IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

STATO MAGGIORE DELL'ESERCITO UFFICIO STORICO

VICO ALLEGRETTI

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO Il Tractatus de bello et bellatoribus di Juan L6pez (t 1496)

ROMA2003

AVV ERTENZA. fi sembrato all ' Autore di non dover indulgere alla generale ignoranza della lingua latina. sino al punto d'impedire al lettore meno incolto il contatto dirclto con la font e 11cl la sua originaria redazione.

PROPRIETÀ LETfERARIA Tutti i diritti riservati Vietata anche la riproduzioneparziale senza autorizzazione © Ufficio Storico SME - Roma 2003 Codice ISBN: 88-87940-39-8

Società Editrice Imago Media

PRESENTAZIONE

Mentre la vecchia Europa, in quest'alba del terzo millennio, sta spezzando un equilibrio di forze nazionali, assaltando un'ideologia che consolidata da solo mezzo secolo già ha fatto il suo tempo, appare ali' orizzonte degl' innovatori la certezza che un'altro mondo sta nascendo.

Frutto d'accordi politici sorti dalla volontà dei popoli, la Comunità Europea vede ora assieme all'O. N. U. innanzi a sé la sfida della globalizzazione. Il 'villaggio globale' postula strutture a vocazione universale, capaci solo per tale caratteristica costitutiva di governarlo; qualora ciò non fosse l'economia dei settori più trainanti - la new economy - imporrebbe, più che suggerire, le norme che verrebbero recepite dal diritto interno ed internazionale. Il diritto normativo si privatizzerebbe, e ne sarebbero ribaltate le tradizionali origini, ossia le istituzioni pubbliche statali e sovranazionali.

S'assiste oggi all'affannosa rincorsa tra una realtà mondana in un inarrestabile cambiamento e le istituzioni che, tramite le nonne giuridiche, sono chiamate e volute dai popoli per guidarla e renderla più rispettosa dell'uomo. E «rilevare l 'universalità di alcuni sommi princìpi è essenziale, non per redigere codici cosmopolitici, ma solo per mostrare la fondamentale capacità di comunicazione di tutte le culture e di conseguenza di tutti gli individui» (1). Infatti, «escluso dalla partecipazione al mio stesso essere, e quindi dal dialogo, non più degno in sé di rispetto, l'altro viene ridotto o a materia bruta, oggetto passivo della mia volontà calcolante e dominante, o a nemico non redimibile» (2). Già la storia dell'uomo ha troppe volte conosciuto che «la giustizia riesce a sopraffar la violenza, quando si giunge alla fine; e l'improvvido impara dopo aver sofferto» (3).

La violenza può venire ad acquistare, per un'estenuata cultura, imprevedibili valenze positive, «può divenire il tramite d'un nuovo conferimento di senso, quando ogni senso sia logorato e trasformato in inutile rito (4); può presentarsi come il benefico, anche se brutale, motore della storia, che chiede d'essere apprezzato come il necessario rigeneratore delle forze vitali del mondo, prezioso

(1) F. D'AGOSTINO, Filosofia del dirillo, Torino 1993, p. 219.

(2) S. CorrA, Perché la violenza? Un'inlerpretazionefllosofica, L'Aquila 1978, p. 143.

(3) Es1000, Opera et dies, 217 s., in Hesiodi opera, ed. F. Solmsen, Oxford 1970. La traduzione è di A. COLONNA, Opere di Esiodo, ed. A. Colonna, Torino 1983, p. 263.

(4) Cfr. C. KAvAflS, Poesie, ed. F. M. Pontani, Milano 1972, pp. 18-21. Si ricoTdi come, nella poesia di Costantino Kavafis Aspettando i barbari, la sola notizia del loro possibile arrivo tolga i bizantini alla loro incTZia e li spinga a ingioiellarsi, a vestirsi di porpora, a brnndire mazze preziose, apreparare pergamene: i barbari rappresentano infatti la loro unica speranza di Àuoi.ç.

IL DTRIITO Dl GUERRA NEL XV S ECOLO

4

IL TRACTATUS DE BEUO ET BEUATORJBUS DI JUAN LÒPEZ (t 1496)

come "il movimento del vento che preserva il mare dalla putrefazione" (5).

Il paradigma della violenza costitutiva e rigeneratrice de lle forze vitali de l mondo ... già emerge in tutta la sua compiutezza in uno dei più ce lebri framme nti di Eraclito» (6): «il conflitto è padre di tutte le cose e di tutte è re: e gli uni fece dèi, gli altri uomini: gli uni servi, gli altri liberi» (7).

L'attuale epoca della globalizzazione vive un'inaspettata consapevolezza. «li tramonto del conflitto 'bipolare', con il venir meno dei vecchi equilibri, ha dete rminato il rapido insorgere di tensioni già latenti sfociate, talvolta, in crisi a livello regionale. Ciò ha comportato, da parte dei paesi occidentali, l'assunzione di nuove responsabilità nell'ambito delle allenze e delle organizzazioni internazionali. TI concetto di sicurezza non viene più inteso come associato alla sola difesa dell'integrità nazionale, bensì come insieme di misure preventive tese al mantenimento della stabilità internazionale e a fronteggiare, in maniera idonea e possibilimente incruenta, qualsiasi minaccia derivante da crisi etniche e religiose o da problemi di sviluppo e demografici» (8).

Ma, perseguendo il mantenimento della stabilità internazionale, vano sarebbe indicare che la polemologica «dottrina non debba essere studiata in quanto tale, ma debba essere applicata in continue esercitazioni» (9). Per quanto feconda e variegata la dottrina divenga, mai potrà esaurire il numero infinito dei possibili (10).

La violenza inverata dalla guerra è seme fecondo che si autogenera e tutela; se da una parte è 'drammatico' l'impatto con il nemico (11), dall'altro «non ci si può più cullare nell'illusione che lo strumento militare non sarà più impiegato» ( 12). Paiono qui rieccheggiare luttuosi i versi dell 'antico poeta di Ascra: «e così

(5) G. W. F. HEGEL, Lineamenti di Filosofia del Diritto, 324, Roma- Bari 1987, p. 257.

(6) F. D'AGOSTINO, Il diritto come problema teologico, Torino 1995, p. 79.

(7) C . DTANO - G. SERRA , Eraclito. 1 frammenti e le testimonianze., 14, edd. C. Diano - G. Serra, Vicenza 1980, p. 13; il frammento , di cui riportiamo la traduzione, ha il numero 53 in H. Diels - W. Kranz, il numero 29 in M. Marcovich. Sul frammento eracliteo si veda tra i tanti S. COTTA, Dalla guerra alla pace, Milano 1989, pp. 48-54.

(8) A. NOVELLI, Operazioni 'fuori area' . Elementi concettuali e organizzativi, in «Rivista militare», 5, 2001, p. 5.

(9) F. R1GG1 - E. DE GAETANO, L'impatto con il nemico. Il rapporto tra dottrina e realtà del campo di battaglia, in «Rassegna dell'Esercito», I , 2002, p. 36. È questa una tentazione riduttiva da tempo conosciuta, e già sul finire del XIX secolo, c on vana fatica s'affermava che «la tendenza generale... è indirizzata più all' indagine minuta dei fatti che allo studio delle nonne direttive. Quel ciarlatanismo tecnico, inoltre, che troppo spesso riveste l ' espos izione di cose semplici e piane, porta loscoraggiamento nelle menti oneste ... Questo ozioso appanno di scienza e quella inutile sovrabbondanza di minute particolarità, già indicarono urgente la necessità di rivolgere l'attenzione ai Principii .. . Che se poi oltre a ricondurre l 'arte ai Principii , si dimostrasse che non ha più Principii, ma che tutta l'arte della Guerra è retta da un Principio unico, gli studi militari ne sarebbero evidentemente agevolati» (C. D=sIUFORJS, Che cosa sia la guerra, Rocca San Casciano 1894, pp. I s.).

(IO) Lamenta recentemente G. SCAGNETTI, AfKhanistan, il punto della situazione, in «Rivista italiana difesa», 5, 2002, p. 33: «La missione in Afghanistan è completamente diversa dalle altre, non essendo finalizzata all'interposizione fra due o più fazioni belligeranti ». ( II) Cfr. RIGGI - DE GAETANO, l 'impatto ... , p. 37.

(12) Ibidem, p. 36.

PRESENTAZIONE

5

ad Ares che trapassa gli scudi Citerea partorì lo Spavento e il Terrore, terribili dèi, i quali scompigliano nella guerra agghiacciante le fitte schiere degli uomini, assieme ad Ares distruggitor di città» (13). E proprio ad Ares, dio della guerra, che nel tentativo di vendicare Cicno (14) fu ferito e stava soccombendo, «subito lo Spavento e il Terrore spinsero accanto ... il cocchio dalle belle ruote e i cavalli, e su dalla terra dalle larghe vie lo alzarono sul cocchio molto lavorato; quindi senza indugio sferzarono i cavalli, e giunsero al grande Olimpo» (15). «li vero problema per noi occidentali non consiste tanto nel rifiutare la violenza, quanto nell ' interrogarci a proposito di una lotta contro la violenza che - senza languire nella non resistenza al male - possa evitare l' istituzione della violenza a partire da questa lotta stessa» (16). «L'Occidente non ha mai imparato veramente a porsi quella che è la domanda essenziale, la domanda relazionale: chi sei tu? "È una domanda radicalmente diversa, perché non si può rispondere ad essa senza il tu, ma richiede il tu come interlocutore" ( 17)» ( 18).

L'orizzonte in cui globalizzazione ed istituzioni, varie forme di violenza e concetto di sicurezza con il mantenimento della stabilità internazionale, è l'identificazione della pace con l'integrale tutela dei diritti umani o, meglio, il riconoscimento che questa tutela rappresenta la condizione essenziale per un'etlicace difesa della pace.

Questi diritti non dipendono per la loro esistenza da nessuna statuizione legislativa; la stessa Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo del 1948 riconosce i diritti che proclama, non li conferisce. Ritenere il contrario sarebbe senz'altro un errore non solamente teorico: significherebbe rimettere all'arbitrio d'ogni singolo legislatore la 'creazione' di quello statuto della persona che è parte integrante e sostanziale dell'intangibile 'natura delle cose', «quod natura... docuit» ( l9). Quest'affermazione tuttavia, pur di per sé del tutto ineccepibile, rischia di tradursi in una sostanziale, anche se spesso incosciente, rinunzia all'affermazione concreta e alla tutela reale dei diritti della persona, i quali indubbiamente preesistono ad ogni loro definizione legislativa, ma solo da questa, in quanto sia stata validamente fatta, possono trarre l'indispensabile tutela.

Resta depositata nel patrimonio generale della nostra cultura l'intuizione dell'antico ius civile romano che non disgiungeva mai l'esistenza e la configurazio-

(13) Es1000, Theogonia, 933-936, ed. M . L. West, Oxford 1966. La versione italiana è di Opere di..., p. 115.

(14) Cicno, figlio di Arcs e Pclopca, fu ucciso in due llo da Eracle per ordine di Febo Apollo.

(15) Es1000, Scutum, 463-466. in Hesiodi opera, ed. F. Solmsen, Oxford 1970. La traduzione è di COLONNA, Opere di..., p. 337.

(16) E. L flVINAS, Altrimenti che essere o al di là del 'essere, Milano 1983, p. 2 19.

(17) R. PANNIKAR, La Torre di Babele. Pace e pluralismo, San Domenico di Fiesole - Firenze 1990, p. 96.

(18) V. ALLEGRETTI, Sed bellum contrariatur paci. Guerra giusra e ingiusra: istiluzioni, Ravenna 1997, p. 134. ( 19) D . I. I. I. 3 {ULPIANUS, libro primo instilutionum).

COWNNA,

IL DIRl'ITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

6

IL TRACTATUS DE BELLO ET BEUATORJBUS DI JUAN LOPllZ (t 1496)

ne del diritto soggettivo dalla validità della sua tutela processuale. D'altronde, l'esperienza tante volte tragica dei nostri tempi ci ricorda quanto spesso il reale disprezzo e l'oppressione violenta dei più elementari e vitali diritti della persona, sono andati mostruosamente congiunti con la loro impudica e sonante proclamazione.

Dunque, se per un vero è giusto rammentare che ogni legislatore ha il dovere di riconoscere e di tutelare quei diritti essenziali della persona, anche se certamente non spetta a lui né crearli né definirne normativamente i contenuti; per altro verso è indispensabile che quel riconoscimento avvenga in ogni ordinamento, di modo che dovunque la loro tutela sia garantita come diritto soggettivo perfetto. Questa necessità imporrà ad ogni società civile la responsabilità concreta dell'elaborazione normativa; ma è indispensabile rammentare che senza l'esercizio reale e quotidiano dei poteri che la regola democratica assegna e ripartisce, tutto rischia di restar consegnato alla velleità dei sognatori. Troppo spesso ci si è contentati di applaudire - come pur si doveva - alle affermazioni di principio, senza preoccuparsi di tradurre quelle lezioni in scelte precise e vincolanti per lutti.

L'ideale - un ideale non astratto, ma da perseguirsi nel quotidiano delle nostre società con lucida pazienza - è che tutti quei diritti che sono scritti nello statuto naturale della persona umana trovino precise definizioni normative ed efficaci tutele in ogni ordinamento. Anche in quello internazionale: sicché non debba accadere che la doverosa tutela dei diritti e la giusta sanzione dei delitti restino affidate al caso o alla buona volontà di qualche giudice. Perché questa, scriverebbe Tommaso d'Aquino, «non erit lex sed legis corruptio» (20).

L'Autore, tramite lo studio del Tractatus de bello et bellatoribus di Juan L6pez, compie un'indagine sistematica e critica sulla violenza che la legge dei popoli ha regolamentato ricavando un diritto di guerra ed una dottrina polemologica. Quella che viene proposta è un'indagine critica non solo nella valutazione delle fonli del Tractatus, ma anche nel senso, più ampio, d'un esame cosciente e razionale dell'argomento, della sua portata e delle sue implicazioni, rifiutando, per quanto possibile, d'accettare punti di vista, posizioni e abiti mentali preconcetti.

Joannes Lupus, con il Tractatus de bello et bellatoribus, elaborando la precedente dottrina sulla guerra ed i suoi aspetti normativi compie la lunga e difficile impresa di precisarne e limitarne la portata; il suo sforzo si volge ad imbrigliare in una serie di regole i procedimenti del bellum, per ridurne i danni e salvaguardare nei limiti del possibile i più alti valori d'umanità e di giustizia: da qui le norme relative al rispetto delle popolazioni, alla regolamentazione delle rappre-

(20) TOMMASO o"AQUTNO, Summa theologìae, I-Il, 95, 2 , r.

PRESENTAZIONE

7

saglie, al trattamento dei prigionieri, alla limitazione dei saccheggi, alla restituzione dei beni predati, all'invocazione d'un arbiter super partes che dirima le controversie ancor prima che sfocino nel conflitto (21).

Il Doctor in Utroque Iure, ricordando al princeps-Stato che «interest reipublicae ut fiat pax et agitur de utilitate subditorum ut pax comporiatur» (22), esalta incondizionatamente il primato deJla coscienza del subditus. Sia il singolo Stato, sia il singolo uomo trovano neJl'opera del Nostro riconosciuti dignità e diritti fondamentali: il titolo per entrambe le rivendicazioni è lo ius permaxime fundatum in veritate et ratione naturali (23).

IL CAPO UFFICIO Col. Massimo Multari

(21) Cfr. J. L6PEZ. Traclalus de bello et bellaloribus, in Traclalus universi iaris, ed. F. Ziletti, Venetiis 1584, 16, c. 323ra.

(22) Ibidem, c. 323va.

(23) Cfr. ibidem, c. 320va.

La riflessione sulla guerra ha radici lontane, come fallo terribile che viene a violare l'ordine giuridico nel quale l'uomo si sente compreso. Il Medioevo ereditava dal mondo antico l'espressione 'iustum bellum', che indicava soltanto un preciso ri[erirnento della conformità della guerra alle regole del diritto sacrale, e che singolarmente aveva trovato spazio nelle considerazioni di Laltanzio, di sant' Agostino, di sant' lsidoro di Siviglia e del grande vescovo di Reims, Incmaro, per ricordare soltanto alcune voci autorevoli che affrontarono l'argomento, e tuttavia in questo periodo di transizione ne viene alterato il significato che s'allontana dal contenuto della tradizione romana.

L'esigenza di una valutazione morale sulla guerra viene ad evolvere proprio nell'età di mezzo, nella necessità di trovare e teorizzare una ' legittimità' della guerra riferita al potere che deve dare inizio all'evento bellico e che può valutare i motivi che ne sono alla base. Ed è questo il problema affrontalo ùai giuristi ùd1'età del diritto comune da Azzone a Cino da Pistoia, sino a Bartolo da Sasso[errato, che rivelano nelle soluzioni scelte i motivi che dominano tutta la concezione etico-giuridica del periodo.

Ricordare queste premesse è indispensabile per collocare nella luce esatta l'opera di Juan Lopez studiata da Vico Allegretti, perché è particolarmente significativo il segmento temporale nel quale il Tractatus de bello et be/latorihus viene composto. Si può dire che appare evidente, nell'impostazione ideologica che sorregge l'esposizione affrontata dal Doctor in utroque iure alla fine del quattrocento, il momento di passaggio dal pensiero politico del passato, legato ancora nelle argomentazioni c nella stessa forma dialogica con l'ambiente-culturale nel quale è vissuto, e le suggestioni di una visione teorica della sovranità imperiale cd universale d'impostazione scolastica che va perdendo progressivamente di contenuto. Aspetti che saranno ricercati con identici caratteri di sovranità esclusiva e prevalente nella figura del Pontefice, per il L6pez ormai unico credibile riferimento istituzionale. Nel secolo XV tramonta l 'ideale imperiale del dominus mundi ed il Papa appare al L6pez, ecclesiastico di formazione e d'ideale di vita, come l'unica autorità in grado di collocarsi al di sopra delle parti in conflitto.

Così, come per altri giuristi che lo avevano preceduto, da Giovanni da Legnano e Martino Garati da Lodi, e ad altri che lo seguiranno, Juan L6pez da Segovia s'inserisce tra i predecessori dell'opera di Ugo Grozio che darà nuove soluzioni al problema nel De iure belli ac pacis, pubblicato nel 1625, aperto alla corrente giusnaturalistica, ad una concezione diversa della sovranità e dello stato e alla teorizzazione di una legge che possa regolare i rapporti tra g li stati sovrani.

IL DIRTITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

IO

IL THACJ~'f'US m ; HJ::uo Er BEUATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

Precedenti noti e ritenuti talvolta di scarso rilievo, ma che in realtà rappresentano uno sfondo significativo e non trascurabile dal quale l'opera del Grozio si distacca.

Lo studio di Vico Allegrelli propone come analisi centrale la struttura e i caratteri del Tractatus del L6pez, secondo il testo tramandato dall'edizione che appare nella raccolta cinquecentesca dei Tractatus universi iuris curata dallo Ziletti, confrontata con l'edizione senese del 1496.

L'indagine si dipana attraverso un'attenta analisi delle auctoritates che sorreggono le argomentazioni dell'autore e delle soluzioni adottate. Riferimenti e spunti alle dottrine politiche, filosofiche e teologiche del tempo aprono prospettive di singolare spessore nell'ottica d'un'accurata ricostruzione del problema della guerra nel tramonto di un'epoca. All'interesse per la riemersione di un'opera trascurata nel ricordo dei posteri, si devono aggiungere le notizie sul profilo biografico del giurista spagnolo, ricavate anche da fonti inedite, che arricchiscono il pregio del volume.

Adriana Campitelli Professore Ordinario di Storia del Diritto Italiano nell'Università <li Roma "ToT v.,rgala"

Professore Incaricato di lus Civile Mediae Aetatis nella Pontificia Università Lateranense

PREFAZIONE

Il Medioevo conosce una teoria della sovranità conforme alla mentalità giuridica dell'epoca, in relazione con Je diverse istituzioni politiche esistenti o emergenti, e permeata dal composito intrecciarsi e richiamarsi delle fattispecie di plenitudo potestatis, iurisdictio, di ius proprium, ius gentium e della formula famosa: rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator (24).

La sovranità, legata aJla potestà legislativa, non indica un potere assoluto, Legibus solutus; secondo la digna vox di Costantino l'imperatore deriva il suo potere dalla legge ed è soggetto alla sua autorità (25). Persino il papa, scrive l'agostiniano Egidio Romano (1247circa-l316) (26), sebbene possa essere paragonato ad un animale senza redini e senza briglia, e sia l'uomo che sta al di sopra del diritto positivo, tuttavia deve imporre a se stesso redini e briglie, vivere secondo le leggi stabilite ed osservarle, a meno che si verifichino casi speciali, e cause particolmi impongano di alterarle (27).

«La legge umana positiva per essere giusta e dunque obbligatoria e, quindi legittimamente coattiva, deve provenire da un 'autorità capace di tendere al bene comune. Una tale autorità ... può essere espressa solo da una società perfetta, quale che sia la sua costituzione (monarchica, aristocratica, oligarchica, democratica o mista) purché non sia sottoposta all'anomia dell' arbitrio irrazionale d' un tiranno, perché, in quest'ultima eventualità, mancando la legge viene meno la stessa possibilità di perseguire il bene comune. È così riaffermato il convincimento tomista che "condere legem vel pertinet ad totam multitudinem vel pertinet ad personam publicam quae totius multitudinis curam habef' (28). E "hanc autem virtutem coactivam habet multitudo vel persona puhlica, ad quam pertinet poenas infligere" (29), mentre una società imperfetta non habet vim coactivam (30)»

(24) Si veda sull'argomento F. CALASSO, Gli ordinamenti !iiuridici del rinascimento medievale, Milano 1965. pp. 236-258. Utilissimo, in toto, E. CORTESE, Il problema della sovranità nel pensiero 1/Ìuridico medievale, Roma 1966.

(25) Cfr. C. 1. 14. 4.

(26) Per la vita e le opere d 'Egidio Romano, si veda, con la ricchissima bibliogrnfia, F. DEL PuNTA - S. DoNATI - C. LUNA, Egidio Romano. DBI 42, Roma 1993, pp. 319-341 .

(27) Cfr. EGm10 ROMANO, De ecclesiastica sive Summi Pontijìcis potestate, 3. 8. Interessante la sintesi offertaci da C. F'INZI, Il pensiero politico nel secoloX/1/, in Sani' Albertino e il suo lempo (secolo Xlll), «Atti del XVIlI Convegno del Centro di Studi Avellanili». Fonte Avellana 1994, pp. 55-74.

(28) T OMMASO o' A QUINO, Summa theologiae, I-Il, 90, 3, c.

(29) Ibidem, I-Il, 90, 3, ad 2.

(30) Cfr. ibidem, 1-U, 92, 2, ad 3: «punire non pertinet nisi ad ministrum legis, cuius azictoritate poena infertur»; ed inoltre Il-Il, 64, 3, c.: «uccidere malefactorem licit11m est in q11antum ordinatur

IL DTRTTrO DI GUERRA NEL X V SECOLO

12

IL TRACTATUS DE BEUO ET BELv.TORIBUS DI JUAN 1.ÒPEZ (t 14%)

(31). Si noti che con ciò i diritti della persona vengono sì riconosciuti e protetti, ma nell'ambito del bene comune - come 'interessi legittimi' si potrebbe dire nel linguaggio del moderno diritto amministrativo - che è tutelato solo come tale dallo Stato, e che è proteso, oltre la giustizia umana, all'ordine superiore del bene perfetto alla cui instaurazione collabora.

Il honum omnium è il fine della norma positiva e la ragione, animata dalla !ex naturae, è sempre in grado di stabilire se la norma humana la contraddica.

Agostino scrive che se la legge non è giusta, non può essere considerata legge (32); infatti una legge ha valore solo in quanto partecipa della giustizia. In rebus humanis si dice che aliquid è giusto, quando corrisponde alla retta regola della ragione, ma la prima regola della ragione è la legge della natura, perciò ogni legge posta dagli uomini ha valore di legge in quanto deriva dalla legge della natura. Se poi essa discorda in qualche punto dalla legge naturale, non è più legge, ma corruzione di questa (33). Ne discende che l'obbedienza allo Stato può essere soltanto un 'obbedienza condizionata; ai prìncipi secolari, allo Stato, l'uomo è tenuto ad obbedire poiché lo esige l'ordine della giustizia. Perciò, se questi non detengono un potere legittimo, ma usurpato, oppure se comandino cose ingiuste, i sudditi non sono obbligati ad obbedirli, tranne forse in taluni casi particolari, quando si tratta di evitare uno scandalo od un pericolo (34).

Già nel Defensor pacis (1324) di Marsilio da Padova il regnum, lo Stato, sottratto ad ogni ipoteca teologica, e risultante da uno sviluppo storico determinato solo dalle esigenze umane di associazione, è concepito come un organismo politico unitario. I precetti morali sono solo proposizioni filosofiche sul giusto e sull'ingiusto, mentre i precetti religiosi sono sì muniti d'una sanzione, ma solo ultraterrena e per i credenti. Vero e proprio diritto è solo il condiviso risultato del confronto tra due o più soggetti; il diritto indirizza di conseguenza le azioni umane verso specifici fini della vita, con la minaccia d'una pena precisa, da scontare in questo mondo, in caso di inosservanza. La funzione legislativa inoltre può essere deferita ad una o più persone, per quanto mai in senso assoluto ma solo relativamente e salva l'autorità del legislatore primo che è il popolo; infatti fonte delle leggi è l'universitas civium, e solo ciò che promana da questa è legge e senz'altro deliberazione giusta in quanto sollecita del vero interesse della comunità (35).

ad salutem totius communitatis. Et ideo ad illum solum pertinet cnmmittitur cura communilalis con.<ervandae: sicut ad medicum perline/ praecidere membrum putridum quando ei commissa fueril cura salutis totius corporis. Cura autem communis boni commissa est principihus hahentibus publicam auctnritatem. Ht ideo eis solum licet malefactores occidere, ,wn autem privatis personis».

(31) V. A1.1, 1::GRhìTI, Sed bellum contrariatur puci. Guerra giusta e ingiusta: istituzioni, Ravenna 1997, p. 119.

(32) Cfr. AGOSTINO D' IPPONA, De libero arbitrio libri tres, I, 5 (PL 32, 1227).

(33) Cfr. TOMMASO D' AQUINO, Summa..., T-Jl, 95, 2, r.

(34) Cfr. ibidem, JT-H, q. 105, 6, ad 3.

(35) Cfr. M ARSH.10 OA PADOVA. Df'fi'.nMr ,,ar:i.<, I, 12, 1.

PREFAZIONE

13

La stessa natura umana, che condurrebbe gli uomini a cercare la mutua società anche se essi non avessero bisogno l'uno dell'altro, è la fonte del diritto naturale. E se con lo spirare dell'età di mezzo l'incremento dell'assolutismo regio in Europa è sintomo e stimolo dello sviluppo della coscienza nazionale, il sorgere di stati nazionali provoca la riflessione sulla natura e sul fondamento della società politica, più profondamente di quanto si fosse fatto nel Medio Evo; e l'assolutismo conduce 'ovviamente' ad un ulteriore interrogarsi sulla legge naturale e sui diritti naturali.

Juan L6pez propugna questo ius perma.xime fundatum in veritate et ratione naturali (36), immutabile vincolante per tutti i principes e per tutte le società, fondamento di diritti naturali certi. Ma l'appello ai diritti naturali è legato alla convinzione che il potere sovrano è limitato; insegna il Nostro che «habent enim summi Principes a Deo potestatem pascendi, et recte iudicandi subditos, non autem delinquendi seu opprimendi.. ., oportet quod subsit legitima, et naturalis causa, ut puta quia sunt contumaces et rebelles Ecclesiae, seu Imperio» (37).

Persino Jean Bodin ( 1530-1596), il grande teorico della sovranità dello Stato, pretende che la summa in cives ac subditos legibusque soluta potestas sia una, indivisibile assoluta e perpetua, ma proprio per questo esclude che possa essere un qualche potere assoluto, in quanto necessariamente non permanente. Inoltre se lo Stato sovrano in quanto istituzione, quale legislatore, è legibus solutus rispetto al diritto positivo, è però anche res publica, e cioè familiarum rerumque inter ipsas communium multitudo, e questa non può essere governata da un potere incapace di coniugare e unificare in sé i diversi interessi e fini dei singoli, ma esige d'essere potestate ac ratione moderata (38).

La ve.xata quaestio affrontata dai giurisperiti sino all'epoca del Doctor Segobiensis era quella di motivare l'indipendenza dello Stato, della communitas constituta: dell'Impero dalla Chiesa, delle civitates dall'Impero, del re.x Franciae e dei reges H ispaniae (39) dall 'imperator sacratissimus. Ma le esigenze delle gentes sono ora cambiate.

L'antica prece dell'anonimo autore del De rebus bellicis nel IV secolo ricorda, quale monito, che il continuum nell'historia dell'umanità pur tra tante traversie è null'altro che l'uomo: «Divina providentia, sacratissime imperator, domi forisque rei publicae praesidiis comparatis, restat unum de tua serenitate remedium ad civilium curarum medicinam, ut confusas legum contrariasque sententias, improbitatis reiecto liti,:io, iudicio augustae dignationis illumines» (40). Lo

(36) Cfr. J. LéPEZ, Trac tatus de bello et bellatorihJç, in Tractatus universi iuris, ed. F. Ziletti, Venetiis 1584, 16, c. 320va.

(37) LòPEZ, Tractat11s ,le ... , c. 322rb.

(38) Cfr. J. BoDIN, Si.x livres de la répuhlique, Paris 1576. 1, I e 8.

(39) Cfr. L6PIQ, Tractatus de ... , c. 322rb.

(40) A. GIARDINA, Le cose delle guerra, ed. A. Giardina, Fizzonasco 1989, 21, 1, p. 38. 11 titolo originale di quest'opera, composto nel IV secolo posi nativilatem Domini, è De rebus belliòs.

14

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO TI, TRACfATUS Vt: BEUO Ef BELLATORJBUS DI JUAN I.ÒPEZ (t 1496)

stato di necessità sorto dalJa guerra sospende sì la validità delJe leggi positive e gli accordi tra i singoli stati; ma non può sospendere l'efficacia di quelle norme che, fondate sulla stessa natura umana, normano pur affievolite la cum-unitas umana sempre, anche in bello. La considerazione dello stato di guerra consente d"isolare', nella massa deHe regole giuridiche, quelle che non dipendono dalla volontà e dalle convenzioni umane, ma sono dettate dalla stessa ragione dell'uomo; regole mortificate dallo stato di belligeranza, ma sempre presenti nella ragione dell'uomo che ne vuole, ne propugna, ne esige la restaurazione e il rispetto, e richiama l'auctoritas a questo suo principale dovere.

Ugo Grozio sostiene che la legge di natura è norma della retta ragione, e che quest'ultima fa conoscere se una determinata azione, conforme o no alla natura razionale, è moralmente necessaria oppure immorale, e di conseguenza l'atto sia o prescritto o proibito da Dio, autore della natura (41 ). La legge naturale impone poi di mantenere le promesse anche nei confronti dello Stato ( 42), poiché esso è associazione di uomini liberi, unitisi per il godimento di diritti e interessi comuni (43); lo Stato in sé è il 'soggetto comune' della sovranità, essendo questa il potere le cui azioni non sono sottoposte al controllo legale d'un altro potere (44).

Con queste sue affermazioni il maestro olandese «resta il prodotto genuino di una delle grandi fratture della sua epoca, quella delJ' afferrnazione delle comunità riformate dei Paesi Bassi in Repubblica indipendente, e la cui originalità sta non tanto nelJo sviluppo dei propri modelli politico-istituzionali interni, ma nell'affermazione delJa loro peculiare indipendenza nel sistema degli Stati dell'epoca e problemi molteplici di relazioni esterne che ne conseguivano» (45). Ma se Ugo Grozio «diventa in certo modo il simbolo di una battaglia da condurre da parte di tutti gli uomini di buona volontà in favore della pace, della riaffermazione del diritto internazionale, della costituzione di una comunità internazionale» (46), in cui «l'unica fonte comune a tutti gli uomini è la natura, la ragione, e ad esse bisogna fare appello prima di tutto» (47), egli ha certo in Marsilio da Padova e Jean Bodin dei precursori, ma pure Juan Lopez ha offerto il suo contributo al giurista di Delft (48).

Il Doctor in utroque iure se per un verso ricorda al princeps-Stato che «interest reipuhlicae, ut fiat pax, et agitur de utilitate subditorum, ut pax componatur» (49), dall'altro esalta incondizionatamente il primato della coscienza del suhditus

(41) Cfr. U. GROZIO, De iure belli ac pads libri tres, 1, I, IO, I. (42) Cfr. ibidem, Pro/egomena, 17.

(43) Cfr. ibidem, 1. 1, 14, I. (44) Cfr. ibidem, 1, 3, 7, I.

(45) P. CRAVERI, Gli studi recenti su Grozio, in «Le carte e la storia», 1, 1999, p. 123.

(46) F. DE M1CHE1.1S, le origini storiche e culturali del pensiero di Ugo Grozio, Firenze 1967, p. 12.

(47) Ibidem, p. 100.

(48) Cfr. U. GROZIO, Tractatus de iure belli ac pacis, Prolegomena 31.

(49) L6PEZ, Traclalus de ...• c. 323va.

15

PREFAZIONE

(50). Sia il singolo Stato, sia il singolo uomo trovano nell'opera del Nostro riconosciuti la dignità e i diritti fondamentali; e lo strumento fondamentale di entrambe le rivendicazioni è il diritto naturale, lo ius permaxime fundatum in veritate et ratione naturali (51). La giustizia scripta in tabulis naturae resta il fine e quindi il limite della humana lex, frutto della cummunitas constituta, del princeps, dello Stato.

Se Juan L6pez afferma la thesis della legge naturale e dei diritti naturali implicando, nello stesso tempo, la limitazione dell'esercizio del potere politico del superiorem non recognoscens, questa sua convinzione non è però da confondersi con un'implicita proposta di democrazia.

Ringrazio il prof. Domingo Javier Andrés Gutiérrez, Preside dell'lnstitutum Utriusque /uri.\· della Pontificia Universitas La.teranensis, che ha auspicato la pubblicazione di questo libro. Omne verbum dee.\'t innanzi alla prof. Adriana Campitelli, che mi ha indirizzato allo studio del Tractatus di Juan L6pez nella tradizione della scuola del grande Francesco Calasso.

All'Ufficio Storico dello Stato Maggiore dell'Esercito lu riconoscenza e il merito d'aver individuato, in questa mia fatica, una delle fonti dell'odierna polemologia.

L'Autore

(50) Cfr. ibidem. cc. 323rn; 323va; 324ra.

(SI) Cfr. ibidem, c. 320va.

•

INTRODUZIONE

«Presi nel vortice di questo tempo di guerra, privi di informazioni obiettive, senza la possibilità di considerare con un certo distacco i grandi mutamcnli che si sono compiuti o che si stanno compiendo, o di prevedere l'avvenire che sta malurando, noi stessi non riusciamo a renderci conto del vero significato delle impressioni che urgono su noi, e del valore dei giudizi che siamo indotti a pronunciare. Ci sembra che mai un fatto storico abbia distrutto in tal misura il prezioso patrimonio comune dell'umanità, seminato confusione in tante limpide intelligenze, degradato così radicalmente tutto ciò che è elevato. Anche la scienza ha perdulo la sua serena imparzialità; i suoi servitori, esacerbati nel profondo, cercano di trar da essa armi per contribuire alla lotta contro il nemico» (52).

Non ci stupiremmo di leggere queste parole su un quotidiano dei nostri giorni, sono considerazioni attuali, anche se scritte nel 1915 da Sigmund Freud per Albert Einstein. Certo molte altre espressioni di sgomento potrebbero essere riportate traendole dalle testimonianze lasciateci da chi ha sperimentato, anche solamente vivendo, il tempo del conflitto: tutte s'assomigliano; le domande come i senlimenti dell'uomo, che vive realtà eslrcme, sono identici.

Dall'antichità al 1915, o meglio, da sempre ad oggi, l'uomo della 'vecchia' e civilissima Europa - e con lui l'umanità lutta - non ha voluto, ma ha dovuto convivere con la guerra. Odiata quanto non mai, esorcizzata da sempre, essa rinasce cruenta fenice dal cinereo cuore degli uomini, masso tantaleo ripiomba esigendo nuove ed estenuanti fatiche.

L'uomo vuole condannare la cieca violenza all' oblio e cerca con il diritto di porle un argine, d ' imporle una regola, di dominarla. Nasce così la guerra, violenza disciplinata dal diritto; quest'ultimo è però consapevole che la battaglia con la violenza non terminerà mai, perché anche la guerra, risultato di tanto impegno, pur assediata dallo ius, sempre è un venefico frutto violento per la communitas ,?entium orbis terrarum. Non è sufficiente vincere la violenza cieca, bisogna vincerne anche la filiale uf3ptç: bisogna - usando un'espressione bellica - sconfiggere la guerra (53).

La storia dell'umanità è anche storia di conflitti; la storia del diritto, in quan-

(52) S. FREUD, Considerazioni attuali sulla guerra e la morte, 1915, in S. FREUD - A. EINSTEIN, Perché la i:uerra, Torino 1981, p. 15.

(53) Scrive E. CORTESE, Il dirillo nella storia medievale, Roma 1995, 2, p. 432: «la guerra è in realtà un istituto introdotto dallo ius gentium... e non è quindi, almeno formalmente, antigiuridico.

Ma non perde per questo In pntinu di una forte pericolosità morale di cui il diritto deve tener coni.o».

18

IL DJRlITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATIJS DE IIEIJ,O 1:.T BELLATORJBUS DI JUAN I.ÒPF.Z (t 1496)

- - - - - - - - - -- - --

to storia d'ordinamcnti che reggono l'humanitas consociata, la societas, è anche storia del diritto di guerra. Nel 1584 appare, per i tipi dei fratelli Giunta in Venezia, l'edizione dei Tractatus universi iuris, nella quale il curatore Francesco Ziletti, per i giudizi espressi da Jacopo Menochio e da Guido Panciroli, raccoglie i più importanti studi giuridici (54). Specificatamente nel tomo sedicesimo troviamo riuniti alcuni scritti che riguardano il diritto di guerra: il Tractatus de bello et bel/atoribus di Juan L6pez (55), il Tractatus de bello di Martino da Lodi (56), il De bello et eius iustitia di Francisco Arias (57), il Tractatus de re militari et de bello in partes undecim divisus di Pietrina Belli (58) e il Tractatus de bello di Giovanni da Legnano (59).

I trattali non sono ordinati cronologicamente: primo sarebbe Giovanni da Legnano, inizi del 1300-16 febbraio 1383, seguito da Martino Garati da Lodi, primi del 1400-1453, da Juan L6pez da Segovia prima metà del 1400-1496, da Francisco Arias de Valderas da Le6n, secolo XVI, e da Pietrina Belli da Alba, 1505-1575.

Altri però hanno in quest'epoca affrontato marginalmente nelle loro opere l'argomento della guerra: Giovanni da Capistrano (1385-1456) nel Tractatus de usuri.,· (60), Paride del Pozzo, 1413-1493, nel Tractatus ele~ans et copiosus de re militari (61), Giulio Ferretti (1487 1547) con il Tractatus de iure et re navali (62), Conrad Braun, 1491-1563, nel Tractatus de seditionibus (63) cd altri ancora, poco posteriori a questi.

Ma le opere considerate all'inizio sono importanti per essere i primi esempi di monografie sul diritto di guerra 'vero e proprio'. Questa dev'essere la ragione che ha influenzato la scelta dello Zilctti, anche se l'esclusiom: d'autori che furono importanti al loro tempo e che meritano ancor oggi attenzione - i francesi Honoré Bonet con l'Arbre de hatailles della fine secolo XIV, Christine de Pisan con il Livre des faits d' armes et de chevalerie della stessa epoca, l'olandese Enrico di Gorkum e il suo Tractatus de iusto bello del primo L400, e l'inglese Nicola Upton con il De studio militari libri quatuor dell'inizio secolo XV - suggerisce altre considerazioni. Forse il curatore dell'edizione dei Tractatus univer-

(54) Si veda il prezioso lavoro di G. COL.LI, Pa una bibliografia dei trattati giuridici pubblicati nel XVI secolo. Indici dei '"Tractatus universi iuris"' , Milano 1994.

(55) Cfr. J. L6PllZ, Trar.tatus de bello et bellatoribus, in Tractatus universi iuris, ed. E Zilctti, Venetiis 1584, 16, cc. 320va-324ra.

(56) Cfr. M. GARATI, fractatus de bello, in Tractatus universi ... , 16, cc. 324ra-325ra.

(57) Cfr. F. ARJAS, Tractatus de bello et eius iustitia, in Tractatus universi... , 16, cc. 325ra-335rh.

(58) Cfr. P. BEI.I .1 , Tractatus de rJ militari et de bello, in Traclatu.1· universi.. ., 16, cc. 335rbTI I~ (59) Cfr. GIOVANNI DA LEGNANO, Trpctatus de bello, in Tractatus universi... , 16, cc. 37 lrb-385vb.

(60) Cfr. GIOVANNI DA CAPISTRANO; Tractatu~· de u.mris, seu de cupidi/ate, in Tractatus universi iuris, ed. F. Zilctti, Venetiis 1584, 7, cc. 9 1vb- l 13rb.

(6 1) Cfr. P. DEL Pon.o, Tractatus elegans et r.opiosus de re militari, in Trar.tatus universi ... , 16, cc. 386ra-428vb.

(62) Cfr. G. Fl:.KKETn, Tractatus de iure et re navali, in Tractatus universi.. . , 12, cc. 325va-357va.

(63) Cfr. C. IlRAUN, "fractatus de setlitiuriibus, in Tractallls univer.çi... , 11, I , cc. 98vb-144vb.

I

INTRODUZIONE

19

si iuris, ha inteso riunire gli autori italiani, o per nascita - come il da Legnano, il Garati e il Belli - o per formazione culturale e per lunga residenza in Italia - come nel caso di Juan L6pez e di Francisco Arias de Valderas - e che rientrano così nella tradizione della scuola giuridica italiana.

I giuristi ultramontani dei grandi stati europei, nel tentativo di legittimare il potere dei sovrani nazionali, tendono a restringere il campo del diritto a problemi particolari che hanno un relativo interesse per i giurisperiti citramontani - e per quelli che ne condividono l'orientamento - che preferiscono riferisi con continuità alle principali e tradizionali fonti del pensiero giuridico. I nostri giuristi, infatti, in virtù della nuova visione della vita introdotta dall'umanesimo, cominciano ad avere coscienza d'una sfera più ampia in cui collocare i rapporti tra gli uomini e cercano di stabilire norme per tutti egualmente valide, al di sopra e al di fuori degl'interessi nazionali (64). La forma da loro usata, ossia la trattatistica prosegue per tutto il XV secolo, aprendo la via ad Alberigo Gentili e ad Ugo Grozio.

Se primo è Giovanni da Legnano, solo con Martino Garati entriamo nel pieno XV secolo. Il medioevo, giunto al suo epilogo cronologico tradizionale, quale età mediatrice (65) consegna all'epoca chiamata Rinascimento vecchi problemi prospettandone di nuovi; bisogna esaminare quelli alla luce della nuova realtà della vita e risolvere questi man mano che si presentano, senza isolarli, ma inserendoli nel contesto multinazionale che diventa a poco a poco il fondamento della stessa vita interstatale. Tale intenso lavoro richiede l'apporto di uomini che sappiano sia richiamare le grandi idee del passato e rivestirle di nuovo valore, sia rompere audacemente con la tradizione, adattandosi alle nuove necessità, senza turbare, salvo casi estremi, l'equilibrio esistente. È un pro-gredi silente ma costante, quaestio post quaestionem, argomento dopo argomento, paziente lavorio su 'vive tessere sociali', compiuto rilevando fatti, osservando avvenimenti, vivendo a fianco di principi e di signori, o in mezzo alla folla anonima, raccogliendo le voci più diverse per conoscere le «norme sociali, ... la condotta dell'homo socius, dell'uomo che vive e opera in rapporto con altri uomini - norme che presuppongono quindi una societas, vale a dire un'organizzazione, all' interno della quale esse hanno valore e dalla quale sono poste: uhi societas, ibi ius» (66).

Tra i problemi sempre attuali, quello della guerra assurge a particolare importanza; la regolamentazione della guerra ha sempre attirato l'attenzione dei teologi e degli uomini di Chiesa, che ne hanno tentato la soluzione, inquadrandola in una serie di precetti morali che obbligano l'uomo nei confronti della propria coscienza e che obbediscono al fondamentale concetto della pena intesa come

(64) Cfr. G. SOLl)I RONDININI, Il diritto di J{Uerra in Italia nel secolo XV, «Nuova rivista storica», 3-4, 1964, p. 276.

(65) Cfr. F. CALASSO, Medio Evo del Dirillo. I - Le fonti, Milano 1954, p. 16.

(66) lhidem. pp. 26 s.

IL DIRl1TO Ol GUERRA NEL XV SECOLO

20

IL TRACr,rrus DE BELLO ET BFJJ.ATORIBUS DI JUAN l.6PliZ (t 1496)

penjtenza necessaria alla redenzione dell'uomo; nel XV secolo per i legisti, come Juan L6pez, tale problema diventa attuale in modo ben iliverso: essi ricercano risposte e rimedi maggiormente 'autonomi' dalla morale, più 'giuriilici'.

L'antesignano dei trattatisti è Giovanm da Legnano. Questo giurista, nato a Milano agl'ini zi del secolo XIV, passa la maggior parte della vita a Bologna, nella cui Università è prima studente e poi professore (67). A lui si deve l' avere per primo riuruto in un unico e organico trattato osservazioni, pareri, sentenze, teorie sparse in altri scrittori o proferite per occasione, senza intendimento scientifico.

Egli vede però ancora la guerra «come una contesa che ha origine da un fatto disannonico, che si pone dinanzi al volere umano, la quale tende ad escludere la ilisannonia», c nella pace «l'uniformità degli animi proveniente da una consonanza posta innanzi al volere umano, e che tende pure ad escludere o ad impedire ogni disarmonia» (68). È dunque ancora un filosofo che parla, più che un giurista: il giurista interviene in un secondo tempo, quando dalle «premesse metafisiche ed etiche... discende poi alla materia giuridica, ma non perdendo mai di vista il principio dal quale s'è mosso, e quasi di tratto in tratto riconoscendo la verità nelle disposizioni positive. Pertanto in lui la filosofia teoretica si confonde con la morale e con il cliritto, restando egli ben lungi da quell 'autonomia che le singole scienze morali conseguirono poi» (69); egli «presenta vecchie formule in nuova veste, senza tenere conto - per di più - della mutata realtà politica che lo circonda» (70).

A Giovanni da Legnano segue Martino Garati, che scrive il suo Tractatus de bello nel 1445 a Siena. Vi è un intervallo di quasi cent'anni tra l'una e l'altra opera ed in questo lungo periodo non troviamo alcun altro commentatore italiano che si dedichi espressamente all'argomento. Fa eccezione, se lo si vuole prendere in considerazione, un capitolo sulla guerra nella Summa theologica di S. Antonino da Firenze, che rientra più propriamente nel campo filosofico-morale che in quello giuridico (71 ).

Martino di Andreolo Garati nasce a Lodi agli inizi del 1400 da nobile famiglia guelfa, che da lungo tempo riveste incarichi d'una certa importanza nel governo del comune e più tardi sotto la signoria viscontea, e che si estinguerà soltanto nel secolo XVIII. Nel 1439 ottiene la cattedra nell'Università di Pavia, per interessamento, pare, del duca Filippo Maria Visconti, e la conserva sino al 1444,

(67) Cfr. G. ERMINI, / trattati della guerra e della pace di Giovanni da Legnano, Imola 1923, che

reca un' accurnta biografia di Giovanni da Legnano alle pp. 5-30; si veda anche E. GIANAZZA - G. D' ILARIO, Vita e opere di Giovanni da leg1!._a110, Legnano 1983.

(68) ERMINI, / tra/lati... , p. 86.

(69) Ibidem, p. 87.

(70) D. MAf.··FEI, Lu do110zione di Costantino nei giuristi medievali, Milano 1980, p. 225.

(71) ÀNTONJNO OA FIRENZE, Summa, 3, 4, D e militibus et multiplici bello, Lugduni 1529, 3. 11 suo pensiero, per quanto riguarda la guem1 giusta e le tre condizioni necessarie per dichiararla, si può riallacciare sia ad Agostino sia a Tommaso d'Aquino (cfr. R. H. W. REnOLrr, La doctrine de la guerre juste, Paris 1934, pp. 112-144).

INfRODUZIONE

21

anno in cui si trasferisce nello Studio di Siena (72), per poi passare in quelli di Bologna e di Ferrara.

Sembra, come appare dai frequenti, seppur fugaci, accenni alle vicende ed alle istituzioni della Lombardia e dal tono delle sue conc/usiones - nelle quali dimostra d'aver presente la politica del suo signore - che egli abbia fatto parte dell 'ambiente che circondava il duca. Il suo campo d'osservazione è assai vasto: l'ambigua politica, lo stesso carattere diffidente e incerto del duca, offrono al giurista materia di meditazione e di studio, mentre il sottile gioco della diplomazia maturata alla corte viscontea, apre una nuova visuale nei rapporti interstatali. D'altra parte è assai probabile che come professore di chiara fama - lo dimostra sia l'essere chiamato ad insegnare in altri Studi, sia lo stipendio percepito - abbia ricoperto a corte la carica di consigliere.

Martino Garati è un rappresentante della classe di governo milanese del XV secolo, e la sua mentalità rispecchia quella dei consiglieri giuristi che affiancano il signore con il compito di bilanciare l'influenza dei consiglieri militari, generalmente portati all'azione immediata; egli appare infatti «più vicino al mondo della speculazione politica e della giuspubblicistica di quanto lo sia la maggior parte dei giuristi suoi contemporanei» (73). Nel tracciato che conduce al Tractatus de bello et bellutoribus di Juan L6pez, è importante cogliere le diffuse affermazioni del Garati con le quali attribuisce al pontefice la supremazia su ogni principe della terra; le parole che pronuncia, pur legate al pensiero curialista, hanno un valore storicamente e dottrinalmente fondato su quell' utrumque ius che reggono l'unica respublica ~entium christianarum (74).

Ma, scrive L6pez, «ista quaestio, an Papa possit esse iude.r» (75). se ovvero a lui si debba riconoscere un'autorità super omnes partes è complessa, articolata e gravis. La risposta ad una tale domanda può essere paragonata per la difficoltà, afferma il Nostro, a quelle «an et quando Papa subiiciat iuri pontificio , et perma.xime fundato in veritate et ratione naturali, et in bono communi ecclesiae universalis, ac in directionem et salutem animarum, et an indistincte possit eam revocare» (76).

Il papa non è completamente absolutus; il Nostro, riportando la parola d'Agostino d 'Ippona tratta dal Decreturn, ricorda che il pontefice non può pronunziarsi contrariamente ai precetti contenuti nella sacra Scrittura (77), agl'inse-

(72) Lo stesso Garnti affenna nel De bello, q. 44, di trovarsi già a Siena nel 1445 (cfr. GARATI, Tractatus de ... , c. 324vb).

(73) D. MAFFE1, Il trattato di Martino Garati per la canonizzazione di San Bernardino da Siena, in «Studi senesi.», 37, 2, 1988, p. 581.

(74) Cfr. GARA:n, Tractatus de ..., cc. 324ra-325ra.

(75) LòPl:Z, Tractatus de ... , c. 320va.

(76) Ibidem.

(77) Cfr. D. 9 c. 8: «Quis nesciat sanctam scripturam canonicam, tam veteris quam novi testamenti, certis terminis suis contincri, eamquc postcrioribus omnibus episcoporum littcris ita preponi,

22

U.. DIRITI'O DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTI\TUS [)F, BELLO IT BELLATORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

gnamenti del Signore e degli apostoli, ma che deve confennarli anche a costo della vita custodendo ecclesiam contra Juporum insidias (78).

II papa è poi de facto tenuto pure dall 'osservanza delle leggi pontificie, infatti, anche se de iure non è, ad esempio, obbligato alla legge da lui stabilita del digiuno «quatuor temporum, et in vigiliis, Christi nativitatis, et Virginis ascensionis, et in vigilia Apostolorum, et in ieiunium quadragesimale» (79), tuttavia contravvenirla sarebbe causa di scandalo gravissimo e non sustentabile (80). Pur nella consapevolezza di tali condizionamenti, o forse proprio per questi, il Romano Pontefice rimane per L6pez l'unico credibile riferimento istituzionale.

Questo studio - che segue nell'analisi i titoli dati dallo Ziletti ai vari paragrafi - ripercorre la complessa e travagliata ricerca, operata nel tractatus di Juan L6pez Segobiensis, doctor in utroque iure, delle caratteristiche di quell'auctoritas iudicialis e del modo d'esercitarla per evitare la guerra e risolverne gli strascichi, e non solo tra i non recognoscentes superiorem.

La giovinezza e l'attualità del Tractatus de bello et bellatoribus è testimoniata, oggi come allora, dal non essere però sufficiente la dimostrata esistenza d'una autorità super partes per dirimere le contese; v'è infatti di converso anche l'esigenza che ogni princeps, «ogni Stato si assuma l'obbligo di rispettare i decreti di quest'autorità, di invocarne la decisione in ogni disputa, di accettarne senza riserve il giudizio e di attuare tutti i provvedimenti che essa ritenesse necessari per far applicare le proprie ingiunzioni. Qui s'incontra la prima difficoltà: un tribunale è un'istituzione umana che, quanto meno è in grado di far rispettare le proprie decisioni, tanto più soccombe alle pressioni stragiudiziali. Vi è qui una realtà da cui non possiamo prescindere: diritto e forza sono inscindibili, e le decisioni del dirit-

ut de i/La omnino dubitari et disceptari non possit, utrum veruni ve/ utrnm rectum sit, quicquid in ea scriptum constilerit esse? Episcoporum au/em litteras, que posi co11firT1UJtum ca11011em vel scriptae sunt ve/ scribuntur, et per sermonemforle sapientiorem cuiuslibet in ea re peritioris, et per aliorum episcoporum graviorem auc(oritatem doctioremque prudentiam, et per concilia licere reprehendi. si quid in eisforte a veritate d~vialum est?».

(78) Cfr. C. 25 q. 1 c. 6\ «In quibus /iceat Romano Pontifici novas condere leges. Sunt quidam dicenles, Romano Pontifici se~;per licuisse novas condere leges. Quod et nos non solum non negamus, sed etiam valde affirmamus. 's-c.,iendum vero summopere es/, quia inde 11ovas /eges condere potesi, unde Eva11gelistae aliquid nequàquam dixerunt. Uhi vero aperte Dominus, ve[ eius Apos/oli, et eos sequentes sancii Patres sententialiter aliquid diffinierwlt, ibi non novam legem Romanus Punii/ex dare. sed pocius quod predicatum est usque ad animam et sanguinem con.firmare debet. Si e11im quod docuerunt Apostoli et Prophetae destruere (quod absit) niteretur, non sentenciam dare, sed magis errare convinceretur. Sed hoc procul sit ab eis, qui semper Domini ecclesiam contra luporum insidias oplime custodierunt».

(79) Cfr. LéPEZ, Tracta1us de ... , 16, c. 320va.

(80) Siamo 'lontanissimi' dalle celebrazioni canonistiche dell'assolutismo pontificio, che sembra tr.i.volgere ogni resistenza obiettiva della legalità e conduce Antonio da Budrio, nel 1300, ad esaltare la vo/1111tas papae che può «mutare quadrata rotundis, excepta violatione fidei» (ANTONIO UA BUDRIO. Commentarii super quinque libros Decretalium, X. 2. I. 12, Venetìis 1578, 3, c. 17ra, n. 9). Su Antonio da Budrio, 1338 circa-1408, maestro di Domenico da San Geminiano e Francesco Zabarella. si veda L. P1msrxx:1M1, Antonio ,la Budrio, DBI 3, Roma 1961 . pp. 5'11 sq.

INTRODUZIONE

23

to s'avvicinano alla giustizia, cui aspira quella comunità nel cui nome e interesse vengono pronunciate le sentenze, solo neHa misura in cui tale comunità ha il potere effettivo di imporre il rispetto del proprio ideale legalitario» (81 ).

Il secolo XV assiste al tramonto dell'ideale imperiale del dominus totius mundi, i singoli stati acquistano lentamente la matura consapevolezza della loro identità, il Successore di Pietro è l'unico che tra le bufere ideologico-politiche offre la certezza della continuità dell'antico ius. A lui si rivolge la disamina bellica di Ioannes Lupus riconoscendogli quell 'auctoritas fondata sull 'utrumque ius, sull'uterque gladius: una spada è certa, la materialis invece è posseduta de iure ma, de facto, è ex benignitate principum.

Mutatis mutandis, oggi la difficoltà della tutela dei diritti dell'uomo «dipende dalla stessa natura della comunità internazionale, più precisamente dal tipo di rapporti intercorrenti fra i singoli stati e tra ciascuno dei singoli stati e la comunità internazionale presa nel suo complesso. Per riprendere una vecchia distinzione che venne impiegata in altri tempi per descrivere i rapporti tra stato e chiesa, si potrehhe dire ... che gli organismi internazionali possiedono rispetto agli stati che li compongono una vis directiva ma non coactiva . .. Ricalcando la vecchia distinzione ... oggi la teoria politica distingue sostanzialmente due fonne di controllo sociale, l' influenza e il potere, intendendo per influenza il modo di controllo che determina l'azione dell'altro incidendo sulla sua scelta, e per potere il modo di controllo che determina il comportamento dell'altro mettendolo nell'impossibilità di agire altrimenti ... Si consideri la teoria di Pelix Oppenheim che distingue tre forme di influenza, la dissuasione, lo scoraggiamento e il condizionamento, e tre forme di potere, la violenza fisica, l'impedimento legale e la minaccia di gravi sanzioni. Il controllo degli organismi internazionali corrisponde abhastanza bene alle tre forme di influenza, ma si arresta alle soglie della prima forma di potere» (82).

L' historia magistra vitae ripete la lectio: oggi 2000, come 'ieri', «siamo ... lontanissimi dal possedere un'organizzazione sovranazionale che possa emettere verdetti d'autorità incontestata e imporre con la forza di sollomettersi all'esecuzione delle sue sentenze... la ricerca della sicurezza internazionale implica che ogni Stato rinunci incondizionatamente a una parte della sua libertà d'azione, vale a dire alla sua sovranità, ed è assolutamente chiaro che non v' è altra strada per arrivare a siffalta sicurezza» (83). È necessario più che mai «puntare al superamento della sovranità assoluta degli Stati. Questa è la strada maestra per dare al mondo un ordine più giusto e una sicurezza stabile, arrivando ad una forma democratica e partecipata di governo mondiale, ossia a quella "autorità pubblica universale... dotata di efficace pote-

(8 1) A. EINSTEIN, Leuera a Freud, 3() luglio /932, in FREUD - EINSTEIN, Perché la . .., pp. 64 s.

(82) N.

BOBBIO,

L'età dei diritli, Torino 1995, pp. 33-35.

(83) A. EINSTTIIN, Letlera a ... , p. 65.

24

IL DIRrrro DI GUERRA NEL x v SECOLO IL TRACTATUS DE BEU() F.T 81::UATORIBUS DI JUAN LÒPEZ (t 14%)

re per garantire a tutti i popoli la sicurezza, l'osservanza della giustizia e il rispetto dei diritti", come si esprime il Concilio Vaticano II (84). Si deve, quindi, pervenire a una sempre più reale e corretta limitazione del principio di sovranità degli Stati. Questa idea mette in discussione le forme tradizionali della collaborazione internazionale, che si fonda ancora su relazioni pattizie tra gli Stati ed è diretta a contemperare i loro interessi particolari. È una strada da percorrere con saggezza e con decisione, nella certezza che, se la sovranità degli Stati - così come storicamente si è andata realizzando - ha rappresentato uno strumento di gestione particolaristica ed egoistica degli interessi nazionali, la sua limitazione non può che significare l'avvio concreto di un processo istituzionale capace di sfociare in un assetto di governo che serva un'autentica cultura di solidarietà internazionale. Si tratta, in altri termini, di porre in atto quei mutamenti anche istituzionali capaci di "elevare i rapporti tra le nazioni dal livello 'organizzativo' a quello, per così dire, 'organico', dalla semplice 'esistenza con' alla ' esistenza per' gli altri, in un fecondo scambio di doni vantaggioso innanzitutto per le nazioni più deboli, ma in definitiva foriero di benessere per tutti. Solo a questa condizione si avrà il superamento non soltanto delle 'guerre guerreggiate', ma anche delle ' guerre fredde'; non solo l'eguaglianza di diritto tra tutti i popoli, ma anche la loro atliva partecipazione alla costruzione di un futuro migliore; non solo i1 rispetto delle singole identità culturali, ma la loro piena valorizzazione, come ricchezza comune del patrimonio culturale dell'umanità" (85)» (86).

\

\

(84) CONCJUU EcUMENICO VATICANO Il, Costituzione Pa~torale Gaudium el Spes, 82.

(85) GIOVANNI PAUW li, 50th Anniversary ofthefoundinK ofUnited Nations, 5 onobre 1995, 14 s.

(86) C. M. MAKTJNJ, Relilzione, in Guerra e Pace nel XXI secolo. Atti della Giornala di Studio Roma 12 luglio 2000, Roma 2001, p. 27.

BIBLIOGRAFIA (87)

1. Fonti

1.1. Collezioni

ASV

Archivio Segreto Vaticano.

Clementis Papae V constitutiones, in Corpus iuris canonici, 2, coll.

1129-1200.

Codex lustinianus, in Corpus iuris civilis, 2.

Glossa Codicis iustinianei Constitutioncs impcriales complectentis libri ... cum

Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, Venetiis 1569.

CCCM Corpus christianorum, continuatio mediacvalis, Turnhout 1966 ss.

CCL

Corpus christianorum, series latina, Tumhout 1953 ss.

Corpus iuris canonici (88), ed. Lipsiensis secunda, post A. L. Richteri curas ad librorum manu scriptorum et editionis Romanae fidem recognovit et adnotatione critica instruxit A. Fricdberg, unverand.

Nachdruck der 1879 in Lcipzig ersch. Ausg., 2 partes, Graz 1995.

(87) La Bibliografia indicata è stata scelta - tra la vastissima che s'occupa della complessa storia della guerra - per le specifiche finalità del presente studio: tutte le fonti e gli studi infatti sono citati. Per aspetti del fenomeno 'guerra' diversi da quelli che ci siamo prefissati, utile per lo studioso è il riferimento alla Bibliografia aggiornata di F. CARDINI, Quella amica festa crudele, Milano 1995. pp. 451-480.

(88) Nel citare il Corpus luris Canonici seguiamo le modalità contenute in lndices canonum, titulorum et capitulorum Corporis luris Canonici, edd. X. Ochoa -A. Diez, Roma 1964, p. V: «DECRETUM GRATIANL Pars prima: citatur Distinctio et canon, v. gr. Postquam D. 50 c. 11. Pars secunda: citatur Causa, Quaestio et canon, v. gr. Post uxorem C. 30 4. 4 c. 5. De poenitentia: citatur Distinctio et canon addita formula "de poen", v. gr. Praedixerat, D. 1 c. 75 de poen. Pars 1er1ia: citatur Distinctio et canon addita formula "de cons." (= de consecratione), v. gr. Praecepta, D. I c. 5 de cons. Dieta Gratiani: citatur, iuxta casus, Distinctio, Causa, Quaestio et canon addita formula 'Gr. a.' vel 'Gr. p.', quae indicant Dictum Grntiani esse ante ve! post rclatum canonem aut quaestionem, v. gr. Potest, D. 31 c. 9 Gr. p. indicat 'Potesi' esse Dictum Gratiani quod invcnitur immediate post canonem 9 Oistinctionis 31 Primae Partis Decreti; aut v. gr. Qua aulem, C. 2 q. 3 c. I Gr. a. denotai 'Qua aulem' esse Dictum Gratiani quod invcnitur immediate ante canonem I Quaestionis 3 Causae 2 Alterius

TL 01.RITIO DI G UERRA NEL XV SECOLO

26

IL 1'/ùlCTATUS DE BFJ.LO l:.T BELLA.TORIHUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

Corpus iuris civilis, ree. P. Krueger - T. Monunsen - R. Schoell - G. Kroll, volJ. 3, Berolini 1872-1895,ed. stereotyp. Berlin 1954-1963.

CSEL

Corpus scriptorum ecclesiasticorum latinorum, Wien 1866 ss.

Glossa Decreta/es D. Gregorii Papae IX suae inte,:ritati una cum ~lossis restitutae, Venetiis 1591.

Decretalium D. Gregorii Papae IX compilatio, in Corpus iuris canonici, 2, coli. 1-928.

Glossa Decretum D. Gratiani, universi iuris canonici pontificias constitutiones et canonicas brevi compendio complectens, una cum glossis et thematibus ... , Vcnetiis 1567.

Decretum Magistri Gratiani: concordia discordantium canonum, in Corpus iuris canonici, I , coli. 1-1435.

Digesto Justi11iani, in C01pus iuris civilis, 1, pp. 1-926 (secundae numerationis).

DBI

Dizionario biografico degli italiani, Roma 1960 ss.

EV

Enchiridùm vaticanum, Bologna 1966 ss.

Indice generale degli incunaboli delle biblioteche d'Italia, 3, Roma 1954.

Indices canonum, titulorum et capitulorum Corporis luris Canonici, edd. X . Ochoa - A. Diez, Roma I 964.

Glossa Jnstitutiones divi Caesaris Iustiniani ... cum Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, Venetiis 1569, pp. 1-383 (primae numerationis).

Institutiones Justiniani, in Corpus iuris civilis, 1, pp. 1-56 (primae numerationis).

Partis Decreti COLLECTIONES DECRETALTUM. Citatur, in primis, Collectio hoc modo signata: X. = Dccretales Gregorii LX; VI. = Libcr Sextus; Clem. = Clementinae; Extrav. Io. XX II = Extravagantes loannis XXIl; Extrnv. Com. = Extn1vagantcs Conununes. Dcinde citatur, per ordinem et ope numerorum, Liber, Titulus et capitulurn, v. gr. X. 4. 3. I indicat Decretales Gregorii IX, Librum quartum, Titulum tertium et capitulum primum. Adverte tamen Extravagantcs loaru1is XXJ1 carere Libris; ideo, vust c.lt:si!,'Tlatam Collecùonem, indicatur tantum litulus et capilulum».

BIBLIOGRAFIA

27

Glossa Liber sextus decretalium D. Bonifacii Papae VIII suae integritati una cum Clementinis et Extravagantibus, earumque Glossis restitutis, Romae 1584.

Liber sextus decretalium D. Bonifacii Papae Vili suae integritati restitutus, in Corpus iuris canonici, 2, coU. 933-1124.

Glossa Libri feudorum, in lnstitutiones divi Caesaris lustiniani... cum Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, Venetiis 1569, pp. 15-98 (quartae numerationis).

Libri feudorum, in lnstitutiones divi Caesaris Iustiniani ... cum Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, Venetiis 1569, pp. 15-98 (quartae numerationis).

MGH

Monumenta Germaniae historica ab anno Christi quingentesimo usque ad annum millesimum et quingentesimum, Hannover 1826 ss.

Glossa Novellae constitutiones divi Caesaris Iustiniani quae Authentica vulgo appellant, in lnstitutiones divi Caesaris lustiniani... cum Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, Venetiis l 569, pp.

1-359 (secundae numerationis).

Novellae, in Corpus iuris civilis, 3.

Glossa Pandectarum seu Digestorum /uri,\' Civilis... Libri... cum Accursii commentariis et doctissimorum virorum annotationibus, voU. 3, Venetiis 1569.

Patrologia latina, ed. J. P. Migne, Parisiis 1878-1890.

PL MANs1

Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, ed. J. D. Mansi, Parisiis-Lipsiae l 901-1927.

Tractatus universi iuris, ed. F. Ziletti, voll. l -16, Venetiis 1584; lndices, voi. 1 Venetiis 1585, vol. 2 Venetiis 1586, voi. 3 Venetiis 1584.

1.2. Autori

Contra Faustum (CSEL 25, pp. 251-797).

AGOSTINO o'lPPONA, Contra liueras Periliani (CSEL 52, pp. 3-227).

AGOSTINO o 'lPPONA,

IL DIRITfO DI GUERRA NEL XV SECOLO

28

Il. IRACTATIIS VE BEUO ET Hf."I.LATORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

AGOSTINO l)'IPPONA, De civitate Dei (CSEL 40/1. 40/2).

AGOS'I INO o' IPPONA, De libero arbitrio libri tres (PL 32, 1221-1310).

AGOSTINO o'IPPONA, Enarrationes in Psalmos (CCL 38. 39. 40).

AGOSTINO D'lPPONA, Epistulae (CSEL 34/1. 34/2. 44. 57. 58).

AGOSTINO D'lPPONA, Quaestionum in heptateuchum Libri septem (CSEL 28/3, pp.

3-506).

AGOSTINO o'lPPONA, Semiones supposititii (PL 39, 1735-2354).

AMBROGIO DA MILAN,::, ' ' positio evangelii secundum Lucam (CSEL 32/4).

AMBROGIO DA MILANO, ermo contra Auxentium, epistula 75 a (CSEL 82, 3, pp.

82-107).

ANToNJNO DA FIRENZE, Summa, Lugduni 1529.

ANToNIO DA BUDRIO, Commentarii super quinque libros Decretalium, voli. 8 Venetiis 1578.

ARIAS F., Tractatus de bello et eius iustitia, in Tractatus universi... , 16, cc. 325ra335rb.

AZZONE, Summa, Venetiis 1581.

BAI.DO DEGLI UBALD1, Consi/ia, Venctiis 1575.

BARTOLO DA SASSOFERRATO, Opera omnia, voli. 12, Venetiis 1575-1590.

BELLI P., 'fractatus de re militari et de bello, in Tractatus universi... , 16, cc.

335rb-37 I rb.

BERNARDO DA CHIARAVALLE, Epistolae, in Sancti Bemardi opera. Epistolae, ed.

J. Leclercq - H. M. Rochais, 7-8, Roma 1974-1977.

BODTN J., Six Livres de la république, Paris 1576.

BoNET H., L' Arbre des batailles, ed. E. Nys, Bruxelles 1883.

BRAUN C., Tractatus de seditionibus, in Tractatus universi... , Ll, 1, cc. 98vb144vb.

CALDERINl G., Consilia, Lugduni 1550.

CARLO MAGNO, Capitulare Aquisgranense, a. 801 (MGH Leges, 1, pp. 87-89).

CICERONE M. T., De legihus, ed. G. De Plinval, Paris 1968.

CICERONE M. T., De re pub/ica, ed. E. Bréguet, Paris 1980.

CONCILIO ECUMENICO VATICANO 11, Costituzione Pastorale Gaudium et Spes, 7 dicembre 1965 (EV 1, 1319-L644).

DEL Pozzo P., Tractatus elegans et copiosus de re militari, in Tractatus universi..., 16, cc. 386ra-428vb.

DoMEN1co DA SAN GEMTNù\NO, In Sextum decretalium volumen commentaria, Yenetiis 1578.

EGBERTO ERORACENSE, Poenitentiale (PL 89, 401-432).

EGIDIO ROMANO, De ecclesiastica sive Summi Pontiflcis potestate, ed. R. Scholz, Leipzig 1929.

ENRICO DA SUSA, Summa aurea, Yenetiis 1574.

ENR.tco DA SUSA, Lectura in quinquorum decretalium Libros, Parisius 1512.

EURIPIDE, Supplices, in Heradès, Les suppliantes, fon, edd. L. Parmentier - H. Grégoire, Paris. 1976, pp. 103-15 l.

BIBLIOGRAFIA

29

FERRETrr G., Tractatus de iure et re navali, in Tractatus universi... , 12, cc. 325va357va.

GARATI M., Tractatus de bello, in Tractatus universi..., 16, cc. 324ra-325ra.

GIOVANNI D'ANDREA, In sex libros Decretalium novella commentaria, voll. 6, Venetiis 1581 .

GIOVANNI DA CAPISTRANO, Tractatus de usuris, seu de cupiditate, in Tractatus .. ., 7, cc. 91vb-l 13rb.

GIOVANNI DA LEGNANO, Tractatus de bello, de represaliis et de duello, ed. T. E. Holland, in «Classics of International Law», 8, Oxford-Washington 1917.

GIOVANNI DA LEGNANO, Tractatus de bello, in Tractatus universi... , 16, cc. 371rb385vb.

GIOVANNI DA SJ\LISBURY, Policratus, edd. C. C. J. Webb, Oxford 1909.

GIOVANNI DA SALISBURY, Policratus. L'uomo di governo nel pensiero medievale, ed. M. T. Fumagalli Beonio-Brocchieri, Milano 1985.

GIOVANNI PAOLO II, 5oJh Anniversary of the founding of United Nations, 5 ottobre 1995 (EV 14, 3231-3267).

GIOVANNI PAOLO II, Offri il perdono. Ricevi la pace. Messaggio di Sua Santità Giovanni Paolo Il per la celebrazione della Giornata Mondiale della Pace, / 0 1:ennaio 1997, Città del Vaticano 1996.

GREGORIO VTT, Dictatus Papae, MGH, Epistolae selectae, 2, pp. 201-208.

GREGORIO MAGNO, Registrum epistularum (CCL 140. 140 A).

GROZIO U., Mare liberum sive de iure quod Batavis competit ad Indicano commercia dissertatio, Lugduni Batavorum 1609.

GROZIO U., Tractatus de iure belli ac pacis, Amstelaedami 1670.

GUGLIEMO DI TYRo, Chronicon (CCCM 63. 63 A).

Guroo DA BAISIO, In Sextum decretalium commentaria, Venetiis 1606.

GUIDO DA BAISIO, Rosarium seu in Decretorum volumen commentaria, Venetiis 1601.

GuGLIEMO DA MoNTLAUZUN, Docta et facilis in Sextum Decretalium interpretatio, Tolosae 1524.

INNOCENZO IV, In V libros Decretalium commentaria, Venetiis 1570.

ISIDORO DI SIVIGLIA, Etymologiarum sive originum libri XX, ed. W. M. Lindsay, Oxford 1911.

LAITANZIO L. C. F., De mortibus persecutorum (CSEL 27/2).

LAITANZIO L. C. F., Divinarum institutionum libri septem (CSEL 19/1. 19/2).

LIUTPRANOO, Edictum, a. 731 (MGH Leges IV, Leges Langobardorum, pp. 155-162).

L6PEZ J., De la Confederacion de Principes y de la guerra y de los guerreros, edd. F. A. Moreno - J. F. Prida, Madrid 1931.

L6PEZ J., Tractatus de bello et bellatorihus, in Tractatus universi... , 16, cc.

320va-324ra.

L6PEZ J., Tractatus de libertate ecclesiastica solennis, in Tractatus universi... , 13, 1, cc. 2ra-llra.

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

30

TI.• TRACJ"ATUS DE BELLO ET BEUATORJBUS DI JUAN L6PEZ (t 14%)

Tractatus dialogicus de confoederatione principum, et an et quando confoederationes huiusmodi sint /icitae, ve[ illicitae, foeliciter ordinatur, in Tractatus universi... , 16, cc. 303rb-308rb.

L6PEZ J., Tractatus vere catholicus de matrimonio et legitimatione, Tractatus universi ... , 9, cc. 39va-46va.

LUDOVICO IMPERATORE, Capitulare, a. 817 (MGH Leges, 1, pp. 206-209).

MARSILIO DA PADOVA, Defensor pacis, Cambridge 1928.

NICCOLÒ DE' TEDESCHI, Commentaria in quinque Decretalium lihros, voll. 6, Venetiis 1592.

NICOLÒ I, Epistulae et decreta (PL 119, 769-1182).

PAOLO VI, Allocutio in Consilio Nationum Unitarum, 4 ottobre 1965 (EV l, 365397 (primae numerationis).

RAIMONDO DI PENAFORT, Summa de paenitentia, ed. X. Ochoa - A. Diez, Roma 1976.

RATERIO DA VERONA, Synodica ad presbyteros (PL 136, 553-568).

RUl'lNO, Summa decretorum, ed. H. Singer, Paderborn 1902.

SlGEBERT DE GEMBLOUX, Epistula Leodicensium adversus Pascalem papam (MGH, Libelli de lite, 2, pp. 451-464).

TERTULLIANO Q . S. F., Ad martyras (CCL 1, pp. 3-8).

TERTULLIANO Q. S. F., De idolatria (CCL 2, pp. 1101-1124).

TOMMASO D'AQUINO, Summa contra genti/es, edizione Leonina, Taurini-Romae 1961-1967.

TOMMASO o' AQUINO, Summa theologiae, edizione Leonina, Albae Pompeiae 1962.

TOSTADO A., Opera omnia, Coloniae Agrippinae 1613.

VELLEIO PATERCOLO C., Historiae romanae ad M. Vinicium consulem libri duo, ed. J. Hellegouarc'h, Paris 1982.

ZABARELLA F., In Clementinarum volumen commentaria, Yenetiis 1602.

L6PEZ J.,

2. Stu.di

ALLEGRETTI V., Sed bellum contrariatur paci. Guerra giusta e ingiusta: istituzioni, Ravenna 1997.

ARANGJO-Rurz V., Istituzioni di dirillo romano, Napoli 1994.

ARANGJO-RUJZ V., Storia del diritto romano, Napoli 1994.

BAEZA Y GONZALES T., Apuntes hiograficos de escritores segovianos, Segovia 1877.

BALLADORE PALLIERI G., Diritto bellico, Padova 1954.

BALLARINO T., Organizzazione internazionale, Milano 1994.

BARTLETI R., Tria! by fire and water. The medieval judicial ordeal, Oxford 1986.

BECKER H. J., Calderini (Caldarino, de' Calderari) , Giovanni, DBI 16, Roma 1973, pp. 606-608.

BIBLIOGRAFIA

31

BELLINI P., Il gladio bellico, Torino 1989.

BELLINI P., Respublica sub Deo, Firenze 1994.

BELLOMO M., L'Europa del diritto comune, Roma 1988.

BELLOMO M., Società e istituzioni dal medioevo agli inizi dell' età moderna, Roma 1999.

BOBBIO N., L'età dei diritti, Torino 1995.

B01ss0NNADE P., Jl primo precursore della «Società delle Nazioni», il parigino Emerico Crucé e il suo «Nuovo Cinea» (1623 -24), in «Nuova Rivista Storica», 1920, pp. 3-26.

BOUTHOUL G., Le guerre, Milano 1961.

BRYS J., De dispensatione in iure canonico praesertim apud decretistas et decretalistas, Bruges-Wetteren 1925.

CALASSO F., Bartolo da Sassoferrato, DBI 6, Roma 1964, pp. 640-669.

CALASSO F., Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medievale, Milano 1965.

CALASSO F., lurisdictio nel diritto comune classico, in «Studi in onore di Vincenzo Arnngio Ruiz», 4, Napoli 1953, pp. 420-443.

CALASSO F., Medio Evo del Diritto. I - Le fonti, Milano 1954.

CAMPITELU A., Il vincolo matrimoniale nella prospettiva storica: dalla tradizione romana alla disciplina nel/' età del diritto comune, in El dret comu i Catalunya. La famflia i el seu patrimoni, «Actes del IX Simposi IntemacionaJ. Barcelona, 4-5 de juny de 1999», Barcelona 2000, pp. 37-55.

CARAVALE M., Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Bologna 1994.

CARDINT F., Quella antica festa crudele, Milano 1995.

CARYLE A. J. - CARYLE R. W., A history of mediaeval politica[ teory in the West, London 1909.

CASTILLO LARA R., Coaccion ecclesiastica y Sacro Romano Imperio, Torino 1956.

Catalogo degli incunaboli e delle edizioni del «Decretum Gratiani», in «Studia Gratiana», 6, 1959.

Co1NG H., Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europiiischen Privatrechtsgeschichte, ed. H. Coing, Miinchen 1973.

COLLI G., Per una bibliografia dei trattati giuridici pubblicati nel XVI secolo.

Indici dei "Tractatus universi iuris", Milano I 994.

CoLMENARES D., Historia de la insigne ciudad de Segovia y compendio delas historias de Castilla. Vidas y escritos de escritores segovianos y cronologia de los obispos, Segovia 1637.

COMM1SS10N PONTlFlCAL J USTITIA ET PAX, La saint-siège et le désarmement général, 3 juin 1976 (EV 5, 1990-2024).

CORTESE E., Il diritto nella storia medievale, Roma 1995.

CORTESE E., Il problema della sovranità nel pensiero giuridico medievale, Roma 1966.

CORTESE E., La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, I , Milano 1962; 2, Milano 1964.

32

IL DIR1ITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DE HP.IJ.,O E:/' BELU.TORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

COSTA P., lurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Milano 1969.

CRAVERlP., Gli studi recenti su Grozio, in «Le carte e la storia», 1, 1999, pp. 121-124.

DE MICHELIS F., Le origini storiche e culturali del pensiero di Ugo Grozio, Firenze 1967.

DEL PUNTA F. - DONATI S. - LUNA C., Egidio Romano, DBI 42, Roma 1993, pp.

319-341.

DELLE PIANE M., Vecchio e nuovo nelle idee politiche di Pietro Duhois, Firenze 1959.

DUBY G., Guerriers et paysans, Vile- Xl/e siècle, premier essor de l' économie européenne, Paris 1973.

ERCOLE F., Da Bartolo all'Althusio, Firenze 1932.

ERMTNT G., I trattati della guerra e della pace di Giovanni da Legnano, Imola 1923.

EsCUDERO J. A., Curso de historia del derecho. Fuentes e instotuciones politicoadministrativas, Madrid 1985, pp. 460-466.

FTNLEY M . I., Uso e ahuso della storia, Torino 1981.

FINZI C., Il pensiero politico nel secoloXl/1, in Sant' Albertino e il suo tempo ( secolo Xlll ), «Atti del XVITI Convegno del Centro di Studi Avellaniti», Fonte Avellana 1994, pp. 55-74.

FOCHERINI A ., La dottrina canonica del diritto della guerra da S. Agostino a Balthazar d' Ayala, Modena 1912.

FREUD S. - ElNSTElN A., Perché la guerra, Torino 1981.

GTACOBBI A., Nel VJJ centenario della morte di s. Raimondo de Peiiafort, «Apollinaris», 48, 1975, pp. 524-544.

GIANJ\ZZA E. - D'ILARIO G., Vita e opere di Giovanni da Legnano, Legnano 1983.

GIARDINA A., Le cose delle guerra, ed. A. Giardina, Fizzonasco 1989.

GIRGENSOIIN D., Francesco Zabarella da Padova. Dottrina e attività politica di un professore di diritto durante il grande scisma d'Occidente, in «Quaderni per la storia dell ' Università di Padova», 26-27, 1993-1994, pp. 1-48.

GRABMANN M., Storia del metodo scolastico, Firenze 1980.

GROSSI P., L'ordine giuridico medievale, Bari 1995.

GROSSI P., Le situazioni reali nell'esperienza medievale, Padova 1968.

Guerra e Pace nel XXT secolo. Atti della Giornata di Studio - Roma 12 luglio 2000, Roma 2001.

HAENTJENS H., Hugo de Groot als godsdienstig denker, Amsterdam 1946.

HEER F., li Medioevo (1100-1350), Milano 1991.

HUBRECHT G., La «juste guerre» dans le Décret de Gratien, in «Studia Gratiana», 3, 1955, pp. 157-177.

HUIZINGA J ., l'autunno del Medioevo, Firenze 1966.

ILARI V., l'interpretazione storica del diritto di guerra romano fra tradizione romanistica e giusnaturalismo, Milano 1981.

KIBUOGRAFIA

33

LEIBNIZ G. W., Scritti politici e di diritto naturale, a cura di V. Mathieu, Torino 1950.

LICTITA F., Guido da Baisio, DBI 5, Roma 1963, pp. 293-297.

LOPEZ DE SALAMANCA J. - MARTINEZ DE OSMA P., La confesion y la.\· indulgencias. Prerreforma y tradicion, ed. R. Hemandez, Salamanca 1978.

MACCARONE M., "Poteslas directa" e "potestas indirecta" nel teologi del Xli e Xlll secolo, in «Miscellanea Historiae Pontificiae», 18, 1954, pp. 27-47.

MACCARONE M., Chiesa e sfato nella dottrina di Innocenzo lii, Romac I 940.

MAFFEI D., IL trattato di Martino Carati per la canonizzazione di San Bernardino da Siena, in «Studi senesi.», 37, 2, 1988, p. 580-603.

MAFFEI D., La donazione di Costantino nei giuristi medievali, Milano 1980.

MARROU H.-1., De La connaisance historique, Paris 1954.

MARTIN! C. M., Relazione, in Guerra e Pace nel XXI secolo. Atti della Giornata di Studio - Roma 12 Luglio 2000, Roma 2001 , pp. 9-28.

MELLONI G., Innocenzo IV. La concezione e l'esperienza della cristianità come regimen unius personae, Genova 1990.

MIGLIORINO F., In terris Ecclesiae. Frammenti di ius proprium nel Liber Extra di GreJ?orio IX, Roma 1992.

Mo1<1s1 A., La guena nel pensiero cristiano, dalle orixini alle crociate, Firenze 1963.

NENCI G., Feziali e aruspici in Cicerone: De legibus 2, 9, 21, in «La parola del passato», 13, 1958, pp. 134-138.

NbRR K. W., Die kanonistische Literatur, in llandbuch der Quellen und Literatur der neueren europiiischen Privatrechtsgeschichte, ed. H. Coing, Mtinchen 1973, 1, pp. 365-382.

NYS E., Christine de Pisan et ses principales oevres, La Haye 1944.

NYs E., Le droit de La guerre et /es précurseurs de Grotius, Bruxelles 1882.

NYS E., Les origines du droit international, Bruxelles-Paris 1894.

PARONETTO V., / Longobardi nel 'epistolario di Gregorio Magno, in «Atti del Congresso internazionale di studio sull'Alto Medioevo», 27, Spoleto 1980, pp. 559-570.

PAsZTOR L., Guida delle fonti per la storia dell'America Latina, ed. L. Pasztor, «Collectanea Archivi Vaticani», 2, Città del Vaticano 1970.

PAI'ETIJ\ F., Le ordalie. Studio di storia del diritto e scienza del diritto comparato, Torino 1890.

PÈGUES T., Saiflt Thomas d' Aquin et la guerre, Paris 1917.

PtANO MOKfARI V., L' argumentum ab auctoritate nel pensiero dei giuristi medievali, in «Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche», 3, 7, 1954, pp. 457468.

PROSDOCIMJ L., Antonio da Budrio, DBI 3, Roma 1961 , pp. 541 sq .

QuAGLlONl D., Domenico da San Geminiano, OBI 40, Roma 1991 , pp. 664-667.

QUAGLIONI D., Politica e diritto nel trecento italiano. Il «De tyranno» di Bartolo du Sassoferrato ( /314-1357), Firenze 1983.

34

IL DIR11TO DI GUERRA NEL XV SECOLO Il. TIIAC1)1TUS Ut; BELLI) lff BEUIITORJBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

REGOUT R. H. W., La doctrine de la guerre juste, Paris 1934.

RUSSEL F., The just war in the middle ages, Cambridge 1975.

SAITIA A., Dalla «Respublica christiana» agli Stati Uniti d'Europa, Roma 1948.

SALVIOLI G., Il concetto di guerra giusta negli scrittori anteriori a Grozio (estratto da «Atti dell'Accademia Pontaniana», 45, 1915), Napoli 1915.

ScnULTE J. F. VON, Die Geschichte der Quellen und Literatur des canonischen Rechts von Gratian bis auf die Gegenwart, Stuttgart 1875.

SINT F., Bellum nefandum, Sassari 1991.

S0w1 RoNDINTN1 G., Il diritto di guerra in Italia nel secolo XV, «Nuova rivista storica», 3-4., 1964, pp. 275-306.

S0LM1 A., Stato e Chiesa secondo gli scritti politici da Carlomagno fino al Concordato di Worms (800-1122), Modena 1901.

SncKLER A. M., «Sacerdotium et Regnum» nei Decretisti e primi Decretalisti.

Considerazioni metodologiche di ricerca e testi, in «Salesianum», 15, 1953, pp. 575-612.

STICKLER A. M., De potestate gladii materialis Ecclesiae secundum «Quaestiones Bambergenses» ineditas (Cod. Ms. Can . 17 Bibl. Bambergen.), in «Salesianum», 6, 1944, pp. 113-140.

STJCKLER A. M., Historia juris canonici latini: institutiones academicae. I Historiafontium, Roma 1985.

SncKLER A. M., Il «gladius» negli atti dei Concili e dei R. R. Pontefici sino a Graziano e Bernardo di Clairvaux, in «Salesianum», 13, 1951, pp. 414445.

STJCKLER A. M., Magistri Gratiani sententia: de potestate Ecclesiae in Statum, in «Apollinaris», 21, 1948, pp. 36-111.

STICKLER A. M., Sacerdozio e regno nelle nuove ricerche attorno ai secoli Xli e Xlii nei decretisti e decretalisti fino alle decretali di Gregorio IX, in «Miscellanea Historiae Pontificiae», 18, 1954, pp. 1-26.

TEETAERT A., Raymond de Penyafort, in Dictinnnaire de théologie catholique, 13, 2, Paris 1936, cc. 1806-1823.

TOUBERT P., Les structures du Latium médiéval. Le Latium méridional et la Sabine du 1xe à la fin du Xlle siècle, 2, Roma 1973.

ULLMANN W., Medieval papalism. The politica/ theories of the Medieval canonists, London 1949.

ULLMANN W., The growth ofpapa/ government in the Middle Ages, London 1955.

VANDERPOL A., La dottrine scolastique du droit de guerre, Paris 1919.

VILLARI R., Storia moderna, Bari 1992.

VISMARA G., Bisanzio e l'Islam. Per la storia dei trattati tra la Cristianità orienta/e e le potenze mussulmane, Milano 1950.

VtSMARA G., lmpium foedus. La illiceità delle alleanze con gli infedeli nella Respublica Christiana medioevale, Milano 1950.

VISMARA G., Problemi storici e istituti giuridici della guerra altomedievale, in

BIBLIOGRAFIA

35

Ordinamenti militari in Occidente nell'Alto Medioevo, «Settimane di studio del Centro Italiano di studi sull'Alto Medioevo», 15, Spoleto 1968, pp. 1127-1200.

WERNZ F. X. - VIDAL P., lus canonicum , Romae 1927- 1937.

Capitolo 1

L'AUTORE E LA SUA OPERA

1.1. La vita

In una data relativamente tarda l'historia, rivendicando una propria autonomia, si separa dai campi contigui della conoscenza presentandosi, quaJe scienza indipendente (89). Lo iu.\· gentium, allo stesso modo, si è costituito in 'scienza autonoma' - se così si può chiamare - all' inizio del XVII secolo.

Ma l'uomo di genio, chiamato comunemente 'fondatore' d'una scienza, non fa che riunire elementi gi~ esistenti, egli si limita - anche se poco non è - a radunare gli elementi sparsi ed a dare loro il soffio di vita (90). Questo è stato il ruolo di Ugo Grozio e questa è stata l'azione esercitata daJ suo 1)·actatus de iure helli ac pacis stampato a Parigi nel 1625: la guerra nel pensiero groziano sospende la validità delle leggi positive e gli accordi tra i singoli stati, ma non può sospendere l'efficacia di quelle norme che sono fondate sulla stessa natura umana e quindi inerenti alla humana sucietas in qualsiasi momento, anche nello svolgersi dei rapporti sorti dal hellum in factum esse. La considerazione dello stato di guerra consente d' isolare, nel gran numero delle regole giuridiche dell'ordinamento, quelle che .non dipendono dalla volontà e dalle convenzioni inter homines, ma sono dettate dalla stessa ragione dell'uomo. Si spiega in tal modo come Grozio, proprio con l'analizzare lo stato di g uerra, abbia ricavato le regole fondamentali e la qualità del diritto naturale.

Il celebre scrittore ha sì avuto dei precursori, tra cui Juan L6pez di Scgovia del quale un 'opera è l'oggetto del presente studio, ma nessuno di loro aveva prospettato l'insieme della materia delineandola in tutte le sue parti; avevano studiato, più precisamente, gli uni il diritto della guerra, gli altri il diritto d 'ambasciata, qualcuno s'era dato aJJ'esame d' alcune questioni di diritto marittimo in tempo di guerra (91 ).

Ab immemorabili i teologi, i canonisti e i civilisti, in più d 'un passaggio dei

(89) Cfr. M. I. PiNLEY, Uso e abuso della sloria, Torino 1981, pp. 5-38; lo studioso americano delinea l'itinerario: mito, memoria, storia. Si veda anche in toto H.-1. MARROU, De la connaisance historiq1w, Paris 1954.

(90) Cfr. F. DE MICHELIS, le origini storiche e culturali del pensiero di Ugo Grozio, Firenze 1967, pp. 31-80.

(91) Cfr. G. FERRE'lol, '/'ractatus de iure et re navali. in Tractatus universi iuris, ed. F. Ziletti, Veneliis 1584, 12, cc. 325va-357va.

IL DIRITTO DI GUERRA NEI. XV SECOLO

3X

IL TR/\(71\TUS J>/i IIEUO ET BEU.,,.TORJBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

loro voluminosi scritti avevano affrontato le problematiche inerenti alla giustizia della guerra, al diritto di predare la proprietà nemica, alle sorti dei prigionieri di guerra, ai variegati problemi che sorgevano nei rapporti delle comunità politiche in lotta tra loro. Non bisogna dimenticare, in effetti, che l'uomo europeo già nell'undicesimo secolo aveva prodotto differenti e complesse forme d' associazioni, di repubbliche, di principati e di regni.

Senza dubbio la civilitas occidentalis trasse, nel considerare le situazioni originate dallo stato di guerra, contributi dall'antichità greca e romana, dalle istituzioni bizantine, dai sultanati arabo-berberi formatisi lungo le coste settentrionali dell'Africa, dai regni mori di Spagna; ma una nuova sensibilità si stava manifestando e faceva nascere le aspirazioni verso una libertà politica che si voleva con ogni mezzo, anche con la guerra. Le membra di quel composito mondo dell'età di mezzo erano unite dal medesimo credo religioso, avevano la stessa fede, non erano molto divise dalla lingua e, in ogni caso, il latino, lingua della Chiesa, li serviva utilmente; ammettevano una certa uguaglianza od almeno alcuni di loro non pretendevano d'avere la missione di dominare e di amministrare gli altri. Un nome è stato introdotto per caratterizzare queste diverse sfumature: si tratta della «respublica christiana, concepita come l'universitas dei credenti nel Cristo, e quindi tutta come una Ecclesia» (92).

I giurisperiti senza esitare attribuivano al capo del Sacro Romano Impero i diritti ed i privilegi che i giureconsulti classici avevano riconosciuto agli imperatori romani ma, tali affermazioni sì altisonanti, non avevano, in realtà, alcuna rilevante conseguenza e, quali espressioni magniloquenti d'una teoria, non oltrepassarono la prima metà del XV secolo. A cominciare dagli ultimi anni del XIV secolo, infatti, i re francesi affermarono la loro completa autonomia; l'Inghilterra negò ogni soggezione all'Impero con la dichiarazione che, attribuita ad Edoardo TT, suona: Regnum Angliae ab omni subiectione imperiali esse liberrimum; in Spagna ugualmente le pretese imperiali furono respinte.

La respublica christianorum era costituta dal numero considerevole di quasi duemila entità, più o meno indipendenti. La supremazia era difficile o impossibile poiché, al tentativo minimo per la conquista del potere assoluto, si sarebbero formate alleanze tra gli oppressi per abbattere o indebolire l'oppressore.

Contenuta era perciò la forza dell'impero, dei regni, delle repubbliche, dei principati e dei comuni; non si possiedono cifre esatte, ma pare che nel 1480 la popolazione deB'Europa non superasse i cinquanta milioni di abitanti; alcuni dettagli sono interessanti: la Francia aveva una popolazione di dodici milioni e mezzo, l'Italia un po' più di nove milioni, la Spagna poco meno di nove, l'Inghilterra tre milioni e settecentomila.

Nei secoli Xlll e XIV, quale conseguenza della situazione politica europea, «il pensiero giuridico non si esaurì nella contemplazione quasi mistica d' un univcr-

(92) F.

CA LASSO,

Medio Evo del Diritto. I - Le fonti, Milano 1954, JJ. I 70.

L' AUTORE E LA SUA OPERA

39

so, senza riuscire a individuare i mondi viventi nella sua orbita. È proprio invece da ricercare nella dialettica che portò alla emersione di questi mondi dal loro universo ... il più grande e originale avanzamento, forse, che la scienza giuridica medievale abbia compiuto» (93); i giuristi si cimentarono nella costruzione teorica della personalità giuridica degli ordinamenti particolari viventi entro l'ordinamento universale.

I giureconsulti, fonnatisi nella tradizione romana, avevano elaborato un sistema in cui i diversi popoli altro non erano che sectiones Romani Imperii. Per i Romani, infatti, il tennine ius gentium significava, in senso ampio, il diritto comune a tutti i popoli civilizzati, abbracciante il diritto pubblico e il diritto privato; significava, in senso stretto, i princìpi governanti le relazioni del popolo romano visto come un unicum nei riguardi dei popoli stranieri considerati in se stessi (94).

Vari giureconsulti avevano illustrato lo ius gentium, considerato in senso stretto, capace di condurre alla fonnazione di pupoli distinti e conseguentemente alla fondazione dei regni, delle comunità politiche e infine alle guerre (95).

Nel Xill e nel XN secolo, i glossatori e i commentatori, che difendevano le pretese del Sacro Romano Impero, insegnavano che una tale nozione di ius gentium, favorendo la formazione di popoli con una loro identità ed autonomia comportava la distruzione dell'unità. Ai loro occhi, il dirillo ùdk genti diviene riprovevole, appare come opera di uomini perché «Roma est communis patria omnibus, etiam hodie» (96). La Glossa Accursii afferma che gli uomini, necessitando di statura, ne stabilirono un gran numero, specialmente sulla guerra, la servitù e la prigionia; e sempre la Glossa definisce l'insieme di quegli accordi ius gentium (97) e lapidariamente sentenzia: «ex iure gentium introducla sunt bella, et alia vitia» (98).

La scienza distinta che i pubblicisti hanno chiamato diritto delle genti, diritto tra nazioni, diritto pubblico europeo, diritto internazionale, non appariva ancora nel Medio Evo, ma già teologi, canonisti e civilisti trattarono un certo numero di questioni che si rapportavano soprattutto alle situazioni sorte dallo stato di belligeranza.

Le guerre erano frequenti (99) e non solamente tra comunità politiche o tra prìncipi. La piaga di quei secoli lontani fu la guerra privata o , come con maggior

(93) F. CALASso, Gli ordinamenti giuridici del rinascimento medievale, Milano 1965, p. 237.

(94) Cfr. V. ARANrno-Ruiz, Storia del diritto romano, Napoli 1994, pp. 141-149.

(95) C fr. ibide m.

(96) Glossa, adnotatio, D. 41. I. I, civitatis nostrae (3, c. 250a). Si veda CALASSO, Gli ordinamenti... , pp. 236-241.

(97) Cfr. Glossa, I. I. 2. 2, ius autem (c. lla): «Homines indigebat aliquibus statutis, et ideo

multa inter se sta/uerunt, quae dicuntur ius genlium: et maxime bella, et captivitates et sevitutes sunt a iure Kenlium».

(98) Glossa, D. I. I. I, de iustitia et iure (1 , c. 9b).

(99) Cfr. G. VISMARA, Problemi storici e istituti giuridici della guerra altomedievale, in Ordinamenti militari in Occidente nel 'Alto Medioevo, «Settimane di studio del Centro Italiano di studi sull'Alto Medioevo», 15, Spoleto 1968, p. 1125: «Un balenare corrusco di anni, una successio-

TL DTRrrro DI UUERRA NEL xv SECOLO

40

LL TRACTATUS DE IJEUO ET IJEUATOR/81/S DI JIJAN U)l'EZ (t 14%)

proprietà si definisce, la faida: si tratta del diritto d'ogni uomo libero di farsi giustizia da solo altaccando colui che ha leso e trascinando nella contesa entrambe le famiglie d'appartenenza ( I00). La Chiesa lottava con energia contro un tale stato di cose; le disposizioni inserite nelle raccolte del diritto canonico relative al ricorrere alle armi, che provenivano da canoni conciliari o da decreti promulgati dai pontefici, consideravano anzitutto la guerra privala piuttosto che la guerra pubblica, e fu per questo che lungamente gli autori discussero al fine d' accertare se le regole formulate per la treuga Dei potevano essere applicate alla guerra pubblica. Nella maggior parte degli stati, il potere centrale, pur debole che fosse, si assunse il compito di frenare e contenere la crudeltà della faida (101) esigendo, per la guerra privata, l'osservazione d'alcunc condizioni, riducendo il numero di coloro che avevano il diritto d'intraprenderla, imponendo delle proroghe (102). In eguale modo gli scrittori compirono il loro dovere: teologi, canonisti e civilisli furono unanimi nel riservare ai principi e ai capi delle comunità politiche il diritto di bellum.facere.

Oltre all'indiscussa autorità dell'intero Corpus iuris civilis, vi furono anche uomini novi che esercitarono in queste materie un ' influenza rilevanlc c durevole ed al cui pensiero ci si rifece ritenendo le loro opere auctoritates, tra questi possono essere annoverati Graziano e Tommaso d'Aquino.

Graziano insegnò a Bologna e compose, tra il 1140 e il 1142, una raccolla destinata all ' insegnamento del dirilto canonico: la Concordia discordantium canonum o, come la posterità la chiamerà, il Decretum. L' opera, divenuta subilo oggetto di esegesi e d' insegnamento, fu riprodotta in numerose copie manoscritte e, dall'invenzione della slampa, ebbe molteplici edizioni: la prima fu eseguita a Strasburgo nel 1471 e dopo questa data fino al 1500 già se ne contano trentanove (103). Graziano tratta della guerra nella Causa 23 della seconda parte del Decreto e, dopo aver proposlo un casus, formula otto questiones (104). Ammette che la guerra possa essere legittima, ma pone la condizione che sia imposta dalla

ne quasi ininterrolla di guerre, di stragi, di sofferenz.e, che sono rimaste paurosamente impresse nella memoria degli uomjni, fa da sfondo alla storia e uropea dell 'allo medioevo. Non senza fondamento la cosiddelta 'età oscura' viene rappresentata come rolta soltanto dai bagliori sinistri delle armi; e il silenzio, che copre tanti momenti e aspetti de lla vita sociale di quei tempi, è parso lacerato soltanto dalle urla dei barbari e dai gemiti dei vinti».

(HlO) Cfr. CA I.ASSO, Medio Evo ... , p. 133; si veda inoltre M. CARAVALE, Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Rologna 1994, pp. 20-22.

(101) Appare sconsolata l'affermazione di L!lJll>RANDO. Edictum (a. 731), 118 (MGH Legt•s Langobardorum, p. 156): «Quia incerti sumus di iudicio Dei, et multo.i· audivimm p er pugnam sine iustitia causam suam perdere; sed propter consuitutinem gt•ntis nos/rae Langohardorum legem ipsam velare non possumul·».

(102) Cfr. CARAVALE, Ordinamenti giuridici ... , pp. 155 s.

(103) Cfr. Catalogo degli incum,boli e delle edizioni del «Oecrctu.m Gratiani», in «Studia Grntiana», 6, 1959.

(104) Cfr. C. 23 q. I , dictum imroductorium: «Quidam episcopi cumplebe sibi conmissa in heresim lapsi sunt; circumadiacentes catho/ù:os minis et cruciatibus ad heresim conpellere ceperunt, quo

41

L'AUTORE E LA SUA OPERA

necessità e la descrive come una situazione nella quale bisogna agire non per cupidigia né con crudeltà, ma allo scopo di raggiungere la pace.

San Tommaso d'Aquino esercita ugualmente un'influenza straordinaria. La sua grande opera è la Summa totius theologiae la cui composizione inizia nel 1265 e gli occupa gli ultimi nove anni della vita. Egli ha dedicato al diritto della guerra la quarantesima questio della Secunda secundae. In quattro articoli affronta le domande se è sempre peccato fare la guerra, se è permesso ai chierici e ai vescovi combattere, se in guerra è permesso tendere imboscate e se sia lecito comhallerc nei giorni di festa (105). Nel rispondere il Doctor an~elicus dà prova di moderazione, d ' umanità, di spirito di conciliazione: molte sue frasi sono divenute massime riportate dagli scrittori dei secoli successivi nelle loro dissertazioni sul diriLLo di guerra (106).

Nel! 'ultima metà del XN secolo, iniziano ad apparire opere che i loro autori consacrano a parti specifiche di quello che oggi forma il diritto internazionale di guerra. Tra le opere più antiche conservateci abbiamo il trattato de bello di Giovanni da Legnano (107), professore a Bologna dove morì nel 1383. Egli «ebbe grande parte negli avvenimenti politici del periodo. Fu tra i principali esponenti del partito filopontificio della città di Bologna, che nel 1360 si consegnò ad Tnnocenzo IV per sottrarsi al dominio di Bamabò Visconti; nel 1376 si dovette principalmente a lui la riconciliazione tra gli insorti della città, che avevano proclamato la repubblica, e Gregorio Xl. Sovente incaricato di missioni diplomatiche, sostenne i diritti della Chiesa nei confronti di quelli imperiali e civili in genere, e si occupò dello statuto delle cinà della Romagna e di Bologna in particolare. Concluse la sua carriera politica e di gi urista sostenendo la validità dell'elezione del papa Urbano VI» (108). Si occupò di diritto e teologia, di filosofia e morale, d'astrologia (109).

conperro Apostolir11s catlwlicis episcopis circumadiacentium regionum. qui ab inperalore civilem iurisdictionem arct'perant. inperavil, ut caJ/wlicos ab heretir.is defenderent, et quibus rnodis possenl eos adfidei veritatem redire conpc/lerent. Episcopi, hec mandata 1\postolica accipien/es, ,:oflvoc:ati., militibus aperte et per iflsidias contra hereticos pugnare ceperunl. Tandem nonnu/lis eorwn neci traditi.1·. aliis rebus suis ve/ ecclesiastiris e.xpoliatis. aliis caru·re el crgastu/o redusi.f, ad unitatem catlw/icae jìdei coacli rediemnt. ((.)u. I) Hit· pri11111m querilur, an militare pecratllm sit? (Qu. II) Sernndo, quod bellum sit ius/11111, et quomodo a fihis Jsrael i usta bella gerebantur ? (Qu. Terlio , an iniuria sociorum armis sit propul.wnda? (Qu. IV) Quar/o, an vindicta sit inferenda? (Qu. V) Quinto, an sii peccatrmz iudir:i ve/ ministro reos occitkre? (Qu. VI) Sr..xto, an mali sint cogentli ad bon11m? (Qu. VII) Septimo, an heretici mis el ,·cclesiae rebus sirll e.xpoliandi. et qui possid,•J ab heretici ablata an dicatur possidere aliena? (Qu. Ylll) Octavo, an episr.opi.1· ve/ quibuslibet clericis sua liceat auctoritate. ve/ Apostolici, ve/ inperatoris precepto arma mnvere?».

(105) Cfr. TOMMASO o ' AQUINO, S11111ma theo/ogiae, 11-11, q. 40, aa. 1-4.

(106) S i vedano anche se non recenti gli ottimi studi di T. PÈGU~. Saint Jhomas d'Aquin et la guerre, Paris 1917; A. V ANDERPOL, La doctrine scolastique du droit de guerre , Paris 1919.

