramos que realizan funciones meramente administrativos y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesar y sancionarlos sería la Administración de Corte ( Presidencia de Corte), y no el órgano de Control ( OCMA y ODECMAs). 4.5.3.- Investigación ODECMA N°0076-2011-Lima: (Resolución N°36, del 09 de Setiembre del 2011)  La ODECMA de Lima, propone se imponga la Medida Disciplinaria de Suspensión de seis meses al servidor Emerson Martínez Bicharra, en su actuación como Auxiliar Administrativo III, del Centro de Distribución General del Edificio Alzamora Valdez de la citada Corte Superior; en razón a que de la revisión de los videos se visualizó al indicado servidor, que labora en la ventanilla N°13, que llama a los litigantes, recibiendo sobres, gaseosas y otros en presencia de su Superior. UNIVERSIDAD PRIVADA SERGIO BERNALES

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 OCMA, propone ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se imponga la Medida Disciplinaria de Destitución al investigado Emerson Martínez Bicharra, en su actuación como Auxiliar Administrativo III del Centro de Distribución General del Edificio Alzamora Valdez.  Los Servidores del Centro de Distribución General, en el presente caso Auxiliar Administrativo III, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 4.5.4.- Investigación N°355-2008-OCMA: (Anexo: 1 - H) (Resolución N°20, del 05 de Julio del 2011)  La OCMA, abrió investigación contra Luis Manuel Moron Oliva, en su actuación como Asistente de la Gerencia Documentaria de la OCMA, imponiéndosele mediante Resolución número 14

del 27 de

mayo del 2010, la Medida

Disciplinaria de Amonestación; en razón de haber ocasionado la demora en la tramitación de la Investigación N°93-2006-Puno, la que prescribió por haberse encontrado traspapelado, Resolución sancionadora que fuera apelada por el servidor aludido.  La OCMA, Resuelve Revocar la resolución N°14 de fecha 27 de Mayo del 20120, en el extremo que impone la medida disciplinaria de amonestación al servidor Luis Manuel Moron Oliva, en su actuación como Asistente de la gerencia Documentaria de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, y reformándola, en ese extremo, lo absuelve.  Los Servidores como es el presente caso, Asistente de la Gerencia Documentaria de la OCMA, y los Asistentes de las ODECMAs, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA).

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4.5.5.- Medida Cautelar N°0055-1011-Lambayeque: Resolución N°08, del 22 de Junio del 2011 )   La ODECMA de Lambayeque, propone se imponga la Medida Cautelar de Suspensión Preventiva, a los servidores

judiciales Manuel Iván Cubas

Morales, Cinthia Pamela Cuadra Garces y Edinson Martínez Peralta, por sus actuaciones como personal de Mesa de Partes del Modulo Civil de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; en razón de haberse beneficiado a algunos litigantes con la distribución de expedientes a los Juzgados Civiles y que tales irregularidades se habrían realizado en los expedientes N°17402010 y N°864-2011 del segundo Juzgado Civil.  OCMA, Resuelve Disponer la Medida Cautelar de Suspensión Preventiva contra los servidores judiciales Manuel Iván Cubas Morales, Cinthia Pamela Cuadra Garces y Edinson

Martínez Peralta, en sus actuaciones como

personal de Mesa de Partes del Modulo Civil de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.  Los Servidores del Centro de Distribución General, en el presente caso personal de Mesa de Partes del Modulo Civil de Chiclayo, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 4.5.6.- Investigación N°117-2010-OCMA: Resolución N°34del 02 de Agosto del 2011)  La Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA, propone se imponga la Medida Disciplinaria de de Destitución al servidor Martin Manuel Fabián la Madrid Salas, en su actuación como Asistente Administrativo de dicha Unidad; en razón de la denuncia presentada por el señor Pedro Alfredo canales Altamirano (Notificador judicial de la OCMA), arguyendo este que, con ocasión de la Investigación Preliminar N°3967-2010-LIMAEMV-UIA-OCMA/PJ, que se venía siguiendo a la Magistrada Dora Carhuamaca Sánchez, en su actuación como Juez del segundo Juzgado Civil del Callao, quien venía conociendo el proceso judicial N°2282-2009, acercándose el investigado preguntándole por un oficio dirigido al Juzgado en mención, refiriéndole que lo retenga y que le iba a entregar la mitad de lo que le iban a dar. UNIVERSIDAD PRIVADA SERGIO BERNALES

