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CAPITULO III: DESAFÍOS PARA EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA

OBJETIVO: 

Mostrar como en la realidad existen diversas situaciones problemáticas en la familia, que, fruto de un cambio social, técnico y científico afectan a la familia, requieren respuestas desde un fundamento objetivo y del derecho natural.

Mostrar como en la actualidad se vienen legalizando derechos, como los derechos sexuales y reproductivos, cuyo fundamento se aleja de la dignidad humana y de todo presupuesto del derecho natural.

1. ¿Matrimonio para toda la vida? No son pocos los casos de crisis familiares, de fuertes dificultades matrimoniales, de sufrimiento, que ante el surgimiento de problemas optan por resolver éstos con la separación y el ulterior divorcio. La actualidad nos presenta un horizonte no sólo limitado en la preparación al matrimonio (muchas parejas se casan sin saber lo que es realmente el matrimonio), sino también invadido de prejuicios contra un aspecto sustancial del matrimonio como es la indisolubilidad. De este modo aumentan las parejas que ante los primeros conflictos optan por el divorcio.

Curso: Derecho Natural/Capítulo III: Desafios para el matrimonio y la familia

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Complementariamente“… también la psicología racional llega a idéntica conclusión a la que nos va conduciendo gradualmente esta reflexión, sobre el plano filosófico y jurídico (...) ha demostrado que el matrimonio monógamo y permanente no es invención arbitrariamente impuesta por el frío raciocinio filosófico o por cualquier forma de moralismo impasible, sino expresión de un instinto y de una tendencia profundamente radicada en la naturaleza humana (…) la persona (…) tiende hacia una forma definitiva o permanente de relación sexual, por lo que la permanencia del matrimonio se revela como un hecho biológico, como el resultado de una maduración, la prueba de una efectiva madurez; es errónea la opinión común de que se trata de un postulado de naturaleza fundamentalmente moral (…) De ahí la difícil posición en que, también desde el punto de vista psicológico, se instala el que reivindica su “derecho” a divorciarse, ya que supone elegir comprometerse con una forma de in-compromiso, con el agravante de que tal in-compromiso es imposible, en tanto que existe y tiene su razón de ser en un compromiso previamente establecido e irreversible, el matrimonio…””1.

Lo anterior bien explica toda una transformación social en el modo de entender el divorcio y por ende una reflexión cada vez más alejada del significado del matrimonio. De cara a la interrogante formulada conviene centrarnos en torno la indisolubilidad. Referirse a la indisolubilidad es remitirse a la libertad, por ello para un mejor entendimiento tenemos que encontrar razones no sólo de carácter jurídico. Ciertamente no es sencillo referirse a la libertad con la claridad de un matemático al resolver un problema, la dimensión humana nos muestra una realidad de misterio, compleja.

NAVARRO VALLS RAFAEL. Divorcio y derecho. AAVV., Divorcio. EUNSA. Pamplona 1997. Pp.60- 61 Cit. SCHWARZ, Psicologia del sesso, Milano,1965. Pp. 235-236 1

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Esta dimensión tiende a oscurecerse cuando

con

frecuencia

se

reciben

cotidianas amenazas contra la libertad, expresadas

en

incomunicación,

la

soledad,

el

la

desequilibrio

emocional y afectivo, la poca claridad de las ideas en la persona humana. El ser humano necesita desarrollar a profundidad una comunicación que lo realice; una confianza en los demás que alimente en él la capacidad de amar y ser amado, así mismo una seguridad que liga e identifica a la persona desde su pasado hacia su presente y del presente hacia su futuro. No cabe duda que la institución donde puede desplegar todo esto es en la familia.

“…Nuestro

nombre más profundo está hecho de nombres o identidades familiares… antes y más profunda que cualquier otra identidad, somos hijos, hermanos, padres o madres, esposos…, hasta abuelos….estos nombres familiares son nuestras señas de identidad más profundas y primeras…”2 Hasta aquí, se podrá decir, de acuerdo con lo referido pero para que voy a “condenar” mi vida a la infelicidad si mi matrimonio es un fracaso, se “acabo el amor”. Además, soy libre, puedo hacer de mi vida lo que deseo, cuento con el respaldo de las leyes civiles que permiten el divorcio. A lo que habría que responder:

VILADRICH PEDRO-JUAN, El valor de los amores familiares. Instituto de Ciencias para la Familia. Universidad de Navarra. Ediciones Rialp. Madrid 2005. Pp.12. 2