(107) Cfr. G1ovANNI DA L EGNANO, Tractatus de bello, de represaliis et de duello, ed. T. E. Holland, in «Classics of lnlemalional Law», 8, Oxford-Washington 191 7. ( I 08) V. ILAR I, l ' interpretazione storica del diritto di guerra mmano fra tradizione romanistira e giumaturalismo. Milano 198 1, p. 27, n. 11. ( I 09) Cfr. G. fa MINI, / trattati della guerra e della pace di Giovanni di Legnano, Imola 1923, pp.

rrn

42

IL DlRJITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DE Hf."IJ,() /:,T BELU.TORIBUS DI JUAN U)l'EZ (t 1496)

Un'altra opera, che ha fatto scuola, è l'Arbre des batailles d'Honoré Bonet (110). Naque in Provenza e appartenne all'Ordo Sancti Benedicti. Nel 1368 aveva almeno 25 anni - fece un viaggio a Roma. Nel 1382, gli fu dato il beneficio di Selonnet nella diocesi di Embrury. In seguito è menzionato all'Università di Avignone; la sua opera è stata composta probabilmente verso il 1384. Nei 132 capitoli, l'autore tratta dell' origine della guerra e della sua legittimità contro gli infedeli; dei diritti in bello dell'imperatore, del papa e dei re; delle questioni sui beni predati al nemico, sul riscatto dei prigionieri. Le pagine di Bonet mescolano nobili sentimenti con affermazioni curiose e interessanti ( I 11).

Christinc de Pisan mise a frutto l'opera del priore di Selonnet nel suo Livre des f aits d' armes et de chevalerie ( I 12). Honoré Bonet et Christine de Pi san esercitarono una notevole influenza sui contemporanei e sui posteri: J'Arhre des batailles, infatti, fu riprodotto in splendidi manoscritti che fecero parte delle biblioteche di prìncipi e, quando la stampa fu inventata, ebbe numerose edizioni ed anche l'opera di Christine dc Pisan ottenne d 'essere tran1andata (113).

Altri autori vissuti precedentemente, oltre a quelli sopra ricordati, influirono senza dubbio alcuno sulla formazione di Joannes Lupus da essere struttura portante del suo procedere nelle variegate fattispecie giuridiche.

Sinibaldo de' Fieschi, maestro a Bologna e poi papa con il nome di Innocenzo IV (1243-1254), affrontò il Liher F.xtra ( I 14). Enrico Bartolomei da Susa (t 127 1), professore a Bologna ca Parigi e, dopo il 1261 , arcivescovo e cardinale di Ostia, chiamato così l'Ostiense ( I 15); scrisse una summa del Liber Extra; tale opera fu talmente apprezzata dai contemporanei da essere chiamata Summa aurea (l 16).

Guido da Baisio, detto l'Archidiaconus, commentatore del Decretum e del Sextum, nominato arcidiacono della cattedrale di Bologna da Bonifacio VIII nel 1296, vescovo di Parma, poi cardinale e vescovo di Sabina, morì in Avignone nel 1313 (1 17). Giovanni d'Andrea (1270 circa-1348), professore neJlo studio bolognese, commentò il liber J<.xtra; la sua Gwssa in Sextum, è considerata la ,?lossa

42-55. Si vedano sul giurista di Legnano le interessanti pagine di D. MAPPE,, La donazione di Costantino nei giurisli medievali, Milano 1980, pp. 22 1-230.

(I IO) Cfr. H. BONET, L'Arbre des batailles, ed. E. Nys, Bruxelles 1883.

(111) Cfr. J. Hrnz1NUA, L'autunno del Medioevo, Fu-enze 1966, p. 329. ( 11 2) Cfr. E. Nvs, Christine de Pisan et ses pri11cipales oevres, La Haye 1944. (l 13) Cfr. REG01rr, La doctrine ... , pp. 100 s.

(114) Cfr. G. MELLONJ, l mwce11zo IV. La co11cezio11e e l'esperienza della cristianità come re,:ime11 unius personae, Genova 1990. ( 11 5) Cfr. CALASSO, Medio Evo ... , p. 562; E. CORTESE, li diriuo nella storia medievale, Roma 1995, 2, pp. 240-245.

(1 16) Si veda per la bibliografia K. W. NORR, Die kanonistische Literalur, in /landbuch der Que/len 1md Literatur der neueren europiiischen Privatrechtsgeschichte, ed. H. Coing, Mtinchen 1973, I, p. 378. ( 117) Cf,. F. L1or1A, Guido da Baisio, Dlil 5, Roma 1963, pp. 293-29'/.

L' AUTORE E LA SUA OPERA

43

ordinaria a tale compilazione ( 118).

Bartolo da Sassoferrato (119) (1314-1357) e Giovanni Calderin.i, «figlio di Rolanduccio de' Calderin.i (de' Caldcrari), nacque agli inizi del sec. XIV. Dei suoi anni giovanili sappiamo soltanto che fu adottato dal grande giurista Giovanni d'Andrea, il quale fu anche suo maestro ... Nel 1326 conseguì il dottorato in diritto canonico e iniziò la sua attività di docente presso l'università di Bologna ... Il C. prese parte attiva alla vita pubblica bolognese ricoprendo numerose magistrature... Le opere del C. si distinguono per adesione alla prassi ed esauriente discussione dei temi ... I consilia del C. ebbero grande notorietà cd una ricca diffusione manoscritta e molte edizioni a stampa» (120).

Domenico da San Geminiano, t 1424, auditor Camerae Apostolicae, vissuto nel XV secolo e commentatore del liher Sextum (121). Francesco Zabarella (1335-1417) «che fiori fra il d'Andrea e il Panormitano» (122), grande canonista, insegnò a Padova e, cardinale, partecipò al concilio di Costanza (123). Juan L6pez infatti tra le venerande auctoritates cita anche I' Abbas Siculus, «Niccolò de' Tedeschi, detto anche Abbas Modernus per distinguerlo da un Ahhas Antiquus (decretalista della seconda metà del Duecento, nativo di Linguadoca, recentemente identificato con Bernardo di Montmirat), ovvero, e più comunemente, dal suo episcopato in Palermo, il l'anormitano (Panormitunus). La sua attività di maestro e di scrittore si svolge in pieno '400 (non conosciamo l'anno di nascita), avendo solo notizia dell'inizio della sua carriera di insegnante in Siena nel 1421, e dell'anno della sua morte, il 1453, col titolo di cardinale, che papa Niccolò V pare abbia riconosciuto alcuni anni dopo>> ( 124 ).

Nel retroterra culturale del Nostro troviamo inoltre con evidenza gli studiosi spagnoli che il diritto della guerra presero in esame nei rispettivi trattati.

Sant'Isidoro, vescovo di Siviglia dal 596 al 636, vissuto in un 'epoca dove la scienza del diritto delle genti non era ancora formata, inserirà nei suoi

( 11 8) Cfr. J. F. VON SCHUI.TE, Die Geschichte der Quellen und Literatur des canonischen Rechts von Gratian bis auf die (;egenwart, Stungart 1875, 2, pp. 205-229; e NORR, Die k.a11onistische . ..• pp.

377 s. ( 119) Cfr. F. CALASSO, Bartolo da Sassoferrato, DBI 6, Roma 1964, pp. 640-669. Si veda inoltre M. BELLOMO, L'Europa del dirillo comune, Roma 1988, pp. 204-209. ( 120) H . J. BECKER, Calderini (Caldarino, de' Calderari), Giovanni, OBI 16. Roma 1973, pp. 606 s.

(121) Cfr. D. QuAGLIONl, Domenico da San Geminiano, OBI 40, Roma 1991 , pp. 664-667. La data t:erta della morte dcll'insii,,'lle giurista, desunta da una nota del Val. Lat. 2265, f. 263rb, è dovuta alle ricerche di MAFl'EI , La donazione ...• p. 277.

(122) CALASSO, Medio Evo ... , p. 587.

(123) Sul cardinale Fmucesco Zabarclla si vedano ScHULTE, Die Geschichte...• 2, pp. 278-282; D. GIRGENSOHN, Francesco "Zabaretla da Padova. D011rina e allività politica di 1111 professore di diritto durante il grande scisma d'Occidente, in «Quaderni per la storia dell'Università di Padova», 2627, 1993- 1994,pp. 1-48.

(124) CALASSO, pp. 586 s. Utili MAl'l'EI, La donazione ... , pp. 297-302 e M. BELLOMO, Sot:ietà e istituzioni dal medioevo agli inizi dell'età moderna, Roma 1999, p. 475, con le, hihliografie citale.

44

- - - - - - --

IL DJRTTl'O DI GUERRA NEL XV SECOLO Il. TI/AC/ilTUS DE BEU.O ET BEIJ.A1VH/BUS DI JUAN LÒPEZ (t 14%)

-- - - - -- - -

Etymologiarum sive ongmum libri XX (125) una definizione o piuttosto una descrizione dello ius gentium che molto si rapporta alla concezione moderna (126). Di seguito aHo ius gentium, è definito lo ius militare che elenca i soggetti che rientrano nel diritto di guerra (127). La rilevante importanza attribuita alle considerazioni sul diritto della guerra del dotto vescovo è testimoniata da Graziano, che le ha inserite nella sua raccolta: come il Decretum fu discusso e commentato durante i secoli, così le definizioni isidoriane assunsero un'importanza considerevole nell ' insegnamento e nella dottrina.

Obbligatoria è la menzione, tra gli spagnoli che influirono sul Nostro, di Raimondo di Pefiafort. Nato tra il 11 75 e il 1185, al castello di Pefiafort, in Catalogna, seguì i corsi all'università di Bologna, ove divenne dottore in diritto e ove insegnerà dal 12 16 al 1219. Rientralo in Spagna fu nominato canonico di Barcellona, nel I 222 entrò nell 'Ordo Predicatorum. Il papa Gregorio IX lo volle a Roma per curare una nuova collectio canonum, formala dalle compilazioni anteriori e dai suoi decreti (128). Nel 1238 fu eletto generale del suo Ordine ma, dimessosi dopo due anni, ritornò ne lla sua patria, dove tutto se stesso diede per l'unità deHa fede contro eretici, ebrei e musulmani. Si moslrù uomo d'avanguardia promovendo lo studio delle lingue orientali, al fine di formare religiosi capaci di predicare la dottrina cristiana a chi ancora la ignorava. Mori nel 1275. Oltre la raccolta deHe Decreta/es Gregorii IX, Raimondo di Peiiafort compose la Summa de paenitentia ( I 29), dove sono esaminate particolari questioni relative al diritto di g uerra (130).

«Uno dei monumenti legislativi più insigni della civiltà medievale» (131) per l'abbondanza di materie delle quali tratta e per la precocità d ' un gran numero delle sue disposizioni che, per molto tempo, furono in anticipo sui tempi deHa redazione, è la raccolta Ley de las Siete Partidas (132). Le Siete Partidas si occu-

(125) Cfr. ISIDORO rn SIVJGLIA, Etymo/ogiarum sive originum libri XX. Anche per Isidoro si veda Società e..., pp. 44 s., con g li s tudi segnalati. ( 126) Cfr. ISIDORO 0 1 S1v101.1A, Etymologiarum sive... , 5, 6: «lus genlium est sedium occupa/io, aedifìralin, munitio, bella, rnplivilales, servitules, pos1/imi11ia,fnedera pacis, indutiae, ler.:atnrum non l'iolandnrum re/igio, conubia inler a/ienigenas prohibila. El inde ius gemium, quia eo iure nmnesfere ge/1/es u/untur».

Ri;LWMO,

(127) Cfr. ihidc m, 5, 7: «lus militare est helli i,ifere,uli sollemnitas,fnederisfaciendi nexus, signn dato egren'Ù> in hMtem uel commis~·io. ltem signo dato receplio; item.flagitii militaris disciplina si focus deseratur; item stipendiorum modus, diw1ilat11m gradus, praemiorum honm; vrluti cum coivna ve/ torques donanlur. flem praedae decisio, et [p,v] persnnarum qualitatibus et /ahnri iusta divisio; item principis portio». ( 128) Cfr. A. TEETAERT, Raymond de Penyafo rt, in Dictinnnaire de théologie calholique, 13, 2, Paris 1936, cc. 18!X,- 1823; A. G!i\CORRI, Nel VII centenario della morte di s. Raimondo de Pe,iafort, «Apollinaris», 48, 1975, pp. 524-544; A. M. S T ll'KLER , Historia juris canonici latini: instilutiones academirne. l - Historiafontium , Roma 1985, pp. 237-251.

(129) RAIMONDO rn PP.N Al'O lff, SumffllJ de paenilentia, ed. X . Ochoa -A . Dicz, Roma 1976. ( 130) C fr. REGOUT, La doctrùie ... , pp. 67 s.

(131) CALASSO, Medio tivn ... , p. 616. ( 132) f .'i,dizione ufficiale è quella curata dalla Real Acadcmia de Madrid nd I 807.

L' AUTORL; E LA SUA OPERA

45

pano di diritto ecclesiastico, di politica, di legislazione, di procedura e di diritto penale; il diritto di guerra è l'oggetto di una regolamentazione severa e minuziosa. Nella seconda Partida, nei capitoli dedicati all'organizzazione militare e aJla guerra, molti sono i riferimenti alle Etymo/01:iae d'Isidoro di Siviglia; in più punti è rilevante l' influenza del diritto musulmano. Le Siete Partidas vennero compilate tra il 1290 circa e il 1310 (133). È giusto ricordare anche uno dei grandi teologi spagnoli, coevo di Lopez, le cui opere contengono considerazioni relative alla guerra e alle disposizioni canoniche che la riguardano. Alfonso Tostado nacque in Castiglia, verso l'anno 1400; studiò probabilmente a Salamanca e si distinse come teologo e come canonista.

Divenne vescovo d'Avila; morì nel 1455. Nell 'edizione di Cotogna del 1613 le opere di Tostado comprendono tredici tomi in folio; il titolo del primo tomo ricorda i meriti dell'autore che era filosofo e teologo, dotto in diritto canonico e in ius civile, conoscitore del greco e dell'ebraico, esperto in matematica e in geografia (134). Alfonso Tostado afferma che «iustum bel/um iustitiae quaedam executio est» (135); secondo il suo insegnamento, in una guerra giusta tutto ciò che un uomo può prendere diviene di sua proprietà in virtù del diritto divino e del diritto delle genti, anche l'omicidio è commesso in completa giustizia; al contrario, la guerra ingiusta mm uifieriscc in alcunché dal brigantaggio. Nel la guerra giusta non v'è limite aJcuno nelle azioni contro il nemico. Le guerre sono giuste quando sono fatte per ottenere riparazioni d'ingiurie, restituzione d 'oggetti rubati, o riparazione <li torti; una volta iniziala, la guerra giusta può essere continuata finché il torto, gli oggetti rubati c le spese fatte sono stati recuperati (136). L'autore considera non solamente la guerra pubblica, ma anche la guerra privata quando è condotta conformemente alle regole determinate dal diritto del paese ( 137).

Quanto precede rappresenta il background culturale e contemporaneamente lo Sitz in Leben politico di Juan L6pcz di Segovia ( 138).

(133) Cfr. J. A. l'~~OJDERO, Cttrso de histnria del dered10. F11e11tl's" i1Lttot11ci<J11es politico-administrativas, Madrid 1985, pp. 460-466.

(134) Cfr. A. T OSTADO, Opera omnia, Culoniae Agrippinac 161 3, I. (135) lhidem, 2 . p. 37. ( 136) Cfr. ibidem: «Et isto mnda 1111a gens, vel unum rel(1wm. quando danma , aut iniurias ab a/ia gente redpit: si gms i11fe re11s damna admu11ita non vult damna aut i11iurias rt'sarcire, hc/111111 iustum indicit, et agii, in quo i1Ltte potel·t facere pral'das, mq11eq11u danma et i11i11rias i/latas resarcitas l'sse putent. et CJ.pe11sas hP//i .mfficienter acq11isitas, more /i1igarlfi11m coram iudicibus, in q11ib11s foventi causam iniquam expe11.m e sulvcndae impo1111111t1r. Possunt enim caedPs et strages facere, ve/ in vindicJam iniuriae. 11p/ in resislentes eis, tamquam eis, qui ubsta11t exertttiani iustiliae».

(137) Cfr. ibidem.

(1311) Oi Juan L6pez sono rima~le- w1m: più avanti precisato - le opere c il luogo delfa sepoltu ra; ci è pen.:iò di vanto collocare ' più storicamente' il Nostro segnalando agli studiosi un mandatum remi.uionis pecuniae con il quale Innocenzo VUJ gli concede di versare solamente la metà della tassa dovuta per la concessione d' un beneficio in ecrlesia P/ace111ina. Cfr. ASY, Camera Apostolica, IJiversa Cameralia, 41, f. 329r, Ro rnae 18 mai i t 491 , Manda111m remissianis pecuniae pro Johanne Lupi de1·a110 Se,:obie11si: «cx sua liheralitate et motu proprio ... summam q11inq11aginta durotorwn auri

IL D1Rl1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

46

IL TRACTATI/S m: HULO ET BEU-4TORIBUS Ili JUAN LOPEZ (t 1496)

Egli nacque nella prima metà del XV secolo; studiò latino nelJa sua città natale e diritto canonico e civile aJl ' università di Salamanca, nella quale ricevette il titolo di dottore in utroque iure; presso la stessa sede universitaria insegnò. Fu membro e decano del Capitolo della cattedrale di Segovia, ufficio, quesl'ultimo, di cui sempre fu fiero al punto che menzione se ne fece sulJa lapide funeraria.

Partecipò al sinodo diocesano del 3 luglio 1478, convocato dal vescovo Juan Arias de Avila (139).

Obbligato a recarsi a Roma per difendersi dalle calunnie mossegli da alcuni membri della sua famiglia, che volevano così vendicarsi per aver il Nostro abbraccialo il cattolicesimo rinnegando l'ebraismo, fu ricevuto da Innocenzo VIII che, per suo interessamento, concesse alcuni privilegi all'ospedale degli infermi della parrocchia di Santa Colomba in Segovia ( 140).

Le eccellenti relazioni che L6pez intrattenne con il papa suscitarono un'invidia tale da farlo incarcerare in Castel Sant' Angelo; durante la prigionia fu visitato da cardinali e vescovi che simpatizzarono con lui per le sue doti e per la sua cultura. Uno dei suoi scritti, Tractatus vere catholicus de matrimonio et legitimatione, è datato dal Castel Sant' Angelo, il sesto giorno delle calende di novembre 1488 (141).

Una volta liberato, il cardinale Francesco Todeschini Piccolomini (142), ureivescovo di Siena, lo nominò vicario generale. Al suo protettore Juan L6pez, indi-

,le camera detrahendo ex a1111ata mediorumfructuum Arrhirlinronn111s de Trosel/io in P<'clesia placentÌIUJ». Diversa Camera/in è una st:rie del complesso archivio della Camera Apostolica. La serie spazia dal 1389 al 1578 cd è composta da 25 1 volumi; «comprende atti di vario genere concernenti materie di competenza della Camera, in particolare corrispondenza e ani amministrativi della stessa Camera: disposizioni ag li officiali, colle11ori ed altri dipendenti della Camera, mandati camerali, sussidi e altre spese . salvacondotti, infeudazioni, confisca di beni, citazioni, ohbligazioni, ceru;i, quietanze, condoni di debiti, esenzioni, tas.<;e di vario genere, tra l'altro quelle pagate dai vescovi e abati. contrall.i, "capitula", concordia, concessioni, appalti. licenre e anche vari altri provvedimenti in materia camernle, atti notarili sul giununento degli uditori della Rota, dei vescovi, ecc. nomine di offic iali, di collellori, aue.~lati di visita ad limina. Tra gli atti prevalgono quelli e manali dal card. camerario, vi sono tuttavia anche atti pontifici (hollc, motupropri) connessi con gli interessi della Camera.

L' importanza della serie oltrepassa l'attività amministrativa della Camera: molti alti concernono anche affari politici. Gli atti riguardano in prevalcn1.a lo Stato Pontificio, ve ne sono però anche concernenti altri Stati» (L. P.Aszroi<, Guida delle f onti per la s1oria del 'America la1i11a, ed. L. Pasztor, «Collectanca Archivi Vaticani», 2, Città del Vaticano 1970, pp. 43 s.). Odia serie Diversa Cumeralia esiste uno schedario manoscritto in ordine cronologico compilato da P. Sella che riguarda gli anni dal 1389 al 1562.

(139) Cfr. D. COLMENARES, Historia de la insigne ciudad de Segovia y compendio delas historias de Casti/la. Vidas y escritos de eJwitores segovianos y aonoloiia de los obispos, Segovia 1637, c.

405a. ( 140) Cfr. T. B AEZA Y GONZALES. Apuntes hiograjicos de escritores segovianos, Segovia I877, p.

15.

(141) Cfr. ibidem. L'opera de l Nostro è riportala dallo Z ileni: J. L6rnz, Tractaflls vere catholicus de matrimonio et legilimatione, Trac/allls universi.... 9 , cc. 39va-46va.

(142) Il cardinale Francesco Tlxlc.~chini Piccolomini ( 1440-1503), nipote di Pio Il (Enea Silvio Piccolomini di Corsignano, 1405-1464), fu elevalo nel 1503 al trono pontificio con il nome di Pio ill: rcj1.IIÒ per 26 giorni.

L'AUTORE E LA SUA OPERA

47

rizzò il sesto giorno delle calende di settembre del 1491, dalla città di Siena, la lettera dedjcatoria del De libertate ecclesiastica solennis presentandosi quale «Sedis Apostolicae prothonotarius et Segobiensis decanus)) (143).

In Roma lo sorprese la morte a 55 anru d 'età nel 1496, ed a Roma fu seppellilo nella chiesa di Santa Maria del Popolo (144).

Due anru prima di tale data, trovandosi in Siena, Juan L6pez ebbe l'occa'>ione d'essere spettatore della spedizione di Carlo VIII di Francia che, invocando i diritti della Casa d'Angiò, intraprese la conquista di Napoli, percorrendo trionfalmcnle la penisola italiana in quella che «fu poco più che una avventura cavalleresca)) (145). A Firenze venne deposto Piclro de' Medici e fu islituita la repubblica su ispirazjone di Girolamo Savonarola, che accolse Carlo come l'avverarsi d ' una profezia in base alla quale la societasflorentina sarebbe stata riformata. A Napoli, il 22 febbraio 1495, Carlo Vill ricevette la corona regia.

Questa serie d 'avvenimenti, dei quali Juan L6pez di Segovia fu testimone, lo resero partecipe, com'egli slesso dichiara, di quel nuovo modo di sentire esteso a tutta l'Italia: gli fecero pensare alle confederazioni ed alle guerre più di quanto non lo stimolassero le richieste di chi chiedeva al dotto Protonotarius apostolicus il consiglio ed il parere sui temi palpitanti, delicati e complessi eh~ gu~rre e confederazioni suscitavano (146).

( 141) .I . LòPrJZ, De libertate er.r.le.l"iaslica so/e r,nis, in "/'rac/atus universi ..., 13, I, c. 2rn. Lo Ziletti lrascrivc la data del 149 1 con l'espressione: «MCCCCXI». Il Oecanus segobie11sis dedicherà anche il Trac/alus dialogicus de confoederatio11e pri11cipum al cardinale Todeschini P iccolomini: ,<Reverendissimo in Christo patri et domino, domino ,...,.a11cischo de Piccolominihus Sancte Romane ecclesie tituli sancii Eustachij diacono Cardinali ecclesie Senensis, Antistiti dignissinw» (J. L6PEZ, Traclatus dialogicus de r.onf oederatione pri11eipum, et an et quando confoederationes huiusmodi sint lir.itae. ve/ illicitae.foeliciter ordinatur, in Tracta flls universi... , 16, c. 303rb).

(144) Riportiamo il contenuto dell'epigrafe sepolcrale situala sul pavimento della Basilica di Sa111a Maria del Popolo sul lalo sinistro: «MEMORIAE IOANNIS LUPI OLIM / DECANI SEGOHIEN. UTRJUSQ. IUR. / CONSULTISS. AC APLICI PROTIO/ NITTARII MORIB. OOCTRJNA Q. SlN- / UULAR. QUI VlX. AN. LV/ B. M. SACR. / (stemma illeggibile)/ AN. SAL. M / CCCC XCVI I ALEX. Vl P. M.». ( 145) R. Vll.LAKI, Storia moderna, Bari 1992, p. 45. ( 146) Cfr. L6rEZ, Tractatus dialogicus .. ., c. 30 3rb: «Reverendissime (se. Francisce de Piccolominihus) in Christo pater et domine, domine mi colendissime ut dominatio tua reverendissima vide/, 11ec si vellet in montibus et caverni.f valei ignorare ita magna et 11ravia quae istis diehus evenerunt in Ytalia et nisi V eus per suam misericordiam averla/, maiora et graviora incommoda timentur i11 lo/a ,·hristia11itate. f'o.ftquam videmus quamplures principes exfedere et confedera/ione ad bellum paratos, et quia a IIOtmullis fuit dubiJatum, an et qua/es confederaliones sint licite e/ de iure permit1a11t. 1<:t liret questio sit satis gravis et ardua quia ex omni iure apud doclores varia reperirmi. Cogitavi licci minimu.~inler doctores, per nwdum dyaloi:i. quia opposi/a iiata se posita clarius elucescunl, aliquid scribere in montihus Senarum» . Significalive le espressioni con cui, alla fine del De bello et hellatoribus, rivolgendosi sempre al Piccolomini, descrive l' incalzare degli eventi: «Hahea.f, Reverendissime Domine, lihellum compositwn ac correctum in motu, cum adventu seu reversione Christianissimi regis Fra11corum pro quorum locationefuit necesse libros, et rodices, immo intelleclum, et mellfem hinc inde movere, e/ sic non mimndum attenta in.m f/identia co11de111is, e/ motu pracdiclo, si deficiat in multis, in quo si minu.f perite, aut parum caute aliquid dictum est, emendari cupimus a te ut praemisimu.f» (IDEM, Tractatus de hello et bellaloribus, in Tractaflls universi iuris, ed. F. Ziletti, Vcnctiis I 584, 16, c. 324ra).

IL DJRrrm DI GUERRA NEL xv SECOLO

48

IL TRA(TATUS DE BEUO ET flF.IJ.AWJUBUS DI JUAN LOPl'Z (t 1496)

Accadde pertanto ciò che lante volte capila: la realtà o le circostanze della vila dirigono l' attività intelJetlualc e fanno comporre i trattati; non per altra ragione, scorrendo il tempo, Ugo Grozio - come il Nostro - scrisse e dissertò sul dirillo di guerra e la libertà dei mari ( 147).

I .2. Le opere I1 'Jìw:tatus dialogicus de confoederatione principum, et an et quando confoederationes huiusmodi sint licitae, ve/ illidtae.foeliciter ordinatur e il 'J'ractatus de bello et be/latoribus sono così strellamente legati tra loro che uno è il complemenlo dell'altro, essi forono impressi per la prima volta in Siena, ristampali più tardi, cd inclusi nei Tractatus universi iuris. Francesco Ziletti, decidendo d ' inserirli nella sua collezione, li diffuse per il mondo colto e consegnò a Grozio le opere del Nostro. li dotto olandese infatti cita il giurista spagnolo tra gli autori che consultò per scrivere il De iure belli ac pacis, anche se lo giudica, insieme a tutti gli altri, come uno dei tanti dottori che poco significarono a proposito d ' un argomento sì importante, mescolando e confondendo disordinatamente ciò che è proprio del diritto naturale e del divino, del civile, dello ius gentium, e ciù d1e;: si ricava dai canoni (148).

Non poco influì il giudizio di Grozio, per la sua sistematicità e durezza, al fallo che le opere del nostro Autore 4uasi fossero cancellate dalla memoria degli uomini. I commentatori e gli studiosi della dottrina groziana ripeterono, infatti, a priori, ex auctoritate nzagistri, tale giudizio negativo: solo il nome /oannes Lupus si conservava, ma per l'esecrazione.

Tuttavia proprio in questi nostri tempi la necessità del diritto internazionale contemporaneo richiede il disciplinare, oltre allo svolgimento ed alla conclusione della guerra, anche le cause e l'origine d 'essa; in altre parole l'O. N. U. pretende la competenza, per salvare le future generazioni dal flagello della guerra, di stabilire il fondamento ed i limiti della facoltà deg li Stati di ricorrere;: alla guerra stessa ( 149). Se nei secoli passati la speculazione distingueva tra guerre g iuste ed

(147) Cfr. U. GROZIO, Mare /ihernm sive de iure q11od Batavi:, competi/ ad l11dicaT1a commf'rria disserta/io , Lugduni Baravorum 1609.

(148) Cfr. U. GRoz10, Tractat11s de iurf' belli ac pacis. Pmlf'gomena 37: «Vidi f'I speciales libros df' hel/i iure partim a theologis scriptos ut a Fraflcil·co Victoria, Henric:o Gorid1emo. Wilhe/nw Mallhaei, partim a dortoribus iuris, 111 lohanne Lupo, Francisco Aria, loanne ,le Lignano, Martiflo La11densi: sed hi onmes de uberrimo argumento paucissima dixenmt, et ita plerique. 111 .fine ordifU' q11ae naturalis s1111t i11ris, quae divini, q11ae genti11m, q11ae civilis. q11ae ex ca11011ib11s permisrerell/ acque confimderent».

(149) Cfr. Charter of the Unitf'd Nations, preambolo: «We the Pt:ople.~ of thc United Nations, detennint:<l Lo savc succeeding generations from the scourgc of wac... and for thcsc cnds... 10 unili: our strength IO maintain internalional peacc and security, and to cnsure by lhe acceptance of principles und thc ins1i1u1ion of methods, thai .irmed forct: shall not be used, save in thc comon mlt:rest ... have

L' AUTORE E I.A SUA OPERA

49

ingiuste, oggi la dottrina dello iustum bellum è considerata pericolosa in quanto ruota attorno al concetto dello ius ad bellum, piuttosto che a quello dello ius contra hellum (150).

Tanta chiarezza concettuale e giuridica sorge però da un faticoso e secolare lavorio; gli uomini d'oggi non possono mai essere completamente isolati dall'umanità di ieri e da quella di domani, per il fatto che tutti i periodi del tempo restano intimamente legati nell'unità della storia umana. Difficile è il discernere la linea di demarcazione fra gl'istituti del diritto della guerra vigenti nell'antichità e quelli in vigore tra i popoli moderni. I progressi, non nel diritto o nella giustizia, la cui essenza resta sempre la stessa (151), ma nel modo particolare di comprenderli e d'applicarli, si sono realizzati a poco a poco; le loro origini non s'incontrano nell 'oggi, ma in tempi a noi lontani. Una storia del diriuo della guerra non può essere altrimenti concepita se non come storia di ordinamenti giuridici (152).

Ciononostante sarebbe un errore pensare che il lavoro realizzato da Juan L6pez di Segovia, rappresenti nello sviluppo scientifico del dirillo internazionale pubblico, un progresso simile a quello che si rivela nelle opere d'altri trattatisti posteriori. Egli non si esime completamente dal severo giudizio di Grozio: non per il metodo usato nello svolgere i tem i presi in esame, non per il modo di trattarli, ma per l'esiguità materiale dello scritto che non affronta nella sua ampiezza il variegato contenuto del diritto della guerra, o addirittura che non esaurisce il più ristretto argomento sulle confederazioni dei prìncipi .

Il canonista spagnolo non appare ai posteri come un uomo geniale e straordinario, ma semplicemente come lo serillore ricco in erudizione e dotato di chiaro

rcsolved Lo combine our elfort.~ to acwmplish these aims» (T. HALLARINO, Organizzazione internazionale. Milano 1994, pp. 340-:142).

(150) interessante la sintesi operala dalla COMMISSION PONTil'ICAL JUSTITIA ET PAX, La saint-sièi:e et le désarmement généra/, 3 juin 1976, 2. 1, I: «L'encyclique Pacem in /erris insiste fortcmenl sur l'impéricuse nécessitè d ' une "autorité puhliyue de com pétencc universelle" [PT J331. La Const.itution Gaudium et spes reprend 1110 1 pour mot la meme idèe: " Une autorité puhlique universelle reconnuc par tous, qui jouissc d' une puissance efficace snsceptihle d' assurer à tous la sècurité, le respect de la justice et la garantic des droits" [GS 821. A ccttc inslitution indispensablc,, le Concile assigne une fonclion, soutenuc par une opinion publique éclairéc: "Préparer... ce momcnt où de l'assentiment général des nations, toutc g uerre pourra etre absolumcnt interdite" [GS 82]. Le Synode d'oclobre 197 1 se fait plus précis. Il nommc l' organisation existantc, cn disanl ce qu' on an end d 'cllc: "Que les Nations Unies - qui en raison dc lcur fin propre doivent promouvoir la participalion de toutcs les nations - et les Organisations intemationales soienl appuyées, comme l'amorce d ' un systèmc succptible de freincr la course aux annements, dc faire abandonner le commcrce des arrnes. de réaliser le désannement et dc résoudre le conflit par dcs moyens pacifiques d' action légale, d ' arbitrage et de poi ice internationale. 11 est ahsolumenl nécessaire qnc Ics différends e ntre nations ne soienl pas résolns par la guerre , mais quc soicnt trouvés d ' autres moycns conformes à la nature humaine" [EV 4.

1296J».

(151) Come porre in forse le tradizionali, ma perennemente attuali, definizioni : «lus est ars boni et aequi» (D. I. I. I, U1.P1ANUS, Libro primo i11stitutiom1m); «Iuris prudentia est divùzarum atque humanarum rerum rwtitia, iusti atque iniusti scientia» (D. I. I. IO. 2, U LI'IANUS, Ubm primo rei:11/a-

rum).

(152) Cfr. CALASSO, Medio F.vn ..., p. 27.

IL DIRJTTO DI UUERRA NEL XV SEa>LO

50

IL TR/ICTATUS

m; BW.O ET BELU.TORIRUS DI JUAN LÒPEZ (t

14%)

giudizio, che apporta il suo contributo aJla formazione d'una nuova scienza, associando idee, analizzando situazioni, distinguendo casi, comparando tesi, raccogliendo gl'insegnamenti del passato per proiettarli sulla futura regolamentazione della vita, degl 'individui e dei popoli. Lavoro questo che potrà sembrare modesto ed oscuro agli occhi di molli, ma che è assolutamente necessario per rendere possibile quell'altro più brillante ed abbagliante che agli uomini eccezionali rimane riservato.

Juan L6pez di Segovia condivide, con coloro che in seguilo oscurarono il suo nome, il considerare i problemi del diritto internazionale dal punto di vista morale proprio dei direttori di coscienza, dei pastori d'anime. È questa una Weltanschauung che è rintracciabile anche in Grozio: «appare ... come elementi essenziali e costanti della personalità e dell'opera di Grozio siano un cristianesimo pratico, etico, basato sui precetti del sermone della montagna e sull 'invito dell'amore al prossimo» ( 153).

Nel primo paragrafo del trattato De confoederatione principum, L6pez scrive che alcuni direttori d 'anime indagano se è lecito, e quando, il guerreggiare cd il trattenere le prede di guerra; se è lecito ad un principe cattolico allearsi o confederarsi con un altro sottomettendosi a legge, forma e condizione vigenti ( 154).

Nel trattato De bello et hellatoribus si trova che l'Autore esporrà, per chi ha il dovere di decidere e risolvere argomenti che riguardano la salvezza delle anime, ciò che è decretato e deciso dai Santi Padri. Egli riferirà ciò che essi esposero tale quale si trova scritto, affinché qualunque rettore di parrocchia o pastore d 'anime possa, senza necessità di rivedere gli stessi libri, comprendere la decisione su quel problema e la verità ( 155).

La prospettata finalità morale è temperata dalla qualità delle auctoritates e dalle dottrine citate e esposte nell 'opera di L6pez (156): senza allontanare la vista

(153) DE MICHEl.lS, le origini .... p. 20. A. H. HAENTJENS, 1-lugo de Groot t1ls i:odsdienstig den ker, Amsterdam 1946, caratterizza l'opera tt:olog ica di Groz io pont:n<lo in risalto la spirito <li tolleranza e la pietas. ( 154) Cfr. Lòl'EZ, Tractatus dialo,::icus ... , c. 303rb: «JJone magister videlur mihi, quod 11011 sii 1emp11s vagandi et nunc lacum habcal, quid lmperator i11stinianus in principio i11stitutinn11m ait: lmperatoriam maieswtem non solum armis decoratam, sed ctiam lei:ibm oportet esse armatam: ut utrunque tempus et be/forum et paris recte pos~'il i:ubernari. Nam istis diebus hinc i11de mili/es, ac armigeri pro be/In co11duc11ntur. Et an, et quando liceat bellare et retine re ablata in bello a 11onnullis rertoribus animarum ir1vestigant: nam diebus istis fui interroi:otus, an liceat uni Principi catholico inire foedu.s, seu confederationem facere cum a/io sub hac lege, forma et conditionc, quibus multi utunlllr nostri temporibus, scilicet em tihi et amicis tuis amirus , et adiutor, et inimicis tuis, et amicorum servorum suorum i11i111icus et adver.mri11s, et an, et quando, et quibus liceat be/lare. et retinere in bello oblata; ideo ro,::o videamus, quid in his de iure reperiatur». ( 155) Cfr. loEM, TraL·taws de ..., c. 320va: «Et an et q110ndo, et quibus liceat bellore, in qua dnc. multa et varia dixenmt, cui11s causa videtur quat'stio aliq11antulum co11f11su . Sed his non obstantibus, dicam quid cx decreto et tleterminatione sanctorum Patrum habetur, ad quos in his et similib11s quae conrernwu salutem animarum, perline/ dedsio et determina/io et referam aliqua quae aliqui doc. dixenmt ut iacent, ut quicumque recto parochit1/is, seu habe11s curam animarum sine revolulione ipsorum librorum romprehendere decisionem islius quaestionis et veritalem possit». ( 156) Alle imerpreta:tioni fomite dai doctores era qua~i unanimementt: riconosciuta una presun-

L' AUTORE E LA SUA OPERA

51

da tal fine, vanno sfilando davanti agli occhi dell'Autore i problemi, anche se non tutti sistematicamente raggruppati, che le guerre e le confederazioni suscitano, per lo meno alcuni dei più ardui ed importanti e con maggior impegno dibattuti.

Il Tractatus de confoederatione principum inizia l'esposizione con l'esame di tutta una serie di questioni con le quali ci s'interroga sulla liceità della confederazione o alleanza, mollo frequente nel secolo X V, attraverso la quale due principi s'impegnano ad unire le loro forze in difesa degli alleati dell'uno o dell 'altro, ed a combattere anche uniti i nemici di qualunque di loro; impegno che equivale per ciascuno dei contraenti ad impegnarsi con fedeltà al suo alleato, in 'amico degli amici e nemico dei nemici', come era solito dirsi in forma abbreviata per definire tale genere di convenzioni (157).

Anche se un così grande obbligo si basa sul lignaggio dei contraenti e si rifà ai precedenti dell'antichità greca e romana, e sulla più alta autorità del capitolo 23 dell'Esodo, tale impegno costituisce un'alleanza che se non si mostra incerta e rischiosa davanti a Dio, che lullo sa e conosce, e vede le ultime conseguenze degli atti, è però di dubbia liceità quando si concerta tra principi, la cui conoscenza limitata dagli elementi contingenti non permette di valutare completamente la trascendenza dell'impegno che contraggono.

Ma, al di là di tale considerazione, quella che sembra pesare principalmente sull'animo di Juan L6pcz di Segovia, per portarlo a condannare le alleanze stipulale con la formula 'amico degli amici e nemico dei nemici', è quella di stimarle inconciliabili con la pace generale tra le nazioni voluta dal cristianesimo.

Queste alleanze conducono, dilatando la sfera delle ostilità a turbare la vita di molti, ad opprimere alcuni, a causare danno ad altri, a mettere in pericolo la pacifica convivenza di tutti; per tali motivi il nostro Autore mostra verso di esse una forte ripugnanza, e si sforza di provare la validità della sua idea con l'ausilio della sacra pagina ed opponendo all'uso consueto una dottrina riformatrice, impregnata di spirito cristiano e pacifista.

Con maggior insistenza esamina, sempre nel Tractatus dialogicus de confoederatione Principum , et an et quando confoederationes huiusrrwdi sint licitae, ve/ illicitae, foeliciter ordinatur, la controversa questione se i principi cristiani possano concertare una confederazione o alleanza con infedeli, idolatri o eretici, o in generale con popoli al di fuori della Chiesa; questione che i trattatisti di diritto

zione di verità, che si basava sull' autorità e sul prestigio di cui i giurisperiti godevano. Tali opinioni, tuttavia, non avevano validità a~soluta. ma potevano essere scartate di fronte ad altre appoggiate melioribus rationihus. L' autorità delle interpretaziooi dei giuristi derivava infatti da una riflessione condotta sui testi alla luce della più rigorosa razionalità e della più acuta sensibilità verso le esigenze della reallà sociale. li rapporto di strettissima dipendenza fra la nonna giuridica e l'interpretazione data dal giurista, l'importanza di quest'ultima - al punto d'avere quasi la stessa form della legge - nell' universo mondo basso-medievale possono condurre alla conclusione che la legge , le stesse nonne fossero suscettibili di correzioni o di abrogazioni attraverso il semplice - ma d ' inaudita audacia per l' età medievale - strumento della ratio. Cfr. V. PlANO M o RTARI, L' argumentum ab auctoritate nel pensiero dei 11iuristi medievali, in «Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche», 3, 7, 1954, pp. 457-468. ( 157) Cfr. Lé>PEZ, Tructutus dia/o}/,icus ... , c. 303rb.

IL D1RI1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

52

IL TRACfATUS VI:: BEUO ET OEU .ATOIUBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

internazionale, anteriori e posteriori a Grozio, incontrano nel loro cammino e sopra la quale si pronunciano in molti diversi modi, fino a che, nel trascorso dei tempi, i venti della secolarizzazione l'allontaneranno dall'attualità delle discussioni dottrinali .

Non fu piccola la risonanza raggiunta, in alcuni momenti della storia europea, dall'alleanza di Francesco I e Solimano II ( 158); motivo di scandalo per la cristianità che energicamente condannò l'amicizia del ' re cristianissimo' con il 'gran turco', considerando che ci s' incamminava a valutare la rivalità del primo con l'imperatore Carlo V. A questo problema giurisdizionale giunse mezzo secolo prima Juan L6pez che, con tutta serenità, lo propose, lo discusse e lo risolse, e fissò con precisione, distinguendo per ogni caso la dottrina applicabile, a volte sconosciuta, con grande eq uili brio nonostante l'animosità e gli interessi contrapposti. Lontano dal vietare in generale l'allean7.a con gl' infedcli, il nostro Autore sostiene, riferendosi al diritto divino, al canonico e al civile, che è lecito qualora ci si diriga contro altri infedeli, o si difenda se stessi o la patria, od un infedele ingiustamente oppresso come, logicamente pensando, sarebbe lecita la difesa d 'un principe cristiano che si trovasse in un caso simile. Alleanza, senza distinzione, condannata e vietata è quella che si stabilisce con un infedele per combatten.: dii professi la religione cristiana.

I due temi si n qui esaminali, ossia quello dell'ampiezza delle alleanze e quello del simultaneo intervento in esse di cristiani e infedeli, offrono occasione per le due tesi più salienti del trattato De confuederatione. Esse possono essere sintetizzate nella formula che entrambe le riassume, manifestando il pensiero principale dell'Autore: nessuna alleanza deve opporsi alla pace generale, né utilizzare forze estranee al cristianesimo per combattere un membro di questo: la pace come ideale di tutti; e all'ombra della pace una forte unione tra i prìncipi cristiani che raggruppati attorno al papa ed all'imperatore costituiscono quella Repubblica europea alla cui nascita, espansione e finale decadenza ass istettero i secoli dell'Età <li mezzo. ' Juan L6pez' fu nome decisamente comune nelle nazioni di lingua ispanica e

(158) Già Carlo Magno aveva s1retto amiclu:voli rapporti in fun.Gione antihi7.antina con vari prìncipi musulmani c soprattutto con il califfo di Bagdad, Haroun-cl-Rashid, cercando d'assumere il protettorato di 1uui i crist iani che vivevano ne i te rritori sottoposti all ' Islam. Federico Il poi, ne l corso della crociata lrn i l 1228 cd il 1229, per l' inferiorità delle proprie forze, aveva stipulato con il sultano d ' Egitto un trattalo valido per dieci mmi in ha~e al quale ottenne il possesso di Gerusalemme, altri sacri luoghi ed un territorio-corridoio che da essi portava al mare. Quest'ultimo trattalo tra l'imperawr sarratissimus e l'i11imirus Christi comportò non solo la conferma delle scomuniche comminategli da Gregorio IX, ma condusse tra alterne vicende al concilio di Lione ove Innocenzo IV, il 17 luglio 1245, con l' accusa tra le altre di eresia, dichiarò Federico II indegno dell ' impero e del regno sciogliendo chiunque dal giuramento di fedeltà e proibendo ad ognuno di obbedirgli. Si vedano sull' argomento gli studi di G. V ISMAKA, lmpium foedus. f ,a illiceilà delle alleame con gli infedeli nello Respublirn Chrisriana medioevali', Milano 1950; G. V IS MARA , Bisanzio e l'Islam. Per la storia dei trattati tra la (.'ri.ttianitn 11riP11tale e le potenze ,rwssulmane, Milano 1950.

L' AUTORE E LA SUA OPERA

53

questo favoJÌ una certa confusione sia tra le vicende della vita degli omonimi, sia nell'attribuire al legittimo autore la paternità delle opere. Inoltre, se siamo aiutati nel distinguerli dal riportare i testi - anche se non sempre - il luogo di origine dell'autore, ben poco si sa della vita di tutti costoro: i biografi sono stati parsimoniosi e gl'interessati di sé poco dicono. Il ' nostro' Juan L6pez di Segovia non fa eccezione; di lui non solo si hanno pochissimi dati biografici, ma è ovviamente omonimo di altri come Juan L6pez di Zamora, Juan L6pez di Salamanca, Juan L6pez di Palacios Rubios, giureconsulto del secolo XYill, Juan L6pez cardinale nel 1496 e morto nel 1501 (159), Juan L6pcz o. p. episcopus Cotmnensis dal 1595 al 1598 (160) ed altri illustri spagnoli: ciò ha favorito una certa insufficiente distinzione tra loro ( 161) a tal punto che è possibile conoscere le singole opere, ma non attribuire loro una paternità certa.

Egli scrisse il Tractatus vere catholicus de matrimonio et le~itimatione, opera composta durante la sua permanenza in Castel Sanl' Angelo (162); compose poi il De libertate ecclesiastica solennis (163), che dedicò al cardinale Piccolomini; quest'ultima fu scritta a causa d'alcune questioni di giurisdizione ecclesiastica che nacquero tra il Piccolomini e i magistrati dell'archidiocesi di Siena.

Sono ovviamente di Juan L6pez il Tractatus dialogicus de confoederatione principum, er. an et quando confoederationes huiusmodi sinl licitae, vel ilticitae, foeliciter orditur ( 164), che conobbe la prima edizione a Siena nel 1491 ( 165), ed

( 159) Questo Juan Lopez. cardinale nel 1496, morì nel 1501. Il papa Alessandro VI concesse a Juan card. L6pez il I maggio 1500 la civilas Balneoregii con la bolla Dum onus universalis xrei:is, col/ala a F,: de Attavanlis Cam. Ap. Notario (BAV, Seàone manoscritti, IJori:iano lai. 36 (sec. XVII), ff. 238r-239v).

(160) Cfr. BAV, Sezione manoscritti, Vaticano latino 10425 (sec. XVI cx), f. 128: a Juan L6pez o. p., t 1632, vescovo di Cotronc dal 1595 al 1598, fu inviata tra il 1594 e il 1596 una lettera dalla S. Conwexazione dei Vescovi e Rei:olari. ( 161 ) Cfr. BAEZA Y GONZALES, Apuntes bioi:rtificos.. ., p. 17: «diremos que Anlonio Posevino, en su aparato sacro, equivoca a este Dr. Jua11 Lopez con Juan Lopez de Palacios Rubios, que es muy difenmte de este; y que Pedro Femandez de Andrada, en el libro de la naturalcza <lei caballo, citando a estc Scgoviano, le Uama por equivocacion dean <le Zamorn»; J. I...OPEZ DE SALAMANCA - P. MARTINEZ DE ÙSMA, La co11Jesin11 y las indulg,·ncias. Prerre.forma y tradiciu11, ed. R. Hcman<lez, Salamanca 1978, p. 15. ( 162) Cfr. L61'EZ, Traciatus vere .. . , cc. 39va-46va. L' opera ha avuto una prima edizione incunabola a «Pavia, - per - Cris toforo de' Cani, dopo il 27 X 1488» (indice generale dexli incunaboli delle biblioteche d'Italia, 3, Roma 1954, p. 253, 11. 5909; questo volume dell'India generale ... , da noi cons ultalo, è conservato presso la Bibljoteca Nazionale Vittorio Emanuele li in Roma con la correzione della data <li pubbljcazione dell'opera <li Lupe~ dall'originaria «dopo il 27 XI 1488» a quella <la noi citata. Tale modifica è stata compiuta in base alla copia <lei Tracla/us vere catlwlicus de matrimonio et legilimationl' colà conservata alla posizione: 70. 4. F. 4).

(163) Cfr. L6PEZ, De libertate... , cc. 2ra- l lra. Anche quest' opera conobbe la stampa vivente l 'Autore; fu stampata in Siena <la Enrico Haarlcm dopo il 29VITI 1491 (cfr. Indice i:enerale ... , p. 253, n. 5908; anche per quest'opera troviamo, sull'esemplare dcli' Indice i:enerale.. . conservato presso la Biblioteca Nazionale Vittorio Emanuele li, la correzione della data a stampa). L'opera fu ristampata nel 151 3 «cn Paris por Juan petjt, cn 8°, aiio 1513» (BAEZA Y GON7.ALES, Ap11n1es biograficos. ., p.

17).

( 164) Cfr. IDEM , Tractatus dialogicus .. . , cc. 303rb-308rb. ( 165) Cfr. BAEZA Y GUN'.I.AL~, Apuntes ùivgniflws .. . , pp. 17 s. L' Indice generale ... (p. 253,

IL D1RJ1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

54

IL TRArT/\TUS Vt: BEUO ET" BE.lh\TORIHUS DI J UAN LOPEZ (t 14%)

il Tractatus de hello et bellatorihus ( 166), stampato per la prima volta anche questo a Siena nel 1496 (167) che solitamente segue il più celebre trattato sulle confederazioni dei prìncipi (168).

Tutte le opere del Nostro conobbero l" onore della stampa' subito dopo la loro composizione ed in tempi in cui stampare facile non era certo; le opere furono in seguito inserite da Francesco Ziletti nella monumentale opera da lui curata nella seconda metà del secolo XVI, i Tractatus universi iuris. La ridda di edizioni- per buona pace di Huig de Groot - testimonia la stima e la considerazione che i contemporanei tributavano al Decanus Segobiensis ed alla sua equilibrata dottrina.

L'unica opera che è andata perduta, rimanendo solo il titolo De haeresi et haereticorum reconciliatione eorumque pertinacium damnatione, «estaba en la bibliot. del conde de Olivarcs» ( 169).

Solamente nel nostro secolo, la «Asociacion Francisco de Vitoria, que inauguro su Biblioteca de tratadistas espaiioles de Derecho intemacional ... da hoy a la luz pt'.iblica un nuevo volum, en el que se reimprimen y traducen los opusculos de L6pez de Segovia titulados De confederatione principum y De bello et bellatorihus» ( 170). La edizione madrilena riproduce, dopo una brevissima introduzione, l'editio quattrocentesca senese del solo maiister /lenricus de Haerleym; propone poi la traduzione «castellana» (171) rifacendosi però, per la mancan:La d ' ogni numerazione nei fogli, alla partizione che delle opere diede lo Ziletti: all'edizione di quest' ultimo si rifà anche questo nostro studio adducendo il motivo che essa è la più diffusa e di conseguenza la più reperibile, non mancheremo però di segnalare le differenze tra le due edizioni.

I .3. Il Tractatus de bello et bellatoribus La pedagogia scolastica medievale con il suo alternarsi di lezioni mattutine, inizialmente ex cathedra, di ripetizioni e verifiche del sapere, di discussioni e dispute destinate ad acuire lo spirito critico, è di notevole e fficacia: essa forma gli

5906 s.) riporta due edizioni e ntrambe slampale a Siena, la prima da Enrico da Harlem e Johann Walbeck c irca nell'anno 1495, la seconda probabilmente coincide con quella indicala da T. Baeza y Gonzales per essere stata pubblicata dal solo Enrico da Harlcm nell ' anno 1498 c irca. È questa l'opera di L6pez che più ha avulo edizioni; infatti fu slampata anche in Stras burgo nel 1511 e in Parigi dm: anni dopo (cfr. BAEZA Y GONZALES, Apuntes hiograficos.. .• p. 18).

(166) C fr. IDEM , Tractatus de. .. , 16, cc. 320va-324rn. ( 167) C fr. BAEZA Y GONZA I.F.S, Apumes bio,:rajicos... , p. 18. ( 168) L'edi:t.ione da noi usata, nel confronto con quella dello Z iletti, è quella senese de l 1498 circa che riporta il Tractatus de bello et be/latorihus in appendice al De confedera/ione principurn et potestatum; i fogli sono privi della numerazione. ( 169) BAEZA Y G ONZALF.S, Apumes biowaftcns ... , p. 18 . ( 170) J. L6PEZ, /Je la Corifederacion de Prfncipes y de la guerra y de los ,:uerrems, cdd. F. A. Moreno - J. F. Prida, Madrid I 93 1, p. V. (17 1) Ibidem, p. 137.

L'AUTORE E LA SUA OPERA

55

studenti e offre loro ampi spazi di libertà intellettuale. Libertà così grande e reale che finirà per rendere possibile la propria ridefinizione e, soprattutto, l'analisi delle verità religiose più indiscusse. Infatti è proprio all'interno d'un sistema lungi dall'essere chiuso che, sotto le spoglie tecniche della di.\putatio, si sono sviluppati sistemi di pensiero ortodossi ma contraddittori, marginali ma precursori del pensiero moderno.

Certamente alla fine del medioevo la quaestio, carica di fiducia nella sua sontuosa ricchezza dialettica, assunse un'ampiezza smisurata a discapito delle aJtre parti, divisio textus ed expositio litterae, a tal punto da spesso divenire disputatio su sofismi. L'importanza sempre più crescente della quaestio nell' insegnamento, e l'interesse che maestri e studenti dimostravano per tale genere d 'esercizio contribuirono a bloccare ogni evoluzione. Da un'ipertrofica sottigliezza di ragionamento, che è diventala meccanica e che sarà condannata dai secoli seguenti, si sottrae Juan L6pez nelle sue opere; egli, ricco dell' esperienza dell'insegnamento all'università di Salamanca, non fa dimenticare la ricchezza e l' acutezza d'una riflessione organica, particolarmente strutturala, coerente, nella quale agisce l'originalità d' un pens iero ricco, audace e libero che dialogicamente e dialetticamente procede nell'approfondimento del tema lrallalo. Non si può poi non scrivere sul modo di porgere al lettore-discipulus la dottrina magistrale suffragata dalle fonti giuridiche tratte con alta competenza dall'utrumque ius: Corpus iuris civilis e Libri f eudorum, Decretum con liher Extra e Liber Sextum, la Glossa con la dottrina più affermata e condivisa, giuristi tra i più considerati.

Infatti nello stesso modo del dialogicus trattato De confederatione principum, quello intitolato De bello et bellatoribus non si propone l'ordinata elencazione di lutti i problemi che l' argomento comporta, ma la delucidazione d'alcuni che per il loro speciale interesse sollecitano l'attenzione dell'Autore e meritano un particolare approfondimento.

Con la forma dialogica della quaestio tra magister e discipulus, Juan L6pez inizia il tractatus affrontando lo iustum bellum ma, attratto dalla questione se gli ecclesiastici possano comballere e dal problema della prigionia e del postliminium, s'allontana dal tema iniziato a cui tornerà più tardi, interrompendolo di nuovo trattando della rappresaglia e del diritto di preda.

In tutta la materia di quest'opuscolo sembra ritleltersi quella preoccupazione che l' Autore pone, alla fine, come scusa per eventuali errori causati dalla fretta di concludere per velocemente rispondere ai problemi sorti con l ' invasione di Carlo VIII (l 72). Solo in tal modo si spiegano il disordine dell'esposizione, la concisio-

(172) Cfr. L6PEZ. Trtu-tatus de ..., c. J24ra: «llabeas, Reverendissime Domine (se. Francisce de Pii:colominibus) , /ibellum compositum ac correctum in motu, cum adventu seu reversione Christianissimi regis Francorum pro quonim locationefuit neces"~e libros, ,,, codices, inrmo intellectum, et mentem hinc inde movere, et sic non mirandum attenta insufficientia condentis, et motu praedicto, si deflciat in multis, in quo si minus perite, aut parum caute aliquid dichtm est, emendari cupimus a te ut praemisimus, ac ah ipso Ecclesia Romana, cuius corree/ioni submillimus omnia , quam Deus in pace exaltare dignetur, et conservare, u.t promisit, sine macula et sme ruga».

IL DIKITTO DI GUERKA NEL XV SECOLO

56

n. 1'//ACfATUS DE OF./J.O l:.T BELJ..ATOR/81/S l>I JUAN t.6PEZ (t

14%)

ne eccessiva con danno per la chiarezza che alcuni passaggi denunciano, e soprattutto per l'utilizzo parziale della dottrina di Tommaso d'Aquino sui requisiti necessari perché una guerra sia giusta: L6pez commenta il primo di essi, cioè l'auctoritas del principe, ma passa al tema successivo senza nulla dire dei due restanti, ovvero la giusta causa e la recta inlentio ( 173).

L'Autore torna in seguito quasi incidentalmente sull'argomento delle cause della guerra, ma lo considera con una certa preoccupazione; la mancanza che però s 'avverte, oltre a quella segnalata, è il non poter ammettere una più benevola motivazione che quella d'una distrazione o una dimenticanza originate dalla fretta con la quale il libro fu scritto in mezzo alle circostanze eccezionali in cui allora si trovava l 'Italia.

L'autorità del principe, considerata quale requisito per una guerra giusta, offre l'occasione a L6pcz di Segovia per formulare il suo parere nei riguardi d' un argomento controverso per i trattatisti medievali. La condizione richiesta al principe perché possa autorizzare la gut:rra, è quella di colui che non ha superiore che lo protegga nei suoi diritti o lo condanni per gli errori, evitandogli la necessità di farsi giustizia da solo. Ma, come l'ideologia dell 'età di mezzo intende, i prìncipi erano soggetti all'imperatore e al papa, capi supremi della respubliw christianorum, così era opinione di molti che solo a qut:i due e non ad altri monarchi loro subordinati spettasse il diritto di legittimare l'inizio delle ostilità.

Ciò nonostante nella misura in cui le monarchie nazionali affermano la loro indipendenza, s' apre il passo alla convinzione che i re, specialmente qualcuno, quali quelli di Prancia, Inghilterra e Castiglia, non hanno di fatto superiore nella sfera temporale e possono per propria decisione, ricorrere aJlc armi; modo di pensare questo condiviso da L6pez di Segovia, come faremo notare nei diversi ed espliciti passaggi del suo opuscolo De bello et bellatorihus.

Così, come si riflette negli scritti del Nostro la christianitas medii aevi che lo influenza nel valutare le confederazioni, in lai modo si riflette anche la disgregazione che va effelluandosi di quella, preparando il passaggio ad una nuova situazione internazionale le cui lince si stanno evidenziando via vio/ Sarebbe sufficiente la circostanza manifestata, anche senza ad essa aggiungere apporti dottrinali, come quello che rivelano poche cd allusive parole sull'arbitraggio (174), basterebbe, lo ripetiamo, perché l'opera susciti un pos itivo interesse.

Nonostante le imperfezioni ed i limiti nel Tractatus de bello el bellatoribus si può cogliere l'aspetto delle relazioni internazionali in un'epoca che giunge alla fine; è opera in cui si discutono e si preparano soluzioni che, pur suffragate dal

(1 73) C fr. TOMMASO D' AQUINO, Summa theologiae, U-11, 4 . 40, a. I , r. : «mi hoc quod aliquod bellum sii iustum, tria requirun/ltr: Primo quidem aurtorilas principis, ruius mandato hel/um es/ i:erendum ... Secundo, requiritur causa iusta: u/ sciliret i/li qui impugnantur propter aliquam culpam imp11g11a1iu11em mereafllur... Tertio, requiritur ut sii intentio bellantium recla: qua .w:ilir.et i/1/erulitur ve/ 111 bonum promoveatur, ve/ ut malum vitellln>. ( 174) Cfr. L6PFZ, Tractalus de ... , c. 323ra.

L' AUTORE E LA SUA OPERA

57

riferimento alle auctoritates della tradizione, hanno in sé una forza nuova e propria che si disvela pian piano con il fondarle sulla ratio; un'opera questa da noi esaminata che mostra i naturali tentativi della dollrina del diritto internazionale pubblico d ' assumere una sua competenza, una sua intrinseca autorevolezza prima che su di essa influiscano gli avvenimenti iniziatori dell' Età Moderna, e prima che gli sn1diosi del diritto internazionale pubblico ne raccolgano i vari e sparsi clementi e concepiscano e strutturino una costruzione scientifica ed unitaria riservata ai tempi posteriori.

Capitolo 2

LA GUERRA È GIUSTA O INGIUSTA'? (de bello iusto aut iniusto)

2.1. Quando la guerra può dirsi giusta (hellum iustum, quando dicendum) «an et quando, et quibus liceat bel/are, in qua documenta multa et varia dixerunt, cuius causa videtur quaestio aliquantulum confusa. Sed his non obstantihus, dicam quid ex decreto et determinatione sanctorum Patrum habetur» ( 175).

La prima auctoritas invocata per illuminare la quaestio aliquantulum confusa è Agostino d'lppona. Il Vescovo di Tagastc scrive che la guerra «sine dubitatione» (176) giusta è quella intrapresa per ordine di Dio al fine di soggiogare e punire l'umana superbia ( 177); il condottiero o il popolo che intraprendono le ostilità non sono responsabili della guerra, ma esecutori della volontà divina che sola conosce la ricompensa da ognuno meritata: «in quo bello ductor exercitus ve/ ipse populus non tam auctor belli quam minister iudicandus est» (178).

Altro genere poi di iustum bellum è quello richiesto dalla giustizia. Sono cioè da ritenere giuste le guerre che vendicano le ingiustizie: se un popolo o uno Stato non puniscono le malefatte dei propri cittadini o non si preoccupano di far restituire quello che ingiustamente è stato sottratto ad abitanti d' un altro Stato, contro di essi la guerra è giusta (179). Solamente un torlo causato dall'avversario è in grado di motivare una guerra giusta. Agostino s'oppone alla guerra ispirata dalla cupidigia o dalla brama di dominio (180), essa altro non è «quam ~rande !atroci-

(175) J. L6~E7., Tractatus de bello et bellatoribus, in Tractatus universi iu.ris, cd. E Ziletti, Veneti is 1584, 16, c. 320va.

(176) AGOSTINO o ' IPPONA, Quaestionum in heptateuchum libri septem, 6, 10.

(177) Cfr. IDEM, Contra Faustum , 22, 75: «Bellum autem, quod gerendum Deo auctore suscipitur, recte .mscipi, dubitarefas non est ve/ ad terrendam vel ad obtere111Jam ve/ ad s11hi11ga11dam mortalium .mperbiam».

(178) C. 23 q. 2 c. 2. L'affermaziont: è tratta da AoosTLNO u'IPPONA, Quaestionum in ... , 6, 10.

(179) ar. C. 23 q. 2 c. 2. Graziano cita AoOSTINO n ' TPPONA, Quaestionum i11 ... , 6, 10: «fusta autem bella ea deftniri soleni quae ulciscuntur iniurias, si qua xens ve/ civitas, quae be/In petenda est, ve/ vindicare neglexerit quod a suis inprobe factum est ve/ reddae quod per iniurias ablatum est».

(180) Cfr". AGOSTINO o'IPPONA, De civitate /Jei, 4, 15: «Jniquitas e11im eorum, cum quihus iusta bella gesta .mnt, rexnum adiuvit ut cresceret, quod utique parvum essei, si quies et iustitiafinitimorum cofllra se be/lum geri 11111/a provocare/ iniura ... Proinde helligerare et perdomitis gentibus di/a-

60

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTIITUS DE HF.UD f.T Hf:LLATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

nium» (181 ).

Perché la guerra sia giustificata non basta solamente che abbia un motivo legillimo, ma deve anche essere intrapresa per volontà e autorità del principe e non secondo il giudizio dei privati. L'ordine naturale, fondato sulla pace tra gli uomini, esige che la guerra non sia intrapresa che per l'autorità del principe ed in virtù della sua decisione (182); per Agostino infatti la guerra non ha solamente lo scopo di vendicare l'ordine morale ferito, ma anche di difendere, mantenere e ripristinare l'ordine oggettivo con il più diretto proteggere e restaurare i diritti particolari minacciati o violati. Grande importanza è attribuita da lui alla guerra quale sanzione penale e mezzo per vendicare l'ordine morale violato, per emendare i criminali e proteggere la comunità; l'espressione agostiniana - riportata dal Lopez - ulcisci iniurias (183), come causa della guerra giusta, vuole certamente, senza ombra di dubbio alcuno, considerare la punizione d'un torto colpevole.

Nella guerra di difesa quest'ultimo obiettivo s'impone assolutamente, mentre in quella offensiva l'esigenza superiore dell'ordine naturale tutela più propriamente diritti privati e primi; questa seconda istanza è motivata dal rifiuto di restituire ciò che ingiustamente è stato sottratto al legittimo proprietario, comportamento quest'ultimo che contravviene al grande valore altrihuito dal Dottore di Tagaste all'ordo che, frutto della pax, ogni cosa sua cuique loca trihuens dispositio ( 184).

L6pez evidenzia riferendosi ad Agostino due tipi di guerra: la prima è ordinata e voluta da Dio, la seconda è una conseguenza del peccato ed impiegata dalla giustizia di Dio per punire e far rinsavire giusti e peccatori. Quest'ultima esige due condizioni per essere riconosciuta quale guerra giusta: la prima, formale, richiede che la guerra sia intrapresa dall'autorità preposta dalla legge dello Stato ad intraprendere il conOilto; la seconda condizione, intrinseca, fa riferimento alla giustizia, esigendo che una giusta causa renda la guerra inevitabile.

Agostino sostiene infalli che tutte le iniquità devono essere punite e che biso-

tare regnum malis videtur felicitas, bonis necessitas... Multum enim ad istam latitudinem imperi eam cooperatam videm11s, quae faciebat iniuriosos. ut essent cum quibus i11.1·ta bella gereremur et a11geret11r imperium».

(181) Ibidem, 4, 6. ( 182) Cfr. C. 23 q. I c. 4; AGOSTINO o ' TPPONA, Conh·a Faustum, 22, 75. ( 183) Cfr. Tractatus de ... , c. 320va. I. Si veda inoltre l'originale espressione agostiniana: AGOSTINO o'TPPONA, Quaestionum in .. ., 6, IO: «fusta a11tem bella de.finiri soleni, quae 11lciscutnt11r ini11ras, si qua gens ve/ dvitas, quae bello petenda est, ve/ vindicare neglexerit quod a suis improbe factum est, ve/ reddere quod per ifliuras ablatum t•st». ( 184) Cfr. AGOSTINO D 'lPPONA, Oe ci vitate... , 19, 13: «Pax itaque corporis est ordinata temperatura partium, pax animae irrationa/is ordi11ata requies appetitionum, pax animae ratio11alis ordinata cog11itio11is actionisque consem·iu, pax corporis et animae ordinata vi/a e/ salus animantis, pax hominis mortalis et Dei ordinala in fide sub aeterna lege oboedientia , pax hominium ordinata concordia, pax domus ordinata imperandi a/que obuediendi concordia cohabitalllium, pax àvitatis ordinata imperandi atque ohoediendi concordia civium, pax cae/eslis civitatis ordinalissima et wncordissima soàelas fruendi Deo et invicem in Deo, pax omnium rerum tranquil/itas ordinis. Orda est parium dispariuntque rerum sua cuique loca tribuens clilpusitiu».

LA GUERRA È GIUSTA O INC)IU~'TA?

61

gna !ollare contro la violenw ed i malvagi; ne consegue che per ordine di Dio o di qualche potere legittimo le guerre sono necessariamente imposte ai popoli, e questo nel momento in cui le vicende umane siano talmente gravi che Dio con giustizia impone agli uomini d'intraprendere una guerra e di parteciparvi (185).

La condizione, di natura formale, per uno iuslum bellum, fa così riferimento al problema di sapere a chi spetti dichiarare guerra. Secondo Agostino vi sono alcune azioni che la volontà divina, preoccupata di conservare e mantenere l'ordine naturale, lascia intermedie fra il bene ed il male: se l'uomo agisce di propria iniziativa se ne biasima la temerarietà; se agisce per obbedire viene lodato per la docilità (186); occorre così sapere, nell'ordine naturale, perché una cosa è falla ed in virtù di quale autorità (187).

Quando si tratta d'una guerra non ordinata espressamente da Dio, cioè nel caso in cui il dirillo d'intraprenderla sia concesso da lui agli uomini, è necessario che l'autorità legittima, designata dalle leggi dello Stato, dichiari la guerra. È la legge naturale, il buon senso, l'ordine che pretendono tale comportamento.

Agostino sostiene fermamente che, per mantenere l'ordine naturale nell'interesse della pace fra gli uomini, sia necessario spetti solamente al principe il diritto e la decisione d'intraprendere la guerra (188). Tale necessità avvertita dal Dottore d'Tppona è richiesta dall'ordine naturale che a sua volta riflette la volontà divina; il potere politico, infatti, è lo schema temporale nel quale il riflesso dell'ordine trascendente o ordo naluralis si attua nella giustizia (189).

La pace, tranquillitas ordinis, non è la tranquillità sotto il dominio dei malvagi, ma la tranquillità nella giustizia, l'armonia e l'ordine. E l'ordine è presente quando ogni cosa è al proprio posto. La guerra è fatta per ottenere tale pace: la tranquillità ordinata.

Non dobbiamo ritenere però che Agostino ignori che la vittoria non arride

(185) Cfr. IDEM, Contra Famtum, 22, 74: «Nocendi cupiditas, ufciscendi crudelitas, inpacarus atque implacabilis animus, feritas rebeffandi, libido dominandi, et si qua similia haec sunt. quae in bellis iure culpantur, quae plenm1que ut etiam iure pw1iantur, adversus violentiam resistentium sive Deo sive afiqun legitimo imperio iubente gerenda ipsa bella .mscipiuntur a bonis, cum in en rerum humanarum ordi11e i11ve11iuntur, ubi eos vel iubere tale a/iquid, vel in talibus oboedire iuste ordo ipse constringit».

(186) Cfr. IDEM, Quaestionum i11 ... , 6. 10: «ur nihil homo iustus praecipue cogitare debeat in his rebus, nfai ut iustum bellum suscipiat, cui bellare.fas est; 11011 enim omriiumfas est». ( 187) Cfr. IDEM, Coritra Faustum, 22, 73 s. ( 188) Cfr. ibidem, 22, 75: «Ordo tamem il/e naturalis mortalium paci adcommodatus hoc poscit, ut suscipie11di belli auctoritas atque consilium penes Principem sii».

(189) Cfr. lDt;M, n e civitate ...• 4, 4: ,,Remota atque iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocinio? Quia et latrocinio quid sunt nisi parva regna?». Si veda inoltre IDEM, De natura boni, 32, in cui il sovrano, giusto o ingiusto, ma ' legittimo', deriva in ogni caso la sua autorità da Dio. Graziano, rifacendosi ad Isidoro (ISIDORO UJ S1v1GUA, Etymologiarum sive originum libri XX, 18, l , 2) scrive nella C. 23 q. 2 c. l: «Iudex diclus est, quia ius dictat populo, sive quod iure disceptet. Iure autem disceptare est iuste iudicare. Non enim est iudex, si 11011 est imticia in eo», solo se attua la giustizia è iudex.

Si veda poi il monito di lsn.JORO DI SIVIGLIA, Etymologiarwn sive.. ., 9, 3, 5: «Rex erit, si recte facias;

si nonfacias, non eris».

'

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

62

Il. TNA(.,TATUS

m; 8t:UO ET BELLATORIBUS DI JUAN L6PEZ ("t

1496)

sempre a chi combatte per la giusta causa, egli è consapevole degli spaventosi mali che la guerra comporta; bisogna ricorrervi solo in caso di grave necessità. E quest'ultima si rintraccia nella malvagità dell'avversario che obbliga il saggio alle guerre giuste (190). In Agostino è predominante la convinzione che il malvagio debba essere punito e dominato: «Agenda sunt autem multa etiam cum inviti.\· benigna quadam asperitate plectendis, quorum potius utilitati consulendum est quam voluntati, quod in principe civitatis luculentissime illorum litterae laudaverunt. Nam in corripiendo filio quamlibet aspere numquam profecto amor paternus amittilur; fit tamen, quod nolit et doleat, qui etiam invitus videtur dolore sanandus» (191 ).

Le citazioni, che il Nostro fa del pensiero agostiniano sulla guerra giusta, pongono in risalto che la violenza nella guerra non s'oppone alla carità cristiana e all'amore della pace, in quanto la guerra giusta può e deve tendere anche al bene del nemico, a fare comprendere allo sconfitto l'utilità della pace (192). La necessità di punire i malvagi è in tal modo fondamento per la guerra giusta.

La seconda auctoritas invocata dal Doctor Segohiensis a pronunziarsi sulla realtà dello iustum bellum è Isidoro di Siviglia. Grande infatti era la venerazione per questo Santo che aveva elaborato per i contemporanei e i posteriori sintesi in ogni sorta di scienze dalle teologiche alle profane; l'alto Medio Evo infatti non aveva conosciuto l'interesse di altre epoche storiche per una esatta e precisa definizione concettuale nel mondo del diritto; la scienza giuridica, che pure vantava sia nelle terre occidentali che in quelle orientali dell'impero romano un 'antica e gloriosa tradizione, aveva ceduto innanzi agli studi teologici e filosofici che avevano attratto le menti più vivaci (193). lsidorus Hispalensis con i suoi Etymologiarum sive originum libri XX rinforza alcune idee sulla guerra; la sua definizione di guerra giusta è particolarmente importante perché sarà accolta accanto a quella di sant' Agostino e sarà ugualmente diffusa e influente: «Justum bellum est quod ex praedicto geritur de rebus

(190) Cfr. AGOSTINO D' ll'PONA, De civitate ... , 19, 7: «Iniquitas enim partis adversae iusta bella ingerii gerenda sapienti».

(191) lotM, Epistulae, 138, 2. ( 192) Cfr. ibidem, 189, 6: «Non enim pax quaeritur, ut bdlum excitetur, sed hellum geritur, 111 pax adquiralur. Esto ergo ctiam bellando pacificus, ut ens, quns expugnas, ad pacis utilitatem vincendo perducas; heati enim pacifici, ait dominus, quoniam ipsi fili i dei vocabuntur». ( 193) Cfr. G. VISMARA, Problemi storici e istituti giuridici della guerra altomedievale, in Ordinamenti militari in Occidente nell'Alto Medioevo, «Settimane di studio del Centro Italiano di s tudi sull'Alto Medioevo», 15, Spoleto 1968, p. 11 35. Nei secoli dell 'alto Medio Evo, sino al secolo Xll, Isidoro di Siviglia godelle autorità illimitata (cfr. E CAI.ASSO, Medio Evo del Diri//o. l - Le font i, Milano 1954, pp. 273,329,336,615). «Nell'alto medioevo manca, si può dire, totalmente una scienza sia pure elementare del diritto internazionale. Sappiamo quanto debole sia stata la voce della scienza giuridica in quest'epoca nell'Occidente; ma l'assenza di una riflessione sul diritto non può non portare ad escludere l'esistenza del diritto stesso. E anche in tanta povertà di pensiero giuridico, non è trascurabile quanto Isidoro di Siviglia ha raccolto e tramandato nelle etymologiae circa il diritto delle genti, il diriuo di guerra e il diritto militare» (VISMARA, Problemi storici... , p. 11 35).

LA GUERRA È GIUSTA O INGIU!,,'TA'/

63

repetitis aut propulsandorum hostium causa» (194 ); giusta è la guerra che, intrapresa dopo essere stata dichiarata, ha lo scopo di recuperare beni sottratti o di respingere i nemici. Nel seguito dell'opera lo stesso concetto ritorna sotto un'altra forma, Isidoro scrive infatti che una guerra giusta non può essere fatta che per vendicare un torto o respingere il nemico (195).

Egli subordina la guerra giusta alle seguenti condizioni: deve essere notificala, ex praedicto, deve essere compiuta per difendersi dai nemici invasori, propulsandorum hostium causa, o per recuperare dei beni, de rebus repetitis o repetendis, o per rispondere ad un torto, ulciscendi causa. Le ultime espressioni designano senza dubbio un'azione offensiva: vi si fa ricorso per farsi giustizia, sia che i nemici si trovino o meno sul territorio.

La comparazione delle diverse definizioni di guerra giusta mostra che repetere res ed ulcisci sono usati come termini equivalenti. Se ne può concludere che il recupero dei beni, secondo Isidoro, è necessariamente una vendetta, una punizione e non va permesso che a tale titolo; inoltre sembra che predomini una nozione di guerra che mira al recupero dei beni sui quali si esercita un diritto e che ulcisci debba essere inteso nel senso di riparare ad un torto oltre che con la finalità secondaria di punire.

Il ristabilimento dellu situazione legittima è la prima e profonda ragione che giustifica il ricorso alla violenza; questo ricorso è allo stesso tempo permesso e considerato come punizione in quanto il pregiudicato è colpevole, ma tale elemento è secondario.

Quanto scritto sulla guerra giusta nelle Etymologiac deve essere collocato all'interno dell'esperienza vissuta dal Vescovo di Siviglia: la conversione al cattolicesimo del monarca visigoto Recaredo nel 586, pur instaurando nuovi rapporti tra la Chiesa ed il mondo germanico, non aveva cambiato gli uomini d ' un regno che, sorto dalle grandi migrazioni, si mostrava civiltà di guerra e d ' aggressione (196); Isidoro sperimenta un mondo in cui ogni modalità bellica trionfa (197), e quasi mai il bellum è iustum: «Omne regnum saeculi huius bellis quaeritur, victoriis propagatur» ( 198); la vittoria non è che acquisto fatto con la forza, «victoria dieta quod vi, id est virtute, adipiscatur» (199). Perché sia almeno il valore a prevalere, non resta che condannare la vittoria ottenuta con mezzi fraudolenti, anche se il successo in ogni caso ha un costo eccessivo: «non est autem iucunda victoria quae per immensa detrimenta contingit» (200).

(194) c. 23 q. 2 c. I, tratto da ISTDORO DI SIVIGLIA, Etymolo}iiarum sive . ..• 18, I, 2.

(195) Cfr. ibidem, 18, I, 3: «Nam extra ulciscendi aut pmpu/sandorum hoslium causam bellum geri iustum nullum potesi». ( 196) Cfr. G. Dunv. Guerriers et paysans, VIie- Xl/e siècle, premier essor de l' économie ewvp éenne, Paris 1973, p. 60.

(197) Cfr. ls100RO 01 SrVJGLIA, Etymolo}iiarum sive. . ., 18, I . 5: «Bella... interna, e.xterna , serviJia, socialia, pira1ica».

(198) Ibidem. 18. 2. I. (199) Ibidem.

(200) Ibidem.

IL DIR!Tffi DI GIJEKRA NEI. XV SECOLO

64

IL TRACJ"ATUS DE BELW ET BELLATORJDUS DI JUAN LÒPEZ (t 14%)

L'ultima auctoritas a cui Lopez si rità per una corretta definizione di iustum bellum è Nicolò I, papa dal 858-867; in particolare viene citata una lettera del pontefice ad consulta Bulgarorum. Tra le risposte (201) alle tante conlroverse domande che i Bulgari, da poco convertiti, sottopongono al papa troviamo la vexata questio se sia permesso partecipare alla guerra durante la quaresima. Il papa risponde che mai si dovrebbe fare la guerra si nulla urget necessita.,· ma, se si è assolutamente costretti dalle circostanze, si deve senza dubbio, anche durante il tempo quaresimale, armarsi per la difesa di se stessi, della patria e delle sue leggi; non difendersi sarebbe tentare Dio (202).

2.2. I cinque tipi di guerra ingiusta (bellum iniustum dicitur quinque modis) Il Doctor utriusque iuris Segobiensis, dopo aver con estrema perizia definite le condizioni richieste per un bellum iuslum, considera il contrario, ovvero quando la guerra risulti palesemente ingiusta.

Come nel terna precedente il Nostro riferisce la comune ed accettata dottrina e, in questo caso, l'aucturitus i1.1v1.X.:ala ixr prima è la Glossa al Decretum Gratiani. Essa puntualmente inizia con l'espressione che dà il titolo al paragrafo del L6pez: «Bellum dicitur iniustum quinque modi.,·» (203). La Glossa enumera infatti le cinque modalità d'una guerra ingiusta: prima condizione, chi combatte non può essere un ecclesiastico al quale 11011 è lecito uccidere; secunda, quando non si guerreggia al fine di recuperare beni ingiustamente sottrntti o per la patria; terza, combattere senza necessità: iJleciti sono i conflitti non sufficientemente ponderati che potrebbero essere prevenuti e quindi evitati; quarta conditio di iniustum bellum è l'essere aiùmati dal desiderio di vendetta; ultima, qualora manchi il consenso del principe (204). È ancora la Glossa che, invocata, delimita il dirit-

(201) Cfr. NICOLÒ I, Epistulae et decreta , Responso Nico/ai ad consulla Bulgurorum (a.11110 866), 97, 46, introduclio: «Atl w11su/1a vestra non multa respondenda sunt, nec duximus per singula diutius immorari, qui Deo auctore 11011 solum libro.,· divinae legis, verum etiam et missos nostros idoneos, qui vos, prout teempus e/ ralio dictaveril, de sinf.iulis instrualll, ad patriam ves/ram, et ad gloriosum regem vestrum di/ectum filium nostrum deslinavimus. quibus et libros quos praevidimus necessarios il/is mmc esse commisimus».

(202) Cfr. Tractatus de . .. , c. 320va. L6pez ba tratto il testo del pronunciamento papale dalla C. 23 q. 8 c. 15: «Si nulla urget necessitas, non solum q11adragesimali lempore, sed eliam omni lempore es/ a preliis ab.~ti11e11d11111. Si autem inevitabilis 11rget inpornmitas, nec quadragesimali lempore pro defensione tam s11a quam patriae. seu legum patemarum, est bellorum proculdubio prepara/ioni parcendum, ne vide/ice/ Deum videalur homo temptare, si habet quod faciat, et suae ac illorum saluti consulere non procurai, et sanclae relif.iionis detrimenta 11011 precavet».

(203) Glossa, C. 23 q. 2 c. I Gr. a., Quod aulem (c. 844a).

(204) Cfr. ibidem : «Be/Lum dicitur inius111m quinque modis: ralione personae, ul sifuerit personae ecclesiasticae, quibus non est licitum jimdere sanguinem: 111 infra ea .. q. vii}. clerici (C. 23 q. R c. 5). et cap. his a quibus (C. 23 q. 8 c. 30). Ratiom' rei ul si non est de repetendis rebus, ve/ propensiom· patriac: ut infra ca., c. j (C. 23 q. 2 c. I) et infra ea .. quaestio viij, "· si nulla (C. 23 q. 8 c. 15).

LA GUERRA È GIUSTA O INGIUSTA'/

65

to alJa difesa, ovvero «Qui repellere possunt iniuriam, et qua licet possit repelli, et an tantum personae iniuria, ve! etiam personae el rerum possint repelli» (205).

Seguono i capitula - tratti dalle raccolte del Liber decretalium d. Gre~orii papae IX, o più semplicemente Liber Extra, al titolo de restitutione spoliatorum, e dal Liber sexlus, al titolo de sententia excommunicationis, suspensionis et interdicti - che, ricordando l'applicazione del diritto ai casi concreti, ovvero le decisioni rispettivamente dei papi Innocenzo III (Lotario dei conti di Segni, 11981216) (206) ed Innocenzo IV (Sinibaldo Fieschi, 1243-1254) (207), confermano l'uniformità delJa dottrina e del 'sentire giuridico'.

Summae del Liber Extra vennero elaborate da vari giurecunsulti; le più note sono quelle di Goffredo da Trani (208) e soprattutto quella precedentemente ricordata dcli 'Ostiense (209).

Juan L6pez utilizza spessissimo quale autorità proprio le affermazioni dell'Ostiense, tratte daHa Summa aurea in particolare al titolo de treuga et pace (210).

Nel Tractatus de bello el bellatoribus il ma~ister fornisce al discipulus un metodo, per questo quanto trascritto dal Nostro è comprensivo delle citazioni dei fonte,\· che - nel caso specifico e, come si vedrà, pure nel seguito dell'opera Enrico da Susa con cura riporta: «Hostiensis in summa in titulo de treuga et pace, in § quid sit iustum bellum in versu sunt tamen cum quinque sequentibus, dicit quod hellum dicitur "iniustum quinque modis. Ratione rei, si non essei de repetendis rebus, ut pro defensione patriae: x.xiij, quaestio iij, cap. j (211) et quaestio ultima, si nulla (212). Secundo ratione causae, ut si voluntarie et non necessario pu~net, eadem causa et quaestio j, noli (213). Tertio ex animo scilicet quando fit

Ve! propler c:ausam 111 si propter volutltatem, et non propter nec:essitatem pugnatur: ut supra ea., quaestio j, c. noli (C. 23 q. 1 c. 3). l':x animo est ini11st11m: 111 si animo ulciscendifiat: ut supra ea., q. j, quid cu/patur (C. 23 q. I c. 4). Item est ini11st11m si non sii indictum aucthoritate principis: ur infra ea., c. j (C. 23 q. 2 c. I), et supra ea., q. j, quid rnlpalur (C. 23 q. I c. 4)».

(205) Cfr. Glossa, C. 23 q.l c. I Gr. a.,pmpufsandam (c. 840a).

(206) Cfr. X. 2. 13. 12: è ingiusto reagire violentemente contro il DomimLs che, i!,'llOl1ll1done la legiuimità, impedisce la presa di possesso del bene.

(207) C fr. VT. 5. 11. 6.

(208) Goffredo da Trani era discepolo di Azzone (cfr. CALASSO, Medio Evo ... , p. 562).

(209) La Summa aurea sollo tutti gli aspettj «rappresenta iI ma.~simo punto di arrivo della dottrina canonistica classica» (A. CAMPITELLI, li vincolo matrimoniale nella prospettiva storica: dalla tradizione romana alla disciplim1 nel 'età del diritto comune, in El dret comu i Catalunya. La fami/ia i et seu patrimoni, «Actcs del IX Simposi Intemacional. Barcelona, 4-5 dc jnny de 1999», Barcelona 2000, p. 54).

(210) El'IRICO DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sit iustum hellum, Venetiis 1574, cc. 356-362.

(211) Cfr. C. 23 q. 3 c. I ; si veda anche C. 23 q. 3 c. 5: «/<'ortitudo, que bello tuetur a barbaris patriam, ve/ domi defendit infirmos, ve/ a latronihus .mc:ios, piena iustitia est».

(212) Cfr. c. 23 q. 8 c. 15.

(213) Cfr. C. 23 q. 1 c. 3: «Nuli e.<i.,timare, 11emine11 Deo piacere passe, qui armis be/licis mini-

lL DIRJITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

66

IL TRACTATIIS DE neun F:r BF.IJATORIBUS 1)1 J UAN 1.6PcZ (t 14%)

ad vindictam, ea. quaestio, quid culpatur (214). Quarto, si nonfit auctore principe, ea., quaestio 2, capitulum j (215). Quinto ratione personae, quia ecclesiastica, cui non est licitum effundere sanguinem"» (216).

Similmente alla Glossa, cinque sono dunque per il Cardinale di Ostia le guerre ingiuste: ratione rei, causae, animi, auctoritatù, personae (217).

Per confermare l'opinio magistralis dell 'Ostiense, L6pez ne riporta di nuovo il pensiero traendolo sempre dalla Summa aurea, al titolo de poenitentiis et remissionibus (218), quando il cardinale intende, ovvero di converso, caratterizzare lo iustum bellum richiedendo persona hahilis, causa, animus ed auctoritas (219).

Il Doctor Segohiensis, sempre per porre in evidenza le caratteristiche della guerra ingiusta, continua ad opporle quelle richieste per la guerra giusta. E fa così riportare dal magister il pensiero del heatus Thomas (220) che, nel rispondere alla

strat. /11 his era/ sanctus David, cui Domùws tam magnum perhibuil testùnonium. In his etiam plurimi illius temporis iusti. In his erat il/e centuria, qui Domino di.xii: "Non sum dignus, ul intres sub tectum meum" . § I. H{)(: ergo primum r.ogita , qua11do armaris ad pugnam, quia virtus Jua eliam ipsa corporali.\· donum Dei est. Sir. enim cogitahis de do110 Oei 11011 facere contra Dominum. Fides enim, quan1/0 pron1illilur, elian1 hosti l'ervanda est, contra quem bellum xeritur; quanto maRis amico, pro quo pug11atur? Pacem luibere voltmtatis, bellum aulem debef esse necessilatis. u/ liberei Deu.1· a 11eces.\'itate, et co11servet in pace. Non e11im pax queritur, 111 bel/um exerceatur, sed bellum geritur. u/ pax acquiratur. Esto ergo hella11do pacificus, ut eos, quos e.xpugnas, ad pacis utilitatem vincendo perducas. "Beati enim pacifici" (ai/ Dominus) "quoniamjilii Die vocabunrur··. Si au/('111 pax Immana 1am d11/cis est pro temporali salute mortalium, quanto dulcior est pax divina pro etema salute a11gelorum?

Itaque lwstem pugnanlem necessitas deprima/. non voluntas. Sicut hel/a11ti et re.~istenti violentia redditur, ila victoriis capto misericordia iam debetur. maxime in quo paci.1· pertuhatio 11011 timetur».

(2 14) Cfr. C. 23 q. l c. 4: «Quid culpatur in bello? An quia morituri q11a11doque moriw1111r, 11t domentur in victuri? Hoc reprehendisse timidorum est, 11011 religiosorum. Nocendi cupiditas, ulci scendi crudelitm·. inplacat11s atque inplacabili.\' animus.feritas rehel/andi, libido dominandi , et si qua similia, hec sunt, que in bdlis iure cu/pant11r. Q11e plerumque ut etiam iure puniantw; adver.ms violefllias resistentium (sive Deo, sive aliq110 legitimo inperio iuhente) gere11da ipsa hella suscipiu11tur a bonis, cum in eo rerum humanarnm ordine inveniun111r. uhi eo.\' ve/ iuhere aliquid /aie, ve/ in talibus obedire iuste ipse constrigil. U11de neque lohannes ah armis iuhet discendere milites, et tributa Christus Cesari monet reddi. q11ia propler hella necessario militi stipendium p,-ebeatu,: Ordo autem il/e naturalis mortalium paci accommodatu~· hoc poscit, ut .mscepiendi helli auc/oritas atque con~ilium penes principes sii.§ 1. Sed si humana cupidi/ate he/111m geritur, 11011 nocet santis, in quos 11011 habel quisquam polestalem. nisi desupter datam. No11 enim est potestas, nisi a l>eo, sive iubente sive sinenle. Ergo vir iustus. ,fi forte etiam s11h rege, Jwmine sacrilego, milite/, recte potesi il/o iubente be/lare, si, vice pacis ordinem serva11.\·. quod sibi iuhetur ve/ 11011 esse contra O ei preceptum , certum est, ve/ utrum sii, certum non est. ila, ut fortasse reumfaciat regem iniquitas inperandi, innocelllem autem mi/item ostendaJ ordo serviendi».

(2 15) C fr. C. 23 q. 2 c. I: «lus/11111 est hellum. quod ex edicto geritur de rehus repetendis, aut propu/sandorum hominum causa. § 1. l udex dictus est, quia ius dieta/ populo, sive quod iure disceprer.

Iure autem disceptare e.rt iu.rte iudicare. Non enim est iudex, si non est iusticia in eo».

(2 16) LorEZ, Tractatus de ... , c. 320va.

(2 17) C fr. ENRICO DA SUSA, Summa a11rea, de tre11ga et pace,§ quid sii i11s1um hellum (c. 357, 4).

(2 18) Ibidem, de poenitentiis et remissionihus, § quid de rapina (c. 1847).

(2 I9) Cfr. L6Pll2, Tractatus de..., cc. 320va-320vb.

(220) C fr. TOMMASO o ' AQUINO, Summa theologiae, 11 -11 , q. 40, a. I, r. Il f)octor Angelicus utilizza i ,.,sii bibli,.;j di Rm. 13, 4 e de l J>s. 8 1, 4 .

LA GUERRA Ù G IUSTA O I NG IUSTA'!

67

quaestio se hellare semper sit peccatum, detta le Ire condizioni che, avverse all 'iniustum, caratterizzano il hellum iustum.

La prima conditio, espone il Doctor Ecc/esiae, richiede l' autorità del principe, per ordine del quale il conflitto deve essere iniziato. Spiega l'Aquinate che un privato non ha il diritto d ' intraprendere la guerra, poiché egli può difendere il proprio diritto ricorrendo al suo superiore; ed anche perché non è facoltà d'un privato raccogliere il gran numero di uomini indispensabile per le g uerre. Proprio poi perché la cura della respuhlica è riservata ai prìncipi - spiega il mogistrr-L6pcz ricalcando Tommaso - a loro spetta difendere la città o il regno o la provincia a cui presiedono: come infatti lecitamente tutelano con la spada lo Stato contro i perturbatori interni, punendo i malfattori, così essi devono difendere lo Stato ab exterioribus hostibus (221 ).

«Ut aliquod bellum sit iustum, tria requiruntur» (222) insegna Tommaso d ' Aquino e Juan L6pez così riporta ma, è necessario riscontrarlo, egli trascrive solo la prima condizione.

2.3. I sette tipi di guerra (bella sunt septem, et quae) L'Ostiense fu onorato dai giuristi posteriori col titolo di monarca 1uns e L6pez ne propone la dottrina sui septem bella, letteralmente traendola dal commento al disposto di lnnocentius IV in Concilio Lugdunensi (223); la frase ripor-

(22 1) C fr. L6rEZ, Tractatus de... , c. 320vb.

(222) TOMMASO D'AQUINO, Summa theolo~iae, 11-ll, 4. 40, a. I, f.

(223) Cfr. ENRICO L>A SUSA, Ler.tura in extravaxantes Decretalium domini lnnor.entii pape lii que hodie swrt inserte et incorporate in VI libro Decretalium, VI. 5. 4. 1, in ENturo DA SusA, Lectura in quinquorum /Jecretalium libros, Parisius 1512, cc. 158rb- 159vb. Si veda l'importante VI. 5. 4 . 1: «Pro Immani redemptione xeneris de summis coelorwn ad ima mundi de.w:endens, et morlem 1andcm subiens tempora/cm Dei Filius lesus Christus, ne gregem sui pretio sanguinis gloriosi redemptum, adsce11.mrus post resurrec1ionem ad Patrcm, ahsque pastore desereret, ipsius curam B. Petro Apostolo, ut suae slabilitatefidei cetems in Christiana religione firmare! eorumque mente.t ad saluJis opera suae accenderei devotionis ardore, commisi/. Unde nos, eiusdem Apostoli effer.ti disponente Domino, licei immeriti, .mr.r.es.mres, et ipsius re,iemptoris locum in terri.t, quanquam indi~ne, tenentes, circa gregis eiusdem custodiam sollicitis cxcitati vigiliis et animarum saluti iu~is altentione cogitationis intendere suhmovendo noxia et agendo profutura debemus, 111, excusso a nobis negligentiae somno. nostrique cordis ornlis diligcntia seduta vigilantihus, animas Deo lucrifacere sua nobis cooperante gratia valeamus. § 1. Quum igitur illi, qui sic horrenda inhumanitate detestandaque saevitia mortem sitiunl aliorum, ut ipsosfaciant per a.uasinos occidi, non solum corporum, sed mortem procurenl eliam animarum, nisi eos e.xuheran.1· ~ratia divina praevenerit, ut sint armis spiritualihus praemunili, ac omnis potestas trihuatur a Domino ad iustitiam rt'ctumque iudicium e.xerr.endum: 110s, tanto periculo volentes occurrere animarum, et Jam 11,farias praesumptiones ecclesiasticae a11imadversionis mucrone ferire, ut metus poenae m,•Ja huiusmodi praesumptionis exsistat, praeserlim quum nonnulli magnates, taliter perimi Jormidantes, coacti ji,erint securitatem ah eorundem assassinorum domino impetrare, sicque ab eo non absque Christianae dignitatis opprobrio redimere q1wdammodo vitam suam: § 2. Sacri approbatione conci/ii statuimus, ut, quicunque princeps, praelatus seu quaevis alia ecdesiaslica saecularisve persona quempiam C hristianorum per ,iictos assassinos i11terfici fecerit vel etiam mandaverit, (quanquam nwrs ex hoc forsitan non sequatur,) aut eos receplaveril ve/

IL DIRITl'O DI GUERRA NEL XV SECOLO

68

IL Tl/ACTATUS DE BEUO ET BEUATOHIBUS 1>1 JUAN LOPEZ (t 1496)

tata è inoltre rintracciabile anche nel breve trattato De lregua et pace, contenuto nella Summa aurea (224).

11 nostro Autore, immediatamente dopo aver segnalato l'opera e l'autore a cui si rifà, afferma che il pronunciamento magistrale di Enrico da Susa è ampiamente condiviso da insigni giusperiti quali Domenico da San Geminiano (225), Giovanni d'Andrea (226) e Guido da Baisio (227).

Le caratteristiche dei dotti e sì condivisi asserti fanno ritenere che Enrico da Susa abbia considerato, nella sua analisi, anche le guerre private (228).

11 Monarca iuris fa precedere, nell'analisi delle 'sette guerre', la dottrina dei predecessori, trn cui la definizione d'Isidoro (229) e le tradizionali cinque condizioni riproposte da Raimondo di Pefiafort (230). Enrico dichiara doveroso il ricorso alla fom1 «pro dlfensione oppressorum, et ad impugnandum inimicos Dei. Item pro sua, et patriae suae seu leium paternarum defensione, el pace, ÌIL\'titia tuenda» (231 ): per difendere gli oppressi e combattere i nemici di Dio, per proteggere la pace e la giustizia.

Subito dopo viene ricordato il principio tratto dallo ius romanum per il quale solamente coloro ai quali il popolo romano dichiara la guerra o coloro che fanno guerra al popolo romano sono propriamente 'i nemici', gli altri sono briganti (232). L'Ostiense conseguentemente deduce che la guerra che i prìncipi combat-

defenderit seu occultaveril, e.xcommunicationis et depositionis a dignitate, honore, ordine, officio et beneficio inrurrat sentellfias ipso facto, et illas libere aliis per illos, ad quos eorum col/atio pcrtinet, wnferantur. Sit etiam cum suis bonis mundanis omnibus tanquam Christianae religionis aemulus a 1010 Clzrisliano populo perpetuo diffidatus, el, poslquam probabilibus com·titerit argumencis, aliquem scelus 1am e.xsecrabile commisisse, nullatenus a/ia excommunicationù vd dcpositioni.1· seu diffidationis adversus eum sententia requiratur».

(224) Cfr. ENRJCO DA SusA, Summa aurea, de treuga et pace. § quid sit iust11m bellum (cc. 359 s., 4).

(225) Cfr. DoMENJCO DA SAN GEMINIANO, In Sextum decretalium volumen commentaria, VI. 5. 4.

I, Sacri, Venetiis 1578, cc. 280va-b, 8.

(226) Cfr. GIOVANNI D'ANDREA, In sex libros Decretalium novella commentaria, VI. 5. 4. l, Venetiis 1581, 6, cc. 143rb- l43va, 7.

(227) Cfr. GUIDO DA BA1S10, Rosarium seu in Decretorum volumen wmmelltaria, C. 23 q. 2 c. I, Venetiis 1601, cc. 303rn-b; l'Arcidiacono pre mette alla descrizione delle singole tipologie del be//um che: «Ad doctrinam a11tem compendiosam Jmius materiae notalur quod 7 .mnt bella» (ibidem, c.

303m).

(228) Cfr. R. H. W. REGOUT, la doclrine de la xuerre jmte, Paris 1934, p. 72.

(229) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace, § quid sit iuslum bellum (c. 357, 3).

(230) Cfr. ibidem (c. 357, 4). Viene qui citato RAJMONJlO rn PENAFORT, Summa de paenitentia, 2, 5, 17, ed. X. Ochoa -A. Die:i:, Roma 1976, cc. 485 s.: «quinque e.xiguntur ad hoc ut bellum sit iustum, scilicel: persona, res, causa, animus et auctoritas. Persona, ut sii saecularis mi licitum est ftmdere

sanxuinem; non autem ecclesiastica cui est proibitum, nisi in necessitate inevitabili. Res, ut sir pro rebus repetendis, ve/ pro defensione patriae. Causa, si propter necessitatem pugnetur, ut per pugnam pax acquiratur. Animus, ut non flat propter odium, ve/ u/tionem ve/ cupiditatem, sed propter caritatem, iustitiam et oboedientiam. Aul:toritas, ut sit auctoritate Ecclesiae, praesertim cum puxnatur pro fide, ve/ aucloritale principis».

(23 1) ENRJCO DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sii iustum bel/rim (c. 357, 4).

(232) Cfr. ibidem: «Le.x aulem asserii, quoti lii quibus populus Romanus bellum indici/, vel ipsi populo Romano, hostes proprie dicuntur, caeteri latrunculi». La le.x citala dall'Ostiense è tratta da D. 49. 15. 24 (ULPIANUS, Libro primo institutionum): «Hostes sunl, quibus be//um pub/ice populu.t

LA GUERRA È GIUSTI\ O INGIUSTA?

69

tono tra loro è ingiusta e che, anche qualora mancassero di reciproca fiducia, non possono contravvenire alla fedeltà feudale. Inoltre esiste una parentela naturale tra gli uomini tutti ed è contro natura che un uomo tenda tranelli ad un altro.

Questo naturale legame di parentela non può essere rotto da una convenzione e neppure da un comune accordo: un regolamento positivo infatti non può abolire lo ius naturae (233).

Queste affermazioni anticipano ciò che apparirà più chiaramente nelle spiegazioni dell'Ostiense; egli infatti considera la cristianità come una continuazione dell'Impero romano: un unum fondato sulla gerarchia feudale, ove l'autorità suprema è costituita dall'imperatore e dal papa.

Tanto quest'ultima convinzione è vera, che la guerra al di fuori della respublica christianorum, condotta contro gli infedeli, è qualificata dall' H ostiensis come bellum romanum; la cristianità medievale riprende jn tal modo il concetto antico della guerra del popolo romano contro i nemici. Le guerre intraprese all'interno della cristianità non sono delle guerre nel vero senso della parola; sono delle lotte civili, guerre private illecite nelle quali talvolta gli assaliti possono tutt'al più invocare la lcgillima difesa; a volte queste guerre sorgono con l'autorizzazione della più alla autorità ed allora è l'auctoritas che interviene nel giudizio contro i subordinati colpevoli d'essersi ribellati. Anche se l'autorità superiore non agisce in prima persona, ma autorizza un'autorità subalterna ad intervenire contro un'autorità inferiore, questa guerra inter pares è una esecuzione della sentenza di quell'auctoritas quae superiorem non reco~noscens; tale conflitto non incrina l'unità della comunità cristiana, è spedizione punitiva dell'autorità superiore o compiuta in suo nome contro sediziosi.

Così una guerra che abbia l'apparenza d'una lotta tra due prìncipi o popoli uguali assume, nelle speculazioni teoriche, un carattere tutto particolare: il principe leso si trova, nella sua guerra giusta voluta dal non recognoscens superiorem, non più sullo stesso piano di a chi ha violato il diritto divenendo la sua guerra un bellum iudiciale.

Questi concetti - che verranno ripresi dal L6pez nel proseguo del Tractatus non sono così esplicitamente formulati nell'opera dell'Hostiensis, ma sottostanno alle considerazioni che egli riassume nell'enumerazione dei sette tipi di guer-

Rumanus decrevit ve/ ipsi populo Romano: celeri latrunculi ve{ praedones appellantur. Et ideo qui a latro11ihm captus est, serv1u latronum non est, 11ec postlimi11ium illi necessarium est: ab hostibus autem capu,s, ut puta a Germa11is et Parthis. et servus est hostium et postlimi11io statum pristinum recuperai».

(233) Cfr. E NRIC"O UA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sit iustum hellum (c. 358, 4): «U11de videtur quod hellum. quud Iota die exercent pri11cipes 11ostri temporis, est iniustum, et quod etiam per diffidentiam fidem sibi remittere 11011 possunt, mm enim natura inter 110s quoddam iu.1· cognationis co11stituerit, homi11em humini insidiari nephas est. .. quia hoc iut per pactum re11unciari rwn puLes l ... etiulft si ud i11vù:e111. collsentiant... tuun civilis ratio na.turalia. p erimere non potesi».

IL D1RI1TO DT GUERRA NEL XV SECOLO

70

Il . 'l'RACIA'/'US l>E BEUO ET BEUATORJBUS DI JUAN LÒPP.Z (t 14%)

ra. La parola 'bellum' è utilizzala in un senso molto ampio, ma esaminando l'esposizione non possiamo non riscontrare un logico interno equilibrio.

L6pez ci offre i septem hella accompagnandoli con i riferimenti legislativi ai quali l'Ostiense si rifà (234).

Primo bellum è la guerra dei cristiani contro gli infedeli: è il heflum Roman.um, la guerra giusta che parte da Roma perché centro della fede cristiana (235). Enrico da Susa ha senza alcun dubbio considerata, oltre alla guerra contro universi haerelici (236), pure la lotta contro i Saraceni, il nemico della cristianità del suo tempo (237).

Le sei modalità che seguono si rapportano sempre a guerre condotte sotto l'egida della cristianità.

Giusta è la guerra intrapresa per ordine del giudice, dell'autorità che possiede il merum imperium (238). È il bellum iudiciale intrapreso d a un subordinato (239) all'autorità suprema contro un altro subordinalo contumace, al fine di ristabilire

(234) Cfr. L6PEZ, Tractatus de ... , c. 320vb. Il Nostro tr-<1.~crive ENKICU L>A SusA, ù:ctura in exlra1•agantes .. ., VI. 5. 4. I (c. 159va-b), testo che equivale a IDEM, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sii i11s/11m bellum (cc. 359 s., 4).

(235) Le fonti legislative utilizzate dall'Hmtien., ìs 1x:1 ,uffragan:: le aJTenmaioni sulla supremazia di Roma sono tratte, nell'ordine, da C. 24 q. I c . 14: «Hec est jides, Papa beati.,sime, quam in catlwlica ecclcsia didicim11s, quamque semper ll'lwimus: in qua si minus perite aut parum ca11teforte a/iquid positum est, emendari c11pimu.1· a te, qui Petri et sedem tenes et fidem. Si ar11em hec nostra ronfessio apostolatus tui iudiciio compmhatur, quirnmque me culpare volveril, !il! inperitum, ve/ malivolum, ve/ etiam non catholicum, sed hereticum ronprobabit. lt,•m § 1. Sane/a Romana ecc/esia, que semper immacu/ata permansil. Domino pmvidente l't R. npnstolo Petro opem ferente in futuro manebit, sine ulla hereticorum in.mltatione atque firma et inmobilis omni tempore persistei»; da C. 24 q. I c. 25 e da X. I . I. 2: «§ 2. Si quis igitur sementiam ve/ doctrinam praefati /oachim in frac parte defendere ve/ approbare praesumpserit, tanquam haereticus ab omnibus evitelur. In nullo /amen pmpter hoc Florensi monasterio, cuiu.1· ipse lnachim l'.X.<titit institu/or, volumt1!i derogari, quoniam ihi et regularis est institutio, et ob!iervantia sa/utaris, maxime quum ipse loachim omnia scripta sua nohis a.<signari mandaveril apostolicae .1·edis iudicio approbanda seu etiam corrigenda, dictan.1· epistolam, quampropria mam1 oufo·cripsit, in quajirmiter confitetur, se illamfidem tenere, quam Romana tl'liet ecclesia. quae disponente Domino cunctnrum fid,./ium mall'r est ,·t magistra». Quale fonte extra canonica infine viene citato D. 49. 15. 24.

(236) È ripreso, tramite dall'Ostiense, X. 5. 7. 15. «Si era dato per pacifico... che contro g li eretici andasse band ita la crociata come contro i Mussulmani» (P. BELLINI, li gladio bellico, Torino 1989, p. 128, Il, 18).