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 OCMA, Resuelve Proponer ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se imponga la Medida Disciplinaria de Destitución al investigado Martín Manuel La Madrid Salas, por su actuación como Asistente Administrativo del la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.  Los Asistentes de las Unidades de la OCMA y las ODECMAs, en el presente caso personal de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 4.5.7.- Investigación ODECMA N°253-2010: JUNIN: (Resolución N°63, del 29 de Setiembre del 2011)  La ODECMA de Junin, propone se imponga la Medida Disciplinaria de de Destitución a los servidores Nestor Salvador Matos Perez y Carmen Isabel Tovar Torres, en sus actuaciones como Encargados de la Mesa de Partes de la Primera Sala Penal de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín; en razón de que ambos servidores habrían propiciado

que el

Expediente N°1602-1982, seguido por del Delito de Trafico Ilícito de Drogas, se extraviara, asimismo haber mutilado los Libros Toma Razón referentes al mismo proceso y expediente, quien luego de su cambio de identidad sería el empresario Cesar Ricardo Cataño Porras.  OCMA, Resuelve Proponer ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se imponga la Medida Disciplinaria de Destitución a los investigados Néstor Salvador Matos Pérez y Carmen Isabel Tovar Torres, en sus actuaciones como Encargadas de la

Mesa de Partes de la Primera sala Penal de

Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín.  Los servidores de la Central de Distribución general, en el presente caso personal de la Mesa de Partes de la Primera Sala Penal de Huancayo, consideramos que realizan funciones netamente

administrativas

y no

jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA).

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4.5.8.- Investigación N°526-2008: LIMA: Resolución N°26, del 14 de Diciembre del 2010) La Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA, propone se imponga la Medida Disciplinaria de de Destitución al servidor Javier Lorenzo Martínez Suarez, en su actuación como Auxiliar de la Mesa de Partes Única de los Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima; en razón de haber vulnerado el Sistema

Aleatorio, respecto del expediente N°2004-21822,

N°2004-21106, en otros, y el Expediente N°2004-20877, las partes inicialmente ingresadas fueron modificadas.  OCMA, Resuelve Proponer ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se imponga

la Medida Disciplinaria

de Destitución al investigado

Javier

Lorenzo Martínez Suarez, en su actuación como Auxiliar de la Mesa de Partes Única de los Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima.  Los servidores de la Central de Distribución General, en el presente caso personal Auxiliar de la Mesa de Partes Única de los Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia de Lima, consideramos que realizan funciones netamente

administrativas

y no

jurisdiccionales; por lo que el órgano

competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de

Corte)

y no el órgano de Control (OCMA y

ODECMA). 4.5.9.- Investigación ODECMA N°414-2007-LIMA: (Resolución N°51, del 18 Noviembre del 2010 ) La Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA, propone se imponga la Medida Disciplinaria de de Destitución a la servidora Irma Patricia Castellanos Castro, en su Actuación como Jefa de Mesa de Partes de los Juzgados Penales con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima; en razón de la presunta manipulación del sistema aleatorio en el registro de las partes de los expedientes que ingresan a la Mesa de Partes Unica de los Juzgados

Penales

con Reos Libres de Lima,

en la modalidad de

direccionamiento, irregularidad que se habría incurrido en la tramitación del expediente N°2005-09157, N°2005-09162, entre otros.

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OCMA, Resuelve Proponer ante el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se imponga la Medida Disciplinaria de Destitución a la investigada Irma Patricia Castellanos Castro, en su actuación como Jefa de la Mesa de Partes de los Juzgados Penales con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.  Los servidores de la Central de Distribución General, en el presente caso personal Jefa de la Mesa de Partes de los Juzgados Penales con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 4.5.10.- Investigación Preliminar N°11313-2009-LIMA: Resolución s/n, del 28 de diciembre del 2009 )  La Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA, propone el inicio de proceso Disciplinario en contra del servidor judicial Gerson Edu Alcántara Zegarra, en su condición de Técnico del Archivo de la Corte Superior de Justicia de Lima; por conducta irregular en razón de haber sido detenido por la autoridad policial en circunstancias que comercializaba droga en el frontis de su vivienda en el Rímac - Lima.   OCMA, Resuelve Iniciar

Proceso Disciplinario

contra el servidor judicial

Gerson Edu Alcántara Zegarra, en su actuación como Técnico del Archivo de la Corte Superior de Justicia de Lima, asimismo, impone a dicho servidor judicial la Medida Cautelar de Suspensión Preventiva en el cargo de Técnico de Archivo. 