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Sólo cuando se encamina la libertad a la verdad y ésta unida al amor, se entiende el sentido verdadero del matrimonio

y

de

la

familia,

se

comprende

la

indisolubilidad del matrimonio, no como una visión negativa de la libertad, sino más bien desde una visión madura y positiva de la persona humana. Aún más, referirse al matrimonio y al elemento sustancial de la indisolubilidad, es referirse a la ley natural. En la comprensión que “la indisolubilidad es de ley natural (…), se define como el dictado de la recta razón, conocida de dimensión de orden y de justicia de la naturaleza humana (…) Esta ley no es simplemente el fruto de una voluntad legisladora que impone un criterio más o menos acorde con la realidad y que no hay más remedio que acatar; la ley natural es fruto de la voluntad divina, y en esto reside su mayor dignidad, fuerza y valor, pero está en la realidad como dimensión de orden y de justicia inherente a ella, a la realidad; esto es, como una dimensión de bien. La indisolubilidad del matrimonio es lo justo y lo bueno para él en lo que a esta propiedad atañe…” 3. Analizando la legalización del divorcio, vemos que ha sido fruto de largos y encontrados debates. El paso y la distinción con la separación de cuerpos, así como su recorrido legal donde se parte del divorcio por causal hasta llegar en nuestros días al denominado divorcio convencional o “divorcio express”. Lo que el ordenamiento jurídico nos muestra

como

único

modelo:

el

matrimonio disoluble, reducen el valor de la indisolubilidad, niegan su trascendencia sobre la sociedad y reducen su relevancia 3

HERVADA JAVIER, Diálogos sobre el amor y el matrimonio, Ob. Cit. Pp. 100- 102.

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a la esfera estrictamente privada del deber moral. Ante esta situación que presenta el derecho positivo es conveniente señalar la que en el año 1997 en el Estado de Luisiana de los Estados Unidos se introduce el covenant marriage, es decir la ley mediante la cual los contrayentes aceptan libremente mayores obstáculos legales para acudir al divorcio. En este modelo de matrimonio opcional, alternativo, los novios pueden elegir el régimen introducido de esta nueva normativa (el matrimonio indisoluble) o la aplicación de la ley común4.

Mira el video “Divorcio Express”

2. ¿La unión de hecho es igual que el matrimonio? Sin lugar a dudas, la realidad social nos muestra en varios países el aumento de las uniones de hecho. En el presente punto, trataremos de responder a esta interrogante haciendo una distinción entre la unión de hecho y el matrimonio, vistos desde una aproximación del derecho natural. Es conveniente referir que en la actualidad se tiende a igualar situaciones y a buscar derechos que devienen – en no pocos casos - de simples deseos. En una igualdad que busca abarcar a todo tipo de uniones (sean matrimonios, sean uniones civiles, sean uniones homosexuales), aquello que tiene que precisarse es:

4Cfr.

DE FUENMAYOR AMADEO, Ripensare il divorzio. La tutela dell’indissolubilità matrimoniale in uno Stato pluralista. Edizioni Ares. Milano 2001.

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Igualdad no significa tratar a todos en modo idéntico, sino reservar una igual disciplina a situaciones iguales y tratamientos diversos a situaciones diversas. En este sentido, como punto de partida, consideramos que “…el trabajo sociológico nunca constituye una tarea de “principio”, puesto que tiene como presupuesto la existencia del hombre en cuanto ser social. El nivel en el que debemos situar nuestro análisis es el “ontológico”, aquel plano que, en la realidad, se presenta como el único en el que es posible enraizar una doctrina antropológica (… ), la indagación ontológica acaba por descubrir en lo “familiar” o en lo “jurídico”, o en ambos a la vez, el constitutivo de lo humanum…”5. Al analizar a las uniones de hecho y el matrimonio, vemos la diferencia de éstas en torno a una aproximación sociológica y una antropológica, donde destaquen más que datos sociales, la esencia misma que presupone el matrimonio, por ello, es oportuno recordar lo que referimos sobre el matrimonio como unidad de naturalezas. El matrimonio, mediante el consentimiento matrimonial, vuelve a dos personas en una sola, por ello se es esposo y se es esposa. Esta consideración como una sola carne resulta un bien jurídico universalmente reconocido. “…La unidad del matrimonio en una sola carne no es un bien instrumental, o sea, una razón para actuar cuya inteligibilidad racional depende de otros fines para los que constituye un medio, sino que es un bien intrínseco o bien en sí mismo, es decir, una razón para actuar cuya inteligibilidad racional no depende de otro fin ulterior…” 6. La sustancial diferencia entre matrimonio y unión de hecho es que el primero comporta un vínculo jurídico, no presente en la segunda. Por este vínculo se es 5 6

D’AGOSTINO FRANCESCO, Elementos para una filosofía de la familia. Ob.cit. Pp. 67-69. GEORGE P. ROBERT, Entre el derecho y la moral. Ob. cit. Pp. 205.

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marido y mujer, y no solamente se vive como casados. Esta consideración, más que un aspecto formal de contratación o “negociación” entre partes, se trata de un vínculo que comporta una profunda adhesión de toda la persona humana que se vuelve ontológicamente en un solo ser7. El acto matrimonial se constituye en un compromiso, en un acto de entrega, de ser parte del otro, en un acto de aceptación donde la voluntad juega un papel preponderante, pero bajo la ordenación de la ley natural. Si bien es cierto en las uniones de hecho existe la voluntad de las partes para unirse, esta voluntad al no expresarse y constitutivamente formar el vínculo jurídico, no es capaz de volver a esta unión como indisoluble, lo cual es muy distinto en el caso del matrimonio.