(237) Cfr. F. IIEER, // Medioevo ( 1100-1350), Milano 1991, p. 143.

(238) Cfr. D. 2. I. 3 (ULPIAN!JS, l ,ibro secundo de officio quaestoris): «lmperium aut merum aut mixtum est. Merum est imperium hahere gladii potestatem ad animadvertendum facinorosos homines, quoti etiam polesta.1· appellatur. Mixtum est imperium, rni etiam iurisdictio i11est, quod in danda bonorum possessione consisti/. lurisdictio est t'/Ìam iudici!i da11di licentia»; D. 2. I. 4 (ULPIANUS, Libro primo ad edictum): «lubere caveri praetoria stipulatione et in possessionem mittere imperii magis est quam iurisdictionis».

(239) Cfr. D. 4. 2. 3 (ULPIANIJS, Libro undecimo ad edic111m): «Continet igitur haec c/ausr,/a et vim et me111m, et si quis vi compul.ms aliquidfecit, per hoc edic111m re!ilituitur. Sed vim accipimus atrocem et eam, quae adver.ms honos moresfiat, non eam quam magistratu.~ recte intulit, scilicet iure licito et iure honoris quem su,çtinet. Ceterum si per iniuriam quid f ecit populi Romani magistrallls ve/ proviru:iae praeses, Pompnnius scribit /wc edictum /ocum habere: si forte, inquit, mortis aut verb,·rum cerrore pecuniam alic11i extorseril».

LA GUERRA È GIUSTA O INCiJUSTJ\'/

71

e proteggere il diritto e l'ordine della respublica christianorum: l'autorità agisce contro i suoi subordinati ribelli che tamen, precisa Enrico da Susa, proprii hostes non sunt (240).

Ingiusta è la guerra dei subordinati insorti, iudici inobedientes, con la quale essi s'oppongono al hellum - di cui trattammo prima - dichiarato contro di loro dalla suprema autorità (241 ).

La guerra è giusta quando è concessa dal diritto. In certi casi determinati, il diritto positivo ha permesso il ricorso immediato alla violenza senza esigere la previa autorizzazione dell'autorità. lfontes riferiti fanno notare come la violenza privata (242), e la violenza del b'Tuppo organizzato (243), siano mescolate strettamente tra loro nei provvedimenti legislativi che le condannano.

Ingiusto è il bellum di colui che s'oppone alla guerra giusta, quando questa sia permessa ai suoi avversari dal diritto; is qui defendit se contra auctoritatem iuris, chierico o laico che sia, temerarie se defendit (244); il colpevole deve solo lodevolmente emendare la propria condotta (245).

Ugualmente ingiusto è il bellum intrapreso di propria autorità (246) da colo-

(240) Cfr. D. 49. 15. 5. 2 (POMrONIUS, Libro trigensimo septimo ad quintum Murium): «In pace quoque postliminium datum t•st: nam si cum gente aliqua neque amicitiam neque hospitium neque foedus amir.itiae causafactum habemus, hi hostes quidem no11 Stlfll, quod autem ex nostro ad eos p ervenil, illorumjir, et liber homo noster ah eis captus servus.fìt et eorum: idemque est, si ab illis ad ,ws a/iquid perveniat. /!oc quoque igitur casu postliminium datum est».

(241) lncquivocahili i testi a cui l' Ostiense fa riferimento; li citiamo in ordine: D. 6. c. 1 dc pocn., § 3; X. I. 33. 2: «Si quis veneri/ contra decret11m episcopi, ab ecdesia abiiciatur. ln libro Regum legitur: "Qui 11011 obedieril principi, morte nwriatur". 1'~t in co11cilio Agathensi. quod anathematizctur»; l). 6. I. 6R; D. 43. 4. 3; C. 9. 30. I: «Si quis contra evidentissimam iussionem s uscipere plebem et adversus pub/icam disciplinam defenderefortasse temptaverit, multam i:ravissimam sustinebunt».

(242) Cfr. X. 5. 39. 3, § Nec il/e: «Nec ille compelle11dus est ad sedem aposto/icam venire. qui in clerico, cum ri.xore, matre 11e/ sorore ve/ fi/ia propria lurpiter inve1111tm, mnnut inin:erit vio/e11tas». Si veda anche VI. 5. 11. 6 , § Et quidem q1111m liceal.

(243) Cfr. C. 3. 27. I: ,<Liberam resiste11di c1mctis tribuimusfacullatem, 111 quicumque militum ve! privatorum ad ai:ros 11octurn11s populator irttraverit aut itinerafrequentata i11sidiis adgre.uio11is obsederit, permissa ruirumquP lirelllia dii:1111s ilico .mpplicio subiugetur ac mortem quam mi11ahatur P.Xr.ipiat et id quod intendebal incurral. Melius enim esl or.currere in tempore, quam post ex itum vintlicare . Vestram ii:illlr vobis permillimus 11ltio11em et, quod serum est punire iudicio, subiui:amus edicto: 1ml/u.~ parcai militi, cui obviare telo oporleal 111 /aironi». C. 3. 27. 2: «Opprimendorum desertorum facultatem provincialibus iure permittimus. Qui si resistere ausifuerinl, in his velox ubicumque iubemu.r esse supp/icium. Cune/i t'/('flim adversus latrones publicos deser/oresque mi/itiae ius sibi sciant pro quiete com1111111i exercendae publicae ultionis i11du/tum».

(244) Cfr. X. 2. I. 10: «Quum 11011 ah homine (Et infra): A nobis itaque fui/ ex parte tua quaesi/11111 , r,trum /iceat rt•gi ve/ alicui saeculari personae iudicare clericos cuiuscu11que ordi11is, sive in furto. sive i11 homicidio, ve/ periurio, seu quibuscunque juerilll criminibus deprehe11si. Conm/tationi 111ae taliter resp ondemus, quod, si clericus in quocumque ordine constitu/us in furto , ve/ homicidio, ve/ periurio, seu a/io mortali crimine fuerit deprehe11sus legitime atque convictus. ab ecclesiastico iudice deponendus est. Qui si depositus i11corrigibilisjuerit, excommrmicari debet, deituie co11t11macia crescente a11athematis mucrone feriri. Postmo11d11m vero, si in profundum malorum ve11ie11s contempseril, quam ecc/esia non habeat ultra quidfar:iat, ne possit esse ultra perdi/io p/urimorum, per saecu/arem comprimendus est polel·tatem ita, qao d ei deputetur e.xsilium, ve/ a/ia legitima poena i11feratur». Si vedano anche i rapitula: X. 5. 39. 23 e X. 5. 39. 25.

(245) Cfr. X. 5. 39. 45.

(246) Cfr. C. 23 q. I c. 3.

IL DIRllTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

72

IL TRACTATUS DE BEUO ET BEU.l!TORIBUS DI JUAN L6PEZ (-t 1496)

roche si fanno giustizia da soli, pur potendo riferirsi all'autorità superiore (247).

L'ultimo tipo di guerra è il difendersi da un ingiusto aggressore, «quod non est licitum lege, necessitas jacit licitum» (248). Questa guerra è giusta in virtù del diritto naturale e può intraprendersi senza previa autorizzazione dell'autorità superiore infatti, conclude Juan L6pez, «vim vi repellere ad tuitionem seu corporis, ve! etiam rerum cum moderamine inculpatae tutelae omnia iura permittunt» (249) e, a suffragio del proprio asserto, cita legislazione ecclesiastica (250), e consolidata (251) e condivisa (252) dottrina.

Le accettate affermazioni dell'Hostiensis sono la logica spiegazione del carattere che riveste la guerra giusta in una comunità di nazioni organizzate. La guerra, in effetti, non si presenta più quale azione giudiziaria personale, ma un 'applicazione del diritto operata da una comunità di nazioni contro una violazione della giustizia, contro un crimine commesso da un popolo; il ricorso alla violenza dovrà dunque, per usare un'espressione moderna, chiamarsi piuttosto 'misura di polizia' più che 'guerra'.

In una società di nazioni non potrà qualificarsi iustum che un hellum intrapreso per difendersi contro un attacco ingiustificato od in virtù dell'autorizzazione formale dell'autorità superiore o del giudice. Inoltre è sottesa, alle espressioni dell'Ostiense riportate dal L6pez, la convinzione che quel diritto, che ha valore di legge tra i popoli, consentirà e richiederà un'applicazione immediata nei determinati casi dell 'accertata violazione.

2.4. Quando la guerra può dirsi giusta o ingiusta (hellum iustum, aut iniustum, quando dicatur) «Ex quibus omnibus supradictis satis posset comprehendere, an et quando sit licitum be/lare, et dicatur iustum hellum, aut iniustum» (253). Quest'espressione, che pronunziata dal magister dà per esaurientemente risolta la quaestio aliquantolum confusa (254), viene utilizzata dal Doctor Se1:obiensis come provocazione

(247) Cfr. Glnssa, C. 23 q. 2 c. 1 Gr. a., Quod autem (c. 844a).

(248) X. 5. 41. 4: «Quoti non est lù:itum leKe, necessitasfacit /icitum. Nam et sabbatum custodiri praeceptum est; Maccabei tamen sine culpa sua in sabbato pugnabant; sic et hodie, si quis ieiuniumfregerit aegrotus, reus voti non habelur».

(249) L6rEZ, Tractatus de ...• c. 320vb.

(250) Cfr. X. 2. 13. 12; X. 2. 24. 29; X. 5. 39. 3; VI. 5. 11. 6.

(251) Cfr. ENRICO DA SUSA, Lectura in extrava~antes..., VT. 5. 4. 1 (c. I59va-b).

(252) Cfr. Gu100 DA 8A1s10, In Sextum decretalium commentario, VI. 5. 4. I, Venetiis 1606, cc.

1l 7va-b. L'Archidiaconus defmisce chi, servendosi di assassini 'prez:wlali', contravviene la regola del vim vi repellere ad tuitionem seu cnrporis, ve/ etiam rerum cum moderamine incu/patae tutelae, «pessimum genus hominum, el possunt dici a scindo, dis, quia abscidunt animam de corpore, iuxta velie, ad mandatum sui domini cuimlibet Christiani» (ibidem, Cum igitur abscissuros, c. 1 l 7va, n. I).

(253) Lon,:z, Tractatus de ..., c. 320vb.

(254) Ibidem, c. 320va

LA GUERRA È GIUSTA O INGIUSTA'/

73

per suscitare, nel processo dialettico tipico della metodologia scolastica dell'epoca, la reazione del discipulus.

Infatti la domanda non si fa attendere; il L6pez-discipulus, se per un verso condivide il pensiero del L6pez-magister e la scelta delle auctoritates con i relativi pronunciamenti, pur tuttavia obietta: «Sed his non ohstantibus nunc magis quam ante dubito de quaestione principali» (255). Il discipulus, nel prospettare i suoi dubbi, richiede un approfondimento di quanto il maestro ha enunciato per meglio caratterizzare le condizioni che differenziano il hellum iustum dall'iniustum.

L'incertezza verte su chi sia specificatamente I' auctoritas che per autorità propria possa intraprendere la guerra, e quando il bellum, riferito a chi lo bandisce, venga denominato iustum o iniustum, licitum e permissum o illicitum e prohibitum (256).

La domanda è precisa, rifacendosi alle condizioni isidoriane richieste per la guerra g iusta (257), viene chiesto chi le debba osservare, chi sia ovvero quell'autorità - postulata da Agostino (258) - senza la quale «impia bella suscipiuntur a honis» (259). Provocatoriamente il di.w;ipulus premette, alle tre possihili soluzioni, la constatazione che vi è chaos e la wnfusio è maxima (260): solamente il papa, o anche l'impcraLOre, o forse pure i prlncipi non cognoscentes superiurem (261)?

La perplessità del Lopcz-discipulus è legittimata dal fatto che nel riconoscere l'autonomia e l' indipendenza dei prlncipi, la comune dottrina non affronta il tema di quell'unitas che, quale fondamento della respublica gentium christianarum, lega tra loro prìncipi e popoli; per gli studiosi di quel tempo infaui tale unità esi-

(255) Ibidem, c. 320vb.

(256) Cfr. ibidem.

(257) Cfr. C. 23 q. 2 c. I. IBIDORO 1>1 S 1v 1rn .1A, Etymolo/{iarnm... , 18, I, 2.

(258) Cfr. C. 23 4. I c. 4. Si veda il passo agostiniano a cui in Deçretum si rifà: AwsnNo o'lPPONi\, Contra /iamtum, 22, 74.

(259) L6Pt:z, Tractatus de ..., c. 32 lra.

(260) Il L6pcz precisa alcuni testi legislativi nei quasi ravvisa una insufficiente chiarezza; si vedano X. 2. 24. 29: «Sicut Ioblatus dilecti filii I. de Cuter. Litera rum nobis te,wr expre.uit, 1111per expertus est in se ipso quod fallax huius vitae i1u;unditas vix aut nurU[tUln statu permaneat in eodem.

Quanto enim ei libentius quis inhaeret, tanto far:ilius /ahitur cum labente .. . Q1111m igitur simu.s in eo loco r.onstituti, ut secundum verbum propheticum debeamus dissovere colligatiunes impietatis et fasciculos deprimentes, ac dimillere eos, qui confracti sunt, lihems, et omne onus dirnmpere, discre tioni vestrae per apostolica scripta mandamus, quatenusl Si vobis crmstiterit, quod praedictus H . iniuste bellum moverit contra I. ipmm li. monere allentius et inducere studeatis, ut [et] terram ipsiri.~ et alia uni versa per lwiusmodi violellfiam occupata sine ,lilatione restituat conquerenti, eum a praestito sibi iuramentu prorsus abso/ventes. Quodsi moniti.i· vestrisforte acquiescere nDluerit, ipsum ad hoc, si praemissa veritate nitanur, Jsublato r.uius cuiuslihet co11tradictiuT1is et appellatioflis obstacuJoj r.ogatis per sententiam e.xcommunicationis, et terram eius interdicti sententiae supponentes. § 1.

Ju.rame11111m autem, quod [idem] I. ultimo se asserii praestitisse, si de a.uen.mfactum est u.triusque, eum non ligat, qui praestitit, dum ille, cui prae~·titum jiu,rat, servare negligit quod pmmisit» e X. 3.

34. 8.

(26 1) Cfr. LòPEZ, Tractatus de... , c. 32 1ra.

74

IL DLR11TO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TI/ACTATUS DE BEUfl ET BEU/{/lJRIHUS DI JUAN l.6PEZ (t 1496)

sle solo se riferita a coloro che detengono l'imperium (262).

Per l'Hostiensis c'è soprattutto un'unitas Imperii soggetta all'imperatore e all'interno della quale i re e i popoli sono in definitiva considerati come vassalli.

Tomma-;o d'Aquino a sua volta teorizza un'unità internazionale basata sul I 'uguaglianza della natura umana e sulla comune origine, voluta da Dio all'atto della creazione dell 'humana species; unità realizzata in specialissimo modo dai cristiani che professano una_fides.

All'interno dell'europea respublica dei popoli, ciascun Stato indipendente ha sì un ordinamento auto.nomo, ma è inserito in un insieme più vasto: la respublica christianorum; «gli organismi politici insieme con la Chiesa, ma distinti da essi, venivano ricompresi entro la cornice della christianitas intesa in senso sociale» (263). Ogni singolo Stato ha un proprio intento, ma esso è subordinato ad un fine più elevato: il be.ne pubblico nel significalo più ampio; ha i suoi diritti particolari, ma essi sono mutuati dallo ius naturale e, pertanto, subordinati ad esso, ali' aequitas naturalis (264). Questo concetto d'indipendenza degli stati è il frutto del ritenere la communitas populorum fondala sullo ius naturale e, conseguentemente, voluta da Dio; questa concezione s'oppone a quel concetto d'absoluta sovranità che in fondo è negazione della comunione naturale dei popoli (265). Sebbene l'indipendenza e l'autonomia ùei prù1cipi, imperatore o re, fossero riconosciute e rispettate, la dottrina politica del Medio Evo pone innanzi a tutto il principio che il principe è sottomesso alla giustizia. Questa iustitia, che ha il suo punto di partenza e la sua forza obbligante in Dio, suprema autorità, regge tutto il pensiero medievale (266). È incontestabile che, a dispetto di tulle le opposizioni d'interessi, l'unità religiosa del Medio Evo costituisca il solido legame dell'Europa cristiana (267). La guerra fra prìncipi cristiani infatti fu interpretata come lotta fratricida, e la soluzione pacifica dei conflitti fu reclamala con sempre rinnovata energia. Molte discordie vennero prevenute dall'intervento dei Pontefici che, talvolta invocando la loro signoria temporale su alcuni paesi o più spesso appellandosi alla loro supremazia spirituale, convocavano ratione peccati le parti in disaccordo e con l'arbitraggio giungevano ai tanti compromessi che la storia dell'Età di Mezzo ha registrato (268).

La concezione medievale non restringe l'unità dei popoli alla sola cristianità;

(262) Cfr. REGO!IT, La dor:tri11e ... , p. 58.

(263) F. MIGLIORINO, In /erris Ecclesiae. Framme11ti di ius proprium nel Liber Exlra di Gregorio IX, Roma 1992, p. 17; inoltre si veda, come consigliato da Fmncesco Migliorino, R. CAsrn.1.0 L ARA, Coacci611 ecclesiastica y Sacro Roma110 Imperio, Torino 1956, p. 194 s.

(264) Cfr. CALASSO, Medio Evo ... , pp. 332 s.; M. C ARAVALE, Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Bologna 1994, pp. 525-529.

(265) Cfr. F. CALASSO, Gli ordi11ame111i fiÌllridici del rinascimento medievale, Milano 1965, pp.

2 19 s.

(266) Cfr. CALASSO, Medio Evo ... , pp. 336 s.

(267) Cfr. IDEM, Gli ordinamenti..., pp. 217 s.

(268) Cfr. BELLINI, // filadio . .. , pp. 64-73.

LA GUERRA È(òlUSTA O INGIUSTA?

75

in principio essa riconosceva una comunanza di tutti i popoli (269). Se il Medio Evo insisté sulla re.wuhlica christianorum, la causa fu l'isolamento reale del mondo cristiano; la sola grande potenza 'straniera' fu il nemico giurato, l'Islam (270), esso, di secolo in secolo, non fu disposto che alla tregua, mai alla pace (271).

L'acuto L6pez-discipulus, proprio nei rapporti tra christianitas cd infide/es, puntualizza con dovizia una contraddizione nella dottrina che, da una parie afferma gl'infedeli possano lecitamente possedere ciò che non era precedentemente dei cristiani (272), dall'altra sempre considera giusta la guerra contro di loro (273), sorvolando sulla legittimità o meno del potere di chi dichiara il hellum (274). È così il discipulus che indirizza la lectio richiedendo la soluzione al L6pez-ma,?ister: «ut bene explicite in hac quaestione veritatem ... compreheiulamus, oportet venire ma!?iS specifice ad particularia, et in primis an, et quando et quomodo liceat summo Pontifici et aliis praelatis seu ecclesiasticis bel/are» (275).

(269) Cfr. CALAsso, Medio Evo ... , p. 339.

(270) Il NosLro pone con naturalc7.7:a estrema i I problema della liceità della guerra contro gl' infide/Ps; s i veda L6PEZ, Tracta/us de ... , c. 32 1ra.

(271) Cfr. A. VANDERPOL. ù1 doc:trine scolasrique du droit de guerre, Paris 1919, pp. 218-236.

(272) Cfr. INNOCF.NZO TV. In V libros Decre/a/ium commentario, X. 3. 34. 8. Veneliis 1570, cc.

513b-5 15a. Ibidem, X. 2. 24. 29 (cc. 346b-348a). La stessa opinione espresse G 1ovANNI o ' ANDREA. In sex... , X. 3. 34. 8 (3, cc. 172ra-17:lva); i titoli dei paragrafi bene esprimono il pensiero dell'insi1,,>ne giurista: «6: lnfidt'iium terras nunquid liceat invadere, nunquid eus licite possidea11t... I I: Infide/es 11011 cogendi ad fidem , ramen evangelii praedicatores ad se mis.w.1· tenentur admillere, et si 11011 ohedialll, pu11ie11di. et quo modo»). Ibidem, X. 2. 24. 29 (2, cc. 197rh-198vb): «2: Bellum iniustum omne regulariter dam11atum, et ini uste motum pruesumitur.. . ad ecclesiam pertinet hoc i11dici11m ... er quando moveri debet... Ne?,anti iustum esse bellum non incumbit probatio ... 17: hellum quibus modis dicatur iniustum, et iusto bello, et quando licear alium impugnare».

(273) Cfr. ENRICO UA SUSA, Summa aurea, X. 3. 34, de volo et voti redemptione, § in quo casu (c. t 141): «Dicas ergo, quod si crux tra11smarina, quae pro acquisilione seu recuperatio,ie terrae sanctae tantumnwdo praedicatur ut merito praedicanda: multo fortius pro unitale ecclesiae conservanda praedicanda est crux contra schismaticos cismarina... filius Dei in mundum venit, nec crucem subiit, ut acquireret terram, sed 111 c:aptivos redimerete, et pt'Ccatores ad poenitentiam n·vocaret».

Ibidem, X. 2. 24, de iureiurando, § qui dericus (cc. 672 s.), § quod 11am ratione rei (cc. 673-675).

(274) Cfr. GUIDO UA 8A1s10, Ro.mrium seu .. ., C. 23 q. l c. 4 (c. 302vb): «non sit obediendum ei qui non est lei:itime consecutus imperium ... quia ineon.mito principt· armorwn non conceditur».

(275) I..0Pt::z, Trac rarus de ... , c. 32 1ra.

Capitolo 3

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATTERE? (bellare praelatis et ecclesiaslicis an liceat)

3.1. Se e quando è lecito ai prelati ed agli ecclesiastici combattere con o senza la pena dell'irregolarità (bel/are praelatis et ecclesiasticis, an et quando liceat cum poena, aut sine poena irreRularitatis)

loannes Lupus per quasi un quarto del suo tratlalo affronta il rapporto tra gli ecclesiastici e la guerra, «argomento che diede origine a molteplici questioni e a una vasta letteratura di teologi e canonisti, seguendo dalle origini della Chiesa attraverso il Medio Evo una lenta e continua evoluzione, nelle sue conclusioni» (276).

La Chiesa ben conosceva il contrasto lra il Vecchio ed il Nuovo Testamento (277). L'Antico Testamento è pervaso da affermazioni tali da fare apparire ogni conflitto armato quale giudizio divino (278). Contrariamente il Nuovo sembra condannare ogni ricorso alla violenza. Il testo citato piì:1 frequentemente è il passo di Matteo, ove Gesù detta il principio della non violenza: «Avete inteso che fu detto: "Occhio per occhio e dente per dente"; ma io vi dico di non opporvi al malvagio; anzi se uno ti percuote la guancia destra, tu porgigli anche l'altra, e chi ti vuol chiamare in giudizio per toglierli la tunica, tu lascia anche il mantello. E se uno li costringerà a fare un miglio, tu fanne con lui due» (279).

Oppure sono citate con lo stesso senso le espressioni che Gesù rivolge a chi vuole difenderlo: «Rimetti la spada nel fodero, perché tutti quelli che mettono mano alla spada periranno di spada» (280). Anche alcuni passi delle lettere dell'apostolo Paolo sembrano confermare la dottrina della non violenza, in particolare quella ai Romani: «Non rendete a nessuno male per male. Cercate di compiere il bene davanti a tutti gli uomini. Se possibile, per quanto questo dipende da voi, vivete in pace con tutti. Non fatevi giustizia da voi stessi ... , ma lasciate fare all'ira divina. Sta scritto infatti: "A mc la vendetta, sono io che ricambierò, dice il Signore". Al contrario, se il tuo nemico ha fame, dagli da

(276) G. ERMTNI, / trattati ,lei/a guerra e della pace di Giovanni di Legnano, Imola 1923, p. 102.

(277) Cfr. G. BoUTHOUL, Le guerre, Milano 1961, p. 59.

(278) Cfr. il Cantico di Debora in Gdc 5, l -31; 1 Re 18, 20-40; Sai. 73 (74).

(279) Mt S, 38-41.

(280) Ibidem, 26, 52.

78

Il. DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATCJS DE RF.fl.O tT 81:llATORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

mangiare; se ha sete dagli da bere: facendo questo, infatti, ammasserai carboni ardenti sopra il suo capo. Nan lasciarti vincere dal male, ma vinci con il bene il male» (281).

La Chiesa, rifacendosi al suo fondalorc divino e agli apostoli, fu sempre contraria a qualunque contesa, in parlicolare alla guerra che è negazione dell'amore al prossimo e del perdono (282); l'omicida, per quanlo siano lecite lo iustum bellum e la legittima difesa, non è completamente innocente del sangue versato del fratello. Chiunque per qualsiasi motivo uccida - ricorda Ef?bertus Eboracensis arcivescovo dal 732 al 767 - deve purificarsi facendo penitenza (283).

Se l'effusione del sangue è riprovata quando avvenga per opera dei laici, è assolulamente proibita agli ecclesiaslici; è vietato infatti ai sacerdoti portare con sé qualsia-;i arma, perché non abbiano neppure la possibililà di far male ad alcuno (284).

Scrive L6pez che al papa, ai prelati, a tutti i chierici, agli ecclesiastici insomma, «secundum decretum ac; determinationem sanctorum Patrum ... ordinarie et regulariter non liceat eis auctoritate propria seu privata, nec auctoritate dignitatis et eius o.fficii aliquem interficiere, aut mutilare» (285). Il Nostro, a sostegno dell'affermazione, utilizzando il Decretum, ricorda che ai vescovi è proibito uccuparsi de militaribus ne,?ociis (286), che all'omicida è precluso in sacerdotio ministrarer (287), e che qualora avesse già un ufficio deve esserne privato (288); al

(281) Rm 12, 17-21.

(282) Valga, per stigmalizzare il pensiero della Chiesa antica. l'esortazione ai martiri di Q. S. E T'ERTIII .I.IANO, Ad martyras. I: «Non ergo dicat: "in meo sunt. temptaho illos vilibus odiis , defectio11ibus, aut inter se dissemionihus" . flugiat conspectum vestrnm, et in ima sua de/itescat cuntractus et torpens, tamquam coluher exca11tatus aut ej}iimigatus. Nec il/i tam bene sit in suo rei:rw. 111 vos committat, sed inveniat m11nito.1· et concordia armatos: quia pax vestra bellum est illi».

(283) Cfr. EGnERTO EBORACF.NSE, Poenitellfiale, 1. 24 (PL 89,407): «Si quis alterum in pugna pubblica occiderit. ve/ ex necessitate, cum domini sui mercem eriperet, ieiunet quadragi11ta dies. Si quis alterum occiderit, nequaquam in lwmicidio. duodecim me11Ses ieùmet. Si quis patrem suum, ve/ matrem, surorem, velfratrem,jilium, velfiliam occiderit, hoc est iuris episcopali.1·. nmrnu/li volunt 111 poenitentiam aga/ in terra peregrina dt•cem hiemes. Homo qui odit fratrem suum homir.ida t'S/, uti Joannes evangelista dicit».

(284) Cfr. CAKW MAGNO, Capitr1lare Aquisgra11e11se (a. 801), 17 (MGH Leges, I, p. 88): «Nemo ex sacerdarum numero arma puJinw1ti11m umquam porte/ nec /item contra pmximum ul/um excitt·t».

(285) J. L6PEZ, Traclatus de bello et bellatoribus, in Tractatu.1· universi iuris, ed. F. Zileui.

Venetiis 1584, 16, c. 321ra. La dottrina insegna che l'irregolarilà si contrae per una mutilazione che possa essere comparata per la sua gravità all'omicidio (cfr. Glossa, Clem. 5. 4. I, muti/et, c. 196b). ovvero che causi la perdila di un «membrum principale: ideo clericu.ç mutilando digitum, non efficitur irregularis, quia diJiilus non est membrum, sed officium membri» (Glossa, Clem. 5. 4. I , Sifuriosus, cc. I9Sb-l96a).

(286) Cfr. C. 23 q. 8 c. 19: «Repreherrsibile va/de esse constar quod subintulisti, dicendo, maiorem partem omnium episcoporum die flOctuque cum a/iis fide/ibus tuis contra piratas maritimos invigilare, ob idque episcopi inpediantur venin•, cum militum Christi sit Christo servire. milites vero secu/j serviant seculo, sicut scriptum est: "Nemo militans Deo inplicat se neJiociis sernlaribus··. Quod si seculi milites miliciae student, quid ad episcopos et mi/ites Christi, nisi ut vacent orationibus?».

(287) Cfr. D. 50 c. 4: «Minor mir,us doctam scicntiam tuam sacerdol<,m putarc et post perpetra-

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBAlTERE?

79

chierico è consentito solamente accompagnare chi combatte per assisterlo spiritualmente (289).

Lo Ziletti, rifacendosi alla parola usata da L6pez 'regulariter', ricorda nel titolo del paragrafo l'istituto canonico dell' irregularitas. Essa è dalla dottrina distinta dall 'impedimentum, infatti la differenza tra l'irregolarità propriamente detta e il semplice impedimento è che l'irregolarità è e.x se perpetua, mentre l'impedimento è temporaneo. L'una e l'altro, nell'argomento che L6pez tratta, impediscono iure ecclesiastico sia la recezione dell'ordine sacro che il suo esercizio. Non hanno però il carattere principaJe di pena, anche qualora si tratti d'irregolarità derivante da delitto: la loro costituzione da parte della Chiesa aveva lo scopo di favorire il rispetto per il sacro ministero dei chierici. Per il suo carattere di perpetuità, l'irregularitas, una volta contratta, cessa solo mediante dispensa (290).

Le irregularitates sono antichissime nella Chiesa; già l'apostolo Paolo considerava sostanzialmente quale irregularitas la bigamia (291) e la conversione recente come impedimentum (292), la prima perpetua, il secondo temporaneo.

Solamente nel Medio Evo però s'iniziò ad usare il termine 'irregularitas' (293) e fu Innocenzo lii che, per primo, lo inserì nel diritto della Chiesa (294).

La sola Chiesa, e non la potestas civilis, ha il diritto di costituire le irregolarità e de facto tutte le irregularitates furono così costituite, anche se nessuna di esse può invero essere solo iure divino sive positivo sive naturali (295).

/um lwmicidium posse in sacerdotio minis1rare, immo (quod e.~t ineptius) nobis suadere velie, lit ipsi tali presumptioni preberemus assensum. Quis enim tam demens tamque perversi sensus tale quid existimaret ve/ post quantarru:umque periitenciam co11cedentum. mm omni sii cano11icae disciplinae contrarium ? Debet ergo sacerdotio privallls /acrimarum fonte flagitium tam immane diluere. 111 talibus saltem remediis curatus salutis possit invenire s1effragi11m».

(288) Cfr. D. SO c. 6: «De his clericis. pro quibus consuluistis, scilicet. qui se defendendo paganum occiderunt, si postea per penitenciam emendati ad pristinum possit gradum redire. aut ad altiorem ascendere, scifo, 110s nullam occasionem dare nec ullam tribuere lice11tiam eis quemlibet homi1111m quolibet modo occidendi. VPrum si contigerit. ut clericus sacerdota/is ordi11is saltim paganum occiderit. multum sibi co11sulit, si ah offitio sacerdotali recesserit; satiusque il/i est i11 hac vita Domino sub inferiori habitu inreprehensihiliter famulari. quam alta indebite appetendo i11 profundum dampnabiliter dimergi».

(289) Cfr. X. 3. 34. 9, in fine.

(290) Cfr. VI. 5. 11 . I 8. Si veda inoltre, benché non recente , J. 8RYS, De dispe11satio11e in iure ca11or1ico praesertim apud decretistas et decretalistas, Bruges-Wetteren 1925. Utile l'approfon<limenlo <lei rapporto tra plenitudo potestatis e ius dispensane/i operato da F.. CORTESE, La norma i:iuridica.

Spumi teorici nel diritto comune classico, 2. Milano 1964, pp. 2 10-2 14.

(29 1) Cfr. 1 Tm 3, 2. 12 ; nt. I, 6.

(292) Cfr. J Tm 3, 6.

(293) Cfr. Glossa , D. SO c. 8, bapti.wnum (c. 162a). La parola 'irregularila.t' fu utilizzata già nel sec. XII da Giovanni Bassiano (circa t 1197), «uomo di acutissimo ingegno» (M. BELWMO, L'Europa del dirillo comune, Roma 1988, p. 181 ), ma che «conduceva una vita da taverna anche con i suoi sludenti, abbandonandosi al gioco più sfrenato e perdendo financo le vesti» ( IDEM, Società e istituzioni dal medioevo agli inizi dell'età modema, Roma 1999, p. 437).

(294) Cfr. X. I. 9 . IO, § 6; X. 2. 20. 33.

(295) Il caso desc ritto in VI. 5. I I. I 8 bene illustra la posizione della dottrina: «ls, qui in ccc fo

IL DIRITfO DI GUERRA NEL XV SECOLO

80

IL TRACJilTUS DE BEUO ET BEUATORJBUS DI JlJAN LÒPF.7. (t 14%)

È dunque l'irregolarità per il L6pez un impedimento canonico che ha ex se il fine primario e diretto d'impedire la recezione degli ordini ecclesiaslici o di procedere in essi e conseguentemente il loro esercizio. Essa fu introdolla - come scrivemmo - principalmenlc per il rispetto e la dignità del sacro minislcro affinché i chierici, che ad esso sono deputati, lo esercitassero in modo degno cd appropriato nell'obbedienza ai sacri canoni.

Le irregularitates si dividono - per la dottrina - ratione causae pmximae in irregolarità ex defectu e in irregolarità, come nel casi che stiamo trattando, ex delicto; queste ullimc si contraggono, ordinaramente, non ex delù:to alieno, ma per verum certumque peccatum personale, mortale, externum e opere consummatum, anche uccultum, a causa del quale la legge ecclesiastica rende anzitutto inabile per rispetto del sacro ministero, secondariamente, quale pena vendicativa del delitto, proibisce di ricevere gli ordini sacri od il loro esercizio. L'irregolarità poi si distingue ratione extensionis in totalis, quando il reo è allontanato dallo stesso stato clericale, e gli è proibito l'esercizio di lutti gli ordini ricevuti e il riceverli, e in partiali.,· quando vieta solamente di ricevere ordini superiori lasciando l'esercizio totale o anche parziale di quelli già ricevuti. Troviamo poi irregolarità, ratione notitiae, occulte o pubbliche; irregolarilà contratte ex delicto: alcune in entrambi i fori, sia interno che esterno, altre nel solo foro interno cd altre ancora nel solo foro esterno; tra le irregolarità pubbliche poi vi sono non solo quelle che de facto sono conosciute dai più, ma anche quelle che actu sono ignorate, ma che da documenti scritti e pubblici in qualche modo possono essere provate (296).

E sempre la doctrina ricorda che «delicla irregularitate notata hanr. non pariunt, nisifuerinl gravia peccata externa, sive publica sive occulta, et quodfuerint perpetrata post haptismum» (297). Infine le irregularitates ex delicto secondariamente, come . sopra precisato, furono stabilite quali pene vendicative de se perpetuae per una giusta punizione del crimine: anche se dopo una proporzionata penitenza era concesso al chierico colpevole di esercitare o ricevere gli ordini (298), pur tuttavia rimaneva l' irregolarità ex defectu, «nul/um esse pro crimine, super quo aliqua non laborat infamia» (299). li L6pcz conforta il suo pensiero sull'eslraneità dovuta dagli ecclesiastici ad hellum et exercitium armorum citando l'apostolo Paolo: «Nemo militans Deo, implù:et se netJociis secularibus» (300), e papa Nicolò I: «Nam cum discreti sint

sia sanguinis aut seminis effusione polluta, vel qui praesentibu.s maiori e.x.communicatione nodatis scienter celebrare praesumil, licei in hoc temerarie agat, irregularitatis tamen, (quum id non sii expres.mm in iure), laqueum non incurrit. § 1. l s vero, qui scienter in loco ce/ebrat supposi/o inlerdiuo, (nisi super hoc privilegiatus e.x.sista/, aut a iure sii conces.mm eidem), irregu/aritatem incurrit, a qua nequit per alium, quam per Romanum Ponlifìcem liberari, et adeo e.fficitu.r ine/igibi/is, quod rrec ad eligendum cum alii.1· debebit admitti».

(296) Cfr. F. X. WERN Z- P. VmAL, lus canonicum, 4, Romae 1934, pp. 303 s.

(297) Ibidem , p. 33 1; si veda inoltre D. 26 c. I; D. 34 c. 13.

(298) Cfr. X. l. 11. 17.

(299) X. 5. 1. 21, § I. (300) u'>n..z, Traccarus de .. . , c. 32 l ra; la c itazione e di 2 Tim. 2, 4.

È LECITO AI PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATrERE?

81

milites seculares a militibus Ecclesiae, non convenit militibus Ecclesiae militare seculo, per quod ad ejfusionem sanguini.\· necesse sit pervenire» (30 I).

Chiudono il paragrafo, sui chierici che contraggono l'irregolarità perché se miscere volunt in bello et armis, le accorate parole di san Gregorio Magno che ricordando d'aver affrontato pressoché da solo, senza l'aiuto dell' imperatore Maurizio e delJ'esarco Romano (302), sia sul piano militare che politico, la dura condizione dell'Italia devastata dai Langohardi (303) «gens etiam Germanaferitate ferocior» (304) - scrive: «Se io avessi voluto immischiarmi nella morte dei Longobardi, oggi il popolo longobardo non avrebbe né un sovrano, né duchi; ma poiché temo Dio, ho terrore di immischiarmi nella morte di chiunque» (305).

TI Doctor Segobiensis non vuole, a questo punto della sua analisi, affrontare polemicamente la dottrina delle due spade, «il problema centrale del medio evo e dei rapporti e contrasti tra l'imperium ed il sacerdotium, tra il regnum ed il sacerdotium» (306). L6pez condivide infatti l'equilibrata dottrina grazianea che i principi hanno il dovere d ' intervenire con il proprio gladium, cioè con la propria giurisdizione coattiva materiale, in favore della Chiesa, la quale oltre al gladium spirituale possiede anche quello materiale che esercita però solo per mezzo dei laici, siano essi principi o no, anche senza giurisdizione propria. Il passo gregoriano infatti può suggerire una posizione diversa come, ud esempio, quella di Sigebertus Gemhlacensis che riproponendo l'espressione gregoriana contrappone l'utrumque gladium: «Unum est quod humiliter suggeras serenissimis domini.i· nostris quia si ego servus eorum in mortem vel Langobardorum me miscere voluissem hodie wngobardorum gens nec regem nec duces nec comites haberent atque in summa confusione essent. Sed quia Deum timeo in mortem cuiuslibet hominis me miscereformido. Hoc exemplo omnes a primo Gregorio contenti utebantur solo gladio spirituali usque ad ultimum Gregorium id est ad Hildebrandum qui primus se et suo exemplo alios pontifices contra imperatorem accinxit gladio belli. Quis possit regem arguere melius nobis intellexit Heliu qui in libro lob de Deo ait qui vocat duces impios et qui regnare facit hipocritam proptcr peccata populi. Quod Gregorius exponens nullus inquit qui talem recto-

(301) L61'El, Tractatus de . .. , c. 321 ra; l'Autore trae il testo da D. 50 c. 5: «Clericum, qui pagamm1 occiderit. non oporlet ad maiorem gradum pmvehi. qui carere debet etiam acquisito, homicidia

enim est. Nam cum discreti sint miliws sernli a militibus ecc/esiae. non conveflil mi/item ecclesiae militare seculo, per quod ad ejfutionem sanguinis necesse sii pervenire».

(302) Cfr. GREGORIO MAGNO, Registrum epi.vtolarum, 2, 38 (a. 592): «iste (se. Romanus exarchus), qui nunc interest. et pugnare contra inimicos nostros dissimulat et nos facere pacem vetat».

(303) Cfr. V. PARONF.JTO, / Longobardi nell'epistolario di Gregorio Magno, in «Atti del Congresso internazionale di studio sull ' Alto Medioevo», 27, Spoleto 1980, pp. 559-570.

(304) C. VELLEIO PATERCOW, Historiae romanae ad M. Vinicium consulem libri duo, 2, 106, 2.

(305) Cfr. L6PF.7, Tractatus de ... , c. 321ra: «Si in mortem longohardorum me miscere voluissem, hodie Loni:obardorum gens nec Regem, nec Ducem haberent: sed quia Deum timeo in mortem rniuslibet hominis me miscere formido». L6pez utili7.7.a C. 23 4. 8 c. 20; l'affennazione, con il suo contesto, è rintracciabile in GRF.C.ORIO MAGNO, Regislrum episto/arum, 5, 6 (a. 594).

(306) A. M. STICKLER, li «gladius» negli atti dei Concili e dei R. R. Po111ejici sino a Graziano e Bernardo di Clairvaux, in «Salesìanum», 13, 1951 , p. 424.

82

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS m: flt:uo l:.T BEu..rrORJDUS DI JIJAN LOP!iZ (t 1496)

rem patilur eum quem patitur accuset quia nimirum sui fuil meriti perversi rectoris subiacere ditioni» (307).

3.2. Le armi dei laici e degli ecclesiastici sono diverse (arma saecularium alia sunt et alia ecclesiasticorum) Nonostante lo spirito bellicoso dell'epoca di mezzo, fu preoccupazione costante della Chiesa l'infondere sentimenti di pace nel cuore dei popoli. Pacifica ' per natura' non conosce che una guerra, quella contro il peccato ed abborrc lo spargimento del sangue. 1 numerosi concilii cercarono d'inculcare l'ideale della pace nel clero; l 'XI Concilio di Tolosa del 675 - ad esempio - vietò ai chierici d'emanare sentenze capitali, chi violava il precetto era condannato al carcere perpetuo e non poteva ricevere i sacramenti che in punto di morte (308). La Chiesa non transige e al sacerdote che muore con le armi in mano non concede che la sepoltura, è proibito pregare per lui e lo si abbandona al giudizio del giudice supremo (309).

L6pez, proprio per ribadire la differenza tra gli arma dei laici e quelli degli ecclesiastici, tramite l'autorità d ' Ambrogio, precisa che le armi dei clerici non sono spade e lance, bensì lacrime, preghiere e l'aiuto di Dio (310). L'agostiniano

(307) StGEBERT DE GEMBLOIJX, Hpistula Leodicensium adversus Pascalem papam (MGH, Lihelli de lite, 2, p. 462).

(308) Cfr. Concilio di Tolosa (a. 675), 6 (MANSJ 11 , p. 141 , 6): «His a quihus domini sacramenta tractarufa sunt, iudicium sangui11is agitare non licei: et ideo magrwpcre talium excessihus prohihendum est; ne indiferentae prae.mmptionis motibus agitati, aut quod morte plec/l'JUium est. sente111ia propria iudicare praesumant, aut tr111rcatio11es quaslibet membrorum quihuslibet personis aut per se inferant, aut inferendas praecipiam. Quod si quisquam horum immemor praeceptorum, aut ecclesiae .mae familiis, aut in quihuslihet personis tale quid fecerit. et co11cessi ordinis lwnore privatus, et loco suo. pe17Jetuo damnationis teneatur religatus ergastulo: cui tamen commu11io exeunti ex lwc vita non neganda est, propter domini misericordiam, qui non vult pl·ccatoris mortem, sed ut convertatur, et vivat».

(309) Cfr. C. 23 q. 8 c. 4: «Quicumque clericus aut i11 bello. aut i11 rixa, aut gentilium /udis mortu11s fuerit, neque in oblatiorie, neq11e in oratio11e pro eo posluietur, sed i11 marws incida/ iudicis: sepultura /amen non privetur».

(3 10) Cfr. C. 23 q. 8 c. 3: «Non pila queruntferrea, non arma Christi milite.1·. Coactus repugnare 110n novi: sed dolor, fletus, orationes, lacrimae f11en111t mihi amuz advers11s milites. Ta/ia enim mu11imema sulll sacerdotis. Aliter nec debeo, nec possum resistere; fugere autem, et relinquere ecclesiam 11011 soleo. Scrvum Christi non custodia corpora/fa·, sed Domini providentia sepire co11.mevit».

GrJ.Ziano riferisce AMBROGIO DA MILANO, Se,mo contra Auxentium, 2 (epistula 75 a; CSEL 82, 3, p.

83): «Sed quid et ipse mandaverim potuistis advertere: desaemlae ecdesiae mihi voluntatem subesse 11011 posse, quia plus dominum mundi quam saeculi huius imperatorem timerem, sane si me vis aliqua abduceret ah ecclesia, carnem meam exturhari posse no11 nu:ntem, paratum me esse, ut si ille Jaceret quod solei esse regiae potestatis, ego s11birem quod sacerdotis esse consuevit. Quid ergo turhami11i? Volnts n11mquam vos deseram, coactus repug11are 11011 novi. Dolere poteiv, potem fiere, potem gemere; adversus arma mi/ites <Jothos quoque /acrimae meae arma sunt, talia enim munimenta swlf sacerdotis. A/iter nec deheo 11ec possum resistere. Fugere autem et relinquere ecdesiam non soleo, ne quis gravioris poenae metu factum imcrpretetun>. Si veda inoltre quale testimonianza di costante disciplma RATERTO DA Vl:.RONA, Synodica ad presbyteros, 8 (PL 136, 560): «Nullus vestrnm

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATTERE'!

Honoré Bonet (t 1405) poco prima del Nostro si chiedeva se gli ecclesiastici, per essere esentati dal partecipare direttamente alla guerra, dovessero come gli altri cittadini pagare una determinata imposta. La soluzione non gli riuscì difficile, conscio che lo status clericalis vieta di spargere sangue, rispose che al bellum i clerici non sono obbligati «car il sembleroit à espandre sang età commettre mort d'hommes et plusieurs autres choses illicites, il seroient partieipants du mal et ce ne leur appartient point, car en nulle manière ils ne doivent etre en leurs faits criminels» (311 ).

11 Decan.us Segobiensis ribadisce l'estraneità tra i mezzi dei saeculares e quelli degli ecclesiastici proponendo sempre il pensiero d'Ambrogio, recepito dalla causa 23, questio octava, in quella silloge del canone 21 che sommariamente, se da una parte ribadisce l'estrema distinzione delle due potestates, la spirituale e la temporale - « "Que Dei Deo; que Cesaris Cesari". Ad inperatores palalia pertinent, ad sacerdoles ecclesiae. Publicorum menium tibi ius conmissum est, non sacrorum>> - dall'altra ribadisce la loro stretta unione poiché la Chiesa all'imperatore richiede protezione quale suo primogenito: «Quid enim honorificentius, quam ut inperalor ecc/esiaefilius esse dicatur? ... lnperator enim in.tra ecclesiam est. Bonus enim inperator querit auxilium ecclesiae, non reji,tat» (312).

(se. presbyterorum) sit ebriosus et litigiosus, quia servum Domini 11011 npnrtet litigare. Nul/11s veslrum arma .(era/ in seditione, q11ia arma nostra debent esse spiritua/ia»; Raterio nacque presso Liegi nel 890 circa e morì a Namur il 25 aprile 974, dotto teologo nel 932 divenne vescovo <li Verona.

(311) H . RONFI', f,' ArhrP rlP.t hotoilll'S, 62, ed. E. Nys. Bruxelles 1883, p. 163.

(312) C. 23 q. 8 c. 2 1: «Convenior ip.te a comitihus 111 per me basilicae fiere/ matura 1radi1io, dicentibus, inpera/Orem iure suo iussisse tradì debere utpnte in c11ius po/estate esseni omnia.

Respondi. si a me pelerei quod meum est, id estjimdum meum, arge11t11m meum, huiusmodi me11m, me 11011 refragat11rum, quanquam amnia, que ml'a sunt, sint pauperum; verum ea, que divina .mnt, inperatoriae po/estati 11011 esse .mbierta. Si patrimonium peti/, invadiu·; si corpus, occurram. Vultis in vincu/a rapere? v11/tis in mortem? vo/1111tatis est michi, non ego me vallabo circwnfusione pop11/orum, nec alta ria tenebo vitam obsecrans; sed pro a/tarib11s gratis inmolabor. Horrebam quippe animo, c11m armalos a,l basilicam ecclesiae occ11panda111 missos cognn.w:erem, ne. dum pop11/us basilicam vrndicat. aliqua stragesfieret. que in perniciem totius veniret civitatis; orabam, ne talllae 11rbis, ve/ pocius totius Italiae busto superviverem.. . § I. Mandatur, trade basilicam, hoc est: "l)ic aliquod verbum in De11m, et morere". nec solum dic advers11s Deum, sed etiamfac advers11s f)eum. Mandatur, /rade altaria Dei. Urgemur igitur regalibus preceptis: sed corrfirmamur scripturae sermonibus, que respondit: "Tamquam 1111a ex i11sipie11tih11s Incuta es" ... § 2. Quid igi111r /urbamini? volens 1111mquam vos deseram; coactus repugnare non novi; doll're potero, fiere potero, gemere potero; adversus arma, mi/ites Go1/ws quoque, lacrimae meae mea arma swlt. 'fàlia e11im mwrimenta sunt sacerdotis. A/iter nec debeo, nec possum resistae. § 3. Utinam sec11rus essem, quod ecclesia hereticis minime tradere/ur; ad palatium inperatoris irem libente1; si hoc congrueret sacerdotis offitin, ut in palatio magis cerlarem, quam in ecclesia. Sed in ,·onsislorio soh•t non Chrisllts reus esse, sed irulex:. Causamfidei in ecc/esia agendam quis ab1111at? Si q11is confidi/, huc venia/... § 4 . Allegatur, inperatori licere onmia, ipsius esse universa. Respondeo: Noli le gravare. inpera/or, ut p111es, le in ea, que divina s1111t, iriperiale aliquod ius habere; noli te extnl/ere, sed, si vis di11ti11.~ inperare, es/o Deo subditus. Scriptum est: "Que Dei Dco; que Cesaris Cesari". Ad inperatores palatia pertinent, ad sacerdotes ecclcsiae.

P11blicorum m('flium libi ius conmissum est, rwn sacror11m. fterum dicit11r michi, mandasse inpera/orem debeo et ego unam basilicam habere. Respondeo, non licet tibi illam habere. Quid tibi c11m adultera? Adultera est enim, que 11011 est legilimo coniugio Christi copulata... § 5. Nabute, sanct11m virum, posse.1·.wrem vineae suae scin111s interpellat11m petitione regia, ut vineam .mam darei, uhi rex suuùis

84

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DE RP.lJ.O f."/" Bt.U/ùORIBUS DI JUAN WPEZ (t 1496)

Il dedicarsi agli arma materialia, inoltre, rende difficile agli ecclesiastici la preghiera e li distoglie dal loro peculiare compito che è diffondere la fede combattendo, non con le armi, ma con la parola, non essendo possibile simul Deo et saeculo militare (313). E L6pez qui riporta le espressioni di Giovanni V111 che Angebergae Imperatrici, excusans Johannem episcopum removeri de milicia, rispose «indistincte, ne eterici auctoritate sua, nec alterius possint, nec debeant bellare» (314), ma ben distinse gli ambiti delle due potestates (315). l diritti della Chiesa poi, anche in tempo di gravi disordini, non sono pregiudicati, essa ha in Dio la propria difesa: quando a lui piacerà «hominum genus ... claustris eripuit» (316).

Per coloro che, contravvenendo ai sacri canoni, disobbedivano al precetto della non violenza (317), anche solo detenendo armi, erano previste la perdita del grado e la reclusione a vita in monastero (318), o nei casi più lievi - come quan-

vitibus olus vile sererel, eumque respondisse: "Absit, u/ ego Pa/rum meorum tradam hereditatem" .

Regem contris1a1um esse, quod sibi esset alienum ius re/a/ione ius/a negatum: sed muliebri conc:ilio deceptum morie in a/./mm venisse. Sanctus enim Nab111e vi/es suas ve/ proprio cruore defendil. Si i/le vineam non Jradidit suam, nos trademus ecc/esiam Christi? Quid igitur a me responsum es/ contumaci1er? Dici enim conventus, absil a me, ut tradam Christi herf'ditatem. Non trmlidit Nabute .mam, f'go tradam Chris1i hereditatem? sed hoc addidi: absit, ut tradam Dyonisii hal'ditatem, qui in exilio causa fulei defunctus est, hereditatem Eustorgii confessoris, heredilatem Myroclelis, atque omniumfidelillm retro episcoporum. Respondi ego quod sacerdotis est. Quod inperatoris est }t1eù11 inperatnr. Prius est, ut a11imam michi quam }idem auferat ... § o. Trihutum Cesaris <'SI, non negatw: J<j·f'il'sia Oei es/.

Cesari utique non debelur, quia im Cesaris esse non potesi Dei templum. Quod cum honorijicentia inperatoris dictum nemo potesi nel/are. Quid enim honorijicentius, quam ut inperator ecc/esiae jilius esse dicatur? Quod enim dicitur, sine peccato dicitar, cum !/rafia dicitur. lnperator enim intra ecdesiam est. Bonus enim inperator querit auxilium ecc/esiae, non refutat ... § 7. Si de me aliquid comp/eretur et posceretur, autfwrdus, au/ domus, aut aurum, au/ argentum, id quod mei iuris essei, lihenter offererem: templo Oei nichil possum nec decerpere, nec tradere illud custodiendum. non 1rade11dum acceperim. Deinde consulere eliam me inperatnris saluti, quia nec michi expediret tradere, nec il/i accipere. Accipiat vocem liberi sacerdotis, si vult sibi esse consu/Jum, recedat a Clu"isti i11iuria. Hec plena.ç humilitatis sunt, et, ut arhitror, ple11a ajfectus eius, quem inperatori dehet sacerdos».

(313) Cfr. C. 23 q. 8 c. 6: «Quicumque ex eforo videnlur esse. armo militaria non sumant, nec armali incedant; sed pmfessio11is suae vocabulum reli!liosis morihus et religioso habitu preheant.

Q11od si contempserint, tamquam sacrorum canonum contemptores et ecc/esiasticac auctorilalis pmfanatores proprii gradus omissione mulcte/1/ur, quia non possunt simul Deo et seculo militare», ci si rifà qui al Concilio di Mcaux, c. 37 (a. 845).

(3 14) L6~EZ, Tractatus de .. ., c. 32 1ra.

(315) Cfr. C. 23 q. 8 c. I: «Nimium certe veretur, et iureformidal co/1/ra professionem sui ordinis secularem miliciam e.xercere; terram defendere, de preliù rrauare, de armis, Jerrenae potestatis es/».

(3 16) Juan Lopez cita C. 16 q. 3 c. 14: «Porro si de amwrum numero forte causa/ur, sciai, quia inter Chrisfia,w"~ et ens, qui tmiusjidei sunl, numerus cer/us affixus est. Ceterum, uhi pa/./anorum et incredulorumfumr in causa est, quantalibel pretereant tempora, iuri non preiudicat ecc/esiarwn, que corpora/io nesciefltes arma solum Dominum et propug,wrorem suum, quando ei placuerit misereri, pacienter expectanr. Verum si annorum pmlixitas in talibus inpedial, Deus ipse reprehe11de11dus est, qui posi quadringentos <'I tri!lillla annnsfilios l srae/ de durin·ima servitute Pharaonis et fornace ferrea liberavit; sul et ipse per se redemptor, hominum genus post annmwn milio de inferni c/austris eripuit».

(317) Cfr. C. 23 q. 8 c. 2.

(1 18) Cfr. C . 23 q. 8 c. 5: «Clerici, qui in q11acumq11e factione arma volente, sumpsaint, rcpcr-

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTlCI COMBAlTERE?

85

do l'omicidio ad esempio era favorito direttamente o indirettamente o per l'autorità o per il solo consilio (319) - il contrarre l' irregu/aritas all'esercizio del ministero (320). L' H ostiensis conferma: il chierico che detiene un 'arma da taglio senza il consenso del vescovo «non gaudehil privilegio clericali» (321 ).

Ai prelati e ai sacerdoti è dunque proibito l'uso delle armi, ma essi possono sempre invocare l'aiuto del ~ladium materiale e raccogliere uomini armali per promuovere un hellum iustum (322). Il Nostro, a sostegno delle sue tesi, si rifà esclusivamente a pronunciamenti d' auctoritates ecclesiastiche le quali riconoscono al principe il dovere di fare giustizia punendo i colpevoli e i nemici della fede (323); proteggendo i buoni, gli oppressi e i poveri (324), difendendo la Chiesa, le vedove e gli orfani (325), sempre ricordando però che contrariae fortitudines non solum homines sunt sed ultrices irae Dei (326).

La Chiesa possiede la potestà coattiva materiale, il diritto all'uso della vis armata (327), pur tuttavia ne demanda l'esercizio ai laici; non significa questo però che essa dipenda dalla potestà civile, ma solamente c he ai principi richiede d'intervenire in quanto a lei soggetti quali christifideles (328) obbligati a concorrere «Deo adiutore pro utilitate reipublicae» (329).

ti amisso ordinis .mi xradu in monasterio perhenniter tradantur»; Graziano cita il Concilio di Toledo, c. 44, de dericis armaferentibus (a. 633).

(319) Cfr. X. 5. 31. IO. (320) Si vc<iano le particolari casistiche previste da X. 5. 12. 6; X. 5. 12. IO: X. 5. 12. 18; X. 5. 12. 24.

(32 1) ENRTCO Di\ SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sii iustum bellum, Venetiis 1574. c. 357, 4.

(322) Cfr. 1/>PEZ, Tractatus de ... , cc. 321ra-b. Chiarissimo è Graziano su questo punto in C. 23 q. 8 c. 18 Gr. p.: « /11 registro etiam h,gitur, quod B. Gregorius civibus Tusciae, ut contra Longobardo.i· arma pararefll, ma11davil, et militat11ib11s stipendia decrevit. Hoc igitur exemp/o et premissis auctoritatibus claret, quod sacerdotes. etsi propria mano arma arripere 110n debeanl, /amen ve/ his, quiblls huiusmodi offitia conmissa sunt, persuadere, ve[ quibuslibet, lii ea arripianl, sua auctoritate valeant iTlperare».

(323) Cfr. C. 23 q. 3 c. 2.

(324) Cfr. C. 23 q. 3 c. IO: «Ab inpera/oribus 1111iversis iustum est postulamlum prnpter afflir.Lionem pauperum, quorum molestiis .l'ine intermissione fatigatur ecclesia. lii defensores eis adversus potefllias dil'ilum cum episcoporum provisione delegen/ur».

(325) Cfr. C. 23 q. 5 c. 26: «Amministra/ores piane secularium di,.:nitatum, qui ad ecclesiarum t11icioT1em, pupillorum ac viduarum protectionem, rapaciumque refrenationem constituli esse proculdubio debenl, qlloliens ab episcopis et ecdesiasticis viris conve111if11eri11t, eorum querimonias attentills ar1dianl, et secundum quod necessita.i· expetieril absque neglige11tia examinent et diligc111i studio corriganl. Quod si Dei timorem pre oclllis 11011 habefltes negligere post secundam et tertium ammonitionem inuentifueriflt, omni communione usque ad condignam se 11overint sati.efactionem provatos».

(326) Cfr. C. 23 q. 5 c. 26: «.Non solum homines ministri sunt et ultores Dei irae his, qui malum opera11tur (cmde non sine causa gladillm portant), sed et cofllrariae fortitudines, qlle appellantur furor et ira Dei».

(327) Cfr. C. 23 q . 8 c. 18 Gr. p.

(328) Cfr. A. M. STICKLER, Magistri Gratiani se11te11/Ìl1: de po/estate r:cclesiae in Statum, in «Apollinaris», 21 (1948), p. 101. Si vedano inoltre C. 23 q. 8 c. 6 Gr. p.: «Sacerdotes propria ma11u arma arripere 11011 debent; sed a/ios ad arripiendum, ad oppressorum defe11sionem, atqlle ad inimicomm /Jei oppugnationem eis licei hortari»; e C. 23 q. 8 c. I O in cui si narra di papa Adriano I (77 1795) che chiamò in Italia Carlo Magno contro i Longobardi.

(329) c. 23 l(. 8 t:. 17.

X6

IL DIRITIO DI GlJHRR/\ NEL XV SECOLO U 8Elh\TORIHUS 1)1 JUAN LOPC:Z (t

IL TRACTATUS n~; IJW.,O

1496}

I passi grazianci utilizzati da Lopcz affrontano la coazione materiale esercitata dalla Chiesa presentandola con chiarezza quale fu sentita e al tempo della compilazione del Decretum. I prìncipi hanno il dovere d'intervenire con la propria spada, vale a dire con la propria giurisdizione coattiva materiale, a favore della Chiesa; questo dovere può essere loro ricordato dalle autorità ecclesiastiche con esortazioni e reso efficace con la spiritualis coactio, con i mezzi ovvero che la Chiesa utilizza per indurre i fedeli a compiere il proprio dovere (330). La Chiesa inoltre possiede anche una propria spada materiale, che invero non può usare per mezzo degli ecclesiastici, ma solo tramite i laici , siano essi prìncipi od altri civili, che - questi ultimi - non abbiano alcuna gi urisdizione coattiva propria. La Chiesa non può comandare, né in forza della propria giurisdizione né per autorità altrui, solo l'effusione del sangue, ossia sentenze di morte o altre punizioni che ne comportino lo spargimento (331).

Sempre le compete però suggerire stratagemmi ed incoraggiare le truppe (332), intervenire insomma attivamente nel condurre lo iustum hellum (333), il papa infatti - scrive Leone TV - ha la responsabilità del suo ,:re.x (334).

(330) La scomunica (cfr. D.% c. 10; C. 23 q . 5 c. 25 Gr. p.). lu sciogliere i sudditi dal giunimento di fedeltà (crr. C. 15 q. 6 cc. 4 s.). il deporre i monarchj (cfr. C. 15 q. 6 e. 2 Gr. p.}; si veda inoltre STICKLER, Magistri Gmtiani ...• pp. 92-97. Massimamente chiara è la prescrizione di Innocenzo IV ciiata dal L6pez e tratta da VI. 5. 11 . 6: «Di/erto filio decano llurelia111'11Si... Praclcrea q1111m nmr,es /egn onmiaqm· i11ra vim vi rrpellen•. rnnctisque .,ese defe11sare permi11a11t: licuit 111iq11e ipsi dNw10, si pral'dicl/Js ballivus e11111 honis suis mundanis i11i11riose spoliare, ve/ l'O vio/e111er occupare praes11111pseri1, ut superius ,·si express11111, comra illius violentiam i11iuri11mq11e se flteri. Ht quoniam adversus eius 11imiam pote111iam s11fficie11s temporalis defensio sihi forte 11u11 aderat: pot11it se etiam ;.piri1ua/i1er, gladio vide/ice/ 111mdo eccll'siastico, defa:nsare, or rl'rurrrre propler hoc ad arma spirilualia, quae simt erclesiae propria. et pm .mo m1mimc illis uti; praese111i111 quum dictus hal/ivus posi latas in ,·um ah eodem decano ex aliis causis excommunicationis sen/1'11/ias, sic111 idem der.a11us asseruit, ipsum ta11q11am exùule provuca/us, se11teflliis ipsis cunlemptis, ho11is .,po/ia,sc•/ eisdem, et propter hor postmodum ipse dera1111s sef//enliam tulerit i111erdicti, 1a11quam spititua/i se mucrone defendens contra illius iniuriam et viole111iam, sibi ah endem occasiom· praedictarum seflle11ti11rum et in ipsarum co11temptum illutam. Et quitulem quum liceo/ ruilibet suo vicino ve/ pmximo pro rt•pel/ent/a ipsiu, iniuria s 1111m impertiri aiLrili11111, immo, si potesi et negligil, videalur ini11ria11tl'l11fovere, uc e,,e parliL·eps eiu., ru/pae: lic11i1 profecto i/Hi decano proprio sihimet sub venire subsidio, et suammel lempnralem i11iuriam sua propria spirituali defe11sio11e /ueri, sicque utrumque quodammodo gladi11m, el temporalem et ecclesias1iru111, allerum videliret altero adiuvare, ma.ximl' quia lii duo g/adii rnn.meveru11t exige11/t' 11ecessitatt> sibi a,J i11vicem sujfragari, et in iuvame11 altl'rius subventione mmua freq11e11tius exerceri».

(33 1) Cfr. C. 23 q. 8 c. 28 Gr. p.: «Licei ergo prelatis eccfrsiae exemplo H. Gregorii ab imperaloribus vel quihuslibet d11cih11s defe11sionemfidelib11s postulare. U cet eliam cum H. l~ one quoslibet ad sui dejell.l'innem contra adversarios sanctae fidei viri/iter adluJTtari, a/que ad vim infide/ium procui arcerulam quosque citare. E.f!usionem vero sanguinis 11111/i episcopomm sua ve/ imperatorum auctoritale imperare licei».

(332) Cfr. C. 23 q. 8 c. 9; C. 23 4. 8 c. 17.

(333) Cfr. C. 23 q. 8 c. 7 in cui papa Leone IV (t 855) raduna il popolo cd ordina di correre al mare per respingere l'atlacco dei Saraceni: «/gitur cum sepe adversa a Sarracenorum partibus perveniant 11u11tia, quidam in Romanorum porlum Sarrace11os clam fur1iveq11e essi' diceba111. Pro quo nostrum preripimus congregari populum, maritimumque ad litus descendere derrevimus, et egressi s1111111s Romam».

(334) Cf1. C. 23 q. X c. 8: «Scire vos oportet, quod numquam ah aliquihus noslros homi11es si11i-

È LECITO AI PRELATI ED AGLI ECCLESlAST!CJ COMBATIERE'/

87

L'invocazione al braccio secolare risulta in tal modo essere non solo una preghiera, un'esortazione; è la manifestazione sotto altra forma del potere amministrativo e di governo che compete alla potestà spirituale.

In conclusione, la limitazione della competenza della Chiesa agli aspetti spirituali dei vari problemi di carattere materiale è formalizzala da una fittizia sostituzione: la Chiesa evita d 'assumere responsabilità dirette allorché venga fatto riferimento al sangue, si tratti d'applicare la tortura, d 'eseguire una sentenza di carcerazione o di condanna a morte, di prendere le armi in una guerra giusta e santa.

Norma sinteticamente questo secondo paragrafo, arma saecularium alia sunt et alia ecclesiasticorum, la «bona glossa» (335) suggerita dal Nostro: «Pugnando cum eis (se. hostibus}, quod in nullo casu possunt clerici, si alias possunt evadere ... Sed possunt a/ios hortari ad pugnam iustam et etiam interesse» (336). La Chiesa ha il diritto di servirsi della potestà secolare per svolgere la sua attività amministrativa e di governo.

Il secondo paragrafo si chiude con l'esortare i prelati, aut sacerdotes seu clerici, affinché, consapevoli della loro piena potestas, con estrema prudenza raccolgano uomini armati e spingano all'omicidio: essi infatti - ricorda L6pez - non si sottraggono aJl'irregolariLà (337).

3.3. In che modo e fino a che punto è lecito rispondere alla violenza con la violenza (vim vi repellere, qua/iter et quatenus liceat) Vim vi repellere: la massima, fondamento del diritto alla difesa, è patrimonio della più antica e venerabile giurisprudenza (338) anzi, se proprio a quest'ultima diamo credito, è diritto naturale (339).

Isidorus Hispalensis però utilizzerà tale espressione riassumento in essa l'essenza stessa del diritto internazionale, deHo ius gentium (340); ma il dotto Arcivescovo di Siviglia non contraddice la dottrina classica che fonda il principio della difesa sullo ius naturae: infatti Isidoro non può che comprendere implicita-

mus opprimi; sed. si nec:essitas ulla incurrerit, pr·esentialiter vindicanws. quia nostri gregis in omnibus ultnre.1· e.~.~e debemus et precipui adiutores».

(335) LòPEZ. Trac:ta/1/S de ... , c. 32.lrb.

(336) Glossa, C. 7 q. I c. 47, prodire (c. 564a).

(337) Cfr. LòPF.Z, Tractatus de ... , c. 32 1rb; si vedano inoltre i già citati X. 5. 3 1. IO e X. 5. 12. 18.

(338) Cfr. D. 4. 2. 12 (ULPTANUS, Libro undecimo ad edictum): «Pompnnim scribit libro vicensimo octavo non oportere ei praetorem npem.ferre: nam cum liceat, inquit, vim vi repellere, quodfecit passu.~ est».

(339) Cfr. D. 43. 16. I. 27 (ULI'IANUS, Ubro sexai:ensimo nono ad edictum): «Vim vi repellere licere Cas.çius sc:ribit idque ius natura comparatur: appare/ autem, inquit, ex eo arma armis repellere licere».

(340) Cfr. l slOOKO 1>1 S 1vmu A, Etynwloi:iarumsive originum libri XX, 18, 2, I: «I/oc: est enim ius gemium, vim vi expellere» .

IL DIRITl'O DI GUERRA NEL XV SECOLO

88

Il. TRAC:J"ATUS DE BEU.O ET RfJ,UuORIBUS 01 JUJ\N UW~:Z (t 1496)

mente nella sua definizione la proporzione lrd offesa e difesa, il moderamen che, quale regolamentazione del principio vim vi repellere, testimonia )" umanizzazione' dello ius naturae divenuto ius ger1tium, prerogativa cioè della sola umanità (34 1), in quest'ultimo infatti rientra la disciplina della guerra in atto, lo ius in bello, e la conclusione dei trattati (342).

In quale modo e fino a che punto gli ecclesiastici possono rispondere alla violenza con la violenza: Juan L6pez non si chiede se il clùerico possa a tal fine usare solamente armi difensive e non quelle offensive; ne può usare d'ogni specie, purché sempre le usi per la difesa. Senza dubbio alcuno il Nostro sentenzia: «licebit supradictis Ecclesiasticis ex iure pontificio hoc, quod licet de iure naturali, .w:ilicet se suaque defer1dere et aP,gressorem interjicere, aut mutilare sine poena, aut nota irre,:ularitatis, dum alias llWrtem evadere non possent» (343).

La legittima difesa è dunque basala sul diritto naturale e riconosciuta dall'ordinamento ecclesiastico, anzi, scrive il Doctor Segohiensis, da «omnes le,:es, omnia quae iura prodamant, vim vi repellere, cunctique sese defensare permittunt» (344), non potendo il diritto contemporaneamente tute lare un hene ed imporre al titolare l'obbligo di accettarne la distruzione. All'interesse di chi si pone contro la legge, lo ius preferisce l'aggredito il yualt:, contrastando l'aggressione altrui, contribuisce al riaffermarsi del diritto stesso. Oggetto dell 'aggressione per L6pez devono essere i diritti personali e patrimoniali: se suaque. Perché la difesa che provoca la morte o la mutilazione sia lecita, all'azione ingiusta - non iure - dell'aggressore non deve esservi altro rimedio (345), deve essere inollre un

(34 1) Cfr. D. I. 1. I. 4 (U1.r1ANus, Libro primn i11stitutio11um): «Jus 11entium est, quo ge111es humanae ut11nt11r. Quod a 11at11rali recedere facile inlf'llegen• licei, quia il/ud omnibus animalihus, hoc solis hnmi11ibus i11ter se commtml' sii».

(342) L' Arcivescovo di Siviglia, premessa la tripartiz ione: «lus autem 11a111rale [est], aut civile, out genlium» (Is mrnm 01 SIVIGLIA, Etymologiarum sive ..., 5, 4), dopo aver dato la definizione dd diriuo naturale e di que llo civile, giunge a delenninare il concetto di dirillo internazionale: «ftts ge11ti11m est sedium occupatio. edificatio, munitio. bella, captivi/a/es, servitutes, pos1/iminia, Joedera pacis, i11dutiae, legawrum non violandorum reli11in, r.0111,bia i11ter a/ie11i11enas prohibita. Et inde ius gentium, quia t'O iure omnesfere gellles 11111111111-» (ibidem, 5, 6). Tali nonne appaiono per Isidoro, non solo condivise, ma seguite dalla maggior parte delle gentes. Per quanto riguarda lo ius militare, esso si distingue per le solennità della proclamazione del conflitto, l'assunzione degli obblighi coseguenli al trallalo, l'avan7.ata o la rilirala in battaglia ad un se!,'llale prestabilito; la sanzione dei reati mililari, in particolare la diserzione; lo stipendio, i ranghi e gli onori militari, la disciplina ne lla divisione del bollino tra i combattenli (ibidem, 5, 7: ,<ius mi/ilare est helli infere,u/i sollem11itas.foedaisfacie11di 11exi1s. sig110 da/o t'gressio in hostem uel commissin. Item sig110 dato receptio; item flagitii militaris disripli11a si focus deseratur; item stipe11diorum modus, dig11ila111m gradus, praemiorum hn11nr, veluti rum corona ve/ torques donantur. liem prai'dae decisio, et [pmj perso11ara111 qualitatihus et labari iusta divisio; item pri11ripis por/io».

(343) L6PE7., Tractatus de ... , c. 32 1rb.

(344) Ibidem; il Noslro Lrae il testo da VI. 5. 11. 6.

(345) Cfr. Clem. 5. 4. I: «Si furiosus, aut infant seu dormiens lwmi11em muti/et ve/ occidat: 11ul/am ex hoc irregularita/em i11currit. El idem de ilio censemus, qui, m nrtem aliur vi/are 11nr1 valens, sw11n occidit ve/ n1utilar invasorem».

È I .ECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COM l!A:ITERE?

89

pericolo attuale, cioè la probabilità incombente della lesione o cli una maggiore lesione che non possa con diversi mezzi essere evitata (346).

La tutela dei beni temporali della Chiesa costituisce per L6pez un tema decisamente importante e delicato; egli lo affronta considerando l'incidenza che i beni hanno sulla vita non solo dei clerici, ma pure dei poveri che dalla generosità della Chiesa dipendono: «in quibus (se. bonis) stat vita eorum (se. clericorum) et pauperum» (347); la definizione stessa di bonum è desumibile dal Decretum quando presenta i fini a cui tali beni sono orientati: «res ecclesiae votafidelium esse, precia peccatorum, et patrimonia pauperum» (348).

Con l'espressione bona Ecclesiae il Nostro intende tutti quei beni che si pongono su di un piano strettamente terreno e contingente, distinguendosi così da tutti gli altri beni che potremmo definire di natura intrinsecamente spirituale.

Come infatti - egli scrive - l'anima non sussiste senza il corpo, così la Chiesa necessita dei beni materiali per la sua stessa sopravvivenza nel tempo e per il conseguimento dei suoi fini soprannaturali (349); tali beni poi Deo opitulante tutela ed incrementa (350). li concetto di bene ecclesiastico non si discosta da quello di bene giuridico, ovvero cli quell'oggeLLo del 4uak tiene conto il diritto volendone e permettendone la tutela (351 ); il honum coincide con la qualificazione giuridica di ciò che

(346) Cfr. X. 2. 13. 12; X. 5. 12. 2; X. 5. 39. 3: «Si vero aliquis alicuiu.t potestatis ostiarius, l·ub praete,xtu .mi officii malignatus, clericum laeserit, ah episcopo suo potesi absolvi, nisiforte eundem dericum graviter vulneraverit. Officialis vero pro iniectione mariuun1 in clericum non potesi sine mandato Romani Pontiftcis absolutionis benejicium promereri, quia nulli laico super clericum tanta datar auctorita.~. nisi forte /urbam arcendo irruentem, non ex de/iberatione, sed fortuito ca.m dericum /aedat. Si vero clericum, vim sibi inferentem, vi quis repel/at ve/ laedat, non debet propter !wc ad sedem apostolicam transmitti, si in continenti vim vi repellat, quum vim vi repellere omnes leges omniaque iura permitt.ant. Nec il/e compellendus es/ ad sedem apostolicam venire, qui in dericum, cum u.xore, matre [ve/] sorore velfilia propria turpiter inventum, manus iniecerit violenlas. Ceterum, si [eum] in stupro ve/ adulterio, quod committit r.um ea. quae ipsum itaproxima consangui11itatis linea non conlingit ceperit, aut [alias] in eum violentas manus iniecerit, 11011 erir a sententia illius exwrnmunicationi.ç immunis».

(347) L6rEZ, Tractatus de ... , c. 321rb.

(348) C. 16 q. I c. 59: «Quia iuxta sanclorum Patrum traditionem 11ovim11s res ecclesiae vota fidelium esse, precia peccatorum, el patrimonio pauperum, cuique non so/um habita conservare, verum etiarn, Deo opitulante, conferre temptamus. Ut autem ab ecclesiasticis de dividentis rebus ecclesiae suspicionem dudum conceptam penitus anwveam.us, _çtatuimus, ut neque rwstris, neque jiliorum, et, Deo dispensante, successorum nostrorum temporibus, ullam penitus divisionem aut iacturam putia11tur». Graz.iano ha inserito nella sua opera Luoov1co IMPF.RATI)RF., Capita/are (a. 817), I, 83 (MGH /.,eges, 1, p. 206).

(349) Cfr. Lori,z, Tractatu.ç de ... , c. 321rb. IL Nostro riporta il testo di C. I q. 3 c. 7: «Si quis obiecerit, non consecrationes emi, sed res, que ex consecratione pmveniunt, penitus desipere probatur.

Nam cum corporalis ecclesia, ut episcopus, aut abbas, aut lale aliquid sine rebm corporalibus in nullo projiciat, sicut nec anima sine corpore corpora/iter vivit, quisquis horum alterum vendit, sine quo nec alterum provenit, neutrum invenditum derelinquit. Nullus ergo emat ecclesiam vel prebendam, ve/ aliquid ecclesiasticum, nec pastellum, nec paslum antea vel postea pro huiusmodi solvat».

(350) Cfr. C. 16 q. I c. 59.

(35 I) Cfr. D. 96 c. I.

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

90

IL '/1ULTATUS DE OEJLO F.r RU.V,TORJBUS DI JUAN LÒPEZ (t 1496)

forma l'oggetto dell'interesse umano. La definizione di bona Ecclesiae suggerita dal Doctor Segobiensis non presenta difficoltà d ' interpretazione, così come quella <lei fini per cui la Chiesa possiede i beni temporali.

Il Tractatus afferma dunque che la Chiesa possiede il diritto ai beni temporali in vista della sua stessa sopravvivenza ed ha l'obbligo di tutelarli; in veramente poche espressioni L6pez legittima la difesa del possesso di realtà materiali da parte della Chiesa per provvedere al sostentamento del clero e degli altri ministri, e<l esercitare opere di carità, specialmente a servizio dei poveri. Certamente questi due elementi non possono farne dimenticare anche un altro che tradizionalmente viene prospettato, ovvero l'esercitare il culto. Quest'aspetto è adombrato nella parola altar (352) che effettivamente rappresenta, per la comune dottrina, non solo l 'esercizio dell'officium da parte del sacer minister tramite il quale egli trae il soste ntamento (353), ma pure la complessa azione che comprende la costruzione, la manutenzione e la sufficiente dotazione degli ambienti di culto di cui il clericus e i fide/es necessitano (354).

Da quest'analisi possiamo sinteticamente dedurre che la motivazione di L6pez, per la difesa del bene materiale, si basa sostanzialmente su due motivi : il bene materiale è necessario per il sostentamento dei più poveri, il bene materiale è possibilitù e garanzia del sostentamento del clero (355).

(352) Cfr. li>PF.7, Tractat11s e/e.... c. 321 rh.

(353) Cfr. C. 12 q. I c. 22: «Ex his a11tem, q11ihw; episcop11:s i11di}iet, (,çi tam<'n indigel), in .mas 11ecessilate., ,,, peregrùwrumfratrum usus et ipse pen:ipiat. 11111ichil ei passi/ vmnùw deesse. f,e.x enim Dei precipil. ut qui a/torio desen-i11nt pascantur ex ipso».

(354) Cfr. C. 12 q. 2 c. 26; X. I. 27. 2: «Custos vero svllicitus dehet esse de omni vmumento errlesiae, et /umùwriil· .l'ive incenso, nec 1w11 pa11em et vùwm omni lempvre praeparatum ad missam habere dehet, el per sinJittla.1· Jwras ra11onicas l'iJimlm ex ro11Se11su archidiacvni .mnare, et omnes oblativ11es seu eleemosy11as, seu decimas, cum eiusdem lamc·n co11se11.w ahse111e e[Jiscopo, i11ter fralrts dividat. § I . In his lrihus ecclesiuc cvlunmis, ut sancta sanxil synod11s, ro11sistere debel alma mater ecclesiae, w ad hvc op11.ç laf<'S ordirtent11r, qua/e,ç plus meliores et sa11c1iores esse viderirtl, 111 mii/a neJiligentia in sancta Dei ecdesia esse vidl'<1/11r. lii /res , archidaconus, arc:hipre.l'byter, r 11sros, simul i11nc1i 111to animo prnvide p,•raganl et perfecre, et non lii invidia 11eque zelus inler illos».

(355) Cfr. X. J. 5. 16 (/n11ocen1i11s lii Zamore11si Episcvpo nel I 198): «Q1111m sernndum Aposto/um qui alturio servii vivere debeal de altari, et q11i ad onus eliJiilur repelli 11011 debeal a mercede, pate/ a simili , 11/ derici vivere debeanl de patrimonio leSll Chrisli, rni11s ohsequio dep11 ran111r, 111 ipsa 11omi11is ra1io pers11adet. Q1111111 e11im a KÀ.fjpoç, quod <'SI sors ve/ heredita.l', derici appellen//lr, quia i11 .mi ordi11ativ11e ve/ as.mm1111tur in hNeditalem IJomini, vel asseqwmtur hereditarem in ipsv, ut vere possint psa/1,•re mm Propheta, diceflle: "D v minus pars hereditatis meae". di11m1m es/, 111 ecclt•siae slipendiis s11ste11ten/11r, in q11a et per quam divinis obsequiis adscrib11n1t1r. Licei autem praedecessvre.l' nostri ordinationes evrum, qui sine certo tilulv promove11tur in i11i11riam ordi11anti11111 irritas esse vv/11erint et inanes, rws /amen, be11iJini11s agere cupit•ntes, 1am diu per ordinatores ve/ succes.wres eorum provideri vol11m11s ordinalis, donec per eos ecclesiaslica beneficia co11Seq11<mt11r, ne forie rlamores clericvrum pauperum, quos in aures Domini Sabao1h credimus intmirl', ind11ra1a facie neJiliJiere vidt'a11111r. l nde es/, quod, quum dilect11sfili11s G. lator praesenti11m u bvnae memoriae G. prm•decessore tuo, sicut al·seri1.f11erit ad s11bdiacona111m 11111/0 praest'lrtante promv111s, [nec 111/um sii ecdesiastirnm he11eficium assern111s,]fraternitati 111ae per apo.l'tolira sr ripta marulam11s, q11ate11us, si e11m hi, q11ib11s examinationem ipsi11s duxi11111s commiltendam, le citato ll'gitime, 111 per te ipsum VI'/ idoneum relpvnsalem i11tersis, et 111111 super idn11ei1a1e persvnae quum etiam s11per q11an1i10le beneficii pmpn11ert' libi ficcai quicqui ratù111ul,ilùa d1ueris propo11e11d11m, idoneum esl·e repererinl l'I ecc/e-

111.ECl'IU Al PKELATl ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATIER E'!

91

«Arma assumere, et defensionem facere cum moderamine inculpatae tutelae» (356): è giusto, sostiene il l'Autore invocando anche l'autorità dell' Archidiaconus (357), rispondere aJl'altrui aggressione ma con moderazione (358). È necessaria la proporzione in quel nesso causale tra difesa cd offesa, tra l'atto dell 'aggressione e quello de11a reazione, che non deve essere sproporzionata rispetto al male che si vuole evitare. In questi casi - e L6pez con precisione di termini lo evidenzia - la guerra non può essere definita tale, hensì con il più semplice ed appropriato termine di defensio.

Presupposto affinché il soggetto dunque possa legittimamente difendersi è che sia stato ingiustamente aggredito, ovvero l'aggressore deve ledere un diritto altrui. Innanzi all' ingiusta aggressione, che conseguentemente legittima la reazione da parte del soggetto passivo - ricorda L6pez - non si deve rispondere con la forza per desiderio di vendetta o procrastinare l'azione di difesa (359) che potrebbe confondersi con la vendetta stessa, ma alla violenza incontenibile ed irragionevole (360) ri spondere in continenti, subito e con estrema moderazione, ovvero agire nei limiti della difesa indispensabile.

siastico bemficio 11011 indig11um, ram diu l'i vitae neressaria congrue s11bministres, donec per re in Zamnresi ecc/esia i•el in aliafuerit compctcns bcneficium ecclesia.ç/icum asserutus, scit11r11s pro certo. qund, si per examinationem eorum fuerit reperws idoneus, et tu ei iuxta mandawm 11ostrum ru:gil'xeris providere, q1111m hoc nobis per lireras eorum innnu,erir, ad id enequendum te per districtionem ecde.riasticam compellemus, quia, sin,r 110/unw.ç iniusta praecipere, sic, quum iusta praeci1•i11111s, volumus efficaciter exaudiri».

(356) L61'EZ, 'fractatuç de ... , c. 32 1rb.

(357) Cfr. Utlll)() DA liAISIO, Ro.wrium seu in Decrelorum volume11 commemaria, (;/nssa, C. 23 q. 1 c. I Gr. a., pmpulsandam. Veneliis 1601 , c. 302rb, 3: «moderamen servatur si il/ud tamen.fiat, quo 0111/ssn vinlentia repelli non possel... si ergo violentum interficia.~, rum p ericulum ab eo vitare nnn pnssis, eum sine culpa inlerfìcis».

(358) Cfr. X. 2. 13. 12; X. 5. 12. 18; VI. 5. I I. 6. Insegna, c italo dal Nostro, INNOCENZO IV, !11 V libros Decretalium commentaria , X. 2. 13. 12, Venetiis 1570,cc. 278b-279b, 8-9; «Sed qui etiam si clericus sii in praelio comra raptores, ve/ ad de.fensio11em suam. Ve/ aliorum, licei ibi pugnet et lapides iaciat dummodo de suis ic1ibus 11emi11em occida[t). 11011 est irregularis.. . no11 enim licet mndum e.xcedere, et si e.xcessir exr.nmmunicatùmem, et poenam tempornlem, et irreguluritalt.'m» (ibidem, c.

279a-h, 9).

(359) Cfr. Glossa. C. 23 q. I c. I Gr. a., propulsandam (c. 840h). Sintesi della dottrina prevalente ci affre la Glossa. X. 5. 12. 18, moderamine inculpatae tutelae (c. 12 10a-b): «.Ad hoc dicas quod vim vi repellen· licei, aut hic dici/... tamen quaedam r.nnsideranda sunt in repulsione tali ut in continenti fìat , et non in intervallo. .. cum moderamine inculpatae tutelae, /amen si quis modum excedat, et non t:.r proposito, non te11et11r.. . (se. dnctnres) distingunt, anfìat vis personae, on rebus .. . Si per.wnae, tunc ante quemfit vis illatae, repellenda est: e/ si aliquis vimfactam repel/at, potius praesumitur debeat, quod defendendi, 1w11 11/ciscendi musa hoc jiat, dummodo in ipso negntin fiat ... Si ergo violentum interfir.is, sic quod periculum mortis ab eo vilare 11011 poteris, eum sine pnena interficis...

Si autem vis infertur rebus, licilum est repetere illatam vim in continenti, et inferendam, ve/ quam r:itius snlverit et poteri/ t·o/lectis amicis. lniuriam vero iam illatam per.w nae e.x intervallo repd/ere non licei quia sic essei vindicta: et ita imelliguntur contraria hic .rignata».

(360) Cfr. X. 2. 13. 12; X. 5. 12. 18; X. 5. 39. 35, Innocenzo lII al vescovo di Londra scrive: «Ut famae ruae consulas et saluti, et sir malnrum audaciam comprimas, ut ab eis bonorum imrocentiam tuearis, super his ,ws humiliter cnn.mlis, quae afficium pastorale co11tir1gunt, 111 de nostra respnnçinne securus iniunctae tihi snllicitudinis debitum laudabilius e.xscquaris. Sane co11s1d ui.ç/i nns, utrum clerici graviter excedl•ntes, qui tute 11011 possu11t mnnasteriis ad a1:endam poenitentiam deputari, quo-

92

IL Oll{l'JTO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DE BEUfl ET H~:JJAWRIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

I chierici infatti devono essere consapevoli che se uccidono o mutilano l'aggressore, proprio perché altra via non rimane, non sono colpiti da pena legale, ma contraggono sempre l'irre~ularitas (361).

Enrico da Susa viene invocato dal Nostro per chiarire il particolare caso del prelato che, avendo giurisdizione temporale, per difendere i sudditi ed i beni della Chiesa partecipa alla guerra ed uccide; come scritto poc'anzi è scusalo dalla pena legale, ma non dall'irregolarità (362). Per salvarsi da entrambe non deve essere parte attiva nei combattimenti, bensì solo esortare altri ad essi (363).

Questi stessi prelati habentes dominia temporalia, per essere sicuri di non contrarre pene civili e canoniche, demandino in ~enere o in specie a qualche giudice il decidere la correzione e la punizione dei rei (364).

niam, quum 11011 poeniteafll de commi.uis, opportunitate fugimdi captata carcerem fugerefll c/austri. et priorihut se sceleribus scelestius immi.w:ere11t, a te ve/ aliis praelaris suis arctae possint custodiae mancipari. et utrum laici, si clericos in magnis scelerihus deprehendalll, in canonem inr.idant latae senl<'nliae, quum nec comprehendere, nec ad iudices traltere ipsos possinl, nisi manus in eos iniecerint violenlas. Ad primum igitur Respondemus, quod, quum praelati excessus corril{ere dehea11t suhditorum , et publicae utilitatis intersit, ne crimina remaneant impunita, et per impu11itatis audaciam fiQ/Ji qui nequamfuerant nequiores, non solum possunt, sed dehent etiam superiores c/ericos, postquam fuerint de crimine canonice co11dem11ati, .mb an:ta ,;ustutlia tlelinere, qui, quum sim incorrigibiles, nec in monasteriis valeant custodiri, ad similia ve/ peiora facile laberentur. Laici vero citra excommunicationis sententiam capere clericos, et ad i11dici11m traltere possunl, si oporleat, etiam viole11ter, dum tame11 id de mandato faciant praelatorum. quorum i/li sunt iurisdictioni subiecti, et quorum est corrigere criminosos, quum hoc non ipsi, sed il/i. et quorum auctoritale id faciunl, facere videantur; dum tamen non ampli11s eorum violentia se CJC/endat, quam defe11sio vel rebl'llio potia:.· e.xigit dericorum ».

(361) Cfr. X. 5. 12. 10: «Suscepimus literas /uas, perquas cog11ovimus, quod, quum lator presentium in custodia cuiusdam domus cum altero fratre maneret, ingredientes de nocte quidam latrones ad eos, tu.rpiter ipws in personis affligere, et denudare vestimentis propriis praesumpserunt. In quos isti resumptis viribus insurgen/t•s, lil{averunt illos, et detinere usque atl notitiam capituli voluerunl.

Quum autem iste, rem ad tuam audie11tiam perlaturus, liga/os eos infratris sui custodia dimisisset, et fures se so/vere niterentw;frater illos, ne ipse ab eis interimeretur, occidit. Verum quoniam apediehat potitLS post tunicam etiam relinquere pallium, et rerum sustinere iacturam, quam pro conservandis viribus rebus et transitoriis tam acriter in alio.1· e.xardescere: abstineat isle humiliter ah altaris ministerio, et uterque pecca1r1m suum, quibus modis ad arbitrium tuum potuerit, studea/ expiare.

Constai er,im, eos contra regularem mansuetudinem et ecc/esiasticam disciplinam ex utriusque ope interemptos». Si vedano inoltre X. 5. 12. 18; C lem. 5. 4. I. (362} Cfr. ENRICO Di\ SUSA, Summa aurea, de treul{a et pace, § quid sit iustum bellum (c. 357, 4).

(363) Cfr. LòPEZ, Tractatus de ... , c. 32 1rh. Diversa è la fattispecie in cui il prelato, qui habe1 temporalem iurisdictionem, si trova quando deve reprimere disordini interni imputabili a subditi inohedientes; egli può intervenire in quanto si tratta, come insegna lNNOCENW fV, /11 V..., X. 2. 13. 12 (c.

279a, 5), di executio iurisdictionis: «prelatus, si habet iurisdictionem temporalem contra subdilos inobedientes licet movere arma, dummodo iurisdictionem ùuiicendi bellum habeai... et etiam si non haheat itLS ùuiiceruii, dummodo iurisdictioriem habeat, quia in his casihus 11011 proprie dicitur fieri bellum, sed melius aecutio iurisdictionis, ve! iustitia... nec ili his casibus captifient servi».

(364) Cfr. X. 5. 31. 10; chiarissimo è il liber VI. 3. 24. 3: «Episcopus seu quicunque alius praelatus vel clericus, iurisdictionem obtinens temporalem, si lwmicidio aut a/io maleficio, ab aliq11ihus in iurisdictione sua commisso, ballivo suo aut a/ii cuicunque iniunl{at, ut super hoc veritatem inquire11s ÌtLStitiae debitum exsequatur, irregularis censeri non dehet, quamvis ipse ballivu:.· ve/ alius contra malefactores ad poenam sanguinis pmcesserit iustitia mediante. Nam licet clericis causam sanguinis agitare non liceat: eas tamen, quum iurisdictionem ohtinent temporalem, debent et possullt metu irregularitatis cessar,te aliis tlelegure».

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATTERE?

93

3.4. Chi e in quale modo i chierici possono difendere ( clericis numquid liceat defendere, et quos et qua/iter) Se sia lecito per i clerici difendere qualcuno e in quale modo farlo costituisce uno dei numerosi e rilevanti temi affrontati dal testo di L6pez.

Già precedentemente il Nostro aveva chiarito che i chierici, in qualità di militia Dei, combattono sì, ma guerre diverse: armati dell'autorità delle Scritture affrontano gli errori quotidiani degli uomini. Le armi dei clerici non sono spade o lance, bensì lacrime, preghiere e l'aiuto di Dio; il Decanus Se,:obiensis ribadisce l'estraneità degli ecclesistici per ogni tipo di arma materiale.

Gli arma materialia sono proibite al clericus ed egli non può versare sangue senza contrarre almeno l'irre,:ularitas. Ora però L6pez affronta il caso del chierico che, con un suo consilium, determini o comunque istighi un terzo a commettere un reato di sangue uccidendo il prigioniero di guerra o l'uomo in carcere; viene così delineata una situazione in cui il soggetto attivo dell'evento è direttamente o indirettamente condizionato a commettere un evento delittuoso. La risposta offertaci dal Nostro è inequivocabile: non solo all'ecclesiastico è proibito pronunciare «sententiam sanguinis - ed esercitare - sanguinis vindictam» (365), ma qualora contravvenga aJla norma consegue l'irregolarità (366) ed è privato ùdl'-

(365) X. 3. 50. 9: «Se11te111iam sanguinis m,1/us dericu.~ diete/ aut pruferat, sed nec sanguinis vitzdictam exen-eat, aut ubi e.xerceatur intersit. Si quis autem huiusmodi occasione statuti ecc/esiis ve/ ecclesiasticis personis aliquod praesumpserit inferre dispendium, per censuram ecclesisticam cumpescatur. Nec quisquam clericus literas diete/ aut scriba/ pro vindicta sanguinis destinandas, unde in curiis principum haec sollicitudo non cleriòs, sed laicis committatur. Nu/lus quoque dericus ruptariis vel ba/listariis, aut huiusmudi viris sanguinum praeponatur, nec u/lam chirurgiae ar/em subdiaconus, diaconus ve/ sacerdos exerceat, quae adustionem ve/ inci.~ionem inducit».

(366) Cfr. X. 5. 3 1. IO: «Ex /iteris vestris accepimus, quod. quum adA/biganensem ecclesiam una cum venerabili fra/re nostro Pisano archiepi.w:opo, tunc episcupo Vcrccl/ensi, accessissetis visitationis officium imp/eturi, Albiganensis episcopus inter ce/era, quae propositafuerant contra ipsum, huc vubis ure proprio est confessus, quod, quum quidam in villa quadam ad eius iurisdictionem spectante, infamaretur de furtu, et idem il/ud itifìciaretur omnino, ojf'ere11s, quod candentis ferri iudicio se purgare!, et ut su.~pendio puniretur. si dlf,cerct in eodem, dictus episcopus requisivi/ a iudia, quid super hoc videretur eidem, Et quum iude.x respondisset, ut fteret, sicut fur ipse dixeral, ferrum candens in ipsius praesentia episcopi est allatum. Quod quum accepisset fur il/e, combustus est; unde iudex pavefactus, quid sibi super hoc videretur, con.m/uit episcopum memoratum. Qui respondit, quod, si fur idem sic evcuieret, malum essei; quanquam per literas, quas idem episcopus nohis modo direxit. affirmet, se verbis talihu.~ ummfui.ue: "Auditis, quantus est e/amor popu/i, omnes discunt. [quod] malum est, si sic eva5erit impunitus". Et sic episcopus et iudex vil/am ipsam cum multi/udine sunt ingressi, in quorum praesentia praedictus fur est auctoritate ipsius episcopi suspensus; propter quod ipsum cum literis vestris ad sedem apostolicam destinastis. Sed idem in praesentia nostra constitutus nihil unquam super lzis proposuit coram nobis, nec literas vestras vidimus, licei idem se nobis il/as asserat praesentasse. Quin immo statim, quum dictus archiepiscopus ad sedem apostolicam accessit, qui nubis huiusmodi rei seriem plenarie indicavit, idem episcopus a nostra discessit praesentia, et perquisitus non potuit inveniri. Nos au/em super his cumfratribus ,wstris deliheravimus di/igenter, el, quia idem episcopus non solum in iudiciu candenlisferri, verum etiam infuris suspendio graviter noscitur deliquisse, quum his non tantum aucloritatcm praestiterit, verum etiam praesentiam exhibuerit corporalem, ipsum indigum altaris minislerio reputamus. Quum igitur pontifica/e ojJicium sine altaris ministerio non valeat adimpleri, discretioni veslrae per apostolica scripta mandamus,

94

IL DIRIITO DI Glll:iKKA NEL XV SECOLO lL TRAl,TATUS l>E BEUO ETOEUATORJBUS DI JI JAN l,6PEZ (t 1496)

- - - - -- -- -

-- - - - - - - -- -- -

honor e dell'ufficio, giungendo la sanzione, nei casi in cui ci si ostini a ricoprire l'ojficium di vicecomes o praepositus saecularis, all'anatema e nella pertinacia alla scomunica (367). Chi poi con animus ludendi partecipa a tornei, e vi muore, è privato della sepoltura ecclesiastica (368). Il chierico appare dunque, secondo il Nostro, colpevole e punibile in ogni caso versi sangue o sia causa anche remota di morte o mutilazione.

L'Autore di nuovo ribadisce e conferma il suo pensiero negando il diritto ai chierici di partecipare o promuovere il 'giudizio di Dio'. Retaggio del sistema giuridico barbarico l'ordalia cercava di togliere ogni incertezza sull'identità del responsabile dell' offesa, rifacendosi alla concezione del tutto primordiale che la volontà divina è presente e si rivela nel rito processuale che decide senz'altro la lite (369). L'intervento del giudice era di natura esclusivamente dichiarativa, non già costitutiva: la corte esauriva la sua funzione nel dichiarare il risultato della prova e non assumeva responsabilità nel merito della vertenza.

La civiltà medievale, proprio perché solTcrcntc per le continue lacerazioni anche a livello politico spicciolo, ha l'aspirazione costante ad edificare un ordine portante; l' idea di ordine appare centrale in tutta la gamma della cultura medievale, da 4uella filosofica a quella più propriamente teologica, da quella letteraria a quella giuridica. Aspirazione che la Chiesa persegue: occorre mettere ordine, giacché esso è garanzia di unità. Ecco dunque la lotta contro invadenze e contaminazioni laiche, lo scontro con gli abusi del clero, i frazionalismi ed pravae consuetudines locali che venivano a compromettere il tessuto unitario e particolarmente l'unità disciplinare della respublica suh Deo (370). La condanna dei procedimenti ordalici, delle purgationes vulgares, è da leggersi anche in tale ottica; il contenuto del titolo de clericis pugnantihus in duello tratto dal Liher Extra è inequivocabile (371) e il giudizio di L6pez pure: «nec licet active nec passive cle-

q11alen11s. u/ episcopatui cedar. monealis ctmdem: alioquim ipsum aurlorita/e apos/o/ica ah Albiganensi ea·lesia sub/a/o ap11el/arionis obsiac:ulo amoventes,faciatis eidem per eleclìonem canonìcam de persona idonea provideri», (367) Cfr, X. 3, 50, 5, Alessandro lii (Rolando Bandinelli di Siena 11 59-1181 ) all'arcivescovo Cantuariensis: «Clericis, in sacris ordìnibus constìtutis, e.x concilio Tolelano iudicium sanguinis agitare nm1 licet, Unde prohibcmus, ne aul per se mmcationes membrorumfaciant. aut iudirent inferendas, Qcwdsi qui,t tale quid fecait, honore privetur e/ loco. fttbemus elìam sub i111erminatione anathemalìs, ne quis sacerdos officium habeat vict•wmilis au/ praepositi saecularis, Si qui:,· aulem contra hoc venire paesumpserit, e/ commonìtus emendare 110/uerit. exrommuunicationi s11biacea1».

(368) Cfr, X. 5. 13. 2.

(369) Cfr F, CALASSO, Medio f,,'vo del Diriflo, I - Le fonti. Milano 1954, p. 134. Si vedano anche - il sempre attuale - F, PATilITA, Le ordalie, Studio dì s/oria del diriflo e scienza del diriflo comparalo, Torino 1890; R. BAIULEIT, Tria/ by fire and water, The medieval judicia/ ordeal, Oxford 1986.

(370) Cfr. M. GKA!IMANN, Storia del metodo ,w:olastico, Firenze 1980, p. 30 I. (371) Cfr X, 5. 14. 2: «llenricus presbyter lator pracsenlium nobis - Celestino IU papa dal 1191 - humililer intimavi/, quod, quum laicum quendam super furto in sacculari piacilo convenisse/, ipse. quia testes sui dej,•cerunl, pui:ilem secundum pravam terrae consueiudinem introduxir, qui reum usque adro ictibu:,· glllliii vulneravil quod coaccus est rwcte proxima expirare, Quia igitur super hoc

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBAITERE'/

95

ricis purgationem vulgarem exercere» (372).

Dopo il diniego categorico ai chierici di essere promotori od attori nei 'giudizi di Dio', l'Autore introduce un ulteriore tema con la parola licet; la difesa dei parenti e dei propri cari è legittima ma, precisa, deve essere esercitata «cum ma.ximo moderamine» (373) per evitare ferite, mutilazioni o la stessa morte dell'aggressore (374).

L'antica norma del vim vi repellere autorizza la non punibilità di colui che ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendersi o difendere da un pericolo attuale, si richiede però sempre la propor.lione tra difesa e offesa. Si considera ovvero il tema dello stato di necessità, il quale legittima la defensio da parte del clerico per i vicini e i proximi, ma la norma, per cui la necessitas non habet legem, deve esaudire due essenziali condizioni secondo L6pcz: la difesa delle persone care effettuata con moderazione.

Qualora infatti per defendere vicinos et proximos l'ecclesiastico solamente ferisca chi assale, e i laici presenti uccidano l'assalitore, il chierico non è esente da irregularitas configurandosi nel suo gesto la causa remota dell'omicidio (375).

La reazione all'aggressione è motivata e fondata sul diritto naturale. Il diritto canonico però esige che essa sia moderata; è legittimo, cioè, permettere al chierico di difendere e difendersi dalla forza altrui con la forza, purché ciò sia fatto con moderazione nei limiti della reazione indispensabile e minima. Nonostante ciò il chierico, se vi è effusione di sangue, contrae sempre e comunque l'irregolarità.

Clericus impunibile civilmente, ma sanzionato canonicamente: il L6pcz si fa portavoce d ' una sorta d ' imperfetta legittimazione alla difesa; il chierico che in stato di necessità reagisce violentemente contrae, praticamente, l'irregularitas.

L' unica via per evitarla rimane sempre ricorrere all'azione d'un terzo.

nos r.nnsulere voluisti, amhixuitatem tuam relponsiufle huiusmodi removemus, quod tales pugi/es homicidae veri exsistunt, T1ec praedictus sar.erdo.t, /ir.et 11011 ipse, sed a/ius pro eu in duello pu/inaveril, debet in saais ordinibus 111i11is1rare, sicul e1iam lradtml sacromm ca11011w11 i11stihw. Homicidium autem tam far.In quam praecepto sive co11Silio aut dlfensione 110 11 es/ dubium perpelrari; polerit lumen rnm <'O circa habn1d11m benejicium misericorditer dispensari». Si vedano X. 5. 35. 1-3; X. 3.

50. 9: «Nec quisquam purgationi aquae ferv<·nlis vel fri!iidae scu ferri ca T1de11tis ritum cuiuslibet be11edic1ionis aut co11secratio11is impendant, sa/vis nihilominus prohibitionibus, de munamachiis sivc duellis a/1/ea prumulxa1fa~,.

(372) L<'>~EZ, Tractattu de ... , c. 3 2lrb.

(373) Ibidem.

(374) Cfr. X. 5. 25. 3; VI. 5. I I. 6.

(375) Cfr. X. 5. 12. 18; X. 5. 12. 24: «Petitio tua nobis exhibitia w ntinebat, quod, quum inimici domiflicae crw.:is ac blasphemi nominis Christiani castrum quoddam , in quo morabaris. liraviter invasissent exetmtihus inde habitatoribus tam dericis quam lufr:is cumra eos, ac invicem cortfligentibus, hinc inde accisi quam plurimi exstiterunt. linde, quum pro eo, quod aliquos pen-uissisti. ÙT<'Kll/aritatem meluas inrnrrisse. nubis humililer sup/Ylicasti, ut, quid agere debeas, tihi .w:ribere dignaremur. Quocirca discretioni tuae mandamus. quate nw· . .1·i de interfectiune cuiusquam in ilio conjlictu tua conscientia te remordet , a ministerio altaris abstineas reverenter, quum sii r.011.mltius in huiusmodi dubio abstinerc, quam temere celebrare».

IL D1Rl1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

96

IL TRACI'AT/JS DE BEUO F.T BF.U.ATOR/8/JS Dl JUAN I .6PF.7. (t 14%)

3.5. Gli infedeli sono eretici (infide/es sunt haeretici) TI Doctor Se~obiensis affronta il tema del bellum contro infedeli ed eretici.

L'esposizione magistrale esordisce rilevando la contraddizione in cui incorrono alcuni doctores i quali, basandosi su un'affermazione di Innocenzo III (376) che legittima gl'infedeli nel possesso del territorio non occupato dai fide/es (377), chiamano guerra giusta quella che i fedeli conducono verso gl'infedeli (378), confondendo questi ultimi con gli eretici, contro i quali la guerra è sempre giusta e la confisca dei bona obbligatoria (379).

I concetti di eretico e d 'infedele si basano su princìpi radicalmente diversi, e fanno ben comprendere la critica che L6pez indirizza a chi ha accomunato le due figure.

Gli eretici sono riconducibili infatti alle seguenti situazioni: «qui contrafidem catholicam puhfice praedicant, aut profitentur, seu defendunt eorum errorem, vel qui coram praelatis suis convicti sunt vel confessi, vel ah eis sententialiter condemnati super haeretica pravitate» (380); ci troviamo ovvero di fronte a soggetti caratterizzati da una fede deviata, vi è ovvero un diverso modo di credere (381 ).

Jnfidelis invece è chi non ha la certezza nella tede, è cioè caratterizzato dal dubium (382).

Per quanto riguarda i beni materiali, il Nostro afferma che mentre gl 'infide/es, pur con limitazioni, possiedono, gli eretici non possono possedere hona propria, essendovi l'obbligo della confisca e venendo privata anche la loro discendenza dello ius possidendi sino alla prima gcncrnzionc, anche se cattolica (383).

Il compito di punire gli eretici è affidato ai «praesentihus saecularihus potestatihus aut eorum hallivis» (384). Nella situazione politica ed ideologica dell'e-

(376) TI pontefice Innocenzo lii bandì la IV crociata ( 1202-1204).

(377) Cfr. X. 3. 34. 8.

(378) Cfr. LòPEZ, ·rractatus de ... , c. 321 rb.