Los servidores del Archivo Central General, en el presente caso personal del Archivo de la Corte Superior de Justicia de Lima, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA).

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4.5.11.- Medida Cautelar N°007-2009-ICA: Resolución N°02, del 03 de Marzo del 2009. ) La ODECMA, de Ica, propone se imponga la Medida Cautelar de Abstención, en contra del servidor judicial

Juan Felipe Anyarin Vega, en su calidad de

encargado de la Mesa de Partes de los Juzgados de Nazca; en razón de que la secretaria Diana Aparcana Rejas, da cuenta a la Juez que se apersonó ante su secretaría el señor Ravi Wilson Cantoral palomino (demandado en el proceso de alimentos seguido por doña Jessica Martínez Palomino Exp. N°2000-208), quien le reclamó por una Medida Cautelar presentada ante la Mesa de Partes del referido juzgado, mostrándole una copia de la solicitud con el sello de recepción de la Mesa de Partes, a pesar que dicho escrito había sido recepcionado recientemente por la mencionada Mesa de Partes.   OCMA, Resuelve Disponer la Medida Cautelar de Abstención contra Juan Felipe Anyarin Vega, en su actuación como encargado de la Mesa de Partes de los Juzgados de Nazca de la Corte Superior de Justicia de Ica.  Los servidores de la Central de Distribución General, en el presente caso personal encargado de la Mesa de Partes de los Juzgados de Nazca de la Corte

Superior de Justicia de Ica, consideramos que realizan funciones

netamente

administrativas

y no

jurisdiccionales; por lo que el órgano

competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de

Corte)

y no el órgano de Control (OCMA y

ODECMA). 4.5.12.- Investigación N°288-2008: OCMA: (Anexo: 1 - Ñ) Resolución N°14, del 30 de Abril del 2009. )   La Unidad operativa Movil de la OCMA,

propone se imponga la Medida

Disciplinaria de Suspensión al servidor judicial José Alejandro Solis Tena, en su actuación como Auxiliar de la Mesa de Partes, y contra la servidora judicial Angelita Rosario Alache Gonzales, en su actuación como Jefa de la Mesa de Partes, ambos de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República; en razón de haber consignado información falsa en los recibos por concepto de movilidad para obtener dinero del estado reiteradamente en beneficio propio y con plena conciencia que no es correcto lo que hacía. UNIVERSIDAD PRIVADA SERGIO BERNALES

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 OCMA, Resuelve Disponer la Medida Cautelar de Abstención contra el servidor judicial José Alejandro Solis Tena, en su actuación como Auxiliar de la Mesa de Partes, y contra la servidora judicial Angelita Rosario Alache Gonzales, en su actuación como Jefa de la Mesa de Partes, ambos de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República.  Los servidores de la Central de Distribución General, en el presente caso personal encargado de la Mesa de Partes de la Sala Constitucional y Social Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la República, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Gerencia del Poder Judicial, la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 4.5.13.- Queja ODECMA N°00813-2009- La libertad: (Anexo: 1 - O) (Resolución N°11, del 23 de setiembre del 2009. )  La ODECMA de la Libertad, propone se imponga la Medida Disciplinaria de Destitución respecto al servidor judicial

Raúl Alegre

Coveñas,

en su

actuación como notificador judicial del Juzgado Penal Liquidador de san Pedro de

Lloc; en razón de haber adulterado la cedula de notificación,

consignándole como fecha de notificación 09-11-2007, siendo lo correcto 1411-2007, provocando que al Querellante se le declare improcedente

el

recurso de apelación por extemporáneo, generando perjuicio en el proceso penal 256-2006.  OCMA, propone al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, imponga a Raul Alegre Coveñas, la Medida Disciplinaria de Destitución, en su actuación como notificador judicial del Juzgado Penal Liquidador de San Pedro de Lloc, de la Corte Superior de Justicia de la Libertad.  Los servidores de la Central de Notificaciones, en el presente caso personal notificador del Juzgado Penal Liquidador de San Pedro de Lloc, consideramos que realizan funciones netamente administrativas y no jurisdiccionales; por lo que el órgano competente para procesarlo y sancionar sería la Gerencia del Poder Judicial, la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA). 60