(379) Cfr. X. 5. 7. 13: «Excommunicamus itaque et anathematizamus omnem haeresim. extollentem se adversus fume sanctam, orthodoxam et catlwlicamfidem, quam superius exposuimus. condemnantes haereticns universos, quibuscunque nomùiibus cemea11tur, facies quidem diversas habentes, sed caudas ad invicem colligatas, quia de vanitate co11veniu11t in id ipsum. § 1. Damnati vero praesentibus saecularibus potestatibus aut eorum batlivis relinquantur animadversione debita puniendi, clericis prius a suis ordinibus degradatis, ita, quod bona huiusmodi damnatorum, si laici fuerir1t, confiscelllur: si vero clerici, applicentur ecclesiis, a quibus stipendia receperun.t».

(380) X. 5. 40. 26. Interessante notare come vi sia sostanziale equivalenza con l'attuale definizione d'eresia contenuta nel vigente Codex luris Canonici al canone 751: ,<Dicitur haeresis, pertinax, post receptum baptismum, alicuius veritatis fide divina et catholica credendae denegatio, aut de eadem pertinax dubitatio».

(381) C. 24 q. 3 c. 28, Qui proprie dicantur heretici: ,<Hereticus est, qui alicuius temporalis commodi et maxime gloriae principatusque sui gratiafalsas ac novas oppiniones ve/ gignit, ve/ sequitur. /Ile autem, qui huiusmodi hominibus credit , est imaginatione quadam veritatis il/usus».

(382) Cfr. X. 5. 7. I: «Dubius infide injidelis est, nec eis omnino credendum est, quifidem veritatis ignorant».

(383) Cfr. X. 5. 7. 10.

(384) X. 5. 7. 13.

È LEOTO AI PRELATI ED AGLI ECCLESIASTI O COMBA1TERE?

97

tà di mezzo la tutela materiale della recta fides e 1a conseguente repressione delle deviazioni che essa fronteggiavano erano obbligo dei principi cattolici, vincolati dal munus puhlicum del quale erano investili da Dio stesso quali supremi pastori secolari del populu\· christianus sihi creditus (385). L' imperator attua ovvero la ministerialità cristiana dell'impero e, in qualità di procurator ac defensor fidei, fa coincidere la difesa della christianitas con la diffusione del dominium gentium christianarum. In quest'ottica sia la guerra contro gl'infedeli, sia quella contro gli eretici, pur distinguibili per ampi e diversi connotati, sono caratterizzale da motivi identici e di fides e di dominium: «de quo non est dubitandum, quin iuste excluditur a bonis quae iniuste contra decretum Principis tenet» (386).

La legittimità della guerra agl'infedeli è tema veramente importante. Enrico da Susa sostiene che la guerra contro di essi è guerra giusta quando tali soggetti non riconoscono né l'autorità dell'impero, né l'autorità della Chiesa.

L'identificazione tra il populus christianus, nella sua unità spirituale, e il populus romanus è così forte che l'Ostiense chiamerà questo tipo di guerra: bellum romanum (387). Esso diventa la guerra che il nuovo popolo romano, divenuto cristiano, conduce contro i nemici della fede: «Quisquis Christianus iniquum non persequitu,; Christi est inimicus» (388). Ricorda L6pcz che il Monarca iuris senza incertezza scrive: «Si vero offensionem personarum consideramus, nemo duhitat, quin maRÌS delinquant inobedientes Christiani atque schismatici, qui ad fidem semel susceptam praecise CORendi sunt, quam Saraceni, qui nec ipsam inviti suscipere compelluntur» (389).

Un tale modo d ' intendere coesiste, come abbiamo visto, con quello di Innocenzo III, che riconosce agl'infedeli il diritto di dominio sulle proprie terre e quindi delegittima i cristiani dall'attaccarli se non per difendere i propri beni

(385) Cfr. X. 5. 7. 13, § 3: «Monea111ur autem et iruiucantur, et , si necesse fuerit, per censuram ecclesiasticam r.ompellantur saer.ulare.ç potestates, quihuscwzque fungantur officiis, ut, sicut reputari cupiu11t et haberi fil/e/es, ita pro defrnsione fide i praestent pub/ice iuramentum, quod de terris suae iurisdictioni subiectis universos, haereticos, ab ecclesia denotatos, bona fide pro viribus exterminare studehunl, ita, quod amodo, quandocunque quisfueril in potestatem sive perpetuam sive tempora/cm assumptus, hoc teneatur capitulum iuramento firmare. Si vero dominus temporalis, requisitus et monitus ab ecclesia, suam terram purgare 11eglexerit ab [hac] haereticafoeditate, per metropolitanum et ceteros com.provincia/es episcopos excommunicationis vinculo innodetur, et, si satisfacere contempserit, infra armum sig11ijicetur hoc summo Po11tiftci, ut e.x tunc ipse vasallos ab eiut ftdelitate de11u11ciet absolutos. et terram e.xponal catholicis occupandam, qui eam, e.xterminatis haereticis, absque ulla contradictione possideant, et i11fidei p"ritate conservent, salvo iure domini principalis, dummodo super hoc ipse nullum praestet obstaculum, nec aliquod ipedime11t11m opponat, eadem nihilominus lei:e servata circa eos, qui non habent dominos principales».

(386) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 321rb.

(387) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sii iustwn bellum (c. 359, 4).

(388) C. 23 q. 4 c. 52.

(389) ENRICO DA SUSA, S11mma aurea, X. 3. 34, de voto et voti redemptione, § in quo casu (c.

1142). Si vedano inoltre C. 23 q. 5 c. 46 s.: il primo assicura a chi combatte contro gl'infedeli il regnum caeleste, il secondo dichiara che non è omicida c hi adver.ms exr.omnwnicatos zelo matris Ecclcsiac armatur.

IL D!R11TO Dl GUERRA NEL XV SECOLO

98

Il. J'l<AC'fATI/S DF. RF./J.D F.T llF./J.ATDRIRIJS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

(390). Tutte le guerre adversus infide/es intraprese con scopi diversi sono guerre ingiuste (391); è infatti iustum il bellum transmarinum contro gl'infedeli che perseguitano i cristiani: in questo specifico caso, l'infedele commette un 'azione che deve essere punita (392).

La guerra contro gli eretici è di converso retta da altri princìpi, è il bellum cisnuzrinum. Gli eretici infatti «alienum ignem scilicet cupiditatis et pravae doctrinae in ecc:lesia accendunt)) (393), essi non solo minano l'integrità della fede, ma rappresentano pure un elemento di sovversione per 1'orda e il bonum di tutta la respuhlica christianorum, Innocenzo ID equipara infatti il crimen haereseos al crimen laesae maiestatis (394); soìo in tale pernota concezione trova legillimità e comprensione la repressione militare d ' intere civitates: «si ergo aliqui haeretici sunt in una civitate, tota civitas potest exuri» (395). Siamo di fronte ad una vera e propria 'estensione punitiva' che giustifica anche la repressione di chi era sine culpa, ma non sine causa; da tali premesse, la conclusione: «et sic ecclesia ve/ civitas punitur pro delicto personarum» (396). Qualora qualcuno subisse senza colpa, altro non era vulnerata che la salute dei corpi, poiché la salvezza eterna degli spiriti era assicurata dall'azione riparatrice della iustitia Dl!Ì: «poena corporali saepe punitur unus pro a/io... sed poena aeterna nemo punitur pro alio» (397).

L6pcz, proprio perché sostiene la necessità d ' unica fede per la comunitas gentium christianarum, nella consapevolezza che «dicuntur infideles largo modo haeretici» (398), riporta il testo evangelico in cui si prescrive che i fedeli s ' impadroniscano della patria dcgl'inlcdeli per poter venerare e rendere culto a Dio (399). 11 Nostro infine, probabilmente sensibile alla dottrina della Glossa che definisce l' agire dell'injìdelis, templum diaboli (400), riporta traendola da Decretum la dottrina agostiniana che, preoccupata da ogni possibile deviazione dottrinale, accomuna la lotta contro gl 'infedeli a quella contro gli eretici (40 I );

(390) Cfr. X. 3. 34. 8.

(391) Cfr. Glossa, C. 23 q. 8 c. 11 , persequu11tur (c. 895b): «Videtur ergo quod si Saraceni 11011 perseqwmtur Christia11os 11011 possumus impetere eos».

(392) Cfr. C. 23 q. 8 c. 11 : «Oisp ar 11imirum est ludeorum et Sarrace11nrum causa. In il/ns enim. qui Christia11os persecuntur, et ex urhihus et pmpriis sedihus pe/111111, iuste /JUKnantur; hii uhique servire parati swit».

(393) Glossa. D. 3 c. 35 de poen., et qui (c. 1170a).

(394) Cfr. X. 5. 7. IO: «quum /ongt• sii gravius aetemam quam temporalem laedere maiestatem».

(395) Glossa, C. 23 q. 5 c. 32, omnes qui (c. 882a).

(396) Ibidem.

(397) Glossa, c. 24 q. 3 c. I Gr. a., Quod autem (c. 926a).

(398) L6PEZ, 1i"t1ctatus de ... , c. 32 1rb.

(399) Cfr. Mt 21, 43.

(400) Cfr. Glossa, C. 32 q. 4 c. 12, 11esci (c. 1061a).

(40 I) Riportiamo per esleso il canone grazianeo citalo <lai Nostro. la cui paternità è d ' AGOSTINO o'lrroNA. Contra lilleras Petiliani, 2, 43; C. 23 q. 7 c. 2: «Si de rebus ve/ /ocis ecclcsiasticis, quc, non leneti.t, querimini , poss:unJ et ludei se iustox dicere, et iniquitalem nohis ohicere, quia locum, in q1io

È LECITO AI PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATIERE?

99

entrambi, pur presentando differenze, sono avversari dellafides christiana e del dominium christianum.

Tn conclusione il Doctor utriusque iuris, pur riconoscendo la distinzione giuridica tra eretici e infedeli, invocando Giovanni d'Andrea (402), li riconduce ad unum: il rischio per il dominium novi populi romani costituisce l'assunto per cui il L6pez, considerando la crux transmarina (403), sostiene che gl'iflfideles sono

inpii regna veruni, modo Chrisliani possidcnl. Quid ergo ir,dignum, si ea, que 1cnRbam herctici, secundum parem Domini voluntatem calholici tcnent? Ad omnes i11iq11os el i11pios i/la vox Domini va/et: "Auferetur a vobis reg11um Dei, e/ dabitur gemifaciellli iusticiam". Anfrustra scriplum est: "labores inpiorum pii edem?'·. Quapropter magis mirari dehetis, quod adJmc tenetis aliquid, quam quod aliquid amisistis. § I. Si qua iam concisi possidere cepistis, quia vohis ah/ata nohis Dominus dedit, 11011 ideo concupiscimus aliena, quia illius inperio, cuiu.1· sunt omnia, /acta sunt nostra, et iuste .umt nostra. Vos enim utehamini ad precùionem, nos ad unitatem. Alioquin e/ primo populo Dei possenl il/i obicere alienae rei conrnpiscentiam, qui divina polestale ab eorum fade, qui ea terra male u1t·bant11r, exp11/si sunl, et ipsi ludei, a quibus ablatum est regnum ucundum vaba Domini, el datum est genti jacienti iusticiam, possunl obicere alienae rei concupiscentiam, quia ecc/esia Christi possidet ubi persecutores Christi reg11abant».

(402) Cfr. G10VANNI o'ANDREA, In sex lihros Decretalium novella commentaria. X. 3. 34. 8, Venetiis 1581, 3, c. 172va. 9: «omnes potestas a Deo est on/inala, 11nde qui potestati resisti/, ordinationi l)ei resistit: sed per electionem co11stituuntur principes super homines. . . patet... ex praemissis, quae possessiones, dominia, et iurisdictiones possunt esse si11e peccato apud infide/es». Cosl i titoli ai paragrafi esprimono il pensiero dell'autore: «IO: Papae pote.1·ta.~ infide/es et in infide/es etiam pri11cipes, quae, et ad eum quae pertineant... 12: Ecclesiae, e/ Christiani quod possident, possident iuste.

13: Pn Christum, qual' i11fidl'li .tuhtracta, et ad fideles translata sint, et in papam» (ihidcm, ], c.

I 72va).

(403) Si veda X. 3. 34. 8, lnrwce111ius III Cantuariensi Arcltiepiscopo: «Quod super his sedem apostolicam consulere decrevisli quorum exsecutio special ad officium postorale, fraternitatem tuam in Domino commer,damus, sperames, quod per responsionem nostram instructus ea diligentius exsequaris. Quaesivisti sane de his, qui pro succursu terrae sanctae sig,,o crucis assumpto, propter infirmitatem ve/ paupertatem , vet aliam iustam causam votum p eregri11ationis non possunt utiliter adimplere quid tihi sit faciendum; quum per apostolica scripta .~ine distinctione receperis in mandalis, 111 eos, qui sil{m1m crucis assumplum abiecerunt ad resumptionem ipsius et exsecutionem voti per censuram ecdesiasticam appellatione remota wmpellas, non obstante aliqua indu/gentia, si qua fori e per s11rreptionem a preadRcessore nos/ro fuerat impl·trata. Nos autem inquisirioni tuae taliter responde111u s, quod debiles et inopes 111agis illuc in dl1ectum, quam ad profectum accedu111, quum isti pugnare non possim, et il/i m endicare cogantur, nisiforte sint nobiles et magnates, qui suis secum expensis 1,el/atores adduca/li, vet artifices et agricolae, qui de /aborihus suis sihi possint acquirere necessaria et tt'rrae suhsidia ministrarl'; quamvis non multi talium propter hrevitatem possessionum et paru:itatem inhahila11tium ihi silll opportuni. Unde credimus distinl(ue11dum illler illos, qui temporalem, et eos, qui perpetuam impedimenti causam credcmtur habere, qrwd primis i11d11lxenda est dilatio, sernndi.~ autem est redemptio iniunxenda, ac rerumfacultale pensata, quas possunl aut quasfacturi esserci expensas, persorcarum praeterea compensato labon,, in subsidium terrae sanctae transmittant, exsequenles per alios quod per se neque11111 adimplere. Rursus imer iltos, qui pro defensione terrae sanctae votum peregrinationis emittwrt, et eos, quibus pro satisjactione suorum criminum iter peregrinationis iniungitur, credimus distinguendum, quod circa primos plus terrae s011ctae succursus, et circa secundos f)lus labor itineris secundum illtentionem voventis ve/ poe11itentis dehet attendi. Unde, si quis hoc modo vove11ti11m est inutili.i· ad pugnandum, q11amvis hahilis sii ad eccndum, melius est redimere votum quam expensas co11s11mere. Qcwd et de poenitente, qui propter debilitatem non potesi ita inirmctae perewinationis implere, sane va/et intellixi: 11011 autem de ilio, qui, quamvis sii impotens ad belfondum, potens /amen est ad eundum. Super his autem dilixens est discretio adhibe11da, ne quid prece ve/ prl·tio, amore ve/ odio sive occasione quacunque contra salutem animae ve/ ulilitatem terrae qrwmodolihet attentetur. Unde per viros re/igiosos et providos dispensationem huiusmodi volum11s

IL D1Rl1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

100

IL TRACTATUS DF. BELLO ET BELLATDRIBUS DI JUAN WPEZ (t 1496)

haeretici (404).

3.6. Per propria autorità o dignità gli ecclesiastici non possono mai uccidere (interficere numquid licet ecclesiasticis auctoritate propria, aut dignitatis) In questa parte del trattato il L6pez affronta di nuovo il tema della liceità del1'autodifesa dei chierici. La questione, già considerata precedentemente in termini di defensio da un'ingiusta aggressione, assume ora carattere più generale e teorico; il divieto di ricorrere alle armi per gli ecclesiastici è assoluto: né il papa né i prelati possono, per motivi privati o per l'autorità che deriva dall'ufficio, uccidere.

Il Doctor Segohiensis, proseguendo nella sua esposizione, constata definendo «satis mirandum» (405) il concorde parere di omnes doctores che riconoscono la legittimità per i prelati con giurisdizione temporale di difendere con le armi sudditi e beni della Chiesa e per tutti gli altri chierici di difendere parenti, amici e conviventi. Se a questi ecclesiastici accade però di uccidere o mutilare l'aggressore, evitano la pena legale, ma avendo compiuto spargimenti di sangue contraggono - come vedemmo desuper - la pena dell 'irregularitas.

Ricordiamo che tale 'pena', che si differenzia dall 'impedimentum, ha carattere perpetuo, anche se può essere espiata tramite la dispensa. L' irregularitas consiste quindi più propriamente in un divieto per il chierico, che si è macchiato di delitti e comportamenti gravi, d 'esercitare i compiti propri del sacramento dell'ordine sacro. Il clericus che se miscere voluit in bello et armis è punito, dunque, con il negargli l'esercizio dei suoi specifici compiti e l'accesso agli ordini superiori.

Sempre per lo spargimento di sangue l 'irregolarità è sanzionata, anche di fronte ad una reazione lecita. L'auctoritas a cui il Nostro si rifà è il Doctor Angelicus: nella Summa theologiae. San Tommaso sostiene che ognuno ba un proprio e determinato incarico od ufficio: a colui che è deputato ad exercitia bellica è proibito l'esercitare l'arte del commercio in quanto non contemplata nella sua specifica attività (406); per la stessa logica i chierici si rendono inhabiles al ministerium altaris, qualora compiano mutilazioni o atti di natura bellica, perché tali atti non rientrano nell '«esse paratos ad pmpriam sanguini.\· effusionem pro Christo, ut imitentur opere quod gerunt ministerio» (407).

provideri. De mulieribus autem hoc credimus observandum, ut que remanere noluerint vims suos sequantur euntes; ceterae vero, nisiforte sint divites, que secum in .mis expensi.~ possint ducere bellatores, votum redimant, qund voverunt, a/iis ad terrae sanctae subsidium sin;:ulis sernndum proprias facultates diligenter inductis».

(404) Cfr. L6Pll2, Tractatus de ... , c. 321 va.

(405) Ibidem.

(406) Cfr. TOMMASO D'AQUINO, Summa ... , Il-Il, q. 40, a. 2, r.

(407) Ibidem.

È LECITO Al PRELATI ED AGU ECCLESIASTICI COMBATfERE?

101

L'irregolarità diviene così pena certa per il chierico che sparge sangue; insegna infatti Tommaso d'Aquino che alcune mansioni sono così incompatibili tra loro da non potersi esercitare simultaneamente e, proprio per tal motivo, agl'incaricati di compiti maiores sono interdetti quelli più umili (408). L'orizzonte ovvio, in cui inscrivere la disamina di L6pez, è la sintetica conclusione del Dottore della Chiesa: «/icet exercere bella iusta sit meritorium, tamen illicitum redditur clericis propter hoc quod sunt ad opera magis meritoria deputati» (409).

Questa specificità esclusiva delle competenze e la non commistione tra loro trova giustificazione nel concetto dell'ordine sociale, proprio dell'età di mezzo. Il sistema è caratterizzato dall'esistenza e dal rispetto di una struttura formale permanente della società religiosa e politica cristiana; in pratica gli schemi giuridico-formali non si adeguano alla realtà sociale bensì avviene il contrario.

Tale tipica teoria nasce dal concepire le massime norme del sistema come stabilite da Dio, creatore della civitas e dell 'ecclesia, primo ordinatore delle loro relazioni, supremo legislatore. Una simile visione investe e qualifica il rapporto della societas nella sua totalità, e la sospinge a qualificarsi come una costruzione a gradi ben ordinala, caratterizzala da una relativa irreformabililà dell'ordine giuridico e sociale; tale indisponibilità tra gli unici giustifica a pieno il Doctor Angelicus nel sostenere la specializzazione dei compiti - incompatibili tra loro che ogni soggetto detiene all'interno della respublica christiariorum (410).

Il ricorso ad azioni violente e crudeli con spargimento di sangue è la causa dunque per i chierici del contrarre l'irregolarità. Certamente nel contesto della respublica gentium christianarum Medii Aevi qualunque ricorso alla violenza già contrasta di per sé con il praeceptum dilectionis, ovvero con tutti quei moniti evangelici che formano un corpus mansuetudinis et patientiae praeceptorum tale da respingere qualsiasi tipo di ricorso alla violenza ed alla crudeltà. Ma in effetti, pur essendo tutto il sistema deontologico cristiano dell'età di mezzo teso al raggiungimento della pace nella esaltazione d'una ordinata concordia hominum, non ricusa completamente l' utilizzo della violenza: anzi aderisce, sulla scia di Augustinus Jpponensis, ai presupposti teorici che giustificano l'esistenza e la legittimità d'un iustum he/lum. La guerra, in questa ottica, diventa sì un evento umano crudele, da evitare quando è possibile, ma non illecito in se stesso. Il ricorso ad azioni violente non è interdetto in assoluto, purché motivato dall'esistenza d'un conflitto riconducibile al fenomeno della guerra identificata giuridicamente, giusta o ingiusta che sia (411).

(408) Cfr. ibidem.

(409) Ibidem, ll-ll, q. 40, a. 2, ad 4. ( 41 O) Cfr. P. BELLINI, Respuh/ica sub Deo, Firenze 1994, pp. 13 1 s.

(411) Cfr. G. VISMARA, Problemi storici e istituti giuridici ,le/la guerra altomedievale, in Ordinamenti militari in Occiden.te nell'Alto Medioevo, «Settimane di studio del Centro Italiano di studi s ull 'Alto Medioevo», I 5, Spoleto .I 968, pp. 1157 s.

Il. l>IIUITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

102

IL TRACTATUS DE BELLO ET BELLATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

Il divieto, come abbiamo visto, rimane perentorio solo per coloro che tendono ad pe,fectionem vitae (412); troviamo, insomma, una doppia morale: l'una rivolta agli uomini comuni, l'altra riferita a chi maggiormente si pone alla sequela Christi; solo per la singolare vocazione di quest'ultima categoria di uomini, gli ecclesiastici, risulta incompatibile ogni ricorso ad azioni violente che comportino la mutilazione o la morte di altri uomini (413).

3.7. Gli esercizi bellici sono contrari alla stato clericale (bellica exercitia ecclesiasticis personis repugnant) L'Autore affronta ora i motivi per cui ai chierici è vietato l'esercizio dei bellica exeròtia. Riprendendo alcuni passi della Summa theo/01:iae il L6pez propone di nuovo i princìpi per cui gli ecclesiastici devono astenersi da ogni atto di natura bellica.

Il testo riferisce due motivi fondamentali a sostegno di questa tesi: il primo è legalo alla natura spirituale dell' officium dei vescovi e dei chierici, infatti compiere alli di natura violenta provoca gravi turbamenti interiori c he nuocciono alla contemplazione delle realtà divine, alla lode di Dio ed alla preghiera per il popolo; non solo è interdetto l'esercizio delle armi, ma ai chierici viene proibita pure la mercatura perché coinvolge eccessivamente, in ottemperanza dell'ammonimento paolino che vieta: <<nemo militans Deo implicet se negociis secularibus» (414). Come tutte le attività degli uomini sono caratterizzate da compiti tipici che contrastano con quelli di natura diversa, così il chierico nello svolgere la propria opera deve mantenere e trasmettere quella serenità di spirito che naturalmente contrasta con la partecipazioe ad eventi bellici.

Secondariamente il L6pez, a sostegno della propria tesi, riprende il passo di Tommaso e propone la particolare motivazione che essendo gli ordini ecclesiastici cosliluili per il servizio dell'altare, sul quale si rinnova la passione di Cristo (4 15), i chierici, piuttosto che spargere il sangue altrui, devono essere pronti a spargere il proprio sangue per Cristo, in modo tale da imitare con la vita quello che essi compiono nel sacro ministero. I chierici, potremmo affermare, possono essere sì soldati, ma di Dio; combattendo la particolare guerra contro il male con le armi tipiche della vita spirituale. Ecco perché «hoc est institutum, ut effundentes sanguinem etiam sine peccato sint irregulares» (416).

Su quest' ultima affermazione tomista il L6pez-discipulus fonda la sua perplessità; con estrema concretezza obiclla che la liceità per i chierici di tutelare i (412) Cfr. Glossa, C. 16 q. 3 c. 14, arnw (c. 75 1b).

(4 13) Cfr. P. BELLINI, Il gladio bdlico, Torino 1989, pp. 32 s.

(414) L6PEZ, 'f"ractatus de ... , c. 32 lva; cfr. 2 Tm 2, 4.

(415) Cfr. I Cor. 11 , 26 (il passo scrilluristico è segnalato dal Doctor Angelicus).

(416) L6PEZ, Trac:latus de . . . , c. 32 1va , termina qui di riportare il passo di TOMMASO Summa ..., TI-TI, q. 40, a. 2, r.

o 'AQLlINO,

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBAITERE?

103

hona Ecclesiae senza ferire od uccidere gli avversari appare irrealizzabile. Già infatti Gregorio IX considerò, ricorda il Nostro, la reale impossibilità di moderare, nella perdurante azione di guerra, la violenza affermando che, chi nell'aiutare qualcuno compie un'ingiustizia, di quest'ultima è responsabile, perché verisimiliter poteva prevedere le conseguenze della propria 'buona' azione (417).

Ritenendo dunque il Doctor Segoviae che «non possint in conflictu, et rancore mensurari ac moderari arma» (418), suggerisce l'ulteriore parere di Bonifacio VIII che sanziona l'irregolari tà all'ecclesiastico che, inviando uomini a punire un colpevole con sole fustigazioni, degenerando le circostanze, ne causa indirettamente per opera di quelli la morte o la mutilazione (419). Il clericus è colpevole «quia dehuisset cogitare, quod ex verherihus potuisset hoc evenire» (420).

Sorge qui il problema implicito per il Nostro di determinare entro quali limiti la violenza vada esercitata; in genere può dirsi che in guerra è consentito uccidere, ferire, distruggere vite ed averi, catturare persone, impadronirsi di cose, insomma ogni mezzo violento può dirsi di regola lecito; ogni belligerante ha inoltre la libertà quanto alla scelta dei mezzi, ed aJ modo di adoperarli, onde possiamo affermare che in guerra sono consentiti l'astuzia e l'ingannare l'avversario, facendogli apparire le cose diverse da come sono, o nascondendo quanto si opera. Ma, come sopra serino, proprio perché lo status clericali.\' esige l'astensione da tutti i hellica exercitia, anche nel caso in cui l'ordine impartito da un ecclesiastico per la punizione d'un reato non costituisca, nel caso venga esorbitato, di per sé crimen politicum, esso comporta sempre per l'ordinante il contrarre l'irregolarità. L'ulteriore e inequivocabile autorità invocata è Nicolò T: mai in aliquo casu all'ecclesiastico è consentito usare armi, uccidere e mutilare od essere di questi causa (421 ).

3.8. 1 concetti semplici sono facilmente comprensibili (simplicia simpliciter intelligenda) Il titolo di questo paragrafo è desunto dallo Ziletti dal testo stesso (422); non troviamo qui posizioni dottrinali nuove che divergano da quanto L6pez ha precedentemente esposto sul divieto per gli ecclesiastici d'effondere in ogni modo sangue: chi contravviene sempre contrae l'irregularitas. II chierico infatti, come visto in precedenza, diviene irregolare ogni qualvolta il suo comportamento viola quelli che sono i comportamenti tipici del suo stato.

(417) Cfr. X. 5. 36. 9.

(418) L6rEZ, Trac/a/us de .. . , c. 321 va.

(419) Cfr. VI. 5. 4. 3: «ls, qui mandat aliquem verbl'rari, licei e.xpresse inhibeal, ne occidatur u/latenus ve/ membro a/iquo mutiletur, irregularis ejficitw; si mandatarius, fines mandati e.xcedens, muti/et ve/ occidat, quum mandando in culpafuerit , et, hoc evenire posse, debuerit cogitare».

(420) LòPF.Z, Tractatus de . .. , c. 321va.

(421) Cfr. D. 50 c. 5. {422) Cfr. LOPEZ, TraUu/us de ... ,<.:. 321 vl.>.

TL DfRITIO DJ GUERRA NEL XV SECOLO

104

IL TRACTATUS DE BEUO ET BEUATORIBUS DI JUAN L.6PEZ (t 14%)

Per il L6pez-discipulus il teorema magistrale risulta così chiaro da compararlo ad altre affennazioni - tratte dal Liber extra - dal dispositivo inequivocabile, anche se riguardanti ambiti diversi dal hellum: la differenza tra le realtà spirituali che praecellent le temporali (423); l'obbligo per l'uomo che conobbe la condizione servile della moglie di trattenerla come tale se dopo la notizia illam cognovil (424); «in beneficiis pienissima sit interpretatio adhibenda» (425), non solo in praeteritum ma anche in futurum (426); la legittimità dei secondi ed ulleriori sponsali (427); la condanna della simonia in tutti i suoi aspetti (428) e la certezza dell'obbligatorietà delle decretali pontificie (429).

Ancora poi L6pez considera il caso in cui il chierico sia in pericolo di vita; la difesa personale non può derogare il principio generale per cui è fatto divieto agli ecclesiastici di compiere atti che causino la morte o la mutilazione dell'ingiusto aggressore: «non liceat clerico ad evitandam irregularitatem pro sua defensione personali alium interficere aut mutilare» (430). L'auctoritas, già spesso invoca-

(423) Cfr. X. I . 33. 6, lmperium non praeest sacerdotin, sed subest. et ei obedire Jenetcir. Ve/ sic: Episcopus non debet subesse principibus, sed praesse.

(424) Cfr. X. 4. 9. 2: «Proposuit nobis M. mulier latrix praesentium. quod qaum vir eius cum ea diutius permansissct, notam ei servilis conditionis obiecit, asserens, eam esse ancillam, quam liberam esse credehat, quum eam dux:it in uxorem... si... conslilerit, quod idem vir praefatam muliercm, postquam illam wulivit esse anc:illam, camalita cognovit, ipsum monitione praemissa t:ompellatis, ut eam sicut 1aorem accipial et maritali afJectione pertractet. Si vero a/iter fueril, et sententiam divorlii proferri contingal, mulieri pecunium, quum praefato viro p,v dole cvm:essit. sicut iustumfuerit, restituì faciatis».

(425) X. 5. 33. 22: «Quia circa . .. Subsequenter etiam Quaesivisti, utrum monachi omnium Sanctorum privilegium bonae memoriae E. praedecessaris tui super episcopalibus decimis re1ine11dis indultum. ex:tendere valeant ad possessianes acquisitas, et postmodum acquirendas. Super quo tale damus tuaP fraternitnti r"-spomum, quod, .~i decimarum illarum remissio /acta exstitit secu,ulum canonicas sancliones, praedeassor tuus indefinite dccimas episcopo/es monasterio remittendo, quum nihil e.xceperit et poterit e.xcepisse, ac in heneficiis pienissima sit interpreta/io adhibenda, nec debeat una eademque substantia diverso iure censeri, it11e/lex:issc vidctur non solum de decimis possessionum i/li11s temporis, sedfuturi».

(426) Cfr. ibidem.

(427) Cfr. C. 3 1 q. 1 c. 13: «"Quod si dormierit vir eius". Non dicit. primas ve/ secundus, ve/ quartu.1·. nec nohis diffiniendum est quod non dij]init Apostu/us. Unde nec u/Jas debeo dampnare 1111ptias, nec eis vcrecundiam numerositatis auferre. l)ominu~ autem septemviram non dampnavit. nec diciI in resurrectione non posse esse, sed tantum: "Neque num:nl, neque nubentur". Unde nec contra liumanae verecundiae sensum audeo dicere, ut quotiens voluerint nubant, nec ex corde meo quotaslibet nuptias condempnare. Quod dicitur univirae, hoc omni viduae: "Beatior erit, si sic permanserit" ».

(428) Cfr. C. I q. I c. 114: «Sunt nommtli, qui quindem nummorum premia ex: ardinatiane non accipiunt, et tamen sacms ordines pro humana 1:ratia larJ:Ùmtur, atque de ipsa largitate laudis solummodo retribulionem querunl. Hi nimirum quod gratis accipiunt gratis non trihuunt, quia de inpen.1·0 offitio sanctitatis nummum ex:petunt.favoris. Unde bene. cum virum iustum Propheta dcscriberel, ait: "Qui ex:cutit manus suas ab omni munere". Non enim dixit solam n munere, sed: "ah omni munere". quia aliud est munus ah ohsequio, aliud a manu. aliud a lingua. Munus ab obsequio est servitus indebite inpensa. Manus a manu pecunia est; munus a lingua favor. Qui ergo sacros ordines trihuit, tunc ab omni munere manus e.xcutit, quando in divinis rebus non solum pecuniam nullam, sed rtec etiam humanam gratiam requirit».

(429) Cfr. D. 19 c. 1, § 1 in fine.

(430) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 321vb.

È LECITO AT PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATIERE?

IOS

ta, è il papa Nicolò I il cui scritto riportato dal Nostro riafferma la tesi per cui mai

il chierico può ritornare al proprio ufficio se ha ucciso, anche dopo una dura penitenza; egli potrà più santamente servire Dio in una condizione di vita inferiore a quella sacerdotale (431).

Il testo pontificio, pur nel suo rigore, non sanziona l'irregularitas, anzi permette aJ chierico che ha ucciso, per sua legittima difesa, di mantenere lo status clericalis anche se non può né esercitare il sacerdozio ministeriale, né adire ad ordini superiori.

L6pez precisa che Tommaso, basandosi sul parere di Nicolò I, suggerisce la conclusione che sempre il «clericus qui se defendendo hominem occiderit, non excusatur a poena irregularitatis» (432), ma non necessariamente commetterà peccato (433). li riferirsi alle due ultime auctoritates - Nicolò I e l'Aquinate - apre un nuovo terreno d'indagine che accogliendo la tradizionale agostiniana caratteristica del diritto di guerra- l' autorizzazione ovvero di usare le armi quando non esiste altro mezzo per restaurare il diritto violato (434) - introduce la quaestio sul contrarre senza peccato l'irregolarità e previamente sui vari tipi di quest'ultima. La conclusione del L6pcz-discipulu8 è 4uunto mai provocante; egli di fronte alla complessità del tema maliziosamente afferma, rivolgendosi al L6pez-ma~ister, che la quaestio è «quotidiana ... inter Doctores» (435).

3.9. I sacerdoti che per difendersi uccidono, divengo,io irregolari (sacerdotes in defensione sua interflcientes, an irregulentur) lI magister prende ora la parola e, esortando il discepolo a non meravigliarsi

(431) Cfr. D. 50 c. 6: «De his clericis. pro quibus comuluistis. sci/ice/, qui se defendt•ndo paganum occidenmt. si postea per penitenciam emendar/ ad priscinum possit gradum redire, auc ad a/riorem ascendere. sci/o, 110s 1111//am occasionem ,lare nec 111/am tribuere liamtiam eis quemlibet homi1wm quolibet modo occidendi. Verum si contigerit, ut clericus sacerdota/is ordinis saltim paJianum occiderit. multum sibi consulit, si ab o.flitio sacerdotali recesseril; satiusque i/li est in hac vita nomino sub inferiori habiru inreprehensibiliterfamulari, quam alta i11dehire appetendo in profundum dampnahilirer dimerJii». Il canone sarà ripreso da TOMMA SO o' AQUINO , Summa ... , ll-ll, q. 64, a. 7, ob. 3.

(432) L61'EZ, Tractatus de ... , c. 32 1vh.

(433) Cfr. T OMMASO o ' AQUINO, Summa ... , 11-11, q. 64, a. 7, ad 3: «irregularitas consequitur actum homicidii etiam si sii ahsque peccato, ut patet in iudice qui iuste aliquem condemnat ad mor/em. Et r1ropler hoc clerirns, etiam si se defendendo inte,jiciat aliquem, irregularis est, quamvis non i11te11dat occidere, sed seip.mm defe11dere».

(434) Cfr. AGOSTINO o ' lrPONA, Comra Faustum, 22, 74: «Nocendi cupiditas, ulciscendi crudelitas, inpacatus atque implacabilis animus.feritas rebellandi, libido dominandi, er si qua similia haec sunl, quae in be/Jis iure cu/pantur, quae plerumque ut etiam iure p1111ia11tur, adver.m.1· violellliam resistemium sive Deo si1'e aliquo lejiitimo imperio iubente Jierenda ipsa bella suscipiwztur a bonis, cum in eo rerum humanarum ordine in:ve11iu11tw; ubi eos ve/ iuhere tale aliquid. ve/ in talibus oboedire iuste ordo ipse co11stri11git».

(435) Ll>PEZ, Tractatus de ... , c. 32 lvb.

106

IL DIRITIO DI ClJERRA EL XV SECOLO IL TRACTATUS DE 8EUO ET 8EUATOR18US DI JUAN LOf'EZ (1" 1496)

della variegata dottrina, di nuovo affronta il tema dell'irregolarità facendo riferimento a fattispecie ed interpretazioni non prima esaminate.

Anzitutto il L6pez-ma~ister ricorda le precedenti conclusioni a cui è giunto: i comportamenti non consoni allo status dei chierici - quali arma assumere e combattere, l'uccidere ed il mutilare - provocano merito l'irregolarità degli stessi all'officium (436), l'impossibilità di accedere agli ordini (437) o di essere promossi a quelli superiori (438). Poi l'Autore contrappone lo status clericalis, con le sue peculiari caratteristiche che gli derivano «ex concilio pe,jectionis» ( 439) e con tutti i divieti sopra considerati, alla necessitas quae non habet legem, ovvero che «homo non tenetur ex necessitate» (440).

E coerentemente sentenzia «licet homo pro sui dejensione hominem inte,jecerit, et veram irregularitatem non incurrat» (44 I), ed avvalora la propria dottorale opinione riferendosi al Decretum (442) e ad Innocenzo III: «quia bonarum mentium est ibi timere culpam, ubi culpa minime reperitur» (443).

La novità dell'affermazione è tale che L6pez ritiene di doverla corroborare riportando ulteriori auctoritates.

Anzitutto cita Nicolò I che, se per un aspetto ordina la punizione dei sacerdoti d1e ùifr11ùemlosi h,umo ucciso, ovvero l'astensione dall'esercizio degli ordini

e la proibizione ad accedere a quelli maggiori, di converso li consola (444).

Proprio perché l'uomo fu creato ad immagine di Dio - dispone il Liber extra - il presbitero che, non potendo diversamente per tutelare sé ed i suoi beni, uccide non sarà deposto, tuttavia dovrà far penitenza tutta la vita (445). In entrambe le disposizioni non v'è cenno alcuno all'irregularitas.

(436) Cfr. ibidem.

(437) Cfr. D. 50 c. I: «Si lapsi ad suum ordinem revertendi licentia co11cedi111r, vigur canonirne pmculduhio .fra11gitur di.w:iplinae, dum pm reversionis spe pravae actionis desiderio quis concipere mmfnrmidat. Hl post pauca: §I.li/ud pre onmihm studete, 111 lapsos in sacro ordine n11/li11s vohis supplirmio aliquo modo revocare studear, ne lwiusmndi 11011 statuto, sed tempora/iter dilata r:redatur esse vindicta».

(438) Cfr. Glossa, Clcm. 5. 4. 1, Si ji,riosus (c. 196a).

(439) Lori::z, 7ì·actatus de ... , c. 32 lvb.

(440) Ibidem.

(44 1) Ibidem .

(442) Cfr. D. 5 c. 4, in ftne.

(443) X. 3. 46. 2.

(444) Cfr. D. 50 c. 6.

(445) Cfr. X. 5. 12. 2: «Jnterfecistifurem aut latronem, ubi comprehendi poterai absque occisio11e. et tamen interfecisti; quia ad imaginem Dei creatus est. et in nomine eius baptizatur et san1:11i11e eius redemptus est, per XL dies non intres in ecclesiam. et, lanea veste indutus, ah esci.i· et potihus. qui i11terdicti sunt. et a toro, a gladio et ah equitatu, i/los supra dictos dies te ahstineas. In tertia autem et quima feria et in sahhato aliqun genere leguminum, 1•el olerihus, et pomis, et parvi.I' piscicu/i.1· cum mediocri cerevisia 11/ere et temperate. Si a111em sine odii medita/ione te tuaque /iherandn huiusmodi diaboli membra inte,fecisti: secundum indulgemiam dico, propter imaginem Oei, si aliquid ieiunare volueris, bonum est ribi, et eleemosynam fac largiTer. Si presbyTer eadem fecerit, non deJJOnatur; /amen, quamdiu vivit, 11oenile11tiam agat» .

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBATfERE'!

107

Viene a questo punlo inlrndotla dal Nostro la distinzione tomista tra la defensio seu necessitas inevitahilis e la defensio seu necessitas evitahilis (446). Se il sacerdote non può evitare la morte dcll 'aggrcssore si ha il caso della difesa o necessità inevitabile: egli «nullam ex hoc irregularilatem incurrit» (447).

La norma di Clemente V, addotta dal Doctor Segohiensis, prima di affrontare l'argomento dell'inevitabile necessità, esamina il caso in cui un soggetlofuriosu.• (448) od un infans o un uomo che dorme commettano o causino un omicidiri o una mutilazione. I soggetti in questione non conlraggono I' irregularitas in qu mto manca uno degli elementi fondamentali del reato: la colpa grave o il dolo, ovvero la consapevolezza e la volontà di uccidere o mutilare. Chi dorme non è consapevole cli ciò che ha commesso, è atto incosciente in quanto l'cvcnlo non è voluto e nenuneno previsto dall'agente; anche nel caso dell'ùifans e dclfuriosus ci troviamo di fronte a situazioni non soggette ad irregolarità mancando infatli l' animus deliquendi.

Clemente V conclude affermando che non incorre in alcuna irregolarità «qui, mortem a/iter vitare non valens, suum occidit ve[ mutilar invasorem» (449). Da qui possiamo - col Nostro - dedurre che l'elemento principale dell'assoggettahilità all' irregolarità è costituito dall'intento del soggetto di provocare un determinato evento; allo stesso modo va però considerata anche la carente diligentia, ovvero quelle situazioni in cui l'evento posto in essere è causalo dalla noncuranza o mancata attenzione dell'agente che poteva facilmente cvilarc il verificarsi dell'evento stesso. Infatti, se il sacerdote che ha ucciso avesse potulo cvilarc il pericolo di morte con la fuga (450) o non fosse stato veramente obbligalo ad aiutare parenti ed aJ11ici, in questi casi avremmo la fattispecie della necessità evitabile e di conseguenza la sanzionata pena deJl'irregolarità (451 ).

Il L6pez-magister ritiene d'aver risposto al quesito sul contrarre o meno l'irregolarità da parte dei chierici che uccidono per difendersi, ed introduce la possibilità di distinguere, richiamando la compendiosa dottrina di Guido da Baisio (452), l'omicidio in occulto o manifesto, ma ritenendo questa una digressione non

(446) Cfr. LéPllZ. Tracta/us de ... , c. 32 1vb; si utilizza qui TOMMASO o ' AQUINO, Summa .. , 11-U, q . 64, a. 8, r.

(447) Clem. 5. 4. I. (448) Spiega la Glossa. Clem. 5. 4. I .furiosus (c. 196a): «ist<' sive continuo furore laboret, sive per intervalla».

(449) Clem. 5. 4. l.

(450) La dottrina insegna «licet sir licitum aliqui vim i/latam repellere, ita quod non teneatur fugere, cum esset ho11esta persona. cui non essei ho11est11mf11xere, si resistendo occidal, incurril irr<'xularilatem, licei non venia/ punh•ndas in foro saeculari» (Glossa, Clem. 5. 4. I, Si furiosus, c. 196a).

(451) Cfr. LéPEZ, Tractatus de .. . , c. 32 1vb.

(452) Cfr. GtHDO DA B AISIO, Rosarium seu ...• D. 50 c. 6 (c. 64ra): «homicidium aut commillitur ah ordinato, aut ah ordinando. Si ab ordinando, quocunque modo mmquam polesi promo veri.. . Si ab ordinato: aut voluntate. aut coacte. aut casualiter. Si e.x voluntate, et est manifeslum, dt'ponitur ... Si ocrnltum. acta poenitentia, remanebit ... Et rwla/ur quod in voillntario homicidio est dispensatio minor, u/ 1olere1ur in minoribus ordinibus.. . Es/ e/ maior ul tolaetur in suis ordinibus ... Et est ma.xima , ul promovrotur

Si

v,•ro 11pr1•.'f.J1Ìlnl1'

in,,vitnhili . .w~r11ndum hnr 11nrL dPpn11itur. tir.et quidnm dir:ant

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

108

IL 1"/IACDffUS DE Bt:UO J:.T Bt:UA1VRIBUS I)[ JUAN L6PEZ (t 14%)

indispensabile, conclude che «de qua distinctione pro nunc non est curandum» (453) e cede la parola al discipulus.

3.10. Quando si contrae l'irregolarità senza peccato (irregularitas, quando sine peccato contrahatur) L'Autore aveva anticipato, riportando la dottrina di Tommaso d'Aquino (454) che talvolta l'irregolarità è contratta sine peccato (455), ora aggiunge «meritorie» (456) ed utilizza l'esempio tomista del giudice che zelo Dei, amministrando la giustizia, condanna il reo a morte.

Il giudice laico pur non peccando contrae sempre l ' irregolarità e, qualora volesse divenire chierico, proprio dall ' irregolarità ne sarebbe impedito ma, se egli non vuole, continua ad esercitare il munus iudiciale e può partecipare al bellum iustum, può insomma, senza alcun impedimento derivatogli dall'irre,:ularitas contratta, conservare ed assolvere il suo officium, «scilicet iustitiam ministrare, seu iuste homicidium, aut mutilationemfacere» (457).

L6pez, in questa sua analisi, si sofferma sulla distinzione tra il chierico che compie un'azione soggetta ad irregolarità, ed il comune fedele che si comporta nello stesso modo. A nessun secolare, che «postquam in electione vitae suae decrevit non clericari» (458), è proibito - precisa il Nostro - sposare una o due vedove, anche se questo gli comporta l' incorrere nella bigamia, nell'irregolarità e ncll ' impedimento perpetuo al sacerdozio. Invece a coloro che optano per il sacerdozio sono proibiti l'omicidio e la mutilazione (459), l'esercizio delle armi (460), lo sposare una donna già sposata o vedova (461) e la bigamia

contrarium... Si evitabili, aut est occultum, aut manifest11m. Si occult11m, aut quia nescitur, ve/ scitur.

Si scifltr a paucis, nec est scandalum, acta poenitellfia potest celebrare. .. Si vero est manifestum, depnnitur. Si vero r.asualiter et r.u/pa praer.essit r.asum, tcnetur... nisi desp cnsetur cum eo ... Ve/ 11isi sii occ11/t11m, t1111c enim acta pnenitentia remanehit in nrdinihus. Si vero culpa non praecessit ca.mm, 11011 imputatur... si intervenir culpa occisoris imputa/un>.

(453) L6PEZ, Trac/atus de ... , c. 321vb.

(454) Cfr. TOMMASO o'AQIJINO, Summa... , n-n, q. 40, a. 2, r.; q. 64, a. 7, ad 3.

(455) Cfr. L6rEZ, Tracta/us de ... , c. 321 va.

(456) Lori::z, Trac/atus de ... , c. 321vb.

(457) Ibidem, c. 322ra.

(458) Ibide m.

(459) Cfr. D. 50 c. 6.

(460) Cfr. D. 50 c. 68: «Placuil, 111 penitentes non admillantur ad c/erum, nisi tantum si necessilas aut usus e.xegerit; tunc deputentur imer hostiarios ve/ inter lectores, ita ut apostolum ve/ evangelium 11011 lei:ant. § 1. Si qui au/em ordinali sunl in diacones, inter s11bdiaco11es habeanlur, ita 111 manum non i11po11a111, nec sacra contingant. § 2. Cum vero penitentem dicimus, qui post baptisma aut pro homicidio, a111 pro diversis criminihus wavi.uimisque peccalis publicam penitenciam f?erens sub cilicio divino fueril reconciliatus altario».

(461) Cfr. D. 50 c. 8: «Si quis viduam aul ab a/io relictam duxcrit, non admillatur ad clcrum.

Quod si irrevserit. deiciatur. Sirniliter si homicidii aut facto. aut JJrecepto. aut consilio, aut defensio-

È LECITO Al PRELATI ED AGLI ECCLESIASTICI COMBAITERE'/

109

(462); essi infatti diverrebbero inhahiles ad sacerdotium; perderebbero l'idoneità giuridica, il possesso di quei requisiti che il diritto positivo richiede: la capacitas iure communi statuii ad clerù.:atum assequendum (463).

Come infatti il corpo umano - spiega L6pez - è composto da tante membra che svolgono funzioni diverse così i fide/es scelgono diversi stati di vita: alcuni vogliono diventare sacerdoti, altri esercitare la professione militare, altri ancora amministrare la giustizia ed altri «in aliqua arte servire reipublicae, et familiam suam sustentare» (464). Il Doctor utriusque iuris suffraga la varietà delle mansioni all'interno dell 'Ecc/esia militans (465) usando la frase evangelica: «In domo patris mei mansiones multae sunt» (466).

Ognuno deve senza peccare realizzarsi «in eadem vocaLione in quafuit vocatus» (467) e contribuire in tal modo al servizio di quell'unica realtà che L6pez chiama Ecclesia, domus, respublica.

Per L6pez è realtà viva e vera questa della respuhlica gentium christianarum, presieduta e guidata da Dio stesso che vocat, chiama ciascuno a un compito specifico per la comune utilità, il bonum omnium.

La diversità e molteplicità - spiega san Tommaso - è voluta da Dio, che vuole le creature come mezzo di comunicazione della sua bontà; egli, per essere c.:onv<.:nientemente rappresentato, ne creò molle e diverse, perché s'integrassero a vicenda e colmassero l'una le manchevolezze dell'altra, di modo che totum universum partecipa perfectius della divina bontà che la singola creatura (468). Il Nostro applica immediatamente la dottrina tomista all'ambito sociale e a quello giuridico quali dimensioni dell'unica complessa unità: «servire reipuhlicae» (469), ecclesiae, domo communi; il «bonum proprium - la vocazione personale - non potest esse sine bono communi velfamiliae ve/ civitatis aut regni» (470).

ne posi baptismum conscius fueril, et per aliquam subreptionem ad clericatum venerit, dei<:ialur, et in fine vitae suae commuio11em accipiat».

(462) Cfr. D. 50 c. 59: «No11 ronftdat quisquam pontificum.fa., esse, higamos aut coniugia sortientes ah a/iis derelicta, sive quoslibet post penitenciam, ve/ sine lilleris, ve/ corpore viciatos, ve/ coT1dicionarios. aul curiae publicarumque rerum nexibus inplicatos, aut passim nulla temporis congruentis expectatione discussos, divinis servitums applicare ministeriis». · (463) Cfr. W ERNZ- VIDAL, lus canonirnm, 7. Rornae 1937. p. 359.

(464) LòPEZ, Tracta/us de .. .• c. 322ra.

(465) Cfr. ibidem.

(466) Ibidem; cfr. Gv 14, 2.

(467) LòPEZ, Tractatus de ... , c. 322ra.

(468) Cfr. TOMMASO o'J\QUJNO, Summa .. . , I, q. 47, a. 1, r.: «dicendu.m est quod distinctio rerum et multi1udo es/ ex intentione primi agentis, quod est deus. Produxit e11im res in esse propler suam bonitatem communicandam crealuris, e/ per eas repraesentandam. et quia per 1111am creu/uram sujficienter repraesentari non potesi, produ.xit multas creaturas el diversas, u/ quod deest uni ad repraesentandam divinam bonitatem, supplealur ex alia, nam bonitas quae in deo est simpliciter et uniformiler, in creaturis est multipliciter et divisùn. Unde petfectius participat divinam honitatem, e/ repraesentat eam, totum u11iversum, quam olia quaecumque crea/ura».

(469) LòPEZ, Tractatus de ...• c. 322m.

(470) TOMMASO o' AQ!JINO, Summa ... , 11-11, q. '17, a. IO, ad 2.

TL DlRlTIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

110

IL TRACTATUS DE BEUO Ff BEUATORJBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

L' universalis Ecclesia in tutte le sue manifestazioni e gradazioni - cioè le svariate comunità in cui esi;a si articola - è la vera protagonista dell'ideale teologico-politico-giuridico di Lopez nella riconosciuta finalità della salus animarum (47 1). Ciascuno, nella tipicità del proprio status e realizzando il compito specifico, contribuisce nella relatio ad, cioè neU'ordo (472) ad communemfelicitatem (473).

La respublica christianorum «si presenta come realmente presieduta al vertice dalla Persona di Dio, e come reaJmente governata dalla Legge di Dio. Dio si presenta fattualmente come il sublime 'fons et caput' del sistema: "Deus est verus et summus lmperator"» (474). E così ogni subditus-fidelis, realizzando quel compito a cui Dio lo ha vocato, contribuisce ad edificare l'universalis Ecclesia, la communitas, la respublica hominum sub Deo (475).

(471) Cfr. L6PEZ, Tractatus de... , c. 322ra.

(472) Cfr. TOMM ASO n ' AQUINO, Summa ... , I, 21, 2 r.: «lustitia igitur Dei, quae constituit ordinem i11 rebus co11formem rationi sapieflliae suae». P. GROSSI, L'ordine giuridico medievale, Bari 1995, p.

81: «Online. Con un termine e una nozione siffatti siamo ne l c uore dell'antropolog ia medievale. I fatti naturali e sociali, ormai protagonisti, non sono una alluvione di fenomeni malamente accatastati l ' uno s ull ' altro, ma, trovando la propria fonte nella sapienza divina, sono inseriti in una armonia che tutli li compone. L'ordine è precisamente quel tessuto di relazioni !,'T"JZie al quale un coacervo di creature eterogenee si riconduce spontaneamente ad unità».

(473) Cfr. TOMMASO o'AQUINO, Summa . .., I-II, q. 90, a. 2, r.: «oportel quod /ex ma.xime respic:iat

ordirtem qui est irt beatitudirtem. Rursus, i·um om11is pars ordinelur ad totum sicut imperfectum ad perfectum; unus autem homo est pars communitatis perfectae, necesse est quod le.x proprie respiciat ordinem adfelicitatem communem».

(474) BELLINI, Respublica sub... , p. 24.

(475) Cfr. TOMMASO o ' AQumo, Summa .. . , 1-11 , q. 100, a. 5, r.: «praecepta legis divinae ordinaru hominem ad quandam comm1mitatem seu rempublicam hominum sub Deo».

Capitolo 4

LA GUERRA E IL DICHIARARLA

(bellum et hellum indicere)

4.1. Se e quando è lecito ai secolari combattere ed indire la guerra (hellare bellumque indicere saecularibus an, et quando lù:eat) Il L6pez-discipulus aveva provocato il maestro: «in primis an, et quando et quomodo liceat summo Pontifici et aliis praelatis seu ecclesiasticis hellare, et an, et quando Imperatori et aliis Principibus secularibus, et an et quando liceat duobus duellum intrare» (476).

Il L6pez-magister, affrontata la questio sulla liceità dell'uso delle arm i da parte degli ecclesiastici, continua, nella variegata cd approfondita analisi, chie-

dendosi se sia lecito per i non derù:i difenden; sé e i propri beni contro la minaccia dei privati.

Le saeculares personae possono certamente con liceità difendere, dall'assalto dei privati, se suaque con l'uso delle armi o addirittura con la guerra ma, precisa L6pez, in continenti, subito (477), prima che altri hona vengano predali (478); in questi casi però più che di guerra si deve argomentare di difesa (479): «potius dicitur defensio quam bellum» ( 480).

E proprio in quanto non di guerra si tratta, ma di difesa, non v'è bisogno del mandato specifico dell'autorità principis (48 I ); iI recupero è considerato ex iuris auctoritate. Il diritto che i singoli hanno sui propri beni è, infatti, considerato

(476) J. L6rEZ. Traclatul· de bello ,•1 bellatoribus, in Tracta/us universi iuris, ed. F. Ztlett.i, Vcnetiis 1584, 16, c. 32 1ra.

(477) Cfr. D. 43. 16. 3. 9 (ULrtANUS, Libro sexagens,'r,w nono ad edictwn): «Eum igitur, qui cum armis venit, 110.uumus armis repellere, sed hoc c011festim, mm ex intervallo, dummodo sciamus non solum resister<' permissum, ne deiciatur, sed et si deiectus quisfaerit, eu11dem deicere non ex intervallo, .fed ex continenti».

(478) Cfr. Wl'EZ, Tractatus de ... , c. 322ra. Si veda anche, sempre citato dal Nos tro, D. 45. 2. 6. 3.

(479) Cfr. X. 2. 13. 12. Per la necessità d ' una tenninologia appropriata L6pez cita D. 45. I. 137.

I (YENULEIUS, Libro primo stip11/atio1111m): «Continuus artus _çfipula11tis et pmmittentis esse dehet (ut /amen aliquod momentum naturae intervenire possit) et comminus responderi stipulaflli oportet: ceterum si post interrogationem aliud ar.ceperit, nihil pmderil, quamvis eadem die spopondisset. Si hominem stipulatus sim et ego de a/io sensero, tu de alio, nihil acti erit: 11am stipulario ex utriusque consensu /Jerftcitur».

(480) L6rEZ, Tractallls de.. ., c. 322ra.

(48 1) Cfr. D. 28. 7. 8. 8 (ULPIANUS, Lil,m quinqua{;esimo ad edictum): «.De hoc iureiurando

112

Il. l)IRl'ITO DI GUERR/\ NEL XV SECOLO Il.. TRACTATUS DE lJELLO ET lJELLJ\TOR/BUS DI JUJ\N LÒPEZ (t 1496)

intangibile ovvero esclusivo, nessuno può avanzare delle pretese senza avere il giusto titolo. La questione non presenta - per il Nostro - difficoltà poiché il diritto del singolo sui propri beni è considerato assoluto; in altre parole la pretesa minacciosa di un terzo su di un bonum altrui costituisce una giusta causa per provocare e legittimarne la difesa.

Il sorgere di un bellum improprie dictum non costituisce un vero e proprio evento di natura bellica, bensì una iurisdictionis executio che si distingue pienamente dal verum bellum (482), in quanto essa nasce quale strumento repressivo e di recupero, un atto di giustizia, un mezzo di giurisdizione esecutiva (483) contro latruncoli o latrones (484).

La questione, come sostiene il Doctor Segobiensis, si pone principalmente sulla legittimità della reazione cioè, in pratica, sulla necessaria auctoritas che autorizza la reazione del singolo: nel caso preso in esame, lo ius (485). La risposta all'aggressione, sia essa rivolta alla persona o aHe sue cose, deve però sempre rispettare i canoni della proporzionalità all'azione subita o minacciata, è lecito vim vi repellere purché cum moderamine (486).

Il Lòpez analizza anche il caso in cui ai clerici vengano per violentiam soltratti beni da essi ingiustamcnti lrattcnuli: colui che commette il furto, insegna Innocenzo III, non incorre nella scomunica (487).

remillendo non est necesse adire praetorem: semel enim in pe1petu11m a praetore remissum est nec per singulos remittendum. Et idcirco ex quo dies legati cesscrit, remissum vidctur ctiam iiçnorante scripta herede. ldeoque in. herede legatarii recte probatw; ut post diem legati cedentem si decesseril legatarius, debeat heres eius actione de legato uti, quasi pure legato relicto ei cui heres e.xstilerat».

(482) Per la concezione romanistica del hel/um inteso come executio iuris si veda F. S1N1, Bellum 11efandum, Sa%ari 1991, p. 120.

(483) Cfr. P. BELLINJ, Il gladio bellico, Torino 1989, p. 85.

(484) Cfr. D. 49. 15. 24; T. 2. I. 17: «Item ea, quae ex ho.çtihus capimus, iure gentium statim nostrafiunt: adeo quidem, ut et liberi homines in servitutem nostram deducanlur, qui lumen, sì evaserint nostram potestatem et ad .rnos reversi.fuerifll, pristinum statum recipìunt».

(485) C'fr. D. 28 c. 5: «De his, quos vo/1111/as pare11t11m a primis i11fan1iae annis daicatur o.ffitio manciparit, id statuimus ohservandum. ut mox detnnsi, ve/ ministerin lectorum colltraditi, in domo ecrlesiae sub episcopali presentia a preposito sibi debeallt emdiri. At ubi octavum decimum etatis l"Ltae compleverinl annum, coram tutius cleri plehisque conspectu voluntas eorum de expetendn coniugio ah episcopo perscrutetur; quibus si gratia castitatis (Deo inspirante) placuerit, et promissionem castìmoniae suae absque coniugali necessitate se lpoponderint servaturos, qui tanquam appetitores arctissimae viae lenissimo iugo Oomini subdantur, ac primum s11bdiaco11i ministerium, habita probatione professionis suae, a vicesimo anno suscipianl . Quod si inculpubiliter ac ino.ffense viginti quinque annos peregerit, ad diaconii nffitium (si adimplere posse ab episcopo proba11tur), pronwveri debent. Cavendum /amen est ltis , ne quando suae sponsionis inmemores aut a,/ terrenas nuptias aut ad.furtivos concuhitus ultm recurrant. Qund si forte fecerint, ut sacrilegii rei ab ecclesia lwbeantur extranei. Quibus autem voluntas propria i111errogatio11is tempore desiderium nubc·ndi persuaserit, concessam ab /I.posto/o licentiam auferre 11011 pnssumus, ita ut, cum pmvectae etatis in coniugio positi, remmciaturos se pari consensus operibus camis spopo11deri111, ad sacros ordines aspirent».

(486) Cfr. C. 8. 4. 1: «Recte possidenti ad defe11de11dam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae nwderatione illatam vim propulsare licei».

(487) Cfr. X. 2. 13. 12. Lo stesso concello è condiviso da INNOCENZO IV, In V libro.~ Decretalium cnmmentaria, X. 2. 13. 12, Venctiis 1570, c. 278b, 8.

LA GUERRA E lL DICHIARARLA

113

E, a qucslo proposito, sempre il medesimo papa, dispone che qualora sia impossibile riavere i propria bona con mezzi leciti (488), lo sarà recuperarli anche furtivamente (489); rifacendosi a Innocenzo IV (490) il Nostro scrive che «quis a/iter rem suam hahere non potest, licitum est furtive accipere» (491 ). Nel caso in cui però si abbia la possibilità di ricorrere ad un «principem super se» (492), allora è bene (493) agire con il suo consenso (494).

Il problema viene da L6pcz ricondotlo in tal modo alla necessità d'un'auctoritas che approvi (495) il rispondere lecitamente con le armi alla minaccia.

(488) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2: «Dominus Oeus nnster iuhet ad le.mm Nave, ut wnstituat sibi retror.l"llm insidias, id est insidiantes bellatores ad insidiandum hostibus. Hinc admonenmr. hoc non iniuste fieri ah his, qui iu.mm, hellum gerunt, w nichil iustus precipue cogitet in his rebus, 11isi ul hellam sascipiat cui beltarefas est. Non enimfas est omnihus. Cum autem ius/um bellum susceperit, u/rum aperte pugne/, an ex insidiis, 11ichil ad iusticiam interest. fusta autem bella snlent dijfiniri, qr1e ulciscuntur iniurias, sic ens et civitas, petenda es/, que ve/ vindicare 11egle.xerit quod a suis i11probe faclum ,•si, ve/ reddere quod per iniurias ah/atum es/. Sed et hoc 1:enus belli sine dubio iuslurn est, quod Deus inperal, qui, f/ovil quid cuique fieri debeat; in quo hello ductnr exercitus ve/ ipse populus non tam auctnr helli, quam mini.~ler iudicaT1dus es/». ( 489) Cfr. C. 3. l . l O: «Nulli pmrsus audientia praeheatur, qui causae continentiam dividit et ex heneficii praerogaliva id. quod in uno eodemque iudicio poterai terminari, ap11d diversos iudius vnlul'rit ventilare: poena ei ex officio iudicis irnminenle, qui contra hanc supplicaverit sanclionem atque alium super possessione alium super principali quaestione iudicem postulaverit».

(490) Cfr. INNOCF.N7D I V, /11 V .. , X. 2. 13. 12 (cc. 278b-279a, 6-8): «Vìm enim rebus illatam licet vindicare, e/ post iniuramfactam in rebus auferendis res ahlatas recuperare, ut hic, sed posi iniuram far tam per.wmae 110n est licitum viridicare, ve/ alium percutere... omnibus... licitum mnvere hellum pro defe11sione sua et rerum .marum, nec dicitur proprie hellurn, sed defensio ; et quando quis est eieclus in colllÙJC1tli, id est antequam ad aliena negotia diverta!, licitum est sibi impugnari... cum hoc a iure sii concessum, nec est aucthoritas principis necessaria ... Item uhicumque per alium rem suam, et ius suum prosequi non potesi, licitum est aucthurilale superioris arma movere, et bellum indicere ad recuperandum sua et etiamfurtive accipl're. .. ipsi autem principi, qui solutus est a coslitutionibus civilihus, licei hoc sine a11C1oritate».

(491) L6PF.Z, Tractatus de ..., c. 322ra.

(492) Ibidem.

(493) Cfr. C. 23 q. I cc. I s. I due canoni grazianci affermano che mnvere arma per punire il male è in in accordo con i precetti evangelici della pazienza, che favorisce la disposizione del cuore (prepara/io cordis) senza imporre una regola assoluta per gli atti esteriori. Intraprendere la guerra per carità cristiana. docili alla volontà divina che governa con la sua provvidenza i l creato, fu l'indirizzo di sant' Agostino (cfr. AGOSTINO o'lrPONA, Epistulae, 138, 12); Graziano fa di questa concezione agostiniana la pietra angolare delle proprie teorie e della concezione giurisdizionale della guerra med ievale. Il precello della pazienza, fiduciosa in una g ius tizia che a suo tempo trionferà. è il cardine su cui ruota il concetto di guerra contenuto nel Decretum (cfr. F. Russi::L, The just war in the middle ages, Cambridge 1975, p. 64).

(494) Cfr. C. 23 q . 3 c. I : «Se.x riijfl'rentinf! sunt: reddere pro malis hona, non reddere mala pro malis; hec honorum su111. et prius melius. No11 reddere bo11a pro bonis, reddere mala pro honi.~: hec duo malorum sunt, et posterius deterius. Redde,-e pro bonis bona, et pro malis mala; hec duo mediocrium sunt: prius propinquum honi.~, qund Christus non arguii. sed plus oportere dicit, quia et ethnici hoc faciunl; poslerius proinquum malis, tamen convenit et honis. U11de et /ex modum ultionis statuit: "Oculum pro nc11/o" . Que, si dici potesi, inius/orum iuslicia est, 11011 quia iniqua es/ ultio, quam Le.x statuii, sed quia vidnsa est lihido ulciscendi. magisque ad iudicem hoc pertinet inter homines decernere, quam bo1111m hominem sibi expetere. Hic enim malum pro malo redderet, iadex vero non, sed de/ectatione iustitiae, iustum iniusto, quod es/ bonum pro malo, quod etiam Deusfacit iude.x».

(495) Cfr. li Nostro, per dimostrare la necessità del riferirsi ai pronunciamenti del g iudice, cita D. 42. 8. 10. 16.

114

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DI! IIF.U.O fT Ht:J.J..AJVRIBUS DI JUAN L6PEZ (-1- 1496)

L'asserto però non contraddice, e soprattutto non ridimensiona, la liceità della difesa per la sola autorizzazione che proviene dallo ius. Quella richiesta dal Nostro non è la generica auctoritas superioris, quanto una più specifica auctorilas iudici.\· incarnata nell 'auctoritas principis, strumentalmente rapportata, a sua volta, alla iuris auctoritas: «nulli enim licei arma sumere ad alium impugnandum - ammonisce l'Ostiense - sine authoritate iuris, vel iudicis» (496).

11 principe è, infatti, anche iudex (497) e, «qui authoritate sui iudicis recte interveniente, accipit ~ladium, sive iuhentis, sive consentientis, iustum esl» (498).

4.2. È lecito riappropriarsi con il furto di propri beni ( capere rem suam furtive, an et quando liceat alicui) L'Autore prosegue nell'analisi d ' un argomento accennato nel paragrafo precedente e considera la possibilità di riprendere, anche furtivamente, i beni che sono stati ingiustamente sottratti.

11 L6pez-magister riporla la tesi, proposta da Innocenzo III (499) e condivisa dalla comune dottrina (500), che consente a c hi non riesce a rientrare in possesso dei propri beni, per mezzo di un superiore o di un g iudice, di recuperarli anche in modo furtivo, ovvero sottraendoli all'ingiusto possessore (501).

Tale comportamento, seppure illecito in linea teorica, è pienamente giustificabile nella fattispecie esaminata; il soggetto ricostituisce in tal modo il proprio diritto leso (502) e non provoca alcuna vergogna o scandalo per la propria famig lia, anche qualora s' allontani per ev itarle possibili ritorsioni: «quando quis non potest rem per superiorem seu iudicem lzabere, possit.furtive capere, tamen sine

(496) ENRJCO DA SUSA, Summa aurea, de trPgua et pace, !i quid sii iw;Jum bellum, Venetiis 1574, c. 360, 4.

(497) Cfr. Glossa. D. I c. 9, sedium (c. 3b): «Alioqui si propria autlwrilate raperei etiam rem suam, cadiI a dominio ... nisi forte a/io modo non posset eam consequi per iudicem».

(498) ENRICO DA SUSA, Summa aurea, de tregua e/ pace, § quid sii iustum bellum (c. 357, 3).

(499) Cfr. X . 2. 13. 12.

(500) Cfr. ENRJ CO DA SUSA, Summa aurea, de treuga ,,, pace,§ quid sii iustum bel/um (c. 358, 4); GIOVANNI D'ANDREA. In sex libms Decretalium novella comme111aria. X. I. 34. I, Venetiis 158 1, I, cc.

27 1vb-272ra.

(50 I) Cfr. C. 23 q. 2 c . 2. Interessante la variegata analisi del conone grazianeo proposta da G UI DO DA 8 AJSIO, Rosarium seu in Decretorum volumen commenlaria, C. 23 q. 2 c. 2, Venetiis 1601 , cc.

303rb-va, 2 s.: «dicimus si furto ve/ vio/entia rapta lwbere non possit, polesi accipere aequivalens auctorilale superioris . .. Caveatur tamen lii' aliis sine auctorilate iutlicis per mendat:ium ve/ fraudem, ve/ calumniam suam rem recuperet, qua tunc restituere 1,•m•Jur... Seda/ii a/iter i111el/eg1ml ut ibi dixi, quidam Jam,·11 dicunt e/ 11011 male, quod etiam sua auc1ori1a1e polesi acciperefurtive, dummodo ex tali furto nec malum, nec scandalum valeat generari... 1111,c debel rem in pristinum statum restiluere».

(502) Cfr. X. 2. 24. 29. Si veda l'interpretazione del dellato legislativo data da N1ccotò Dli' TEDESCHI, Commentaria in quinque l)ecretalium libros, X. 2. 24. 29, Venetiis 1592, 4, c. 162ra, 14 s.; i titoli dei numeri 14 e 15 ben sintetizzano il contenuto dei paragrafi: «14: Si aufem rem meam abaliquo, an de111r il/i, a quo ahstu/i, actio vi bonorum raplorem.15: Licitum es/ mihi furto recuperare rem rneam, non tanu~n per 111cnda ciu111 , si a/iter illa11r 1eru11e1u1e nun pussuf/1 » (il,itle111, 4~ c.:. 160rb).

LA GUERRA E IL DICHIARARLA

115

scandalo familiae, a qua suhtrahitur ne imponatur uxori, aut alicui de familia, quod ipsefuratur sir» (503). La guerra giusta, la 'privata' compresa, infatti, come previsto nel Decretum, è quella che si combatte per ordine dell'autorità pubblica (504), per rientrare in possesso delle cose predate o per difendersi da un'ingiusto attacco del nemico: «iusta autem bella solent diffiniri, que ulciscunlur iniurias, sic ens et civitas, petenda est, que ve/ vindicare neglexerit quod a suis inpmhe factum est, ve/ reddere quod per iniurias ahlatum est» (505).

La liceità di tale comportamento, come abbiamo visto in precedenza non necessita dell'autorizzazione del principe, dal momento che nell'impossibilità d'avere l'adprobatio in continenti iudicis, supplisce l'auctoritas iuris; per la difesa dei propri diritti lesi il bellum privatum può dunque essere considerato iustum.

Il riconoscimento del diritto al recupero degli ablata, ingiustamente sottratti, è pieno ed incondizionato a tal punto che, quando il soggetto derubato non riesce a reintegrare il proprio diritto leso, a lui è riconosciuta un ' ulteriore possibilità d'indennizzo impossessandosi d'un'altra res, ma d'uguale valore (506). In pratica, è autorizzato a sottrarre un bonum altrui, purché questo sia rigorosamente (507) eiusdem valoris di quello di cui è stato precedentemente privato.

Se poi chi subisce, non sarà tutelato per la negligenza del superiore o della civitas, potrà senza odio (508) recuperare il suo sottraendolo a qualunque concittadino di chi lo derubò (509): «visa neJ?liJ?entia superioris, et civitatis, pote,\·t tali,\· cui res est de facto ablata capere tantum ab a/io de i/la ci vitate» (51 O).

Il Nostro ora riporta (511) un brano dell'Archidiaconus che insegna si combatte giustamente (512), quando diversan1ente non si può (513); «pacem hahere voluntatis, bellum autem debet esse necessitatis ... Non enim pax queritw~ ut bel-

(503) L6PEZ, Trac/a/us de ..., c . 322ra.

(504) Cfr. C . 23 q. 2 c. I. (SOS) C. 23 q. 2 c. 2.

(506) Cfr. C. 23 q. I c. 4.

(507) Cfr. VI. S. 8. I: « Hlsi pignorationes, quas vulgaris elorntio repressalias nominai, in quib11s a/ius pro a/io praegaravalur, tanquam graves legihus et aequilati 11a111rali co11trariae civili sin/ constitutione prohihitae, 111 tamen earum prohibitio in personis ecclesiaslicis Jantu amplius timeatur, quanto in illis .~pecialius inhihentur: eas concedi contra personas praedica1as seu bona ipsorum, aut qua11turnmq11e genera/iter praetextu cuiusvis consuetudi11is, quam pori11s reputamus abusum /ore, co11ccssas, ad illas extendi praesenti decreto districtius inhibemus. fili autem, q11i contra fecerint, adversus perso11as easde m pignorationes seu ,·epressalias concedendo, ve/ extendendo ad eas, nisi praesumptio11em huiusmo di revocaveri11t a co11cessio11is ve/ extemionis tempore infra mensem, si personae singulares fuerint, se11te11tiam exco111mu11icationis incurrant, si vero 1111iversitas, ecdesiaslico, subiaceat interdicto».

(508) Cfr. VI. 5. 13. 22: <<Non debet aliqui~· a/Jerius odio praegravari».

(509) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(510) L6rEZ, Trac1arus de .. ., c. 322ra.

(5 I I) Cfr. ibide m.

(512) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(513) Cfr. Gumo D A BA1s10, Rosarium se11 ..., C. 23 q. 2 c. 2 (c. JOJ ra, I).

116

I L 011urro Dl GUERRA NEL xv SECOLO IL TRACTATUS DE BEUO F:T BELLATORIRUS m JUAN LO~EZ (t 1496)

Lum exerceatur, sed bellum Reritur, ut pax acquiratur ... Jtaque hostem pugnantem necessita.i· deprimat, non voluntas» (514). Il bellum privatum viene considerato alla stregua della necessaria difesa delle leggi paterne e della palria: «quod licitum sit hellare pro defensione personae et patriae, legum paternarum», scrive L6pcz (515) suffragando l'affermazione con la condivisa ed autorevole doltrina di Niccolò de' Tedeschi (516) e Guido da Baisio (517). Quest'ullimo, poi, ricorda il disposto di Nicolò I riportato nel Decretum: «si autem inevitahilis urget inportunitas, nec quadriResimali tempore pro defensionetam sua quam patriae, seu leRum paternarum, est be/lorum proculdubio preparationi parcendum, ne videlicet Deum videatur homo templare, si habet quodfaciat, et suae ac illorum saluti consulere non procurat, et sanctae religionis detrimenta non precavet» (518). La nonna pontificia autorizza, si urget necessitas, il ricorso ad azioni che sarebbero altrimenti non solo illecite, ma pure empie. li principio dello stato di necessità permette di considerare lecita la reazione del soggetto aggredito, allo scopo di reintegrare i propri diritti lesi.

L'equiparazione tra il bellum privatum o improprie dictum e la difesa delle leggi paterne o della patria è condivisa - ricorda Lopez - e dalla dottrina (519) e dalla legislazione successiva a Nicolò I (520).

Considerando la cura con cui il Nostro lcgillima la difesa personale e dei pro-

pri beni, riteniamo di non essere lontani dal vero nell'affermare che il civis, tutelando se suaque - anche con il furto, alle condizioni precisate sopra - difende pure la patria e le sue leggi, insomma, la civitas communis di cui egli è socius.

L'espressione del Doctor Segobiensis, sulla negligentia superioris et civitatis (52 1), autorizza e rivendica un 'autonomia al singolo uomo, di cui la tutela se suaque non è che un signum parvum.

(514) C. 23 q. I c. 3. Il canone grazianeo utilizza AGOSllNO o'IPPONA, Hpistulae, 189, 6.

(515) L6PEZ, Tractatus de. .. , c. 322ra.

(516) Cfr. N1ccou) DE' TEDESCHI, Commentaria in .... X. 2. 24. 29 (4, cc. 161va-h, 9 s).

(517) Cfr. Gu11>0 DA 8A.1S10, Rosarium seu ..., C. 23 q. 2 c. 2 (c. 303ra, I).

(518) C. 23 q. 8 c. 15. Cfr. N1co1.ò I, Episrulae et decreta, Responso Nico/ai ad comulta 811/garorum (anno 866), 97, 46.

(5 19) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X . 2. 24, de iureiurando, § quod nam ratione rei (c.

674). Si veda inoltre ibidem. X. I. 34, de treuga et pare, § quid sit iustum bellum (c. 357). G IOVANNI D' ANDREA , In sex ... , X. 2. 24. 29 (2, cc. !97rb-198vb): «IO: Spolians spoliantem an pari crimine teneatur spolianti. Invadere alienum, et detinere an intersit... Crimina paria quomodo mutua compensatione tol/i intelligantw: .. Compensatio in quibus habeal /ocum ... I 1: Mandatori ne detur actio contra spoliatores mandatariorum. Actio vi borwrum raptorum, et furti quibus detur... Cessionem actionis debet sati.~factio praecedere».

(520) Cfr. X. 2. 24. 29. Lapidario il commcnlo ricordato dal Nostro di INNOCENW IV, In V... , X. 2. 24. 29 (c. 347a): «Si vero non fit hellum ex edicto principis, sed alias fit iustum, pula quia est ad defensionem rerum suarurn, ve/ pro executione iuris sui... si autem il/e qui tale bellum iuste agit, nullam haber iurisdictione super eo pro quo bellum agitur... tunc licei vim vi repellere, et etiam in repellendo homines percutere et etiarn occidere, sed cum moderamine incu/patae tutelae ... tunc tamen non licei ei bona eius capere, nec capiefldo ea suafacere , nec licei invasorem detinere».

(521) Cfr. L6rEZ, 1i·actatus de ... , c. 322ra.

LA GUERRA E IL DICHIARARLA

117

La vita umana è, nel periodo del Nostro, sì proiettata verso la meta della salvezza eterna, ma tale tensione non elimina, anzi presuppone, la realizzazione del1' ordine terreno, conseguenza, anch'esso, d'un preciso mandato divino. Anche all'uomo, come a tutte le creature, vengono dati l'esistenza, la forma, l'ordine; ha cioè un fine; ma mentre per tutti gli altri esseri la vita definisce la loro sorte, per l'uomo la vita serve a costruire tale destino. La sua è una chiamata ad essere, per avere la vita eterna, sempre più uomo, nella volontarietà e nella libertà di poter scegliere il fine della propria vita, nella possibilità di attribuire alle realtà mondane il valore che a lui appare più opportuno.

L'uomo è, per dir così, compreso fra l'Infinito e l'Eterno che sta prima ed al di sopra di lui e che non gli appartiene, e l'Infinito e l'Eterno che sarà dopo di lui, verso il quale è chiamato, ma la cui conquista si gioca tutta durante la vita, in uno spazio limitato, in un tempo finito. Egli è collocato nel tempo e nello spazio intermedi (522) della propria esistenza terrena, della propria natura. In questo tempo ed in questo spazio, 'già e non ancora', l'uomo ha bisogno di regole, d'ordine; ma questo e quelle, già nella natura delle cose, scaturiscono, per l'uomo, dalla sua natura: la ragione; da qui nasce la necessità di rendere rationabilis ogni norma indirizzata all'uomo.

Questo spazio, questo tempo sono occupati dal diritto. Un particolare non deve sfuggire nell'affermazione ius naturale coepit ab exordio rationalis creaturae (523), un dettaglio che, se da una parte priva d'originalità l'intuizione del rapporto fra norma naturale e creatura razionale, dall'altra dà ragione della concezione, già solida ed affermata, del diritto come retaggio esclusivo, quasi proprietà essenziale, dell'uomo. Graziano, infatti, non perde occasione per sottolineare che, se pur si tratta di ius naturale - cioè di qualcosa di difficilmente definibile, talvolta volutamente indefmibile - per il fatto che naturale sia l' attributo di ius, ci si trova dinanzi ad una realtà di cui l'uomo rivendica, od va rivendicando, con i fatti e con le parole l'auctoritas. Lo ius naturale ha, per così dire, due titoli per appartenere alla creatura rationalis: quello di essere naturale, afferente cioè alla natura - vale a dire, per l' uomo, alla ratio - e quello d'essere ius, realtà che apparteneva all' uomo quasi per diritto divino.

La formula naturale id est divinum (524), infatti, s' intreccia con sempre maggiore frequenza, con l'altra «auctor iuris est homo, iustitiae Deus» (525) e se la chiave di lettura di questa è il tentativo di ricondurre il discorso giuridico in mano all ' uomo - e, come diretta conseguenza, ai giuristi, in una sede, per dir così, tecnica, applicativa - la stretta relazione fra le due formule trascina anche la prima verso un'interpretazione che tenga conto della capacità ' naturale' dell' uomo di far funzionare il diritto, anche quello natu-

(522) Cfr. P. GROSSI , Le situazioni reali nel/' esperienza medie,,ale, Padova 1968, p. 53.

(523) Cfr. D. 5 c. I Gr. a.; D. 6 c. 3 Gr. p.

(524) Cfr. Glossa. D. I c. I Gr. a., naturali (c. I a).

(525) Glossa, D. I. I. I, ius est ars( 1, c. 9b).

IL DIRIITO Dl GUERRA NEL XV SECOLO

118

IL TRACTATUS IJJc; Ht:LLO l:.T BEUATORJBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

raie quindi, servendosi dei vari mezzi della ragione, della dijferentia specifica. Tutto ciò alla condizione che l'uomo consideri la meta verso la quale è diretto.

Non pare che interpretazione diversa si debba dare ad un'altra espressione: < ifas lex divina est: ius !ex humana. Transire per aRrum alienum, fas est, ius non est» (526). Essa, che indurrebbe a pensare ad un ritorno alla norma di carattere religioso, divino, in grado di derogare perché gerarchicamente superiore la norma umana, talvolta palesemente 'ingiusta', non rappresenta invece che la irruzione della categoria della rationahilitas (527) nel campo giuridico sotto le spoglie di fas, legge divina. Dio non può comandare ciò che è contrario alla natura, cioè alla ragione, essendo Lui stesso auctor naturae.

TI derogare - che L6pez autorizza con la parola negligentia - ad una legge, benché umana, significa dover contrastare un ' auctoritas, benché spesso solo probabilis; derogare, in forza di ciò che non fosse un' auctoritas superiore alla fonte della norma derogata, significherebbe provocare un'insanabile frattura nella cultura medievale, derogare in base alla sola ratio non sarebbe neppur pensabile nell' universo mondo medievale, intriso di ossequio verso i princìpi della teologia. Tuttavia, nella citazione del Nostro, la legge divina sembra abbia perduto qualsiasi connotazione rigorosamente ed esclusivamente religiosa che la renda intangibile, essa può essere letta nello spirito neotestamentario (528) per il quale ogni norma, anche la più rigida, acquista un proprio spessore storico e di conseguenza umano. Se tutto ciò è vero s'è compiuto un pressoché totale ribaltamento della prospettiva: mentre l'alto medioevo ha spesso fatto ricorso a Dio come auctorita.\· che, d all'esterno e dall'alto mitiga la crudeltà e l'odiosità di certe norme, il basso medioevo ha, con strumenti infinitamente più sofisticati e complessi, dall'interno e dal basso, privato di efficacia ogni auctoritas che si sia posta in contrasto con la ratio, contro la natura di colui che era destinatario delle norme.

(526) D. I c. I. Graziano riprende qui lS IDORO DI SIVIGLIA, t:tymologiarum sive originum libri XX,

5, 2.

(527) Glossa, O. 1 c. l ,fas es/ (c. lb), infalli. si preoccupa di precisare: «id est, aequum es/, rnm .mbest causa». E. CUJUESE, La norma !iiuridica. Spunti teorici nel dirillo comune chuico, I , Milano 1%2, p. 269, così commenla: «L' aderenza all 'antico insegnamenlo di Isidoro era il presupposto della costruzione, e il fas poleva continuare a identificarsi con la legge djvina. Ma la natura del fenomeno veniva sviscerata: il termine romano racch iudeva onnai, con un significato assai più pregnante per il giurista, l'essenza stessa dei princìpi di equità che il canonista - come d'altronde lo stesso civilisla non melleva in dubhio fossero compendiati dal diri110 divino. E colpisce ancora maggionnente che tale forza equitativa deljàs si raccogliesse in una figura sola: nella causa. Questa figura ... rivelerà in effetti la sua funzione di ponte gettato tra etica e diritto».

(528) L'interpreta:Gione che della legge mosaica veniva data ùa Gesù nel Nuovo Testamento era infatti volta a riportare all'interno dell'uomo il criterio del bene e del male, rifuggendo dallo sterile ritualismo farisaico, a recuperare la dimensione dello spirito che dà vita, sulla lettera che uccide (2 Cor. 3, 6), in una prospettiva nella quale la legge non fosse fine a se stessa, ma uno strumento che permettesse all'uomo di giungere a Dio; così «il sabato è stato fatto per l'uomo, non l'uomo per il sabato» (M c

2. 27).

I.A GUERRA E TL DICHIARARLA

119

4.3. Due tipi di guerra, e se il papa possa indire la guerra contro i laici cristiani (hellum est duplex; Papa, an possit contra laicos christianos hellum indicere)

li Magister, continuando la sua trattazione, passa dal hellum privatum o defensio a classificare e caratterizzare altl'i due tipi di conflitto armato: la guerra propria e quella impropria. li hellum proprium è caratterizzato dall'essere indetto per l'autorità del diritto o «principis superiorem non recognoscentis» (529).

Il primo caso, auctoritate iuris, già precedentemente tratteggiato, implica due clementi, ormai giunti nel Nostro, ad un'intima fusione: lo ius gentium e lo ius naturale (divinum) (530). Quest'ultimo, avverso all'iniquità della violenza, si appella al vincolo di solidarietà tra tutti gli uomini (53 l), scritto in tabulis naturae (532), valutato in un 'ottica evangelica e rafforzato dal precetto dell'amore; ma l'aequum ius naturale (533) può essere infranto dal reo, e in tal caso, tramite un bellum inequivocabilmente iustum, deve essere ristabilito. Per quanto riguarda invece lo ius gentium, per il quale sorgono le guerre, le divisioni dei popoli e le fondazioni di città e regni (534), e del quale i giureconsulti hanno una conoscenza che non oltrepassa gl 'insegnamenti giustineanei (535), esso non na<;cc con il genere umano, ma in seguito con lo svilupparsi dei bisogni degli uomini tesi alla tutela dei luoghi d 'insediamento (536).

I teorici della monarchia universale e del diritto imperiale considerano lo ius gentium quale manifestazione secondaria del diritto romano. La dottrina insegna

(529) L6PEZ, "fractat11s de ... , c. 322ra. Sì veda il wmmenlo dell 'espressione pronunziata da lnnoccn7.o lii e riportata in X. 4. 17. 13 - in F. CALASSO, Gli ordinamenti giuridici del rina.w:imentn medievale, Milano 1965, pp. 149-253.

(530) Cfr. D. 1 c. I Ur. a.: «Humanwn ge1111.1· duoh11s regitur, na/urali vide/ice/ iure l'l moribus. lus naturale est, qund ili lege et evangelio conti11et11r. quo quisqul' i11bl'tur a lii facae , quod sibi vult fieri , et pmhihetur a/ii inferre, q11od sibi nulit fieri ».

(53 1) Cfr. Giona, D. I . I. 3, cog11atio11011 (I, c. I I b): «Q11ia111 nmnes ah Adam proce.~simus».

(532) Cfr. D . I. I . 3 (F1.0RENTIN IJS, Uhm primo institutionum): « 11/ vim alque iniuriam propulsenws: nam iure hnc evenit, ut quod q11isq11e ub tutelam corporis suifecerit, iure fecisse existimetllr. et r·11m inter nos cvgnativnem quandam natura constituit, consequens est hnminem hnmini imidiari nefas esse».

(533) Cfr. D. 1 c. 7.

(534) Cfr. D. I. I. 5 (ERMOGENIANUS. Libro primo iuris epilomarum): «E.x lwc iure gentium intmducta bella. discre/ae gentes. regna condita, dominio distincta, agris termini positì, aed/ficia collocala, commacium, emptiones venditiones, locaaones cnnd11ctio11e.~. ohligalivnes i1u·tit11tae: exceptis quibusdam quae iure civili intmd11ctae mnt» .

(535) Cfr. D. I c. 9. Sì vedano anche se datati: la prefazione in RUFINO, Summa der:retnrum, ed.

H. Sìnger, Paderbom 1902. p. 5; A. J. CARYLE - R. W. CARYLE, A histnry nfmediaeval politica/ tevry in the West, London 1909, I, pp. 36-54; 108.

(536) Cfr. D. I. 9 (G A111S, Lihro primo instit11tio1111m): «Omnes pop11/i, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio. parlim communi omnium homùwm iure uhmt11r. Nam q11nd quisque pop11/u.~ ipse sihi i11s cvnstituil. id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile. quasi iris proprium ipsius civitalis: q11od vero nataralis ratio inter nmnes lromines constituit. id apud umm·s peraeque c11.1·toditur vocat11rq11e ius gentium , quasi quo iure omnes gemes utwrmr».

120

IL DIRIITO DJ GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS m; BJ::UO ET BElL'ITORIBUS

1)1

JUAN L6PEZ ('t 1496)

infatti che l'impero domina tutti i popoli, in Occidente come in Oriente; l'imperatore è la legge vivente, il cardine del diritto e della pace universale, non esiste altro potere che quello dell'imperatore. Solo lui crea, vivifica e conserva, quale derivazione del diritto romano (537), fondato a sua volta su quello ius naturale «quod semper aequum et bonum est» (538), il diritto nei paesi dell'impero (539), direttamente o indirettamente soggetti ai successori dei Cesari.

Assistiamo al tentativo operato da L6pez d 'isolare il principio dell'auctoritas iuris astraendo dalla reallà concreta ma, inevitabilmente, egli è guidalo, dai modi e dai gradi della istituzionalizzazione del potere medii aevi, nell'orbita della civilas christiana e riconduce così tale principio alle sue realizzazioni storiche.

Il bellum proprium può essere proclamalo infatti anche dal principe che superiorem non recogno.w;ens (540); è il sovrano detentore d'un potere supremo, umanamente originario ed incondizionabile da altri poteri superiori a lui. Una simile tipologia di princep.~ indice la guerra con un iter formale la cui specificità, profondamente diversa da quella del bellum improprium, è riscontrabile nella qualità dell 'auctoritas che indice il conflitto. «lustum est bellum quod ex edicto geritur» (541), insegnava Graziano e continuava «ut suscepien.di belli auctoritas atque consilium penes principes sit» (542).

Le publicae personae per tutelare i loro interessi non potevano agire autonomamente, bensì «nel rispetto delle peculiari prerogative pubblicistiche delle autorità sovra-ordinate» (543) alle quali sole era riservato dichiarare il hellum publicum (544).

Ben si comprende come una tal preoccupazione fosse anzitullo indirizzata nel tratteggiare le prerogative dei due principe.\·: l' uno in temporalihu.\' e 1'altro in spiritualibus, le due figure su cui si 'gioca' lo ius regiminis dell'età di mezzo (545).

(537) Cfr. BALDO DF.f;1.1 U BALDI, Consilia, I, 327, IO. 13, Venetiis 1575, I , ff. 101 v- 102 r: ibidem, I, 328, 7 ( I , ff. 102 v-103 r) . Si veda anche il capitolo Il «sacrum imperium» e il sistema del/(' fonti del diritto, in CALASSO, Medio t;vo ... , pp. 139- 159.

(538) D. I. I. 11.

(539) Cfr. E CALASSO, Medio Evo del Diritto. I - Le fonti, Milano 1954, p. 491: «I g iureconsulti sono convinti che tutti i rapporti umani g iuridicamente rilevanti si trovano già regolati nella legislazione del sacratissimus imperator, sistema completo e perfetto di norme».

(540) Cfr. L6PEZ, '/'ractatus de ... , c. 322ra.

(541) C. 23 q. 2 e. 1.

(542) C. 23 q. I. c. 4.

(543) BELLINI, Il gladio..., p. 76.

(544) Cfr. D. 49. 15. 24; D. 50. 16. 118: ( POMPONJUS, Libro secundo ad Quintum Mucium): «'llostes' hi sunt, qui nohis <m l quihus no.t pub/ice hellum decrevimus: ceteri 'la rrones' aut 'praedones' .mnt».

(545) Cfr. A. M. STICK.LE!!., «Sacerdotium et Reg,mm» nl'i Decretisti e primi Decretalisti.

Considerazioni metodologiche di ricerca e lesti, in «Salesianum», 15, 1953, pp. 575-612. loF.M, Sacerdozio e regno nelle nuove ricerche al/orno ai secoli Xli e Xlii nei decretù·ti e decretalisti fino alle dP.rrt•Ja/i di Gregorio JX, in «Miscellanea Historiac Pontificiae», 18, 1954 , pp. 1-26.

LA GUERRA E [L DICHIARARLA

121

Scrive, infatti il Nostro, che il concetto del superior non recognoscens s'incarna nell'imperatore e maxime nel papa (546).

Il Doctor Segobiensis, attraverso le parole del L6pez-magister, subito sostiene che il papa non è soggetto ad alcuno (547) e, rifacendosi a Innocenzo III, ricorda che il successore del beatus Petrus è la garanzia del regimen christianum, avendo egli anche la iurisdictio in temporalibus ratione !.piritualium (548); il vescovo di Roma ha la pienezza della potestà spirituale su ogni altra istituzione ecclesiastica (549); egli, essendo la massima autorità vivente, non conosce superiori (550). Il ricorrere al concetto di iurisdictio, intesa nella sua accezione più ampia, diviene il presupposto per sviluppare la superiorità dell'uno o dell'altro dei due supremi reggitori della cristianità (551).

Il papa può anche giustificare e patrocinare la stessa guerra; se infatti a causa del suo mandato egli non esercita lo ius sanguinis, grazie alla plenitu.do potestatis (552) che rivendica al suo ufficio, include, tra le proprie facoltà spiritualmente motivate, l'interferenza autoritativa in temporalibus con il potere di promuovere la guerra se necessaria: egli è «iude:x ordinarius omnium» (553).

La potestas del papa è tale che egli può indire ratione delicti la guerra contro laici cristiani esortando altri laici a combatterli, assegnare i beni dei colpevoli a chiunque (554) e dichiarare servi i rei (555); la censura morale del pontefice,

(546) Cfr. L6rEZ, Tractatus de ..., c. 322ra.

(547) Cfr. X. l. 6. 6, in fine: <<In Romana vero ecdesia speciale a/iquid constituitur, quia nnn poterit ad superiorem recursus haberi».

(548) Cfr. X. 2. I. 13. Sul pensiero d'Innocenzo lll si veda M. MACCJ\RONE, Chiesa e stato nella do/Irina di lnrwcenzo lii, Romae 1940.

(549) Cfr. D. MAFFEL, La donazione di Costantino nei i:iuristi medievali, Milano 1980, p. 48 e gli studi ivi citati.

(550) Cfr. C. 9 q. 3 c. 17: «Cuncta per mundum nnvit ecdesiu, quod sacrosancta Romana ecclesiafas de omnibus huhet iudicandi, ncque cuiquam de eius liceat iudicare iudicio. Siquidem ad illam dc qualibet mundi parte appellundum est: ab i/la autem nemo est appellare permissus. § I . Scd nec il/a preterimus, quod apostolica sedes .vine 11/la precedente sinodo et so/vendi quns silwllus iniqua dumpnuverat, e/ dampnandi, nulla existente sinodo, quos oporluit haberuit facultatem, et /i()(: nimirum pro suo principalu, quem B. Petrus apnstulus Domini voce et te11uit semper et tenebit».

(551) Cfr. F. CAI.Asso, lurisdictio nel diritto comune classico, in «Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz», 4, Napoli 1953, pp. 420-443.

(552) Si vedano gli importanti studi <li W. ULLMANN, Medieva/ papalism. The politica/ theories of lhe Medieval canonists, London 1949; IDEM, The growth ofpapa/ i:ovemment in the Middle Ages, Lon<lon 1955.

(553) X. I. 6. 19. Si veda la plenitudn ecdesiasticae potes/alis e la teologia del primato affrontate in F. MIGLIORINO, In terris Ecc/esiae. Frammenti di ius proprium nel Liber Extra di Gregorio IX, Roma 1992, pp. 37-48 (554) Cfr. X. 5. 6. 6: «Ita quorundam animos occupavi/ saeva cupiditas, ut, qui i:lorian/ur nomine Chrisliarw Sarracenis arma.ferrum et lii:amina deferarit ga/earum, et pares aut etiam superiores in malitia fianl illis, dum ad impugnandns Christianos arma eis el necessaria subministrant. Srmt etiam. qui pro cupidilate sua in galeis et piraticis Sarrucenorum navibus regimen et curam guhenratinnis exerceunt. Tales igitur, ab ecclesiastica communinne pruecisos, et excommunicationi pro sua iniqui/ate suhiectns, et rerum suarum per principes (saeculi) cathnlicos et consules civitalum privaLione mulctari, et capientiumfieri servos, si captifuerinl, censemus. Praecipimus etiam, ut per ecc/esias muritimarum urbium crebra et solenni.i· in eos excommuflicatio proferatur».

(555) Cfr. C. 15 q. X c. 3: «<.:um mullae super inrwcentiam ordinis c/ericorum hauenus emana-

IL DIRmo DI GUERRA NEL xv SECOLO

122

IL TRAC l",ffUS D E BEUO F.T Hf.l.LA1VRIBUS DI JlJAN LOPEZ (t 1496)

infatti, è articolata in modo tale da esigere il compimento ex parte poenitelllis delle debite reparationes e satisfactiones dell'ordine temporalis turbato (556).

Al romano pontefice è riconosciuto dunque il diritto d ' intervenire nelle questioni temporali qualora le spirituali lo richiedano; il potere temporale e quello spirituale, costituiti hominum causa, se normano ciascuno il proprio ambito (557), hanno però un principio che informa i loro ordinamenti, «il fine supremo dell ' umana condotta, che essi regolano, è uno solo: è la conquista della g loria eterna» (55X). Per questo motivo il papa può interessarsi di temporalia qualora essi incidano sul fine spirituale dell ' aeterna salus. La suprema potestà coattiva del papa (559), spirilualis e materiali.,·, verrà dalla Scuola definita con le espressioni utrumque officium, utraque potestas, uterque gladius (560). D'altronde l'espressione di Gregorio VII : «Quod (se. Romanus Punt1fex) solus possit uti imperialibus insignis» (561 ), non solo rivela il ponti licio attribuirsi i caratteri di sovranità riservati al regnum, ma dà anche impulso alla concettualizzazione della stessa.

Lopez, dopo aver caratterizzato l'auctoritas .mcrata ponti[tcum, qui maxime superiorem non rerngnoscentes (562), riprende l'esame del bellum proprium attribuendogli tutte le tradizionali specifiche del bellum romanum, «sci/ice/ cupti efficiantur servi, et bona ejficiantur capientium» (563), e lo ius postliminii (564).

Il reo contro il quale è dichiarato il hrl/um proprium o iustum, se catturato

1•erit se11te11tiae Po/rum, et 11111/atenus ipsorumformari quiverit ,·mTl'rtio morum, 11.1·qt1<' adeo sentenliam iudicanrium protrax<'re conmfasa cu/parum. ut 11011 tantum ferre/1/r ullio i11 artares sce/erum. i-enm, e1iam in progeniem dampnatorum. ldeoque quilibet ab episcopo usque ad s11/xliacon11m deinceps ve/ e.x ancil/ae vel ini:enuae det<'stando , ·01wbio in honore com-tituti filios procreaverit. il/i quidem, e.x quibus geniti probabu11tur, canonica censura dampnenlllr; pml<'S autem, aliena pol/11tiom• nata. 11011 solum hereditatem 1111mq11am accipiet, sed niam i11 servitute eius ecclesiae. de cuius sacerdotis ve/ mi11istri ir:11omi11ia nati sunl, iure perh<'1111i 111anebu111».

(556) Cfr. V I. 5. 4. I. (557) Cfr. Glossa, N. 6. Praefa1io, conferem generi (c. 34a): <<11ec papa in 1e111poralib11s, nec impPralor in ,pirilualilms se debea/11 immiscere».

(558) CALAsso, Me,lio Evo..., p. 490.

(559) Per il passaggio delle nonne canoniche a nonne giuridiche caratteri:aale dalla coazione, si veda A. SOLMI, Stato e Chiesa secondo gli serilii politiri da Carlomai:110 fino al Concorc/010 di Worms (800-1122), Modena 1901.

(560) C fr. A. M. STl<.:KLER, De potesta/e r:ladii materialis Ecdesiae s<'cundum "Quaestio11es Bambcrgentes» ineditas (Cod. Ms. Can. 17 Bibl. Bambergen.), in «Salcsianum», 6, 1944, p. 140.

(56 I) GREGORIO VI I, Oiclalus Papae, 8; cfr. P. TOUDERT, LPs structun•s du Latium médiérn/. le latium méridiona/ et la Sabi11e du /Xe à la fin du Xl/e siècle, 2. Roma 1973, p. 1041.

(562) Cfr. L6rm:, Tractatus de ... , c. 322ra.

(563) Ibidem, c. 322rb.

(564) Lo ius poslliminii stabiliva che il prigioniero, catlun1Lo in una guerra dichiarata pubblicamente dal o conlm il [>0p11lus ronu11111s (cfr. D. 49. 15. 24), una volta lomalo nel proprio te rritorio, riacquistava la libertà; cfr. D. 49. 15. 19; D. 49. 15. 28 (LABEO. Libro quarto pilhunon a Paula epitomotarum): «Si quid bello caplum est. i11 praeda est , 11011 postlimi11io n•dil. Pau/us: immo si in bello captus pace facto domum re.fugit, deinde renol'atn bello capitur, /Jostliminio redi/ ad eum, a qua priore bello captus nut, si modo 11011 nmvl'r,erit in pace. LII captivi redderentur».

LA GUERRA E IL DICHIARARI .A

123

diventa servus: «si er,:o bellum iustum est: qui capitur,fit servus capientis» (565); egli deve «suo domino bona fide et cum omni honorificentia deservire» (566) non potendosi sottrarre da tale obbligo, poiché «peccat taliter captus, si recedat a domino suo» (567).

Se i colpevoli, catturati durante il conflitto diventano così servi e i beni predati o saccheggiati divengono di proprietà dall'avversario, chi combatte giustamente contro costoro lucra dello ius postliminii: «si bellum non est iustum, licitum est ei fugere, dum potest» (568). Chi dunque combattendo giustamente viene dal nemico (569) catturato, non solo può sottrarsi con la fuga alla prigionia ma, una volta ritornato in patria, sarà reintegrato in tutti i propri diritti: «postliminium est ius quo restituitur alù:ui res quam per captivitatem amiserat» (570).

I hona sottratti ai nemici durante la guerra, proprio perché soggetti allo ius postliminii (571 ), saranno solo temporaneamente di chi se ne è impossessato, dovranno infatti essere consegnati al dux belli perché li distribuisca come è tradizione (572) in base ai meriti dimostrati dai combattenti (573).

I hcni mobili dei nemici possono essere divisi tra i comballcnti giustamente vittoriosi; i hcni immobili invece devono essere messi all'ao;ta, «nam immohifia non ejficiuntur capientium, sed publicantur» (574) come sostiene la più insigne dottrina (575).

«Ma già nella seconda metà del secolo Xlii e ancora più nel XIV si profilava

(565) Glossa, D. I c. 9, servitutes (c. 3b).

(566) C. 17 q. 4 c. 17.

(567) Glossa, D. I c. 9. servitutes (c. 3b).

(568) Ibidem.

(569) Ricordiamo che citi resiste al beltum iustum, combatte iniuste.

(570) Glossa, D. I c. 9, postliminia (c. 3b). Si veda inoltre, Glossa, D. 49. 15. 2, postliminium (3. c. 1142a): «Pos//iminium: id esr primo domino reslituuntur».

(571) Cfr. D. 49. 15. 28.

(572) Cfr. C. 23 q. 5 c. 25, Militaris disciplina regi omnia servar: «Dicat afiquis, cum ipse vicerit, quomodo dici/ Abraham ad regem Sodomomm: .. Nir.hi/ sumam ahs te". mm preda fueril utique in po/estate victoris? l)ocet mifitarem disciplinam, ul regi servelllur omnia. Sane his, qui secumfuis-~elll in adiumentumfor/asse sociati, partem emolumenli trihuendam asserii lamquam mercedem labo· ris. /deoque, quoniam sihi mercedem ah lwmine non quesivil, a Deo accepit, siclll legimus scriptum. quia post hec verbafàctum est verlmm Uomini ad Ahraham in visu, dicens: "Noli timere Abraham; ego pmlegam te, e/ merces /ua magna eri! va/de'·».

(573) Cfr. Glossa, C. 23 q. 5 c. 25, omnia (c. 881a).

(574) L6PEZ, Tracta/us de. .. , c. 322rb. Si veda D. 49. 15. 20 (POMPONIUS, Libro trigensimo sex/o ad Sabinum): «Si caplivm. de quo in pace cautum fueral ut rediret , sua volunlate apud hos/es mansit, non es/ ei postea postliminium. Ve rum est expulsis hoslibus ex agris quos ceperint domillia eorum ad priores dominos redire nec aut pu.blicari aut praedae Loco cedere: puhlica/ur enim ilfe ager qui ex hostibus captus sit. Redemplio facuilalem redeundi praeber, non iu.s postlimini mutai».

(575) Cfr. BAKIUW DA SASSOFERRATO, Commentarium in sernndam Digesli Navi partem, D. 49.

15. 28, I. si quid bello, in Opera omnia, Venetiis 1575, o. f. l l4v, I.

124

IL DIRllTO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATIJS DF. RF.IJ,0 F./' BHLAfVR/8/JS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

neUa dottrina un deciso orientamento per un diverso ordine di idee» dovuto al «consolidarsi della posizione politica degli ordinamenti minori - comuni, monarchie, corporazioni - e il succedersi ... d'avvenimenti storici, che furono altrettanti fieri colpi all 'Tmpero» (576).

11 concetto di auctoritas non rispondeva più alle nuove condizioni politiche, determinate dallo smembramento della respuhlica christiana in un gran numero di stati, praticamente sovrani, che sfuggivano a qualsiasi controllo materiale e morale sia dell'imperatore che del papa.

Non devono trarre in inganno le alTermazioni maiestatiche di un imperatore che lotta per mantenere il suo dominio sul mondo, né le reverenze di qualche doctor iuris che qualifica l'imperatore come pater leium oppure /ex animata, perché ciò che bisogna considerare è l'effettivo respiro del diritto, il suo concreto incarnarsi nel corpo sociale in quanto «l'identificazione del principe in un conditor leium e la connessione necessaria fra attività legislativa e potere politico sono fatti emergenti soltanto nella crisi della civiltà giuridica medievale, e sono testimonianza palese di quella crisi, segni palesi del nuovo che si fa strada nel corpo morente» (577).

In questa condizione di 'anarchia feudale', ossia in presenza di un potere centrale senza forza, la dottrina giuridica dei secoli XTTT e XIV volge la sua attenzione anche all'analisi delle concrete potestà unitarie, ovvero dei singoli re; una delle conseguenze è l'equiparazione tra la potestà imperiale e quella dei monarchi.

L'esan1e di tale problema è sollecitato dalla contradditorietà, facilmente rilevabile tra le norme giustinianee che disciplinano la sola potestà imperiale, e la realtà politica dell'alto medio evo che lascia all'imperatore una sfera molto limitata d'intervento (578).

Quali sovrani possiedano questa autorità è la questione centrale. L6pez ritiene che il rex Franciae e il rex Hispaniae, «qui non recognoscit superivrem de facto» (579), possono proclamare un bellum proprium. In armonia con i caratteri formali di assolutezza che rivendicano a se stessi, il Nostro ammette - rifacendosi alla dottrina Sinibaldo dc' Fieschi (580) - che i due re non sono tenuti a rispettare alcuna superiore auctoritas principis, e neppure abbisognano dell'autorizzazione legale positiva da parte dcli' auctoritas iuris: hanno i diritti dei principi e, proprio perché superiorem non habent, non ricorrono all'imperatore in quanto non lo considerano superiore nell'ordine temporale (581).

(576) F. CALASSO, Medio evo... , p. 497, (577) P. GROSSI, L'ordine giuridico medievale, Bari 1995, pp. 131

s.

(578) Cfr. M. CARAVALE, Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale, Bologna 1994, p. 518.

(579) L6PEZ, Tractatus de ... , e, 322rb.

(580) Cfr. INNOCENZO IV, In V ..., X. 2. 13, 12 (c. 279a, 5): «Bel/um autem. secundum quod proprie dicitur, so/us princeps qui superiorem non habet indicere potesi, et potest illud indicere contra eos, contra quos non competerei executio iurisdictionis, verbi gratia, contra illos qui e.~sent in possessione alicuius iure alicuius alterius principis, /Jem pro defensione legum paternarum».

(58 1) Cfr. X. 2. 13. 12.

LA GUERRA E IL DJCHIARARLA

125

4.4. Oggi tra i cristiani non si osservano più le leggi sulla schiavitù dei prigionieri di guerra e sul loro tornare liberi ( captivitatis, et postliminii iura hodie inter christianos non servantur) Innanzi ad una tradizione che riduceva il vinto nelle mani del vincitore, non diversamente dai bona che costituivano la preda, e ne faceva, qualora la vita gli fosse conservata, uno schiavo, Agostino d'lppona aveva ammonito «sicut hellanti et resistenti violentia redditur, ita victoriis capto misericordia iam debetur, maxime in quo pacis pertuhatio non timetur» (582). Proprio l'utilizzo della parola misericordia, con la quale s'intende non solo il divieto di uccidere i prigionieri ma anche quello di ridurli ad una degradante schiavitù, fa comprendere che l'umanità del prigioniero deve essere rispettata (583).

Rispetto lento a permeare completamente l'animo dei nuovi popoli che si affacciavano alla fede. A questa 'lentezza' si deve il richiamo di Nicolò I ai Bulgari che devono osservare quel principio d'umanità che essi, vincitori, hanno violato passando a fil di spada i capi avversari con i figli e le mogli. Per il pontefice è indubbia la responsabilità per l'uccisione dei figli, che non avevano avuto parte nelle decisioni dei loro genitori né avevano preso le armi contro i Bulgari stessi; non è lecito trucidare insieme con i colpevoli anche gl'innocenti, o infierire contro di essi. I Bulgari dovevano agire con maggiore mitezza salvando la vita anche ai genitori per amore di quel Dio, che aveva consentito i nemici cadessero nelle loro mani. La strage avrebbe dovuto, anzi, essere limitata anche nel corso dei combattimenti, cercando di salvare quante più vite possibili (584).

Nonostante le crudeltà e le efferatezze spesso compiute, il principio di umanità nel trattamento dei prigionieri, affermato e sostenuto dalla Chiesa, ottenne un temperamento dei duri costumi di guerra, imponendosi per i vantaggi che conseguivano alla reciprocità del trattamento. L'origine infatti della stessa schiavitù era una mitigazione della guerra operata dallo ius gentium: il termine servus derivava daJ fatto che il comandante delle truppe aveva venduto i prigionieri di guerra e li aveva con ciò salvati dalla morte, chi poi era stato salvato in tal modo, aveva la possibilità prima o poi d'essere 'manomesso' (585). Anche quest'antico uso di ridurre in schiavitù i c:aptivi, sia i combattenti che la popolazione nemica, trovò una limitazione per l'opera di riscatto organizzata dalla Chiesa e per l'uso di procedere a scambi di prigionieri tra belligeranti o a sol-

(582) II testo è tratto da C. 23 q. 1 c. 3 che a sua volta si rifà ad AGOSTINO o'lPPONA, Epis·tulae, 189,4.

(583) Cfr. C. 2 q. 5 c. 8: « ... humiliatis et p enitentihus /ocum veniae nei:are non debemus».

(584) Cfr. NICOLÒ I, Epistulae et dec:reta, Responsa Nico/ai ad consulta 811/garnrum (anno 866), 97,46, 17.

(585) Cfr. D. I. 5. 4 (FLORENTINUS, Libro no,w institutionum): «Servitus est constitutio iuris i:entium, qua quis dominio alieno contra naturam .mhicitur. Servi ex eo appellati sunt, quod imperatores captivos vendere ac per hoc servare nec occidere solent: mancipia vero dieta, quod ah hostibus manu capiantur».

IL DIRflTO DI GUERRA NEI. XV SECOLO 126

lL TRACI'ATUS DE BEUO ET BEUATORJBUS DI JUJ\N L6PEZ (t 14%)

lecitarne comunque la liberazione.

Il frutto dell 'evoluzionc legislativa e dottrinale fa nel secolo XV affermare al Doctor Segohiensis «quod hodie ex consuetudine inter Christianos non servamus iura captivitatis et postliminii, unde capti non efficiuntur servi» (586).

L'autorità che L6pez adduce a conferma delle proprie affermazioni è Bartolo di Sassoferrato; quest'ultimo rileva, osservando le consuetudini del suo tempo, che è usanza fra cristiani non praticare più, nei confronti dei nemici, il diritto di schiavitù e di postliminium: «certe de iure gentium antiquis morihus introducto deheret esse ius captivitatis et postliminiii ... sed secundum more.,· moderni temporis, et consuetudines antiquitus observatas inter christianos, quantum ad personam hominum non observamus iura captivitatis et postliminii, nec venduntur, nec hahentur servi captivi, sed quantum ad res iura ista servamus» (587).

L'ultima frase di Bartolo, relativa al possesso dei beni tolti al nemico, autorizza il Nostro a concludere «quantum ad bona observamus, cui consuetudini standum est» (588). La consuetudo ricordata da L6pez è lo ius postliminii: esso rimane ancora cogente all'interno della respuhlica gentium christianarum normando l'amministrazione degli ablata (589).

4.5. A chi è lecito trattenere i beni predati in guerra; come devono essere puniti i ribelli (capta in bello, an quis licite retinere possit; rehelles qua/iter invadendi, et puniendi) 11 Lopez-ma11ister riprende la distinzione tra guerra propria cd impropria fondandola sui diversi soggetti che indicono il conflitto, e traendo le conseguenze sul possesso legittimo o no degli oblata. Il bellum proprium è dichiaralo per una giusta causa dal principe qui superiorem non habet, I' improprium invece è intimato «per inferiores recognoscentes superiorem» (590) senza una giusta causa qualora non combattano né per la propria difesa, né per i propri beni.

Quando si verificano queste ultime condizioni, come ricorda il Nostro rifacendosi a Ulpiano (591), siamo di fronte a dei veri e propri malfattori ai quali non

(586) L6PEZ. Trac:tatus de ... , c. 322rb.

(587) BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commellfarium in ... , D. 49. 15. 24, I. hostes (6, f . 2 15 r, 16).

(588) L6PEZ, Tractatus de ..., c. 322rb.

(589) Cfr. D. 49. 15. 19 (PAULUS, Libro sex/o decimo ad Sabinum): «Postlimi1ii11m est ius amis-

sae rei recipiendae ab extraneo et in statum pristinum restituendae inter no.1· ac lihems populos regesque morihus legihus constitutum. Nam quod bello amissimus aut etiam citra bellum, hoc si rursus recipiamus, dicimur postliminio recipere. l dque naturali aequitate introductum est, ti/ qui per iniuriam ab extraneis detinebatw; is, uhi infines suos redisset, pristinum ius suum reciperet».

(590) L6rEZ, Trac:tatu.~ de. .. , c. 322rb.

(59 1) Cfr. D. 49. 15. 24 (ULPIANUS, Libro primo institutionum): «Hostes sunt, quibus bellum pub/ice populus Ror,umus decrt•vit ve[ ipl·i populo Romano: c:eteri /atrunculi ve/ praedones appel/antur. lit ideo qui a latronibus captus est, savus latronum non est, nec: postliminium il/i necessarium est:

LA GUERRA E IL DICHIARARLA

127

viene riconosciuto il diritto di trattenere gli avversari e I bona predati devono essere restituiti.

La cura posta da Lopez nella 'classificazione' del nemico, dal punto di vista giuridico, è importante perché solo gli hostes populi Romani godevano di quel corpus di diritti caratteristici dello ius ~entium e tratteggiati nello ius postliminii. La dottrina poi conferma che «latruncoli autem sunt quibus privatis civitas privata bellum indixit» (592); le faziose guerre tra cittadini non sono giuste, ma latrocinia, i belligeranti non sono hostes, immo latrones (593).

Il genere umano è diviso in cinque gruppi: il popolo romano, i suoi nemici, i popoli con i quali non vi sono rapporti, gli alleati e i latruncoli. In quest'ultima categoria rientrano le città imperiali in guerra tra loro, «civitas de nostris contra civitatem aliam de nostris; ve! si eiusdem civitatis cives inter se» (594); i pirati e la guerra del tiranno; «idem si civitas de nostris cum a/ia ci vitate de non nostris, cum non sit licentia publica» (595): in tutti questi ultimi casi non si può applicare lo ius postliminii (596). Trattandosi di un «bellum improprie sumptum» (597) chi promuove la guerra è tenuto alla restituzione dei beni ed a reintegrare i diritti lesi al soggetto aggredito.

Ma quando, per una iusta causa ovvero per difendere e tutelare i propri diritti, gl'inferiores recognoscentes superiorem combattono contro coloro su cui hanno giurisdizione, la fattispecie diviene giuridicamente diversa dal bellum improprium. I contumaces (598) sono ritenuti rebelles e chi ha la iurisdictio può decidere, anche qualora si tratti di homines liberi, sia d'invadere ed impossessarsi dei loro beni sia di catturarli e detenerli.

La iurisdictio esaminata dal Nostro è «il potere di colui - persona fisica o giuridica - che ha una posizione di autonomia rispetto agli altri investiti e di superiorità rispetto ai sudditi; e non è questo o quel potere .. . , bensì una sintesi di poteri che non si ha timore di vedere condensata in un solo soggetto. Con questa avvertenza fondamentale: che in quella sintesi di poteri la funzione emergente e tipizzante è quella del giudicare: si è prìncipi perché si è giudici, giudici supre-

ah hostihm autem captu.f, ut pula a Germanis et Parthis, et servus est hostium et postliminio statum pristinum recuperai».

(592) Glossa, D. 23. I. 1, Casus (2, c. 663a).

(593) Cfr. ibidem, D. 28. I. 13, Ca.\·us (2, c. 249a): «Si IJononiensis est captus a Mutinensihus remane! liber: quia 11011 sw1t lwstes, imo latrones».

(594) Ibidem, D. 49. 15. 24, ve/ praedom•s (3, cc. I 155a-b).

(595) Ibidem.

(596) Cfr. ibidem; BAKTOLO DI\ S/\SS(Jl'ERRATO, Commenlarium in ..., D. 49. 15 . 24, I. hostes (6, f.

214v, b, 3) si domanda eh.i sia il popolo romano e, rispondendosi, scrive che sono tutti coloro che vivono secondo la legge romana.

(597) LoPEZ, Tractatm de ... , c. 322rb.

(598) Ricordiamo che per contumacia (da contemnere, disprezzare) s' intende il permanere del reo nella colpa, è s inonimo de lla radicata pravità del colpevole.

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

128

IL 1'KAC1ATUS DE Bt:UO ET BE.LlÀTORJBUS Dl JUAN LOPEZ (t 1496)

mi» (599). Il diritto vigente nell'impero universale si articola in una vasta gamma di iurisdictiones, che vanno da quella più semplice del dominus fondiario a quella di massimo respiro dell'imperatore: ciascuna di loro si dota di specifiche norme e stabilisce la forma che il proprio diritto doveva assumere, nonché i modi della sua evoluzione. «Entro l'ambito di ciascun ordinamento, e relativamente ai bisogni di quest'ultimo, questa iurisdictio è piena, e trova quindi in se medesima il suo regolamento» (600).

L6pez considera nella fattispecie descritta il caso d'una guerra intrapresa per iusta causa da un recognoscens superiorem; quest'ultimo, pur non possedendo una piena iurisdictio, la acquista sui nemici (601) che divengono così contumaci e ribelli, ed egli può in tal caso «statuere et condere» (602), invadere e impossessarsi dei loro beni, e catturati imprigionarli. Ma nel composito mondo istituzionale del medio evo un tale dominus è - come nel caso precisato dal Nostro - un recognoscens superiorem e perciò dovrà consegnare i sudditi ribelli catturati al dominus, qui superiorem non recognoscens (603). L'Autore conclude precisando, sulla scia di Ulpiano (604), che i rebelles catturati causa il dover essere consegnati «potius possunt dici obsides, quam captivi» (605).

Il Magister - rifacendosi all'Hostiensis - riconosce inoltre la possibilità di punire i ribelli, senza alcuna restrizione (606), qualora abbiano invaso il territorio di proprietà del recognoscens superiorem causando danni (607). 11 Nostro dichiara il pieno diritto di tutela della proprietà (608); ogni lesione da parte di soggetti

(599) GROSSI, L'ordine... , p. 131. Si veda inoltre l'opera di P. COSTA, lurisdictio. Semantica del potere politirn nella pubblicistica medievale (I /00-1433), Milano 1969.

(600) CALASSO, Medio Evo ... , p. 500, auribuisce la paternità di questi concetti a Bartolo da Sa~sofcrrato.

(601) Cfr. INNOCENZO IV, In V... , X. 5. 39. 21 (c. 654b).

(602) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 322rb.

(603) Cfr. X. 5. 39. 21: «A nobis fuit ex parte tua quaesitum, utrum, si quis ita prommciaverit: "quisquis furlumfeceril, excommunicatus sii'' : haec generalis clausula ad ipsius excommunic:aloris .mhditos referatur, an genera/iter extendatur ad onmes, qui non swll de iurisdictione illius. Ad quod utique dicimus, qrwd hac senlenlia non nisi subdili ob/igantur, nisi.fòrte plus ei cmztulerit maior et largior auctoritas delegamis».

(604) Cfr. D. 32. I. I. I (ULPIANUS, Lihro primo fideirnmmissornm) : «Si incertus quis sit, captivus sit an a latrunculis obsessus, teslamentum facere non polesi. Sed et si sui iuris sii ignarus putetque se per ermrem, quia a latronibus captus est, servum esse velut hostium, ve/ /egatus qui nihil se a captivo differre putat, non passe fideicommittere certum est, quia nec teslari pote.1·t, qui, an liceat sibi testari, dubitat».

(605) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 322rb. Il Nostro si rifà di nuovo a INNOCENZO IV, In V ..., 2. 24. 29 (c. 347a, 5).

(606) Cfr. C. 3. 15. 2 = N. 69. 1: «Sciens liberum venumdando plagii crimen committit. Ab eo itaque, qui super hoc queri potesi, aditus compelens iudex. si is, quem puerun ingenuum vendidisse proponis, ibi degit, causam cog,wscet».

(607) Cfr. L' Ostiense dapprima definisce il raptor. qui res aliena.i· mohiles, vel se moventes dolo malo a/icui aufert, ve/ etiam mulieres, ul patel ex sequen.tibus et hoc de rebus privatorum, non ecclesiarum. Nam in il/is diceretur committi sacrilegium ... dicitur tamen p roprie committi rapina in rebus raptis in mulieribus» (ENRICO DA SUSA, Summa aurea, de raptoribu~· rerum,§ qriis sit raptor (c. 1584), poi precisa la pena (ibidem, § qua poena teneatur (cc. 1586 s.).

(608) Cfr. X. 5. 17. 1: «.De illts autem, qw mira parochwm benefic1um aut heredllatem habent,

LA GUERRA E IL DICIIIARARLA

129

non legittimati autorizza l' habens iurisdictionem a «punire et damnare» (609) per ricostruire il diritto leso e castigare i rei.

Nel caso in cui non vi sia la giurisdizione sull'assalitore, pugnar iuste chi difende se stesso e i propri beni. Gli è lecito non solo rispondere alla violenza con la forza, ma pure difendendosi e respingendo l'invasore colpirlo e anche ucciderlo (61 O), sempre però osservando l'obbligo del moderamen im:ulpatae tutelae. La difesa di se suaque con la forza è accordata dal diritto solo in ca<;o di estrema necessità, lontano da ogni pensiero e desiderio di vendetta. I mezzi difensivi usati non dovranno esser superiori alla stretta necessità; arrestata l'offensiva da parte dell'assalitore, deve immediatamente anche arrestarsi la difesa da parte dell'assalito, altrimenti la lotta diventerebbe vendicativa da parte di quest'ultimo e non più solamente difensiva.

Anche se è lecito all'assalito combattere, non gli è consentito impossessarsi dei bona dell 'avversario, né catturarlo, né avendolo fatto esigere un riscatto, e neppure trattenerlo quale prigioniero. Qualora poi l'invasore nel corso del conflitto da lui stesso provocalo venga derubato, non potrà intraprendere alcuna azione giudiziale per la condanna del responsabile al pagamento di una somma pari al quadruplo ùd valore dei beni suurauigli con violenza (611 ), e neppure se sarà violentemente percosso potrà richiedere una riparazione equitativa; L6pez infatti, invocando l' autorità di Innocenzo III (612), eccepisce alle pretese del reo: «denegetur, quia exceptio paris criminis obstat ei» (613).

All'invasore sarà però consentito rivendicare, in conformità al diritto, quei bona di cui fu spogliato e dei quali rimane sempre dominus (614).

Juan L6pez, consapevole della complessa varietà delle cause che conducono alla guerra, ammonisce che non sempre il conflitto pur intrapreso dall'imperatore o dal papa contro un inferiore è un bellum iustum. Rammenta infatti che anche le due supreme auctoritates non recognoscentes superiorem, la cui iurisdictio è

el allerius episwpi parochiani sunt, et de loco ad locum iter faciunt, et ibi rapinas et depraeda1iones peragunt, placuit, ut ab illius loci praelato excommunicenlur, nec ante ante ex parochia il/a exeant, quam cligne quae perpetrarunt emendent; quorum excommu11icatio seniori eorum el proprio episcopo significando esl, ne eos recipial, antequam illuc redeallt, ubi rapinam fecerint, et omnia piene emenclent».

(609) LòPEZ, Tractatus de ..., c. 322rb.

(610) Cfr. X. 2. 13. 12.

(611) Per l' approfondimento dell'actio vi bonorum raptorum e dcll'actio iniuriarum si veda V. ARANrno-Ru12, lsliluzioni di diritto romano, Napoli 1994. pp. 37 1-373 e la bibliografia riportatavi.

(612) Cfr. X. 5. 16. 6 , Coniux coniugem de adu/Jerio impelere non potesi, si et ipse adulterium

commisisse convincatur.

(613) U'>PFZ, Tractatus de .. ., c. 322rb.

(614) Cfr. D. 6. I. RO (FURIUS ANTHIANUS, Libro primo edictum): «In rem actionem poti non compellimur. quia licet alicui dicere se 11011 possidere, ita ut, si possit adversarius convincere rem ab adversario possideri, transferal ad se possessionem per iudicem, licei suam esse non adprobaverit».

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

130

IL '/'1/AC'IA'fUS /)~ HF.IJ.0 F.f HF./J.ATOI/IHUS DI JUAN 1.ÒPF.Z (t 14%)

ciascuna nel proprio ambito piena potestas (615), possono peccare (616), «peccare possunt» (617).

Entrambi i summi principes pur nella fragilità umana (618) hanno ricevuto da Dio la potestas regiminis sui sudditi, per governarli ed amministrare la giustizia rettamente, e non per opprimerli e commettere delitti (619). Proprio in considerazione delle gravi sofferenze che la guerra provoca alla popolazione, la causa bellandi deve essere legittima motivando la competente autorità preposta ad intraprendere il conflitto contro i «contumaces et rebelles Ecclesiae, seu Imperio» (620): in caso d'aggressione, quando è previsto dalla legge scritta, quando è condotto contro i nemici, in defectu iudicis (621 ); la seconda condizione, di natura intrinseca, si riferisce alla giustizia stessa esigendo che la guerra sia inevitabile solo per una giusta causa: la /ex naturae esige vindicta per riparare l'ordine mon-

(615) Cfr. C. 9 q. 3 c. 14, Prima sedes nullius iudicio subiaceat: ,<Atiorum hominum causas Deus voluit terminare per homines. sedis istitius presulem .mo sine questione reservavit arbitrio. Voluit H. Petri apostoli successores celo tantum dehere innocentiam, et suhti/i.uimi discus.mris indagini inviolatam habere conscientiam. Nolite existimare eas animas inquisitori.i· non habere formidinem. quas Deus pre ceteris suo reservavit examini. Non habel apud ill11m re11s de allegationis nitore .mbsidium. quando ipsorumfac/orum utitur /es/e l/lW iudice. Dicasforsitan. talis eri! corulitio animarum omnium in illa disceptatione; replicaho, uni dictum: "Tu es Petrus, et supPr hanc petram edifiraho ecclesiam meam, et querumqut' soluPYis .mper tnram erunt saluta Pt in r.Plis" . J<j rursus sanrtorum vorP, pon1ifirnm dignitatem sedi.i· eimfactam toto orbe venerabilem. dum il/i quicquidfide/ium est uhique .m hmitlitur, dwn totius corpori.1· captlt esse designatur. De hac mihi per Prophetam dictum videtur: "Si hec humiliatur. ad cuiusfugietfa auxilium ? et uhi relinquetis gloriam vestram?"».

(616) Cfr. D. 40 c. 6, Dampnalur Apostolicus, qui suae el fratemae salulis est fll'glige11s: «Si papa suae et fraterruie salutis neglige11s reprehenditur inutilis et remissus inoperibus suis, ,•1 in.mper u bono tacitumus, quod magis officit sibi et omnibus, nichilomirws innumerabiles populos catervatim secum ducit, primo mancipio gehennae wm ipso plagis m11/tis in etemum vapulaturus. Huius culpas istic redarguere presumit morta/ium nullus, quia cunctos ipse iudicaturus a 11emi11e est iudicandus, ni.ti deprehendatur afide devius; pro cuius perpelllo statu 11niversitasfideli11111 tanto instanti11s orat, q11anto s11am sa/111em posi Deum ex illius incol11mitate animadverlunl propensius pendere». Si vedano anche, a proposito dell'imperatore, VI. 2. 14. 2; Clem. 2. 11. 2.

(617) LOPEZ, Tractatus de ..., c. 322rb.

(61 X) Cfr. n. 40 c. I : «Non nos hea/um Pelrum .. . a Dnmino rum S<'dis privilegio, vl'i succe.<sores eius, peccandi iudicamus licentiam suscepisse. llle perhennem meritorum dotem cwn heredilate innocentiae transmisit ad postems. Quod i/li conce.rn1m est pt'I" actuum /ucem, ad illos p ertinet, quos par conversationi.1· splendor illuminat. Quis e11im sanclum esse duhitet, quem apex ta11tae dig11itatis atlollit? In q110 si desint hona acq11isita per meritum, .mfficiunt, que a foci predecessore testa11tur. A11t enim daros a,l hecfastigia erigit, aut qui erig11ntur. ill11strat».

(619) Cfr. C. 15 q. 6 c. 3, Pontifìca/is a11ctoritas a iaramento fidelitatis nonnullus absoluil: «Alius item Romanus Pontifex, 'Zacharias scilicet regem Francorum 11011 tam pro suis iniqui/atibus, quam pro eo, quod tantae potestati era/ inutilis, a regno deposuit, e/ Pipinum, Karoli inperatoris patrem, in eius loco s11bstituit , omnesque Francigenas a iuramento jidelitatis absoluit. Quod etiam exfrequeflli cmctoritate agit sancta ecclesia, cum milites absoluit a vinc11lo iuramenti, quodfactum est his episcopis, qui apn.<tnlica aru:toritate a pontificali gradu deponuntur».

(620) L6PEZ, Tractatus de ..., c. 322rb.

(621) Cfr. CALASSO, Gli ordinamenli...• p. 267. Calasso fa riferimento, in 4uesla sua opera, al pensiero di Cino da Pistoia sviluppato in seguito da Bartolo da Sassoferrato; si vedano sull' argome nto gli studi di G . SALVIOLI, Il conce/lo di guerra giusta negli seri/lori anteriori a Grazio (estratto da «Atti dell'Accademia Pontaniana», 45, 19 15), Napoli 1915; F. ERCOLE, Da Bartolo all'Al1h11sio, Firenze 1932.

LA GUERRA E IL DICHIARARLA

131

dano turbato (622).

4.6. Se nel dubbio la guerra sia da presumersi giusta o ingiusta (bellum in dubio, an presumendum iustum, ve/ iniustum) Peculiarità del medio evo è l'elaborazione dottrinale della sacertà del potere politico, anche negli aspetti più cruenti. I detentori del potere - lungi dal commettere peccato quando impiegano il ~ladius sanJ?uinis contro reprobi e ribelli adempiono fedelrnenle il loro personale dovere di ministri di Dio in lerra.

Strumenti della giustizia di Dio, e all'occorrenza della vendetta di Dio: «iuste igitur et absque peccato rector òvitatis homines pestiferos occidit ne pax civitatis turbetur» (623). Peccherebbe il principe che mancasse di ricorrere alla spada; e peccano senz'altro i reprobi e i rebelles, per il loro stesso rifiularsi all'ordine sociale: «in praeceptis autem divinis continetur quod etiam superioribus ohediatur. Et ideo etiam inobedientia qua quis inobediens est praeceptis superiorum, est peccatum mortale» (624).

Un simile rapporto princeps-subditus, fondato sulla legittimilà dell 'esercizio del gladius sanguinis, è suffragato dal la fede evangelica che, lungi dallo sminuire il rapporto di soggezione politica, lo rafforza: «et ideo per fidem Iesu Christi non tollitur orda iustitiae, sed ma~is jìrmatur» (625); essa ratifica il vincolo di sudditanza e gl'imprimc una superiore qualità: «et tamen etiam ex lege divina homo tenetur humini ohedire» (626).

In un quadro come 4ucslo, al papa e all'imperatore si richiede la prudentia politica «quae ordinatur ad bonum commune civitatis vel regni» (627); infatti se «datur principibus iurisdictio ab ipso Deo ... - essi devono - summum bonum in vita est iustitiam colere» (628); da essi si pretende una prudentia regnativa

(622) TOMMASO u · AQU INO, Summa tlreologiae. Il-Il. q. !08. a. I c. : «intentin vindicantis fera tur. .. ad aliquod bonum. ad qund pervenitur per poenam peccantis, puta ad t'memlationem peccantis, ve/ saltem ad cohibitionem eius 111 quietem aliorum, et ad iustitiae comervatinnem, et Dei Jw,wrem».

(623) IDEM. Summa contra genti/es, 3, 146. E poco innanzi: «per divinam pruvidentiam ordinatum est ut in terris sifl/ homines qui, per poenas sensihiles et praesentes, alias ad observatiam iustitiae cogant. Quns manifestum est non peccare dum malos puniunt» (ibidem). Anzi i principi non solo 11011 commet10110 peccalo ma possono ambire al premio eterno: «Est autem conveniens ut rex praemium expectet a Deo. Minister 1·11im pro suo mi11isterio praemir1m expectat a domi110; re,x autem, populum gubemando. minister Uei est ... Debent igitur reges pro suo regimine praemium expectare a J)eo» ( l1>HM, De regimine principum, l . 9). E consta questo premio di una beatitudine celeste di superiore elevatezza: «et emiflemem obtinebut caelestis beatiludinis gradum, qui officium regiam digne et Jaudabiliter exequunlur» (ibidem, I, IO).

(624) IDF.M, Summa theologiae, Il-II. q. !05, a. I. r.

(625) Ibidem, II-Il, q. I 04, a. 6, r.

(626) Ibidem, ll-11, q. 104, a. 6. ad 2.

(627) Ibidem, TT-TT, q . 47, a. 11 , c. La prudentia politica differisce - quanto a specie - dalla «prudentia simplicita diua, quae ordinatur ad hmwm proprium» (ibidem), e dalla prude11tia «oeconomica, quae ordinatur ad bonam commune domus velfamiliae» (ibidem).

(628) GUIDO DA BAISIO, In Sextum decretaliwn commentaria, VI. 5. 4. I, Venetiis 1606, Et (c.

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

132

IL TRACTATUS DE BEUO ET BEUATORIBUS Dl JUAN WPEZ (t 1496)

(629): «reinabit rex et sapiens erit» (630). Se il compito del princeps è 'comandare bene', «subditi virtus est ut bene subdatur eia quo guhernatun> (631).

Il papa e l'imperatore possono peccare; si prudentia regnativa caret, essi possono intraprendere una guerra ingiusta. Il Nostro, su questo punto, letteralmente riporta la dottrina dell'Abbas Modernus (632) che esordisce, condividendo l'interpretazione d'un disposto da Innocenzo m (633): nel dubbio l'onere della prova incombe su chi afferma l'ingiustizia del bellum; il giurista corrobora la sua interpretazione con disposti legislativi (634) che non riconoscono la piena responsabilità per chi ignorando obbedisce al dominus (635).

Ma Niccolò de' Tedeschi - dopo una breve analisi del pronunciamento pontificio (636) - riporta la dottrina del Cardinal Ostiense, che afferma il contrario (637); questa seconda posizione è palesemente condivisa da L6pez che scrive: «regulariter omne bellum praesumitur iniustum, et damnatum» (638). La frase concisa fa intravvedere la consapevolezza delle crudeltà e delle violenze provocate da ogni guerra: il bellum è da considerarsi ingiusto fino a che non ne venga dimostrata la giusta necessità.

I 17va, n. I).

(629) Cfr. TOMMASO D'AQUINO, Summa fheologial' , 11-11, q. 50, a. 1, r.: «regi. ad quem perline/ regere civitatem ve/ regnum, prudentia r.ompetit ser.utuium specialem et pe,fectissimam sui rationem.

Et propter hoc regnativa ponitur species prudentiae».

(630) IDEM , /)e regimine prindpum, I , 15.

(63 1) TDEM , Summa theologiae. I-II, 4. 92, a. I , r.

(632) Cfr. NICCOLÒ DE' TEDESCHI, Commentaria in ..., X. 2. 24. 29 (4, cc. 161vb- 162ra, 13).

(633) Cfr. X. 2. 24. 29.

(634) Cfr. X. 5. 34. I: «Nobilis homo ve/ ingem,us, si in synodo accusatus crimen neKaverit, si fidelem eum esse sciverit, cum duodecim ingenuis se expurget. Si autem antea deprehensm fuerit i11 fu rto, aut periurio aut falso testimo11io: Iloti admillatur ad imiurandum: sedei, sicut qui ingenuus non e.çt, purgatio indicatur». Si veda inoltre X. 5. 34. 2: «Si quis presbyter, negligens vitae suae, pra vis exemplis mala de se .mspicari permiserit, et populus, ab episcopo iuramento seu banno Christianitatis adscrictus, i11famiam eit1s patefecerit, certique accusatores criminis eius defuerit, admoneatur primo seorsum ab episcopo, deinde sub duobus ve/ tribus testibus, et, si non emendaverit, Liti conventu presby1e1vru111] episcopo eum publica increpatio11e adnw11eat. Si vero 11er sir. se r.orrexerit, ah officio suspendalur 1,sque ad condignam satisfactio11em , 11e populus fidelium in eo scandalum patiatur».

(635) Cfr. C. 11. 44 (43). 1; C. 12. 33 (34). 6: «Super servis, qui postea ad quandam militiam adspirare temptaverint ve[ .w:ientihus vel iKnorantibus dominis, praecipimus, si quidem ignorantibus his eam meruerint, licere dominis adire competentem iudicem e/ suam ignorantiam eo, quod contrarium minime probatur, ostendere eoque lll1)do spoliatos eos militia in. suum domi11ium trahere: sin vero scielllibus his servi militaverinl, cadere quidem eos non tantum dominio eorum, sed etiam omni patrona/us iure, illos vero ingenuos ejjectos, si quidem utiles ad militiam eis datam visifuerint, in ea durare, sin vero minime idonei sint, ea privari. Super illis aulem servis, qui iam militarunt et adhuc i11 eadem militia perseverant, licentiam dominis damu.ç infra triginta dierum spalium ab eo tempore connumerandorum, quo praesens sanctio divulgatafuerit, ve[ ,wstram adire clemellliam ve[ competentes iudices et .rnam i1111oce11tiam commendare eosque in suum recipere dominium. Quo tempore transacto simili modo tam dominio quam omni patronatus iure cadere eos necesse est».

(636) Cfr. NICCOLÒ DE'TEDESCHI, Commentario in ... , X. 2. 24. 29 (4, cc. 161vb-162ra, 13). L6pez riporta l'opinione magistrale dell'Abbas Modernus: «quod Jwc verbum constiterit, poterit re/erri ad verbum, iniuste, et lune dicit constare de iniustitia» (Lòl'~Z, Tractatus de ... , c . 322rh).

(637) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X . 2. 24, de iureiurando, § papa (cc. 675-677).

(638) L6PEZ, Tractatus de. .. , c. 322rb.

LA GUERRA E IL DlCMJARARI.A

133

Il Decanus Segobiensis a questo punto, consapevole della gravitas dell'argomentare del Panormitanus, trae una «universalem conclusionem, quod etiam ex voluntate Principis seu intrantis bellum dicetur bellum iustum, aut iniustum in foro politico» (639).

Salva dunque la legittimità della guerra, indetta «a principe ve! a populo Romano» (640), ritenuta giusta la sua causa, L6pez introduce il terzo elemento, tratto dal pensiero del Doctor Angelicus (641), l'intentio bellantium recta. Per il Nostro, che si domanda se è peccato fare la guerra, è naturalmente un elemento da considerare: la retta intenzione esige che la guerra debba essere intrapresa e condotta allo scopo di restaurare il diritto, punire i colpevoli cd assicurare la pace, cioè la tranquillità nell'ordine (642). Questo intento viene meno se la guerra è dichiarata per cupidigia, desiderio di vendetta, ambizione, odio, crudeltà o per ogni altra perversa inclinazione. S'eleva su tanto rigore morale e giuridico l'auctorita.,· di sant' Agostino: «apud nos Dei cultores, etiam il/a bella pacata sunt, quae non cupiditate aut crudelitate, sed pacis studio geruntur, ut mali coerceantur, et boni subleventur» (643); verso il nemico che ha commesso il male si devono soltanto avere compassione e desiderio di ricondurlo al bene.

Juan L6pez è uomo pratico e fornisce la possibilità., aldilà di tante e a volte sterili teoresi, di conoscere, alla luce del pronunciamento agostiniano, la recta o no intentio del princeps che dichiara guerra. Il mezzo per verificarne l'intenzione e capire - a questo punto dell'analisi- se un he/lum sia iustum o iniustum è «in foro politico» (644), nella realtà dei fatti. Contra factum non va/et ar?,umentum, sentenzia infatti sinteticamente il venerabile broccardo!

(639) L61'EZ, Tractatus de ..., c. 322rb.

(640) AZZONE, In primum lìbrum lnslitutionum, I. I. 2, De iure natw·a/i, gentium et civili, i.r1 Summa, 6, Venezia 158 1, p. 105 1: «Item e,x hoc iure gentium imroducta sunt bella (ut cum indicuntur

a principe ve/ a populo Romano, ve/ pmpu!.l'at vinlentia) discretae s1u11 gentes, rei:na, condita, dominia di.l'ticta».

(641) Cfr. TOMMASO D'AQUINO, Summa theoloi:iae. 11-11. 4. 40, a. I, r.: Md hoc quod aliquod bl'ilum sit iustum, tria requiruntur: Primo quidem auctoritas principis, cuius mandato bellum est gerendwn ... Secufldo, requiritur causa iusta: ut scilicet i/li qui impugflantur propter aliquam culpam impui:nationem mereantur. .. Tertio, requiritur ut sit intentio bellantium recto: qua scilicet in.tenditur ve{ ut bonum promoveatur. ve/ ut malum vitetu.r».

(642) La pace, insegna il Agostino d' lppona, è la tranquillitas ordin.is che a sua volta è l'assetto di cose eguali e disuguali disposle ognuna al proprio posto: «l'ax itaque corporis est ordinata temperatura partium, pax animae irrationalis ordinata requies appetitinnum, pax animae ralio11alis ordinata cognitionis al'lionisque cnnsemio, pax corporis et animue ordinata vita et sa/us animantis, pax homùiis mortalis et Dei ordinata in fide sub aetema lege oboedientia, pax hominium ordinata concordia, pax domus ordinata imperandi atque oboediendi concordia cohabitantium, pax civitatis ordinata imperandi atque oboediendi concordia civium, pax cae/estis civitatis ordinatissima et concordissima societas fruendi Deo et invicem in Deo, pax omnium rerum tranquillitas ordinis. Ordo est parium dispariumque rerum sua cuique loca tribuens dispositio» (AGOSTINO o'IrroNA. De civitate Dei, 19, 13).

(643) LoPEZ, Tractatus de... , cc. 322rb-322va. L' affermazione agostiniana è tratta da C. 23 q. I c . 6; Graziano riporta AC,OSTINO 1>' IPPONA , Con.tra Faustum , 23, 75, e sempre il Vescovo di Tagaste, Epistulae, 189, 6.

(644) L6PEZ, Tractatus de... , c. 322rb.

IL DTRTTIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

134

IL TRACTATUS DE BEUO El' BEUATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

4.7. L'inganno del nemico (belli vitia)

Ut boni subleventur e mali coerceantur tulle le iniquità devono essere punite, lottando contro la violenza e i malvagi. Per ordine di Dio o di qualche potere legittimo - insegna Agostino - le guerre sono imposte ai popoli (645), e gli uomini buoni hanno il dovere d'intraprenderle per estirpare malcostumi e distruggere depravazioni (646).

II bellum iustum risulta per il Nostro, portavoce in questo della doltrina tradizionale, caratterizzato da autorità legittima, giusta causa, intenzione rclta; «ma è vero pure che la guerra è altresì un fattore di corruzione, poiché ogni passione umana in essa si sfrena» (647).

E L6pez, ben consapevole, ripropone traendole dal Decretum (648) le autorevoli parole del Vescovo d 'Ippona (649): la bramosia di causare danni all'avversario, la crudeltà e la ferocia senza limite dei combattenti sono giustamente imputate alla guerra (650). Non è un crimine utilizzare le armi, dal mome nto che possono essere un utile mezzo per difendere nella giustizia i propri e gli altrui diritti, ma se lo scopo è razziare ed avere bottino allora militare p eccatum est (651 ); la guerra non può avere che il solo scopo d'otte ne re la pace, «bellum autem debet esse necessitatis, ut lìberet fJeus a necessitate, et conservet in pace» (652). Usare le armi infatti è legittimo «allorquando costituisce l'unico mezzo per salvaguardare la giustizia, nel qual caso non si tratta più dell'esercizio di un diritto, ma bensì dell'adempimento di un dovere e poiché il dovere precede il diritto, quest' ultimo non è in realtà che un mezzo c he l'essere ragionevole mette in ope ra per rendere omaggio alla giustizia ed essere in grado di compiere i I proprio dove re» (653).

V 'è un ' incolmabile differenza tra l'intraprendere una guerra per il perve rso piacere della strage e il provvedimento repressivo d'un crimine (654); in qualun-

(645) Cfr. A GOSTINO D' I PPONA, Conlra Fa11s111m, 22. 74: «adverrns viulenliam n·sislentium sive V en sive a/iquo leKitimo imperio iubente Kerenda ipsa bella suscipiunlur a bonis, cum in cu raum humanarum ordine inveniumur, uhi eos ve/ iubere tale a/iquid. ve/ in talihus oboedire iuste ordo ipse coTtstringit». Graziano riporta la dottrina agostiniana in C. 23 q. I c. 4.

(646) Cfr. IDEM, Epistulae, 138, 2, 14: «Misericorditer enim, si fieri posset, etiam bella gerere11t11r a bonis, ut licentiusis cupiditatibus domilis haec vitia perderenlur, quae iusto imperio ve/ e..xstirpari ve/ premi debuerunl».

(647) G. DEL VECCIIIO, Studi su la pace e la g11erra. Milano 1959, p. 35.

(648) Cfr. C. 23 q. I c. 4.

(649) {_,'fr. AGOSTI NO n·IPPONA , Contra 1'au,çt11m, 22, 74.

(650) Cfr. L6PEZ, Trac/atus de ..., c. 322va.

(651) C fr. C. 23 q. I c. 5.

(652) C. 23 q. I c . 3.

(653) A. roc 11.I'.RINI. La dourina canonica del diritto della guerra da S. Agostino a Balthazar d'Ayala, Modena 1912, p. 27.

(654) Cfr. L6PE7., "frar.tatus de .. ., c. 322va; il Nostro indica a confonna dd proprio pensiero C. 23 q. 5 c. 19 : «Cum homo ab homine occiditur. m11/tum distai, utrum[tat nuandi rnpiditate, ve/ iniu-

I.A GUERRA E IL DICHIARARLA

135

quc caso però - insegna L6pez suffragando il proprio pensiero con il Decretum è necessario escludere ogni sentimento di rancore, di odio o di privata vendctla (655). Rimane sempre però l'ambivalenza della guerra, e precisa l'Autore che i sudditi, non conoscendo sino in fondo l'intenzione del principe, potrebbero ritenere il conflitto giusto, mentre esso è ingiusto per Dio che solo conosce il cuore dell'uomo (656).

La questione che il Nostro ora affronta è la liceità o meno durante il conllitto di ricorrere agli stratagemmi. Subito propone l'insegnamento del Decretum per il quale combattere lealmente o ricorrere all'astuzia per ingannare il nemico (657) è ininfluente sulla giustizia della guerra, qualora essa sia stata intrapresa quale bellum iustum; Graziano racconta infatti come avendo una parte dell'esercito israelita, agli ordini di Giosuè attaccata la città di Ai, si fosse dato alla fuga per ingannare e spingere gli assediati ad uscire dalla stessa, mentre l'altra parte penetrava nella città priva di difensori e per distruggerla (658).

Il Doctor Angelicus preciserà che il nemico può essere ingannato in due modi: sia dicendo il falso e non mantenendo una promessa fatta, il che è illecito; sia con il dire e fare una determinata cosa nascondendo però al nemico la vera e reale intenzione. Per il fatto poi che ali' hostis non si è obbligati a rivelare tutlo, ma al contrario bisogna mantenere segreti soprattutto i preparativi per combatterlo, tale

sie aliquid auferendi (sicut fit ah i,iimim. sirnt a /atronl'), an ulciscendi ve/ ohPdiPndi ordine (<imi a iudice, sirnl a camifice). ve/ evadendi ve/ subveniendi necessitale, sicut interimitur latro a via/ore, lwstis a milite.§ I. Et aliquando qui causa mortis fui/ pociu.~ in culpa est, quam i/le, qui occidit; velut si quispiam decipiat fideiussorem suum, atque il/e pm isto .mpplicium legitimum luat. Nec /amen omnis, qui causa a/ienae mortis est. reus est. Velut si stuprum quisquam pelai, se~·eque . .~i non inpetmverit, iflferimat? Quid si fìlius time11.\· patris pia verbera precipitio paeat? Quid si alias homine liherato, ve/ ne a/it,s liberetur. sibi ipsi mortem inferat'! Num propil'r istas alienarum mortium t:ausas aut sceleri consentiendum est, aut vindicta peccati, que nonjit nocendi. sed corrigendi studio, etiam paterna 101/enda, aut opera miuricordiae cohibenda sunt? Hec mm accidunt, dehemus eis humanum dolorem. 11011 pmptPr il/a, ne accidant, recte.factorum reprimamus voluntatem».

(655) Cfr. LorEZ, Tractatus de... , c. 322va; il Nostro riferisce C. 23 q. 5 c. 16 «Offitia vindictae possunt inplere boni bono animo, quomodo iudex, quomodo /ex»; C. 23 4. 5. C. 17: «Non est irriquitatis, sed pocius humanitatis socie/ate devinctus, qui pmpterea est crimirris persecutor. 111 sit lwminis libera/on>; C. 23 4. 5 c. I R: «No11 frustra sufll instituta potestas regis, ius cog11itoris, ungulae carnificis. arma militis, disciplina dominantis, severita.1· etiam boni patris; habeam ista omnia modos .mos, causas, rationes. utilitates. flec cum timentur, et mali coherCl'n/111; et boni quieti i11ter 1110/os vivu11t»; inoltre si veda C. 23 q. 5 c. 19.

(656) Cfr. L6PEZ, Tractatus de... , c. 322va; il Doctor si rifà a / Re 8, 39.

(657) Cfr. C. 22 q. 2 c. 21: «Utilem simulatio11em et in tempore assumendam, leu regis l srael ,ws doceat exemplum, qui, cum 11011 potuisset i11terficere sacerdotes Baal, nisi fìnxisset se ydolum velie ca/ere. dicen.1·: "Congregate michi omnes sacerdotes Baal. Achab servivit ei in paucis, ego serviam sibi i11 multis". Et David, quando mutavitfaciem .mam comm Abimelech, et dimisi/ eum. et abiit. Nec mirum quamvis iustos homines tamen aliqua simulare pro tempore oh suam et aliorum sa/utem, cum et ipse Oominus 11oster, 11011 habens peccatum, 11ec carnem p eccati, simulationem peccatricis carnis assumpsit. u/, condemp11ans, in carne. nos in sefacerel iusticiam Dei»; il riferimento scritturistico è tratto da 2 Re IO, 18-27.

(658) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. li canone ripropone il commento che AuoSTINO o ' IPPONA, Quaestionum in heptateuchum libri septem, 6, 10, fa della conquista di Ai operala da Giosuè (cfr. Gs R).

IL DIRITIU DI GUERRA NEL XV SECOLO

136

IL TRACTATUS DE DEUO ET BEUATORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

astuzia sarà perfettamente lecita e nella stessa non potrà ravvisarsi né frode né alcunché ripugni a una volontà bene ordinata, «esset enim inordinata voluntas si aliquis vellet nihil sibi ab aliis occultari» (659).

Juan L6pez ribadisce però l'illegittimità dell'ingannare il nemico non mantenendo l'impegno assunto, «fides enim, quando promittitur, etiam hosti servanda est, contra quem hellum geritur» (660). Sarà lecito combattere il nemico in guerra con astuzie e stratagemmi, purché questi non implichino la violazione della ftdes promessa: «hostifides servanda est» (661).

TI L6pez conclude l'intervento magistrale riassumendo gli argomenti trattati.

Si è interrogato sulla liceità per gli ecclesiastici di prendere le armi e combattere per sé o per altri; se e quando è lecito ai secolari per propria autorità arma adsumere e belligerare; se e quando battersi ex auctoritate decretoque principis (662).

(659) TOMMASO u' AQUINO, Summa theolnKiae, O-II, 4. 40, a. 3, r.: «insidiae ordinantur ad fallerulum hostes. Dupliciter autem aliquis potesi falli ex facto ve/ dicto alterius uno modo, ex eo quod ei dicitur falsum, ve/ non servatur promissum. Et istud semper est illicitum. Et hoc modo nullus dehet hostes fai/ere, sunt enim quaedam iura be/forum et foedera etiam i111er ipsos hostes servanda, ut Amhrosius dicit. in libro "De officiis" . A/io modo potesi aliquis falli e..x dicto ve/ facto nostro, quia ei propositum aut intellectum non aperimus. Hoc autem semper facere non tenemur, quia etiam in doctrina sacra multa sunt occultanda, maxime infidelibus, ne irrideant. sernndum il/ud Mallh. 7, 6 "Nolite sanctum dare canibus". Unde multo magis ea quae ad impuKnandum inimicos paramus sani eis ocrnltanda. Unde inter cetera documenta rei militaris hoc praeàpue ponitur de occulrandis consiliis ne ad hostes perveniant; ut patet in lihro "StrataKematum" Frontini. Et talis occultatio pertinet ad rationem insidiarum quihus licitum est uri in bellis iustis. Nec proprie h11iusmodi insidiae vocantur fraudes; nec iustitiae repuKnant; nec ordinatae voluntati, esset enim inordinata voluntas si aliquis vellet nihil sihi ah a/iis occultari».

(660) C. 23 q. I c. 3.

(661) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 322va. Si veda tutto il canone citato dal Nostro: C. 23 q. l c. 3.

(662) Cfr. L6PF.Z, Trar.tatus de..., c. 322va.

Capitolo 5

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SF.COLARI DI GESTIRE LA GUERRA (de principis saecularis potestate bellum gerendi)

5.1. Se i prìncipi possano a capriccio dichiarare guerra (principes, an et qui ex mera volunlate possunt edictum de bello facere) La disputatio, la disputa, è il fiore della pedagogia medievale; tutti gli scolari devono parteciparvi. Chi non interviene non è ammesso all'esame, chi interviene regolarmente non è sconosciuto il giorno della redditio. 11 contatto con i maestri è diretto e il L6pez-magister non fa eccezione: concl udendo il suo intervento suggerisce l'argomento successivo che appare provocante: saecularibus licet arma assumere et bellarc auctoritatc cx decreto principis (663). li L6pez-discipulus, proprio perché si tratta d'un esercizio d' alta dialettica, dà prova delle proprie conoscenze, del proprio virtuosismo intellettuale, della capacità d'argomentare. Il Nostro ci offre la possibilità di valutare e giudicare le sue capacità razionali, la sua profonda conoscenza d'entrambi i corpora iuris e, più ancora, il suo logico modo di ragionare.

Alla provocazione del magister reagisce il discipulus, ritenendo grave il riconoscere da parte dei doctores (664) la liceità, per l'imperatore de iure et de facto, per i re di Francia e Spagna de facto in quanto «nullum reco~noscunt superiorem, ex sua mera voluntale» (665) di potere dichiarare guerra contro non sudditi senza le finalità di difendersi o recuperare beni propri e dei loro soggetli. La perplessità del L6pez-discipulus è sull'arbitrio del principe, sulla mera principis voluntas, sull ' approvare l'incondizionato potere del sovrano di bandire il conflitto; ma per il Nostro ancora più grave è il definire da parte della dottrina - che interpreta un pronunciamento pontificio (666) - iustum bellum ogni guerra indetta dal principe superiorem non habens.

(663) Cfr. J. L61'EZ, Tractatus de bello et hel/atorihus, in Tractatu.1· universi iuris, etl. F. Zileni, Venetiis I 584, 16, c. 322va.

(664) Cfr. N1cco1.ò m,· TEDF-~CHT, Commentaria in quinque Decretalium libros , X. 2. 24. 29.

Vcnctiis 1592, 4, cc. 161vh-162ra, 13.

(665) Ibidem.

(666) Cfr. X. 2. 13. 12.

138

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRIICTIITUS OP. Hf.l.l.O f.T l:lf."U.,,1/VRJBUS DI JUAN L6PEZ (; 1496)

Il Doctor Segobiensis, pur riconoscendo elementi di verità anche nell'interpretazione dottrinale (667) del passo d' Innocenzo lii (668), condivide, ritenendola verior, la già espressa opinione dell'Ostiense: qualsiasi conflitto è ingiusto se non intrapreso per un'improrogabile difesa (669). L6pcz poi, a sostegno del proprio pensiero, ribadisce la necessità di ben distinguere le singole fattispecie, infatti proprio il provvedimento pontificio invocalo da chi ritiene ogni guerra giusta, viene contraddetto da Clemente V (670).

Infatti più e più auctoritates, da Agostino (67 I) a Isidoro di Siviglia (672), entrambi ricordati nel Decretum, insegnano che 01::,'lli contlitto è da ritenersi ingiusto se non indetto per la necessaria difesa e recupero dei beni (673).

Tra la seconda metà del secolo XV e la prima del XVI, al di là delle Alpi si consolidano le monarchie nazionali e in Italia si formano le compagini tenitoriali dei principati, accanto alle monarchie preesistenti. Il diritto entro i vari stati si regionalizza rif1ellendo le tradizioni e le caratteristiche comuni delta popolazione dello stato in cui vige; le leggi romane sono recepite più per uso dei popoli e volontà dei prìncipi che per autorità imperiale (674). Lo ius romanum ormai ius commune è radicato nelle coscienze e convive con la fides christiana: entrambi non hanno più bisogno per diffondersi del sistema pace-guerra che s'identificava con la volontà di propagare il vangelo mediante l'espansione del dominio politico, ricorrendo quando fosse necessario al hellum, per realizzare la pace in un 'unità sempre più vasta (675).

L'antica immagine della guerra quale castigo di Dio e, tramite i duces gentium, al servizio di Dio (676), è allualizzala ora dal Doctor Segobiensis nell 'invocazione del salmista «Dissipa gente.,·, quae bella volunt» (677).

Tratta dalla sacra pagina (678) l'affermazione, avversa alla gratuita ed immotivata. violenza, conclude definitivamente la questio: il principe può per sua volontà

(667) C fr. N 1cco1.ò DE' 'l'F.Dl'SCHI , Commentario in... , X. 2. 24. 29 (4. c. 16 1va, 13): «procedrre helln indie/o a reconoscenle superiorern. lune in duhio praeswnalur iniuslum, si au/em ji1it indictum a supremo Principe, puto proprium ... si colllra ius. 11el uti/itat<'m publicam».

(668) Cfr. X. 2. 24. 29.

(669) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 2. 24, dc iurciurando, § papa (cc. 675-677).

(670) Cfr. C lem. 2. 11. 2, Deniquc: «D enique licei rex ipse terras aliquas ab impera/ore tenere dicalur in feudum: non /amen in eis, sed in regno /Jrllejàto domicilium suum fovebat,, .

(671) Cfr. C. 23 q. I c. 3, !j lraque: «ltaque hos/em pugnantem nccessitas deprimat, non 110/1111tas».

(672) Cfr. C. 23 q. 2 c . I. (673) Cfr. C. 23 q. 8 c. 15.

(674) Cfr. f<'. CALASSO, lntrvduziom• al diriuo comune. Milano 1970 (ristampa inalterata), pp.

12 1-1 23.

111

*

(675) Cfr. A . MOR!SI, La guerra nel pensiero cristiano, dalle origini alle crociale, Firenze 1963, pp. 95-120.

(676) Cfr. AGOSTINO D'll'l'ONA, Contra Faustum, 22, 75.

(677) WPEZ, Trac:Ja/us de .. ., c. 322va.

(678) Cfr. l's. 67 (68), 3 1.

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

139

dichiarare il hellum, ma esso sarà giusto solo se inevitabilmente dichiarato per difendersi o rec uperare bona ingiustamente sottratti. Non stupisca il rintracciare in un testo giuridico frasi tratte dalla Sacra Scrittura che, addotle, risolvono ex auctoritate ogni dubbio, è «d 'altronde ben noto come sin dai primordi deUa scuola, nel mettere a raffronto l'autorità delle leggi e dello Stato e quella dei precetti di Dio e del vangelo, gli stessi civilisti assegnassero talvolta un peso maggiore a questi ultimi» (679): «divinae auctoritates in causis pro leiihus allegari possunl» (680).

5.2. l sudditi mai possono ritenere giusta la guerra, per il solo fatto che sia dichiarata dal loro principe (hellum numquid praesumendum iustum per subditos ex edicto superiori.,·) Il sorgere dello stato <li guerra non è effetto della guerra, la guerra è possibile solo quando lo stato di guerra è sorto, per cui non già esso spiega il sorgere di quella, ma da questo la guerra è spiegata. Il problema su c ui il L6pcz-discipulus riflette, pertanto, verte nel <lclcrrninare quale sia il fatto, diverso dalla guerra, che causa tra i superiorem non recognoscentes il sostituirsi dello stato <li guerra al nomiale diritto di pace, rendendo wsì possibile il bellum per i sudditi formalmente iustum.

A questo riguardo si può anzitutto e con facilità escludere, che lo stato di guerra sorga per un qualche evento naturale o per qualche fatto che sfugga alla volontà dei soggetti. L' ipotesi di due o più superiores che si trovino in stato di guerra l' uno verso l'altro senza che alcuno fra essi l'abbia voluto, è palesemente ipotesi assurda: può essere che un princeps si trovi trascinato nolente in un conflitto bellico, ma non può immaginarsi un conflitto bellico non voluto da alcun detentore del merum imperium, e in cui tutte le parti siano state coinvolte senza alcun concorso della loro volontà.

Lo stato di guerra si sostituisce dunque alla normale condicio di pace, solo se ciò corri sponde alla volontà <l 'almeno un superiorem non reco~noscens. Tale volontà di lottare o di svolgere un ' azione coercitiva, regolata dallo speciale diritto bellico, deve essere formalizza tramite la pubblicità d'un edictum o dichiarazione di stato di gue rra: solo in questo modo sorgono - insegna il Nostro - lo stato di guerra e conseguentemente la guerra.

L'Autore, ora, ribadisce gli elementi di verità che rintraccia nel pensiero di Niccolò de ' Tedeschi che chiamava iustum il hellum finchè non se ne fosse dimostrata l'ingiustizia (681).

(679) E. CoRmsn. La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto c:om1me classico, l , Milano 1962, p. 94.

(680) Glossa, N. 8. Praefatin, § Cogitatio=A. 2. 2, eloquiorum (p. 57b).

(681) Cfr. N ICCOLÒ DE' T EDESCHI, Commentario in .. ., X . 2. 24. 29 (4, c. l62va, 19): «Si autem non s ujjiciat per .te. fune puto omnes teneri pro ~:alult) T>omin.i et pntriae» .

140

IL DIR1Tf0 DI GUERRA NEL XV SECOLO Il. TIIACTM'US m; BELLO ET BEll.ATOR/81/S DI flJ AN 1..ÒPtz (t 1496)

Giusta infatti appare la guerra intrapresa per ordine del principe contro popolazioni a lui soggette; chi combatte, «ex edicto superiorum suorum» (682), può infatti ritenere giusto il conflitto, a meno che non ne consti con evidenza l'ingiustizia, la violenza immotivata, e la gratuita volontà del princeps d'opprimere altri uomini (683). I sudditi - ricorda L6pez utilizzando anche il Decretum (684) - non possono ritenere giusta la guerra per il solo semplice fatto che la dichiari un loro superiore; nei casi sopra precisati la disposizione sovrana non deve essere ottemperata (685): è infatti estraneo ad ogni diritto, ragione ed equità pignorare a chi non ha colpa (686), depredare l'innocente per l'ingiustizia (687) o la violenza altrui (688).

Ma - ribadisce il Doctor Se~obiensis - sempre rimane la possibilità, per chi è stato derubato, di riottenere in via giudiziale (689) ciò che gli appartiene ex iuris aut iudici.v auctoritate (690), pur nella varietà delle molteplici fat-

(682) L6PEZ, 7ì·actatus de.. ., c. 322va.

(683) Cfr. C. 11 q. 3 c. 93. {684) Cfr. C. 11 q. 3.

(685) Cfr. C. 11 q. 1 c. 94.

(686) Cfr. VI. 5. 8. I. (687) Cfr. C. 4. 12. {688) Cfr. C. 4. 13.

(689) Cfr. X. 2. 2. 14.

(690) Cfr. L6PEZ. Tractatus de . .• c. 322va. Si veda il disposto di Innocenzo UJ a cui il Nostro si riferisce, X. 2. 28. 55: «Dilectis fl/iis decano Alrissiodorensi, ac ma!iistm N. ... Altissiodorensis episcopi procuratore in nostra praesentia constitutis, idem ma!iister pmpo.rnit... quod, quum e/ictus episcopus R. pn•sbyterum domus Dei ... in qua ... dispensatio11em plenariam ... obtinere dig11oscit11r. detineri faaret vinculis ma,u:ipatum pro eo, quod bona quaedam eiusdem domus, quae ji,rtive subtraxerat, restituere detrectabat, pmpter quod etiam ab eodem episcopo fuerat excommunicationis vincu/o i1111oda1Us, et supradil'111s decanus episcopum monuisset. 111 ei restit11eret ve/ saltem recre,fen·t presbyterum memoratum, quem ad ittrisdictio11em suam specture firmiter a.uerehat... episcopus met11ens, ne decanus aliquid in s1111m praei11dicium attentare/ , se ac siws. sta/11111 ecc/esiae ac civitatis... protectio11i metropolitani suppo11en.~. ad eius audie11tiam ll/Jpe//avit ... Verum decanus post modicum tempus... i111erdictum huiu.1·modi... pmm11lgavit, rii episcopo in civitate praesente a divinis in Altissiodoremi ecc/esia cessaretur. Postmod11m vero quum riie appellationi praeflxo comparuissellt partes corum officia/i curiae Serw11en.ri.1·, deca11m al/egans, quod appellationi ab episcopo interpositae ideo non daxerat d,fereru/um, quoniam preshyter supradictus lldhuc in vi11c11/is tenehatur, quando ad nos vocem appellationis emisit. f~fficialis a11tem iudicavit irritum illlerdictum a decano post appel/ationem episcopi... promulxatum ... Quia vero idem episcopus ... diverso.i· modos expressit, secundum qtws decano paraws fuit s11per captione preshyteri iustitiam exhibere. ad metropolita11am sedem appellllns, deca11us 11011 pot11it post hoc/erre sententiam interdicti, et ideo ... sentellliam ipsam ab eo post appelllltionem legitime promul!iafam irritam decer11imus et irwnem ... no11 ohstante, quod decanus ad excusationem Sttllm quasi variando proposuit ... quod, pri11.sqam episcoptts appellasset... sententillm tu/era/, cuius ... effectum ad tempus duxerat suspemfendum, quum interim appellatione interposi/a procedere non debuerit ad .sententiam exsequendam, officialis ... processum. qui post appel/ationem ... huimmodi sentellliam interdicti irritam et inariem decrevit ... temerarium iudicantes, q11um appe/latione ad nos interposi/li nihil dehuerit innovari. Praeterea licei ,·xcommunicationis sententia in decanum per episcopum promtt/1/ata rite lata prima facie viden•tur... quum per. .. dictum ojjicialem essei prohihitum, ne servllretur in ecclesia interdictum, et ... decan11s. ne ce/ebraretur in ecclesia prohibendo, divinum viderelur of!it·iunz perturbare: quia tamen per appcllationcm ad nos intcrposita,11 e.x parte d ecani, cui

LA POlliSTÀ DEI PRÌNClPI SECOLARI DI Gl",'iTIRE LA GUERRA

141

tispecie (691).

Per evitare poi che il privato leso ricorra alla vendetta, concordemente legislazione e dottrina (692) insegnano che nessuna consuetudine può attribuire l'autorizzazione a farsi giustizia da sé (693). Il Nostro infatti, rifacendosi ad Isidoro, tramite il L6pez-discipulus conclude affermando che il diritto tutela chi in esso confida e ad esso s'affida (694).

5.3. Quando il principe dichiara una guerra giusta contro i mdditi (princeps, quando indicet bellum iustum contra suhditos) La conclusione del discipulus, non soddisfa pienamente l'esigente magister;

eliam officialis duxerat deferendum apostolos concedendo, non so/wn principale 11egotiu.m, sed accessoria etiam ad nostrum referelxmtur ,-xamen: eandem selltentiam post a[Jpe//ationem huiusmodi promulgatam decemimus viribus rnruisse ... Verum /ire/ archiepiswpus ... [)OSI appellationem praedic/am , de qua sibi per officia/is... literas i11notuerat, decanum denunciaverit evirandum, Senonenses /amen canonicos, qui saniori ducti consilio cornmunif:averunt eidem, u/ appe/larioni ad 110s interpositae magis quam denu11ciationi ab archiepiscopo factae deferrenl, inrn/pabiles iu,Jicamus».

(691) Cfr. X. 2. 28. I. (692) L'Autore ricorda il pensiero di Enrico ùa Susa e Giovanni d'Andrea. Cfr. ENRICO DA SusA, Lectu.ra in extravagantes ...• VI. 5. 9. I (cc. 161rb-vh). IDEM, Summa aurea, X. 2. 2, defom compefl'Jlli, § quid forum (cc. 454 s.). lhidcm, X. 2. 28. de appel/Olionibus. rl'rusationibu.s e/ relatio11ibus, § quid sit appt'llatio (cc. 790 s.), § quare oppellatio ,çit (cc. 79 I s.), § qu.is sit eflectm (cc. 821-822).

GIOVANNI o' ANDREA , /11 sex lihms Decrelalium novella commt'11tnria, VI. 5. 9. 1, Venetiis 1581 , 6, cc.

153ra-va). lhiùem. X. 2. 2. 14 (2, cc. 24va-25rh). Ibidem, X. 2. 28. I (2, cc. 247va-h). Jbiùem, X. 2.

28. 55 (2, cc. 274vb-276ra).

(693) Cfr. VI. 5. 9. I. (694) Cfr. l smOKO m SIVIGLIA, E1ymologiarum sive originum libri XX. 18. 15; il Nostro si riferisce al testo contenuto in X. 5. 40. 10: «Porus est exercerularum litium focus, a fondo dictus, sive a Foraneo rege, qui primus Graecis legem dedit ... Constar autemfvrus causa, lege et iudicio. Ca11sa a com. qao veni/, dicirur. Est e11i111 materia e/ vrigo negotii, 11ecdum discu.uionis examine patefacta, quae, dum pmponilur. causa es/; dum discutitur, iudicium est; dum Jinitur, iu.stitia. Vocat11r autem iudicium quasi iurisdictio, et iu.çtifia quasi irlris sta/us. ludiciton autem prius inquisitio vocabatur, u11de et aur:tores iudiciorum et prae[JOSitos quaestores ve/ quaesilores vocamus. Negoti11m au/em mu/Ja significai, modo actum a/icuius rei, cu.ius contrarium est otium, mmlv actionem causae, quod est iurgium lilis. et dictum est negotium ... id es/ sine olio. Negotium autem in causis, m·gotialio in wmmerciis dicitw; ubi a/iquid daiur, 111 maiora lucrentur. furgium dicitur quasi iuris garrium, eo, quod hi, qui rnusam dicunt, iure disceplant. Lis autem a contentione limitis prius nomen sumpsil, de qua Virgilius . ..Limes era/ posilu.s, lilem u/ discernerei agris" . Causa aut argumelllo, aut proba/ione co11s1ar. Argumentum nu.11qu.am tt'stihus, nunqcwm tabulis dar probationem, sed sola invesligatione invenit veritatem. unde et dictum est argumentum, quasi argute inventum. Probatio autem /estilms et fide tabularum constai. /11 om11i quoque negotio ha,, perso11ae quaenmtur: iudex, accusa/or, reus et rres testt's. ludex dicllls quasi ius dice,is populn, sive quod iure disceptet. fu.re autem disceplare est iu.rte iudicare. Non est ergo iudex, si non est in eo iu.slitia. Accusator vocatus es/ quasi causator, quia ad causam vocat eum, quem apellat. Reus a re, quae petilur, nuncupatur, quia, quamvis conscius sceleris non sii, reus tame11 dicitur, quamdiu. in iudicium pro re a/iqua pelilur. Testes antiquitu.ç superstites dicehanlcir eo, quod super causae statu pmferebanlur; mmc [)Orte oblata nominis tesies vocantur.

Tes/es autem considerantur condilione, natura et vita. Conditione, si liber, non servu.s. Nam saepe servus metu dominantis tes1imo11ium supprimit veritatis. Natura, si vir, nonfemi11a. Nam varium et mulabile testimoniu.m semper femina produci!. Vita, si innocens et integer ac/u. Nam, si vita bona defuerit, fide carcbit. Nun e11i111 11otest i11stiHa cwn scelen,lo hon·rine habere con,mcrcium».

142

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATIIS FJF. HF.ILO /:,T BEUATOR/BUS DI JUAN I.ÒPEZ (t 14%)

egli esorta il discente a valutare con maggior serenità il potere posseduto dalJ 'imperatore e dai re, «qui in temporalihus non cognoscunt aliquem in superiorem» (695) al quale ricorrere per bandire il conflitto. Essi, non suffraganei d'alcuno, per propria autorità possono dichiarare guerra a genti loro soggeUc o no.

Il decidere il conflitto è - argomentava il discipulus - atto puramente discrezionale del principe, ma - corregge il magister - tale decisione, frutto della mera voluntas principis, non trae la propria legittimità dalla sola persona del sovrano.

Il principe non è colui che crea il diritto, ma chi ius dicit; anche se «non omnis vox principis est !ex» (696), egli è nella realtà medievale l 'interprete d 'una dimensione preesistente e sovraordinata (697).

Proprio in quanto il principe 'legge' il diritto in tabuli.\· naturae, proprio perché il «princeps est custos iusti» (69R), la guerra da lui voluta, caratterizzata dalla pubblicità dell'editto, è sempre giusta, almeno sino a che i falli non ne disvelino manifeste l'iniustitia. Difaui, nel quadro d'un regime ricondotto nella sua totalità a un vertice formale trascendente, è inconcepibile che la potestà di normazione, di cui ogni autorità terrena è partecipe, sia esercitata ad arhitrium dispiegandosi in ogni direzione, con qualunque contenuto. Essa viceversa non può rivestire se non una natura discrezionale, vincolata intimamente com 'è a uno scopo da raggiungere, al fine che ciascun'autorità terrena non si sceglie da sè, a proprio giudizio, ma riceve dall'ordinamento superiore come proprio compito istituzionale. li sistema normativo trascendente prevale sul diritto positivo umano rendendo il princeps medium tra i due. Insegna Magister Gratianus: «Dignitate vero ius naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni. Quaecumque enim ve! moribus recepta sunt, ve/ scriptis comprehensa, si natura/ii iurifuerint adversa , vana et irrita sunt hahenda» (699); e non v 'è distinzione in proposito tra leggi civili ed ecclesiastiche: «costitutiones ergo vel ecclesiasticae ve/ saeculares, si naturali iuri contrariae prohantur, penitus sunt excludendae» (700). È nel diritto divino naturale che vengono s ituate le norme primarie dell'ordinamento; la naturalità di queste norme è ben coglibile in quanto esse sono destinate a servire la cum-unitas che ri sponde, come tale, alla natura dell'uomo socius.

Esse investono ah alto i potentati secolari delle funzioni politiche fondamentali, e stabiliscono i conseguenti princìpi direttivi; legittimano le saeculares potestates ad emanare, ciascuna nella sfera della propria iurisdictio, fattispecie bellica contra subditos inclusa, regole giuridiche conformi alla ragione naturale e ad amministrare la giustizia: dicere aequitatem, facere iustitiam. Insomma presiedono ai

(695) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 322vb.

(696) Glossa, I. I. 2. 6, placuit (c. 13a).

(697) Cfr. P. GROSSI, l'ordine i:iuridico medievale, Bari 1995, p. 95.

(698) TOMMASO o' AOUJNO, Summa theo/ogiae, Il-II, q. 58, a. I , ad 5.

(699) D . 8 c. 2 Gr. a.

(700) D. 9 "· 11 Gr. p.

LJ\ POTESTÀ DEI PRlNCIPI SECOLARI DI Ul'XflRE LA GUERRA

143

due insostituibili pilastri d 'ogni vera autorità: per la forma, alla legitima institutio delle autorità politiche vincolandole, per la sostanza, al rispcllo del moderamen iustitiae.

Implicitamente il Nostro (70 I) ricorda che «ubi iustitia vera non est nec ius potest esse» (702). Non quindi «uhi societas ibi ius», semmai «uhi iustitia ibi ius»: la societas dissociata dalla iustitia è altro dallo ius, non lo può essere perché «remota itaque iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia?» (703).

Insegna conseguentemente il L6pez-magister che la dichiarazione dello stato di guerra contro i sudditi, anche se fatta da un' auctoritas legittimata a compierla, non è sinonimo di bellum iustum. Le cause infalli per cui anche questo tipo di guerra è giusta sono le tradizionali precisate dal diritto: recuperare i beni, resistere ai prevaricatori, cioè - spiega L6pez ricordando Isidoro mediato dal Decretum - difendere se suaque o riottenere quanto è stato ingiustamente sottratto (704).

5.4. l diver.çi generi di guerre (bellorum varia genera) Solo Dio conosce il cuore dell 'uomo, e il L6pez-magisler (705) conscio di ciò tTalascia l 'approfondimento della iusta causa, che incsorabilmete condurrebbe al

prohlcma della recto intentio principis, e s' inoltra su un terreno più sicuro riportando esplicitamente la dottrina del Cardinal Ostiense (706) sui vari tipi di guerra contemplati dal diritto. Il pensiero del Monarca iuris per ammissione dell'Autore è ampiamente condiviso da Guido da Baisio (707) e da Niccolò de' Tedeschi (708).

(701) Cfr. L6~EZ, Tractatus de... , c. 322vb.

(702) Auo~TINO o'IPPONA, De òvitall' Dl'i, 19, 2 1; in questo celebre passo Agostino arriva alla conclusione che, quando non v'è i11.~titia, nemmeno v i può essere res publica: «Ac per }wc, si res publica es/ populi , et populus 110 11 est, q11i consensu non sociatus est i11ris, non est autem ius, ubi nulla i11s1itia: procul dubio colligit11r, ubi iustitia non est, 11011 t·sse ,wn publicam». E invero bisogna distinguere lo ius dall'iniuria. il ' dirino' dal ' torto': «lus et iniuria contraria s1111t. lus enim est quod iustum est... Net' ius dicendum est , si iniustum est. li/ud erf!.o verum ius, quod e tiam iustum es/» (AGOSTINO o'LPPONA, l':narrationes in psa/mos, 145, 15).

(703) IDEM, ne Civita/e Dei, 4, 4. Agostino (con una specie di anticipazione per absurdum di certe tesi pluralistiche di oggi) arriva a ribaltare i termini del confronto: e a sostenere che se i regni non son altro, senza il suffragio della g iustizia, che un macroscopico esemplare di bande di ladroni ( «mal{na /atrocinia») - queste altro non sono, a loro volta , che dei regni in sedicesimo: «quia et latrocinia quid .rnnt nisi parva regna'!» (ibidem).

(704) Cfr. C. 23 4. 2 c. I. (705) Cfr. LòPFZ, Tractatus de ... , c. 322va.

(706) Cfr. ENKICO DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pare, § quid sii ius/um bl'llum (cc. 358360, 4).

(707) Cfr. GUIDO DA 8A1s10, Nosarium seu in Decretomm volwnen commentaria. C. 23 q. 2 c. 1, Venetiis 1601, cc. 303ra-b. Dichiara inoltre l' Arcidiacono: «Non l'SI (se. iudex qui) non exen:et bonum officium iudicis. Ve/ non dicitur veraciter iudex, sicut nec veraciter potesr dici rex, qui nescit rel{ere» (c. 303rb).

(708) C fr. NICCOLÒ DE' TEDESCHl, Commentaria in . .. , X. I . 34, D c trcuga cl pace. Rubrica (2, c.

IL DIRJTI'O DI GUERRA NEL XV SECOLO

144

IL TRACTATUS DE BF.1.1.0 ET IJliUATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 14%)

Premessa la constatazione che multiplex est bellum, il Nostro considera innanzi a tutto la guerra dei fedeli contro gl'infedeli. Il provvedimento legislativo di Gregorio IX (709), indicato a sostegno della giustizia d'una tale guerra, suggerisce, anche alla luce d'una precedente affermazione di L6pez (710), che qui per 'infide/es' s'intendono gli 'haeretici'. li disposto pontificio «damnati vero per ecclesiam saeculari iudicio relinquantur» (71 I) trova la sua mens nel concilio Laterano IV di tre lustri prima; quest'ultimo impegna nella lotta contro gli eretici le potestà politiche di qualsiasi grado, «quibuscumque f ungantur ojficiis» (712); le vincola a provare la loro fedellà richiedendo giurino d'eliminare diligentemente tulli coloro che la Chiesa additi come eretici: «quod de terris suae iurisdictioni suhiectis universos haereticos, ah ecclesia denotatos, honafide pro viribus exterminare studebunt» (713). Qualorn le potestates saeculares non adempiano alle proprie incombenze repressive, incorrono nella perdita della legittimazione pubblicistica: il concilio sanziona la expositio delle terre del principe negligente concedendole alla occupatio da parte d'un qualunque allro catholicus, disposto a subentrargli nel f?ladius sanguini,\· (714).

Il magister - o meglio sarebbe affermare Enrico da Susa, considerando che L6pez riporta un hrano del Monarcha iuris -esamina quella specifica guerra giusta che sorge per l'autorizzazione concessa dall'autorità legittima e titolare del merum imperium a uomini soggetti. Questo bellum esige lo iudex abbia la giurisdizione suprema; essa compete solamente all'imperatore e ai re, che nei loro regni godono dei diritti imperiali; il merum imperium è la titolarità sull'intero regno del dominium directum, è l'esercizio della funzione di tutela della giustizia e della potestà legislativa.

Inoltre una delle caratteristiche del hellum iustum è quella che il suddito, parte in causa, non sia contemporaneamente il giudice implicato nella difesa o nella tutela dei dirilli, «nec est auctor in causa propria» (715) ammonisce il Nostro: la tentazione del vantaggio personale potrebbe essere motivo di vis atrox e adversus

I37ra); il Panormitanus accenna alle diverse tipologie della guerra indirettamente affrontando le tregue che variano secondo la fattispecie bellica.

(709) Cfr. X. 5. 7. 15: «Excommunicamus et a11athema1izamus u11iversos haereticos, Calharol·, Palarenos, Pauperes de lugduno, Passaginos, Josepùws, Arnaldistas, Spem11istas, et alios, quibuscunque nominihu.~ ce11seantur, facies quidem hahentes diversas, sed c:audas adi11vicem colligatas, quia de vanitate co11veniunt un id ipsum. Damnati vero per ecclesiam saeculari iu,Jicio reli11qua11tur, animadversione debita puniendi, clericis prius a suis ordinibus degradatis. §I. Si q11i a11tem de praedictis, postquamfuerinl deprehensi, redire noluerinl ad agendam condignam poenilellliam, in perpe1110 carcere detrudan/ur, credentes aulem eorum erroribus haereticos similiter iudicam11s».

(710) Cfr. L61'tz, Tractalus de ... , c. 321rb.

(7 11) X. 5. 7. 15.

(712) X. 5. 7. 13.

(713) Ibidem.

(7 14) C fr. ibidem. Il testo normativo precisa che se le terre erano date in feudo, esse non vengono 'esposte', ma ritornano a chi legittimamente le infeudò.

(715) L6PEZ, Trac/atus de ..., c. 322vb.

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

145

bonos mores (716).

L6pez riconosce ai 'potentati' della civitas christiana la competenza di legittimare la guerra tra i ' minori', sottopone la giustizia o meno del bellum al rispetto delle autorità sovrordinate. Esigenza che il Nostro prospetta in ragione d'una diretta connessione della guerra alla ' funzione giudiziale', ordinata alla risoluzione autoritativa delle controversie fra i subiecti /egum.

V'è la 'giurisdizionalizzazione' dell'azione bellica a tal punto che in questa prospettiva il /egitimus superior, cui ricorrere, assume l'aspetto d'un superior iudex; l'Autore riconduce l' intervento autoritativo del principe a una poziore istanza di tutela dell'ordine vigente. Il princeps, infatti, reddet ius come elemento costitutivo dell'ordinamento; egli è parte di quell'orda giuridico che - a norma dei princìpi - la guerra non voleva appunto modificare, né meno ancora sovvertire, ma bensì attuare nelle forme d'una temperatio iurium. Nel pensiero di L6pez una tale preoccupazione pubblicistica è sì il richiedere l'interposizione deU 'auctoritas superioris, ma in quanto auctoritas iudicis, strumentalmente rapportata com'è proprio della funzione giudiziale - alla iuris auctoritas: «nulli enim licet arma sumere ad alium. impugnandum sine authoritate iuris, ve/ iudù:is, alias poenam habet cum intelligatur violentia in/erri» (717).

Viene in tal modo asserita l'equazione iudex-rex: egli infatti ha massimamente la funzione di «ius reddere» (718) ai soggetti sottoposti alla propria iurisdictio temporalis, infatti contro i non sudditi «non dabit actionem» (719); ricorda l'Autore «actor sequitur forum rei» (720). Qualora I' auctorita.\' che ha giurisdizione sul deliquentc non voglia rendere giustizia, l'offeso non può autonomamente agire e danneggiare altri al posto del reo (721), o pignorare beni altrui al posto di quelli del colpevole (722).

La questione approfondisce il conflitto tra i non habentes merum imperium, fra potentati minori. TI Nostro riportando la dottrina dell'Ostiense riconduce la guerra fra gli 'strumenti di realizzazione del diritto', direttamente o indirettamente riportabili alla competenza istituzionale del princeps-iudex: «et hn'Viter, qui authoritate sui iudicis recte interveniente, accipit gladium , sive iuhentis sive consentientis, iustum est» (723).

In questa prospettiva giudiziale il Doctor Segobiensis ribadisce l'istanza del

(7 16) Cfr. D. 4. 2. 3.

(7 17) ENRIL-0 DA SUSA, Summa aurea, de lreuga et pace, § quid sit iustum bellum (c. 360, 4); conclude l'Ostiense: «sed illud intelligi potest quando authoritas iudicis habet11r» (ibidem).

(7 18) L6rEZ, Trac tatus de... , c. 322vb.

(719) Ibidem.

(720) Ibidem; si veda anche X. 2. 2. 8 utilizzato qui dal Nostro.

(721) Cfr. C. 4. 12.

(722) Cfr. C. 4. 13. Si veda, sempre citata dal Nostro, N. 52 = A. 5. 5.

(723) ENRICO OA SusA, S11mmll aurea, de tre11ga et pace,§ quid sit i11st11m l,.,l/11m (c. 357, 3).

146

Il. DIRIITO DI GUERR A NEI. XV SECOLO IL TRACTATIJS Dli Rlil.l.O /:,"/' BEUATORIBIJS DI JlJAN 1.6n:,z (t 1496)

rispetto dell'auctoritas principis. Quando si abbia un giudice competente a cui rivolgersi, è a lui che ci si deve indirizzare; quaJora questi non vi sia, oppure ricusi di decidere o non possa farlo, si dovrà ricercare un altro giudice, «quia unus iudex supplet defectum alterius» (724), o una qualche altra autorità cui far appello, «sed quid si quis non habeat copiam iudicis, recurrat ad principem» (725).

Sempre - insegna L6pez - bisog na evitare ' il farsi giustizia da soli' , nessuno può essere giudice in una causa di cui è parte se non possiede il merum imperium; nel caso poi del diniego di giustizia da parte del giudice de l reo (726), al danneggiato rimane la possibilità del ricorrere alla propria autorità giudiziaJe (727). Solo se queste strade non sono percorrihili scatta il meccanismo della guerra quale estremo rimedio praticabile; il non hahere copiam iudicis, il non poter disporre, vale a dire, dell'opera d 'un giudice, assurge a primo presupposto d 'un legillimo ricorso alla tutela bellica. L'Autore riconosce in tal modo la guerra quale ultima risorsa cui ricorrere, quand'è invocato inutilmente o rimasto senz 'effetto, ogn'altro procedimento autoritativo d 'attuazio ne coercitiva.

5.5. L'errore del giudice .,·cusa completamente? ( error iudicis prohahilis, numquid in totum excuset)

La guerra si fa surrogato d ' azioni non altrimenti esperihili in forme giudiziali: defendere se suaque (728) scrive il Nostro, ma si premura di chiarire: «potius dicifur defensio quam hellum intrare» (729).

La guerra ha un proprio spazio, bisogna distinguerla dall a semplice violenza, prerogativa dei latruncoli ve! praedones (730), e daJle allre attività militari più propriamenle Lese all'executio d' una pretesa soggettiva, giuridicamente fondata, a cui non possono soccorrere gli ordinari strumenti dell 'alluazione g iurisdizionale.

Un intervento militare contra inoboedientes suhditos de llo stesso legitimus superior o di propria iniziativa, o su sollecitazione d ' una publica persona subalterna (73 1), è la restaurazione della disciplina interna alla compagine sociale e quindi, quella che viene esercitata, è funzione punitiva giurisdizionale in senso stretto. Disdice il rappresenlarc il reus come un hostis, un belligerans: in questi casi sostiene L6pez può arma movere qualunque potestà, purché dotata di temporali.\' iurisdictio ed' imperium me rum, anche se carente d ' una vera auctoritas indicemli hellum (732).

(724) LOl'EZ, Traela/11,1· de .. . , c. 322vb.

(725) ENK ll'O DA SUSA, Summa aurt'a, de lreuga e/ pace,§ quid sit ius/um bdlum (c. 358, 4).

(726) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(727) Cfr. D. 2. I. 3 s.

(728) Cfr. L6PEZ. Tractatus de.. ., c. 322va.

(729) Ibide m.

(730) Cfr. D. 49. 15. 24; I. 2. I. 17.

(73 1) Cfr. L6PE7., 'fractalus de ... , c. 320 vh.

(732) C fr. il>itlt:111.

LA ParESTÀ DEI PKÌNCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

147

Analoghi problemi si ripropongono nei casi di conflitto fra potentati minori dipendenti dal medesimo superior, o da uno stesso iudex, di cui l'uno contestasse l'altrui illegittima aggressione, o reclamasse l'attuazione d'una propria legittima pretesa.

L'azione militare, resa necessaria dall'incalzare degli eventi, o daJJ'inerzia della superiore autorità, o dalla pertinacia del reus - scrive il Doctor Se!?obiensis - è una defensio in forma bellica: nec dicitur proprie hellum sed defensio (733).

Questo non manca di pratica efficacia, causa le non poche differenze che distinguono il trattamento giuridico della guerra vera e propria, nella quale «capti efjìciantur servi, et bona efficiantur capientium» (734), dalla disciplina più dimessa della guerra solo impropria (735).

Infatti chi resiste ingiustamente, «qui auctoritatem iudicis legitimi non errantis impu,?nat, alium iuste impugnai, impugnatus autem se iniusle defendit» (736); l'intervento del giudice rende maggiormente piena l'ingiustizia del trasgressore, «quia tanto ma!?is apparet contumacia et praesumptuosa rehellione» (737).

Come concordemente condiviso chi combatte autorizzato da un giudice legittimo che non erra, combatte il nemico giustamente e non ha bisogna di far riferimento ad altri (738). Chi invece s'oppone alla giusta sanzione, ingiustamente resiste, dimostrando in tal modo non solo la pertinacia e l'ostina7.ionc nell'errore, che devono essere maggiormente punite (739), ma pure evidenzia una praesumptuosa rebellio che, ancor più pericolosa per la compagine sociale, è necessario giustamente avversare (740).

Qualora però il giudice erri nel pronunziarsi, chiunque intraprende una guerra per sua disposizione è scusato, ma non totalmente. Infatti l' Ostiense, che il Nostro riporta, ricorda: Onorio ID ribad) che «ad solum Romanum Pontificem non est dubium pertinere» (741), lnnocenzo III rileva che chi esegue l'erroneo detta-

(733) Cfr. ibidem , c. 322va (734) Ibidem, c. 322rb.

(735) Cfr. ibidem, c. 322rb.

(736) Ibidem. c. 322vb. L6pcz trascrive ENRICO DA SUSA, Summa aurea, dt' treuga et pace,§ quid sii iuslllm bellum (c. 359, 4).

(737) Ibidem. Praesumptuosum poi è il bellum «quod facùmt fide/es iudici contumaces» come insegna sempre ENRICO UA SUSA, Summa aurea. de treuga el pace,§ quid sii iustum bellum (c. 359, 4).

(738) Cfr. D. 6 c. 3 de pocn.: «P/acuit, ut deinceps nulli sacerdotum liceo/ quemlibet conmissum alteri sacerdoti ad pe11ite11ciam suscipere sine eius conse11s11, cui se prius co11misit, nisi pro ignorantia illius. cui penilens prius confessus est. Qui vero contra hec slaluta facere temptaverit gradus sui periculo s11biacebi1».

(739) Cfr. X. I. 33. 2.

(740) Cfr. D. 6. I. 68 (ULl'IANIJS, Libro quinqciagensimo primo ad edictum): «Qui restituere iussus iudici non parei co11tendens 11011 pos.çe restituere. si quidem habeal rem, manu militari officio iudir:is ah eo possessio lransfertur et ft·uctuum dumtaxat omnisque causae nomine condenmatio fit. Si vero non potesi rt·stiluere, si quidem dolo feci/ quo minus possit, is quantum adversarius in /item sine ulla ta.xatione in infinitum iuraverit, damnandus est. Si vero nec potesi restituere nec dolo fecit quo minus possit. non pfaris quam quanti res est, id est quanti adversarii inte,ji,it, condenmam:Jm est. l/aec sententia generalis est et ad omnia sive interdfr:ta , sive actiones in rem sive in personam sunt, ex qc,ibus arhitratu iudicis quid ratituitur, /ocum hahet».

(741) Cfr. X. 1. 11. 15: «Dilectus filius G. lluniliensi.,- canonicus nostro dudum apostolatui rese

148

IL DIRI1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRAC:IAJVS DE BEU.O ET BEUATOH/1:/US 01 JUAN L6PEZ (t 1496)

- - - ----- - -

to del giudice non ex malignitate, ma ex simplicitate, pecca (742).

L'errore, anche se probabile, una volta scoperto, deve essere riparalo (743) qualunque sia stato il modo di giungere alla verità, anche il duello (744). La presunzione deve essere però sempre a favore dell'autorità giudiziaria (745) a meno che aperte, dopo attento esame (746), non appaia I' error (747).

ravit, quod Humiliensi ecdesia suo viduata pas/ore, canonici sui, de subslituendi paslnris e/eclione lractantes, ipsum unanimiler eleKerunt. Qui quum essei citra sacros ordines conslitutus, venerabilis frater noster archiepiscopus Ca.ua/ensis metropo/itanus eorum epùropo Trecn1si mandavi/, ut eum uno et eodem die ad tres sacros ordines pmmoveret, quod il/e non ausu proprio, sed ipsius archepiscopi mandato perfecit.. . Quum l'ri:o... nohis r.nnstiterit, supradictum episcopum in pluribus deliq11isse, rum , quia sine mandato archiepiscopi, 111 ipse confessus exstitit, ad h11i11smndi ordinationem inordinate processit, tum, quia, et si de mandato archiepisrnpi conslaret, q1111m il/i huiusmodi dispensa/io a ranone minime sii permissa, quam ad so/um Romanum Pontifìcem non est duhium pertinere, ipsi ubtemperart' 11011 debuit in hac parte; tum etiam, quia reatum periurii saepius variavi/, iuran(/o prius, q11od archiepiscopus id praeceperat, l't postea, quod il/ud non mandaverat in iudicin cmifitendo, ipsum de fra /rum nnstrorum co11Silio tamdiu ab ordinandi suspendimus potestate, donec nostram ,neruerit gratian1 ohtinere».

(742) Cfr. X. I. 7. 2, § Sanl' quoniam.

(743) Cfr. X. 4. I5. 6, § Quamvis: «Quamvis igitur semipiene nnhis expresseris, quomodo dirla mu/ier se pmmiserit r:orttù,erttiam servaturam, urrum 1•idelicet simplid Vt'rho, an voto solenni, utrumve ad religionent transierit. uJ r1ro1nisit, an contra 11ron1is.\·ù,nnn

suan1

ùt

do11to re111u1Jserit,

e/ qua/i-

ter .~l'ras illas fl't:l'rit reserari, utrum vide/ice/ artiftrin n1t'dici, an concuhitu viri, seu alio quulibet mndn: 110s /aml'n, perspicadter attendentes, quod impedimenlum illud non era/ perpetuum, quod prat'ter di vi1111m miraculum per opus lwmarmm absqut' rorpora/i pericu/o pot11it remnvNi, sefltentiam divortii per errorem. licet probabilem, novimus e.ue prolatam, q1111m pateat ex pnstfacto, quod ip.w rn.~11oscihili.1· l'ra/ il/i, t·uius simili commiscetur, et ideo inter ipsam ... el primum vir11m dicimus matrimnnium exstitiss,·».

(744) Cfr. X. 5. 35. 2: «Significantibus V. laico et fratribus eius ad 110.ftram noveris audh'ntiam pervn1isse. quod, quum quidam eos super furti crimine arcusarel, cum l'O ... coacti s11111 inire duel/um, in quo, aliis peccatis sui.1· praepedientib11s, cecidenmt, propter quod... per con.l'llles .~ìJOlentanos bonis f11eru111 proprii~· spo/iati. Nunc vero ji,rtum ap11d a/ins est inventum, et, quod ipsi fuPrint innocentes. est faciente Dominio reve/atum. U11de coflsulibus ipsis dedimus in mandatis, ut ah/ala eis restituant univPrsa».

(745) Cfr. D. 41. 2. I I (PAULUS, Libro sexagensinw quimo ad e,lictum): «/uste possidet, qui auctnre praetore pussidet».

(746) Cfr. X. l. 9. 6: «Licet igitur i11dex 11011 semper ad unam speciem pmbationis applice/ mentem suam, sed ex confes,1'i<mihus, depositionibus, alleKantinnihus et aliis, quae in eius praesentia propmwntur, forme/ animi sui mntum, et temili sii iudica/is auctoritas , 111 semper pm ipso praes11mi deheat, donec contra ip.1·11111 aliquid legitime comproheatur quare, si 111 ... coram Dulmensi episcopo et ei11s coniudicibus nihil penitus probavisses. standum /amen sententiae f11erat, nisi adversarius eam nstenderet irritamlam, q11ia tamen praeta ista constitit de ipsius remmciatione spontanea per quasdam episcoporum literas et cnnfessionem ipsius, 110.v... ei super eadem abhatia silentium dtuimus impo11e,ufum».

(747) Cfr. D. 43. 4. I (ULPTANUS, libro septuai:ensimn secundo ad edictum): «Ait praetor: "Si quis dn/n malo fecerit , quo mi11m quis permissu meo eimve, cuius ea iurisdictio f11it, in pnssessionem bonorum sit, in eum in factum iudicium, quanti ea res fuit. nh quam in possessionem missus erit, dubo" . Hoc edictum summa providelllia praetor proposuit: frustra enim in possessionem mitteret rei servandae causa, nisi missos tueret11r et pmhihe11tes venire in po.uessinnem coerceret. Est autem generale hoc edictum: perti11et enim ad omnes, qui in possessionem a praetnre missi sunt: convenit e11im praetori omnes. qun,ç ipse in possessionem mi.ti/, tueri. Sed sive rei servandae causa sive leKatnrum aut ventris nomine in possessionem missi fuerÌllt, l10be111 ex hoc edicto in fact11m actiom•m, ~·ive do li s ive a/iter prohibucrint. Hacc actio non Jantun, cun, tener, qui ,,11,hi/Juit t/ue,ri venire in po.1;ses -

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOLARI DI CESTIRE LA GUERRA

149

Al monismo ideologico della respublica christiana, fatto d'una sostanziale consonanza di valori, armonicamente riducibili a un medesimo codice assiologico, viene a corrispondere un 'monismo giuridico' che, garantito al vertice dalla decretazione di Dio a cui l'homo Medii Aevi riconosce il ruolo principe di caput unum del corpus christianorum, si svolge per quandam proportionem nella somma degli ordinamenti giuridici terreni, coesistenti e operanti l'uno accanto all 'allro nel vivo della compagine sociale ed integrantisi a vicenda, come componenti distinte, ma fra loro armonizzale, d'un più vasto sistema tenuto appunto assieme dalla suprema delibera divina.

Tale anelito unitario, spiegantesi per gradi, trova la sua sanzione positiva nell'avvenuta saldatura storica delle due grandi istituzioni totalizzanti chiamate a far da columina alla respublica christiana. L' impero, sacro e romano, massimo apparato di aggregazione politica delle nazioni occidentali, la Chiesa, unificatrice spirituale dcli 'intera christianitas occidentis. Sistema assai manchevole, in realtà lontano, nei fatti, dal raggiungere quell'unitarietà di operazione alla quale preludono i princìpi. Se l'autorità apostolica si dimostra capace di dare concretezza d'attuazione al proprio principato spirituale, carente viceversa si svela l'autorità cesarea, mai accettata senza fierissimi contrasti e continuamente contraddetta, né capace d'imporre il suo primato al di là di certi limiti.

Eppure, comunque s 'artico Ii nel suo interno, presentando punti d'attrito e difetti funzionali, il sistema seguita nondimeno ad ambire, come a un potius bonum, a un più elevato principio di coesione. In questo spirito la stessa 'idea imperiale', con tutte le sue manchevolezze, dà comunque vita a un postulalo pubblicistico che resta pur sempre ineludibile nella esperienza giuridica del tempo.

Resta un principio di diritto, col quale bisogna far i conti; proprio l'accesa controversia tra impero universale e potentati politici emergenti conduce il Nostro a precisare che non è guerra, ma è iurisdictionis executio l'azione militare mossa contra inohoedientes subditos, e che è defensio quella motivata dalla contumacia della controparte. In tal modo risulta che il hellum proprie dictum ha il campo

sionem, sed etiam eum. qui possessione pulsus est, rum venisse/ in posscssionem: 11ec e,.xigitw; ut vi fecerit qui prohibuit. Si quis itieo possessione arcuerit, quia rem mam putabat ve/ sibi ne.x:am ve/ certe 11011 esse debitoris, consequens est, ut hoc edicto non tenealur. Haec verba "quanti ea res erit, ob quam in possessionem missus eri/'' contùzent utilitatem crcditoris, ut quantum eius interest possessionem habere, ta,uum ei qui prohibuil condemne/111'. Proindt• si ob fa/sum creditum ve/ oh falsam petitionem missus est in possessionem ve/ si t~rc,•ptione summoveri potuit, nihil ei debet prodesse hoc cdictum, qllia propter nullam causam in possessionem mis.~us est. /loc edicto neque pupillum neque Juriosum teneri constai , quia affectu careflt. Sed pupillum eum debemus accipere, qui doli capax 11011 est: ceterum si iam doli capa.x sii, colllra erit dicendum. Erga et si tutor dolo fecerit , in pupWum dabimus actinnem, si modo solvendo sit tutor: sed et ipsum tutorem posse conveniri lulianus scribit. Si domini ve/ palris vo/untale prohibillL~ quis sita pm-sessione, in ipso dabitur artio, quasi per alios hoc fecerint. Hanc actionem e.x:cepta legatorum missione irllra a,mum competere et non postea sciendum est, mm sii poenalis, nec in heredes simi/esquc personas dabitur, nisi in id quod ad ew· pervenit: sed heredi similibusque p ersonis dabitur. Nam cum prohibitas quis est legatorum ve/ jideicommissorum causa possessio11em adipisci, tunc actio et perpetua est et in heredem dabitur, quia est i11 potestate successorum evitare inlcnlicJurn Juli.'i1datione oblata-,>.

150

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO lL TRACTATIIS fJF. HF.I.I.U t.T IJELJ.ATORIBUS Dl JUAN LOPE7. (t 14%)

- - - -- - -

d 'azione riservato ai soli conflitti tra potentati sibi principes, l' uno dall 'altro indipendenti; nei soli confronti di questi ultimi è infatti ipotizzabile un rapporto paritario, non passibile d 'esser deferito al potere decisionale d 'una autorità politica gerarchicamente sovrordinata. La guerra 'vera' s'intraprende dunque per l'autorità di chi detiene il diritto 'originario' d ' autorizzare il conflitto (748).

Qualora poi - conclude l'Ostiense e con lui il L6pez-magister - non intervenga né l'auctoritas iudicialis né l'autorità del diritto, il bellum è ingiusto pe r chi attacca, giusto di converso per chi si dife nde (749).

5.6. Quando la dichiarazi,one di gue"a è ingiusta ( edù:tum de hello, quando dicendum iniustum) All'interno della respuhlù:a gentium christianarum vi sono dei fenomeni, in temporalibus la guerra e la seditio, in spiritualibus lo scisma e 1'eresia, che creano tensione o rottura entro la compagine sociale: essi non possono incontrare c he sfavore. La logica intrinseca alla societas medii aevi postula che il ricorso alla violenza bellica non possa concernere, de iure, se non un numero ristretto di controversie puhhlicistichc; esige che le contese militari Ira principi cristiani siano normale e per il loro avvio, e per il modo stesso di condurle; richiede un principio di regolamentazione giuridica che ne temperi l' ù1dole eversiva, che le renda di converso, se possibile, strumenti di restaurazione dell'ordine sociale. U precetto ribadito che iustum bellum «ex edicto Principis non recognoscentis superiorem procedi!, scilicet si et quando sit contra subditos» (750) inequivocabilmente conferma il pe nsiero del Nostro.

Il L6pez-magister, sostituisce ora l'O stiense (751) - auctoritas sinora utilizzala - riportando letteralmente per ben due paragrafi aHa dottrina di Giovannj Calderini (752), ribadendo che le g ue rre di carattere aggressivo, che maggiormente sconvol gono l'ordinato asscllo della communitas christiana, sono inammissibili. Ne deriva il diniego dell a liceità giuridica di qualsiasi edictum de hello offensivo o aggressivo che un princeps cristiano volesse muovere ad un altro (753). Si tralla ovvero d ' una illiceità propter causam dei conflilli non sufficiente mente ponderati, che possono essere prevenuti con qualche maggior avvedutezza, «ul si propter voluntatem et non propter necessitatem pugnatur» (754).

(748) C fr. Lornz, TraNatus de... , c. 322vb, cita sempre ENRK:O DA SUSA, Summa aurea, de tre11ga et paa, § quid sir ius/um bellum (c. 359, 4).

(749) Cfr. ibidem.

(750) L 6PEZ, Tractat11s de ..., c. 322vb.

(75 1) Cfr. ENRICO L>A SusA, Summa a11rea, de tre11ga l't pace,§ quid sit i11,rt11m hellum (cc. 357360, 4).

(7:52) Cfr. G.

CALDERJNI , Consilium 95: de treuga et pace, § Sed an qui movit bellum irriust11m terreatur ad restit11tio11em omnium quae perdita .mlii in bello, in Corrsilia, Lugduni 1550, cc. 12ra-b, 6.

(753) Cfr. Clem. 2. 11. 2, § Denique.

(754) Glossa. C. 23 q. 2 c. I Gr. a., Quod au/em (c. 844a).

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SEC:OLARI DI GESTIRE LA GUERRA

151

L'edictum de hello interno alla christianitas, lungi dal condurre de iure a una mutazione traumatica dell 'ordinamento costituito, non può iscrivere i propri titoli di legittimità se non nell'esigenza di questo o quel principe di far valere, sempre nel quadro dell 'ordinamento, una propria pretesa giuridicamente confortata, non altrimenti realizzabile. Chiunque, ad esempio, voglia indire una guerra contra habentem vel recognoscentem superiorem non polrà «nisi primo requisito superiore, ut de tali suhdito sibi ministre! institiam, qua denegata sibi licite potest movere bellum» (755); qualora poi, trascurando il parere del legittimo superiore del reo, agisca propria auctoritate quello a cui muove guerra, seppur colpevole, si difenderà giustamente (756) e l'actor passerà dalla parte del torto con le debite conseguenze (757).

I postulati del sistema possono far spazio, con le dovute precauzioni, all'auto-tutela dei soggetti interessati, suffragata da una giusta causa e condotta senza eccessi cum moderamine inculpatae tutelae (758); ma essi non possono che opporsi a qualunque altra iniziativa bellica del principe che non coincida con la difesa, o il recupero dei beni ingiustamente sottratti, o la punizione del reo a lui soggetto (759). li presupposto per la legittimazione della guerra non può prescindere dal fatto che l'antagonista, colui qui bello fatigatur, sia nel torto o faccia presumere di esserlo, e quindi meriti di subire la violenza bellica; giusto e doveroso dichiarare guerra pro defensione tam sua quam patriae seu legum paternarum, pro pace iustitia tuenda, pro defensione oppressorum; lecito farlo propter res repetendas

(755) LòPEZ, Tractatus de ... , c. 322vh, avvalora il proprio pensiero rifoccnclosi a Onorio III (dr.

X. 2. 28. 63: «Dilectofilio G . capellano 1w.1·tro, D. presbytero et I. ... capituli Salamantini prornratori a nobis audùore concesso, procura/or capituli ... proposuit coram eo. quod. quum diuus pffsbytl'I' super receptione sua in Salamantina ecdesia exs,•curorias a nohis ad arf'hidiaconum Civitatensem et collegas eius /iteras impetrasse/ ... coram eis ... fuir ex 1wrte ... capituli a/legalllm, quod, quum in ipso sit ecc/esia rertus numerus cwwnicorwn iuramento firmatus. de quo in literis ad eos directis mentio non fiehat, per eas non debebant contra ipsos procedere, et. ne aliterfacerent .fuir ad nostram audientiam ... appellarum ... Quoniam igitur, rt.~i pPr canfessionem ... presbyterifacram coram auditore praedicto constiterit. Salama11ti11am ecc/esiam hahere certum numerurn ca11011icorum iuramentofirmalum. et h11i11smodi acep1ionem coram exserntoribus ...fuisse propositam, PI ... quod appe/latum exstiterit ab eisdem, quia /am en non cnnstitit. quod ptvpter exceptionem huiusnwdi non admissam a/iamve legitimam ... fuerit appella11m1 ... mandamm·. quatenus, si vobis constiterit. praefatam exceptionem huiusmodi de certo ronnnicnrum numero iuramenlo firmato, ve/ alias /egitimas exceptiones fuisse propnsitas coram ipsis enecu/oribus. nec admissas; ac ideo partem ... wpituli appellasse, ipsorum exsecutorum pmce.uum demmcietis irritwn et inanem»).

(756) Cfr. C. 11. 47 (46), Ut armorum usus inscio princ:ip<' interdictus es/: «Nulli pmr.1·11s nobh insciis alque inco11s11/tis quorumlihet armorum move11dorum copia rribuatur».

(757) Cfr. D. 46 c. 8: ,<Sedirio11arios statuimus numquam ordi11011dns c/ericos, sicut nec usurarios, ve/ iniuriarnm suarum u/Jores».

(758) Cfr. Glossa, C. 8. 4. I, Rccte (c. 1239b): «Moderamen cin-a tria al/endimr: primwn lii si armis inferatur vio/entia. e/ armis repellatur... sccundum lii in continenli, flagrande adlwc maleficio, vio/enter invasor repellatur... tertium ut ad defensinnem, non ad ultiom·m ve/ vindictam».

(759) Cfr. LòPEZ. Tractaltls de ... , c. 322vb: «si Impera/or. aut quicunque Princepsfacit edictum de helln contra non subditos extra defe11sio11e111 per.wmarnm, aut rerum, aut pro recuperatinne ante divt'l"lat ad uliu ... tuie edic111111, et bellum. de iure iudicatur ac: tenetur, ut iniustun1».

IL DIRnTo DI GUERRA NEL xv SECOLO

152

IL TRIICl 'A.TUS DE DEU,O t·:r BEUATORIBUS 1)1 JUAN LÒPEZ (t 14%)

quae vi ablatae sunt, pro e.xecutione iuris; ammesso, con le debite cautele, anche combattere ad iniuras ulciscendas.

Ingiusto, invece, e illecito è prender le armi al di fuori di lali ipotesi e negligendo l'eventuale auctoritas iudicialis a cui il reo è subordinato; le conseguenze, estremamente pratiche, impongono la riparatione dei danni (760): nessuno infatti può - ricorda con forza L6pez riportando il Calderini - «sihi ipsi. .. ius dicere, nec etiam iudex in causa propria esse potest» (76 1), inoltre I' «actor dehet sequi forum rei» (762). Sono, queste ultime, consolidate proposizioni di principio che, ineludibile espressione del regimen christianum, permea tutta l'eta di mezzo (763).