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4.5.14.- Investigación N°0094-2009-JUNIN: Resolución N°01, del 29 de setiembre del 2009.)  La ODECMA de Junín, propone se dicte la Medida Cautelar de Suspensión Preventiva, respecto de los servidores judiciales Carmen Isabel Tovar Torres y Néstor Salvador Matos Pérez, ambos servidores judiciales de la Corte Superior de Junín (Mesa de Partes); en razón de haber perdido el Expediente N°1602-82, sobre Trafico Ilícito de Drogas.   OCMA, Dispone la Medida Cautelar de Suspensión

contra los servidores

judiciales Carmen Isabel Tovar Torres y Néstor Salvador Matos Pérez, ambos servidores judiciales de la Corte Superior de Junín (Mesa de Partes), de la Corte Superior de Justicia de Junín.  Los servidores de la Central de Distribución General, en el presente caso personal de la Mesa de Partes, consideramos que realizan funciones netamente

administrativas

y no

jurisdiccionales; por lo que el órgano

competente para procesarlo y sancionar sería la Administración de la Corte Superior (Presidente de Corte) y no el órgano de Control (OCMA y ODECMA).

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Del muestreo de las resoluciones emitidas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial (OCMA), respecto a procesos y sanciones del personal administrativo (realizan funciones administrativas), se tiene que el 90 % pertenecen a la Central de Distribución General CDG – Mesa de Partes; el 4% pertenecen al Archivo Central; el 4% pertenecen al personal de OCMA –Unidades y ODECMAs; y el 2% pertenecen al personal de la Central de Notificaciones

4%

4%

2%

90%

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V.- PROPUESTA DE MEJORAS PRODUCTO DIFERENCIACION DE TRABAJADORES

DE

LA

En las ODECMAs, es necesario el desarrollo de una cultura orientada a la mejora continua, la sistematización de los procesos, la participación del personal, el trabajo en equipo y la creatividad; por lo que el análisis y la mejora de los procesos no es opcional, es imprescindible; así la diferenciación de funciones de los trabajadores del Poder Judicial ( auxiliares jurisdiccionales y auxiliares administrativos) para los efectos del proceso disciplinario resulta sustancial para ser eficiente y eficaz la función contralora de las ODECMAs, en tanto, no sólo significan la estricta observancia del debido

procedimiento administrativo disciplinario en su dimensión

de adecuada

tipificación y órgano competente; sino que también se logrará la descarga procesal de las

ODECMAs

y de la OCMA de manera significativa, pues como hemos

establecido en los capítulos anteriores, la mayor carga procesal corresponde a procedimientos disciplinarios de servidores o trabajadores judiciales (80%) en la que se incluyen indistintamente a auxiliares jurisdiccionales y auxiliares administrativos. La descarga procesal en cuestión significará la demanda de menores recursos logísticos, económicos financieros y humanos, pues el solo procesar y sancionar a auxiliares

jurisdiccionales (excluyendo

permitirá

mejorar los resultados

de la

auxiliares administrativos), evidentemente función contralora (menos expedientes

disciplinarios), dado que los recursos asignados a la OCMA y las ODECMAs se destinarán a menos cantidad de procesos disciplinarios, solo a las faltas en que incurran los auxiliares jurisdiccionales, cumpliendo así con el mandato claro y expreso de la Ley. Debemos ser

claros,

en principio, las

propuestas de mejoras, son de

responsabilidad de los órganos de Dirección de la OCMA, aunque también de los órganos del Dirección de las ODECMAs, dado la estructura descentralizada del órgano de control del Poder Judicial, sin negar que un elemento clave es la filosofía de trabajo, como cimiento

sobre el cual es posible construir una gestión de calidad y

solida, que atienda a todas las partes interesadas, es decir a los usuarios judiciales (abogados

y

litigantes), los magistrados y auxiliares jurisdiccionales del Poder

Judicial y a todo

el colectivo

social; por lo que

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será necesario considerar:

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Mejorar la función contralora, excluyendo a auxiliares administrativos de los procesos disciplinarios a cargo de la OCMA y las ODECMAs.  El intercambio de experiencia entre las ODECMAs de la diferenciación de trabajadores (jurisdiccionales y administrativos) determinando que solo tenemos competencia para procesar y sancionar a auxiliares jurisdiccionales. La OCMA debe establecer Directivas claras y concretas, así como precedentes (antecedentes jurisprudenciales) de falta de competencia de las ODECMAs y de la propia OCMA, para procesar y sancionar a auxiliares administrativos. Todos los magistrados y personal del Poder Judicial, deben conocer esta diferenciación de trabajadores y las consecuencias disciplinarias en cuanto al órgano competente y tipificación de faltas (auxiliares jurisdiccionales y auxiliares administrativos); para que hagan bien su trabajo y se sientan útiles participantes.  La Gerencia General, la Inspectoria general del Poder Judicial, los Administradores de Corte y Presidentes de Administrativa), deben tener

en claro

Corte (órganos

de Gestión

que les corresponde procesar y

sancionar al personal administrativo del Poder Judicial. Debe estructurarse y sistematizarse, con mayor claridad el procesamiento y sanción de

trabajadores administrativos, para lo cual debe considerarse

inclusive, un cambio normativo. El trabajo en equipo para la propuesta de mejora que se hace es fundamental, para lo cual debe usarse las herramientas y estrategias y adecuarlas; así es necesario realizar un mapeo general de los procesos a cargo de las ODECMAs y la OCMA, lo que permitirá identificar claramente los procesos principales; luego hay que inventarían todos los procesos siguiendo el orden de mapeo realizado, lo cual definirá a los responsables, los equipos, las prioridades; asimismo,

será necesario

establecer

un cronograma con

tiempos de implementación y la gente involucrada en ella; lo cual todo ello debe estar documentada en una matriz que debe ser seguida por el responsable del proyecto de gestión de los procesos desde la OCMA.

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A continuación, identificamos acciones necesarias para mejorar la producción y productividad de las ODECMAs basado en la diferenciación de los trabajadores del Poder Judicial (auxiliares jurisdiccionales y auxiliares administrativos):

OFICINA DESCONCENTRADA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA DE CAÑETE ODECMA – CAÑETE

MEJORA DE PROCESO MEJORA

DESCRIPCION

IMPACTO EN LA MEJORA DE LOS SERVICIOS DE LAS ODECMAS

Excluir a auxiliares administrativos de los procesos disciplinarios a cargo de las ODECMAs.

La tipificación de las faltas, proceso y sanción de auxiliares administrativos corresponden a la Administración y no a las ODECMAs, por lo que deben derivarse estos casos a los órganos competentes.

Reduce significativamente la carga procesal de las ODECMAs, mejorando por ende la función contralora.

Delimitar la competencia de la ODECMA solo para conocer procesos disciplinarios de auxiliares administrativos.

Intercambiar experiencias entre las ODECMAs de la diferenciación de trabajadores (jurisdiccionales y administrativos) determinando que solo tiene competencia para procesar y sancionar a auxiliares jurisdiccionales.

Se uniformizan y unifican criterios a nivel nacional, sobre la competencia de las ODECMAs sólo sobre el personal jurisdiccional.

Observancia estricta del debido procedimiento administrativo disciplinario en el Poder Judicial.

La OCMA debe establecer Directivas expresas y claras, así como precedentes uniformes sobre la competencia de las ODECMAs para procesar y sancionar sólo a los auxiliares jurisdiccionales (también magistrados).

L e g i t i m i d a d , fortalecimiento y respetabilidad de la función contralora, apegado a la Constitución y a la Ley.

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VI.- CONCLUSIONES

El Principio de Tipicidad en materia

sancionadora (comprensivo de las

vertientes penal y administrativa), ha sido constitucionalizado en el artículo 2° literal 24) de la Constitución Política de 1993, y desarrollado por el Tribunal Constitucional, estableciendo que el derecho al debido proceso también es de aplicación en el procedimiento administrativo sancionador; sin embargo en el Poder Judicial no se cumple, cuando se trata de procesar y sancionar a trabajadores (auxiliares) administrativos y/o jurisdiccionales vulnerándose el debido proceso en su dimensión de órgano competente y debida tipificación de la falta. 