La ripeluta insistenza, con cui Juan L6pez-Calderinus chiede venga sottoposto il comportamento del reus al suo legittimo superiore per risolvere giudizialmente il problema ed evitare il conflitto, evidenzia come la realtà polilica del XV secolo, segnata dal crescente frazionamento societario, dalla presenza operativa d'entità in effetti autonome in continua competizione fra loro, spinga al riconoscimento del potere d'indire la guerra, o di permetterla, anche a quei grandi signori temporali che negano all'auctoritas imperandi dell ' imperatore la propria voluntas obsequendi.

Lo stesso singolarissimo rilievo delle fattispecie belliche, in considerazione soprattutto delle conseguenze de iure factoque che ne discendono, fa infatti del campo d'interesse di L6pez una delle aree di più avanzalo dinamismo della propensione autonomistica dei potentati in espansione, i quali proprio nella forza militare ripongono le più ferme aspettative. Vi sono dati che non possono essere ignorati e per la potentiafacti dei protagonisli, e nemmeno possono esser degradati tout-court ad episodi di mero latrocinio. In questa direzione la più autorevole dottrina finisce col piegarsi allo status rei e, quando si tratta di esplicare la locuzione auctoritate principis, essa ammette la nuova situazione: princeps est

(760) Cfr. D. 48. 4. 3 (MARCIANUS, Libro quarto decimo institutionum): «Lex duodecim tabularum iuhet eum, qui lwstem concitaverit qui ve civem hosti tradiderit, r.apite rmniri. I.ex autl'm lulia maiestatis praecipit eum, qui maiestatem publicam Jaeserit, teneri: qua/is est il/e, qui in bellis cesserit aut arcem tenuerit aut castra concesserit. Eadem lege tenetur et qui ini11.1·su principis bellum gesserit dilectumue habueril e.xercitum comparaverit: q11ive, cum ei in provincia successum esset, e.xerr.itum successori non tradidit: quive imperilllll e.xen:itumve populi Romani deserverit: quive priva/us pro poll'S/ate magistratuve quid sciefls dolo malo gesserit: quive quid eorum, quae supra scripta sunt , facere c11raveri1».

(761) L61'EZ, Tractatus de .. ., l:. 323ra.

(762) Ibidem. Il Nostro cita il provvedimento di Lucio ID, recepito in X. 2. 2. 8: «Quum sit generale, ut actorforum rei sequatur, r.onvefliens est, ut apucl iudices saeculares raptores prius cn11ve11iafl111r. Sed si i11stitiam exhibere contempserint, aut iudices ex quar.umque causafuerint negliKentes, quia iudicandi sulll .mcrilegi ab er.r.lesia, de crimine ilio censuram poteris in eos ecclesiasticam exercere.

Verum quoniam saeculares iudices in exhihenda iustitia personis ecclesiasticis saepe in iudicio sunt remissi, iam per consuetudinem infavorem ecclesiae est introductum, ut malefactores suos, qui sacrileKi s1111t censendi venerabilium locorum rectores possiflf sub quo nralverint iudice convenire».

(76]) C.fr. X . 2. 13. 12.

LA P(JrESTÀ DEI PRINCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

153

superiorem non habentem (764).

E così il Doctor Segobiensis indirettamente rivela che ai suoi tempi la potestà di muover guerra sua propria aucioritate - non più ristretta all'imperatore e al papa, supremi antistites della respublica christiana - risulta estesa a una pluralità di publicae personae. Entrano in campo tutti quei principi minori che al di sopra di sé non ammettono un le~itimus superior, un superior iuda in temporalibus, vengono al proscenio le stesse civitates (765). Né sembra essere rilevante, ad onta dei princìpi continuamente ribaditi e continuamente contraddetti, che il non recognoscere superiori autorità da parte dei potentati emergenti altro non sia, in ultima analisi, che una 'auto-qualificazione' puramente unilaterale.

Ad essi, nonostante questa loro 'discutibilità costituzionale', non si riconosce solo la iurisdictio temporalis e il merum imperium; ma s'attribuisce la stessa auctoritas indicendi hellum: la iurisdictio o privilegium indicendi hellum (766).

5.7. La guerra deve essere necessaria; in quale caso è lecito depredare l'avversario (bellum dehet esse necessitatis, depraedari adversarium , quo casu sit

Licitum) Nella re.,puhlica gentium christianarum medii aevi il gladio bellico non può essere considerato in assoluto strumento di autorealizzazionc coercitiva, d'attuazione del proprio diritto o del proprio interesse, rimesso alla mera determinazione potestatica d'entità politiche sovrane; la guerra coinvolge infatti valori d'incidenza pubblica, dipendenti in special modo dall'inserimento societario dei potentati politici cristiani nel corpus d'un' esperienza ideologica e giuridica comune.

Grande è perciò la preoccupazione, innanzi alla singolare idoneità del bellum inter christianos et catholicos, di porre a repentaglio le strutture formali complessive della respublica christiana. Da tale consapevolezza, di cui il Nostro è teste, nasce e l'insistenza sull'osservanza dello ius belli con le sue variegate particolarità atte a circoscrivere la violenza all'interno delle regole, e il volere se possibile evitare il conflitto tra i non reco~noscentes superiorem con ogni mezzo, perché «bellum debet esse necessitatis» (767).

(764) Cfr. L6PEZ, Tractatus de... , c. 323ra: «verus Princeps, qui nullum in remporalibus reco,:noscit superiorem».

(765) Cfr. ibidem, c. 323ra: «quando ... civitas... dene,:at de suo subdito iustitiam facere». Si vedano inoltre cc. 320vb; 322ra; 323rb.

(766) Cfr. C. 23 q. 4 c. 36 che sanziona uno stato di fatto.

(767) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 323ra. L6pez cita qui Agostino d'lppona traendolo da C. 23 q. I c. 5: «Militare non est de/ictum, sed propter predam militare peccatum est; nec rempublicam gerere criminosum est, sed ideo agere rempublicam, ut divitias augea.t, videtur esse dampnabile. Pmpterea enim quadam providentia militantibus sunl stipendia constituta, ne, dum sumplus queritur, predo crassetur. Item: § I . Dominu.v ipse dixit: "Reddite que Dei sunt Deo, et que sunt cesaris ce.tari". l,:ilur quod cesar precipit ferendum est , quod inperat tollerandum est; sedfit inro/lerahile, dum predam e.xactore.t accumulanl. ltem: § 2. "fnterro,:averunl lohannem milites, dicentes: Quidfaciemus et nos?

154

IL DIIUITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL '/RACTATUS DE BELW F.T Hf./JA10RJBUS DI JUAN L6PEZ (t 14%)

Infatti, avverte il Lopez-maiister-Calderinus, «bellamus, ut sine iniuria in pace vivamus» (768); la pace è dunque bene superiore e finale per la cui garanzia è preferibile, anche per il non recoJ?noscens superiorem, più che combattere, riferirsi all'auctoritas iudicialis del reo (769) o trattare con lui (770).

Sono questi ullimi consigli pressanti, ma sempre desiderata, rimane infatti legittimo il diritto ad bellum qualora, il princeps volens in/erre, possieda una giusta causa: il suo sarà hellum iustum mentre il reo gli resisterà iniuste. Proprio la iusta causa autorizza «quis licite sibi ius dicit» (771) a recuperare con le armi (772) i propri beni predati (773) o, nell ' impossibilità di riottenere quelli , d'inden-

Ait illis, 11emi11em cnnrutiatis. neque ca/umpniamfarinti.<, se,/ ,-slote contenti stipe11diis 11es1ris". Sic a11tem se coi:noscere dehet omnis homo, qui militai. No11 enim de his /antum mi/itatJtibus scrip111ra lnquitur, qui armata milit:ia detinelltur, sed quisquis miliriae suae cini:11/0 utitur, dignitatis suae mi/es ascribiwr, atque ù/eo hec se11re11cia potesi dici (verbi ,:ratia) militibus, protectorihus, c1111ctisq11e rectorih11s. Quicum,111e sibi stipendia pub/ice <h·creta co11seq11itur, si amplius querit. tamquam calump· 11iator et cm1cussor loharmis sententia co11demp1wtun>.

(768) L6rm:, Tractarus de . .. , c. 323ra.

(769) Cfr. C. 11 q. I c. 45: «Si quis cwn e/erica litigium hahunit, si quidem dt· causa pecuniaria, adeat prius episcopum, cuius iudiciu clerirn.1· .mhposirus est. /Ile autem .~ine dampno et sine dilaliune co11pete11temjinem liii i11posit11rus est. Sin autem nuluerit episcopus /item dirimere. 11111c ad rivi/es i11dices discepratio causae pervenìat. Uhi aurem ,lmmere epi.w:opus vult, sine scriplUra omnia proredant et diffinitiva sententia ab eo sin,• scripluris feratw: § I . Quu,I si de criminali causa /itigium emerserit. tunr COII/Jeten/es i111erpellati, consentatu' um lei:ibus termi1111m causae inpu11a11t, ita tame11, ut disceptatio litis duorum mf'mium spatium non excedat , a litis co111es/atiune 11umerand11m. § 2. In criminalihus Vf'ro causis numquam sine scriptura procedere debet. No11 autem a/iter puniatur clerir11<, nisi obnoxitu repertus sarerdotio nudatus fuerit ab episropo suo vd dericatus honore. Sin a11te111 crime11 ecdesiastirw11 est, tunc senmdum canones ab episcopo s11u ca11sae examinatio et pena proceda!. nullam commu11io11em a/iis iudicihus in huiusmodi causis hahentibus».

(770) Cfr. C. 8. 13 (14). IO: «Debitores praesentes prius demmtiatinnihus conveniendi sunt. l,:itur .~i conventi debito .wtis 11011fecerint, persequenti tihi pig11ora seu hypolhecas, qua.1· instrumento sp,•cialiler comprehensas esse dicis. ,·umpetentihus actionibus ree/or provitu:iae aucoritatis s11ae atuilium impertire 11011 dubitabit».

(77 1) L6 PEZ, Tractatus de .. ., c. 323ra.

(772) Cfr. X. 2. 13. 12: «0/im causam, quae inter vos numi11e li-ido11e11sis ecc/esiae, et... IIWJ?i-~trum et fratres militiae templi in Lombardia, super domo Calventiae vertebatur... de Lncedio et de Columba ahhatibus ... meminimus commisisse... Episcopus Tridonen.tis possessiones qrwsdam ...

1/umiliatis ... sub ea co11ditione co11cessit, quod ... nomine fridonensis episcopi uratori11111 ihidem et hospita/e construerent, et tres solidos censuales "f'ridonensi episcopo annis singulis exltiberent, a quo etiam persona, quae fuco prae.ficeretur eidem, investituram perripl'ret, et pro se et aliisfratrihus ei l'f successoribus eius ohl'dientiam faceret manualem , l.'/>iscopo sibi foci domi11iwn 11ihi/omi1111s retinente. Uictus vero magister ad eandem dommn adspirans ... ipsos, adeo circumve11i1, qrwd praeter ronsciemiam vestram se et sua in eius manibus, tradidenmt, ea tamer, cunditione apposita, si vobis quod facerent compiacerei, sine quorum assen.m se nihi/ p asse facere a.Herehant... /11tellii:enle.1· autem, praedictam domum eidem magistro tradilam sub conditionefuisse, el quoti 1111//1.1111 iuri vestro praeiudiàumfuerat irrogatum,,'.X eo, quod idem magister i11stitiae vestrae non inscius, vobis ii:norantihus. p ossessio11,·m accepit. praesertim quum slatim, ex quo id vohis innotui1, vim vi ,luxeritis repel/endam, et quod idem ... sua /emerita/e possessionem praeter conscù·111iam vestram, ad quos ipsam possessionem noverai pertinert·, et quos quaestionem sibi muturos suspicari debuerat, est inl{res.rns ... procuratorem vestrum et vesh·o nomine ab impetitione ipsius magistri, nomine domus militiae templi, quoad facie11darn restitutiunern, quam petebat ... reddimus abso/utum ... decernentes ... vu.~ mai:istm... satisfac1ionem dehitam exhibere, si defendendo ius vestnmr i11 offensarn ipsius ve/ domus militùw templi modum forsitan excessistis».

(773) C fr. C. 3. 27. t.

LA PUfESTÀ DEI PRÌNCIPI S ECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

155

nizarsi con altri come contemplato dalla praeclara doctrina (774), infatti «in isto casu licitum est adversarium depraedari» (775).

Similmente - ricorda l'Autore terminando di citare Giovanni Calderini - quando il legittimo superior per il suddito, o la civitas per un proprio cittadino, non vogliono amministrare la giustizia (776), al danneggiato, neU 'impossibilità di ricorrere all'autorità giudiziale, è concessa dalla legge la cattura del suo debitore (777).

«Esto ergo hellando pacificus, ut eos, quos expugnas, ad pacis utilitatem vincendo perducas... ltaque hostem pugnantem necessita.\· deprima/ , non voluntas» (778). La massima agostiniana «résume la question; le souverain doit maintcnir la paix par inclination et par volonté; il ne doit faire la guerre que par absolue nécessité» (779).

Per il Doctor Segohiensis l'arbitrato è un mezzo privilegiato per affrontare e risolvere pacificame nte i contrasti che sorgono tra i potentes. Ostili aJ subire condizionamenti d 'ordine terreno, ma disponibili alla sudditanza spirituale, subditi a Dio e alla sua legge, anche i potenti del mondo, nullum superiorem recovwscente.,· praeler Deum, sentono la propria soggezione personale all'ordiname nto trascendente. Essi nei supremi canoni <.Id buo11 governo, dell'officium prùu:ipis, non ravvisano soltanto un dispositivo di nonne tec niche, ma anche e in primo luogo un codice morale.

Forte del proprio messaggio di salvezza e delle supplenze sociali politiche e c ulturali di cui è investita, la Chiesa è presenza viva etlicace e capillare nell'clà di mezzo; in un mondo avido di sacro riesce a porsi al cuore dell'intera società civile e ad identificarsi con essa con un 'armonica fusione di sacro e profano.

U romano pontefice detiene uterque gladius, egli è l' arhiter per eccellenza, infatti la «Potestas .,piritualis et sae<"ularis, utraque deducitur a po/estate divina; et ideo intantum saecularis potestas est suh spirituali, inquantum est ei a Deo supposi/a, scilicet in his quae ad salutem animae pertinent» (780); e continua l'Aquinate: «potestas saecu/aris subditur spirituali sicut <"orpus animae. Et ideo non est usurpatum iudicium si spiritualis praelatus se intmmittat de temporalibus quantum ad ea in quihus subditur ei saecularis potestas, ve/ quae eia saeculari potestate relinquuntur» (781). Senza perplessità alcuna Innocenzo fil aveva scritto: «liceo/ tamen ipsis... ad tuam .. . ve[ ad nostram... audientiam appellare, hoc praesertim tempore quo, vacante imperio, ad iudicem saecularem recurrere

(774) Cfr. E NRICO DA S USA, Summa aurea, d,• lreuga ('f pace,§ quid sit iuslum hel/um (<:. 360, 4).

(775) l l>PF:7_ Tractatus de. .. , c. 323m.

(776) Cfr. Uhrifeudorum, 2, 13.

(777) Cfr. D. 42. 8. 10.

(778) c. 23 q. I c. J. L' espressione è d'Ar.oSTJNO D ' lPPONA, Epistu/ae, 189. 6.

(779) E. Nvs, le droit de la guerre et /es précurseurs de Grotius , Bruxelles 1882, p. 27.

(780) TOMMASO D'AQUINO, In Il sententiarum, d. 44, q. 2. a. 3, ad 4.

(781) I DEM, Summa theologiae. IJ-U, q. 60, a. 6, a<l 3.

156

Il. OLRJTIO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATIIS f>F. Hf:UO t.T BELV.TORIBUS DI JUAN WPEZ (t 1496)

nequeunt>> (782).

Il papa può conseguentemente impedire, utilizzando censure e pene, ogni conflitto, che non sia necessariamente intrapreso per la difesa. Contestare la preminenza papale sapit quasi haeresim (783) e, perché una guerra sia legittima, la condizione indispensabile è l'autorizzazione della Chiesa (784). Il pontefice «habet potestatem ratione peccati» (785) e indistintamente può procedere contro tutti (786) anche, beninteso, in temporalihus (787).

L'Autore non esaspera la dottrina della plenitudo potestatis pontificia; proprio il suo affermare che il papa ha potestas ordinaria in spiritualihus (788), ma «casualiter etiam in temporalihu.,· possit se intromittere» (789), è una constatazione che si presenta «come la mèta di un lungo lavorio della dollrina ... Se una tale contrapposizione tra il diritto sostanziale e il suo esercizio ... rimaneva troppo legata a schemi privatistici per interferire in aJcun modo con il problema .. . della sovranità, la sua equivalenza con enunciati espressi in un linguaggio più significativo - che opponeva l 'auctoritas astratta della Santa Sede all 'administratio concreta attribuita all'imperatore - già rivela un ' inconsapevole tendenza ad adeguare la problematica a dati pubblicistici» (790).

5.8. Non bisogna obbedire al tiranno che dichiara guerra (tyranno bellum indicenti non parendum) Per Juan Lopez la guerra deve essere evitata, cd il ricorrere al giudizio arbitrale del pontefice è mezzo moralmente doveroso per ogni legittimo princeps al fine d'evitare inutili sofferenze ai propri sudditi.

Se poi l'iniziativa della dichiarazione dello stato di belligeranza viene da chi illegittimamente detiene il potere, da qui - secondo la definizione dottrinalmente condivisa - non iure principatur (791), non si deve obbedire.

(782) X. 2. 2. IO. (783) Cfr. U. CALOERINI, Comilium 95 : de lre11,:a l'I pace, de Papa alllem non dubito, in Consilia, Lugduni 1550, c. 11 vb, 3: «Imo 111 ipst' dicil contraria opi11io sopii quasi haeresim».

(784) Cfr. X. 2. 24. 29.

(785) L6rEZ, Traclatus de..., c. 323rn.

(786) Cfr. X. 2. I. 13.

(787) Cfr. X. 4 . 17. 13; Clcm. 2. 9. I : Clem. 2. 11. 2. Si veda inoltre M. MACCARONE, "Pntes1as directa" e "poteslas indirecta" nel teolo;:i del Xli e Xlii secolo, in «Miscellanea Historiae Pontificiae», 18, 1954, pp. 27-47.

(788) Cfr. Lc'wi-:z, Tractatt1s de ... , c. 323ra.

(789) Ibidem.

(790) CoRTIJSE, la norma..., 2, Milano 1964, pp. 205-207.

(791) Si veda l'origine dell'espressione in F. CALASSO, Gli ordi11ame111i gi11ridici del rinascimento medievale, Milano 1965, p. 262. Bartolo da Sassoferrato teorizzò la fi gura del 1yran11us rilevando che la violazione dell'ordinamento poteva esprimersi nel defec111s tilllli o mancanza d' un legittimo atto d' investilura, nell 'esercizio del potere o ex parte exerci1ii intendendo la violazione corrente dell'ordinamento giuridico, infine pm/>ll'r titulum o nella violazione d.,i limiti della propria potestà uni-

*

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA UUliRRA

157

Le trndizioni agostiniana e isidoriana, riprese e sviluppate dal Decretum , abbondantemente citalo dal Nostro Doctor in utroque iure, proclamano la necessità della legittimità dell 'autoritas (792) e della potestas (793) per bellum iubere. Lo Zilclli, considerando nel titolo del paragrafo solamente il tradizionale caso del tiranno (794) al quale non obbedire se proclami la guerra, limita l'opinione di L6pez, che invero accomuna ncll ' illegittimità tutti coloro che non iure principantur: «tyrannus, aut manife ste intrusus, in aliquo Imperio, seu dignitate, aut privata persona» (795).

La conseguenza immediata della mancanza di liceità in chi dispone il bellum costringe il militare a non combattere, egli può compiere il proprio dovere solo se è stato «Legitime constitutus» (796) da una «accepta le,?itima pote.state» (797). Come il Nostro ricorda, chi sine aliqua publica administratione uccide un criminale, commette un omicidio tanto più grave perché non ha timore d' usurpare quel potere che solo Dio concede (798): «omnis potestas a

taria (dr. D. QUAULIONI, Politica e diritto nel /recento italiano. Il «/)e tyramw» di Bartolo da Sa.~soferrato ( I 3/4-1357), l'irenze I 983; lo studio contiene alle pp. 17 1-2 I 3 la riedu.ione dell'opera barloliana); ottima la sintesi del testo bartoliano offertaci da F.. CORTESE, /I diritto nella storia medievafo, Roma 1995, 2, pp. 433 s.

(792) Cfr. C. 23 q. l t:. 4.

(793) Cfr. C. 23 q. 4 <.:. 36: «I/le glodium accipit, qui, nulla superiori ac legitima po/estate ve/

iubente, ve/ concedf'nte. in sanguinem alicuius a,·r,uitur».

(794) Già E URll'lllE, Supplices, 429-432: «ovoèv rvpavvov <'i11ap1:vÉm:i:pov JWÀ.ct, /hr:ov rò pÌc·v lC{)(1J1:WWV mÌK CWÌV VO/LOL K'OlVO~ Kpm:cÌ o'c[ç TÒV VOflOV K'F.KT:1]µ/-voç lllJTÙç :Tta{favràJ»,

aveva stigmatizzato il tiranno quale peggior nemico della città, per il qua le scompaiono tulle le leggi comuni , lui solo t:oinanda ' tenendo nelle sue mani la legge'.

(795) Ll>PE7~ Trac/alus de ... , c. 323ra.

(796) C. 23 q. 5 c. 13: «Mìles, cum obediens potestati , suh qua legitime cons tilutus est, hominem occidit, nulla civitatis suae Jege reus est homicidìi; immo, 11isi fecerit, reus i11perii deserti atque co11tempti est. Quod si sua sponte alque ac/orilate fecisset, crime11 effusi humani sa11gui11is ini:idisset. ltaque unde punilur, si f ecerit inius.1·us, inde prmietur, si nonfecerit ius.ms».

(797) C. 23 q. 5 c. 8: «De occidendis Jwminibus, ne ab ds quisque occidatur, non michi placet consi/ium, nisi forle sii mi/es, ar,t publica ftm rtione teneatur, u/ non pro se hoc faciat, sed pro aliis, ve/ pro civitate, uhi eliam ipse est, accepta /egitima potestale, si eius congruil personae. Qui vero repellrmtur aliquo terrore, ne mala facialll, etiam ipsis /orlasse aliquid prestalur. Hinc autem dictum es/: "Non resistamus malo", ne nos vindicta delectet, que alieno malo animum pascit , non ut correclionem hominum negliganws. Unde nec reus est mortis alie,uie, qui cum suae possessioni murorum amhitum circumduxerit, aliquis ex ip.wrum usu percussus interiit. Neque enim reus est Christianus, si hos eius aliquem ferie/Ido , ve/ equus calcem iaciendo a/iquem occidat, aut ideo 110,r debent Chrislianorum boves habere cornua, aut equus ungulas, aut dentes canes. Aut vero, qurmiam apostolus Paulus satis egit, u/ in tribuni noticiam petferretur, insidias sibi a quibusdam perditis preparatas, et ob hoc deductore.1· accepil armatos, si in i/los scelerati homines incidissenl, Paulus in effusione sa11gui11is corum suum aime11 agnosceret? Absit, u/ ea, que propter honum ac licilllmfacimus aut habemus, si quid per hec preter 11ostram volunlalem cuiquom mali acciderit, nobis inputelur. Alioqui11 nec .ferramenla domestico et agreslia .m nt habenda, ne quis ex eis vel se ve/ a/terum illlerimal, rrec arbores pla11ta11dae, ne quis se inde suspendat, necfenes/rafacienda, ne per hanc se quisquam precipite/. et quid plura w nmemorem, cum ea conmemorando finire non possem ? Quid est i11 m 11 Jwminum bono ac licito, 11nde non possil inrogari pemicies?».

(798) Cfr. LòPEZ, Trac/atus de ... , c. 323ra. L' Autore si rifà a C. 23 q. 8 c. 33, Homicidia es/, qui publrcamfunctiorrem 110n habens, aliquem occidir aur de/ibirat: «Qui perclllit malos in eu, quoil mali

IL DIRITTO DI GUERRA NEI. XV SECOLO 158

IL TRAr.fMUS Ili:: Bt::UO ETBELUJOR/8/JS DI JIJAN 1.6P1:Z (t 1496)

- - - ----- - -- -

-- ------- - -- -

Deo» (799).

L'aggettivo accepta che il Nostro predica di potestas suggerisce la necessaria inerenza di certe qualità alla condotta pubblica del principe, onde questi possa essere accettato e dirsi a buon diritto: «rex eris si recte facias, si non facias non eris» (80()). L6pez infatti richiama la necessità, per tutti coloro che si trovano «in praesenti vita» (801), di sapere se il princeps, che nullum in temporalibus recognoscit superinrem, indice un bellum iniustum; qualora ciò non sia i sudditi non devono obbedire perché «melius est ohedire Imperatori coelesli quam terrestri» (802).

Ma questa enunciazione di principio, che ribadisce la giurisdizione della Chiesa diretta a giudicare i risvolti spirituali deU ' azione politica del principe (803), non s'accompagna affallo all ' idea che la personale virtù del princeps sia capace di condizionare in qualche modo la legittimità del suo potere: ovvero che il principe, lo stesso sacerdote e, in genere, ogni titolare di potestà, anche privata, debba meritare il suo potere essendone degno (804). L6pez è ben lontano, in queste sue affer-

sufi/, et hubet cuusam inte1jèctio11is, miflister Dei est. Qui vero sine aliquo publica amministratinnt' maleficumJuerem, .mcrilegum, adulterum et p eriurum, ve/ quemliht'f rrimirwsum inte,fecerit, aut truridaverit, ve/ membris debilitaverit, vrlut homicida iudicabitur. et tanto arrius, 111wntu nun sibi a Den r.nnr,~.t:tanz pof1>s /11!1·m

obusive tHurpare non tinwit».

(799) Hm. 13, l.

(800) IS!DORO D I S1v1r.1.1A, 1-:tymologiarum sii-e...• 9. 3: «Negt's a regendo vocati: sicut enim sacerdos a sanrt/firando, ita et rex a rewmdo: non autem regit qui non corrigit. Recte if(iturfaciendo ref(is 11nm<'n tenetur, peccandu amittitur. U11d<' et apud ,·eterl'S tale erat pm\'erhium: "re.x eris si recte facias, si nonfal'ias 11011 eris"».

(80 1) D. l c. 14 dc cons., Sacrificare e/ missas celebrare 11011 licei, nisi in locis sacratis: « Hic eri:o, id est in presenti vita positus, oportet vns agnoscere voluntalem Dei, ubi et agendi, et sacrijicandi focus est, quuT1iam in a/iis lnds sacrificari et missas celebrari 11011 licet, 11isi in his, in quihm episcupus iusserit, aut ab episcopo regulariter urdi11atn, te11t'1lfe vide/ice/ civitatem, comecrata fuerint. A/iter enim 11011 sunt h<·c agenda, nec rite relebranda».

(802) L6PEZ, Tractatus de . .. , c. 323ra. L'episodio di sfondo a cui L6pez allude è narralo in C. I I 4.

3 c. 98, Et qui peccai, et qui peccanti consensit uterque dampnatur: «lnperatores, si in errore e.~sent (qund absit), pro errore suo contra veritatem lei:es dare111, per quas iusti et probarentur, et cnronarentur, non tamenfaciendo quod il/i iuherent, quia Ot'uS prohibet. Sicut iusserat Nabudwdonoso,; ut aurea statua adoraretur. quml qui facere 1wluernnt neo Ja/ia prohihenti plaf'llt'IWI/. Qrtando a11te111 inperatores l'eritalem tenent pro ipsa contra errorem iubent. Quod quisquis co/J/empseril ipse sibi iudicium acquirit. Nam inter hnmines penas luit, e/ aprul Deumfrontem non habebit, quia hocfacere noluit, qund ei per cor regis ipso veritas iussit. Sicut ipse Nahuchodonosor, post miracula saluti,ç trium puerorum conmotus atque mututus, pro veritate contra errorem edictum p,vposuit, ut quicumque blasphemarent deum Sidrac, Misac et Abdenago, in interitum irelll, et domus enrum iTI dispersionem. Et 11011 vultis. ut aliquid tale contra vos iuheolll inperatorcs Christiani, r.um scia,u a vobis, quos rebaptizatis, Christum exsuj]lari... § l. l ulianus ,,.,.1ili1 ir,fide/i.1· inperatnr. Nonne exrùit apostata. iniquus. ydnlatra? Mi/ites Christiafli servierunt inperatori infide/i. Uhi ve11iebatur ad cuusam Christi, 11011 ag11osceba111 nisi illum, qui in celo erat. Quando volehat, ut ydola colerent, ut turificarent, prepoTlebant il/i Deum. Qua11do autem direbat, producile aciem, ite contra illam gentem, statim obtemperabant e/ distiT1g11eba11t deum etemum II domi11u temporali».

(803) Cfr. C. 11 q. 3 c. 93: «Si dominus iubet t'O, que 11011 sunt culllraria sacri.i· .w:ripturis, subiciatur domi11io servus. Sin ve,v rnntraria precipit, mngis obediat spiritus quam cnrpnris dominio... Si bonum est quod precipit inperator. i11be11tis t',xequere voluntatem; si nuilum, respnnde: "Opertel Deo magis quam lwmiTlibt,s obedire" . Hoc ipsum et d<· S<'rvis apud dominns, t'f de u.xoribus apud vùvs, et de filiis apud patres, qund in illis tantum debetmt dominis, viris, paremibus ess<' subiel'li, que contra Oei mandata non suT1t».

(804) Cfr. AGOSTINO o ' IPPONA, Contra Fa11st111n , 22, 75: «non est enim pol<·sta~· TIÌsl'i a Deo, sive iubente sive sinente». La preoccupazione della dottrina è quella di escudere ogni responsahilità di Dio per l' opera dei cattivi governanti, che da lui ricevono comunque la loro autorità.

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOl ,t\l{ I DI CK<;TIHE LA GUERRA

159

mazioni, dal voler mettere in discussione ogni rapporto sociale stabililo (805); se condanna l'ingiuslizia del principe con il preferirgli l'obbedienza alla coscienza (806), non condanna il princeps in quanto detentore del potere (807).

L'Autore si rivolge a tutte le violazioni del diritto operate da un 'autorità unitaria nel territorio che alla stessa fa capo. In questi casi non si è di fronte ad un princeps, bensì a un intrusus: il primo ha la funzione di tutelare i diritti delle comunità a lui affidate da Dio, di operare per difenderle e, quindi, deve egli stesso rispettarli ; il secondo è al di fuori dell'ordine voluto da Dio e si muove nella completa illegalità (808).

Nondimeno Dio vuole che i suhditi se ne stiano docilmente sommessi ai loro domini, anche nel caso che questi vadano abusando della propria potestà dominativa, sta a esigerlo un elementare dovere di ubbidienza «pro oboedientia bonum est pali etiam quod iniustum est>> (809); pecca senz'altro il principe che impone un che d'iniquo, ma il suddito è nel giusto se obbedisce: «licei dominus peccat praecipiendo, tamen subditus non peccat ohediendo» (810).

5.9. Se e con quali modalità sono concesse le rappresaglie. Chi compensa la perdita d'un proprio bene togliendone u1w ad un soggetto diverso da chi lo ha

a lui sottratto, deve restituire il bene o può tenerlo? (repraesaliae, an et quatenus concessae; compensam rei suae ah alio quam ah ilio, qui sibi obligatur recipiens, an teneatur ad restitutionem) Il tema di questo paragrafo continua la Lradizionc del trattato sulle rappresaglie di Giovanni da Legnano (t 1383), e «di Bartolo da Sassoferrato e di Alberico

(805) TI Nosl.rn neppure sfiora il tirannicidio o la ribellione all'autorità, in qualunque mo<lo essa sia giunta al poi.ere. Diversamente Giovanrù da Salisbury ( 1110/ 11 20-1 180) difende il Linumicida; per lui il tiranno è un ribelle alla legge dalla quale tutti , cittadini e re , sono vincola1.j (cfr. G IOVANNI DA SALISBURY. Policratus. 4. 7): la legge di natura è nonna universale e pe~tua alla quale Uliti sono tenuti; tale norma è l'inunagine del volere divino, la c ustode della sicurezza. l' unità del popolo, la regola del dovere, lo ste rminio dei cattivi, la punizione di ogni violenza e di ogni trasgressione (ihidem, 4, 2), Sul hinomio rex-tyrannus. u1ilizzal.o da G iovanni da Salisbury, cfr. P. CosTA, lurisdit:tio.

Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale ( i 100-/433 ), Milano 1969, pp. 368-374.

(806) Cfr. C. 11 q. 3 c . 97 : «Qui resisti/ poteslati Dei ordinationi resisti/. Sed quid. si il/ud iubeat, quod 11011 debeas facere ? 1/ic sane contempne potestatem. lpsos humanarum legum gradus adverte.

Si aliquid iusseril cura/or, nonfaciendum es/1 "/"amen, si contra proconsulem iubeat, non utique contepnis poles/atem, sed eligis maiori servire. Nec hi/1(: debet minor irasci. si maior prelatus est. Rursum si aliquid ipse cor,sul iub eat et aliud iuheat imperator, si ve/ aliud inperator t'I aliud Deus, quid iudicalis? Maior potestas /Jeus. l)a veniam. o inperator: tu carcerem, il/e gehennam minatur, Hinc iam Jibi assumendo est ftdes tua tamquam srntum. in quo possis omnia ignita iaculo inimici e.xtinguere».

(X07) Insegna esprimendo il pensiero tradizionale TOMMASO 1.>· A1.1u1No, In Il sententiarum. d. 44, q. 2, a. 2: «et quoniam praelatio sernndum su,1m formam semper a f) eo est, quad debitum oboedientiae camat, ideo talibus praelatis, quamvis indignis, oboedire 1e11e11tur suhditi».

(808) Cfr. C. 11 q. 3 c. 94.

(809) Glossa, C. 11 q. 3 c. 99, intermitti (c. 634h).

(8 1O) Glossa, C. 23 q. I c. 4, iniquitas (c. 843a).

IL DIRJITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

160

IL TRACTATUS

ne 111:,UV l:.T BEUATORIJJUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

da Rosate compilati nel 1354. Furono questi tre grandi giuristi i primi che portarono la rappresaglia come argomento di studio nella scuola e scrissero sulle rappresaglie dei trattati. Le rappresaglie, non ammesse dal diritto romano, né dal canonico, erano state completamente trascurate dai glossatori nelle loro scuole, anzi addirittura considerate come deplorevole consuetudine contraria al diritto e non meritevole di studio. Solo con gli ultimi glossatori e con i post-glossatori si cominciano a trovare brevi accenni e anche trattatelli sulle rappresaglie, ma di scarsa importanza, e il tema è generalmente trattato con l'intento di deplorare e rendere meno dannosi gli effetti di una consuetudine invalsa» (811 ).

Proprio perché Juan L6pez è spettatore, nell'ormai 'spirante' XV secolo, del frazionamento e moltiplicarsi degli stati, e dell'aumento, assieme alle relazioni, delle 'incomprensioni' fra uno Stato e l'altro, tratta a sua volta delle rappresaglie; il Nostro giurista poi intende la parola bellum nel senso amplio di contesa o contrasto ed è per questo che oltre la guerra propriamente detta, comprende in essa la rappresaglia e il duello.

La rappresaglia «aut quod unus pi~noretur pro alim> (812) è infatti il mezzo specifico quale «reazione contro la lesione ricevuta di un proprio diritto» (813), al danneggiato è concesso «di ledere a sua volta un diritto dell'offensore; ossia l'atto rivolto contro il diritto di quest'ultimo, e che sarebbe di per sé un atto illecito, cessa di essere tale quando è legittimato dalla violazione del diritto altrui precedentememnte compiuta da colui contro il quale è rivolto» (814).

La rappresaglia è modo iustus cd aequus (815) per evitare la guerra, in quanto, pur non rompendo la pace, dà soddisfazione allo Stato offeso nella persona d'un suo cittadino; essa, mezzo straordinario per ottenere giustizia, prosegue l'Autore, è da usarsi solo come ultimo rimedio nel caso manchino i mezzi ordinari al fine d'evitare il bellum.

Per numerosi giuristi è legittima la rappresaglia rivolta contro un soggetto che nulla d'illecito ha commesso, se l'atto è rivolto contro quest'ultimo solo per causare indirettamente un danno all'offensore; ma, per altri giurisperiti - L6pez cita Gugliemo da Montlauzun (816) e Guido da Baisio (817) - il risarcimento a spese

(81 1) G. ERMINI, / trattati della guerra e della pace di Giovanni da Legnano, Imola 1923, p. 111.

(812) l..6PEZ, Tractatus de ..., c. 323ra.

(813) G. BALLAOORE PALLIERI, Diritto bellico, Padova 1954, p. 357.

(814) Ibidem.

(815) Cfr. LòPEZ, Tractatus de..., c. 323ra.

(816) Cfr. GUGLIEMO DA MONTI AUZllN, Docta et facilis in Se.xlum Decretalium interpretatio, Tolosae 1524, c. J30va: «si superior ve[ dvitas sit neJ?lif?etiv: ve/ deficiat in iure reddendo: punire debet... Et ideo ob defectum iudicis precedellte auctorilate superiorom talis pignoratio potesi dici licita prout non ... ergo si aliquis non a suo debitore: sed ab a/io aliquid consequitur per hnnc viam: sa/vari 11011 potest: nisi quadruplum tanquam male ahlatum restituat». Gugliemo da Montlauzun, giureconsulto canonista francese, originario di un villaggio del Quercy, mori nel 1343 a Poitiers nell'abbazia di Montiemeuf della quale fu abate. Insegnò diritto canonico nell' università di Tolosa e forse a Parigi e Poitiers.

(817) Cfr. Guioo DA DAISIO, ,,, Sextum tlnretulium. wmrm:ntaria, VI. 5. 8. I , Venetiis 1606, cc.

LA ~ À DEI PRÌNCJPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

161

d'un soggetto diverso dal colpevole non è ammesso: chi viene indennizzato in tale modo è obbligato alla restituzione (818).

Se poi il giudice del reo alla richiesta di iustitiamfacere, l'ha negala o ha commesso ingiustizia, è lecito per aver giustizia usare la rappresaglia. Essa può essere sanzionata dal giudice della parte danneggiala solamente dopo aver constatalo senza dubbio alcuno e giudizialmente, la negligentia e il defectus iustitiae del giudice dello spolians. Nella rappresaglia, come la intende L6pez, è complelamcnlc scomparso lo spirito di vendetta, essa resta come mezzo di risarcimento dei danni sofferti per l'offesa ricevuta. Dei due elementi, morale e materiale, la vendetta e il risarcimento, ritroviamo nel Nostro solo jl secondo; quest'unico scopo della rappresaglia, di ottenere cioè un risarcimento dei danni sofferti , ha riscontro nel fatto che il valore delle cose pignoratae non deve mai eccedere quello del danno subito.

Altra dottrina (8 19) nega decisamente, e in ogni caso, la competenza dell'azione al giudice del danneggiato: la pignoratio è lecita solo se decisa dal giudice che ha la iurisdictio sul reo (820).

Obietta il Nostro che tale intransigente interpretazione considera la giustizia come concessa e non più propriamente come dovuta (821 ); insegna infatti Bartolo che «hodie ... ex iusta causa repaesalie postulantur de iure communi. Non dicitur requiri manus regia, seu potestas regia, secundum instituta iuris divini, et gentium, quod a iure civili non est immutandum» (822).

La rappresaglia - ricorda margina/iter il Doctor Segobiensis - infine è avversata ab aliquo iure che dichiara l'immunità degli ecclesiastici (823); essi, pur esenti dalla giurisdizione secolare, dipendendo dai superiori ecclesiastici (824) che comunque devono assoggettarli a punizione qualora delinquano (825).

121ra-b; «qui repraesalias non a suo debilore, sed ab cllio aliquid consc•cu1t1s est, sa/vari non potest, nisi illud restitulJI, /arrquam male ablatum» (ibidem, Civili, c. 121 rb, I).

(818) Cfr. VI. 5. 8. I. (8 19) Juan L6pcz ricorda I NNOCENZO IV, In V lihms De(!retalium commentaria, X. 2. 13. 12, Vcnctiis 1570, c. 279a, 6.

(820) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(82 1) Cfr. L6PEZ, Tractatus de... , c. 323rb.

(822) IlARTOLO DA SASSOFERRATO, Tractalus rapraesaliarum, 3, in Opera omnia, 1 O, Venctiis 1590, f. 12 Jr, b.

(823) Cfr. VI. 5. 8. I. (824) Cfr. X. 2. 2. 14 : <<Postulasti per sedem apostolir.am edoceri, utrum sacerdos hahens ecclesiam in una dioecesi, et residens in eadem, domicilium vero patrimonii ratione in alia, ibi delinquens, ab eo, in cuius dioecesi hahet patrimonium, pro delicto ibidem commisso debeat iudicari, praeserlim in causis, quae officii sui seu beneficii privationem exposcunt? Ad quod breviter respondemus, quod per episcopum, in rnius dioecesi deliquit, sente11tia promulgari poterit in eundem. Sed ab eo, in cuirJS dioecesi benejìcium obtinet, eri/ quoad il/ud huiusmodi e.xsecutio sentelltiae facienda».

(825) Cfr. X. 2. 28. I, scrive Alessandro ili: «Dilecti filii nostri prior et clerici de Gi.çehergen. i:ravem admodum et di.fficilem nobis querimoniam transmiserunt, quod venerahilis frater noster R. t,·horacemis archiepiscopus et apostuliwe sedis lei:atus eundem priorem post appellationem ad nos

IL D1RJ1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

162

IL '/'1/ACIMVS 01:,· Bt:LLO l:.T /Jt:LU.1VI/IBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

5.10. La pignorazione quale riparazione dei danni (pignoratio, numquid possit concedi per iudicem gravati, et qua/iter) La pignoratio, tesa alla riparazione dei danni, è riproposta da L6pez nell'interrogarsi su quale sia il foro giudiziale competente a decidere.

Alcuni - afferma - ritengono che la competenza sia del giudice della parte danneggiata qualora manchi un' auctoritas superiore o alla città o al dominus del colpevole, che ne sanzioni la punizione, ma questa posizione per il Nostro, «non valer» (826).

In modo sbrigativo, senza dubbio alcuno, invocata l'autorità di Bartolo da Sassoferrato (827), alla luce del precetto che «actor rei forum ... sequitur» (828), il Giurista Segohiensis sententiamfert: se manca il giudice secolare che ha giurisdizione sul reo, il caso sarà affidato ad un giudice ecclesiastico che si trovi nelle medesime condizioni, «in ... casu daretur iude.x Ecclesiasticus in defectum seu carentiam secularis» (829).

5.11. Se ed a chi è lecito duellare (duellum intrare, an et quando liceat alicui) Lòpez affronta ora il tema del duello considerandolo anzitutto intrapreso per volontà d'una sola delle parti, mentre l'altra vi partecipa obbligata dalla propria legittima difesa: «contra unum aggressorem competit defensio» (830). Subito però il Nostro precisa che, in fattispecie al di fuori della defensio, ex omni iure il

factam suspendil, et suus ecc/esius intadixil. et canonicos, si eidem tanquam priori obedirent, excommunicatos decunciavit .. . Super quibus omnibus si verilate per idolleas personas et famam foci sollicite inquisita i11ve11eri1is ecc/esia,.um concessiones 1a/i1er factas, nisi priur et carwnici malitiuse dislulerint eas, quantum ad se pertinet, ordinare, nu/lills appella/ione obstante auctoritate nostra in irritum revocetis easdem, et priori et ca11011icis ecclesias ipsas restitui fac iefltes, et tam vicarios quam iuratus eorum canonicorum i11ramentum praestitum servare cogati.( nisi fuerit a priore inique ex torLum».

(1!26) L6Pf'.Z, Tractatus de ... , c. 323rb.

(827) Cfr. BARTOLO DA SASS0f1ERRATO, Tractatus rapraesa/iarum, 3, in Opera omnia, IO, Vcnctiis 1590, f. 121r, b.

(828) C. 3. 19. 3.

(829) LorEZ, Tractatus de ...• c. 323rb, si serve del disposto di Innocenzo III riportato in X. 2. 2.

10: «Licet ex .mscepto ... Mandamus, quatenus, si quando a laicis Vercellensibus ... litems super rebus, preaecipute quae forum sacculare cuntingunt, a sede apostolica contigerit impetrari... sublato appel/ationis ohstaculo, decemas a11ctoritate nostra irritas et inanes, dummodo ... consules <'I curnmune de se cunquerentibus ill iudicio saeculari exhibeant iustitiae complementum. Liceat tamen ipsis, qui sub eisdem cons11libus ta/iter du.xeri111 contendendum, si se in a/iquu senserint praegravari, ad tuam. sic 11t hactenus servatum est, ve/ ad nostram, si maluerillt, audientiam appellare, hoc 1>raesertim tempore, quo vacaflte imperio ad iudicem saecu/arem recurrere nequeunl, qui a superioribus in sua iustitia opprimuntur. Si vero conm/es iustitiae tanquam merito suspecti fuerirlf recusati, coram arbitris communiter el<·ctis de causa suspicionis agatur. quae si probatafuerit esse iusta, ad te ve/ ad nos pro iustitia recurratur, sicut superir~s est e.,pressum».

(830) L6PEZ, Trw:tatus ile ... , i;. 323rb.

LA POTESTÀ DEI PRÌNCIPI SECOLARI DI GESTIRE LA GUERRA

163

duello è proibito e interdetto per la sua crudeltà (831) sia ai clerici che ai laici (832).

Tutta la tradizione cristiana rappresentata - scrive l'Autore - dai Santi Padri, in particolare da Coelestinus lii (833) e da Innocentius lii (834), condanna il duello. Esso infatti viene impiegato temerariamente per dimostrare la propria innocenza innanzi ad un 'accusa, o più comunemente come mezzo di prova ordinato dal giudice nel processo; gli avversari nel momento del combattimento, pongono la loro fiducia in Dio che deve manifestare il buon diritto per mezzo della vittoria. Questo richiesto intervento della divinità per conoscere chi è nel giusto, altro non è che un tentare Dio, non solo perché a lui si chiede un miracolo, ma pure in quanto spesso con il duello vengono condannati gl ' innocenti, vinti dalle armi.

L6pez, nella sua disamina, non considera minimamente la questione se il duello, come mezzo di combattimento, possa rappresentare una forma di guerra privata, ben differenziata dalla rappresaglia che ha natura marcatamente pubblicistica. Non gl ' interessa sapere se in esso si fondono entrambe le dimensioni quando il singolo combattente è rappresentativo d'uno o più soggetti o addirittura dell'intero populus, come nel caso in cui i prlncipi delle parti in conflitto decidano di mettere fine alla guerra attraverso un duello, caratterizzando questa forma di lotta con uno spiccato senso pubblicistico nel quale la causa privata del singolo si fonde con quella della collettività.

Nessuno, afferma il Giurista, deve osare pretendere, intraprendendo un duello, di combattere, assistito da Dio, per la giustizia e la verità; proprio a causa di tale superbia con «ma.ximo crimine, et gravi peccato» (835) egli in realtà difende «mendacium, et falsitatem, quare numquam tale duellum aliquis... potesi intrare» (836).

(83 1) Cfr. C. 11 . 44 (43). I : «Cruenta spectar:ula in olio civili et domestica quiete non placent.

Qua1Jropter omni,10 gladiatores esse prohibemus».

(832) Cfr. X. 5. 14. I: «Porro, si clerirns alicui spante duellum obtulerit, ve/... oblatum susceperit... sive victor sive victus fuerit, de ri!{ore iuris et merito deponendus. Sed, q11an1tm1que eius in hol· gravis sii et enormis excessus , evadere potesi dep ositionis sententiam, si cum ipso suus epi.çcopus duxerit m isericorditer disp ensandum; dummodo ex ipso duello homicidium ve/ membrorum dimirrutio nonfuerit subsecuta»; si veda inoltre X. 5. 14. 2.

(833) Cfr. X. 5. 35. I: «Cura .mscepti regimini.l'... Quum tua fraternitas duxerit sedem apostolicam consulendam , utrum super ecc/esiarum p ossessionibus duella debeant sustineri, tuae du.ximus so/licitudi11i respondendum, quod in eo casu, ve/ in aliis etiam hoc non debes aliquatenus tolerare».

(834) Cfr. X. 5. 35. 2: «Significantihu.1· V. laico et.fratrihus eius ad nostram noveris audientiam pervenisse, quod, quum quidam eos super furti crimine accusaret, cum eo ... coacti sunt inire duel/um , in quo, aliis peccatis suis praepedier,Jibus, ceciderunt, propter quod ... per consules Spoletanos bonis fuerunt propriis spoliati. Nunc vero furtum apud alios est inventum, et , quod ipsi fuerint innocentes, est faciente Domino revelatum. linde cnn.mlihus ipsis dedimus in mandatis, ut ahlata eis restituant universa».

(835) L6PEZ, Tractatus de .. ., c. 323rb.

(836) Ibidem.

IL DLRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

164

LL TRACTATUS DE BEU..O El" BEllÀTORIBUS DI JUAN LOPllZ ("t 1496)

«duellum nulla lege permittatur» (837), solamente due sono I casi in cui è lecito ricorrere al duello: quando sussiste un pericolo per la propria vita, oppure per volontà divina, come accadde nella vicenda narrata dalla Sacra Pagina di Davide contro Golia (838). È riprovevole ogni altra interpretazione estensiva, compreso il duello combattuto in pubblico spettacolo per ottenere vittoria e gloria: non solo i vescovi infatti sono obbligati a sanzionare censure e penitenze a coloro che vogliono duellare, pur in possesso della licenza del principe, ma anche colui che autorizza conunette peccato (839).

(837) Ibidem.

(838) Cfr. C. 2 q. 5 c. 22, In novo 1estc1mt•n10 monoma,·hia non recipitur: «Monomachiam vero in lege non assumimus, quam preceptam Juisse non reperimus , quam, licei iniisse quosdam le,:amus, sicut sactum David et Goliam sacra prodit istoria, nusquam /amen 111 pro le,:e teneatur alicubi divina sanxit auctoritas, cum hoc et huiusmondi seclantes Deam solummodo templclre videanlur».

L'episodio biblico è narrato in/ Sam. 17. 1-54.

(839) Cfr. L6PEZ, Tracta/us de . ..• c. 323rb.

Capitolo 6

LA PREDA (de ablatis)

6.1. Se è necessario restituire i beni r<niati, e se il principe possa senza consultare i sudditi disporne (ablata in bello remittere, an, et quando liceat principi sine licentia subditorum, et de illis componere)

Avvenga la guerra tra popoli cristiani o tra cristiani ed infide/es, sia essa una semplice scorreria o una lotta tra stati, sempre le conseguenze immediate dello stato di ostilità sono la distruzione del territorio nemico e il saccheggio della proprietà dell'avversario. La terra vastata si riscontra ad ogni passo quando si passano in rassegna le cronache (840) dell'età di mezzo; si ha netta l'impressione manchi la proporzione tra i mezzi e lo scopo che i belligeranti si prefiggono (841).

Ma l'intraprendere la guerra al solo scopo d'arricchirsi è considerato già da Agostino colpa grave «propter praedam, militare peccatum est» (842). Ambrogio aveva scritto che per impedire i saccheggi fu stabilito di dare un salario ai soldati (843), e Agostino, citando Giovanni Battista, afferma che i miles devono accontentarsi del loro salario (844).

S. Tommaso poi, seguendo le traccie del vescovo d'Ippona e sviluppandone il pensiero, sosterrà che l'impadronirsi dei beni nemici è lecito solo nel caso in cui costituisca un mezzo per ottemperare alle esigenze della giustizia, sia che avvenga entro i confini dello Stato quale punizione per chi ha violato una determinata norma, sia verso un popolo straniero in caso di guerra giusta. Può tuttavia accadere che chi è rivestito dei poteri sovrani non si mantenga entro i limiti fissati dalla giustizia: in questo caso l'impadronirsi dei beni altrui costituisce un atto illecito, è una rapina e incomberà l'obbligo imprescindibile della restituzione (845).

(840) Cfr. GUGI.JF.MO rn T vRo, Chronù:on, 6, 12: «regio vastata, alimentis carens et habitatoribus viduata».

(841) Cfr. BERNAROO UA CHlARAVALLc, Epistulae, 129, 3: «Hostilis exercitus vastat agros domos que ~poliat».

(842) AuosTlNO o'IPPONA, Sermones supposiritii, 82, I. (843) Cfr. AMBROGIO DA MILANO, Expositio evangelii secundum lucam, 2, 77.

(844) Cfr. AGOSTINO o ' IProNA, Sermones supposititii. 82. 2 s.

(845) Cfr. TOMMASO D'AQUINO, Sumnw theologiae, 11-11, q. 66, a. 8, ad I : «Si i/li qui depraedantur hostes habeant be/lum iustum. ea quae per violentiam in bel/o acquirunt eorum elficiuntur. Et hoc

IL D1R11TO DI GUERRA NEL XV SECOLO

166

IL TffAC/"ATUS 1)1:: Ht'U.,O éT 81::U.A/Vff/BUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

Due elementi emergono dall'enunciato tomista: solo una giusta guerra legittima l'appropriarsi dei beni del nemico; di converso la guerra ingiusta non legittima mai il bottino e la giustizia ne esigerà l'immediata restituzione.

Secondariamente il diritto d'impadronirsi dei beni del nemico non appartiene a c hiunque, ma soltanto a chi possiede poteri sovrani e a chi da questi sia stato autorizzalo. Tale precisazione toglie ai singoli il diritto d ' impadronirsi arbitrariamente dei beni del nemico e, proibendo ad ogni soldato di compiere ciò che gli aggrada, impedisce di trasformare Io iustum hellum in brigantaggio.

I concetti che precedono costituiscono il ' retroterra' dottrinale sul quale L6pcz fonda la sua analisi del po.~t hellum iniustum, ovvero i due problemi che sorgono dopo l' instaurazione della pace: la reciproca restituzione dei beni predati e la punizione o no dei belligeranti che abbiano concorso in azioni che infrangono qualche norma sottesa al bellum iustum .

Il Nostro esordisce, tramite l'entusiasmo de l Lopez-discipulus che, interrogandosi sul rapporto tra le decisioni del principe e quelle dei suoi sudditi in ordine ai beni conquistati durante la guerra, propone al L6pez-ma1:ister la quaestio: è giusto che gli ablata frutto d'una guerra ingiusta siano sotto l'unica autorità del principe, e che egli abbia il potere di decidere se richiederne o no la restituzione prescindendo dal parere dei sudditi (846)'?

Il magister honus, rifacendosi alle esortazioni che Innocenzo lii indirizzò al re d ' Aragona per un grave .w:andalum in populo generatur (847), sentenzia che i principi non possono prescindere dal consenso dei sudditi per quanto riguarda gli ahlata (848). Segue nell'esposizione magistrale, per l 'approfòndimento del tema, la presentazione di un casus tratto dall'Ostiense (849): due prìncipi con i rispettivi popoli si sono fronteggiati e, in una guerra estenuante, hanno provocato ingiustamente l' uno all'altrn gravissimi danni, hanno poi posto termine al conflitto sti pulando la pace e reciprocamente si sono condonati i damna. Tale remissio può essere estesa all'operato degli uomini d'entrambe le parti?

Il ma1:ister vuole condurre il di scepolo a ritenere che la guerra non costituisce un evento di ordinaria amministrazione, bensì rappresenta per la sua tragicità un momento unico nella storia di un popolo, le decisioni c he vengono prese in me rito ad essa devono essere non solo quanto più ponderate possibile, ma soprattutto

non haber rationem rapinae, unde nec ad restitutionem tenemur. Quamvis possinr in acceptione praedae iustum bellum habentes peccare per cupiditatem ex prava imentione, si sci/ice/ non propter iusritiam, sed propter praedam principaliter pu.gnent, dicit enim Augustinus, in libro de verb. Dom .. quod proprer praedam militare pea :atum est. Si vero i/li qui praPdam accipitmt haheant he/lum iniustum, rapinam commitrunt, et ad restitutionem tenentur».

(846) Cfr. J. L6PEZ, Tractatus de bello et bellatoribus, in Trac/atus universi iuris, ed. E Zileui, Venetiis 1584, 16, c. 323rb.

(847) Cfr. X. 2. 24. 18.

(848) Cfr. WPEZ, Tractatus de.. ., c. 323rb.

(849) Cfr, ENKICU L>A SUSA, Summa aurea, X. 5. 38. de poe11itentiis et remissionibus, § sed quae forma servanda (cc. 1864 s., 62).

LA PREDA

167

devono essere condivise dalla maggior parte dei sudditi. Il principe è sì la massima autorità ma, se quanto decide innuiscc sul honum omnium - che comprende anche il concetto superiore di iustitia - necessita del consenso dei sudditi. Ciò non significa che le decisioni del principe siano sempre soggette al consenso del suo popolo, ovvero che la sua sia autorità limitata; né si deve si deve ritenere esista una sorta di democrazia; ci troviamo innanzi ad un'eccezione alla regola generale: quando gli eventi che colpiscono un popolo sono talme nte rilevanti da porne in forse addirittura l'esistenza - come nel caso d'una guerra - allora l'autorità del principe, pur non essendo limitata, deve essere corroborata dal consenso dei suoi sudditi.

Il Nostro, condividendo l'opinione di Enrico da Susa, ritiene sia necessario il consenso dei popoli sia per il pretendere o meno la restituzione degli ablata, sia per il comportamento da tenere verso chi ha combattuto.

L6pez a questo punto - continuando sempre a riportare l'Ostiense - introduce, servendosi per gran parte del Digesto, la figura giuridica, della transactio (850); egli implicitamente esclude l'attribuire la decisione ad una qualsiasi autorità, esclude cioè il ricorrere al processo: poco serve la composizione delle liti se non s'ouiene la vera riconciliazione dei popoli che furono in guerra. Esclude pure una soluzione equitativa della contesa solo per l'immediata traduzione di princìpi genericamente cristiani: la riconciliazione previa ad ogni ricorso al tribunale (851 ), la correzione fraterna (852) sul modello delle comunità neotestamentarie.

Il Nostro propone di risolvere i problemi, strascico dell 'iniustum bellum, con la transazione, l'ars boni et aequi (853); all'acribia e alla lentezza del giudizio privilegia la convenienza e l'elasticità d'un procedere nel quale si possono peraltro ritrovare i presupposti giuridici fondamentali che legittimano il processo: il principio del contraddittorio, dell'alterità del soggetto giudicante, della pubblicità delle forme, di un pregnante diritto alla difesa. Sempre salva però la iustitia (854), i patti basati su una causa illecita non devono essere

(850) Cfr. C. 2. 4. 40: «Ubi pactum ve/ transactio scripta est atque Aquilianoe stipulationis et acceptilationis vincu/is ftrmitas iuris innexa est, aut subsecutis secundum leges accommodandus est cmrsen.ms aut poena uno cum his que data probantur ante cognitionem causae, si et adversarius hoc maluerit, inferendo est».

(851) Cfr. Mt 5. 25.

(852) Cfr. ibidem, 18, 15.

(853) Cfr. C. 2. 4. 7: «Transactionis placilum ab eo interposilum, mi causae actionem, non decisionem litis mandasli, nihil petitioni tuae derogavi/».

(854) Cfr. D. 2. 15. 13 (AEM ILIUS MAcER, Libro primo ad legem vicensimam heredilatium): «Nulli procuratorum pri11cipis inco11su/to principe transigere licet». Si veda inoltre, sempre citato da L6pez, D. 2. 15. 9 (ULPIANUS , Uhm primo opinionum): «Qui cum tutnrihus suis de .mia portione administratae tutelae suae egerat et transef!.erat, adver.ms eosdem tutores ex per.rnnafratris sui, cui heres extiterat, agens praescriptione faclae transaclionis non summovelur. Transactio quaecumque /il, de hi.1· lanlum, de quibus inler convenienles placuil, inlerposita creditur. Qui per fallaciam coheredis ignorans uni versa, quae in vero eranl. instrumenlum lrnnsaclionis sine Aquiliana slipulatione inlerposuit, non tam paciscill4r quam decipitw: t:i qui, nnndum certus ad se querel/am contra patris testamentum

IL D1R1ITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

168

Il. TIIACT/\TI/S DE BELLO IT BELL/\TORJB/JS DI JlJAN LOPEZ (t 1496)

osservati (855).

La transazione, tra i patti che concludono extragiudizialmente le controversie, occupa un posto privilegiato; essa infatti differisce dal patto, come la specie dal genere: ogni transazione è un patto, ma non ogni patto è una transazione; se propriamente il patto riguarda «in idem placitum et consensus» (856), la transazione concerne «de re duhia et lite incerta neque finita» (857).

Il remittere o no ahlata e valitores (858) è con evidenza in un conflitto ingiusto di per sé materia dubbia (859) o passibile di lite (860) e L6pez, seguendo sempre l'Ostiense, consiglia di fame oggetto di una transazione che, una volta pattuita (861 ), divenga per l'indispensabile utile reciproco obbligante tra le parti (862):

pertinere, de a/iis causis mm adversariis pacto transegit, tantum in his interpositum pactum ,wcebit, de quibus inter eos actum esse probatw: His tantum transactio ohest, quamvis maior mmis vigi11ti qui11que eam interposuit, de quihus actum proba/llr. Nam ea, quorum actiones competere ei postea co11pertum est, iniquum est peremi pacto. Id de quo COKilatum n.011 docetur».

(855) Cfr. D. 2. 14. 27. 4 (PArn.us, Lihrn tertio ad edir.tum): «Pacta, quae turpem causam continent. non su11t observanda: veluti si paciscar ne furti agam uel ù1iuriarum, si feceris: e.xpedit e11im 1imere furti vl'i iniuriarum poenam: sed post admissa haec pacisci possumus. Item ne experiar intadicto tmde vi, quatenus publicam causam contingit, pacisci 11011 possumus. El in summa, si pacJum co11ven1um a re privata ren1otu.rn sit, non. est serva,ulun,: ante on111ù, enini animadvenendum esl, ne

co11ve111io in alia re facw aut cum alia persona in alia re aliave persona noceat». Si veda anche D. 2.

14. 27 (PAULUS, Lib,v tertiu ad edictum): «Si unus ex argentariis wciis cum debitore pactus sii, an etiam alteri noceat exceptio? Neratiu.~ Atilicimu Procu/us. nec si in rem pactu.~ sii, alteri nocere: tanmm e11im r.011.çtitutum, ut solidum alter petere possit. Idem Laheo: 11am nec novare a/ium posse, quamviç Pi rf't'ff' snlvr1t11r: _çir Pnim f't hi.ç, qui in no.çtrn poteçtme .tunt, rerte .w lvi q11od rredideriflf, lire/ novare non possint. Quod est verum. ldemque in duobus reis sripulanrli dicendum est».

(856) D . 2. 14. 1.

(857) D. 2. 15. 1.

(858) Cfr. LOPEZ, Tractatus de. ... c. 323rb.

(859) Cfr. D. 2. 15. 3 (S<:AEVOLA, lihm primo di,:estorum): «lmperatores Antoninus et Verus ita rescripseru11t: "Privatis pactionihus non duhium est 11011 /aedi ius ceterorum. Quare transactione, quae i11ter heredem et matre,n deftmcti facta est, neque testamentum rescis.mm videri posse neque manumissis ve/ legatariis actiones suae ademptae. Quare quidquid ex testamento petunt, scriptum heredem com•enire debent: qui in transaclionc hcredila1is aut cavil sibi pro oneribus hcreditalis. aul si rum cavi/, non debel neglegentiam stwm ad alienam iniuriam referre". Cum transaclio propler fideicommissumfacta essei et poslea codicilli reperii sunl: quaero, an quan/o minus cx tra11sac1io11e consecuta mater deftmcti.fuerit quam pro parte .ma est, id exfideicommi.1·.~i cau.va consequi debeat.

Hespondit debere. /Jehit01; cuius pignus ereditar distraxit, r.um Maevio, qui se legitimum creditoris heredem esse iactabat, minimo transegit: postea testamento pro/ato Septicium heredem esse apparuit.

Quaesitum est, si agal pigneraticia debitor cum Septicio, an is uli possil cxceptione transactionis factac cum Maevio, qui heres eo tempore nonfueril: possitque Septicius pecuniam, quae Maevio ul hercdi a debitore numerata est, condictiune repelere, quasi sub praetexlu hereditatis acceptam. Respondit secundum ea quae proponerentur 11011 passe, quia neque cum eo ipse transegil nec negolium Septicii Maevim gerens ar.cepit».

(860) Cfr. C. 2. 4. 12: «Praeses provinciae aestimabit, utrum de dubia lite tra11sactio inter te et civitatis tuae administratores /acta sit, a11 ambitiose id, quod indubitate deberi posset, remissum sit.

Nam priore casu ralam mancre lransactionem iubebit, posteriore noct:rc civitati gratiam non sinet».

(861) Cfr. X. I. 33. 17, Composiliunem super iure primatiae unus solus, cuius illlerest, polcrit impedire.

(862) Cfr. D. 2. 14. 56 ( h JLTANI JS, Lihm sexto ad Minir.ium): «Si convenerit, ne dominus a colono quid pelerei, et iusta cm1sa conventiunis fueril: nihilo minus colonus a domino petere potesi».

LA PREDA

169

«a/iter non posset haberi pax uhi quidem utiliter partis geritur negocium utriusque» (863).

6.2. Ciò che tutti riguarda, da tutti deve essere approvato (de publica conventione: D. 2. 14. 5) Il L6pez-ma~ister per ribadire la necessità del consensus omnium innanzi ai rilevanti problemi che sorgono dal trattato di pace, rifacendosi allo ius civile ricorda che la convenzione, negozio giuridico bi-plurilaterale, può sorgere per causa sia privata che pubblica. La causa privata, a sua volta, può essere confermata da una legge o legata al diritto delle genti, mentre quella pubblica «fit per pacem, quotiens inter se duce.,· belli quaedam paciscuntur» (864), cioè ex publica causa.

Non esiste altra modalità lecita di ledere i diritti dei sudditi che chiederne il consenso ex publica causa, qualora il princeps decida da solo sarebbe un ' iniqua rapina (865). E per avvalorare viene segnalata l'opinione di Giovanni d ' Andrea

(863) L6PEZ, Tractatus de... , c. 323rb.

(864) D. 2. 14. 5 (U LPI ANIJS, Lihm quarto ad edic:tum): «Co11ventio1111m autem tres sw11 ;,pecies.

Aut e11im l'.X publica f'a11.wftu11t aut ex privala : privata aut legitima aut iuris gellfium. l'ublica conventio est, quaP ftt per pacem. quoliens inter se duces beJ/i qr,aedam pacisc1111/11r>>.

(865) C:fr. l'esempio c hi! il Nostro suggerisce rifaccnrlosi a X. 2. 24. 18: «Quanlo perso11am tuam inter alios principes Christia11os si11ceriori r.aritate diliginms, 101110 sermitati regiae dilig entiori sollicitudine volumus praecavere, ne quid ei. quod ahsit. immineal, quod ve/ i11 periculum animae. aut detrimelllum /errae valeat redwidare. Ex tenore siquidem literarum tuarum et plurium prae/atorum, 11ec non et aliorum multorwn in regno tuo consisl elllium nobis imwtuit, quod, quum adver.ms inimicos Christianitatis, qui prae magnitudine suae potmtiae terram Hispaniae t u11c temporis Ol'l"llpabcml, i11 auxilium carissimi in C hristo filii nostri Castellae regis illustri.t cum armatorum multitudirie festinares, Quidam consiliarii tui. qui11 immo potius deceptores, tw1m animum indu.xerunt, ut iurares irrequisito as.1·ensu populi usque ad certum tempus patris tui conservare monetam, quae tamen circa mortem eiu.~ fueral legilimo pondere defraudata. Quum autem eadem nw11eta adeo sii dimi11uta et minori.~ valoris e.ffecta, quod grave propter hoc .w:andalum in pupulo generatur, tu quod egeras indiscrete cupiens revocare. ac necessitati populi satisfacere, ab observatione iurame11ti praedicti, ex quo libi et regno tuo metuis grave periculum immi11ere, postulasti suppliciter a nohis ah.mlvi. Super quo diligens indagator veritate comperta potuissel facile intueri, quod 11011 tam erat ahsolutio 11ecessaria, qu.am interpreta/io requiremla. q uoniam, qu.um iurementumfer.isti, monetam a111falsam. aut legitimam esse credehas. Sifa/sam. quod de regia serenitate non credimus. iuramentumfuisset illicilum et rwllatenus oh.~ervandum, e/ pro eo essei tibi poenitentia iniungenda. quum iuramerrlttm no11, ut essei i11iquitatis vi11c:ulum.f11eril i11s1it11tum. Si vero ip.fam legitimam esse credebas, iuramentum liritumfuit et usquequuque servandum. Et ut irreprehensihiliter observetur, consulimus et ma11dam11.f, 111 rehrohata moneta, quae a /egitimo pondere fueral defraudata , alia sub nomine patris tui moneta cudatur, q1wm ad legitimum pondus reducas. secundum eum stalum, qu.em tempore patri.t tui hahuit meliorem, ila. quod ktJ antiquo moneta, quae ab il/o slalu falsala non ji,erat, r.um ea pariter expendatur, pt·r qu.od et dispendium vitari poterit. et iuramentum servari. Verumtamen si forte mo11etam ipsam in praestatione iuramenti credebas a legitimo pondere dimi1111tam, et tua .mper hoc conscientia te remordeat, venerahilifralri 11ostro Caesaraugus rmw episcopo, cui super hoc R"ribimus, tuum humiliter conjitere p er.catum, et satisfactio11em iniunctam tihi pm i/licito iuramenlo dt·vote suscipias et sh,deas adimplere».

Si ve,rla inoltre, il commento di ENRICO DA SUSA. Summa aurea, X. 5. 38. de poenitentiis et remissionihus, § sed quae forma servando (cc. 1864 s., 62).

170

IL DIRITI'O DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATIJS DE /JF.1.1.0 r.T Ht:UA:IVR/81/S DI JUAN LÒPEZ (t 14%)

(866), e del Panormitanus: «Princeps non dehet aliquid agere in praeiudù:ium populi, ipsius assensu non requisito ... Princeps per se non potest componere de damnis populo datis ratione xuerrae, de quo remittit ad summam ... sed pone, quod guerra. J:,,x his notatur principem non posse disponere ad lihitum de substantia suhditorum, pro quo facit ... si contra ius, ve/ utilitatem puhlicam» (867).

Conclude lapidariamente il magister: «quod omnes tangit, ah omnihu,ç debet approhari» (868).

La parola 'omnes' non corrisponde ali' universitas hominum, essa riceve la specificazione dal 'quod tangit': solo gl'intcrcssati, meglio, solamente lutti i coinvolti possono e devono prutecipare alla decisione in quanto hanno un interesse specifico comune tra loro. La realtà politica medievale infatti per lungo tempo non conosce la divisione fra pubblico e privato, ma una frammentazione di poteri, quale risultato della frammentazione nell'esercizio delle funzioni politiche, in una miriade <li società intermedie. I due poli di potere, impero e papato, peraltro estranei alla concreta realtà quotidiana, lasciano vuoti di grande ampiezza nell'ambito dell'attività politica, amministrativa e normativa delle singole realtà associative; lo spazio che né l'impero e il papato, <la una parte, né il singolo individuo, dall'altra, riempiono, è occupato dai singoli collettivamente, come componenti di gilde, collegia, universitates, confraternite, corporazioni, a1ti; le fu11ziu11i che nessun potere precostituito assolve vengono svolte dai cittadini che, non come singoli, ma insieme, senza bisogno d' altra investitura fuorché quella che essi danno a se stessi, abrogano leggi, impongono nuovi significati alle norme, forgiano sui fatti il proprio diritto. La tutela degli interessi è affidata, ogni g iorno <.li più, a coloro che di quegli interessi sono titolari. L'uomo medievale vive dunque - testimonia il Nostro - in una dimensione ' intennedia', quella del gruppo particolare, mediazione fra individuo ed entità politica; in una struttura squisitamente corporativa della società generale nella quale i corpi intermedi, anche se teoricamente rappresentano una mediazione fra il singolo e il tulio, assurgono al rango di veri e propri ordinamenti giuridici, assorbendo in sé la direzione della vita economica, la <lifosa sul piano politico-militare e la produzione della normazione giuridica (869). li Doctor u.triusque iu.ris fa ora intervenire il discipulus e, suo tramite, sostiene, conformemente al dettato legislativo ed alla dottrina ai quali sempre fa riferi-

(866) Cfr. GIOVANNI D'ANDREA, In sex Jibros Decrelalium novella commemaria, X. 2. 24. 18, Venetiis 1581 , 2, cc. 189vb-190va; «3: Populi praeiudicium in quo verlitur, non debetfieri sirte dus assensu ... Princeps per se non pote.1·t componere de damnis populu datis causa hel/i» (ibidem, 2, c.

189vb).

(867) N1cco1.ò Ile' TcVESCHI, Cummentaria in quinque Decretalium /ibros. X. 2. 24. I 8, Venetiis 1592, 4, cc. 140ra-b, I. (868) L6rEZ. Tractat1is de ... , c. 323rb, riporla X. I. 23. 7, § 6.

(869) Cfr. P. GROSSI, le situazioni reali nell'esperienza medievale, Padova 1968, p. 53. Grossi e labora quanto Francesm Cala.~so ha rilevato con lo studio di Bartolo da Sassofferrato sulla concezione de l principio associativo nell 'età di mezzo (cfr. F. CAI.Asso. Gli ordinamenti giuridici del rinascimemo medievale, Milano 1965, pp. 215-235).

I.A PREDA

171

mento, che il principe nonostante la sua indiscussa auctoritas non può essere considerato il «dominus bonorum subditorum» (870); come infatti i beni della Chiesa senza il consenso della legillima autorità ecclesistica non possono essere alienali dai prù1cipi laici (871) se non «contra iudicium conscientiae» (872) e contravvenendo al giuramento con cui essi s'impegnano alla fedeltà verso la Chiesa di Roma (873), così il princeps senza l'assenso dei propri sudditi non può disporre dei loro beni. I sudditi partecipano alle decisioni che investono i loro diritti fondamentali senza divenire soggetti passivi innanzi al principe, essi entrano nel 'meccanismo' della produzione normativa; la decisione del sovrano senza il consenso dei suoi non ha alcun valore: «princeps sine eorum (se. subditorum) consensu de honis eorum disponere non valeat» (874). Al principe - ricorda l'Autore - non solo è proibito emanare provvedimenti contrari all'utilitas puhlica (875), ma qualora ostinatamente perverta lo ius generale può essere deposto (876).

TI complesso rapporto tra proprietà e sovranità merita una riflessione anche se L6pez lo risolverà, come vedremo tra poco, sbrigativamente.

Per la dollrina piì:1 antica, il princeps ha i diritti dei Cesari romani, a lui può essere applicala l'affermazione antoniniana: «iym µ èv rm1 Koaµov KVpwç» (877); i giureconsulti scriveranno che «imperator est dominus toliu.s mundi» (878), gli riconosceranno il dominium universale quoad proprietatem (879).

Successivamente con un procedimento di stampo prellamente pubblicistico il sovrano è riconosciuto dominus «ad protectionem ve/ iurisdictionem» (880). Egli è il massimo garante dello ius, continua ad essere sempre considerato dominu.,· mundi ma come humani Reneris director, non in quanto soggetto proprietario ma in quanto personificazione dell'idea dell'impero (881 ).

(870) LòPEZ. Tractat11s de. .. , c. 323rh. Cfr. INNOCENZO IV, In V libms Decretalium commentaria, X. I. 2. 7, Venetiis 1570, c. 4a-b. Ibidem, X. 5. 39. 44 (cc. 661a-662a).

(871) Cfr. X. l. 2. 7.

(872) X. 5. 39. 44.

(873) Cfr. Clem. 2. 9. I. Così wmmenta ricorda l' Autore - il disposto di Clemente V - E In Clementinarum volume11 commentaria, Clem. 2. 9. l , Venctiis 1602, cc. 8lra-85ra; «proprio motu 11011 liceat contruvenire, sed de Jicentia .mperioris sic... et hoc regulariter fa/lit, quan,lo ir1ramenti nhservantia 111:rg,•ret in dispendium animae ... quando vergit in detrimentum omnium remm ve/ mainris partis» (ibidem, c. 82rh, 7).

(874) LòPEZ. Tractatus de ..., c. 3nva.

(875) Cfr. C. l. 22. 6: «Omnes cuiuscumque maioris ve/ minoris admiflistrationis universae 110.ftrae rei publicae iudires mnnemus, ut nullum rescriptum, nullam pragmaticam sa11ctin11em, nul/am sacram ad11otatio11em, quae 1/enerali iuri ve/ utilitati publicae adversa esse videatur, in disceptatione cuiuslibet /itigii patiantur proferri, sed genera/es sacras wnstitulioru•s modis omnibus 11011 ,lubi/erll observmulas».

(876) Cfr. VI. 2. 14. 2.

(877) D. 14. 2. 9.

(878) Glossa, adnotatio, D. 14. 2. 9, elio (1, c. 981 b).

(879) Cfr. Glossa, C. 7. 37. 3, omnia principis (c. 1130a).

ZABARELLA,

(880) Ibidem.

(881) Cfr. F. CA1.ASSO, Gli ordinamenti giuridici dP.L rinascimento medievale, Milano 1965, pp. 232 s.

172

IL Dmrrro DI GUERRA NEL xv SECOLO IL TIIACTATUS DE BELLO F.T ReLLAWJUBUS DI JUAN L6PEZ (t 14%)

L6pez, aderendo a quest' ultima posizione dottrinale e rifacendosi ad un dispositivo giustineaneo del 53 1 (882), presenta q uale compito principale del sovrano il conservare i beni dei suoi sudditi, massimamente quelli loro rimasti dopo la guerra. Perché il principe stipuli un trattalo di pace nell ' interesse dei sudditi e della respublica, è necessario che le parli, un tempo in conflitto, reciprocamente liberino i prigionieri e restituiscano gli ahlata (883); solo in tal modo - precisa il

(882) Cfr. C. 7. 37. 3: «Bene a Zenone divae memoriae jiscalibus alienationibus prospectum est, ne lwmines, qui ex nostro aerario dorwtionis ve/ emptionis ve/ cuiuslibel alienationis titulo quicquam accipiunl, si quid circa contractum con/rarium emerserit ve/ evictionis ve/ alterius inquitudinis grafia ad dominium ve/ hypolhecam respiciens, aliquid .mslineant detrimerr/um: sed adversus emptores quidem ve/ donationem accipientes ve/ per alias titulos alienationis quicquam detinentes minime quaecumque actiones moveantur, sed tantummodo contra aerarium usque ad quadriennium tantum, quo translapso neque adver sus fi.~cum remaneat a/iq1w actio. Sed .w:imus hoc quidem in .fiscalibus alie,wlionibus naviter observari, sed non simili modo rem fuisse observatam circa eas res, quae a sacratissimis imperatoribus non a fiscalibus rebus, sed ex privata eomm .mbstalllia procedunt. Quod satis inrationabile est. quae enim dijferentia introducitur, c11m omnia principis esse intellegantur, sive a sua substantia sive ex.fì.w:alifuerit a/iquid aliena/um? eodemque modo et si a serenissima Augusta aliquid alienelur, quare non eadem utatur praerogativa? Sed curatores nostri, per quo.1· solemus substantiam ,wstram gubernare, necesse habeant in venditionibus rerum et evictionem el alia quae sunt {Jril'atae utilitatis pac/a em{Jlionalibus instrumentis addere ve/ qua.tdam tales obligaliones in atienarioman instrumentis agno,çcere ve/ in permutalionibus ve/ in transactionibus, si et hoc.fuerit celebratum? Hoc enim est eorum, q1,i nec maiestalem imperialem ag11osc1111t et quan111m inter privatamfortu11am et regale culmen medium est, et 11ostros curatores, per quos res divinarum domuum aguntur, aliquibus iniuriis ve/ damnis adfirere ronantw: Quae omnia rese('allles per hanc generalem et in perpetuum valituram legem sancim11.1· omnes a/ienationes de aula procedentes, sive a nostra clementia siv,· a serenissima Augusta coniuge twstra sive ah ltis, qui poslea digni fuerint nomine imperiali, sive iam alienatum quid est sive postea fueril, sine omni inquietudine permanere, sive res eis per no~met ipsos sive procuratores, ex epistalma/l' /amen nostm,fut'ritu adsignalal'. Et nemo audeat eos, qui res accipiunt per quemcumque titulum alfrnationis sive mobiles sive immobiles seu se moventes vel iura i11co1pora/ia ve/ panes civi/es, iudiciis adjicere ve/ sperare aliquam con/ra eos esse sibi viam apertam, sed nmnis aditus excludatc1r, omnis motus e/ lpes huiusmodi petulantiae. Sed adversus domos nostras habeant, intra quadriennium /amen, secundum inilationem .fìsci, qua existima111 po.fse sibi competere actiones in rem ve/ hypothecariam, ut ex noslra iussione causa moveatur et competentem mereatur effectum. quod si quadrienium .fuerit emensum, nec adversus nostram domum habeat quis quam,.:umque actionem. Quia igitr,r multa scimm tam nosmet ipsos quam serenissimam Augustum coniugem noslram variis />èronis iam donas~·e et vendidisse et per alios titulos adsi!lnasse, t'/ mnxime sacrosanctis, ecclesiis et xenonibus et ptochotrophiis e/ episcopis et mo11achis e/ aliiù innumerabilibus perso11is, et eandem libera/itatem ex nostra subs1a111ia .l'ive serenissirtwe coniugis no.l'trae esse confectam , sa,u:imus etiam eo.1'.fimw iure habere quod consecuti sunt, ita ut contra il/os quidem nulla moveatur actio, in.tra quadriennium autem ex praesenti ,lie n11mera11dum pateat omnibus aditus contra nostras divinas domos suas aelione.l' super isdem rebus nwvere, .l'cituris, quod praejàto quadriennio finito 11eque adversus nostras domos aliquis eis reservetur regressus. Cum enim multa privilegia Augusta fortuna meruit et i11 donationibus sine insinuatione gesrorum omnem firmitatem habentibus et super rebus, quas pro tempore serenissimus princeps divinae Augustae constante matrimonio do11averit ve/ ipse a serenissima Augusta per dona1io11is titu/11111 consequntur, ut maneat ilico donatio piena, nullo a/io adfirmationi.1· tempore expectando, ila et hoc videatur imperiale esse privilegium.

Qui enim suis consiliis suisque /aboribus pro toto orbe lerrarum die noctuque laborant, quare non ltabeant dignam sua praerogativamfortuna? Quae igitur pro Augusto honore et cautela res accipientium nostra statuii aetemitas, haec tam .mblimitas tua quam celeri omne.1· iudices nostri observare festinent, l'X eo tempore valitura, ex quo nutu divino im{Jeriales suscepimus infu/as».

(883) Cfr. DOMENJCO DA SAN GEM INIANO, In Sexlum decretalium volumen commentaria, V I. 2.

14. 2, Ad aposto/icae. Venetiis 1578, c. 160vb, :5: «restitutio captivorum, et bonorum, quae detinen -

LA PREDA

173

Doctor Segobiensis - i beni rimasti ai sudditi saranno tutelati da ogni possibile rivendicazione (884).

La guerra inoltre è male così terribile, e la pace bene sì prezioso per la communitas civium che il princeps è tenuto a porre fine al conflitto anche senza il consenso dei sudditi, qualora sia nell'impossibiltà di ottenerlo. La sua è sempre però un 'autorità che decidendo del bonum omnium necessita dell'approvazione dei sudditi a quel bonum interessati: anche se egli strenuamente opererà per l 'utilità comune, quanto decide da solo dovrà incontrare l' approvazione degli occupatores honorum, di coloro cioè che da entrambe le parti detengono i beni sottratti al reciproco nemico; essi infatti potrebbero non ritenersi obbligati alla satisfactio (885).

6.3. La restituzione e se e quando in coscienza è leciti, trattenere beni razia-

ti (ahlata in bello. an et quando liceat alicui in foro conscientiae retinere, et de restitutione ahlatorum) La guerra è incompatibile con la felicità dell'uomo, provoca distruzione, strage, rovina e morte: vite lasciate sui campi di battaglia, altre annientate rla malattie e disagi; i legami sociali in genere e quelli familiari in particolare sono indirettamente vulnerati e aggiungono altre vittime a quelle cadute. Inoltre devastazione di città e campagne, beni fungibili e non sono predati o distrutti.

Da un tale scenario è quanto mai distante l 'inse1:,1J1amento-monito del Oortor Angelicus: «Bonum autem et salus consociatae muftitudinis est ut eius unitas conservetw~ quae dicitur pax... Hoc igitur est ad quod maxime rector multitudinis intendere debet, ut pacis unitatem procuret» (886). E proprio - a noi pare - nell 'eco dell'asserto tomista, Lopcz riprende la lectio magistralis e, confermando le affermazioni del discipulus giudicate conformi alla dottrina dell' Ostiense (887), ripete che pro pace componenda, il principe può, se non vi è altra possibilità, in utilitatem suhditorum, rinunciare alla restituzione dei beni razziati al suo popolo anche senza il consenso di quest' ultimo (888).

Il princeps, quindi, presiede l' importante momento della p ace volendola quale massimo bene per i propri sudditi. Mentre nel paragrafo precedente il L6pezdiscipulus sosteneva la necessità del consenso informato dei sudditi per la resti-

tur per guerram. e.~t causa inductiva pacis consequendae»; «superior potesi aKere pro iniuria i/lata suhditis suis, et potest etiam in confoederalione pacis facere cmu:ordiam super iniu.ria suhditorum» (ibidem, c. 161 ra, 9); «Corrigere vero proprie est cor ad bonum dirigere» (ibidem , c. 161m, I I).

(884) Cfr. L6PEZ, Trac tatus de ... , c. 323va.

(885) Cfr. ibidem.

(886) T OMMASO D' AQUINO, De regimine principum, 1, 3.

(887) Cfr. ENRJ CO DA SUSA, Summa aurea, de poenitentiis et remissionibtts, § sed quae forma servanda (cc. 1864 s., 62).

(888) Cfr. Lé>PEZ, Tractat11s de .. . , r.;. 323va.

174

Il. l)IRJITO DI GUERRA NEI. XV SECOLO IL TRACTATUS DF. FIF.11.0

- - -- - -- - - -- - --

t:r BEUATORJBUS DI JUAN LOPl:òZ (t

14%)

- - - -- -- -

tuzione degli ahlata, ora il L6pez-magister introduce l'importante deroga: se il fine ultimo d ' ogni consociata multitudo, d 'ogni respublica, è la pace, per essa anche le prede di guerra possono essere condonate. «Funzione primaria del principe è la protezione delle persone e dei loro diritti: la sua autorità è modellata su tale funzione e, di conseguenza, si esprime essenzialmente nella giustizia, nella garanzia che egli offre agli uomini liberi di esercitare diritti certi e convalidati dalla tradizione e di difenderli con lutti i mezzi giurisdizionali previsti dagli ordinamenti in vigore» (889).

Ma può accadere - ed è il casus di cui il Nostro proporrà la variegata soluzione - che a una delle parti in lolla, impadronitasi di beni degli avversari e trattenendoli quali preda di guerra, venga condonato dai nemici ogni obbligo di restituzione, e si trovi, in tal modo, libera in utroque foro di decidere di quei beni medesimi.

Il Lopez-ma}?ister afferma chiaramente, s ulla scia della Summa aurea di Enrico da Susa (890), che chi partecipò ad un hellum iustum non è obbligato alla restituzione dei beni razziati perché essi divengono, come previsto dallo ius ientium, di sua proprieta (89 1); inoltre i bona sollratti ad iniqui ed empii «nobis Dominus dedit, non ideo c:onc:upi.w:imus aliena , quia illius inpcrio, cuius sunt omnia,facta sunt nostra, et iuste sunt nostra» (892).

Il fare propri gli ablata è in foro politico più che mai legittimo in quanto - precisa L6pez - i bona sono stati sottratti a chi usa le armi ingiustamente; è infatti iuslum hellum quello del principe che con la forza rivendica la riparazione per un «debito ... ve/ iniuria, vel offensione.. ., vel damno .. ., vel... interesse» (893) causato a sé o al suo popolo; combatte di converso iniuste chi a tal principe s' oppone.

Ma in foro fori, in coscienza, il Doctor Segobiensis pone un limite al risarcimento, ovvero alla quantità e qualità degli ablata: chi combatte una giusta guerra potrà impadronirsi dei bona del ne mico iuxta sanam conscientiam (894), e cioè fino alla concorrenza del danno suhito.

Se in foro politico chi iuste combatte è legittimato ad infierire sul nemico sottraendogli i bona senza alcun limite, in/oro conscientiae l'hostis non può essere danneggiato se non proporzionalme nte al danno che ha causato. Infatti - sostiene L6pez - potrebbe mancare la responsabilità del male causato, come nel caso in

(889) M.

CARAVALE.

(890) Cfr. ENRrr:o 1848).

Ordinamenti giuridici del/' Europa medievale, Bologna 1994, p. 547.

Summa aurea, de poe11ite111iis e/ remissionihus, § quid de rapina (c.

DA SUSA,

(891) Cfr. D. 1 c. 9: «lus gentium es/ sedium occupatio, edifica/io, munilio, hella, captivilates. servi fu/es, postliminia,federa pacis, induciae, /egatomm non violandorum religio, conubia inter alienigenas prohibila. § 1. lloc inde ius gentium appe//atur, quia eo iure omnes /ere Rentes utufllur».

(892) C. 23 q. 7 c. 2.

(893) L6PEZ, Trac/atus de... , c. 323va.

(894) Cfr. ibidem.

L/\ PRliDA

175

cui coloro che, Deum timentes, in buona fede, partecipano ad una guerra illecita ohhcdendo agli ordini del princeps (895), poiché «in quo bello ductor exercitus vel ipse pupulus non tam auctor belli, quam minister iudicandus est» (896). Vi è poi il caso di coloro che, pur appartenendo alla parte che combatte ingiustamente, non partecipano in alc un modo ali' iniustum be/lum e consequenter non possono suhime le conseguenze in quanto «poena suos debet tenere authores» (897); sono incolpevoli poi anche coloro che solo successivamente all'operare ne conobbero l'errore (898), l 'ignoranza infatti evita l'imputabilità del crimen (899).

Alla luce degli asserti precedenti potremmo affermare che la sana conscientia ha - per Nostro - una funzione eminentemente equitativa, quale le.x pratica intellectus nostri, quale atto e non potenza (900), 'testifica' la conformità delle humanae leges a quella eterna (90 I). Nella dialettica tra conscientia o forum f ori

(895) Cfr. C. I I q. 3 c. 94: «lulianus inperator, quamvis essei apostata, hahuit tamen sub se Christia,ws milites, quibus cum dicebat, pmducite al'iem pro defensione reipuhlicae, obediebatur ei.

Cum autem diceret eis. pr0<luci1e arma in Christianos, tunc cognoscebant inperalorem cl'li».

(896) C. 23 q. 2 c. 2; il pronunciamento grazianeo è tratto da AGOSTINO o ' lProNA, Quaestionum in heptateuchum libri septem, 6, 10.

(897) I AJPE/., ·rractatus de ..., c. 323va, Il hroccardo qui citalo fu pronunciato da Celestino Ili ed è riportato in X. 3. 11 . 2. Il principio è illustrato da Lopez pure con D. 56 c. 7, Non a/iellfJ culJJa, sed propria a/iquem ab eo, quo fungitur, deicit gradu: «Satis perversum et contra ecdesiasticam probatur esse r:ensuram, u/ frustra q11or1111dam, voluptalibus quis 1•rivl'lur, quem sua culpa ve/ facinus ab offitiis. quo fungilur, gradu 11011 deirit».

(898) Cfr. X. I. 2. 2, Conslillltio respicit ji,tura, et non praeterila: «Cognoscellles... Nem qtwe culpa care/, in damnum vocari non convenit. Quoties vero novum quid s/atuitur, ita .m iei futuris formam imponere, ut multis dispendiis 11raeterita non commende/ .. . ne detrimentum ante prohibitionem possint ignorantes incurrere , quod eos postmodum dignum es/ vetilos sustinere».

(899) Cfr. C. I q. 4.

(900) Cfr. TOMMASO u ' A QUINO, Summa theologiae, I, q. 79, a. 13, r: «Conscientia, proprie loquendo, non est potentia, sed actus. Et hoc patet tum ex ratione nominis, lum etiam ex his quae secundum communem usum loquendi, conscientiae attrihuuntur. Conscientia enim, secundum proprietatem vocabuli, importai ordinem scientiae ad aliquid, nam wnscientia dicitur 'cum a/io scienlia'. Applicatio autem scienliae ad aliquùl fit per aliquem actum. Unde ex ista ratione nominis palei quod conscie11tia sit actus. Idem aulem apparet ex his qum· conscientiae attribuuntur. Dicilur enim conscientia testificari, /igare ve/ instigare, et etiam accusare ve/ remordere sive reprehendere. El haec omnia consequuntur applicationem a/icuius noslrae cognitionis ve/ scientiae ad ea quae agimus.

Quae quidem applicalio fit tripliciter. Uno modo, secundum quod recognoscimus aliquid nos fecisse ve/ nonfecisse, securuium il/ud Ecc/e. 7: 'Scii conscientia tua' te 'crebro' maledùisse 'aliis' , et secundum hoc, conscientia dicitur 'testificari' . A/io modo applicatur secundum qUOli per nostram conscientiam iudicamus aliquid esse faciendum ve/ 11011 far.iendum, et secundum lwc, dicitur conscientia 'insligare · ve/ ·/igare' . Tertio ma<lo applicatur secundum quod pa conscientiam iudicamus quod aliquid quod estfactum , sii benefaclum ve/ rwn henefactum , et secundum hoc, con.w:ientia dicitur 'e_xcusare· ve/ 'accusare' , seu 'remordere'. Patet autem quod omnia haec consequuntur actualem applicationem scientiae ad ea quae agimus. Unde proprie loquendo, conscientia nominai a c/um. Quia tamen habitus es/ principium actus, quandoque nomen co11scie11tiae attribuitur primo habitui naturali, scilicet synderesi, sicut hiero11ymus, in glossa Ezech. 1, 'synderesim' conscienliam nomi11at; et Basilius 'naturale iudicatorium'; et DamascemM dicit quod e.çt ' /ex intellec/us nostri'. Consuetum enim est qtwd causae et ejfectus per invicem nominentt~r».

(90 1) Cfr. ibidem, 1-IT, q. 96, a. 4, r. : «Leges positae humanilul· ve/ sunt iustae, ve/ iniustae. Si quidem iustae sint, habent vim obliga,uii in foro conscienttae a lege aeterna, a qua derivantur; secun-

IL DIRITIO DI GlJlil<RA NEL XV SECOLO

176

IL TRACTATIIS /Jf. Hl::U.O ET OElh\TORIRUS L>1 JUAN LOrnz (t 1496)

e forum politicum, tra aequitas e rigor iuris vengono superate le rigidità delle forme legali sugli ablata tendendo, con la proporzione del risarcimento, alla coincidenza tra ius e iustum.

6.4. Ciò che rende la guerra giusta (bellum, quae faciant iustum) L6pez continua - seguendo l'Ostiense (902) - a descrivere i casi in cui, a seconda il hellum sia iustum o iniustum, i bona debbono essere restituiti.

Senz'alcun dubbio all'obbligo della restituzione dei beni sono tenuti tutti coloro che hanno seguito il loro signore in una guerra notoriamente ingiusta, o ritenuta probabilmente tale, o proibita dalla Chiesa con pena di scomunica per i partecipanti.

Chi diversamente era convi nto o credeva che la guerra fosse giusta non ha alcun obbligo, a meno che non razziasse per bmmosia di ricchezze o combattesse per odio e desiderio di vendetta; coloro che combattono iuste infatti sono a ciò spinti dalla carità, dalla giustizia e dall'obbedienza (903). Nei ca~i di guerra giusta, non ci sarà mai l'obbligo di restituzione dei beni conquistati ad eccezione del caso in <.:ui siano stati oltrepassati i limiti dei diritti legittimi. Chi fa una guerra giusta ha diritto alla ripa.razione dei danni sofferti; il diritto alla restituzione è intangibile, ovvero non è necessario che sia oggetto di contrattazione con l'avversario.

L6pez, traendo l' insegnamento agostiniano (904) dal Decretum (905), ricorda che quando l' uso delle anni o di tutto l'apparato bellico è finalizzato al solo saccheggio, ciò è peccato: «militare non est deliclum, sed propter praedam militare peccatum est>> (906). E, proseguendo, ribadisce, con l'Ostiense (907), l'estremo pericolo del lascia.re alla sola coscienza il giudizio sulla giustizia o meno della guerra. Meglio sempre, dopo aver indagato e consultati i peritiores, qualora si rimanga nel dubbio, aderire all'autorità del diritto o del giudice: si sarà scusati in virtù dell'obbedienza prestata (908); se però non si userà tanta e tale diligenza,

dum i/111d Prov. li, 'Per fil(' r<,ges rei:nant, et legum co11ditores iusta d,•a•rmmt'. Virtmtur aul<•m Jeges iusw e et ex fine, quando scilicet ordi11a11111r ad bomm, rnmmu11e; e/ ex auctore, quando scilicet lex /ala non exredit potes/atemferenlis ; l'I e.x f orma, quando sci/ice/ secund11111 aequalitatem proportionis impm1w1tur subdilis onera in ordine ad bonum commune. Cum enim unus homo sit pars 11111/titudinis, quilibet homo hot· ip.mm quod est et quod hahet, est mu/Jit11di11is, .ficut et quaelibet pars id qund est, est totim. Urule et na/llra aliq11od detrimentum infert parti, 111 wlvet tot11111. Et secum/11111 hoc. leges hui11smodi, onaa proportionahiliter inferentes, iustae s11nt, et obtii:ant in foro conscientiae, et srmt leJ?eS lega/es».

(902) Cfr. ENRICO DA SusA, Summa aurea, de poenitentiis et remissionibus, § quid de rapina (c.

18411).

(903) Cfr. LorEZ. Trartatus de ... , c. 323va; il Nostro si rifà a C. 2] q. I c. 4.

(904) Cfr. AGOSTINO D' fPPONA, Sermones .m pposititii, 82, I. (905) Cfr. C. 23 q. I c. 5.

(906) l..ol'EZ, Tractatus de.. ., c. 323va.

(907) Cfr. ENRICO OA SusA, S11mma aurea, de poe11itentiis et remissionibus, § quid de rapina (c.

1848).

(908) Cfr. C. 23 q. I c. 4.

LA PREDA

177

s'incorrerà nella punizione (909). L'affidarsi al solo giudizio di coscienza, quale regola generale, potrebbe facilmente far considerare ogni guerra giusta; la presenza dell'auctoritas è necessaria perché essa incarna la presenza partecipe e provvida di Dio a presidio dell'ordine crealo, offre lo ius dicere permettendo di distinguere il giusto dall'ingiusto.

L'insistere del Nostro sulla necessità dell' auc:toritas ci suggerisce un approfondimento. Premesso il principio generale per cui «omnis le.x: humanitus posita intantum hahet de ratione legis, in'luantum a lege naturae derivatur» (910), il Doctor Angelicus precisa: « ... sed sciendum est quod a lege naturali dupliciter potest aliquid derivari, uno modo, sicut conclusiones ex principiis; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium» (91 I); i I legislatore terreno positivo, anche se 'primo interprete' dell'ordinamento superordinalo emanato dal supremo leJ.:islatoriude.x:-ultor, non è l'esclusivo né insindacabile interprete di tale ordinamento. Il principe ha sì il compito della «interpretatio f:eneralis et necessaria, et in scriptis rediJ.:enda» (912), precisando la portata dell'aequitas iuris naturalis con effetto vincolante per la generalità indifferenziata dei subiecti lef:um, ma quella fllllZione primaria, se assolta in m<xlo insufficiente o lacunoso, può essere disattesa qualora contravvenga le massime islrnize supt:riori (913). La consuetudine quale interpreta/io «f:eneralis et necessaria, et in scriptis non redi[:enda» (914) è la testimonianza di tale dialettica.

Infatti per il Doctor SeJ.:obiensis il timore di perdere iJ feudo o di subire un danno grave non scuserà (915) dall'aver partecipalo ad un bellum iniustum anche se intrapreso ex audoritate iuris ve! iudù:is; ma in tale caso il timore attenuerà la pena che, composta da digiuni e preghiere, dovrà essere sanzionata. Proprio perché esiste l' interesse della parte in causa, il comportamento ingiusto sarà sempre assoggettato al giudizio di penitenza: «licet metus attenuet culpam, quia tamen non eam prorsus e.xcludit, quum pro nullo metu deheat quis mortale peccatum incurrere» (916).

(909) Cfr. X. 4. 3. 3, § Si quis vero: «Si quis vero huiusmodi clandestina ve/ interdicta coniugia inire pral•sumpserit in gradu pmhibito, etiam ignoran/er, soboles de tali conitmrtione .mscepta prorsus illegitima censeatur, de parentum ignorantia nullum habitura subsidium, quum il/i 1a/iter contrahendo 11011 expertes scientiae, ve/ saltem ajfectatores ig,wrallliae videantur. Pari modo pro/es illegitima censeatur, si ambo parentes, impedimentum sàentes /egitinwm, praeter omne interdictum, etiam in conspectu ecdesiae comrahere praesumpserwu».

(910) TOMMASO o'AQU!NO, Summa theologiae, 1-11 , q. 95, a. 2, r.

(911) Ibidem.

(912) Glossa, C. l. 17. I , solis (c. I05h).

(913) Cfr. P. BELLINI, Respublica sub Deo, Fi.rcn1.c 1994, p. 93.

(914) Glossa, C. 1. 17. I , solis (c. 105b).

(915) Cfr. C. 32 q. 5 c. 3: «.lta, ne aliquem pol/uat aliena libido, metuitur? Non polluet, si aliena erit, si autem polluet, non aliena erit. Sed cumpudicitia sit virtus animi, comitemque habeatfortitudinem., polius quelibet mala tollerare, quam malo consentire decernat, nullus autem maJ:nanimus el pudicus in potestale habet quid de sua carne.fìat, sed tantum quod annuat mente ve/ rennuat: quis tandem sana sci/ice/ mente pu1avai1, se perdere pudicitiam, si forte in apprehensa ve/ oppressa carne sua exerceatur et expleatur libido non sua?».

(916) X. I. 40. 5.

178

IL DIRITTO DI GlJliRIU NEL XV SECOLO IL TRACT,ITUS /Jt· 81::U() ET BEUATORIRUS Ili JUAN U)PEZ ("I" 1496)

Come premesso, dove esiste l'auctoritas può verificarsi l'errore di giudizio; è necessario allora distinguere per chi combattè, e s'impadronì di res male ahlatae, tra il forum poenitentiale - esaminato poc'anzi - e 4uello contentiosum.

Il Nostro s'interroga: coloro che hanno obbedito al iudex qui erravit sono tenuti a riparare in solidum (917)? La risposta, suffragata da numerose auctoritates, considera le varie fattispecie e iniquivocabilmcnte sentenzia: «tenentur in solidum» (918). Tutti sono tenuti a rifondere completamente i danni, sia coloro che sapevano d'agire ingiustamente (919) e chi, ignorandolo (920), come questi ultimi ha predato e prestato loro aiuto; a questi due gruppi sono poi da aggiungersi coloro che (921), tramite «consilio, ve[ auxilio, ve/ adulatione, ve/ detractione, seu causa consilij» (922), hanno indotto ed istigato il tiranno (923) a razziare o ad indire una guerra ingiustamente (924). L6pez, riferendosi a quest'ultima categoria, considera l'eventualità di chi non era completamente conscio (925) delle conseguenze dei suoi consigli: dovrà restituire i bona (926) che la guerra ingiusta gli ha procurato (927), e subire assieme alla famiglia le spese che aveva affrontato per sovvenzionare il conflitto (928)_

(917) Cfr. L6PEZ, fractatus d<'.. ., c. 323va.

(918) Ibidem. c. 32:lvh.

(9 19) Cfr. C. 2 q. I c. 10.

(920) Cfr. X. 5. 12. 6, § 5.

(921) Cfr. D. 83 c. 3: «Error. cui 11011 resistiuu; apprubatur, et veritas, cum minime defensatw·.

ohprimitur. Negligere quippe, cumpossis perturbare perversos. nichi/ es/ aliud quamfovere. Nec care/ scrupulo societatis occu//ae, qui manifesto faònori tll'sir,il obviare».

(922) Ll'>P~:Z, Tractatu.f de .. . , c. J23vb.

(923) Ricordiamo la definizione offertaci dal Nostro: «tyran1111s, aut manifeste intrusus, in aliquo imperio, seu dignitale» (ibidem, c. J2Jra).

(924) Cfr. C. 17 q. 4 c. 5: «Omnes ecdesiae raptores atque suarumfacultatum a/ienatores a liminibus eiudem malris ,·cdesiae anatlrematizamus, apostolica auctoritate pellimus, dampnamus atqll<' sacrilegos esse iudicamus: et non so/um eos, sed omnes ro11se11tie111es eis, quia 11011 solum quifaciunt rt'i iudicantur, sed etiam qt,i facientihus consentùmt. Par ,·nim pena et agenles et consentiente.f conf>rehendit».

(925) Cfr. C. 11 q. 3 c. 103: «Quoniam multos peccati;· nostris exif.:enlibus pro causa excommunicationis perire collidie cernimus, parlim ignoralllia, partim nimia simp/icitate. partim timore, partim etiam ex necessitate, devicti mis,·ricordia anathematis s,•ntentiam ad lempus, proul possumus. temperamus. Aposlolica itaque auctoritate ab anathematis vinculo hos sublrahimus, vide/ice/ uxores , filios, servo;·, ancil/as, seu mancipia, fl<'C 11011 rusticos et servÙ'Tttes. nec 11011 et omnes alios, qui non adeo curia/es sunt, ut eorum consilio scelera perpetrentur, et eos, qui ignoralller excommunicatis communicanl, sive il/os, qui communicant cum illi.t, qui excommunicati.1· communicant. Quicumque autem aut orator, sive peregrinùs, aut viator in lerram excomm1111icatorum dever,crit , ubi 11011 possir emere ve/ non habeal u11de emat, ab excommunicatis acr.ipiendi damus lice11tiam. lit si quis excommunicatis non in sustentatione superbiae, sed humanitatis causa dare aliquid voluerit, 11011 prohihemm». Si veda anche X. I. 14. IO. (926) Cfr. X. 2. 27. 6, Alexander lii Norvicensi Episcopo: «Quum aliquibus es/ adfodicata possessio, non su/Jìcil eis dari pif.1110ra, nisi corporali possessione /ae1e111ur».

(927) Cfr. D. 12. I. 32 (CELSUS, Libro quinto digestorum): «Si et me et Titium mutuam pecuniam rugaveris et ego meum debitorem tihi promillere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse. an milri obligaris? Subsisto, si quidem 11111/um negotium mecum contra.xisli: sed propius est ut obligari le existimem, 11011 quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter conselllientes fieri non potesi): sed quia p ecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi ho11um et aequum es/».

(928) Cfr. X. 5. 36. 9.

LA PREDA

179

L'ultima particolarità considerala dal Nostro, con numerosi riferimenti al Digesto, è che vi sia qualcuno tra i colpevoli disposto (929) a rifondere in solido tutti i danni. È l 'esistenza d'una responsabilità solidale tra gli obbligati, ovvero se un solo soggetto paga e soddisfa la controparte con la restituzione del dovuto, anche lutti gli altri sono liberi (930).

Un tal modo di procedere - pur contravvenendo alla responsabilità penale nella fattispecie del dolo malo (93 1), per la cui riparazione non è sufficiente che espii uno solo (932) tra tutti i colpevoli (933) - è definito da L6pez «de magna aequitate» (934) e gradito a Dio (935): infatti soddisfa per chi fa fronte alla spesa l'evangelica poena quadrupli (936).