En el Poder Judicial se marcan y diferencian Funciones: Función Administrativa, Función Jurisdiccional y Función de Control, existiendo trabajadores que hacen estas funciones diferenciadas, bajo diferentes Regímenes, situación que se complica por el desorden (caos) que existe en el Poder Judicial respecto a la gestión de los recursos humanos, pues auxiliares jurisdiccionales hacen funciones de auxiliares

administrativos

y viceversa, mientras que los

trabajadores del Régimen CAS realizan tanto funciones administrativas como jurisdiccionales; sin embargo, cuando incurren en faltas, a todos se les aplica el “Reglamento Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial”, aprobado por Resolución Administrativa N°227-2009-CE-PJ, pese a que en los artículos 19° y 20° diferencian faltas jurisdiccionales de faltas administrativas; los resultados del trabajo de campo son ilustrativos pues el 80% ODECMAs

encuestadas

procesan y sancionan al personal

de las

que realiza

función administrativa significando la mayor carga procesal de las ODECMAs. 

En el caso del personal administrativo: Central de Notificaciones (notificadores), Personal de la Central de Distribución General, Archivo, Modulo del Nuevo Código Procesal Penal, entre otros, ante una falta disciplinaria le correspondería ser investigados y sancionados por los órganos de administración en cada Corte Superior de Justicia; sin embargo, en la actualidad, la mayoría de ODECMAs vienen asumiendo la

investigación

y sanción de los mismos, lo cual

consideramos vulneran el debido procedimiento administrativo disciplinario en su dimensión de adecuada tipificación y órgano competente.

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VII.- RECOMENDACIONES 

Se capacite a los jefes de las ODECMAs, al equipo de magistrados contralores, y personal sobre la normativa aplicable diferenciado del personal (auxiliares) judiciales y administrativos, a efectos de tener la claridad necesaria

para

procesar y sancionar sólo a auxiliares jurisdiccionales, y cuando se trate de faltas de auxiliares administrativos se deriven a los órganos de Administración y gobierno de cada Corte. 

La OCMA,

debe establecer Directivas

claras y precedentes uniformes

respecto a las faltas administrativas y jurisdiccionales, de acuerdo

a los

artículos 19° y 20° del Reglamento Disciplinario de Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial (Resolución Administrativa N°227-2009-CE-PJ). 

Se trabaje una ley (Proyecto de Ley) sobre la “Ley de la Carrera del Servidor Judicial”, que incluya un capitulo sobre Régimen Disciplinario (Faltas Sanciones) que uniformice el tratamiento, tanto

de personal auxiliar como

administrativo y de control.

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y

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VIII.- BIBLIOGRAFIA 1. Fredy Mory Príncipe, El Proceso Administrativo Disciplinario,

Derechos y

Deberes, Editorial Rodhas, Tercera Edición, Lima Perú – 2005. 2. Juan Carlos Morón Urbina

Comentarios

la Ley del

Procedimiento

Administrativo General, de Octava Edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima Perú – 2009. 3. Marco Antonio Cabrera Vásquez y Rosa Quintana Vivanco, Teoría General del Procedimiento Administrativo, según la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N°27444, Primera Edición, Editorial San Marcos, Lima Perú – 2005. 4. Marcial Rubio Correa, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima Perú – 2005. 5. Reglamento de Régimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial, aprobado por Resolución Administrativa N°227-2009-CEPJ, el 16 de Julio del 2009, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 23 de Julio del 2009. 6. Eloy Espinoza Saldaña

y

Gorki Gonzales Mantilla, Gobierno y

Administración del Poder Judicial - Organización de la Función Jurisdiccional y Sistema de Carrera Judicial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial 2002. 7. Encuentro Nacional de la OCMA y de las ODECMAs del Perú, Lima 12 y 13 de Diciembre del 2011, organizado por la OCMA-2011. 8. El Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia recaída en el Expediente N°06402-2007-PA/TC, de fecha 10 de febrero del 2010.

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9. Christian Guzmán

Napurí, La Administración Pública y el Procedimiento

Administrativo General, ARA Editores E.I.R.L., Lima Perú – 2004. 10. Carlos

Mario Isaza Serrano, Teoría General del Derecho Disciplinario,

Aspectos históricos, sustanciales y procesales, Segunda Edición,

Editorial

Temis S.A., Bogotá Colombia 2009. 11. Jaime Ossa Arbeláez, Derecho Administrativo Sancionador, Una aproximación dogmatica, Segunda Edición, Legis Editores S.A., Bogotá Colombia 2009. 12. Berizonce