6.5. Chi ha recuperato i propri beni, grazie alla generosità d'uno solo dei rei, può rinunciare a rivalersi nei confronti degli altri? (recuperans suum, an teneatur cedere actiones contra alios, qui damnum dederunt; fur semper est in mora) L'Autore, riprendendo di nuovo la Summa aurea (937), pone ora la domanda se colui, che ha recuperalo i propri beni, grazie alla generosità d ' uno solo dei rei,

(929) C.fr. D. 50. 17. 136 (PAULUS, Libro octavodedmo ad edictum): «Bouajides tantwulnn possidenti prat'slat, quantum veritas. quotiens /ex impt'dimento 11011 est».

(930) Cfr. D. 2. IO. I. 4 (ULPIANUS, Libro tertio ad edictum): «Si plures dolo fecerint , omnes tn1entur: sed si unu.~ praestiterit poeuam, celeri iiberantur».

(931) Cfr. D. 2. 1. 7. 5 (ULPLANUS, Libro tertio ad t'dictum): «I /oc vero edicto lenetur et qui tollil, quamvis 11011 corruperit: item el qui suis manibus facit et qui a/ii mandat. Set/ si alius sine dolo malo fecit, a/ius dolo malo mandaviI, qui mandavit tenebitur: si uterque dolo malo fecerit, ambo te11ebun1ur: 11am et si plures feceri111 ve/ corruperint vl'I mandaverint, omnes tenebuntur».

(932) Cfr. il frammento giurisprudenziale continuazione del precedente, D. 2. I. 8 (GA JUS, Libro primo ad ediclum pmvinriale): «adeo quidt·m, ut non sujjiciat u11um eorum poenam /uert·».

(933) Cfr. D. 9. 2. I I. 2 (ULPLANUS, Libro octavo decimo ad edictum): «Sed si plures servum percusserint, utrum omnes quasi occiderint teneantur, videamus. et si quidem appare/ cuius ictu perierit, il/e quasi occiderit tenetur: quod si 11011 appare/, omnes quasi occiderint teneri flllianus ail, et si cum ,mo agatur, re/eri 11011 liht'rantur: 11am ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena».

(934) L6PEZ, Tractatus de ..., c. 323vb.

(935) Cfr. ibidem.

(936) Cfr. Le 19 , 8. Si vedano inoltre C. 12 4. 2 c. 8, Gregorius V a Costanza regina di Gallia nel 998: «C11m clevotissimam dominam sriam de celesli villi alque remedio animae .m ae sedulo cogilare, culpam me conmillert' vehementer estimo, si ea, que pro timor<> omnipotentis Dei sunt suggerendo, siltiero, et te sanclissimam. de ecclesiastica pace sedute non conmonuero. Nimis me Juliani fralris nostri et coepiscopi proclamatio nuper contristavit, ma.xim.e cum vil/ae suae, videlicet ecdesiae, a nequissimis preclonibus si111 depredatae, atque nocturnis incendiis morefurum conhustae, et dum idem maligni iuxta 1ws1ri pn•dect•ssoris Bonifatii decreta pro emunilate il/ud emendare 11overi11t, et dum seculi leges hec eadem ila se habere voluerillt, lege vulgari tesle, in qua sic scribitur: "Si quis manu armata usque ad quatuor homines in vicum alterius ad ma/efaciendum veneri/, i/le, qui prior est, pro illicita presumptione componat so/idos ,wngento.t, sequaces vero eius ,musquisque solidos octoginta.

Si vero incendium feceril , novies conponat: predam vero in quadruplum restiluat" »; e il testo agostiniano riportato in C. 14 q. 5 c. 15, § 4: «Qui vero contra ius socientalis humanae furtis, rapinis, calump1tiis, ohpressionibus, invasionibus aliqua abstulerit, reddenda polius quam donando ce11semus, ?,achei pubiicani exemplo».

(937) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, de poenitcntiis et rcmissionibus, § quid de rapina (c. 1849).

180

IL DIRI1TO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS VI:: BELLO ET BELLATORIBUS DI JUAN LOPEZ (1 1496)

può rinunciare a rivalersi nei confronti degli altri.

L'Ostiense, riferendo il pensiero di Raimondo di Pefiafort (938), risponde - e il Nostro con lui - che «in contentinso iudicio» (939) chi ha recuperato integralmente il patrimonio nulla ha più da pretendere, né azione da promuovere se non verso il contumace (940); ma «in iudicio anima,e» (941) non può tollerarsi che uno solo rifonda il danno che molti hanno commesso, che insomma uno paghi per tutti: ognuno dei colpevoli deve proporzionalmente far fronte al danno causato.

Se in/oro externo il colpevole non è soggetto all'obbligo del risarcimento perché un altro ha 'pagato per tutti', in foro interno non è affatto absolutus rimanendo sempre obbligato ad un personale risarcimento (942).

L6pcz considera inoltre - alla luce dello ius civile - le varie fattispecie in cui i beni del nemico sono venduti, e conseguentemente acquistati, con o senza la consapevolezza della loro provenienza, generando nella seconda possibilità un allo giuridicamente non valido.

Se i bona saccheggiati sono oggetto di vendita c il compratore conosce I' origine illecita degli stessi, oppure solamente sospetta si tratti di prede di guerra non legittimamente detenute da chi le vende, egli non sarà libero una volta venutone in possesso rlall'ohbligo di restituire i beni ai proprietari originari (943). Se diversamente, il comportamento del compratore risulterebbe, infatti, essere volutamente fraudolento in quanto cercherebbe di ricavare il massimo utile dall'acquisto, pur conoscendo l'origine illegittima del bene che ha intenzione d'acquistare (944).

(938) Cfr. RAlMONDO DI PENAPORT, Summa de paenilentia, 2, 5, 2 1, cd. X. Ochoa -A. Diez, Roma 1976, cc. 490 s.

(939) l..6PE7., Trac/atus de..., c. 323vh.

(940) Cfr. D. 26. 7. 38 (PAPINIANUS. Libro duodecimo quaestionum): «Si plures /utelam non administraverint et omnes solvendo sin/, utrum, quia nullae partes administrutionis inveniuntur, electioni locus erit an ut eiusdem pemniae debitores e.xcipere debebunt periculi socielalem? Qund magis ratio .madet. Si quidam e.x his idonei 11011 sint, onerabunlur sine dubio ceteri, nec inique, cum singulorum co111umacia pupillo dam1111m in .m/idum dederit. Unde quaere11drm1 est, an actiones pupillus ei. qui solus convenitur, in alterum pro parte scilicet praestare debeat. Sed cum propria cuiu~·que conlumac ia puniatur, qua fronte poterit hoc desiderari?».

(941) L6PEZ, Trac/atus de ... , c. 323vb.

(942) Cfr. D. 27. 3. I. IO (UU'IANUS, Libro lrigesimo se,.x.to ad edictum): «Nunc trac/emus, si plures 1u1elam pupilli administraverint, pro qua quisque eorum parte conveniendus sit».

(943) Cfr. il testo sulla responsabilità riferito <la L6pez e contenuto in D. 13. 6. 5. 7 (ULPIANUS, Libro vicensimo octavo ad ediclum): «Sed illterdum e/ mortis damnum ad eum qui commodaium rogavi/ pertinet: 11am si libi equum commodavero, u/ ad villam adduceres, tu ad bellum du.xeris. commodati teneberis: idem erit et in lwmine. Piane si sic commodavi, ut ad bellum duceres, meum erit periculum. Nam et si servum tibi tectort·m commodavero et de machina ceciderit, periculum mcum esse Namusa ait: sed ego ita hoc verum puto. si tibi commodavi, ut et in machina operaretur: ce/aum si ut de plano opus facerel. tu eum inposuisti in machina, aut si machinac, culpa factum minus diligenter 11011 ab ipso ligatae ve/ funium perticarumque vetusta/e, dico periculum, quod culpa contigil roganlis commodatum, ipsum praestare debere: nam e/ Mela .fcripsit, si servus lapidario commoda/us suh machina perierit, teneri fabrum comnw dali, qui neglegentùts machinam colligavil».

(944) Cfr. D. 47. 2. 40 (PAULUS, Libro nono ad Sabinum): «Qui iumenta sibi commodala lnngius du.xerit alienave re invito domino wms sit,f11r/11mfacit».

LA PREDA

181

La vendita risulta essere nulla, ovvero come mai avvenuta; l'atto, viziato ab origine, è un semplice quidfacti essendo il negozio contra ius; il soggetto, che si dichiara proprietario, in effetti altri non è che un semplice detentore (945). Chi poi compra, nonostante la consapevolezza dell'origine furtiva del bene, non è esentato non solo dal rifondere il valore della praeda al proprietario, ma a quest'ultimo deve pure versare l'eventuale guadagno (946). Non solo né vendita, né alienazione, né perdita e morte del reo esimono dal ripare al furto perpetrato, ma neppure le eventuali spese sostenute possono essere dedotte - conclude il Nostro - <1ur semper in mora est» (947).

L'obbligo di restituzione incombe pure su coloro che, ad ogni titolo (948), successivamente (949) sono venuti in possesso del bene razziato; il Doctor utriusque iuris si esprime lapidariamente: «quod dictum est de primo emptore, idem intelligas de secundo, tertio, et etiam millesimo» (950).

Solo chi combatte un bellum iustum fa suoi gli spo/ia e gli occupata incorporandoli nel proprio patrimonio; da costui si può acquistare perché ne è il verus dominus (951). Chi dunque compra un bene, sapendolo con certezza frutto d 'una guerra giusta, è sempre giustificato; se però tale assoluta certezza manca, ma ad essa si è condotti dal parere della maggior parte degli uomini saggi ed onesti, non si è obbligati alla restituzione per tutto il tempo in cui permane la buona fede (952).

Colui che dopo aver acquistato conosca la verità, ovvero l' ing iustizia di quella guerra, grazie alla quale ha ottenuto quei determinati beni frutto di rapina, dovrà riparare: certamente in futuro negozierà con maggior cautela (953). Nel caso poi il giudice lo obblighi alla restituzione potrà rivalcrsi sul venditore (954),

(945) Cfr. D. 13. I. I (ULPIANIJS, Libro octavv decimo ad Sabùmm): «/11 furtiva re soli domino rnndiuio competi/».

(946) Cfr. C. 3. 32. 22: «Certum est mala fide possessores omnes f ructus solere cum ipsa re praestare, bona fide vero t'.Xlall/es. post litis auter1·1 contestatiot1em univer.1·os».

(947) L6 PF.7., 'J'r actatus de .... c. 323vb.

(948) Cfr. D. 5. 3. 25. 3 (UU'IANUS, i,ihro q11i11to decimo ad edictum): «Quod autem ait senatus 'eos qui bona invasissent' , loquitur de praedonibus, id est de his qui, cum sciret1t ad se non perlinere hereditatem, i11vaser11111 bona, scilicet cum nu//am causam haberent possidendi».

(949) Cfr. D. 4. 4. 15 (GAII JS, Libro quarto ad edictum provinciale): «Sed uhi restitutio datur, posteriur emptor reverti ad auctorem suum potair: per plures quoque personas si emptio ambulaverit, idem iuris erit».

(950) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 323vb.

(951 ) Cfr. ibidem.

(952) Cfr. ibidem.

(953) Cfr. C. 6. 2. 2: «lncivilem rem desiderati.,·. ut a)initas res Jurtivas 11011 prius reddatis, quam pretium fueril sulutum a domi11is. Curate i)iitur cautius negotiari, ne 11011 ta11tum in dam,u1 huiusmo di, sed etiam in criminis suspicionem incidatis».

(954) Cfr. C. 12 q. 2 c. 25: «Volateranal' ecclesiae actus ve/ patrimonium, quod haclenus conperimus destitutum, post dampnationem Eucharisti, quo fueral depravante dfapersum, curae vestrae decrevimus esse delegandum. 111 diligentia (qua vos pro utilitatibus ecclesiae estimamus esse vigilantes) predio cu/turae resliluatis antiquae, revocetis si qua sunl vrruliln nul dmwta mancipia.

182

IL DIRl'ITO DI GUERRA NEI. XV SECOLO m ; Ht:UO l:.T BEUATOR18US DI JIJJ\N I .ÒPE/. (t

IL TRACTATUS

- - - -- - - -- -- -

1496)

- - - -- - - - --

che è tenuto al completo indennizzo in foro poenitentiali, solo in esso - e non in contentioso (955) - il compratore in buona tede può costrigere chi gli ha venduto i beni, frutto d'una guerra ingiusta, a risarc irlo (956).

6.6. Se si acquista re/urtiva, si è tenuti alla restituzione? ( emptorfurtivae rei, an teneatur ad restitutionem) Nel paragrafo finale il Doctor Seiobiensis prosegue, sempre seguendo l' Ostiense (957), nell'esporre le possibili ' patologie ' della restituzione degli ablata; in particolare L6pez analizza la responsabilità neUe varie fattispecie.

Il primo caso considerato è quello del compratore che, conoscendo la provenienza illecita dei bona perché bottino d'una guerra ingiusta, li acquista in quanto per ignoranza grave è totalmente all'oscuro delle cognizioni più elementari del diritto che gli vietano il negozio.

L' emptor - afferma il Nostro, suffragando il proprio pensiero con un pronunciamento del 1227 di Gregorio IX (958) - è obbligalo alla restituzione (959); tale obbligo è solamente in foro conscientiae, e non in foro contenzioso, causa l'ignoranza che deve però essere crassa e supina, cioè quando gli oggetti sono riconosciuti da tutti come frutto d'una ing iusta guerra di razzia (960), ma chi ha com-

Possessiones etiam, quas ah Eumar.in l't Opiliorll' l'piswpis, ve/ ceteris quovis iure viderilis /eneri. quia contra constitula sinodi ab epi.w:opis, ve/ reteris quovis iure viderilfa teneri, quia contra cons1i1111a sinodi ah episcopis predia alienari nullo potuerunt co11me11to, nichilominus rev()(:elllur. Sit em111oribus ad eum recursus, qui presumpsit aliquid de ecrlesiae rebus i/licita venditione dislrahere, ila 111 pl·nsiones annuas ad pontifrcem deferalis, cui privilegia sua integra coflvenil omni ratione sen1ari. ut eius dispensa/ione portiones provenianl consuetae, ita ut portionem quartam, que ad eos perline/, sua pomi/ex ordinatione distrihuat, pror,/ cuiusque locum meritumque cognoscit. Pariter etiam ex ftdelium obla1iofle l'Stfaciendum. ut quartam clericis eroget pro consideratione suae eleclionis anlistes. Fahrirarum etiam por/io episcopo sciente et dispom•n/e vestra erogatiofle pendatur, quatinus nielli/ penitus in detrimen/um alicuius rei patiamini generari».

(955) Cfr. X. 3. 17. 7: «Si venditori posi i11s1i1ut11m contra se iudicium quis 0111iseri1, ut rem ve11di1am sihi defi'nderet, mmciare, ve/ contumaciter abfuil lempore sententiae promulgatae, s,•,, fJl'r iniuriam sententia lata fuit: de eviclione iu.xta legimitas sanrtiones agere non vali-bi I» .

(956) Cfr. D. 21. 2. 29 (POMPONnJS, Libm undecimo ad Sahinwn): «Si rem, quam mihi alienam vendideras, a domino redcmaim.falsum esse quod Nerva rcspondissel posse hahere mihi rem /icercl , Celsusfilius aiehat, quia nec bonac,fidl'i convenire/ et ego ex alia causa rem haberem. Si duplae stipulator ex possessore pelitor factus et victus sit, quam rem si possideret retinere potueril, peti au/em utililer non poteri/, ve/ ipso iure promissor duplae tutus erit ve/ certe doli mali exceptione se tueri poterit, sed ila, si culpa ve/ sponte duplae stipulatoris possessio ami.~safuerit. Quolibet tempon· vendi/ori renuntiari potesi, ut dc ea re agenda adsit, quia 11011 praejinitur certum tempm in ea stipullllione, dum /amen ne prope ipsam co11demnationemfia1».

(957) Cfr. E NRI CO DA SUSA, Summa aurea, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § quid de praeda (cc. 1850 s .).

(958) Cfr. X . 5. 27. 9: «Aposto/icae sedis... Verum, quia tempore suspemionis ignari celcbrastis divifl(/ , vos reddit ignorantia probabilis exrnsatos. Ceterum, si fori<' ignorantia crassa et supina aut e,ronea fueril, propler quod dispensationis grafia egealis, eam vobis de henignitate apostolica indull{emus».

(959) Cfr. L6PEZ, Tractatus de . .. , c. 323vb.

(960) Cfr. D. 50. 16. 223 (PAl!LlJS, Ubro secundo sententiarum): «Latae culpae fi11is est 11011 i11te/-

LA PREDA

183

prato non sa che l'acquislo è vielato. Se poi la Chiesa avesse proibito quel conflitto, con la pena per i disobbedienli di pubblica scomunica (96 ! ), anche un 'ignoranza così grave non scusa (962) perché si presuppone che il compralore, quando acquistò, non abbia invesligalo con diligenza (963); egli ha contralto una colpa talmente grave che, qualora non fosse in grado di restituire adeguatamente, deve vendere «de riiore iuri,\·» (964) ogni suo bene (965) anche a costo di vivere mendicando. L'ignoranza della norma o del fatto, dunque, non libera in assoluto la parte dalla responsabilità, poiché se il compratore avesse usato un minimo di ordinaria diligenza, avrebbe potuto non acquistare le praedae. inoltre se chi ha ingiustamente sottratto, o acquistato o venduto è capace di soddisfare completamente il legittimo c originario proprietario, è libero da ogni

legere id qund omnes intellegwll. 'Amicos' appellare rlebemus 11011 levi notitia co11it111ctus. sed q11ilms fuerinl in iura cum patrefami/ias hnnestisfamiliaritatis qtwesita rationibus».

(961) Cfr. C. 12 q. 2 c. 24: «Qui et humanis legibus incivili dampriatione calratis, et reverentia religior1is ahiecta, v,,/ ecclesiastica privilegia calcare contendunt, ve/ uhi/ihet in pauperum prosilire dispendium, ner huiusmodi saltem connwnili convictique nequiciam sopire co11se11tiunt atque il/aia sacris rebus detrime11ta .wrcire. meritu divini muneris sunt participatim,e privandi. ut huiw, pl'l"ceptium: coreani, quod sacrilegis au.~ilms lwhuere despectui. Cdestinus vero presbiter fratris et (.'()episcopi noslri Sereni, qui contra pontificale iudicium contraque apostolicae sedis mandata prorumpens . .rnpradictis communinnem sacram minisi rare presumpsit. cum 11011 potuerit ignorare sentellliam proprii sacerdotis, ah n{fitin proti11us ecclesiastico repellatw; ut nu/lus t'cdesiae mi11istrorum contra pontijica/ia ù1stit11ta venire conte11d111».

(962) Cfr. C. 16 q. I c. 5: «Si cupis esse quod diceris, mo11ach11s, id est solus, quidfacis in urbihus. que utique non sunt solorum habitacula, sed 11111/torurn? . .. § /. /-labetu simplicitarem columbal', ne cuiquam machineris dolos, et se17,e11tis astutiam. ne aliorum subplanteris insidiis. No11 111ult11111 dislal in vicio ve/ decipere passe ve/ dedpi. Christianum, quem senseris tibi aut crebro de nummi.i· loqul'll/l'm, excepta elemosina, que ind!fferenter omnibus palei, institorem potius haheto quam monachum. Preter victum, et vesti/11111, et manifeslal· necessitat,•s nichil cuiquam trihuas. ne filiorum panes canes comedam».

(963) Cfr. X. I. 13. l s.

(964) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 323vb. Si veda, riferito da Lopez, C. 14 q. 6 c . I : «Si res aliena, proptcr quam peccatum est, reddi /JOSSit, et 11011 ,·edditur, penitencia 11011 agitur, sed simulatur. Si autem veraci/a agilur, rwn rl'mittetur peccatum, nisi restituatur ablalum; si, ut dixi, restituì potesi.

Plerumque e11.i m qui aufert amitti/, sive alios paliendu malos sive ipse male vive11dn, nec aliud habet unde restituat. § I . Huic certe 110n poss11mus dicere, redde quod abstulisti, ni.ti cum hahere credimus et negare. Uhi quidem si a/iquos suslinel cruciatus repente, dum exstimatur hahere quod reddat, non est iniquitas, quia. si 11011 est unde reddat ablalarn pecuniam, tame11, dum eam per mu/estias corpora/es reddere cmzpellitur. pea·ati, quo male oblata est, penas luit. § 2 . Sed non i11/zuma11um ,,st etiam pro talibus intercedere, non ad hoc, 111 minime restituantur aliena. sed ne frustra homo in hominem sevial. Et paulo post: § 3. Il/ud vero fidentissime dixerim, eum. qui pro homine ad hoc itztervenit, ne male ablata restituat, et qui ad se co11f11gientem (quantum hunes/e polesi) ad redde11t11m 11011 cnnpellil, socium esse frmuiis et criminis. Nam misericordius opem nostram talibus subtrathimus quam inpeT1dimus. Non enim opemfert qui ad peaw1dum adiuval, ac non potius adiuvat sed ohviat .mbvertendo atque ohprimendo. § 4. Sed numquid nos ideo aut exigere aut exigendum !radere ve/ possumus ve/ dehemus? A~imus, quantum episcopalis facultas dat, et humam1m quidem 1101111uf1Ufuam, sed maxime ac semper divinum iudicium conmùumtes. Nolentes autem reddere, quos 11ovimus et male ahstu/isse. et unde reddant habere, arguimus, i11crepamus, ohtestamur. qtwsdam dam, quosdam palam. sicut diversitas personarum diversam videtur posse ve/ accipere medicirwrn».

(965) Cfr. X. 5. 19. 5.

IL D1Rl1TO DI GUEHHA NEL XV SECOLO

184

IL TRACTATIJS IJF. Hf:11,0 ET BEILiTOR/8/JS DI

JUAN L()rE2. (t

1496)

ulteriore obbligo di risarcimento ma, a causa della mala fides posta nel negozio, è esortato a consegnare l'utile ricavato, la plusvaJenza ottenuta dalJ'ingiusto pos-

sesso, ai poveri (966).

Il reato, nelle fattispecie riferite, può ritenersi espiato quaJora il danno perpetrato sia completamente rifuso; se la riparazione poi è insufficiente dovrà essere integrata; se il colpevole invece non è in grado di soddisfare, sarà a<;soggettato aJla pena della vendita totale dei suoi beni perché - constata il Nostro, terminando di riportare letteralmente l' Ostiense - deliquit (967): giustizia esige che si ripari al crimen con la pena.

L'analisi magistrale di L6pcz continua interrogandosi su chi divenga i1 proprietario dei bona capta in hel/o: se il principe o chi li detiene per essersene approprialo durante il connitto (968).

La risposta è formulata riferendo I' opinio del Calderinus (969) che prescrive, anzitutto, d'osservare su questa materia la consuetudine, «quae optima est legum inlerpres» (970), e poi differenzia, de iure, seguendo l'autorità della Glossa, i beni mohili dagl'immobili negando c he «regis sint omnia ... Ipse tenetur aequaliter dividere secundum persunarum qualitaces ... Verum est quod capientis est, sed tamen tenetur domino dare, ut dividat secundum merita hominum» (97 l ). li Ca1derini riporta su tale argomento la dottrina dcll ' Hostiensis (972) che, nella Summa aurea, sostiene la necessità da parte di chi detiene i beni con4uistati - qualora fosse stipendiurius del papa o del principe, o loro soggetto grazie ad un feudo ricevuto - di consegnare tutti gli ablata, beni sia immobili che mobili; più che mai quest ' ultimi per consentire al principe di spartirli tra i sudditi in base al merito: «Non er~o omnia quae capiuntur in bello, sunt principis ... Sed... principis sunt omnia quo ad tuitionem, sed ipse tenetur ea dividere secundum merita personarum» (973).

(966) Cfr. L6rEZ, Tractatus de .. ., c. 323vb: il Nostro ci1a, sempre seguendo l'Osliense, C. 14 q.

5 c. 14: «Qui habetis aliquid de malo.fadt,· inde b01111m. Qui non lwbetis de malo, 110/ite acq11irere de malo. Esto tu bonus, qui Jacis de malo bon11m, et c11m ceperis aliq11id honi Jacere de malo. noli rema11ere 111 malus. N11111111i tui co11vat11nt11r in bonum, et 111 remanes malus?». S i veda. segnalalo da Enrico da Susa, RAIMUNllO DI i>ENAPORT, Summa de..., 2. 5. 22, cc. 494 S. (%7) Cfr. X. l. li. 13 che LòPP.7., 'f'ractatus de.... c. 32)vh, qui riferisce.

(968) Cfr. Lò P!òZ, Tractatus de ..., c. 323vb.

(969) Cfr. G. CALDERINI, Cnnrilium 95: de treuga et pace in Consilia. Lugduni 1550, c. I l vb, 3.

(970) X. I. 4. 8.

(971) Glos~·a. C. 23 q. 5 c. 25, omnia (c. 88 Ia).

(972) Cfr. ENRIC:O l>A SusA, Summa aurea, de treuga et pace, § quid sit iustum bellum (c. 355, 3).

(973) Glossa, D. I c. IU, portio (c. 4a). Riportiamo per maggior complelezza il lesto di D. I c.

IO: «!tu militare est belli inferendi .mlempnitates, federis faciendi nexus, signo dato egressio in hastem ve( rommissio; item sig,w dato receptio; itemjlagitii militaris disciplina, si locus deseratur; item stipnufiorum modus. dignita/11111 gradus, preminrom honor, ve/li/i wm cnmna ve/ torques do11an111r; item prt•dae decisin, et pro personarum qualitatibus et laboribus iusta divisio, ac principis pardo». Sullo slcsso tema St legga C. 12 q. 2 c. 26: «Concesso vobis quem petistis allfistite,jram• iam et

LA PREDA

185

«immobili vero si sunl Jmperij, ad Jmperium remaneant» (974).

Quest'affermazione che di primo acchito pare ovvia deve essere colta nelJa sua profondità: i beni immobili che appartengono all'impero, anche se concessi in beneficio o a titolo feudale, sono sempre di proprietà delJ'impero che perde però sempre più la sua tradizionale identificazione con la augusta persona del princeps e, inteso come realtà a sé stante, viene a sua volta a configurarsi quale persona giuridica.

Sembra, la nostra precisazione marginale, ma fa cogliere come l'idea dell' impero universale con il suo dominatus si stia nel XV secolo alJontanando dalle sue realizzazioni storiche, che sempre più sono in crisi per l'affennarsi delle varie e singole sovranità nazional_i o infranazionali. Come altrimenti spiegare l'affermazione della Glossa che insegna i beni immobili debbano essere occupati dall ' universitas hostium (975) alla quale ormai appartengono in ragione della conquista: gli oblata divengono proprietà omnium e non del solo imperatore.

Le ultime affermazioni ci suggeriscono, sulla falsariga della metodolò~ia scolastica dell'epoca, una quaestio: chi combatte in uno iustum hellum ha il diritto d'impadronirsi indifferentemente dei beni dell'avversario, oppure potrà ampliare tale diritto ai beni di coloro che non partecipano a.Ila lotta, vale a dire dei privati cittadini?

Nel periodo preso in esame, pur con le distinzioni dottrinali tra dominatus ad protectionem e dominatus ad iurisdù:tionern, tra le sin~ulae res appartenenti ai legittimi proprietari e l' uni versitas di cui era padrone I'imperator (976), come già avemmo occasione di accennare, la solidarietà tra lo Stato, il sovrano e i sudditi è ancora troppo intima di modo che effettivamente nessun membro di questa triade giuridica gode di una individualità piena ed indipendente. Alla distinzione de iure tra sovranità c proprietà non corrisponde quella de facto: il sovrano è ancora considerato padrone del territorio sul quale esercita il potere, conseguenza questa che si riverbera specialmente in caso di guerra coinvolgendo unitamente ai privati cittadini anche le proprietà loro (977).

coepi.w:opo meo /uliano, ,iecessarium fuit (eodem ad ecclesiam .~uam mox remisso) ad vos nostra scripta pariter destinari, quibus ag11osceretis eillem fuisse preceptum. ne umquam ordinationes presuma/ illicitas... Redditus et oblationes ftdelium in quatuor partes divida/, quarum unam sibi ipse retineat, alteram clericis pro offitiorum suorum sedulitate distribuat.fahricis tertiam, quarlam pauperihus et peregninis haheat fide/iter erogandam, quarum rationem divi110 est redditurus examini».

(974) L6PEZ, Tractatus de ..., c. 324m.

(975) Cfr. Glossa, D. 49. 15. 2, navibus (3, c. 1142a): «quod in agris aliud est. quam in rebus mobilihus. Mobilia enim sunt hostium, et postliminium lrabent; at ili/Ti nonjiunt a/icuius .~pedaliter: quoniam ne.e dicu11tur occupari, sed invadi: et quia potius universi dicuntur invadere. ve/ universitas quam aliquis; et ideo dicendum est. quod SU!ll rmiversitatis hostium ... Sed ce,te et immobilia dicun tur recipi iure postliminij». {976) Cfr. CALASSO, Gli ordinamenti. . . , p. 234.

(977) Cfr. C. 24 4. 3 c. 25: la Chiesa proclama il principio che tutti coloro che si dedicano ad arti o professioni pacifiche, come gli agricoltori, i mercanti e particolannente g li ecclesiastici, debbano rimanere immuni da ogni atto ostile e con essi anche i loro bem.

LL DIRITTO D1 GUERRA NEL XV SECOLO

186

IL TRACTATUS IJI-, H/:.J.LO EI BF.IL'ITORIBIJS 1>1 JUAN

L6rEZ (t

1496)

Riprendendo l'esame dell'opera <lei Nostro, egli affcnna, rifacendosi ancora al CaJderini, che se chi detiene i beni partecipò aJla g uerra liberamente, non obbligato da alcun legame feudale, o perché militare di professione o per la salvezza della sua anima combattè contra infide/es et haereticos, tutto ciò che ha conquistato diviene di sua proprietà (978).

La concl usione dell'argomento sugli ablata riprende sinteticamente quanto espresso nel caso di detenzione, da parte di chi ha combattuto, di beni predati in una guerra illecita.

Anche nel caso in cui i hellatores abbiano ottenuto, tramite il principe, la possibilità infom contentioso del non essere condannati e obbligati aJla restituzione, purtuttavia, in foro conscientiae, sono tenuti a riparare all'ingiustizia perpetrata (979), il princeps infatti «non potest providere, nec stare in his, quae tan,:unt animam, et conscientiam suhditorum» (980).

(978) Cfr. C. 23 4. 5 c. 25.

(979) Cfr. la reg11/u iuris: «Peccatum non dimillihlr, nisi resri111at11r ablutum» (V I. 13. 4); si vedano inoltre C. 14 q. 6 c. I; X. 2. 24. 29.

(980) L6rEZ, Tractatus de ..., c. 324m.

CONCLUSIONE

1. l.,a venerazione per i f(Jntes della, tradizione

Il Tractatus de bello et bellatorihus di Juan L6pez risulta, come la nostra analisi ha evidenziato, fondato sulle fonti tradizionali (981 ): il Corpus iuris civilis, il pensiero d'Agostino d'Ippona in gran parte mediato dal Decretum, il diritto canonico, il pensiero di Tommaso d'Aquino; bisogna poi aggiungere la spesso invocata autorità della glossa, di Raimondo di Pefiafort e di giurisperiti, quali l'Ostiense, Bartolo, il Calderini, per citarne alcuni, che non solo sono autorevoli interpreti delle fonti legislative, ma che influenzeranno quelle loro successive. li nostro Giurista, quale erede del pensiero giuridico che lo ha preceduto, si fa portavoce della necessità- derivala dall'antico diritto feziale (982) ed assorbita da tutto il Corpus iuris civilis - della dichiarazione di guerra (983); la traditio prevede che la legittimità della guerra sia pienamente conseguita quando alcune condizioni siano osservate: «nullum bellum iustum habetur, nisi denunciatum, nisi indictum, nisi de repetitis rebus» (984). È Isidoro Siviglia che conserva queslu passo tratto dal De republica di Cicerone, sconosciuto nei manoscritti ciceroniani pervenuti, c, attraverso Isidoro, il concetto romano di guerra giusta entra nel diritto canonico tramite Graziano che fa suoi, per la legittimità della guerra, i concetti d'annuncio, dichiarazione e restituzione (985). L6pcz, infine, cita sette volle il canone grazianeo che riporta il pensiero del grande oratore romano trasmessoci dall'Arcivescovo di Siviglia (986).

(98 1) Cfr. E. Nvs, Les ori!li111:s du droit intnnational, Bruxelles-Paris lll94, p. 97.

(982) Cfr. M . 'I: CICERONE, De legibus, 2, 9: «Foederum pacis, belli, indotiarum oratoresfetiales sunto, vindices 11011 sunto, bella disceptanto». Utile è la lettura dell'articolo di G. NENCI, Feziali P aruspici in Cicem11e: De le!iibus 2, 9. 21, in «La parola del passato», 13, 1958. pp. 134- 138. Spiega V. ILAR I, L' interpretaziom• s/orica del diritto di !/Uerra romano fra tradizione romanistica e j./iu.rnaturalismn, Milano 198 1, pp. 9 s.: «I feziali costituiscono prima di tulio un collegio sacerdotale, depositario di un ius che è sanzionato da una religio (M. T. Clc:ERONE, De re publica, 2, 17: " ... wnstituilque ius quo bella indicerentur, quod per se iustissime i11ve11tum sa/I.Xii fetiali religione, ut omne bellum quod denuntiatum indiclumque non essei id iniustum esse atque inpium iudicaretur" ). cioè un legame complesso che si instaura non direttamente tra Roma e gli altri popoli, bensì tra il popolo Romano e gli dei, fra questi ultimi e gli altri popoli».

(983) Cfr. J. L6rEZ, Tractatus de he/lo et bellutoribus, in 'f"ractatus universi iuris, cd. F. Zilelli, Vcnctiis 1584, 16. c. 322rb.

(984) ISIDORO DI SIVIGLIA, t:tymolo!liarum sil•e originum libri XX, 48, I. (985) Cfr. C. 23 q. 2 c. I. (986) Cfr. L<'>PEZ, Tractatus de ... , cc. :nova (3 volte); 320vb; 322rn; 322va; 322vb.

188

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS m ; 81::LLO Er BEUIITOR/8/JS DI JUAN L6PEZ (I 1496)

- - - - - - - -- -- - - -

Per la predicazione evangelica uccidere è peccato (987), e il pensiero crisliano dei primi secoli sancisce l'inconciliabilità tra il miles sacculi e il mi/es Christi.

Scrive infatti Tertulliano: «non convenit sacramento divino et humano, signo Christi et signo diaboli, castris lucis et castris tenehrarum; non potesi una anima duobus deheri, Deo et Caesari» (988). Il Nostro poi recepisce tale preoccupazione per i chierici: «bellica autem exercitia maxime repu~nant illis officiis, quibus episcopi, et clerici deputantur» (989).

Comunque sia, è con Agostino, citato esplicilamente da L6pez tredici volte, che il problema comincia ad essere studiato. È I' lpponate che getta le basi della tradizionale dottrina cristiana della guerra giusta distinguendola da quella ingiusta (990), ponendo, come unico scopo legittimo dell'atto bellico, il mantenimento e il ristabilimento della pace (991).

Nel Tractatus del Nostro continua è la citazione del Corpus iuri.~ canonici, in particolare del Liber extra e della specifica Causa 23 del Decretum, per definire Io iustum bellum, per affermare che comballcre non è delitto, ma lo è per ottenere la preda. Giuste sono inoltre le guerre intraprese allo scopo di ristabilire la pace, punire i malvagi ed aiutare i buoni; sono proibiti gli exercitia bellica agli txdcsiastici.

L6pez utilizza Graziano anche per affronlarc la necessità della guerra ai Saraceni (992), la differenza tra questi e gli Ebrei (993), il tempo in cui è lecito combattere e la difesa, quale causa di forza maggiore, che legittima il sempre far fronlc all'aggressione (994).

Un accenno doveroso è ad alcuni iuris periti che L6pez utilizza.

Il Nostro invoca dieci volte il parere d'Innocenzo IV che tenta, tra l'altro, di limitare il numero delle guerre di natura feudale, con l'obbligare il princeps recognoscens superiorem a ricorrere al giudizio del superior; in caso contrario l'azione militare è configurabile quale bellum iniustum (995).

(987) Cfr. Mt 5, 21-26. 38-41; 26, 52; Le 16, 17.

(988) Q. S . F. TERTULLIANO, /)e idolairia. 19. G. HURR ECHT, La «juste guerre» dans le Décret de Gratien, in «Sn,dia Gratiana», 3, 1955, p. 163. fa risalire l'obiezione di coscienza da parte dei soldaLi cristiani nei primi due secoli, al fatto che quesli erd.llo ohhligati ad assistere, assieme alle truppe, ai sacrifici pagani. L'incompatibilità sarehhc venuta a cadere con l'editto di Costantino del 3 13, che concedeva libertà di culto anche ai cristiani. A noi pare, leggendo le opere degli autori sopracitati, che non sia questa causa 'esterna', a determinare 1' a~tensione dal combattimento, hcnsl il timore, abbandonandosi alla violenza, di venire meno ai precetti di amore e di carità insegnati da Cristo.

(989) L6PEZ, Tractatus de ... , c. 321 va.

(990) Cfr. AGOSTINO o'IPPONA, De civitate Dei, 19, 7-15.

(99 1) Cfr. IDEM, Epistc1/ae, 189, 6 (l'espressione è contenuta in C. 23 q. l c. 3, riferito sei volte da Lopez).

(992) Cfr. L6PtZ, Tractatus de ... , 32 I rb, ed inoltre C. 23 q. 8 c. 7.

(993) Cfr. ibidem, c . 32 lrb, assieme a C. 23 q. 8 c. 9.

(994) Cfr. ibidem, cc. 320va; 322rn; 322va; si veda poi C. 23 q. 8 c. 15.

(995) Cfr. ibidem, c. 322rh.

CONCLUSIONE

189

Raimondo di Pefiafort, penitenziere di Gregorio IX, curatore della collezione delle Decretali che dal pontelìce prese il nome, tratta della guerra nella Summa de paenitentia, composta tra il 1234 e il 1244 (996). L6pez fa sue, mediandole dall'Ostiense (997), le cinque condizioni che il domenicano pone per una giusta guerra: colui che combatte deve essere un laico e non un ecclesiastico; unico scopo della guerra deve essere la difesa della patria ed il recupero dei propri beni perduti; la guerra deve avere carattere di necessità e come fine il raggiungimento della pace. In essa non deve dominare l'odio, per dichiararla è necessaria l'autorità del principe o della Chiesa (998).

Enrico da Susa distingue sette specie di guerra: bellum romanum, iudiciale, praesumptuosum, Licitum, temerarium, voluntarium, necessarium (999). Questa divisione è seguita dal Nostro: di selle tipi, quattro indicano la guerra legittima e precisamente: bel/um romanum o guerra tra fedeli e infedeli, iudiciale o guerra dichiarata per un ordine del giudice, licitum o guerra autorizzata da principe, necessarium come unico mezzo di difesa (1000). li Doctor utriusque iuris cita i nomi di Guido da Baisio o Archidiaconus (nove volte) e Domenico da San Geminiano (due), di Giovanni d ' Andrea (sette) e Niccolò dc ' Tedeschi (sette) per spesso confermare il da loro condiviso pensiero dell'Ostiense a cui egli sempre aderisce. Dell'Abbas Siculus poi, il Nostro trascrive anche il parere sul problema «an in clubio bellum praesumatur iniustum, ve! iustum» (1001) ma, divergendo la dottrina del Panormitanus dal deUato della Summa aurea, viene su tale punto sbrigativamente lasciato (1002). Il cardinale Francesco Zabarella, «sostenitore aperto, sul terreno ecclesiastico, delle idee sulla sovranità popolare» (1003), è utilizzalo per suffragare l' opinio che il «princeps non est dominus bonorum subditorum» (1004).

Fonte nominata da Juan L6pez sei volte, tra cui letteralmente riportata Lre, è Tommaso d'Aquino che tratta della guerra nella Summa theolo~iae ( I005); egli s' ispira a Graziano e ad Agostino, nell'interpretazione data ai loro scritti dal Decretum. Tre sono le condizioni richi este per una guerra giusta: auctoritas principis, iusta causa, recta intentio ( I006). L'atto bellico ha giustificazione quando

(996) Cfr. RAIMONDO DI PENAFORT, Summa de paenitenlia, 2, 5, 17, e<l. X. Ochoa -A. Diez, Roma 1976, cc. 485 s.

(997) Cfr. ENRK'O UA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace, § quid sii iu.ttum hellum, Venetiis 1574, c. 357, 4.

(998) Cfr. 1/>PF.Z, Traclalus de ... , c. 320va.

(999) Cfr. ENRJU.J DA SUSA, Summa aurea, de treuga et pace,§ quid sii iustwn hellum (a:. 359 s., 4).

(1000) Cfr. L6PEZ, Tractatus de ... , c. 320vh.

(1001 ) Ibidem, c. 322rb.

(1002) Cfr. ibidem.

(1003) F. CALASSO, Medio 1':vo del Diritto. I - Le fonli, Milano 1954, p. 587. ( 1004) L<'>PEZ, Tractatus de ... , cc. 323rb-323va.

(1005) Cfr. TOMMASO D ' AQUINO, Summa theologiae, U- 11 , q. 40.

(1006) Cfr. ibidem, 11-11, q. 40, a. I , r.

IL DIIUITO DI UUERRA NEL XV SECOLO

190

IL TRACTATUS DE OEUO ET DELLATOR/81/S DI JIJAN I llPE/. (t 14%)

sia promosso da un'autorità superiore, quando serva a proteggere il benessere della comunità minacciato, ed abbia per scopo la salvaguardia del honum omnium, ossia l'ordine, la giustizia, la pace, la vita virtuosa dei cittadini. La giusta causa è identificata nel compito punitivo affidato aUa guerra; in altre parole, si combattono coloro che si sono resi colpevoli di un'ingiustizia e debbono perciò scontare una giusta pena. Per quanto riguarda l'ordine dell'autorità superiore, L6pez come Tommaso usa un termine generico: auctoritas principi.,· ( I007), intendendo in tal modo che, pur non potendo un principe intraprendere una guerra giusta a suo capriccio, tuttavia ha il diritto ed il dovere di difendere la communitas che dipende da lui.

Quanto ai commentatori del Corpus iuris civili.,·, Bartolo da Sassoferrato ammette che la guerra sia giusta quando venga dichiarata dall'imperatore o dal popolo romano, e goda così degli iura captivitatis c postliminii (1008).

Per Giovanni Calderini - di cui il Doctvr Segohiensis riporta il pensiero ( 1009) - la guerra è l' ultimo mezzo a cui ricorrere per ristabilire la pace turbata o la giustizia violata; Calderini, pur riconoscendo l'autorità dell'imperatore, identifica nel pontefice l'arbitro per eccellenza (IO I O).

2. I presupposti Kiuridici alla dichiarazione di guerra (ius ad bellum)

Riprendendo l'esan1e deJle ragioni che legittimano la g uerra, Juan L6pez scrive di bellum iustum o iniustum, ma egJ'intende lo ius helli come qualcosa di vivo ed in continua evoluzione, di necessario e pertanto oggetto di studio ininterrotto, di pratico e quindi adatto agli uomini della sua epoca inquieta.

Inizia il suo trattato con una quaestio, in cui risulta evidente l' intenzione di legare il concetto di guerra giusta al reale problema dell'arbitrato: «an Papa possit esse iudex» (1011); la risposta a tale interrogativo non solo sarebbe radicalmente risolutoria impedendo le guerre ma, anche qualora insorgessero, risolverebbe la tangibile mancanza d'un organismo supcrstatale obbligante all'osservanza della norma, che stabilisca in quale misura i danni debbano essere riparati.

L' invocare un iudex super partes rappresenta il tentativo di porre limiti là dove non è esiste che la volontà del vincitore, e il suo diritto di rifarsi col bottino delle spese sopportate e dei danni subiti.

Juan L6pez, se per un aspetto afferma che la guerra può essere duplice: pro-

(1007) Cfr. L6PEZ, 1ì-actatus de ... , c. 320vb. ( 1008) Cfr. Cfr. BARTOLO DA SASSOFERRAm, Commentarium in secundam Digesti Novi parlem, D. 49. 15. 28, I. si quid bello, in Opera omnia, Venetiis 1575, 6, f. 2 14 v, I. (1009) Cfr. L6PEZ, Tractatus de .. . , c. 323rn.

(1010) Cfr. G. CALDERINI, Co!lsili11m 95: de tre11ga et pare,§ de Papa autem non dubito, in Consilia, Lugduni 1550, c. l lvb, 3.

(1011) L6rEZ, Trac/a/11.1· de ... , c. 320va.

191

CONCLUSIONE

pria ed impropria, e cioè, «bellum proprium est, quod auctoritate iuris, seu Principis superiorem non recognoscentis, indicitur, ut est Impera/or et maxime Papa ... bellum improprie sumptum, ut il/ud quod non est indictum per principem modo praedicto, sed per inferiores recoP,noscentes superiorem» (1012), dalJ'altro, insiste inesausto che «bellum debet esse necessitatis; ideo be/Lamus ut sine iniuria in pace vivamus» (1013). La guerra, combattuta da coloro che possono farlo, cioè dai laici e non dagli ecclesiastici, deve servire ad ottenere il bene e ad evitare il male (1014).

Il Nostro, nell 'ambito del riconoscimento dell'autorità superiore, discute chi siano i prìncipi che possono essere considerati idonei ad bellum indicere; egli riconosce l'esercizio <li questo diritto ai re ed alle civitates superiorem non recoP,noscentes, anche se, tra le righe, si legge il convincimento che la piena autorità per dichiarare la guerra risiede soltanto nel papa o nell' imperatore. All'inizio, secondo Isidoro, la piena giustificazione si aveva quando «bellum . .. ex edicto geritur» (1015), Tommaso d' Aquino la ritrova nell'auctoritas principis (1016), Juan Lopez precisa: nel I' auctorìtas imperatoris et maxime papae ( 1017). È un 'crescendo' continuo, ed in proporzione inversa al decrescere dell'effettiva autorità papale o imperiale; quanto più infatti i re ed i prìncipi si svincolano dal iudicium superiori.\· e, agendo di loro iniziativa, tendono a fare della guerra uno strumento per conquiste personali, tanto maggiormente i legisti cercano di porre innanzi al loro sfrenato arbitrio, il limite di un'autorità superiore; non per nulla L6pez scrive il Tractatus nell'«adventu seu reversione Christianissimi regis Francorum» ( l O18) che attraversa l'Italia alla conquista di Napoli.

Dalla parte del torto si trova il vassallo che dichiara guerra al suo signore; la ribellione all'autorità costituita origina un bellum iniustum; coloro che vi prendono parte sono considerati responsabili dell'illegittimità commessa, anche se si tratta di sudditi, i quali non sono pertanto giustificati neppure in forza dell'obbedienza che devono al dominus ribelle, per il giuramento di fedeltà che gli hanno prestato (1019).

Nel diritto feudale troviamo enunciata la regola che un vassallo deve aiutare il suo signore, anche quando la giusta causa della guerra sia messa in dubbio (1020), L6pez s 'uniforma in questo al comune sentire giuridico; concede, non a

(1012) Ibidem. cc. 322rn-b.

(IO 13) Ibidem, c. 323ra.

(1014) Cfr. ibidem, cc. 32 lrn-322ra.

(IO 15 ) ISIDORO DI SIVIGLIA, F.tymologiarum sive.. ., 18, I, 2.

(1016) Cfr. TOMMA SO D ' Aouu;o, Summa 1hevlvgiae. II- II, q. 40, a. I, (1017) Cfr. L6rEZ, Tractatus de . .. , c. 322ra.

(1018) Ibidem, c. 324ra.

(1019) Cfr. ibidem, c. 322va.

(1020) Cfr. librifeudorum. 2, 28.

r.

IL DIRITIU DI GUERRA NEL XV SECOLO

192

TI . TRIICTIITUS f>F. Rf:1.1.0 F.T RF.JJA10RIRUS l>I JUAN LÒPrZ

(t

14%)

quelli che volontariamente prestano aiuto, ma solo ai direttamente soggetti il beneficio del dubbio. L'Autore - consapevole c he, pur avendo il principe l 'auctoritas per dichiarare la guerra, può essere falsato nel suo giudizio da odio o collera, considerando che l'interiore senso di giustizia del combattente e la necessità della pace superano l'autorità di qualsiasi iniquo ordine superiore - scrive con sorprendente vigore: «subditi. .. Principum possinl credere bellum iustum ex edicto superiorum suorum, nisi manifeste constare/ eis de iniustitia, aut violentia, seu oppressione, quam vellet in/erre dominus suus aliis, cui non esset obtemperandum» (1021). La posizione del Giurista è decisa: ogni caso va esaminalo, anche rivolgendosi a peritiores (1022), non sufficit un ordine superiore a scagionare il suddito da un allo commesso contro la giustizia.

Per quanto riguarda infatti i sudditi, che seguono il signore in una g uerra ingiusta, essi sono da considerarsi colpevoli «quando hi... de hoc certi sunt, ve/ probahiliter credunt iniustum hellum esse ... Si vero certi esseni, ve/ probabiliter crederent quod iustum essei, in nullo tenerentur... adhuc propter honum ohedientiae excusatur... si inquisivi! quantum potuit» ( I023). Ad ogni modo, aggiunge Lopcz, sempre i sudditi che combatterono un hellum iniustum, anche se in buona fede, sono tenuti alla penitenza, al digiuno ( I 024) e a rifondere i danni inferti (1025).

Ancora nell'ambito della legittimità della guerra l' Autore affronta la possibilità del principe di ricuperare i beni propri e de i sudditi, a prescindere ch e dal momento del danno subito sia trascorso un notevole lasso di tempo: «fur semper in mora est» (1026). ln 4ucslo modo Lopcz nega lo stato di fallo, costituitosi in seguilo ad un 'azione di forza compiuta contro il diritto; l'ingiusto vincitore può essere legittimamente privato in ogni momento dei beni ac4uisiti con la violenza, anche se questi beni sono in suo possesso da lungo tempo ( I 027).

3. La regolamentazione del conflitto (ius in bello) Il pericolo musulmano si presenta fin dall'inizio con il duplice aspetto di minaccia verso la religione cristiana e ve rso la respublica ~entium christianarum.

Le crociate e gli ordini monastico-cavallereschi sono l'aspetto più appariscente di questa guerra, predicata ovunque come la maggior opera di pietà che un cristiano compie per la propria fede.

(1021) L6PEZ, Traclatus de ... , c. 322va.

(1022) Cfr. ibidem, c. 323va.

(1023) Ibide m. ( 1024) Cfr. ibidem, cc. 323va-b.

(1025) Cfr. ibidem, c. 323va.

(1026) Ibidem, c. 323vh. ( 1027) Cfr. ibidem, c. 324ra.

CONCLUSIONE

193

Il problema della legillimità della guerra contro gl'infedeli viene affrontato nel Tractatus del Nostro; la guerra va fatta agi 'infide/es soltanto se si tratta di recuperare le terre occupate da questi e che una volta erano cristiane; o per proteggere cristiani molestati da infedeli ( 1028); L6pez riconosce agl'infedeli il diritto di proprietà, essi non possono essere privati dei loro beni, senza che questo costituisca un 'ingiustizia nei loro riguardi ( I 029). Diversa è la posizione degli haeretici, il Giurista Segohiensis afferma che i prìncipi non possono, ma debbono privarli dei bona; il bellum cismarinum è sempre dovuto, pena l'essere privati del feudo ( I 030).

Haec praemissa, suscita perplessità la frase scilicet infide/es ut haeretici ( I 031) ma, almeno de iure, considerate nel loro insieme le precedenti affermazioni, presentano un Giurista che non vede la differenza di religione come giusta causa di guerra, qualora non intervenga qualche ragione più concreta; vi deve essere sempre una provocazione da parte degl 'infedeli, provocazione che sussiste nel caso della Terrasanta e che giustifica la crux transmarina. L'esproprio dei beni degl'infedeli poi è ammesso soltanto nel caso che essi siano appartenuti in precedenza a cristiani, che ne furono privati con la violenza.

Appartiene allo ius in bello, ricorda il Nostro, anche il diritto di rappresaglia, fondato sul concetto che il dovuto dalla societas è dovuto anche dai socii che la compongono e viceversa. La collettività deve rispondere dei delitti commessi da uno qualunque degl ' individui che la formano; gli atti delittuosi sono stati compiuti perché essa, con le sue istituzioni insufficienti al mantenimento della giustizia, non li ha saputi impedire (1032).

Per lungo tempo le rappresaglie furono esercitate senza richiedere il permesso alla legittima auctoritas iudicialis; l'esercizio di questo diritto costituiva un gravissimo pericolo, essendo causa di danni e massacri, e molto spesso conduceva alla guerra aperta. Ben si comprende l'avversione e l'impegno d ' imperatori e papi per tentare d'impedire tale latente pericolo, sovvertitore della pax socialis (1033).

L'argomento è importante per il nostro Giurista che, sulla scia di Bartolo (1034), afferma che non esiste impedimento alcuno all'esercizio della rappresaglia, indispensabile al ristabilimento della giustizia e pienamente legittima.

Liberata dall'idea di vendetta che vi era connessa dall'antichità, regolata dalle

(1028) Cfr. ibidem. c. 32 lrb.

(1029) C fr. X. 3. 34. 8 citato in L6PEZ, Tractatus de . .. , c . 321rb.

(1030) Cfr. X. 5. 7. 13, § 3 riferito in LòPEZ, Tractatus de ... , c. 321rb.

(1031) Cfr. L6PEZ, Tractatus de ... , c . 321va.

(1032) Cfr. G. Sornr RONDININI, Il diritto di guerra in Italia nel secolo XV, «Nuova rivi sta storica». 3-4, 1964, p. 297.

(1033) C fr. VI. 5. 8. l.

(1034) Cfr. BAR10LO DA SASSOFERRAm, Tractatm rapraesa/iarum, in Opera omnia, 10, Venctiis 1590, f. 121r, b.

194

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRA(7ATUS Ut:: 81::U,D /:,T 8~:UA1VHIHUS DI JUAN L6PEZ (t

1496)

disposizioni del iudex, legittimala dal fine di mantenere la pace, la repraesalia è divenuta un vero e proprio istituto, con un ben preciso fondamento giuridico: «Ad illud de repraesaliis, aut quod unus pignoretur pro alio, videtur satis iustum et aequum, et ordinarie» ( I 035).

Juan L6pez tenta di limitare al massimo la violenza della guerra, egli, uomo del XV secolo, dotato di grande sensibilità, è colpito dalla sorte che attende le popolazioni inermi coinvolte nel bellum. Al di là del linguaggio e dell 'esposizione giuridica, nel suo rivolgersi a chi «habens curam animarum» (1036), rivela la preoccupazione per omnes fide/es. È la sua infatti un'epoca caratterizzata dal I' impiego dei mercenari i quali, spesso senza padrone, o con capi animati da spirito di conquista a scopi personali, taglieggiano le popolazioni per mantenersi e, possibilmente, arricchirsi col bottino.

L'insistere neH'ultima parte del Tractatus sul tema degli ablata palesa la conosciuta abitudine per le soldatesche di fare ' terra bruciata' al loro passaggio, devastando i campi del principe e dei sudditi. Per l'evidente preoccupazione di porre limiti ben precisi tra combattenti e non combattenti, L6pez distingue i mobilia ah immohilihus, e insiste perché il comandante assegni alle truppe i beni mobili (1037), utili per il vettovagliamento, onde evitare saccheggi, razzie, richieste coercitive di. cibo, di vestiario o di legna, con le quali si obbligano i civili a rifornire le truppe.

La sorte dei prigionieri di guerra non preoccupa il Nostro: «hodie - scrive - ex consuetudine inter Christianos non servamus iura captivitatis et postliminii» (1038). Lo ius postliminii non ha luogo tra cristiani per quanto riguarda le persone, ma soltanto per i loro beni che, secondo la consuetudine, appartengono a chi li conquista, fermo restando il principio debbano essere consegnati al comandante perché li divida equamente. Questi comportamenti sono 'naturali' solo nel caso la guerra sia giusta, ma se non lo è, se non è indetta per una giusta causa dal superiorem non recognoscens, allora i combattenti non possono dirsi mi/es, bensì /atrunculi, i beni razziati devono essere restituiti e i prigionieri liberati (1039).

4. Il diritto contro la guerra (ius conJra hellum)

Il secolo XV ha una duplice esigenza: la sistematizzazione di quelle norme che enunciate, al fine di regolare la guerra, nel corso dei secoli precedenti, molto

( I 035) l.oPf'.L, Tractatus de ... , c. 323ra.

(1036) Ibidem, c. 320va. ( 1037) Cfr. ibidem, c. 324ra.

(I 038) Ibidem, c. 322rb.

(1039) Cf1. iuillt:111.

CONCLUSIONE

195

spesso non vengono osservate; secondo, dare loro, nello stesso tempo, un valore che s'aggiunge a quello prettamente morale in esse contenuto. Ma i vincoli di comune interesse, che legano gli stati tra loro e possono spingerli all'osservanza e al rispetto delle norme tradizionali, sono ancora deboli.

In ogni tempo si ebbero rapporti di vario genere tra gli stati - quali aJleanze sia difensive sia offensive, trattati, patti - ma nell'epoca del Nostro ogni princeps, arbitro del dominium che ha costituito, con lo sfaldarsi del sistema feudale e grazie alle proprie capacità personali, agisce in modo del tutto individuale.

Pertanto i giuristi che traggono dal diritto romano, dallo ius canonicum, dalle consuetudini, dalle necessità contingenti, norme che possano essere egualmente valide per tutti i popoli, non vedono la possibilità che esse siano osservate senza un organismo superiore che ne divenga il garante. E poiché l' imperatore, per essere ormai scaduto nel suo prestigio, o per aver assunto netta la figura di sovrano nazionale germanico, non è in grado d'esercitare una simile autorità, il compito di moderatore, pacificatore ed arbitro viene riconosciuto al pontefice.

Juan L6pez, nel Tractatus dialogicus de confoederatione principum così si esprime: «Et sic summus pontifex Christi vù:arius, ad quem regum status et omniumfide/ium disponere pertinet, qui super gentes et regna a Uomino constitutus est, evellat, dissipet, aedificet, et plantel, et tamquam Christi summi reRiS regum vice.i· fungens in terris ac omnium vivorum iudex universalis, rector et pastor indistincte et universali.,· dehet omnes oves tenere in f oedere et confederatione ac unione universali, et noxia et scandala suhmovere... Pontifex universalis inter catholicos dehet tenere, sollicitare, et procurare quielem et pacem... - ma se queste prerogative del pontefice non sono osservale, allora - «si summus ponti/ex, Christi vicarius, per denunciationem evangelicam ac correctionem fraternam non va/et impedire Principes ut a bello, ac molestia et oppressionefidelium desistant, oportet ut, iuxta ipsius Christi doctrinam exeat, ac venia! in actum iustitiae et procedat per censuras et penas contra inobedientes et deviante.,· et recedentes a praecepto divino, de dilectione proximi et pace tenenda, et charitate» (1040).

Simili parole non possono derivare che dalla profonda convinzione, unita alla necessità, di dare all' umanità un riferimento istituzionale che non sia basato sull'aleatorio gioco della fortuna che spinge l'un o l'altro dominus a costituire uno Stato più o meno potente, più o meno solido; che porta ora questo ora quel cortigiano fino alle soglie del trono; che pone la vita dei sudditi in balìa della volontà spesso crudele d'un principe. Per tal motivo, per molto tempo ancora l'Europa, erede e continuatrice della respublica christiana, unita dalla comunanza di fede e di cultura, ascolterà la voce del pontefice che «etiam in temporalibus possit se intromittere» (1041). Sarà un ascoltare più o meno attento, a seconda delle forze

(1040) J. LòPEZ, Tractatus dialoKirns de confoederalione principum, in Trac/atus universi... , 16, c. 304va.

(1041) IDEM, Tractatus de ... , c. 323ra.

IL DIIUITO DI GUERR A NEL XV SECOLO

196

IL TRACTATUS DE BELLO ET BEUATORJBUS DI JUAN L6Pll2 (t 1496)

e degl'interessi in gioco, ma se anche essa spesso riconoscerà l'autorità del pontefice di mala voglia, ne sentirà egualmente il peso sopra di sé e, qualche volta, la necessità.

L'Organizzazione delle Nazioni Unite ha certo oggi la stessa funzione che il Doctor Segobiensis riconosceva al papa (1042), ma è forse più ascoltata di quanto lo fosse il pontefice nel secolo XV, o il suo attuale prestigio deriva non tanto da una maggiore autorità, quanto dalla coscienza che una nuova guerra 'mondiale' sarebbe forse fatale per il mondo e per la civiltà?

Bisogna riconoscere che l'autorità del pontefice all'epoca di Juan L6pez, è ancora decisamente influente, e che coloro che hanno tacciato di passatismo e di conservatorismo i legisti del XV secolo, si sono basati soprattutto sul fatto che le loro teorie sono espresse con un ling uaggio che è sempre il medesimo dai tempi di Accursio, e non hanno voluto pensare che malgrado questo, esse sono l' esatta espressione del loro tempo, e non i vani sogni o le chimere dei laudatores temporis acti ( I 043).

D 'altronde «l'idea dell'unità della società cristiana, aspetto e base insieme di tutla la costruzione politica del Medioevo - e del Nostro che dell'età di mezzo è figlio - doveva essere infatti, fra quelle di questa età, la più resistente. Non sarebbe bastato, a cancellarla come ideale, l'affermarsi dello Stato nazionale» (1044).

Essa resiste e Eméric Crucé, il precursore della Società delle Nazioni, nella prima metà del 1600 traccia il piano d ' una società fondala sulla pace tra le nazioni , sulla tolleranza, sull'ordine e, insieme, sulla Iibertà, come una grande famiglia dalla quale nessun popolo civile è escl uso, e contro la quale né le differenze di razza, né quelle di religione potrebbero essere invocate; a capo di questa società, come presidente, dovrà esservi il pontefice ( I 045).

L'idea di supremazia del pontefice come conservatore della pace non è estranea nemmeno a Leibniz, che conosce l'opera di Crucé per averla letta in gioven-

(I 042) Paolo VI nel suo intervento al!' Assemblea delle Nazioni Unite colse alcune analogie tra la missione della Chiesa e il compito dcll 'O. N. U.: «Vous existez et vous travaillez pour unir Ics nalions, pour associer les Etals. Adoptons la formule: pour mettre ensemble /es uns avec /es au/res.

Vous ètcs une Association. Vous ètcs un pont cntrc Ics pcuplcs. Vous ètcs un réscau dc rapports cntrc les Etats. Nous serions lent6 de dire que votre caract6ristique reflète en quelque sorte dans l' ordre temporel ce que notre Eglise Catholique veut etre dans l'ordre spirituel: unique et universelle . On ne peut rien concevoir de plus é levé, sur le pian nature(, dans la construction idéologique de l'humanité. Votre vocation est de faire fratemiser, non pas quelques-uns des peuples, mais tous !es peuples» (PAOLO VI, Alloculio in Consilio Nationum Unitarum, 4 ottobre 1965, 3).

(1043) Cfr. SOLDI RONDININI, Il dirillo .. . , p. 304. ( 1044) M. DELLE PIANE, Vecchio e nuovo nelle idee politiche di Pietro Dubois, Firenze 1959, pp.

59 s. ( 1045) Cfr. P. B 0 1ss0NNADE, Il primo precursore della «Società delle Nazioni», il parigino Emerico Crucé e il suo «Nuovo Cinea» (1623-24), in «Nuova Rivista Storica», 1920, pp. 3-26.

CONCLUSIONE

197

tù (1046), ed il progetto non è del tutto fuori dei suoi interessi: «pour moi, je serais d'avis de l'établir a Rame meme - si tratta della sede dell'Unione degli Stati europei - et d'en faire le pape président, come en effet il faisait autrefois figure de juge entre les princes chrétiens. Mais il faudrait en meme temps que les ecclésiastiques reprissent leur ancienne autorité, et qu'un interdit tìt trembler les rois et les royaumes, camme du temps de Nicolas I, et de Grégoire VII» (1047).

Nello spirare del medioevo l'esigenza d'una pace duratura è forse, più che in altri momenti, l'aspirazione più grande dell'uomo ed è posta aJ vertice d'ogni pensiero. Si tratta d'un'epoca di forti rivolgimenti politici, che, o assumano grandi proporzioni nelle monarchie nazionali o si svolgano, in forma ridotta, nei principati italiani, per le popolazioni comportano sempre sofferenze imputabili ai conflitti; «la violenza non è un fatto sporadico, ma è divenuta norma di vita e l 'instabilità delle istituzioni nel continuo mutar di padrone, fa soltanto prevedere giorni futuri peggiori, mentre la confusione delle coscienze si acuisce per i mutamenti che si verificano nella scala dei valori morali e religiosi» (1048).

Considerando le condizioni dcll'ILalia, specchio di quelle di tutta l'Europa, nei tentativi di prevalere d'uno Stato sull'altro, nel decadimento dell'idea imperiale, gli uomini di legge come il Nostro non possono che proclamare runica istituzione che, per il prestigio acquisito nei secoli, ha I'auctoritas di frenare, regolare e giudicare. È facile, considerando le loro opere, anche le più significative, avulse dal momento in cui sono state scritte, affermare sbrigativamente che gli autori camminano col pensiero rivollo al passato e non sanno staccarsi da esso, che le idee da loro espresse non hanno aiutato la formazione d'uno Stato italiano che fosse alla pari con le monarchie europee, contribuendo a mantenere quel particolarismo che doveva esser superato soltanto con l' unità nazionale del 1870.

Ma i tempi non sono ancora maturi per un processo d'unificazione, i giurisperiti vanno col loro tempo, anzi ne sono l'espressione più vera. I teorizzatori dell'assolutismo francese sono venuti dopo i monarchi assoluti e non prima, quando cioè, formata dall'opera unificatrice d'un grande sovrano la coscienza nazionale, i giuristi hanno posto, con le loro teorie, il fondamento giuridico della sua autorità. In ItaJia è mancato un processo analogo, perché nessuno dei sovrani degli stati regionali ha saputo, uscendo dalla ristretta cerchia dei suoi interessi, assurgere a guida di tutta la nazione, anche se di volta in volta si è credulo di vedere un tentativo del genere in certi prìncipi e nella loro politica.

Il merito di Juan L6pez è quello d'aver compreso come la guerra, nella quale s'estrinsecava tanta parte della vita politica del suo tempo, non può né essere sem-

(1046) Cfr. G. W. LEIBNIZ, Sailli puli1ici e di dirillo naturale, ed. V. Mathieu, Torino 1950, p.

5 17.

(1047) A.

SAITIA,

Dalla «Respublica c:hrisliana» agli Sta/i Unili d' Europa, Roma 1948, p. 83.

(104!1) SOLDI RONDININI, Il diritto ... , p. 30).

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

198

Il, THACliffUS DE BELLO Ff BELLATORIBUS DI JUAN L6PEZ (l 1496)

plicemente condannata sulla base d'astratti princìpi morali e religiosi, né lasciata al puro arbitrio dei politici e dei militari. Occorreva non solo darle un fondamento giuridico, ciò che anche prima si era tentalo di fare, ma anche una precisa regolamentazione: occorreva, in altri termini, creare un vero e proprio diritto di guerra. Soltanto in questo modo sarebbe stato possibile affermare la perenne validità dei postulati della civiltà cristiana, della coscienza morale e dei diritti - come oggi sono chiamati - dell'uomo. Proprio innanzi alla violenza fisica si consolidava «quel tipo di protezione che siamo abituati a chiamare, per lunga tradizione, giuridica» ( I 049). li Decanus Segobiensis doctor in utroque iure compie la lunga e difficile impresa elaborando la precedente dottrina sulla guerra, cercando di precisare e limitarne la portata; successivamente il suo sforzo si volge ad imbrigliare in una serie di regole i procedimenti della guerra, per contenerne i damti e salvaguardare nei limiti del possibile i più alti valori d ' umanità e di giustizia: da qui le norme relative al rispetto delle popolazioni, alla regolamentazione delle rappresaglie, al trallamcnto dei prigionieri, alla limitazione dei saccheggi, alla restituzione dei beni predati.

Sorge una trattatistica dello ius belli, segno che tale diritto ormai non si compendia più in enunciazioni occasionali, ma s'articola e tende a divenire sistema; ma un sistema dottrinale non ha efficacia pratica se non è sostenuto da una forza politica, e L6pcz si preoccupa di cercare anche questa forza di sostegno: per tale funzione egli indica il papato; un ' istituzione che, pur uscita logorata dalle vicende medievali, è l'unica possibile: il XV secolo non permette soluzione diversa (1050). li tentativo del Nostro giurista è in tal maniera valida testimonianza che lo ius belli, come parte del diritto internazionale, reca con sé l'esigenza d 'un potere politico universale che ne garantisca, a tutela dello ius civile, nella tensione verso uno ius contra bellum, l'effettività (1051).

(1049) Cfr. N. BoBBIO, L'età dei diritti, Torino 1995, p. 35.

(1050) Cfr. ibidem, p. 306.

(1051) Cfr. l'auspicio di G10V/\NNI P AOLO 11 , Offri il perdono. Ricevi la pace. Messaggio di Sua Santità Giovanni Paolo Il per la celebrazione della Giomala Mondiale della Pace, / 0 ge11nain /997, 4 : «L'Organizzazio11e delle Nazin11i U11ite ... seguendo l'ispirazione per cui fu fondata, ha assunto recentemente una responsabilità sempre più grande nel mantenimento e nel ripristino della pace.

Proprio in questa prospettiva, a cinquant'anni dalla sua nascita, sembra doveroso auspicarn un conveniente adeguamento dei me:i::i:i a sua disposizione, così da consentirle di. far fronte con efficacia alle nuove sfide del nostro tempo».

APPENDICE

c.320va

TRACTATUS De Bello et Bellatoribus (1052) DOMINI IOANNlS LUPI Segobicn.

SUMMARIUM I. Bellum iustum, quando dicendum.

2. Bellurn iniustum dicitur quinque modis.

3. Bella sunt septcm, cl quac.

Magisler Ista quaestio, an Papa possiL esse iudcx, est gravis; quia ul uixi, pendet ex graviori, et ista alia non est facilis, an cl quando Papa subiiciat iuri pontificio, et permaxime fondato in veritate et rationc naturali, et in bono communi ecclesiae universaJis, ac in directionem et salutcm animarum, et an indistincte possit eam revocare, ut bealus Auguslinus scribit ad Casulanum, prout habetur in cap. sane et de unico baptismo, prout in c. quis nesciat IX dist.

(1053) de quo in c. sunt quidam in ubi cum scq., XXV, quaest. j (1054).

Nam s i unus praeponeret, quia papa statuit iciunium qualuur temporum, et in vigiliis, Christi nativitatis, et Virginis ascensionis, cl in vigilia Apostolorum, et in ieiunium quadragesimale, quod propter hoc Papa non lenealur ad praedicta ieiunia, quia lege pontificum non arctatur, esset scandalum maximum, et hoc dicere grave et non sustentabile. Cuius causa his omissis, transeamus ad aliam quaestionem, de qua agitur, scilicet de bello iusLo cl iniusto. El an et quando, et quibus liceat bellare, in qua doc. multa et varia dixcrunl, cuius causa videtur quaestio aliquantulum confusa. Sed his non obstantibus, dicam

*

(I 052) J. LOPEZ, Tractatw; de bello et bella/oribus, in Traclatus universi iuris, cd. E Zilctti, Venetiis 1584, 16, cc. 320va-324ra. Nella trascrizione del Tractatus sono state svolte le abbreviazioni , le tachigrafie e completali i LiLoli - meno usuali - a cui appartengono i singoli provvedimenti legislativi. Inoltre le citazioni letterali sono slale evidenziate dai caratteri grafici consueti. ( 1053) Cfr. D. 9 c. 8.

(1054) Cfr. C. 25 q. I c. 6.

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

200

IL TRACTATUS DE BEUO ET BEUATORIBUS DI JUAN L6PEZ ("I" 1496)

quid ex decrelo el deleTITJinatione sanctorum Patrnm habetur, ad quos in his et similibus guae concernunt salutem animarnm, pertinet decisio et determinatio et referam aligua guae aligui doc . dixerunt ut iacent, ut quicumque recto parochialis, seu habens curam animarum sine revolutione ipsorum librorum comprehendere decisionem istius guaestionis et veritatem possit. Et primo et ante omnia, ut beatus Augustinus prout habetur in d. cap. dominus, xxiij, quaest. ij in fi . ait: I. «Sed hoc genus belli sine dubio iustum est, quod Deus imperat, qui novit quod cuigue fieri debeat» (1055) et in eo cap. ipse beatus Augustinus ait: «lusta autem bella solent diffiniri, guae ulciscuntur iniurias, sic gens et civitas petenda est, guae vel vendicare neglexerit quod a suis improbe factum est, vel reddere quod per iniurias ablatum est» (1056), contra Manichaeos, ipse beatus Augustinus prout habetur in c. quid culpatur, xxiij, quaest. j , de bello ait: «Ordo autem ille naturalis mortalium paci accommodatus hoc poscit, ut suscipiendi belli auctoritas atque consilium penes Principes sit» (1057). Beatus Isidorus in suo xx. li. Ethimologiarum, prout habetur in cap. j , xxiij, q. ij, de iusto bello, inquit: «lustum est beUum, quod ex edicto geritur de rebus repetendis, aut propulsandorum bominum causa» (1058). Papa Nicolaus, prout habetur in c. si nulla, xxiij, q. viij, de bello, ait: «Si nuJJa urget necessitas, non solum quadragesimali tempore, sed etiarn omni tempore est a praeliis abstinendum. Si autem inevitabilis urget importunitas, nec quadragesimale tempore pro defensione tam sua, quam patriae, seu legum patemarum est bellorum procul dubio praeparationi parcendum, ne videlicet Deum videatur homo tentare, si habet quod faciat, et suae ac illorum saluti consulere non procurat, et sanctae religionis detrimentum non praecaverit» (1059). Glo., xxiij, q. ij, in summa posuit, quod quinque modis dicitur bellum iniustum (1060), gloss. in capitu. j, xxiij, quaest. j, in versi. propulsanda ponit late, quando iniuriae sunt propulsandae (1061), de quo satis in d. capitulo dilecto, de sententia excommunicationis Jibr. vj (1062) et in capitulo olim in primo, de restitutione spoliatorum (1063), Hosti. in summa in titulo de treuga et pace, in § quid sit iustum bellum in versu sunt tamen cum quinque sequentibus, 2. dicit quod bellum dicitur «iniustum quinque modis. Ratione rei, si non esset de repetendis rebus, ut pro defensione patriae: xxiij, quaest. iij, cap. j (1064) et quaest. ulti. si nulla (1065). Secundo ratione causae, ut si voluntarie et non neces-

(1055) C. 23 4. 2 c. 2.

(1056) Ibidem.

(1057) C. 23 q. l c. 4.

(1058) c. 23 q. 2 c. I. ( 1059) c. 23 q. 8 c. 15. ( 1060) Cfr. Glossa, C. 23 q. 2 c. 1 Gr. a., quod autem (c. 844a). ( 1061) Cfr. Glossa, C. 23 q. 1 c. 1 Gr. a., propulsandam (c. 840a). ( 1062) Cfr. Vl. 5. 11. 6. ( 1063) Cfr. X. 2. 13. 12. ( 1064) Cfr. C. 23 4. 3 c. I. (1065) Cfr. C. 23 q. 8 c. 15.

APPENDICE

201

sario pugnet, ea. cau. et quaestio j , noli (1066). Tertio ex animo scilicet quando fil ad vindictam, ea. quaestio, quid culpatur ( 1067). Quarto, si non sit auctore principe, ea., quaestio 2 , capitulumj (1068). Quinto ratione personae, quia ecclesiastica, cui non est licitum effondere sanguinem» ( I 069): et in lit. de poenitentiis in § quid de rapina, hoc idem dicit quod ad hoc «quod dicatur iustum bellum, requiritur per- I

c. 320vb sona habilis, causa, animus, et auctoritas» (1070). Beatus Thomas sccunda secundae, quaestio 40, arlic. j , in hac quaestio in ipsius resolutione dicit: «quod ad hoc ut aliquod bcllum sil iustum, tria requiruntur. Primo quidem auctoritas principis, cuius mandato bcllum est gerendum: non enim pertinet ad personam privatam bellum movcrc, quia potest ius suum in iudicio superioris prosequi, similiter etiam convocare mullitudinem, quod in bellis oporte t fieri, non pertinet ad privatam personam, c um autcm cura reipublicae commissa sit principalibus, ad eos pertinet rempublicam civitatis, vcl regni sive provinciae sibi subditae tueri. Et sicut licite dcfcndum earn materiali gladio, contra interiores quidem turbatores dum malefactores puniunl, secundum illud Apostoli ad Rom. 13, " non sinc causa gladium portat. ministcr cnim Dei est vindex in iram ei, qui male agit" , ita e tiam gladio bellico ad eos pertinct lueri rempublicam tueri ab exterioribus hostibus.

Unde et principibus vidctur in psalmo "eripe pauperem et egenum, de manu peccatoris libera eum "» ( I07 1), et hoc beatus Thomas.

3. In capitulo 1, de homicidio, libro 6 (1072), ponit septem bella (1073), quae refert Dominicus ( 1074) ibi et loan. Andr. ( 1075), Archidiaconus (1076) quasi in omnibus sequitur Hostie n. in capitu. iustum bellum ead . 23, quaestio 2 ( 1077),

(1066) Cfr. C. 23 q. I c. 3.

(1067) Cfr. C. 23 q. 1 c. 4. ( 1068) C fr. C. 23 q . 2 c. I. (1069) ENRICO L>A SUSA, Summa aurea, X . I. 34, de treuga et pace, § quid sit iustum bellum, Vcnetiis 1574, c. 357, 4 .

(1 070) Ibidem, X. 5. 38, de poenitentiis et rem issionihus, § quid de rapina (c. 1847).

(1 071 ) TOMMASO u'AQIHNO, Summa theologiae, II-II, q . 40, a. l. r. II Doctor Angelicus utili 7.7.a i testi biblici di Rm. 13, 4 e del Ps. 8 1, 4. ( 1072) C fr. VI. 5. 4. 1. ( 1073) Cfr. ENRICO DA SUSA, Leuura in cxtravagantes Decreralium domini l11nocentii pape lll que hodie sunl inserle et i11c01porate in VI libro Decretalium , VT. 5. 4. I, in E NRia> DA SUSA, Lectura in quinquornm Decreta/ium lihms, Parisius 15 12, cc. 158rb-159vb. ( 1074) Cfr. DoMENia> DA SAN GEMINIANO, ln Se~tum decretalium volumen commentaria. VI. 5.

4. I, Sacri, Ve netiis 1578, cc. 280va-b, 8. ( 1075) Cfr. GIOVANNI D 'ANDREA, In sex libros Decretalium ,wvel/a commentaria, VI. 5. 4. I, Veneliis 158 1, 6, cc. 143rb- 143va, 7.

(1076) Cfr. Uu 11>0 l)A B AISIO, Rosarium seu in Decretorum volumen commentaria, C. 23 q. 2 c.

I, Venetiis 1601, cc. 303rn-b. ( 1077) Cfr. C. 23 tJ- 2 c. I.

lL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

202

IL TRAC/i\TUS DE BEUO ET BEUATORIBUS DI JUAN LÒPllZ (t 14%)

dicit quod septem sunt bella: «Primum potcst dici Romanum, quod faciunt fideles impugnando infidclcs, cl hoc iustum est, ut extra de haereticis, excommunicamus 2 (1078) et dicitur Romanum, 4uia Roma est caput fidei, 24, quaestione prima, haec est fides (I079) et capitulum quoniam (1080), extra de summa Trinitate et fide catholica, capitulo secundo, § penultimo (1081) et sic potest intclligi ff. de captivi,ç I. hostes ( I 082). Secundum iudiciale, quod sit auctoritate iudicis legitimi habcntis mcrum imperium non dicentis sibi ius, sed aliis ordinem iudiciarium obscrvantis et ex causa contumaciae hoc concedentis, ff. quod metus causa I. continet ( I 083), ff. de iurisdictione omnium iudicum I. 3 et 4 (1084), C. ne quis in causa sua ius sibi dicat (1085) distfo. I. cum simi., hi tamen proprii hostcs non s unt, sed 4uod de suo ad nos pervenerit, nostrum fit de iure, quod autcm dc nostro ad ipsos pervenerit, ipsorum fit de facto, sic intellige ff. de captivis I. 5 § pace (1086). Tertium praesumptuosum, quod scilicet faciunt iudici inobedientes, argum. de poenitentia distin. 6 § l ad finem (1087), extra de maioritate et obedientia, si quis (1088) et ff. de rei vendicatione, qui restituere ( 1089), ff. ne vis fiat ei qui in possessionem missus est l. tertia (1090), C. de seditiosis I. 1 in fine libro 11 (1091). Quartum licitum quandocunque hoc fit auctoritate iuris, quo ad illum cui conceditur, ut hoc extra de sententia excommunicationis, si vero § nec ille (1092), C. quando liceat unicuique sine iudice se vindicare I. j et 2 ( I 093), et etiam proximi et vicini iniuria expellenda, et in praclato, 4ui contra iniuriantes ecclesiae utroque gladio, si utrunque habet ubi potest auctoritate propria, extra libro 6, de sententia excommunicationis, dilecto § equidem liceat ( I094). Quintum temerarium, quo ad illos qui hoc faciunt contra auctoritatem iuris, nam et is qui defendit se contra auctoritatem iuris, temerarie se defendit: sapienter autem faceret, si corrigeret vitam suam, extra de iudi., cum non ab homine (1095) et de sententia excommunicationis, perpendi-

(1078) Cfr. X. 5. 7. 15. ( 1079) Cfr. C. 24 q. J c. 14.

(1080} Cfr. C. 24 q. I c. 25.

(1081) Cfr. X. I. I. 2. ( 1082) Cfr. D. 49. 15. 24.

(1083) Cfr. D. 4. 2. 3.

(1084) Cfr. D. 2. I. 3 s. ( 1085) Cfr. C. 3. 5. I. Riltwando in queslo punlo errori dovuti alla stampa, riportiamo il tesi.o del Codex lustinianu.~: «Generali lege decernimus nemi11em sibi esse iudicem ve/ ius sibi dicere debere in re enim propria i11iq1111m admodum est alù:ui /ir.entiam tribuere sententiae»; nell 'edizione dello Ziletti troviamo l'errore di stampa: simi al posto di sibi. ( 1086) Cfr. D. 49. 15. 5. 2.

(1087) Cfr. D. 6. c. I de poen., § 3. ( I088) Cfr. X. I. 33. 2.

(1089) Cfr. D. 6. I. 68.

(1090) Cfr. D. 43. 4. 3. ( 1091) Cfr. C. 9. 30. 1.

(1092) Cfr. X . 5. 39. 3, Nec i/le. ( 1093) Cfr. C. 3. 27. 1 s.

(1094) Cfr. VI. 5. 11. 6, § Et quidem quum liceat.

(1095) Cfr. X. 2. 1. 10.

*

APPENDICE

203

mus (1096) et in capitulo audientiam (1097) et in capitulo contingit 2 (1098).

Sextum voluntarium prima 4uacslione prima, noli (1099), quo principes seculares nostri temporis utuntur fre4uenler, iniustum est, ut patet in his 4uae nolantur supra ead. gloss., in principio ( 1100). Septimum necessarium est et iuslum, hoc est illud quod faciunt fideles, dcfendendo se auctoritate iuris contra volunlarie impugnantes» (1101). Nam vim vi repe llere ad tuitionem seu corporis, vcl cliam rerum cum moderamine inculpatae tutclae omnia iura permittunt, extra de regulis iuris, quod non est licitum ( 1102), libro 6 de sententia excommunicationis capilulo dilecto (1103), extra de iureiurando, sicut 3, § ulti. (1104), extra de restitutione spoliatorum, olim .i in fine ( I I 05), de sententia excommunicationis, si vero § j (1106), quod qual iter intelligatur, nol. piene extra de sententia excommunicationis, dilecto circa princip., libro 6 (1107), haec omnia nota per Hosli. ( 1108) extra libro 6 de homicidio, pro humani (1109) et haec Archidiaeonus ( I I I O). Ex quibus omnibus supradictis satis possel comprehendere, an et quando sit licilum bellare, et dicatur iustum bellum, aut iniustum.

SUMMARIUM l. Bellum iuslum, aut iniustum, quando diealur.

Discipulus Video omnia, quae di xisti et allegasti, et video dete rminationem beali Thomae, Inno. et Hosti. e t Archidiaeoni, qui optime loquuntur in hac materia, et aliorum, qui in omnib. videntur beatum Augustinum et beatum Ieronimum ac beatum lsidorum segui, prout tu ante ipsos originaliler et in decretis allegasti.

I. Sed his non obstantib. nunc magis, 4uam ante dubito de quaestione principali, scilicet quis auctoritate propria <licalur iuste posse bellum intrare, ad

(1096) Cfr. X. 5. 39. 23. ( 1097) Cfr. X. 5. 39. 25. ( 1098) Cfr. X. 5. 39. 45. ( 1099) Cfr. C. 23 q. l c. 3. ( 1100) Cfr. G /ossa , C. 23 q. 2 c. I Gr. a .. quo<l <mtem (c. 844a).

(1101) ENRICO DA SUSA, Lectura in extravagantes ...• VI. 5. 4. 1 (cc. 159va-b). Si veda anche il sostanzialmente medesimo testo in E NRICO DA SusA, Summa aurea, X. l. 34, de /r,•uga e/ pace, § quid sit iustttm bellum (cc. 359 s., 4). ( L102) C fr. X. 5. 4 1. 4. ( 11 03) Cfr. VI. 5. l l. 6.

(1104) Cfr. X. 2. 24. 29.

(I 105) Cfr. X. 2. 13. 12. ( 1106) Cfr. X. 5. 39. 3.

(I I07) Cfr. VI. 5. 11. 6. ( ll08) Cfr. ENRICO L>A SUSA, Lectura in extravaxantes ... , VI. 5. 4. I (cc. 159va-b). ( 11 09) Cfr. VI. 5. 4. l.

(1 1 IO) Cfr. Gu100 DA B AISIO, In Sextum decretalium commentaria, VT. 5. 4. l . Venetiis 1606, cc.

11 7va-l,.

IL DIRIITO DI GUERRA NEL XV SECOLO

204

IL TRACTATUS

m: HU.liJ /:,T Bl:iLLATORIBUS DI JUAN L6PEZ (t

1496)

hoc quod dicatur bellum iustum, aut iniustum, licitum et permissum, aut illicilum et prohibitum. Nam satis videtur stare implicite, quod beatus Isidorus cl alii dicunt, quod dicitur bellum iuslum, quod ex edicto geritur de rebus rcpclcndis, aut I

c.321ra propulsandorum hominum. Namque et quanta sub istis verbis rebus repetendis propulsandorum hominum, implicite comprehenduntur et dici possunt? Et quod beatus Auguslinus in libro quaestionum, prout habelur in c. quid culpatur, 23, q. j dicat: «Sine Deo sinc aliquo legitimo imperio iubente gercnda impia bella suscipiuntur a bonis» ( 1111 ) et in fine ait: «ut suscipiendi belli auctoritas atque consilium penes Principcm» ( I I 12), et facias alias distinclioncm de quo Principe, et in quibus casibus, et contra quos videtur unum maximum chaos et confusio maxima, cum multi adhuc possent dubitare, an talis Princcps sit solus Papa, qui nullum habet supcriorem, nec parem. Et qui secundum aliquos utrumque gladium a Christo habuil, et administrationem, et executioncm unius imperatori tradidit.

Aut si lmperntor, qui sccundum alios g ladium et executionem gladij rnatcrialis a Deo habuit et sic etiam posscl duhitari de aliis Principibus tam cognoscentibus, quam non cognoscentibus superiorem. Et etiam videtur, quod tam Innocen.

(1113) quam Hoslien. ( 11 14) loan. And. (J 115) Archidiac. (l 116) et ali i, ut alias dixisti, incidant in contradictioncm, cum in d. c. quod super his, de voto ( I I 17) et in d. c. sicut, de iureiurando ( I I 18), dicant, iuste infideles possiùcnt, quae non occupantur a fidelibus, cl indistincte in primo membro seu distinctione belli dicant, primum bellum iustum est, quod fideles facianl contra intideles. Cuius causa, ut bene explicitc in hac quaestione veritatem pro posse comprehendamus, oportet venire magis spccifice ad particularia, et in primis an, et quando et quomodo liceat summo Pontifici et aJiis praelatis seu ecclesiaslicis bellare, et an, et quando Imperatori cl aliis Principibus secularibus, et an cl quando liceat duobus duellum intrarc.

( 1111 ) C. 23 q. I c. 4. Anche qui troviamo errori <lovuli alla stampa: i I due sine varn10 correlli con

sive. ( 1112) lhidcm. ( 111 3) Cfr. INNOCENZO IV, In V lib,vs Decretaliwn rommentaria, X. 3. 34. 8, Venetiis 1570, cc.

5 13b-515a. lbidem, X. 2. 24. 29 (cc. 346h-348a).

(1114) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 3. 34, de volo et voli redemptione, § in quo casu (c. 1141); ibidem, X. 2. 24, de iurei11rando, § qui clericus (cc. 672 s.), § quod nam ratione rei (cc.

673-675).

(I I 15) Cfr. GJOVANNI o'ANll~EA, In sex... , X. 3. 34. 8 (3, cc. 172ra-1 73va). ( 1116) Cfr. Grnno HA BAJSJO, Rosarium seu.. .• C. 23 q. I c. 4 (c. 302vb). ( 1117) Cfr. X. 3. 34. 8.

(1118) Cfr. X. 2. 24. 29.

APPENDICE

205

SUMMARIUM

] . Bellare praclatis et Ecclesiasticis, an et quando liceat cum poena, aut sine poena irregularitatis.

2. Arma secularium alia sunt et alia Ecclesiasticorum.

3. Vim vi repellere, qualiter et quatenus liceat.

4. Clericis nunquid liceat defendere, et quos et qualiter.

5. Infideles sunt haeretici.

Magister Habeas de Papa et de praelatis ac omnibus clericis et proprie Ecclesiasticis, secundum decretum ac deterrninationem sanctorum Patrum istam conclusionem, 1. quod ordinarie et regularitcr non liceat eis auctoritate propria seu privata, nec auctoritate dignitatis et eius officii aJiquem interficiere, aut mutilare, ne reddantur inhabiles ad exercitium ac officium sacerdotale, ut in c. reprehensibile, 23, q. 8 (1119) et in c. miror ( 1120), cum duobus sequentibus ( l 121) et in c. de his clericis (1122) et quasi per totum 50 dislinct. (1123) et in ca. e.x multa in fi. , de voto (1124), ubique cavctur, ut praclati cl sacerdotes ac clerici seu Ecclesiastici ad bellum et exercitium arrnorum reputantur inhabiles, quorum ratio comprehendit Papam, ut alios, et magis, cum scriptum sit: Nemo militans Deo, implicet se negociis secularibus ( I 125), quia papa Nico. prout habetur in cap. qui paganum., 50 distinct. ait: «Nam cum discreti sint milites seculares a militibus Ecclesiae, non convenit militibus Ecclesiae militare seculo, per quod ad cffusionem sanguinis necesse sit pervenire» ( 1126). Nam, ut beatus Gregorius dc se, et sic de suceessoribus suis, prout habetur in ca. si in mortem, 23, q. 8 dicit: «Si in mortem Longobardorum me misere voluisscm, hodie Longobardorum gens ncc Regem, nec Ducem haberent: sed quia Deum timeo in mortem cuiuslibct hominis me miseere formido» (1127). Et bcatus Ambrosius, prout habetur in c. non pila eadcm causa, et quae ait: «non pila quacrunt ferrea, non arma Christi milites: coaclus repugnare non novi, sed dolor, flctus, orationes et lachrymae fuerunt mihi arma adversus milites, talia enim sunt munimenta sacerdotis» ( I 128), itaque arma sacerdotum lacrymae, et orationes, ut in ca. convenior (1129). Et in ca. si quis

(1 119) Cfr. C. 23 q. 8 c. 19.

(1120) Cfr. D. 50 c. 4. ( 1121) Cfr. D. 50cc. 5 s.

(11 22) Cfr. D. 50 c. 6.

(1123) Cfr. D. 50.

(1124) Cfr. X. 3. 34. 9.

(1125) Cfr. 2 Tim. 2, 4. ( 1126) D. 50 c . 5.

(11 27) C. 23 q. R c. 20.

(11 28) C. 23 q. R c. 3. (l 129) Cfr. C. 23 q. 8 c. 2 1.

11. DIRlTIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

206

IL TRACTATI/S DF. RF.11.0 t.T Bt..UATORJBUS DI JUJ\N LÒPF.Z (t 14%)

ead. 23, q. 8 (1130) cuius causa exdudunlur, ut supra sacerdotes ab exercitio annorum materialium, cum nimis impediant contemplationem: quia, ut scribitur in concilio Mcldensi, prout in cap. quicumque ead. cau. et q. «non possunt simul militare Deo et scculo» ( 1131), 2. ideo discreta sunt arma et exercitium sacerdotum, ut dixi, ab armis, et exercitio militum secularium, qua de re tcx. in c. I, ead. 23, q. 8, disposuit indistincte, ne derici auctoritate sua, nec aHcrius possint, nec debeant bellare, nam, ut Papa Ioan. in d. c. nimium ead cau. et q . ait: «Nimium certe verctur et iure formidat contra professionem sui ordinis sccularem militiam exerccrc, terram defendere, de pracliis tractare, de armis terrenae potestatis est» ( I 132), hoc idem in c. porro, 16, q. 3 (1133) et in cap. clerici ( 1134), in cap. cum a ludaeis (1135) et quasi per totum 23, q. 8 (1136) et in cap. sicut dignum (1137) et cap. significasli in secundo ( 1138) et suscepimus (1139) et petitio (1140) et quasi per totum de homicidio ( 1141) et in c. ex !iteri.\', de excessibus praelatorum ( 1142); licet videatur pcrmissum praelatis el saccrdotibus, maxime contra infideles ad bellum iustum milites ac gentes ar- I

c.32lrb morum convocare, ut in c. ah Jmperatoribus (l 143) cl in c. Maximianus (l 144), 23, q. 4 et in cap. administratores cum seq., 23, q. 5 ( 1145) et in cap. quicumque in § his ita (1146) et in cap. hortatu (1147) et in ca. ut pridem in § finale ( 1148), 23, q. 8 immo possunl interesse in beUo, et industriam dare, et milites ex.hortari, ut in c. igitur (1149) et in d. c. pridem in § 1 (1150) et in c. omni timo-

(11 30) Cfr. C. 23 q. 8 c. 31. ( 1131) C. 23 q. 8 c. 6. ( 11 32) C. 23 q. 8 c. 1. ( 11 33) Cfr. C. 16 q. 3 c. 14. ( 11 34) Cfr. C. 23 q. 8 c. 5. ( 11 35) Cfr. C. 23 q. 8 c. 2.

(1 136) Cfr. C. 23 q. 8.

(11 37) Cfr. X. 5. 12. 6. ( 11 38) Cfr. X. 5. 12. 18. ( 11 39) Cfr. X. 5. 12. IO. ( 11 40) Cfr. X. 5. 12. 24. ( 11 4 1)Cfr.X. 5. 12. ( 1142) Cfr. X. 5. 31. IO. (11 43) Cfr. C. 23 q. 3 c. 10. ( 11 44) Cfr. C. 23 q. 3 c. 2. ( 11 45) Cfr. C. 23 q. 5 cc. 26 s. ( 11 46) Cfr. C. 23 q. 8 c. 6 Gr. p. ( 11 47) Cfr. C. 23 q. 8 c. 10.

(1 148) Cfr. C. 23 q. 8 c. 17. ( 1149) Cfr. C. 23 q. 8 c. 7. ( 1150) Cfr. C. 23 q. 8 c . 17.

APPENDICE

207

re (1151) et in c. scire ead. cau. et q. ( 1152) et in c. siscitaris (1153) et ibi bona glos. 7, q. l (1154), salis per Hostien. in summa, in d. titulo de treuga et pace, in § quid sit iustum hellum (1155) et per alios Doctores in d. c. quod super his (1156) et ex multa, de voto (1157) et in d. cap. sicut diRnum (1158) et suscepimus ( 1159) et SiRnificasti ( 1160) et petitio, de homicidio ( 1161) el in d. c. sicut, de iureiurando (1162) cl in c. dilecto, de sententia excommunicationis (1163).

Caveant tamen praclati, aut sacerdotes seu clcrici, ne dicant aut clament, interficile, aut veniant ex industria ad homicidium particulare, dicendo sagittario, videas talem, et ferias cum sagilla, aut simile. Nam nulli dubium, quin Lales non evadunt irrcgularitatem, ut in d. c. ex literis, de excessihus prae/atorum ( 1164) et in d. c. significasti, de homicidio (1165) et in locis prcallegatis, sed liccbil supradictis Ecclesiasticis ex iure pontificio hoc, quod liccl de iure naturali , scilicet se suaque dcfcndcre et aggressorem inlerficere, aut mutilare sine poemi, aut nota irregularitatis, dum alias mortem evadere non possent, ul in de. si furiosus, de homicidio ( 1166) el in c. inte,fecisti, co. lilulo (1167), nam ul ait tex. in c. si vero in principio, de sententia excommunicationis (1168) et in d. ca. dilecto eod. lilulo lib. 6: 3. «omnes leges, omnia quae iura proclamant, vim vi repellere, cunctique sese defensarc pcrmittunt» ( 1169), hoc idem in c. olim in principio, de restitutione spoliatorurn (1170). Cuius causa ex eodem fondamento licehit ipsis Ecclcsiaslicis pro defensione Ecclesiac ac rerum suarurn, in quibus stat vita eorum et pauperum , quia ul tex. in c. si quis ohiecerit, j , q. 3, ait: «Nam cum corporalis Ecclesia, aut episcopus, aut abbas, aut tale aliquid sine rebus corporalibus in nullo proficiat, sicul m:<.: anima sine corpore corporaliter vivit» ( 1171) et textus dicil in c. ex his, 22, q. 1: «lex Dei praecipil, ut qui altari descrviunt, pascantur dc ipso» (1172),

(I 15 1) Cfr. C. 23 q. 8 c. 9. ( I 152) Cfr. C. 23 q. Il c. 8. (l 153) Cfr. C. 7 q. 1 c. 47.

( 1154) Cfr. Glossa, C. 7 q. I c. 47, prodire (c. 564a). ( 1155) Cfr. ENR1m DA SUSA. Summa aurl'a, X. I. 34, de lreuga i'/ pace,§ quid sii iuslum hl'llum (cc. 356-3li0, 4).

(I 156) Cfr. X. 3. 34. Il. ( 1157) Cfr. X. 3. 34. 9.

(1 158) Cfr. X. 5. 12. 6. ( 11 59) Cfr. X. 5. 12. 10. ( I I (i()) Cfr. X. 5. 12. 18. ( 116 1) Cfr. X. 5. 12. 24. ( 1162) Cfr. X. 2. 24. 29. ( I 163) crr. VI. 5. 11 . 6.

(1 164) Cfr. X. 5. 3 1. 10. ( 11 65) Crr. X. 5. 12. 18.

(1166) Cfr. Clcm. 5. 4. I. ( 11 67) Cfr. X. 5. 12. 2. ( 1168) Cfr. X. 5. 39. 3. ( 1169) VI. 5. 11. 6.

(1170) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1 171) C. 1 q. 3 c . 7. ( 1172) C. 12 q. I c. 22.

208

IL DIRl'ITO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL 1'RACTATUS DE DEUD F:r RF.UA"IVRJBUS DI JUAN LOPEZ (t 14%)

hoc idem in c. cum secundum Apostolum, de praeheruiis (1173). Arma assumere, ctdefensionem facere cum moderamine inculpatae tutelae, ut in d. c. olim (1174) et in c. dilecto (1175) dicitur «cum moderamine» ( 1176), secundum glos. iuxta literam in d. c. significasti in 2, de homicidio ( 1 177) et Archidiaconum ( I 178) in d. c. quod militare, 23, q. l, super eadem glo. cum moderamine (1179), scilicet quando illud tantum fit, quo omisso violentia repelli non posset, ut famae in fine, de sententia excommunicationis (1180) et in d. c. sir:nificasti (1181) et hoc idem Innocen. (1182) in d. c. olim, de restitutione spoliatorum (I 183), qui praelati sacerdotes et clerici, si interficiunt, aut mutilationem faciant, licet cvadant poenam legalem, non evadent poenam irregularitatis, ut in d. cle. si furiosus (1184) et in d. c. suscepimus ( 1185) et in d. c. significasti, de homicidio ( 1186), Hostien. in summa, in titulo de treur:a et pace, dicil ( 1187) quod liceat praelato habenti iurisdictionem temporalem bona Ecclesiae et subditorum auctoritate propria, et etiam cum aliis et bello defendere, el excusatur si homicidia fiant, ubi ipse intervenit a poena legali, licet non a poena irregularitatis, ut supra. Cuius causa ad utramque poenam evitandam debenl ipsi cavere, ne intersint in bello, ut manibus propriis debeant bellare, sed ut supra alios ad bellum exhorlari. Ad idem licet ipsis praelatis habentibus dominia tcmporalia, committere alicui iudici in genere, aut in specie, corrigat et puniat dclinquentes, ut in cap. fi. ne eterici ve/ monachi, lib. 6 (1188) et in d. c. ex literis, de e.xcessihu.\· praelatorum (1189). Sed non licet sibi sine poena irrcgularitatis consilium in particulari, aut de hominc capto, seu incarcerato, quod interficiatur dare, ut in d. c. ex literis, de e.xces.~ihus praelatoru.m (li 90) et in c. c/ericis (1191) et in c. sententiam, ne clerici ve/ monachi (1192), immo nec ubi fiat, aut ex coniecluris praesumitur, quod erit homicidium

( 1173) Cfr. X. 3. 5. 16.

(I 174) Cfr. X. 2. 13. 12.

( I t75) Cfr. VI. 5. 11. 6. ( 1176) X. 5. 12. 18. ( 11 77) Cfr. Glossa, X. 5. 12. I 8, moderamine inet1lpa1ae 1u1elae (cc. 12 IOa-b).

(1 178) Cfr. Gumo DA BAISIO, Hosarium seu... , Glossa, C. 23 q. 1 c. I Gr. a., propulsandam (c.

302rb, 3). ( 1179) Cfr. Glossa, X. 5. 12. 18, moderamine i11culpalae tu/e/ae (c;c. I 2 10a-h). ( I 180) Cfr. X. 5. 39. 35.

(1181)Cfr.X.5. 12. 18.

(I 182) Cfr. INNOCtNZO IV, In V ... , X. 2. I 3. 12 (cc. 278b-279b, 8-9).

(11 83) Cfr. X. 2. 13. 12. ( I 184) Cfr. C lem. 5. 4. I. (1185) Cfr. X. 5. 12. 10.

(I 186) Cfr. X. 5. 12. 18. ( 1187) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. l. 34, de treuga et pace, § quid sit irislum hellum (c. 357, 4).

(I 188) Cfr. VT. 3. 24. 3.

(I I 89 )Cfr. X. 5. 31. IO. ( 1190) Cfr. ibidem.

(I 191) Cfr. X. 3. 50. 5. ( I 192) Cfr. X. 3. 50. 9.

APPENDICE

209

aut effusium sanguinis, clerici interesse debent, ut in d. c. sententiam sanguinis in princip. (1193) et in d. c. ex literis in princip. (1 I 94) et in c. 2 de torneamentis (1195), 4. nec licet active nec passive clericis purgationem vulgarem exercere, ut in capitulo j et 2 et 3, de purgatione vulgari ( 1196), nec in c. Henricus, de clericis pugnantibus in duello (1197), de quo dicam infra latius. Licebit enim praelatis et clericis vicinos et proximos defendere cum maximo moderamine, ne ex seipsis vulnus aut mutilatio seu homicidium commillatur, ul in c. praesentium, de clerico percussore (1198) et in d. c. dilecto, de sententia excommunicationis, lib. 6 (1199), nam si clericus vulneret, et sic laici vulneratum interficiunt, quia dubitatur ex quo vulnere fit ille defunctus, clericus remanebit irregularis, ut in d. c. significasti (1200) et petitio, de homicidio ( 120 I), de quo adiutorio satis tu ipse supra dixisti et allegasti. Ad contradictionem, quam dicis faciunl Doctores, quia dixerunt in d. cap. quod super his, de voto ( 1202), iustc infideles possideant patriam, quam non occuparunt a fidelibus, et dicunt nunc indistincte iustum bellum, quod faciunt fideles contra infideles, non debes mirari si bene advertas hic in isto articulo, de bello iusto fidelium ad allegationem quam faciunl, scilicet in cap. excommunicamus, de haereticis (1203), assumunt infidelem pro haeretico, dc quo non csl dubit.andum, quin iuste excluditur a bonis quae iniuste contra decretum Principis tenet, ut in c. vergentis ( 1204) et in c. excommunicamus in primo, de haereticis (1205), et etiam nonnunquam dicuntur infideles largo modo haeretici, et ut tales secundum sententiam Salvatoris nostri, Mall. 21, iuste debellantur, et excluduntur a patria a fidelibus, ut ubi infideles nullos fructus Dei faciunt, fideles faciant in Dei venerationem, et cius cultum, cum ibi magister noster ait: «Ideo dico vo- I

c.32lva bis, quia auferetur a vobis regnum Dei, et dabitur genti facicnti fructus eius» (1206).

(1193) Cfr. ihidem.

(1194) Cfr. X. 5. 31. IO. (1195) Cfr. X. 5. 13. 2.

(1196) Cfr. X. 5. 35. 1-3.

(1197) Cfr. X. 5. 14. 2.

(1198) Cfr. X. 5. 25. 3.

(1199) Cfr. VI. 5. 11. 6.

(1200) Cfr. X. 5. 12. 18.

(1201) Cfr. X. 5. 12. 24.

(1202) Cfr. X. 3. 34. 8.

(1203) Cfr. X. 5. 7. 13.

(1204) Cfr. X. 5. 7. IO. ( 1205) Cfr. X. 5. 7. 13.

(1206) Mt 21 , 43.

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

2 10

IL TRACTATI/S D F. HF.110 t .T llt:.LJ..AJV RIBUS DI JUAN LOl'EZ U 1496)

- - -- - - - -- - - --

5. Ex qua doctrina satis hoc videtur beatus Augustinus, tam de haereticis, quam de infidelibus contra rusticum, prout est translatum in c. si de rebus, 13, q.

7, detenninasse, cum i.bi ait: «quid ergo indignum, si ea quac tcnebant haeretici, secundum parem voluntatem Domini catholici tcncnt? ad omnes iniquos et impios illa vox Domini videJic.et: Auferetur a vobis rcgnum Dei, et dabitur genti facienti iustitiam. An frusta scriptum est, lahores iniustorum pii edent?

Quapropter magis mirari debetìs, quod adhuc tcnctis aliquid quam quod ali.quid amisistis» (1207). Et sic beatus Augustinus largo modo assumit haereticos etiam pro infidelibus, cum i.Ha vox Domini extcnditur ad omnes iniquos et in1pios, scilicet infideles, ut haereticos, hoc idem post multa Host. (1208) et lo. An. (1209) d. c. quod super his (1210), voluerunt sentire, licet involvru1t se in quaestione an Imperatores Romani i.uste aut iniustc possidebant totum lmperium, et iuste aut iniuste dimiserunt, quae pro nunc non est praesentis speculationis.

SUMMARTUM 1. Interficen; numquid licet ecclesiasticis auctoritate pro pria, aut dignitatis.

2. Bellica exercitia Ecclcsiasticis personis repugnant.

3. Simplicia simpliciter intelligenda.

Di scipul us Placet quod aJiis de Papa et praclatis, I. quod non liceat eis nec auetoritate privata, nec ipsius dìgnitatis aliquem interficere, sed satis mirandum est, quod omnes Doctores dicat, quod sit licitum dericis pro defensione proximorum seu amicorum, et vicinorum, et praeJatis habentibus iurisdictionem pro defensionc suhditorum, et rerum Ecclesiae bellare, et si homicìdium, aut mutilationcm committant, licet evitent poenam legalem, tamen non evitant poenam irregularitatis, quia nulli dubium quin presbytero seu Ecdesiastìcis sit poena irregularitas, et pe1maxime ista quae contrahitur ex sang uine. Et quod ex licitis poena contrahitur, vidctur grave: nam ut beatus Thomas 2, 2, q. 40, arti.e. 2, diciL: «Nulli, qui est dcputatus ad aliquod officium, licet id per quod officio suo incongruus redditurn ( 121 I), sed clerici bellando, et mutilando redduntur inhabilcs ad officium suum, ergo non licet eìs bellare, nec mutilare. Nam «quae<lam ncgocia sunt adeo sibi rcpugnantia, ut convenienter simul exerceri non possint. Et ideo illis, qui maioribus dcputantur, prohibentur nùnora, sicut secundum Jeges humanas militi.bus, qui deputantur ad exercìtia bellica, negociationes interdicuntur.

( 1207 ) C. 23 q. 7 c. 2. ( 1208) Cfr. ENRICO DA S USA, Summa aurea, X. 3. 34. de voto et voti redemptione, § i11 quo casu (c. 1142).

(1209) Cfr. GIOVANNJ D' ANDREA. In sex..., X. 3. 34. 8 (3, c. 172va, 9).

(1210) Cfr. X. 3. 34. 8. ( 1211) TOMM ASO r>' AQUINO, Summa . .. , II-II, q . 40, a. 2, r.

APPENDICE

21 1

2. Bellica autem exen.:itia maxime repugnant illis officiis, quibus episcopi, et derici deputantur propter duo. Primo quidem generali ratione, quia bellica excrcitia maximas inquietudines habent, unde multum impediunt animum a contemplatione divinorum, et laude Dei et oratione pro populo, quae ad officium pertinent dericorum. Et ideo sicut ncgociationes propter hoc quod minus implicent animum interdicuntur clericis, ita et bellica exercitia, secundum illud, secunda ad Timoth. 2, "nemo militans Deo implicet se ncgocijs secularibus" (1212). Secundo propter specialem rationem, nam omncs clericorum ordines ordinantur ad altaris ministerium, in quo sub sacramento repracscntatur passio Christi, secundum illud ad Corinth. 11: "Quotienscunque enim manducabitis panem bune, et calicem bibclis, mortem Domini annunciabitis donec vcniat" (1213). Et ideo non competit eis uccidere vel effondere sanguinem, scd magis esse paratos ad propriam sanguinis effusionem pro Christo, ut imitentur opere, quod gerunt ministerio. Et proptcr hoc est institutum, ut effundentes sanguincm ctiam sine peccato sint irregularcs» (1214). Nam certe videtur grave, si dicas quod licct clericis bellare pro dcfcnsione rerum Ecclesiae: sed non interficerc, ncc mutilare, nam hoc non est satis. Nam iam constat iuris conditori, quod in bello non possunt arma ita moderari, quod dcbcat unus armis uti, et non mutilare aut interficcrc, quia ut text. in c. finale de iniuriis, ait: si ex adiutorio alicuius illata est alicui iniuria, talis de iniuria tenetur, quia verisimiliter potuit cogitare, ex tali adiutorio et facto ipsius iacturam posse contingere (1215). Nam, ut ait tcxL in c. finale de hornicidio in 6, quod si aliquis mandavit aliquem fustibus vcrhcrari sine mutilatione, et hornicidio, si illi quibus hoc fuit commissum seu mandatum ex verberibus interficiunt hominem, mandans efficitur irregularis, quia dchuissel cogitare, quod ex verberibus poluisset hoc evenire (1216): cum, ut dixi, non possint in conflictu, et rancore mcnsurari ac moderari arma. Ex quibus videtur, quod certe possit alia opinio sustentari, quam in isto articulo aliis, quod nullo pacto, ncc in aliquo casu liceat saccrdotibus arma assumere, nec interficere, nec mutilare. Quod videtur expresse satis probare dictus Nicolaus Papa in c. qui paganum, 50 distin. ubi ipse ait: «Clericum qui paganum occiderit, non oportet ad maiorem gradum provehi, qui I

c. 32lvb carere etiam dcbcl acquisito, homicida enim est: nam cum discreti sint milites seculi a militihus Ecclesiae, non convenit militibus Ecclesiac militare seculo, per quod ad effusioncm sanguinis necesse sit pervenire» ( 1217). Ex quibus verbis

(1212) 2 Tm 2, 4. ( 12 13) 1 Cor. 11, 26.

(1214) TOMMASO D'AQUINO, Summa ..., 11- 11 , q. 40, a. 2, r.

(1215) Cfr. X. 5. 36. 9. (] 2 16) Cfr. VI. 5. 4 . 3. ( 1217) D. 50 c. 5.

IL DIRITIO DI GUERKA NEI. XV SECOLO

2 12

JL 1RACTATUS DE BELW ET BELLATOR/BUS DI JUAN I.ÒPF.Z (t 1496)

- - - - -- -

3. Nicolai satis videlur constare, quod in nullo casu liceat clericis beJlare, quia cum loquitur simpliciler cl indistincte, indistincte et simpliciter est inteJligendum, ut in cap. solitae, de maioritate et obedientia (1218) et in cap. 2, de c:oniugio servorum (1219) et in cap. quia circa, de privilegiis (1220) et 31, q. si dormieris (1221) et j , q. j, sunt nonnulli ( 1222) et in cap. si Romanorum, 19 dislin. in § I in fine (1223). lmmo magis ex decreto ipsius Nicolai potest dici, ul in cap. seq. ea.

50 disl., quod etiam non liceat clerico ad evitandam irregularilalem pro sua defensione personali alium interficere aut mutilare, cum ipse Papa Nicolaus ibi dicit: «De his clcricis pro quibus consuluisti, scilicet qui se defendcndo paganurn occiderunl, an postea per poenitentiam emendati possinl ad gradum presbyteri redire, aut ad altiorern conscendere, scito nos nullam occasionern dare ncc ullam tribuere cis licentiam, quemlibet hominum quolibet modo occidendi. Veruntamen si conligerit, ut clericus sacerdotalis ordinis saltem paganum occiderit, rnultum sibi consuluit, si ab officio sacerdotali recesseril, sanctiusque est illi in hac vita Domino sub inferiori habitu irreprehensibili famulari, quam alta indebite appetendo damnabiliter in profundum inferni demcrgi » ( 1224). lstam opinionem expresse sequitur beatus Thomas 2, 2, q. 44, arg. 7 ( 1225), ubi recitar praedic. decreta Nicolai et in tertia responsione asscrit quod clericus qui se defendendo homincm occiderit, non excusatur a poena irregularitatis ( 1226), quod videtur confusio magna, quod quaestio ista quotidiana sit inler Doclorcs varia.

SUMMARIUM 1. Sacerdotes in defensione sua interficienles, an irrcgulentur.

Magisler De hoc non debes mirari quod I . permittatur clericis bellare, et ex ilio bello i usto, aut perrnisso clericus interficiendo, aut mutilando incurrat irregularilalem, nam cui dubium, concedatur Titio, aut Ioanni laico seu seculari iudicaturam civilem assumere et criminalem, et nihilominus si iuste hominem interficiat, incurrit merito irregularitatem, ut in c. j , 50 distinct. (1227) et glos. in clcm. si furiosus, de homicidio in fine (1228),

(1218) Cfr. X. L 33. 6.

(1219) Cfr. X. 4. 9. 2.

(1220) Cfr. X. 5. 33. 22.

(1221) Cfr. C. 3 1 q. I c. 13. ( 1222) Cfr. C. 1 q. 1 c. 114.

(1223) Cfr. D. 19 c. I. (1224) D. 50 c. 6.

(1225) Cfr. T OMMASO o'AQUTNO, Summa ... , ll-ll, q. 64, a. 7, ob. 3.

(1226) Cfr. TOMMASO o ' AQUINO, Summa ... , ll-ll, q. 64, a. 7, ad 3. ( 1227) Cfr. D. 50 t:. I. (1228) Cfr. Glnssa, Clcm. 5. 4. 1, Siji,riosus (cc. 195b- 196a).

APPENDICE

213

nam licet sit verum simpliciter, quod prohibeatur clcricis arma assumere et bel lare, et a fortiori interficere et mutilare, sed nihilominus in istis, ut in aliis praeceptis, ut iam tibi dixi, aliqua sunt ex concilio perfectionis, ad guae homo non tenetur ex necessitate. Nam licet homo pro sui defensione hominem interfecerit, et veram irregularitatcm non incurrat, «quia bonarum mentium est ibi timere culpam, ubi culpa minime reperitur» ut in c. consilium, de ohservatione ieiuniorum (1229) et in cap. ad eius in fine, 5 distinct (1230). Ipse Nicolaus consuluit sacerdotibus, etiam si pm dcfensione sua hominem interfecisscnt, abstineant ab exercitio ordinis, et ad maiores non promoveantur (1231), ut ait tex. in cap. interfecisti, de homicidio «quia homo ad imaginem Dei factus est» ( 1232). «Si presbyter se suaque liberando hominem interfecerit, quamcliu vivat poenitentiam agat» (1233). Aut potest aliter dici pro salvatione conclusionis beati Thomae, quod est defensio seu necessitas incvitabilis, et est defensio seu necessitas evitabilis (1234). Si est defensio seu necessitas inevitabilis, prout in clem. si furiosus (1235), quia aliter sacerdos mortem evadere non posset, in tali non contrahitur irregularitas. Aut est necessita.-; cvitabilis, quod aliquantulum si sacerdos fecisset diligentiam posset fugere, et mortem evadere, aut parentibus seu amicis non suecurrerc, et in ista necessitate et adiutorio sacerdos incurrit irregularitatem, ut in d. dt:. si furiosus (1236) et in penultima glos. (1237) et in locis pracallcg., immo Archidiaconus ( 1238) facit distinctionem de homicidio occulto, aut manifesto, de qua distinctione pro nunc non est curandum.

SUMMARIUM. 1. Irregularitas, quando sinc peccato contrahatur.

Discipulus Nec videtur mihi in hoc quod aliis, quod bene satisfacias, 1. quia irregularitas contrahitur nonnunquam meritorie et sine peccato, ut in iudice, qui zelo Dei propter ministrandam iuslitiam malefactorem interficit. Nam de hoc nullus miratur, cum nullus excluditur ante sacerdotium a iudicatura et iusto bello, in quibus, ut supra potesi sine poena bellare, mutilare, aut interficere

(1229) X. 3. 46. 2.

(1230) Cfr. D. 5 c. 4.

(1231) Cfr. D. 50 c. 6.

(1232) X. 5. 12. 2.

(1233) lbidt:m.

(1234) Cfr. TOMMASO D' AQUINO, Summa..., 11-TT, q. 64, a. 8, r. ( 1235) Cfr. Clem. 5. 4. I. (1236) Cfr. ibidem.

(1237) Cfr. Glossa. Clem. 5. 4. 1, Sifuriosu.ç (c. 196a).

(1238) Cfr. G u 11x1 DA BA1s1u, Rosarium seu . . . , D. 50 <:. 6 (<:. 64,a).

IL DIRllTO DI UUERRA NEL XV SECOLO

2 14

IL TRACTATUS DE BELLO ET BP./J./\TOHIBUS UI JUAN WPEZ (t 1496)

cum irregularitate, guae irrcgularitas nullum impedimcntum sibi dat ad officium et exercitium, I

c.322ra quod sibi eligit, scilicet iustitiam ministrare, scu iuste hornicidium, aut mutilationem facere. Sicut ctiam possumus dicere, nulli secolari videtur prohibitum, ne cum vidua matrimonium contrahat, aut successive cum duabus, etiam si incurrat bigamiam et irrcgularitatem, ac impedirnentum perpetuum ad sacerdotium, postquam in electione vitae suae decrevit non clcricari, sed prohibetur volentibus sacerdotari, cum per militiarn et homicidium, aut mutilationem seu bigamiam ad sacerdotium efficiuntur inhabiles, ut d. c. de his clericis (1239) et in c. si quis viduam (1240) et in c. placuit (1241) et in c. non confidat, 50 distin. (1242) et in praealleg. locis. Nam, ut ait tex in c. cum ex iniuncto, de haereticis: «sicut enim multa sunt membra corporis, omnia vero non eundem actum habent» (1243); nec omncs catholici eandcm vitam sibi eligunt, nam nonnulli, ut dixit, decrevemnt saccrdotari, nonnulli militare, nonnulli iustitiam ministrare, nonnulli in aliqua arte servire reipublicae, et familiam suam sostentare. Nam, ut Redemptor ait: «Tn domo patris mei mansiones multae sunt» ( 1244) et ita, ut dico, diversa cxercitia in Ecclesia militante, in qua unusquisquc forte aut arte sua contentatur et potest manere iuste in eadem vocatione in qua fuit vocatus, quod satis repugnant supradictae opinioni, quod postquam Ioarmes et Pclrus sunt ad sacerdotium vocati, permittatur eis id, per quod ad sacerdotium reddantur inhabiles in praeiudicium ipsius sacerdotij et animarum, quas habent curandas. Sed his omissis, postquam in isto articulo dixisti, quid dc iure reperiatur scriptum, rogo dicas de bello laicorum, et secularium.

SUMMARIUM

1. Bcllare bellumque indicere secularihus an, et quando liceat.

2. Capere rem suam furtive, an et quando liceat alicui.

3. Bellum est duplex. Papa, an possit contra laicos Christianos bellum indicere.

4. Captivitatis, et postliminii iura hodie inter Christianos non scrvantur.

5. Capta in bello, an quis licitc rctinere possit. Rebelles qualitcr invadendi, et puniendi.

6. Bellum in dubio, an praesumcndum iustum, vel iniustum.

7. Belli vitia.

(1239) Cfr. D . 50 c. 6.

(1240) Cfr. D. 50 c. l!.

(1241 ) Cfr. D. 50 c. 68.

(1242) Cfr. D. 50 c. 59.

(1243) X. 5. 7. 12.

(1244) Jo 14, 2.

APPENDICE

2 15

Magisler Si sumus in casu secularium personarum, debes tenere, I. liccal cis, ut supra contra privatas pcrsonas se suaque defendere cum bello et armis, et hoc idem in continenti antequam divertant ad alia bona sua recuperare, cum tunc potius dicitur defensio quam bcllum intrare, ut in d. c. olim in princ., de restitutione spoliatorum (1245) et ff. de verborum oblif!,ationibus I. continuus rcspon. j . (1246), ff. de duobus reis § ult. (1247), C. unde vi I. j (1248), ff. de vi et vi armata I. 2, § cum if!,itur ( 1249). Nec in his est auctoritas Principis necessaria, cum isti tales habent iuris aucLoriLalem, ar. 28 dist., de his ad finem ( 1250), Il. de conditionibus institutionum I. quae sub conditione § ulti.

(1251). Nec nunc si taJes per violentiam escludcrcnt clericos de rebus sic occupatis inciderent in cxcommunicationem, ut Innoc. ( 1252) facit de hoc casum in d. c. olim (1253); immo dicit ibi Innocen. quod ubi quis aliter rem suam habere non potest, licitum est furtive accipere (]254), 23, q. 2, c. 2 (1255), C. de iudiciis, nulli ( 1256), tamen si Principem super se habct, eius auctoritate hoc faciat, 23, q. 3, c. j ( 1257), hoc tenet gl. in c. ius f!.entium, j. distin. (1258), pro cuius fundamento allegat 23, q. j, c. j et 2 (1259) et ff. quae in fraudem creditorum, ait praetor § si debitorem (1260). Tstam opiniunem sel1uitur Hostien.

(126[) et loan. And. (1262) in c. j de treuf!.a et pace (1263) et Archidia. (1264) c. Dominus, 23, q. 2 ( 1265) et Abb. (1266) in d. ca. sicut, de iureiurando (1267) et alii Doct.

(1245) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1246) Cfr. D. 45. I. 137. I. (1247) Cfr. D. 45. 2. 6. 3. ( 1248) Cfr. C. 8. 4. I. (1249) Cfr. D. 43. 16. 3. 9.

(1250) Cfr. D. 28 c . 5.

(1251) Cfr. D. 28. 7. 8.

(1252) Cfr. lNNOCEN:I.O IV, In V: .. , X. 2. 13. 12 (c. 278b, 8). ( 1253) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1254) Cfr. INNOCENZO IV. In V. .. , X. 2. 13. 12 (cc. 278h-279a, 6-8). ( 1255) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. ( 1256) Cfr. C. 3. I. 10. ( 1257) Cfr. C. 23 q. 3 c. I. (1258) Cfr. Glossa, D. I c. 9, sedium (c. 3h).

(1259) Cfr. C. 23 q. I cc. I s.

(1260) Cfr. D. 42. 8. 10. 16. ( 1261) Cfr. ENR1r:o DA SUSA, Summa aurea, X. I. 34, de treuga et pace,§ quid sii iustum bellum (c. 358).

(1262) Cfr. GIOVANNI D'ANDREA, In Sl'.X .. ., X. I. 34. 1 (1, cc. 27 1vb-272rn). ( 1263) Cfr. X. I. 24. I. ( 1264) Cfr. GUIDO DA 8Ats10, Rosariuni seu ... , C. 23 q. 2 c. 2 (cc. 303rb-va, 2 s.). ( 1265) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. ( 1266) Cfr. NICCOLÒ ui;' TEDF-~r:m , Commentaria in quinque Decreta/ium lihms, X. 2. 24. 29, Veneliis I 592, 4, c. 162ra, 14 s. ( I 2fi7) Cfr. X. '2. :l.4. :l.9.

216

IL DlRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS fJF. Hl,UO Er BElh\TORIOUS DI JUAN L6l'EZ (t 1496)

2. quod quando quis non potest rem per superiorem seu iudicem habere, possit furtive capere, tamen sine scandalo familiae, a qua suhtrahitur ne imponatur uxori, aut alicui de familia, quod ipse furatur sit. lmmo si quis rcm suam non potest habere, potest capere aliam loco illius eiusdem valoris, et secundum aliquos visa negligentia superioris, et civitatis, potest talis cui res est de facto ahlata capere tantum ab alio de ili a civitate, ut in ca. Dominus, 23, q. 2 ( 1268), de quo satis per Doctores in c. unico, de iniuriis lih. 6 (1269) et in regula non debet aliquis, de regulis iuri.1· ccxi. lih. (1270) et in locis praeallegatis. Nam, ut Archidia. in d. ca. in 22, q. 2 (1271 ), dicit, «tunc enim demum iuste bellatur, cum aliter ab eo, qui ohnoxius est, iustitia haberi non potest, ut 23, q. j, noli ( 1272) et in c. qui culpatur (1273) et q. 8, si nulla (1274)» (1275), uhi conceditur, ut supra, quod licitum sit bellare pro defensione personae et patriae, legum patemarum. Abbas Siculus (1276) post lnnocen. (1277) et Hostien. (1278) ac loan. Andr. (1279) et alios, recepit satis bene solutionem belli, in c. sicut, in tertio de iureiurando (1280). Et dicit, 3. quod duplex est bellum, quoddam proprium, quoddam improprium. Bellum proprium est, quod auctoritate iuris, seu Principis superiorem non recognoscentis, indicitur, ut est lmperator et maxime Papa, secundum Hostien. (1281 ), 23, q.

2, ca. j ( 1282), ff. de captivis et postliminio nrversis in I. hostes (1283), ff. de verborum significatione, hostes (1284). Papa autem nulli subest, de iudidis, novit (1285) et de electione, licei in fine (1286) et 9, q. 3, cuncta per mundum (1287).

Et pro hoc, quod Papa ex causa possit indicere bellum contra I

c. 322rb

Jaicos Christianos, vide in ca. pro humani, de homicidio, lib. 6 ( 1288) uhi ( 1268) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. ( 1269) Cfr. VI. 5. 8. I. ( 1270) Cfr. VT. 5. 13. 22. ( 1271) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. ( 1272) Cfr. C. 23 q. I c. 3. ( 1273) Cfr. C. 23 q. I c. 4. ( 1274) Cfr. C. 23 q. 8 c. 15. ( 1275) Gumo DA BA1s10, Rosarium seu... , C. 23 q. 2 c. 2 (c. 303rn, I).

(1276) Cfr. N1cco1.ò DE' TEDESCIII, Commentario in ..., X. 2. 24. 29 (4, cc. 161va-b, 9 s).

(1277) Cfr. I NNOCENZO IV, In V ... , X. 2. 24. 29 (c. 347a).

(1278) Cfr. E NRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 2. 24, de iureiurando, § quod nam ratùme rei (c. 674). ( 1279) Cfr. G I OVANNI D'ANDREA, In sex. .. , X. 2. 24. 29 (2, cc. 197rb- 198vb).

(1 280) Cfr. X. 2. 24. 29.

(1281 ) Cfr. ENRICO DA SusA, X. I. 34, de treuga et pace,§ quid sit imtum beJ/um (c. 357).

(1282) Cfr. C. 23 q. 2 c. I. ( 1283) Cfr. D. 49. 15. 24.

(1284) Cfr. D. 50. 16. 118. ( 1285) Cfr. X. 2. 1. 13. ( 1286) Cfr. X. I. 6. 6.

(1287) Cfr. C. 9 q. 3 c. 17. ( 1288) Cfr. VI. 5. 4. I.

APPENDICE

217

ratione delicti exponit bona laicorum quibuscunque, item inducit servitutem, ut in ca. ita quorundam, de Iudaeis (1289) et 15, q. ult., cum multae (1290), cum similib. Et in islis praesertim duobus consistit proprium bellum, ut scilicet capti efficiantur servi, et bona efficiantur capientium. Et ex his sequitur tertium, scilicet ius postliminij, de quo in I. post/iminium ( 1291) et I. si quid bello (1292) et 1. hostes, ff. de captivis (1293). Et est intelligendum, quod bona efficiuntur capientium a principio, tamen debent postea assignari duci belli, ut ea distribuat inter pugnatores, secundum eorum merita, et ita servatur de facto. Sic intellige quod legitur, et notatur in d. cap. dical, 23, q. 5 (1294), in I. si quid bello (1295) et per Bart.

(1296) ibi, qui hoc Lenet et ad idem glo. in d. c. dicat et quid sit postiiminium (1297), vide tu Canonistas gL,j. distin., ius ~entium (1298). Et inteHige praedicta de bonis mobilibus. Nam immobilia non efficiuntur capientium, sed publicantur, ut legitur et notalur in 1. si captivus § 1 ff. de captivis ( 1299) et per Bart.

(1300) in d. I. si quid bello (1301). An autem is, qui non recognoscit superiorem de facto, ut Rex Franciae, ve1 Reges Hispaniae, possint indicere bellum proprie.

Dic quod sic, quia habenl iura Principis, non autem possunt habere recursum ad superiorem, cum illum non habeant in temporalibus, hoc videtur de mente Innocen. (1302) in d. c. olim (1303).

4. Sed clarius lenel Bari. (1304) in d . I. hostes (1305 ), ubi dicit unum dictum menti tcncndum, quod hodie ex consuetudine inter Christianos non servamus iura captivitatis et postliminii, unde capti non cfficiuntur servi, sed quantum ad bona obscrvamus, cui consuetudini standum est, secundum eum, ut I. postiliminium, de captivis (1306), et hoc de bello proprie sumpto. Quoddam est bellum improprie sumptum, ut illud quod non est indictum per principem modo praedicto, sed per inferiores recognoscentes superiorem, et si isti non habeant

(1289) Cfr. X. 5. 6. 6.

(1290) Cfr. C. 15 q. 8 c. 3.

(1291) Cfr. D. 49. 15. 19.

(1292) Cfr. D. 49. 15. 28.

(1293) Cfr. D. 49. 15. 24.

(1294) Cfr. C. 23 q. 5 c. 25.

(1295) Cfr. D. 49. 15. 28.

(1296) Cfr. BAKIOLO OA SAsSOPF.RRATO, Commentarium in secu,ulam Digesti Novi partem, D. 49.

15. 28, si quid bello, in Opera om11ia, Venetiis 1575, 6, f. 214v, I. (1297) Cfr. Glossa, C. 23 q. 5 c. 25, omnia (c. RR la) .

(1298) Cfr. Glossa, D . 1 c. 9, postliminia (c. 3b).

(1299) Cfr. D. 49. 15. 20. ( 1300) Cfr. BAR'J'OLO DA SASSOFERRATO, Commentarium ili ... , D. 49. 15. 28, si quid bello (6, f.

214v, 1).

(1301) Cfr. D. 49. 15. 28.

(1302) Cfr. I NNOCliNZU IV, In V... , X. 2. 13. 12 (c. 279a, 5).

(1303) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1304) Cfr. BARTOLO DA SASSOFERRATO, Commentarium in .. ., D. 49. 15. 24, hostes (6, f. 2 15 r, 14).

(1305) Cfr. D. 49. 15. 24.

(1 306) Cfr. D. 49. 15. 19.

2 18

IL DIRITI'O 01 GUERRA NEL XV SECOLO IL TRJ\CTJ\TUS

m: H/:,LLU /:,T BELLATOR/BUS DI JUAN LOPEZ (t

149/i)

iustam causam pugnandi, ut quia non pugnant ad eorum, seu rerum suarum defensionem, hoc est iniustum bellum, et dicuntur isti potius latrunculi, d. I. hostes ( 1307), nec bona, nec personac cffieiuntur capientium, sed tenentur ad restitutionem, ut hic. Si vero habent iustam causam pugnandi, ut quia non pugnant nisi ad defensionem et prosceutionem iuris eorum, et lune rcfert, sccundum Innocen. (1308) utrum is, qui bellum agit, habeat iurisdictionem super illis, quibus guerram facit, et contumaces ei sunt rebelles, potest statuere e t condere, 5. quod liceat unicuique res eorum invadere et capere et suas faccrc, et liberos etiam homines rebelles capcre et detinere quousque domino fucrint assignati, ut no. infra de sententia excommunicationis, a nobis (1309); et secundum Jnnoc. ( 13 1O) hic, et tales potius possunt dici obsides, quam captivi et sccundum hoc etiam potest intelligi, ff. de legatis 3, l. j, j responso, § j (1311 ). Sed etiam sine aJiqua constitutione potest tales rebelles, si terram suam invascrunl, et in ea damnum dederunt punire et damnare, C. ubi de criminibus agi oportet, auth. qua in provincia ( 1312), et patct cx eo, quod legitur et notatur in c. j , de raptoribus (1313) secundum Hosticn. ( 1314). Si autem is, qui taJe bellum gerit, nullam iurisdictionem habet super co, super quo bellum geritur, et lamcn pugnat iuste, puta quia alius invadit ipsum, et ipse se vcl rcs suas defendit, tunc licet ei vim vi repel lere, e t in defendendo et in repellendo hominem percutere, et etiam oceiderc, sed eum moderamine inculpatae tutclac, de quo no. in d. c. olim (1315), lune tamen nec bona adversarii, nec ipsum adversarium licet capere, nec capicndo sua facere, nec etiam invasorem dctincrc, cui tamen invasori, si in ipsa invasione spolietur, vel verberetur, actio vi bonorum raptorum et etiam iniuriarum dcncgetur, quia exceptio paris criminis obstat ci infra de adulteriis, intelle.ximus ( 13 16). Sed bene potest res, quibus spoliatus est vindicare, quarum remane! dominus, sicut prius ff. de rei vendica/ione, I. in rem actionem (1317). Item dico, quod non co ipso quod Jmperator, ve) Papa indicit bellum contra aliquem et inferiorcm dicitur iustum.

Nam et ipsi peccare possunt, 40 di stin., si Papa (1318) et 9, q. 3, aliorum (1319) et in d . c. ad Apostolicae ( 1320) e t clem. pastoralis, de re iudù:ata ( 132 l), habe nt

(1307) Cfr. D. 49. 1.'i. 24.

(1 308) Cfr. INNOCENZO TV, In V..., X . 5. 39. 2 1 (c. 654b).

(1309) Cfr. X. 5. 39. 21. ( 13 10) Cfr. I NNOCENZO IV, In V..., 2. 24. 29 {c. 347a, 5). ( 1311) Cfr. D. 32. I. I. 1.

(1312) Cfr. C. 3. 15. 2 = N. 69. I. ( 1313) Cfr. X. 5. 17. l.

(1314) Cfr. ENKJCO DA SUSA, Summa aurea, X . .'i. 17, de raptoribus, incendiariis et violatorihus ecdesiarum, § qua poena teneatur (cc. 1586 s.).

(13 15) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1316)Cfr.X. 5. 16. 6. ( 13 17) Cfr. D. 6. I. 80.

(1 3 I 8) Cfr. D. 40 c. 6. ( 13 19) Cfr. C. 9 q. 3 c. 14.

(1 320) Cfr. VI. 2. 14. 2.

(1321) Cfr. Clem. 2. 11. 2.

APPENrnCE

219

enim summi Principcs a Deo potestatem pascendi, et rcctc iudicandi subditos, non autem delinqucndi seu opprimendi, 60 disti., c. j ( 1322) et in d. c. alius (1323), oportet quod subsit legitima, et naturalis causa, uL pula quia sunt contumaces et rebelles Ecclcsiae, seu Imperio.

6. «Ex his infero ad aliam quaestionem, an in dubio bellum praesumatur iniustum, vel iustum, facit istc tcxl. quod iustum, quia dicit: "si constitcrit quod iniuste moverit, etc." ( 1324) et sic onus probandi incumbit afferenti ili ud iniustum.

Hostien. (1325) hic tenet contrarium, dicens quod regulariter omnc bellum praesumitur iniustum, et damnatum; C. de gladiatoribus, 1. l, lib. Il ( 1326) cl de purgatione canonica, ca. I et 2 ( 1327) cum suis concordant. Ad istum tcxt. respondet dupliciter. Primo, quod hoc verbum constiterit, poterit referri ad vcrbum, iniuste, et tunc dicit constare dc iniuslitia, eo ipso quod non constat contrarium allegat in fine C. qui militare non possunt, I. super servis, lib. lO (1328)» ( 1329) et haec Abb. Et possumus habere aliam universalem conclusionem, quod etiam cx voluntate Principis seu intrantis bcllum dicetur bellum iustum, aut iniustum in foro politico. Nam etiam si Princeps habct iustam causam bellandi contra Titium, si movelur mala intentione, et malo animo, aut propter praedam, iudicabitur iniustum bcllum, ut bene Augustinus in lib. de verhi.\· Domini, prout I

c.322va habetur in c. apud nos, 23, q. 2, dicit: «apud nos Dei cultores, etiam illa bella pacata sunt, quae non cupiditate aut crudelitate, sed pacis studio geruntur, ut mali coerceantur, et boni subleventur» ( 1330). Nam ut ipse beatus Augustinus in lib. contra Manichaeos, prout habetur in c. quid c:ulpatur, ea. 23, q. j , dicit: 7. «Nocendi cupiditas, ulcisccndi crudelitas, implacatus atque implacahilis animus, feritas rebellandi, libido dominandi , et si qua similia: haec sunt, quae in hcllis iure culpantur» (1331); hoc idem in c. militare ea. cau. et q. ibi in princi . «proptcr praedam militm·e peccatum est» ( 1332); hoc idem in c. noli ea. cau. et q. ( 1333 ), hoc idem beatus Hieronymus ( 1334 ), prout habetur in c. cum homo ah

( 1322) Cfr. l)_ 40 c . I. (1323) Cfr. C. 15 q. 6 c. 3.

(1324) X. 2. 24. 29.

(1325) Cfr. ENRICO UA SUSA, Summa aurea, X. 2. 24 , de iureiura11do, § papa (cc. 675-677). ( 1326) Cfr. C. 11. 44 (43). I. ( 1327) Cfr. X. 5. 34. I s.

(1328) Cfr. C. 12. :n (34). 6. Sia l'edizione pri11ceps, sia quella dello Ziletti, conservano erroneamente " IO" me ntre l'Ahbas Modernus scrive "12".

(1329) NICCOLÒ L>E' TEl>F-~CHl, Commentaria in . . ., X. 2. 24. 29 (4, cc. 161vb-162ra, 13).

(1 330) C. 23 q. I c. 6. ( 1331) C. 23 q. I c. 4.

(1332) c. n q. 1 c . 5.

(1333) Cfr. C. 23 q. 1 c. 3.

(1334) Erroneamente Lopez attribuisce l'affermazione a san Girolamo, mentre essa appa.itiene

IL DIRllTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

220

IL TRACTATI/S DE BElLO ET BEU.ATORIHUS DI JI IAN 1.( w~z (t 14%)

homine, 23, q. 5, dicit: «Cum homo ab homine occiditur, multum distal, utrum fiat nocendi cupiditate, vel iniuste aliquid auferendi» (1335); hoc idem ipse bcatus Hieronymus (1336) in c. officia cum tribus sequentib. ead. cau. et q. ( 1337) dc quo latius dixi supra in articulo de foedere aut confoederatione, qualitcr nullo pacto concessum est alicui ex rancore, seu vindicta privata hoc agere, sed quia aliquando de intentione, et animo unius Principis hominibus non posset constare, posset iJiud idem bellum reputari iustum quo ad nos, et iniustum ( 1338) quo ad Deum, qui scrutator est cordium. Et in iusto bello iussum est uti insidiis, et dolo, ut beatus Augustinus in lib. Quaestionum, prout habetur in c. si Dominus, 23, q.

2 (1339), adducit auctoritatcm cx losue, qui utebatur insidijs, facit tex. in c. utilem, 22, q. 2 ( 1340) dum tamcn contra fidem datam hosti hoc non faciat, quia hosti fides servanda est, ut in c. noli in § fides, 23, q. j (1341). Ex quibus omnibus supradictis videtur constare, an et quando Ecclesiasticis liceat per se, aut per alios bellare; et an quando secularibus liceat auctoritate propria arma assumere, et bellare; et an, et quando auctoritate, et ex decreto Principis.

SUMMARIUM t _Principcs, an et qui ex mera voluntate possunt edictum de bello tacere.

2_ Bellum nunquid praesumendum iustum per subditos ex edicto superioris.

Discipulus Omnia supradicta 1. placent, sed videtur grave, quod Doctores dicant ita indistincte, quod Imperator qui de iure, et de facto, aut Rex Franciae, et Rex Hispaniae, qui secundum praedictos Doctores de facto nullum recognoscunt superiorem, ex sua mera voluntate possint indicere bellum, et edictum de bello facere, et hoc intelligatur etiam contra non subditos, quod tale bellum extra defensionem aut recuperationem rerum suarum, et subditorum suorum, prout in d. c. olim, in primo, de restitutione spoliatorum (1342) et in praealleg. Iocis dicatur iustum, videtur, ut dixi grave. Cuius causa crederem veriorcm opinionem Hostien. ( 1343) et aliorum, qui tenent semper bellum extra dcfcnsionem necessariam, ut supra, praesumitur iniu-

ad AGOSTINO o ' IPPONA , f,,'pistula ad Macedonium (54).

(1335) c. 23 <.J. 5 c. 19.

(1336) Anche qui il Nostro erra anribudendo a Hieronimus S1ridoniensis la paternità d ' una alTermazione agostiniana (Ar.osnNO n" IPPONA, r.'pistula ad Macedo11iun1). ( 1337) Cfr. C. 23 q. 5 cc. 16-19. ( 1338) Lo Ziletti ha iustum, mentre le edizioni quattrocentesche riportano iniuslum.

(1339) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(1340) Cfr. C . 22 q. 2 c. 21. ( 134 1) Cfr. C. 23 q. 1 c. 3, § I. (1342) Cfr. X. 2. I3. 12.

(1343) Cfr. E NRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 2. 24, de iureiura11do, § papa (cc. 675-677).

APPENDICE

221

stum, quam opinioncm Abb. (1344) et aliorum, qui in d. c. sicut in tertio, de iureiurando (1345) tenct contrarium, quod omne bellum praesumitur iustum ex illa decretali, quod non valet, ul probatur in d. cle. pastoralis in § denique, de re iudicata (1346); hoc probal beatus August. ad Bonifac. prout habetur in d. c. noli in § itaque, 33, q. j ( 1347) ubi praesupponit, omne bellum iniustum, quod non indicitur ex necessitate, ut in praedictis casibus de defensione, et recuperationc bonorum, ut in d. c. si nulla, 23, q. 8 (1348), hoc idem beatus Isidorus in d. c. iustum est bellum, 23, q. 2 ( 1349) et in locis praeallega., hoc idem Propheta in Psal. 57 testatur ibi: «Dissipa gentes, quac bella volunt» (1350). Bene credo, si bcllum est contra subditos, possit stare, ut supra opinio Abb. (1351) 2. quod praesumatur bellum iustum et fateor quod subditi istorum Principurn possinl credere bellum iustum ex edicto superiorum suorum, nisi manifeste constaret cis dc iniustitia, aut violentia, seu oppressione, quam vellet inferre dominus suus aliis, cui non esset obtemperandum, ut in d. ca. Julianus (1352) et si Dominu,ç (1353), cum aliis 11, q. 3 (1354), et etiam videtur ext.raneum, ac alienum ab omni iure, ratione, et aequitate, quod unus pignorclur pro alio, aut depraedetur pro iniustitia, aut violentia alterius, ut in ca. unico de iniuriis lib. 6 (1355) et C. ne uxor pro marito per toturn (1356), et ne filius pro patre per lolum (1357), sed unusquisque, aut in iudicio, aut extra rem suam ab iniusto detentore debeat recuperare, et hoc iu.ris, aut iudicis auctoritate. Nam nulla consuetudo posset dare privato, ut ius sibi dicat, ut in d. ca. forus, de verborum significatione (1358) et bene per Hosticn. ( 1359) et Ioan. And. (1360) et alios, in d. c. j de poenis lib. 6 (1361) et in d. cap. postulasti, de foro competenti (1362) et in cap. dilecti (1363)

(1344) Cfr. N1ccOLÒ nF.' TF.DF-~CHI, Commentaria in ...• X. 2. 24. 29 (4, c. 161va, 13).

(1345) Cfr. X. 2. 24. 29. ( 1346) Cfr. Clem. 2 . I l. 2, § Denìque.

(1347) Cfr. C. 23 q. I c. 3, § ltaque.

(1348) Cfr. C. 23 q. 8 c. 15.

(1349) Cfr. C. 23 q. 2 c. I. ( 1350) Ps. 67 (68). 3 I. (1351) Cfr. NICCOLÒ DE' Twr.~CHI, Cmnmentaria in ... , X. 2. 24. 29 (4. c. 162va, 19).

(1352) Cfr. C. 11 q. 3 c. 94. ( 1353) Cfr. C. 11 q. 3 c. 93.

(1354) Cfr. C. 11 q. 3.

(1355) Cfr. VI. 5. 8. I. (J 356) Cfr. C. 4. 12.

(1357) Cfr. C. 4. 13.

(1358) Cfr. X. 5. 40. IO. (1359) Cfr. ENRICO DA SusA,f,ectura i11 e..xtravagantes ... , VI. 5. 9 . I (cc. 161rb-vb). lDcM ,Summa aurea, X. 2. 2, de foro compete11tì, § quid forum (cc. 454 s.). Ibidem, X. 2. 28, de appe/latio11ihus, recusationil,us et re/ationihus, § quid sii appellatio (cc. 790 s.), § quare appe/latio sii (cc. 79 I s.), § qui.1· sii effectus (cc. 821-822). ( 1360) Cfr. GIOVANNI D ' ANDREA , /11 sex ... , VI. 5. 9. I (6, cc. 153ra-va). Ibidem, X. 2. 2. 14 (2, cc.

24va-25rb). Ibidem, X. 2. 28. I (2, cc. 247va-b). Ibidem, X. 2. 28. 55 (2, cc. 274vb-276rn.).

(1361) Cfr. VI. 5. 9. I. (1362) Cfr. X. 2. 2. 14.

(J 363) Cfr. X. 2. 28. I.

Il. DllfflTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

222

IL TRACTATUS DE DELLO ET DELLATORI/JIIS DI JIJAN I.Òl'EZ (t 14%)

cl dilectus, de appellationibus (1364) et in locis praeallegatis.

SUMMARIUM I . Princeps, quando indicet bellum iustum contra subdilos.

2. Bellorum varia genera.

3. Error iudicis probabilis, nunquid in totum excuset.

4. Edictum de bello, quando dicendum iniustum.

5. Bellum debet esse necessitatis. Depraedari adversarium, quo casu sit licitum. I

c.322vb 6. Tyranno bellum indicenti non parcndum.

7. Repraesaliae, an el qualenus conccssae. Compensam rei suae ab alio quam ab ilio, qui sibi obligalur rccipicns, an teneatur ad restitutionem.

8. Pignoratio, nunquid possit concedi per iudicem gravati, et qual iter.

9. Duellum intrare, an et quando liceal alicui.

Magislcr Si bene advertisti, omnia ista sunl salis 1. praecise per sancliones, scu decreta ac sententiam sanctorum Patrum Doctorum decisa et determinala nihilominus pro tua satisfactione aliquid addam, quod non videalur Libi grave, postquam Imperator, autisti Reges, qui in temporaLibus non cognoscunl aliqucm in superiorem, ad quem pro edicto de bello possint recurrere, quod ipsi auctorilate sua possint bellum indicere, seu edictum de bello facere indislincte conlra subditos et non subditos in supradictis casibus a iure permissis, scilicct, dc rebus repetendis, aut propulsandorum hominum causa, scilicet, pro sua el suorum dclcnsione, aut recuperatione bonorum, quod bellum reputabitur iuslum, ul supra in c. j, 23, q. 2 ( 1365) et in locis praeallega. Nam ut dixit ipse HosLicn. in dieta summa, in d. titulo de treuga et pace, in dicto § quid sii iustum hellum. Scd, ut aliquam doctrinam habeas de hac materia, prout retulit Archidiae.

(1 366) cl Abb. ( 1367) ait: «Notabis, quod multiplex est bellum.

2. Unum, quod est inter fideles et infideles: et hoc iustum est respectu fidelium infra de haereticis, excommunicamus (1368). Aliud, quod est inter fideles hinc

(1364) Cfr. X. 2. 28. 55. ( 1365) Cfr. C. 23 q. 2 c. 1. ( 1366) Cfr. Gumo OA BA1s10, Rosarium seu ...• C. 23 q. 2 c. l (cc. 303ra-b). ( 1367) Cfr. N1ccotò otc:' TEOESCHI, Commentaria in ..., X. l. 34, De treul{a et pace. Rubrica (2, c. 137ra).

(1368) Cfr. X. 5. 7. 15.

APPliNOICli

223

inde, et hoc multiplex est, quia aut sit auctoritate iudicis, aut auctoritate iuris, aut propria voluntate. Si fiat auctoritate iudicis legitimi, puta quia hl contra quos auctoritatem dat, immediate subsunt ei, et habet ius exercendi merum imperium, nec est auctor in causa propria, iustum potest dici ad hoc ff. quod metus causa, continet (1369). Igitur contra non subditos non dabit actionem, nam actor sequitur forum rei, ut not. infra defo,v competenti (1370) § quibus ex causis circa princip., unde nec est unus pro alio pignorandus vel impetendus, ut C. ne uxor pro marito (1371) et nefllius pro patre per toturn (1372) et in Authen. ut nonflant pignorationes, col. 5 (1373), nisi forte in defecturn iudicis iniuriantis nolentis ius reddere, ul 23, q. 2, c. 2 ( 1374) quia unus iudex supplel defeclum alterius. ls eliam, qui non habet merum imperium, hanc auclorilatem dare non potesi. ff. de iurisdictione omnium iudicum, I. 3 cl 4 (1375). Item nullus in causa propria auctor erit.

3. Item crror iudicis non cxcusabit sallcm a loto supra de temporibus ordinationum, dilectus, cum igitur ( 1376), cl de translatione episcopi, inter corporaZia ult. ( 1377). Nam, et si probabilis cssct, tamcn comperto errore essel satisfaciendum, infra de frigidis, fraternitatis, quamvis ( 1378) cl infra de purgatione vulgari, signifìcantibus ( 1379); est tamen prima facie pro auctoritate iudiciaria, nisi aperte appareat contrarium praesumendum, arg. ff. de acquirenda possessione, iuste possidet (1380) c l ne vis fiat ei, qui in possessionem missus est, l. j ( 1381 ), supra de renuntiatione, in praesentia (1382), ergo qui aucloritatem iudicis legitimi non crrantis impugna!, alium iuste impugnal, impugnatus aulem se iniuste defondit, quia tanto magis apparct contumacia cl pracsumpluosa rcbellione, argumenLaL de poenitentia distin. 6 ad fi. ( 1383), supra de maioritate et ohedientia, si quis ( 1384), ff. de rei vendicatione, qui restitue re ( 1385). Idem est, si fiat auctoritate iuris ubicunque, scilicet a iure conceditur quo ad illum, cui ius concedit. Sed si non interveniat auctoritas iudicis, vel iuris hinc inde, iniustum est quod ad impugn antes, sed quo ad defendcntcs iustum» ( 1386). «Tcrtium, quod

*

*

*

( 1369) Cfr. D. 4. 2. 3.

(1370) Cfr. X. 2. 2.

(137 1) C fr. C . 4. 12.

(I 372) Cfr. C. 4. 13.

(1373) N. 52 = A. 5. 5.

(1374) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2. ( 1375) Cfr. D. 2. I. 3 s.

(I 376) C fr. X. I. 11. 15.

(1377) Cfr. X. I. 7. 2, § Sane quoniam.

(1378) Cfr. X. 4. 15. 6, § Quamvis.

(1 379) Cfr. X. 5. 35. 2.

(1 380) Cfr. D. 4 1. 2. 11.

(1381) Cfr. D. 43. 4. 1.

(1 382) Cfr. X. I. 9. 6.

(1383) Cfr. D. 6 c. 3 <le poen.

(1384) Cfr. X. I. 33. 2. ( 1385) Cfr. D. 6. I. 68.

(1386) ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 1. 34, de Jreugu et pace, § quid sii ius/um bellum (cc.

358 s., 4).

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

224

Il. TNACfATUS DE BELLO ET BEUATORIBUS DI JUAN LOPEZ (t 1496)

faciunt fideles indici contumaces et potest vocari praesumptuosum, et est iniustum. Quartum, quod faciunl fideles auctoritate iuris et hoc potest dici licitum et est iustum. Quintum, quod faciunl fideles contra auctoritatem iuris et hoc potest dici temerarium, et est iniuslum. Sextum, quod faciunt fideles propria auctoritate alios impugnantes, et hoc potest dici voluntarium, et est iniustum. Septimum, quod fideles faciunt defendendo se auctoritate iuris contra voluntatem impugnantis, et hoc potest dici necessarium, et est iustum» (1387) hoc, Hostien. Ex cuius doctrina et auctoritatibus et allegationibus Doctorum, si placet, 4. videtur satisfactum ad interrogata, quod intelligantur omnia iura et omnes auctoritates iudicanles iustum bellum, quod ex edicto Principis non recognoscentis superiorem procedit, scilicet si et quando sit contra subditos. Secus si Imperator, aut quicunque Princeps facit edictum de bello contra non subditos extra defensioncm personarum, aut rerum, aut pro recuperatione ante divertat ad alia, ul supra. Nam tunc tale edictum et bellum de iure iudicatur ac lenelur ut iniustum in d. cle pastoralis in§ denique, de re iudicata (1388) et in praeallega. Iocis.

Nam, ul Calde. in consi. 95 et tit. de treuga et pace in § item est iniustum ( 1389), hoc idem quod Hostien. (1390) videtur sentire, ubi ait: «lnterdum unus dominus vel privatus movet bellum contra dominum vel privalum, non lamen sibi subditum, nec mutuo sunt subditi: et tunc aut vult movere contra habentem vel recognoscentem superiorem, aut contra non habentem vel recognoscentem; primo casu non potest, nisi primo requisito superiore, ut de tali subdito sibi ministret institiam, qua denegata sibi licite potest movere bellum, ut dicit. Innoc. in c. dilectus, I

c.323ra

de appellationibus ( 139 l ), immo si movet propria auctoritate iniuslam partem movel, etiam si talem prius diffidaverit, et ille contra quem iusle se defendit, ut hoc provatur aperte, C. ut armorum usus inscio princ1j,e, in rubro cl nigro, lib. 11 (1392), in Auth. de mandatis principum col. 3 (1393), 46 dislin., seditionarios (1394), 23, q. 2, ca. 2 (1395) et ibi est casus de homicidio, suscepimus (1396),

( 1387) Ibidem (cc. 359 s., 4).

(1388) Cfr. C lcm. 2. 11. 2, § De11ique. ( 1389) Cfr. G. CALDF.RINI, Consilium 95: de lreuga et pace, in Consilia, Lugduni 1550, c. 12ra, 5 (il lesto del L6pez riporta erroneamente «iustum», mentre il Calderini scrive «iniustum»).

(1390) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. I. 34, de treuga et pace, § quid sii iustum hellum (c. 360).

(1391) Cfr. X. 2. 28. 63.

(1392) Cfr. C. 11. 47 (46).

(1393) Cfr. N. 17 = A. 3. 4 . ( 1394) Cfr. D. 46 c. 8. ( 1395) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(1396) Cfr. X. 5. 12. 10.

APPENDICE

225

cum simili., immo tales inferiores forte incidunt in poenam 1. luliae maiesta. ff. ad le1:em luliae maiestatis l. 3 (1397) et per consequens talis inferens tenetur ad damna, et expensas passo bellum, probatur haec, quia agere volens sibi ipsi non potest ius dicere, nec etiam iudex in causa propria esse potest, immo actor debet sequi forum rei, de foro competenti, cum sit ( 1398), cum simil. Haec est conclusio conununis Doct. in d. c. olim, de restitutione spoliatorum (1399). Et procedunt praedicta, etiam si inferens, vel volens inferre haberet iustitiam pro parte sua, ut supra est probatum, multo fortius si fovet iniustitiam, si ille contra qucm vult movere bellum, non recognoscat superiorem, adhuc puto quod si est paratus stare iuri, vel iudicio arbitrorum, vel bonorum virorum, habens etiam iustitiam pro se, non debet movere bellum, 5. quia bellum debet esse necessitatis, 23, q. 1, militare (1400), ideo enim bellamus, ut sine iniuria in pace vivamus, ut ibi, ad praedicta etiarn facit, 11, q. I, si quis cum clerico (1401), de re iudicata, ad Apostolicae, lib. 6 (1402), ubi bene hoc probatur facit C. de pi1:norantia, debitores (1403), licet illa lex loquatur de honestate, ut in ea nota et in d. c. ad Apostolicae (1404), sed ubi non vult stare iuri, nec recognoscit superiorem, licet de honestate antequam fiat bcllum deberet requiri ipse iniurians, ut dieta l. debitores (1405) et no. de simonia, licet Heli (1406), in gl. (1407) ex hoc Lamen si inferre volens habet iustam causam iuste infert, et is cui infertur iuste patitur et per consequens, si contra inferentem infert, ab ipso passo iniuste infertur. Nam et hoc casu, quod quis licite sibi ius dicit res proprias propria auctoritatc capit, et si illas non poterit recuperare, alias poterit loco illarum, not. in I. j, C. quando liceat se sine iudice vindicare (1408) per Docto. in d. ca. olim (1409) et per Host. in c. j de treuga et pace (1410) ubi dicitur, quod in isto casu licitum est adversarium depraedari (1411). Et similiter, quando dominus, vel civitas requisita denegat de suo subdito iustitiam facere, allegat in lib. feudorum de investitura, quam Titius recepii a Sempronio § lì.

(1412) ad praedicta facit, quia lex perrnittit suum debitorem fugientem capere,

(1397) Cfr. D. 48. 4. 3.

(1398) Cfr. X. 2. 2. 8.

(1399) Ctr. X. 2. 13. 12.

(1400) Cfr. C. 23 q. I c. 5.

(1401) Cfr. C. 11 q. I c. 45.

(1402) Cfr. VI. 2. 14. 2.

(1403) Cfr. C. 8. 13 (14). IO. (1404) Cfr. VI. 2. 14. 2.

(1405)Cfr.C.8. 13(14).10.

(1406) Cfr. X. 5. 3. 31. ( 1407) Cfr. Glossa, X. 5. 3. 3 I, Di/ectus (c. 1153a).

(1408) Cfr. C. 3. 27. I. (1409) Cfr. X. 2. 13. 12.

(1410) Cfr. X. I. 34. I. (1411) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. I. 34, de treuga et pace, § quid sii iuslum bellum (c. 360,4).

(14ll) Cfr. Lihrifeudorum, 2, 13.

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO

226

Il, 'IRACIA'J'U !i J)f; HfJ./.0 f.T Hf:JJ.ATOHIHIJS DI HJAN LÒPEZ (t 1496)

quia iudicis copiam habere non potest, ff. de bis, quae infraudem creditorum, ait praetor (1413)»; et haec Calderinus (1414), cuius causa non dubitarem quin Papa posset sub censuris, et poenis omne beJlum iustum, aut dubium, seu non necessarium pro defensione, ut supra impedire, donec coram eo constaret de belli legitimilatc, ul in d. c. sicut, de iureiurando (1415), cum ordinariam in spiritualibus a Deo habct potcstatem ratione peccati, et indisticte contra omnes possit procedere, ut in d. ca. novit (1416) et casualiter etiam in temporalibus possit se intromittcrc Papa, ut in d. c. per venerahilem ( 1417) et in d. clemen. pastoralis, de re iudicata ( 1418), et unica, de iureiurando (1419) et in locis praeallegat.

6. Si autem tyrannus, aut manifeste intrusus, in aliquo imperio, seu dignitate, aut privata persona indiceret bellum, non est sibi in aliquo obtemperandum, ut in d. c. quid culpatur, 23, q. j, bcatus Augustinus ait ibi: «sine Deo, sine aliquo legitimo imperio iubente» ( 1420), hoc idem in d. c. ille gladium, 23, q. 4, in princip. ibi, accepta legitima potestate ( 1421 ), hoc idem in d. c. de occidendis, 23, q. 5, in princip. ibi: «accepta legitima potestate, si eius congruit personae>> (1422) et in d. c. mi/es eadem cau. et q. ibi, «sub quo lcgitime constitutus est» (1423). Nam, ut beatus Augustinus de civitate Dei, prout hahelur in e_ quù:unque percutit, ea. cau. et q. 5, 8 dicit: «Qui vero sine aliqua publica administratione malclicium , furcm, sacrilegum, a<lulterum, et periurum, et 4uemlibet t:rimiuusum i11lerl't::ceril, etc. vclut homicida iudicabitur, tanto acrius quanto non sibi a Deo concessam potestatem abusive usurpare non timuit» (1424), argumen. in c. hic ergo, de consacratione, dist. j in princ.: «hic ergo in pracscnti vita positos oportet et nos agnoscere» ( 1425) immo magis csl si videlur sub<lilis, 4u0<J verus Princeps, qui nullum in temporalibus rccognoscit supcriorcm, iniusle movet bellum, et vocat subditos pro bello tali, quod subditi habentcs conscienliam laesam non debent obtemperare, quia melius est obedire Imperatori coelcsli quam lerreslri, ut beatus August. seribit ad Donatistas, prout habctur in cap. Jmperatores, 11, q. 3 (1426), hoc idem ipse August. in ca. antecedenti ( 1427), hoc idem beatus Hieronimus in epistola ad Ephesos, prout habetur in c. si dominus ( 1428), cl beatus Ambro. in c. sequen.

(1413) Cfr. D. 42. 8. IO. (1414) CALDERlNI, Consilium 95: de treuga et pace, § Sed an qui movit hellum iniustum te11eat11r <Ui n,stil111io11em omnium quae perdita sunl in be/lo (cc. 12ra-b, 6).

(1415) Cfr. X. 2. 24. 29.

(1416) Cfr. X. 2. I. 13.

(1417) Cfr. X. 4. 17. 13.

(1418) Cfr. Clem. 2. 11. 2.

(1419) Cfr. Clem. 2. 9. J. (1420) C. 23 q. I c. 4. ( 1421) Cfr. C. 23 4. 4 c. 36.

(1422) c. 23 q. 5 c. 8.

(1423) C. 23 q. 5 c. 13. ( 1424) C. 23 q. 8 c. 33.

(1425) D. 1 c. 14 de cons. ( 1426) Cfr. C. 11 q. 3 c. 98.

(1427) Cfr. C. 11 q. 3 c. 97.

(1428) Cfr. C. 11 q. 3 c. 93.

APPEN111CE

227

lulianus, ead. 11 , q. 3 (1429) de quo supra satis.

7. Ad illud de repraesaliis, aut quod unus pignoretur pro alio, videtur satis iustum et aequum, el ordinarie, ut hoc ab aliquo iure non permittatur, ut in d. c. pignorationes, de iniuriis (1430) et in Jocis praelleg. Cuius causa in isto articulo Doctores tam in d. ca. postulasti (1431) et dilecti (1432) et dilectis (1433) et in eo. de iniuriis (1434) sunl varii. Nam GuilieL (1435) et Archidiaconus (1436), tenent in d. c. pignorationes (1437) quod qui recipit compensam rei suae ab alio, quam ab ilio, qui sihi obligalur, quod tenetur ad restitutionem, et permaxime in foro politico, et dicunt conscqucnler, quod licita est pignoratio, guae fit auctoritate proprii iudicis, praecedente tamcn cius scnlenlia super negligentia, et defectu iustitiae. Alii dicunt, quod non possit iudex spoliali, seu gravati istam pignoritatem concedere contra illos, qui non sunl suae iurisdictionis, sed hoc debet concedi per iudicem spoliantis seu gravantis et sic intclligalur d. cap. Dominus, I

c.323rb 23, q. 2 (1438), quod civitas petenda est, scilicet, per suum iudiccm, quod si isto modo intclligcrctur <l. c. Dominus (1439) el upiniu l1111oçe 11. (1440) el aliorum, de nihilo dcscrvirct, aut quasi, cum si talis iudex concederet pignorationem potius ipse faceret cxcculionem, seu pignorationem, et non committeret eam faciendam gravato.

8. Ali i <licunt, quo<l upinio illa quo<l possil dari pignoralio per iudicem gravati seu iniuriati, intelligitur quando nullus invenitur superior, qui de civitate negligentis vel domino illius iustitiam facil, quod eliam secundum opinionem aliquorum stare non valet, cum in tale casu <larclur iudex Ecclesiasticus in defectum seu carentiam secularis, vt in c. licei ex suscepto, de foro competenti (1441 ), de quo satis per Bart. in tractato repraesaliarum, in lerlia principali quaestione (1442), et per alios Doctòres in locis pracallcg.

(1429) Cfr. C. 11 q. 3 c. 94.

(1430) Cfr. VI. 5. 8. 1.

(1431) Cfr. X. 2. 2. 14. ( 1432) Cfr. X. 2. 28. I. (1433) Cfr. X. 2. 28. 55.

(1434) Cfr. VI. 5. 8. I. (1435) Cfr. GUGLIEMO DA MoNTLAUZUN, Docta et faci/is in SexJum n ecretalium inte17iretatio, Tolosae 1524, c. 130va.

(1436) Cfr. GUIDO DA BAISIO, In Sextum ... , VI. 5. 8. 1 (cc. 12 lra-h).

(1437) Cfr. VI. 5. 8. 1. ( 1438) Cfr. C. 23 q. 2 c. 2.

(1439) Cfr. ibidem.

(1440) Cfr. INNOCENZO IV. In V...• X. 2. 13. 12 (c. 279a. 6).

(1441) Cfr. X. 2. 2. 10.

(1442) Cfr. BARTOLO DA SASSOFERRATO, Tractau,s rapraesa/iarum, 3, in Opera omnia, 10, Vcnctiis 1590, f. 12 1r, h.

IL DIR1TIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

228

Il. TRACTAT(JS DF. RF./J,O F.T RF.IJ.IITORIRUS DI JUAN 1.Òl'l:Z (t 14%)

9. De duobus duellum intrantibus potest dici, quod ita uni contra unum aggressorem competit defensio, et cum eo in duello bellare, sicut pluribus, sed excepta causa defensionis, tam clericis, quam laicis ex omni iure videlur prohibitum ac valde damnatum duellum intrare, vt in l. una, lib. 10, C. de gladiatoribus (1443) et in c. 1 et 2 de clericis pugnantibus in duello (1444), nam videtur Deum tentare, et intrare purgationem vulgarem, quae lamen a sanctis patribus reprobatur, ut bene in hoc casu Coeleslinus lll in c. j (1445) et optime lnnoc. III in c. 3 de purgatione vulgari (1446) providerunl et dclcrminarunt, quod attento, quod nonnunquam inlrans duellum, et lenens iustitiam, et veritatem ex Dei providenlia, et proplcr alia illius peccati talis in duello posset vinci, et superari ab illo, qui defendebat mendacium, et falsitatem, quare numquam tale duellum aliquis sine max imo crimine, et gravi peccato potest intrare, nisi ex revelalione divina hoc faciat, ut facit tex. in c. monomachiam, 2, q . 5 uhi lilcra Nicolai Papae ait: «Monomachiam vero in lege non assumimus, quam pracccptam fuisse non reperimus: quam licet quandam inijsse legamus, sicul David sanctum, et Goliam sacra prodit historia, nusquam lamcn ut pro lcge teneatur, alicubi divina sanxit auctoritas. cum hacc, el huiusmodi sectantes, Deum solummodo tentare videantur» (1447).

Ex quibus satis videtur quod duellum nulla lege permittatur. Immo potest aliud de iure sustentari, quod principes peccanl, cum danl licenliam et facultatem duobus tantum duellum intrandi , el possenl per episcopos sub censuris et poenis tales prohiberi ducllum inlrarc, quacunquc lice ntia Principis non obstante.

SUMMARIUM 1. Ablala in bello remittere, an, e t quando liceat Principi sine licentia subditorurn, et de illis componere.

2. lnlelleclus I. cmwentionum ff. de pactis ( 1448)

Discipulus Rogo bone magister, postquam praesupponis quod in iniusto bello non efficiuntur bona Principis, neque capientium: I. an si inter Principes, qui beJlum fecerunt, componatur pax, si potuerunt sine consensu subditorum bona subditis ablata in guerra remittere, ut capientes non teneantur ad restitutionem.

(1443) Cfr. C. (1444) Cfr. X. (1445) Cfr. X. (1446) Cfr. X. (1447) C. 2 q. ( 1448) Cfr. D.

11. 44 (43). I. 5. 14. I s.

5. 35. I. 5. 35. 2.

5 c. 22.

2. 14. 5.

APPENDICE

229

Magister Textus in c. quanto, de iureiurando (1449) praesupponit simpliciter, Principes sine consensu subditorum hoc non posse facere et hoc sentit Hostien. ibi et in summa, in lit. de poenitentiis in § finale «Sed pone quod guerra fuil inler duos milites, vel Principes, et iniuste multa etiarn darnna hinc inde data sunt, postea facta est pax intcr ipsos et darnna hinc inde data remissa, nunquid haec remissio extendatur ad homines, et valitores utriusque. Non videtur, nisi de consensu eorundem sit facta, ar. C. de transactionibus, I. j, I. transactionis placitum ( I 450) et I. praeses ( 1451) et I. ubi pactum (] 452), supra de maioritate et obedientia c. finale ( 1453), ff. de transactionibus I. 3 (1454) et I. qui cum tutoribus (1455) et I. nulli (1456), ff. de pactis, sumus (1457) et § pacta ( 1458), vers. et in summa ( 1459) et I. si convenerit ( 1460), ve! nisi forsan aliter non posset haberi pax ubi quidem utiliter partis geritur negocium utriusque; 2. et sic potest intelligi ff. de pactis, conventionum (1461) aliquo modo possum remittere ius hominis mei, cum nec possim ab eodem tantundem extorquere sine rapina, ut patet in bis, quae no. supra eo. sub § quid de quaestis» (1462).

Istam opinionem sequitur Ioan. Andr. (1463) istam sequitur Abb. (1464) in d. c. quanto, de iureiurando (1465), allegant pro fondamento ad hoc, de officio Archidiaconi in fine: «quod omncs tangit, ab omnibus debet approbari» (1466).

Discipulus.

Placet ex illo capite, quia Princeps non est dominus bonorum subditorum, ut Innocen. (1467) et alii Doctores dicunt, in d. c. quae in Ecclesiarum, de constitutionibus (1468) et in I

(1449) Cfr. X. 2. 24. 18.

(1450) Cfr. C. 2. 4. 7 .

(1451) Cfr. C. 2. 4. 12.

(1452) C fr. C. 2. 4. 40.

(1453) C fr. X . I. 33. 17.

(1454) Cfr. D. 2. 15. 3.

(1455) Cfr. D. 2. 15. 9.

(1456) Cfr. D. 2. 15. 13.

(1457) Cfr. D. 2. 14. 27 (Si llllUS) .

(1458) Cfr. D. 2. 14. 27 . 4.

(1459) Cfr. ibidem.

(1460) Cfr. D. 2. 14. 56.

(1461) Cfr. D. 2. 14. 5.

(1462) ENRICO DA SUSA, Sllfllma aurt•a, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § sed quae forma servanda (cc. 1864 s .• 62).

(1463) Cfr. GIOVANNI D' ANDREA, In sex.. .• X. 2. 24. 18 (2, cc. 189vb-190va).

(1464) C fr. NICCOLÒ DE' TEDESCHI, Comme11/aria in ...• X. 2. 24. 18 (4. cc. 140ra-b, 1).

(1465) Cfr. X. 2. 24. 18.

(1466) X. I. 23. 7.

(1467) Cfr. lNNornNZO IV. In V ...• X. I. 2. 7 (c. 4a-b). Ibidem. X. 5. 39. 44 (cc. 661a-662a).

(1468) C fr. X. I. 2. 7.

JL DIRITl'O DI G UERRA NEI. X V SECOLO IL TRACTATUS DE B ELLO ET BELLITORJBUS DI JUAN L6 PIJ2: (1 1496)

230

c.323va c. inquisitioni, de sententia excommunicationis (1469) et Cardinalis ( 14 70) in cle. unica de iureiurando (1471) et Dominicus 81472) in c. ad Apostolicae, de re iudicata lib. 6 (1473) et per Legistas in l. fi. si contra ius, ve/ utilitatem publicam (1474) Princeps sine eorum consensu de bonis eorum disponere non valeat. Sed videtur mihi, postquam Princeps est dominus bonorum subditorum quo ad eorum conservationem, ut in L bene a Zenone, de quadriennii praescriptione (1475), quod si viderit pro conservatione subditorum et bonorum eiusdem subditis remanentium post guerram seu bellum, quod interest reipublicae, ut fiat pax, et agitur de utilitate subdilorum, ul pax componatur per Principem, et bona abJata hinc inde remittantur, ne bona remanentia apud subditos pereant, quod Princeps potest, immo lenelur pacem componere, et sine consensu subditorum si non potest haberc, ut si csscl pcriculum in mora in congregalione subdilorum bona abJata remitlere postquam causa ipsius Principis esl iusta, el movelur in conservationem, et ulilitatem rcipublicac, scd hoc non obstanle, restal si ista remissio Principis sufficiat occupatorihus honorum pracdiclorum in utroque foro, ut non teneantur ad satisfactionem.

SUMMARIUM I. Ablata in bello, an et quando liceat aJicui in foro conscientiae retinere, et de rcslilulione ablalorum.

2. Bellum, quae facianl iustum.

3. Recupcrans suum, an teneatur cedere acliones contra aJios, qui damnum dederunt. Fur semper est in mora.

4. Emplor furlivae rei, an teneatur ad reslilulionem.

Magister Si bene advertas ad vcrba Hosticn. in d. § guerra hoc lenel, quod aliis scilicel quod si pax non potest fieri sine remissione ablatorum, quod pro pace componenda post hoc fit in utilitatem subditorum sine eorum consensu Princeps potest remittere ablata (1476).

(1469) Cfr. X. 5. 39. 44.

(1470) Cfr. F. ZABARELLA,/n Clementinarum vo/11menwmmentaria , Clem. 2. 9. I, Venetiis 1602, cc. 81 ra-85ra.

(1471) Cfr. Clem. 2. 9. 1.

(1472) Cfr. DoMENICO DA SAN GEMINIANO, lii Se.xtum ... , VI. 2. 14. 2, Ad apostolicae (c. 160vb, 5).

(1473) Cfr. VI. 2. 14. 2.

(1474) Cfr. C. I. 22. 6.

(1475) Cfr. C. 7. 37. 3.

(1476) Cfr. ENRICO DA S u SA, Summa aurea, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § sed q11ae f orma servanda (cc. 1864 s., 62).

APPENDICE

231

1. Sed an, et quando pars, quae abstulit bona in bello, et dctinet ablata, sii ex simili remissione vel aliter liberarestitutione foro fori, et in foro politico est aliud.

Nam Hostien. in summa, in d. titulo de poenitentiis in § quid de rapina in vcr. hoc tamen teneas ait: «quod is qui iuste pugnat, non tenetur ad restitutioncm praedae, sed fit capientis, ut ibi notatur et probatur dist. j, ius gentium ( 1477), 23, q. 7, si de rebus (1478) et hoc intellegas, sive capiatur de rebus iniuste pugnantis, sivc valitorum vel hominum suorum, quousque iuste pugnanti debito suo vel iniuria, vel offensione illata, vel danmo dato sibi, vel suis et interesse suo, sit iuxta propriam et sanam conscientiam plenarie satisfactum, vel donec hostis paratus sit satisfacere, vel se iuri pariturum offerat. Illos autem intelligas suos, qui plus hominem, quam Deum timentes sequuntur dominum suum in bello illicito, contra id quod legitur 11, q. 3, lulianus (1479) et cap. Dominus (1480); alias autem qui ei non praestant consilium, auxilium, vel favorem, non credimus puniendos, quia poena suos debet tenere authores, et c. supra de his, quae ji.unt a maiore parte capituli, quaesivit (1481), 56 dist., satis perversum (1482), supra de constitutionibus, cognoscentes (1483), j, quaest. 4 (1484) enim.

2. Quod autem dictum est teneri illos, qui dominum in iniusto bello sequuntur, intclligas quando hi qui sequuntur, de hoc certi sunt, ve) probabiliter credunt iniustum bellum esse, maxime ubi .Ecclesia hoc prohibebat et tales excommunicabat. Si vero certi essent, ve! probabiliter crederent quod iustum esset, in nullo tenerentur, nisi forte haberent corruptam cupiditatis intentionem» (1485), ut non fiat propter odium ultionem, ve! propter cupiditatem, sed ad correctionem et propter charitatem, iustitiam, et obedientiam, 23, q. j, quid culpatur ( 1486) et ca. militare: «Militare non est delictum, sed propter praedam militare peccatum est» ( 1487), «sed hoc reputo periculosum, quia sola conscientia non facit iustum bellum, immo auctoritas iuris, vel iudicis est quantum ad hoc pertinet requirenda, ut patet in his, quae notantur supra de treuga et pace,§ quid sit iustum bellum, quod si probabiliter dubitant, vel utrum iustum sit, vel iniustum, adhuc propter bonum obedientiae excusatur, 23, q. 1, quid culpatur (1488) hoc dicas verum, si inquisivit quantum potuit, et peritiores consuluit, et semper dubius remansit, alioquin affectator sicut non expers scientiae puniretur, supra de clandestina desponsatio-

(1477) Cfr. O. I c. 9.

(1478) Cfr. C. 23 q. 7 c. 2.

(1479) Cfr. C. 11 q. 3 c. 94.

(1480) Cfr. C. 23 4. 2 c. 84.

(1481) Cfr. X. 3. 11. 2.

(1482) Cfr. D. 56 c. 7. ( 1483) Cfr. X. I. 2. 2.

(1484) Cfr. C. I 4. 4.

(1485) ENRICO UA SUSA, Summa aurea, na (c. 1848). ( 1486) Cfr. C. 23 4. 1 c. 4.

(1487) C. 23 q. I c. 5. ( 1488) Cfr. C. 23 q. I c. 4.

X.

5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § quid de rapi-

IL DIRrno DI GUERRA NEL

232

xv SECOLO

IL TRACTATUS DE BELLO ET BELJ.ATOR/BIJS DI JUAN I.OP~Z (t 14%)

- -

- - - -- - - -

ne, cum inhibitio § si quis vero (1489). Nec excusatur propter timorem amittendi feudum, vel incurrendi aliud damnum temporale, 32, q. 5, ila ne (1490), licet metus culpam in partem attenuet, quo ad poenitentiam iniungendam circa ieiunia et orationes, supra quod metus causa, sacris (1491), sed et auctoritas iuris, vel iudicis requiritur. Ubi ergo habetur auctoritas iudicis, dici potest, quod et si iudex erraverit, ad pugnantis tamen conscientiam recurrat et in hoc casu potcst habcre locum distinctio dieta in foro poenitentiali, secus in contentioso, nisi error aperte detegeretur suo tempore. Sed nunquid hi, qui sequuntur, tenentur in solidum.

Distingue, utrum scirent praedam commini debere, vel etiam ignorarent, tamen venientes ad praedam non abstinuerunt, I

c.323vb immo alias adiuvarunt. Et tales etiam hi, qui consilio, vcl auxilio, vel adulatione, vel detractione, seu causa consilij induxerunl lyrannum ad praedam faciendam, vel guerram movendam iniuste, tenenlur in solidum si propter hoc faciunt, vel credunt, quod tyrannus ad hoc sil inductus, alias non facturus, ve] non tantum facturus quo ad id quod plus fecisse creditur ex tali instigatione, argum. de homicidio, sicut di~num (1492), 17, q. 4, omnes (1493), 2, q. 1, notum (1494), 83 distin., error (1495). Si vero sciunt, vel credunt quod proter hoc ad hoc non fucrit motus, nec propter talia plus vel minus fecit, tunc non tenentur nisi in quantum ad eos pervenit, vel de his expenderunt, et in quantum damnum dederunt per se, vel familiam suam directe vel occasionaliter; ad hoc supra de sententia et re iudicata, cum 1 (1496) et supra de aetate et qualitate, tuam ( 1497), 11 , q. 3, quoniam multos (1498), ff. si certum petatur, si et me et Titium in fine ( 1499) et de iniuriis ca. finale (1500). Sed quid si unus satisfecerit in solidum, sive principalis, sive alius, caeteri omnes liberantur, argumen. ff. de regulis iuris, hona fides ( 150 I), ff. de eo, per quemfactum est, 1. 1 § si plures (1502) e t hoc intelligas quo ad Deum, et de magna aequitate. Nam quo ad pocnam quadrupli, adhuc potest in solidum

(1489) Cfr. ( 1490) Cfr. (1 491) Cfr. (1492) Cfr. (1493) Cfr. (1494) Cfr. (1495) Cfr. (1496) Cfr. (1497) Cfr. (1498) Cfr. ( 1499) Cfr. ( 1500) Cfr. (1501) Cfr. zando così a X. ( 1502) Cfr.

X. 4. 3. 3, § Si quis vero.

C. 32 q. 5 c. 3.

X. I. 40. 5.

X. 5. 12. 6.

C. 17 q. 4 c. 5.

C. 2 q. I c. IO. D. 83 c. 3.

X. 2. 27. 6.

X . J. 14. IO. C. 11 q. 3 c. 103.

D. 12. J. 32.

X. 5. 36. 9.

D. 50. 17. 136. Lo Zilctti riporta erroneamente «ff. de re iudica. bonajides» indiriz3. 16. 2.

D. 2. IO. 1. 4.

APPENDICE

233

quilibet convenm cum poena sit, ff. de iurisdictione omnium iudicum, adeo (1503) et 1. praeced. § finale (1504), ff. ad le~em Aquiliam, item Mela§ sed si plures (1505), 12, q. 2, cum devotissimam ( 1506) et iuxta verbum Zachaei dicentis, "si quem fraudavi, reddo quadruplum" (1507), de quo tangitur 14, q. 5, non sane in fin. (1508), unde sanum est consilium» ( 1509), quod de hac poena quilibet humiliter misericordiam petat.

3. «Sed nunquid is, qui suum recuperat, tenetur cedere actiones suas contra alios, qui damnum dederunt? Scripsit Rayn. (1510) quod sic, in iudicio animae, quamvis in contentioso iudicio non teneatur, nisi sorte is qui satisfecit in solidum, principalis esset, ut sic non ab uno in solidum, sed a pluribus pro partibus exigatur. In foro autem contentioso non video, qua fronte is, qui propter propriam punitur contumaciam, possit petere cessionem, ff. de administratione tutorum, si plures 2 ( 1511 ), IT. de tutelis et rationibus distrahendis, 1. j § nunc tractemus ( 1512), secundum Raymundum» (1513). «Et de praedam ementibus, et quidem si quis emat scienter praedam, vel credens probabiliter quod praeda sit, tenetur indistincte, nec libcrctur vendendo, vel qualitercunque alienando, nec amissione, vel morte rei, vel aliquo alio casu interveniente, quominus teneatur restituere pretium, secundum quod plus valuit, ex quo emit, veJ plus vendidit quam emerit, vel tempore contractus valeret, et quicquid ex re habuit, vel habere poluit, nullas expensas deducendo, quia talis contractando rem alienam furtum committit, et fur sempcr in mora est, ad hoc C. de furtis, qui inventa ( 1514), ff. de conditione furtiva, in re furtiva (1515), ff. commodati, si ut certo § sed interdum ( I 5 I 6), C. de rei vendicatione, certum (1517). Et quod dictum est de primo emplore, iùem intelligas de secundo, tertio, et etiam millesimo: quia si per plures manus ambulaverit, idem iuris erit, ff. de minoribus, sed ubi (1518), ff. de petitione haereditatis, sed et si lege § sive autem (1519). Si autem scit, quod de iusto bello est,

(1503) Cfr. D. 2. 1. 8.

(1504) Cfr. D. 2. 1. 7. 5.

(1505) Cfr. D. 9. 2. 11. 2.

(1506) Cfr. C. 12 q. 2 c. 8.

(1507) Le. 19. 8.

(1508) Cfr. C. 14 q. 5 c. 15. ( 1509) ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § quid de rapina (cc. 1848 s.).

(1510) Cfr. RAIMONDO DI PENAf-ORT. Summa de paeniu•ntia, 2, 5, 21, ed. X. Ochoa - A . Dicz, Roma 1976, cc. 490 s.

(151 I) Cfr. D. 26. 7. 38.

(1512) Cfr. D. 27. 3. 1. 10.

(1513) ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § quid de rapina (c. 1849).

(1514) CTr. D. 47. 2. 40 .

(1515)Cfr. D. 13. I. 1.

(1516) Cfr. D. 13. 6. S. 7.

(1517) Cfr. C. 3. 32. 22.

(151!!) Cfr. D. 4. 4. 15.

(1519) C fr. D. 5. 3. 25. 3.

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

234

IL TRACFATUS DE BEUO IT BEUATORJBUS DI JUAN LÒPF.Z (t 14%)

omnino excusatur, cum a vero domino emat, si vero emens hoc nesciebat, probabiliter tamen hoc credebal, pula qui a omnes vicini sui, vel maior pars, et maxime sapientes, et honesti hornines ita credebant durante hac bona fide non tenetur, sed tenetur si postea audieril verilatem, et curet alias cautius negociari, C. de furti.\·, I. 2 (1520), et si iudice scntcnliante restitutionem fecerit potest agere contra venditorem, ut ipsum servct indemnem, 12, q. 2, Vulteranae (1521). Sin aulem hoc faciat ad praeceptum sacerdotis in foro poenitentiali, et in eodem foro, induccndus est venditor, ul ipsum servet indemnem, sed in foro contentioso ipsum non poterit emptor convenire, ff. de evictionibus, si rem (1522), supra de emptùme et venditione c. finale ( 1523).

4. Quid si sciebat factum emptor, sed ignorabat ius, vel ignoranlia facit ductus grassa et supina non probabili rem raptam emerit: tenetur in iudicio animae ad restitutionem, ad hoc supra de clerico excommunicato ministrante, Apostolicae (1524) dicctur autem crassa, et supina ignorantia, quando communiter alij vicini dicebant et credebant quod res esset de praeda et bello iniuslo, ff. de verborum significatione, latae culpae (1525), vel quando Ecdesia hoc prohibebat, et tales publicc cxcommunicabat, unde non excusatur emplor tali ignorantia ductus, 12, q. 2, qui et humanis (1526), 16, q. 1, si cupis (1527), supra de ordinatis ab episcopo qui resignavit episcopatui, c. 1 § finale et c. 2 (1528), et si de hoc nihil cogitabat, quando emit, nec inquisivit quantum potuerit, in culpa est. Quid si emptor non potesl rcstituere commode, nisi forte venda! quicquid habel, et postea mendicel. Ad hoc lenetur de rigore iuris, ut secundum posse suum lolum restituat, 14, q. 7, si res (1529), supra de usuris, cum tu (1530). Quid si raplor idem, et donator, vel vcndilor satisfecit plenarie de praeda data vel vendita. Dica,;; donatarium, vel cmptorem liberatum: verum quicquid habet de lucro, et percepii ante reslilulionem factam, debet in usus pauperum erogare, ubi fuil malae fidei arg. 14, q. 5, qui hahetis et§ sequen. (1531) secundum Rayn. (1532), hoc intelligi potest de consilio. Nam purgatum est vitium, ex quo dicis plenarie satisfactum quo ad reslilutionem faciendam, vel si aliquid deest de restitutione reslilucndum est damnum pa'iso, vel dic quod nisi et plenarie satisfactum esl, sibi lalis poena est iniungcnda, ut puniant in eo, in quo deliquit supra de temporibus ordinationum, literas

( 1520) Cfr. C. 6. 2. 2.

(1521) Cfr. C. 12 4. 2 c. 25.

(1522) Cfr. D. 21. 2. 29.

(1523) Cfr. X. 3. 17. 7.

(1524) Cfr. X. 5. 27. 9.

(1525) Cfr. D. 50. 16. 223.

(1526) Cfr. C. 12 g. 2 c. 24. ( 1527) Cfr. C. 16 g. l c. 5. ( 1528) Cfr. X. 1. 13. 1 s.

(1529) Cfr. C. 14 q. 6 c. 1.

(1530) Cfr. X. 5. 19. 5. ( 1531) Cfr. C. 14 q. 5 c. 14.

(1532) Cfr. RAIMONDO DI PENARlKI'. Summa de ... , 2, .5, 22, cc. 494 s.

i\PPENl>ICE

235

(1533)» (1534), et Calderinus in suo consi. 95 et ti. de treuga et pace in hoc articulo, utrum buna capta in bello sint Principis, aut capientium, inter multa alia ait: «Puto tamcn, quu<l salva consuetudine guae in hoc esset se- I

c. 324ra quenda, quia in hoc casu esset legis interpres, de consuetudine, cum dilectus (1535), de iure Jicet quidam <listinguat mobilia ab inunobilibus, puto standum ei, quod voluit gl. in praedicto c. dicat ( 1536). Et Hosti. in summa, de treuga et pace in § quid si iustum, post princip. ( 1537). Aut lalis capiens erat stipendiarius Papae, vel Principis, ve! alias ratione feudi ad tale scrvitium tenebatur, et tunc Principi debent omnia assignari, nedum mobilia, sed etiarn imrnobilia, maxime mobiliam, ut illa dividat secundum merita personarum, ut in cap. ius militare j disl. ubi dicit gl. sic intelligi debere, quod dici.tur, quod acquisita in bello, mea lìm1l (1538), ad idem 12, q. 2, concesso (1539), immobili vero si sunt lmperij, ad lmperium remaneant. Sì autem nec erat conductus, vel ut ibi miles e:fficeretur, pro salute animac, vel alias qualitercunque aliter quam ex debito, tunc quae acquirit sua sunt ut in prncalleg. c. dicat aliquis (1540). Et lmec distinctio procedat in alijs ca<;ibus, quibus dicetur buna fieri capientium» ( 1541 ), et haec Calderinus; ex quibus omnibus supradictis videtur satis constare an, et quando capta in bello e:fficiantur, capicntium, cl responsum ad principale quaesitum in hoc ultimo arti.culo, quod non obstant.e remissione facla per Principem, qui aliqua bona occupant in ini.usto bello, in foro conscienliae lenentur ad restitutionem, qui.a licet Princeps, ut supra possit in foro contenlioso providere, ne tales compellantur ad restitutionem, nec condemnentur aut puniantur in foro suo ab aliquo non potest providere, nec stare in his, guae tangunt anirnarn, et conscicntiam subditorum. Et haec sufficiant, postquan1 in ista materia videtur sic dcductum, quicquid per sanctiones sanctorum Patrum decretum est, ac doctrinarn sanctorum Palrum haberi potest.

CONCLUSI O

Habeas, Reverendissime Domine, libellurn compositum ac correctum in motu, cum adventu seu reversione Christianissirni regis Francorum pro quorum

( 1533) Cfr. X. I. 11. 13.

(1534) ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. 5. 38, de poenitentiis et remissionibus, § quid de praeda (cc. 1850 s.).

(1535) Cfr. X. I. 4. 8.

(1536) Cfr. Glossa, C. 23 q. 5 c. 25, omnia (c. 881a).

(1537) Cfr. ENRICO DA SUSA, Summa aurea, X. I. 34, de treuga et pace,§ quid sii iustum bellum (c. 355, 3).

(1538) Cfr. Glo.ua, D. 1 c. IO, portio (c. 4a).

(1539) Cfr. C. 12 q. 2 c. 26.

(1540) Cfr. C. 23 q. 5 c. 25.

(1541) CALDERINI, Consilium 95: de treuga et pa(.'e (c. l lvb, 3).

236

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO Il. 1'HAC l"ATUS DE BE:UO ET OELU.TORIBUS DI JlJA N U)Pl'Z (t 1496)

locatione fuit necesse libros, et codices, immo intellectum, et mentem hinc inde movere, et sic non mirandum attenta insufficientia condentis, et motu praedicto, si deficiat in multis, in quo si minus perite, aut parum caute aliquid dictum est, emendari cupimus a te ut praemisimus, ac ab ipsa Ecclesia Romana, cuius correctioni submittimus omnia, quam Deus in pace exaltare dignetur, et conservare, ut prornisit, sine macula et sinc ruga.

INDICE DEI NOMI

A Accursio, Francesco, 25, 26, 27, 39, 196 Adriano l, papa, 85 Agostino d'lppona, 9, 12, 20, 21, 27, 28, 32, 59, 60, 61, 62, 73, 98, 101, 105,1 13,116,125,133, 134, 135, 138, 143, 153, 155, 158, 165, 166, 175, 176, 187, 188, 189, 199, 200, 203, 204, 210,219,220,221 ,226 Alberico da Rosate, 159 Alessandro lll, papa, 94, 161, 178 Alessandro Vl, papa, 53 Allegretti V., 5, 9, 10, 12, 30 Altusio G., 32, 130 Ambrogio da Milano, 28, 82, 83, 136, 165,205,226 Andrés Gutiérrez D. J., 15 Antonino da Firenze, 20, 28 Antonio da Budrio, 22, 28, 33 Arangio-Ruiz V., 30, 3 1, 39, 121, 129 Arias de Avila J., 46 Arias de Valderas F., 18, 19, 28, 48 Ascra, città della Beozia, 5 Azzone, giurista bolognese, 9, 28, 65, 133

Bandinelli, Rolando, 94 Bartlett R., 30, 94 Bartolo da Sassoferrato, 9, 28, 31 , 32, 33, 43, 123, 126, 127, 128, 130, 156, 157, 159, 161, 162, 170, 187,190,193,217,227 Bassiano G., 79 Becker H. J., 30, 43 Belli P., 18, 19, 28 Bellini P., 31, 70, 74, 101, 102, 110, 112, 120, 177 Bellomo M., 31, 43, 44, 79 Bernardino da Siena, 21, 33 Bernardo da Chlaravalle, 28, 34, 81, 165 Bernardo da Montmirat, 43 Bobbio N., 23, 31, 198 Bodin J., 13, 14, 28 Boissonnade P., 31, 196 Bonet H., 18, 28, 42, 83 Bonifacio vm, papa, 27, 42, 103 Bouthoul G., 31, 77 Braun C., 18, 28 Bréguet P., 28 Brys J., 31, 79

B

Calasso F., 11, 15, 19, 3 1, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 49, 62, 65, 74, 75, 94, 119, 120, 121, 122, 124, 128, 130, 138, 156, 170, 171 , 185, 189 Calderini G., 28, 30, 43, 150, I 52, 154, 155, 156, 184, 186, 187, 190, 224,226, 235

Baeza y Gonzales T., 30, 46, 53, 54 Baldo degli Ubaldi, 28, 120 Balladore Pallieri G., 30, 160 Ballarino T., 30, 49 Balthazar d ' Ayaln, 32, 134

e

238

IL DIRITl'O DI GUERRA NEL XV SECOLO Il. 'I RACFA.TUS DE BEUO ET BELIATOHIHUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

Campitelli A., 10, 15, 31, 65 Caravale M., 31, 40, 74, 124, 174 Cardini F., 25, 31 Carlo Magno, 28, 34, 52, 78, 85, 130 Carlo V, imperatore, 52 Carlo Vill di Francia, 47, 55 Caryle A. J., 31, 119 Caryle R. W., 31,119 Castillo Lara R., 31, 74 Celestino III, papa, 94, 163, 175, 228 Celso, Giuvenzio, giureconsulto romano, 178 Christine de Pisan, 18, 33, 42 Cicerone M. T., 28, 33, 187 Cino da Pistoia, 9, 130 Clemente V, papa, 35, 107, 138, 171 Coing H., 31, 33, 42 Colli G., 18, 31 Colmenares D., 31, 46 Colonna A., 3, 5 Cortese E., 11, 17, 31, 42, 79, 118, 139, 156,157 Costa P., 32, 128, 159 Costantino I il Grande, 11 , 33, 188 Cotta S., 3, 4 Craveri P., 14, 32 Cristoforo de ' Cani, 53 Crucé E., 31, 196

D D'Agostino F., 3, 4 D'Ilario G., 20, 32 Davide, re d'Israele, 66, 135,164, 228 De Gaetano E., 4 De Michelis F., 14, 32, 37, 50 De Plinval G., 28 Decristoforis C., 4 Del Pozzo P., 18, 28 Del Punta F., I I , 32 Del Vecchio G., 134 Delle Piane M., 32, 196 Diano C., 4

Diels H., 4 Diez A., 25, 26, 30, 44, 68, 180, 189, 233 Domenico da San Geminiano, 22, 28, 33,43, 68, 172,189,201,230 Donati S., 11, 32 Dubois P., 32, 196 Duby G., 32, 63

E Edoardo II d'Inghilterra, 38 Egberto Eboracense, 28, 78 Egidio Romano, 11, 28, 32 Einstein A., 17, 23, 32 Emilio Macro, giureconsulto romano, 167 Enrico da Susa, 28, 42, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 7 1, 72, 74, 75, 85, 92, 97, 114, 116, 128, 132, 138, 14L, 143, 144, 145, 146, 147, 150, 155, 166, 167, 168, 169, 173, 174, 176, 179, 180, 182, 184, 187, 189, 201, 203, 204, 207, 208, 210, 215, 216, 218, 2 19, 220, 221, 222, 223, 224, 225,229,230,231,233,234 Enrico di Gorkum, 18, 48 Eraclito da Efeso, 4 Ercole F., 32, 130 Ermini G., 20, 32, 41, 77, 160 Ermogeniano, giureconsulto romano, 119 Escudero J., A., 32, 45 Esiodo, 3, 5 Euripide, 28, 157

F Federico Il, imperatore, 52 Ferretti G., 18, 29, 37 Finley M. I., 32, 37 Finzi C., 11, 32

INDICF. DEI NOMI

Fiorentino, giureconsulto romano, I 19, 125 Focherini A., 32, 134 Francesco I di Francia, 52 Francesco da Vitoria, 48, 54 Freud S., 17, 23, 32 Friedberg A., 25 Fumagalli Beonio-Brocchieri M. T., 29 FurioAnliano, giureconsulto romano, 129

G Gaio, giureconsulto romano, 119, 179, 181

Garati M., 9, 18, 19, 20, 21, 29, 33, 48 Gentili A., 19 Gerolamo da Stridone, 176,203, 219, 220,226 Giacobbi A., 32, 44 Gianazza E., 20, 32 Giardina A., 13, 32 Giosuè, 135 Giovanni, evangelista, 109, 214 Giovanni VIII, papa, 84 Giovanni XXII, papa, 26 Giovanni Battista, 165

Giovanni d'Andrea, 29, 42, 43, 68, 75, 99, 114, 116, 141, 169,170, 189, 201 ,204,210,215,216,221,229 Giovanni da Capistrano, 18, 29 Giovanni da Legnano, 9, 18, 19, 20, 29, 32,41,48, 77,159 Giovanni da Salisbury, 29, 159 Giovanni Paolo II, papa, 24, 29, 198 Girgensohn D., 32, 43 Giustiniano I, imperatore, 26, 27 Goffredo da Trani, 65 Grabmann M., 32, 94 Graziano, 25, 26, 31, 32, 34, 40, 44, 59, 61, 64, 81 , 82, 85, 86, 89, 113, 117, 118, 120, 133, 134, 135, 142, 187, 188, 189 Grégoire H., 28

239

Gregorio I (Gregorio Magno), papa, 29,33, 81,205 Gregorio V, papa, 179 Gregorio VII, papa, 29, 122, 197 Gregorio IX, papa, 26, 33, 34, 44, 52, 65, 74, 103, 121, 144, 182, 189 Gregorio Xl, papa, 41 Grossi P., 32,110,117, 124, 128, 142, 170 Grozio U., 9, 10, 14, 19, 29, 32, 33, 34, 37,48,49,50,52,54, 130,155 Gugl iemo da Montlauzun, 29, 160, 227 Guglielmo di Mania, 48 Gugliemo di Tyro, 29, 165 Guido da Baisio, 29, 33, 42, 68, 72, 75, 91, 107, 114, 115, 116, 131 , 143, 160, 189, 201, 203, 204, 208,213,215,216,222,227

H Haarlem E., 53 Haentjens H., 32, 50 Haroun-el-Rashid, 52 Heer F., 32, 70 Hegel G., W. F., 4 Hellegouarc'h J., 30 Hemandez R., 33 Hubrecht G., 32, 188 Huizinga J., 32, 42

I Ilari V., 32, 41, 187 Incmaro di Rhems, 9 lnnocenzo III, papa, 33, 65, 79, 90, 91, 96, 98, 99, 106, 112, l 14, 119, 121, 129, 132, 138, 140, 147, 155,162,163, 166,228 Innocenzo IV, papa, 29, 33, 41, 42, 52, 65, 67, 75, 86, 91, 92,112, 113, ll6, 124, 128, 161, 171, 188, 204, 208, 215, 216, 217, 218, 227,229

lL D!RllTO DI GUERRA NF.L XV SECOLO

240

IL TRACTATUS DE BEUO ET BELL<\TORIBUS DI JUAN L6PEZ (t 1496)

Innocenzo VIII, papa, 45, 46 Isidoro di Siviglia, 9, 29, 43, 44, 45, 61, 62, 63, 68, 73, 87, 88, 118, 138, 141 , 143,158,187,191 , 200,204,221

K

Marrou H.-1., 33, 37 Marsilio da Padova, 12, 14, 30 Martinez de Osma P., 33, 53 Martini C. M., 24, 33 Mathieu V., 33, 197 Matteo, evangelista, 77, 98, 167, 188, 209

Kavafis C., 3 Kranz W., 4 Kroll G., 26 Krueger P., 26

L Labeone, M. Antistio, giureconsulto romano, 122 Laterano TV, concilio ecumenico, 144, 151 Lattanzio L. C. F., 9, 29 Leclercq J., 28 Leibniz G. W., 33, 196, 197 Leone IV, papa, 86 Lévinas E., 5 Lindsay W. M., 29 Liotta F., 33, 42 Liutprando, re dei Longobardi, 29, 40 Lopez di Cotrone J., 53 Lopez di Palacios Rubios J., 53 Lopez di Salamanca J., 33, 53 Lopez di Zamora J., 53 Lotario dei conti di Segni, 65 Luca, evangelista, 179, 188, 233 Lucio III, papa, 152 Ludovico I (Ludovico il Pio), 30, 89 Luna C., 11, 32

M

Maurizio, imperatore, 81 Mellon.i G., 33, 42 Menochio J., 18 Migliorino F., 33, 74, 121 Migne J. P., 27 Mommsen T., 26 Moreno F. A., 29, 54 Morisi A., 33, 138 Multari M., 7

N Nenci G ., 33, 187 Niccolò de' Tedeschi, 30, 43, 114, 116, 132,137,138, 139,143, 144,170, 189,215,216, 219,221,222,229 Nicolò l, papa, 30, 64, 80, 103, 105, 106, 116, 125, 197, 200, 211, 212, 213, 228 Nicolò V, papa, 43 Norr K. W., 33, 42, 43 Novelli A., 4 Nys E ., 28, 33, 42, 83, 155 , 187

o O. N. U., 3, 48, 196, 198 Ochoa X., 25, 26, 30, 44, 68, 180, 189, 233 Onorio III, papa, 147, 151 Oppenheim F., 23

Maccarone M., 33, 121, 156

p

Maffei D., 20, 21 , 33, 42, 43, 121 Mansi J. D., 27, 82 Marciano, giureconsulto romano, 152 Marcovich M., 4

Panciroli G., 18 Pannikar R., 5

241

INDICE DEI NOMI

Paolo, apostolo, 77, 79, 80 Paolo VI, papa, 30, 196 Paolo Giulio, giureconsulto romano, 126, 148, 168, 179, 180 Papiniano, Emilio, giureconsulto romano, 180 Parmentier L., 28 Paronetto V., 33, 81 Pasztor L., 33, 46 Paletta F., 33, 94 Pègues T., 33, 41 Pietro, apostolo, 23, 67, 121,130,214 Pietro Fernando di Andrada, 53 Pio Il, papa, 46 Pio lii, papa, 46 Pomponio, giureconsulto romano, 71, 87, 120, 123, 182 Pontani F. M., 3 Prida J. F., 29, 5'1 Prosdocimi L., 22, 33

Scagnetti G., 4 Scevola, Q . Cervidio, giureconsulto romano, 168 Schoell R., 26 Scholz R., 28 Schulte J. F. von, 34, 43 Serra G., 4 Sigebert de Gembloux, 30, 81, 82 Singer H., 30, 119 Sini F., 34, 112 Sinibaldo de' Fieschi, 42, 65, 124 Soldi Rondinini G., 19, 34, 193, 196, 197 Solimano II, 52 Solmi A., 34, 122 Solmsen F., 3, 5 Stickler A. M., 34, 44, 81, 85, 86, 120, 122

Q

Teetaert A., 34, 44 Tertulliano Q. S. F., 30, 78, 188 Todeschini Piccolomini F., 46, 47, 53, 55 Tommaso d' Aquino, 6, LI , 12, 20, 30, 33, 40, 41 , 56, 66, 67, 74, 100, 101, 102, 105, 107, 108, !09, 110, L31 , 132, 133, 136, 142, 156, 159, 165, 173, 175, 177, 187, 189, 190, 191. 201, 203, 210, 21 I , 212, 213 Tostado A., 30, 45 Toubcrt P., 34, 122

Quaglioni D., 33, 43, 157

R Raimondo di Pefiafort, 30, 32, 34, 44, 68,180,184, 187,189,233,234 Raterio da Verona, 30, 83 Recaredo, re dei Visigoti, 63 Regout R. H. W., 20, 34, 42, 44, 68, 74 Richteri A. L., 25 Riggi F., 4 Rochais H. M. , 28 Rufino, 30, I 19 Russel F., 34, 11 3

s Saitta A., 34, 197 Salvioli G., 34, 130 Savonarola Girolamo, 47

T

u Ullmann W., 34, 121 Ulpiano Domizio, giureconsulto romano, 5, 49, 68, 70, 87, 88, I 11 , 126, 128, 147, 148, 167, 169, 179, 180, 181 Upton N., 18 Urbano VT, papa, 41

IL DIRTITO DI GUERRA NEI, XV S ECOLO

242

I L '/J<ACJ'A'fUS DE BEUO ET BEUATORIBUS DI JUAN LÒPEZ (t 1496)

V Vanderpol A., 34, 41, 75 Vaticano II, concilio ecumenico, 24, 28 Velleio Patercolo C., 30, 81 Venuleio, Saturnino, giureconsulto romano, 111 Vidal P., 35, 80, 109 Villari R., 34, 47 Virgilio Marone P., 141 Visconti Barnabò, 41 Visconti, Francesco Maria, 20 Vismara G., 34, 39, 52, 62, 101

w Webb C. C. J., 29 Wemz F. X., 35, 80, 109 West M. L., 5

Z 7.abarella F., 22, 30, 32, 43, 171, 189, 230 7.accaria, papa, 130 Zenone, imperatore, 172, 230 Ziletti F., 7, 10, 13, 18, 22, 27, 37, 46, 47, 48, 54, 59, 78, 79, 103, 111 , 137, 157, 166, 187, 199,202,219,220,232

INDICE GENERALE Presentazione..................................................................................................... 3 Prefazione .......................................................................................................... I I Introduzione....................................................................................................... 17 Bibliografia ........................................................................................................ 25

1. Fonti .........................................................................................................

1.1. Collezioni..............................................................................................

1.2. Autori....................................................................................................

2. Studi .........................................................................................................

25 25 27 30

Capitolo 1 L'autore e la sua opera

1.1. La vita.................................................................................................... 37 1.2. Le opere................................................................................................. 48 1.3. Il Tractatus de bello et bellatoribus ...................................................... 54

Capitolo 2 La gue"a è giusta o ingiusta?

2.1. Quando la guerra può dirsi giusta (bellum iustum, quando dicendum)......................................................

2.2. I cinque tipi di guerra ingiusta (bellum iniustum dicitur quinque modis) ..............................................

2.3. I sette tipi di guerra (bella sunt septem, et quae) .................................

2.4. Quando Ja guerra può dirsi giusta o ingiusta (bellum iustum, aut iniustum, quando dicatur) .....................................

59 64 68 72

Capitolo 3 È lecito ai prelati ed agli ecclesiastici combattere?

3.1. Se e quando è lecito ai prelati ed agli ecclesiastici combattere con o senza la pena dell"irregolarità (bel/are praelatis et ecclesiasticis, an et quando liceat cum poena, aut sine poena irregularitatis) ........... 77

244

IL DIRITTO DI GUERRA NEL XV SECOLO IL TRACTATUS DE BELLO F.T HHUA'IVH/BU S DI JUAN LOPEZ (t 1496)

3.2. Le anni dei laici e degli ecclesiastici sono diverse (arma saecularium alia sunt et alia ecdesiasticorum) .......................... 82 3.3. In che modo e fino a che punto è lecito rispondere alla violenza con la violenza (vim vi repellere, qua/iter et quatenus Liceat) ...................................................................................... 81 3.4. Chi c in quale modo i chierici possono difendere (dericis numquid liceat defendere, et quos et qualiter) ........................ 93 3.5. Gli infedeli sono eretici (infldeles .'lunt haeretici) .................................. 96 3.6. Per propria autorità o dignità gli ecclesiastici non possono mai uccidere (interficere numquid licet ecclesiasticis auctoritate propria, aut dignitatis) ...................................................... 100 3.7. Gli esercizi bellici sono contrari alla stato clericale (bellica exercitia ecclesiastici.,· personis repugnant) ........................... 102 3.8. I concetti semplici sono facilmente comprensibili (simplicia simpliciter intelligenda)....................................................... I 03 3.9. I sacerdoti che per difendersi uccidono, divengono irregolari (sacerdotes in defensione sua interficientes, an irregulentur) ....................................................... 105 3.10. Quando si contrae l'irrcgolarilà senza peccato (irregularitas, quando sine peccato contrahatur) .............................. 108

Capitolo 4

La guerra e il dichiararla 4.1. Se e quando è lecito ai secolari combattere ed indire la guerra (hellare bellumque indicere saecularibus an, et quando liceat) ....................................................... 111

4.2. È lecito riappropriarsi con il furto di propri beni (capere rern suamfurtive, an et quando Liceat alicui) ......................... 114 4.3. Due tipi di guerra, e se il papa possa indire la guerra contro i laici cristiani (bellum est duplex; Papa, an possit contra laico.,· christianos bellum indicere) ............................................ 119 4.4. Oggi tra i cristiani non si osservano più le leggi sulla schiavitù dei prigionieri di guerra e sul loro tornare liberi (captivitatis, et postliminii iura hodie inter christianos non servantur)...... 125 4.5. A chi è lecito trattenere i beni predati in guerra; come devono essere puniti i ribelli (capta in bello, an quis Licite retinere possit; rehelles qua/iter invadendi, et puniendi) ................................... 126 4.6. Se nel dubbio la guerra sia da presumersi giusta o ingiusta (hellum in dubio, an presumendum iustum, ve/ iniustum) .................... 131 4.7. L'inganno del nemico (belli vitia) ........................................................ 134

INl)ICE ClENERALE

245

Capitolo 5 La potestà dei principi secolari di gestire la guerra 5.1. Se i principi possano a capriccio dichiarare guerra (principes, an et qui ex mera voluntate possunt edictum de bello facere) ........................................................................137 5.2. I sudditi mai possono ritenere giusta 1a guerra, per il solo fatto che sia dichiarata dal loro principe (bellum numquid praesumendum iustum per subditos ex edicto superioris) ............................................................................ 139 5.3. Quando il principe dichiara una guerra giusta contro i sudditi (princeps, quando indicet hellum iustum contra subditos) .... 141 5.4. I diversi generi di guerre (hellorum varia genera) .............................. 143 5.5. L'errore del giudice scusa compJctamente? (error iudicis probabili.\·, numquid in totum excuset) ........................... 146 5.6. Quando la dichiarazione di guerra è ingiusta (edictum de bello, quando dù:endum iniustum) .................................... 150 5.7. La guerra deve essere necessaria; in quale caso è lecito depredare l'avversario (bellum debet esse necessitatis, depraedari adversarium. quo casu sit lù:itum) ................................... 153 5.8. Non bisogna obbedire al tiranno che dichiara guerra (tyranno bellum indicenti non parendum) ............................................ 156 5.9. Se e con quali modalità sono concesse le rappresaglie.

Chi compensa la perdita d'un proprio bene togliendone uno ad un soggetto diverso da chi lo ha a lui sottratto, deve restituire il bene o può tenerlo'! (repraesaliae, an et quatenus concessae; compensam rei suae ab a/io quam ab ilio, qui sihi ohligatur recipiens, an teneatur ad restitutionem) ....... ........................................................ 159 5 .10. La pignorazione quale riparazione dei danni (pignoratio , numquid possit concedi per iudicem gravati, et qualiter) ................... .... ....... ........... .................................... 162 5.11. Se ed a chi è lecito duellare (duellum intrare, an et quando liceat alicui) ......................... .................................................. 162

Capitolo 6 La preda 6.1. Se è necessario restituire i beni raziati, e se il principe possa senza consultare i sudditi disporne (ablata in bello

IL DIRITIO DI GUERRA NEL XV SECOLO

246

IL TRACTA'f'US DE BELLO ET BEUATORJBUS DI JUAN L6PE7. (t 1496)

remittere, an, et quando liceat principi sine licentia subdito rum, et de illis componere) ................................................................... 165 6.2. Ciò che tutti riguarda, da tutti deve essere approvato (de publica conventione: D. 2. 14. 5) .................................................. 169 6.3. La restituzione e se e quando in coscienza è lecito trattenere beni raziati (ablata in bello, an et quando liceat alicui in foro conscientiae retinere, et de restitutione ablatorum) ....... 173 6.4. Ciò che rende la guerra giusta (bellum, quae faciant iustum) ............. 176 6.5. Chi ha recuperato i propri beni, grazie alla generosità d'uno solo dei rei, può rinunciare a rivalersi nei confronti degli altri? (recuperans suum, an teneatur cedere actiones contra alios, qui damnum dederunt;fur semper est in mora) .............. 179 6.6. Se si acquista refurtiva, si è tenuti alla restituzione? (emptor furtivae rei, an teneatur ad restitutionem) ................................ 182

Conclusione I. La venerazione per ifontes della tradizione............................................ 187 2. I presupposti giuridici alla dichiarazione di guerra (ius ad bellum) ........ 190 3. La regolamentazione del conflitto (ius in bello) ..................................... 192 4. Il diritto contro la guerra (ius contra bellum) .......................................... 194

APPENDICE: Tractatus de bello et bel/atoribus domini loannis Lupi Segohiensis ...................................................................... 199

Indice dei nomi ................................................................................................ 237

Stampato nello stabilimento

della Società Editrice Imago Media SS 158 zona industriale• 81010 Dragoni (CE) tel. e fax 0823 866710

settembre 2003