Roberto

y Felipe

Fucito, Rubinzal Calzoni, Los Recursos

Humanos en el Poder Judicial, Buenos Aires-2000. 13. Enrique Aftalión, Tratado de Derecho Penal Especial, Tomo: V, La Ley, Buenos Aires – 1971. 14. Problemas Capitales del Derecho Disciplinario, en Revista de Administración Pública N°63, Setiembre-Diciembre, Madrid – 1970. 15. Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional, Tomo: III, Madrid España. 16. Juan Montero Aroca, Independencia y Responsabilidad del Juez, Civitas, Madrid España – 1990. 17. La Fuente Benaches Mercedes, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos de la Administración del Estado, Valencia, Tirant lo Blanch – 1996. 18. Alejandro Nieto García, Cuarta Edición, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), España 2005. 19. Marina Jalvo Belén, El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Público, Tercera Edición, Lex Nova, Madrid – 2006. 20. -Ricardo

Luis

Lorenzetti, Rubinzal, Teoría de la Decisión Judicial,

Fundamentos de Derecho, - Culzoni Editores, Buenos Aires - 2008.

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INDICE GENERAL Pág. Presentación …………………………………………………………………………

3

I).-Problema …………………………………………………………………………

4

II).-Antecedentes ……………………………………………………………………

6

II.1.-Migración al Régimen Laboral Privado ……………………….………….

6

II.2.-Impacto de la Migración ……………………………………………………

6

II.3.-Causas de la migración laboral de lo público al privado……………...…

7

II.4.-Subsistema del Régimen ………………………………………….………

7

II.5.-Situación del Poder Judicial ………………………………………………

8

III).-Principios Constitucionales que informan la potestad disciplinaria de la Administración Pública ……………………………………………….…..

11

III.1.-Principio de Reserva Legal ……………………………………………….

14

III.2.-Principio de Legalidad ………………………………………………….…

18

III.3.-Principio de Tipicidad ………………………………………………………

28

IV).-Tipificación de Faltas Disciplinarias y Órgano Competente en el Poder Judicial …………………………………………………………………...

38

IV.1.-Tipicidad de las faltas en el caso de los Magistrados………..……..…

41

IV.2.-Responsabilidad e independencia Judicial ………..……………………

45

IV.3.-Tipicidad de las faltas en el caso de los Auxiliares Judiciales ( jurisdiccionales y administrativos) ……………………………..……...

45

IV.4.-Trabajo de campo sobre órgano competente y tipicidad en el caso de faltas de los servidores judiciales (jurisdiccionales y administrativos) ……………………………………………………………

50

IV.4.1.-Encuesta A ……………………………………………………..…

50

IV.4.2.-Encuesta B ………………………………………………….……

51

4.4.3.-Muestreo de Resoluciones emitidas por la OCMA …………...…

52

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V).- Propuesta de Mejoras ………………………………………………...…………

63

VI).-Conclusiones …………………………………………………………….………

67

VI.- Recomendaciones ……………………………………………………....………

68

VII).-Bibliografía ………………………………………………………………...……

69

.. VII).-Índice General IX.- Índice de cuadros

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INDICE DE CUADROS Pág. 1.- Cuadro N°01, Documentos sustentatorios del Personal Activo del Poder Judicial ………………………………………………………. 10 2.- Cuadro N°02, Tabulación del Personal Activo del Poder Judicial ………………………………………………………..………………… 11 3.- Cuadro N°03, Red de Procesos ODECMA-Cañete, derivación De Quejas e Investigaciones de oficio cuando se tratan de Personal administrativo ……………………………………………….……….. 45 4.- Cuadro N°04,

Diagrama de

Proceso

en

Queja de la

ODECMA-Cañete, calificación, proceso y sanción de personal Jurisdiccional diferenciado del personal administrativo ……………………… 54 5.-Cuadro N°05, Diagrama de Proceso en Investigación de la ODECMA-Cañete, calificación, proceso y sanción de personal Jurisdiccional diferenciado del personal administrativo ……………………… 55 6.-Cuadro N°06, Resultado de encuesta de procesos a

las

ODECMAs, Personal Administrativo procesado y sancionado por ODECMA o Administración ………………………………………………….…. 56 7.-Cuadro N°07, Encuesta de procesos a las ODECMA, carga Procesal: Magistrados y Personal ……………………………………….…….. 57 8.-Cuadro N°08, Procedimientos administrativos disciplinarios Tramitados y sancionados por OCMA (Personal Administrativo) ………... 68

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