Un papel muy importante desarrolla el denominado consentimiento matrimonial, ya que es el momento preciso en que varón y mujer expresan su voluntad exteriorizada para unirse en matrimonio. Es por el vínculo conyugal que los esposos, que forman una sola carne, logran realizar la vida matrimonial, con los derechos y deberes recíprocos, tendientes a los fines matrimoniales. En la unión de hecho, el ejercicio de la vida matrimonial no lleva consigo el estatuto previo (que como hemos manifestado, no es una mera formalidad), reconocido al matrimonio. Finalmente, cuando se hace referencia a la indisolubilidad del matrimonio como elemento sustancial, lo que denota es asegurar estabilidad y permanencia en la convivencia familiar, en la relación entre esposos e hijos, que claramente

7

Cfr. HERVADA JAVIER, Diálogos sobre el amor y el matrimonio, Ob. Cit. Pp.218-225.

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alcanza un compromiso expreso previo. En la unión de hecho, no existe este elemento.

3. ¿Matrimonio de un mismo sexo? Una de las discusiones en la sociedad actual es el denominado derecho al “matrimonio homosexual” y por consiguiente su aceptación formal dentro de los diversos ordenamientos jurídicos. Sin dejar de considerar que en algunos Estados se ha legalizado esta figura, lo que a continuación analizaremos, desde el derecho natural, son algunos presupuestos que actualmente se consideran en torno a este debate, complementariamente, los cotejaremos con los fines del matrimonio. Dentro de los argumentos que se consideran para promover en los Estados este tipo de legislaciones, podemos señalar los siguientes: i) Son una nueva forma de familia, dentro de la pluralidad de modelos de familia; ii) Al ser los homosexuales una orientación sexual reconocida en diferentes documentos internacionales, privarles el derecho de contraer matrimonio, sería discriminarlos y esto atentaría contra el derecho a la igualdad; iii) La comparación desde el punto de vista afectiva con un matrimonio estéril. En relación al primer punto, son una nueva forma de familia. Facilita para una mayor comprensión de la sociedad, ver que dentro de sus estructuras

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familiares, éstas – dadas las diferentes situaciones particulares – vienen consideradas de acuerdo a determinados modelos de familia8. Ahora bien, esta clasificación sociológica que resultaría importante para efectos de atender políticas públicas a favor de la familia, no niega – y no le correspondería – el principio antropológico de la familia. Como hemos señalado anteriormente, el matrimonio, que funda la familia, se configura como una inclinación del ser humano, a la que tienden todo hombre y mujer, y le son propias. Este presupuesto antropológico que supone la complementariedad de los sexos ha sido reconocido en diferentes tradiciones jurídicas que han brindado su aporte a derechos universales9.

Esto nos permite apreciar, que cuando se habla de matrimonio estamos frente a la unión de hombre y mujer, de varonilidad y feminidad, de un complemento que siempre se da entre hombre y mujer para hacer vida en común. De este modo queda claro que el matrimonio no es una creación técnica del derecho positivo, sino algo propio de la naturaleza humana, se afirma de esta manera que el matrimonio está ordenado de acuerdo con la naturaleza a unos fines.

Alguna jurisprudencia tiende a mostrar un concepto "amplio" de familia, en el que además del modelo tradicional se consideran otros tipos de familias: como las monoparentales, las extendidas, y ahora último las denominadas "homoparentales. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Acción de inconstitucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, párr. 333. 9 Una revisión a la Carta Internacional de Derechos Humanos representa una muestra de ello. 8

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En este sentido, considerar a esta clasificación social una nueva categoría de familia homoparental, desvirtúa la referencia inicial a la familia nuclear, pues todas las anteriormente existentes tendían hacia este principio de familia natural, sin embargo, este nuevo modelo más que tender, la negaría. Sobre el segundo punto, la discriminación por su orientación sexual. Quizás sea este argumento el central en el debate cultural contemporáneo. La discriminación, nos presenta inmediatamente una situación injusta, por la que una persona – en situaciones que correspondería una igualdad de trato viene tratada de manera desigual. Como se ha señalado antes, en términos de justicia, corresponde medir igual a los iguales y desigual a los desiguales. Igual, en el sentido que nadie discutiría el reconocimiento de los Derechos Humanos a las personas homosexuales, claramente fundados en la dignidad ontológica de todo ser humano. Desigual, pues la pretensión del derecho a casarse de los homosexuales, y por tanto, fundar una familiar, presupone una realidad diferente en la consideración del matrimonio, antropológica y jurídicamente entendido como heterosexual.

Mira el video “Como afecta la homosexuaalidad la familia ”

En el reconocimiento de las instituciones jurídicas, no es lo mismo referirse a la donación que a la compraventa, cada una de ellas tiene un concepto formal que claramente expresa una conexión con la realidad. Desvirtuaría de su

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esencia – y generaría inseguridad jurídica – llamar indistintamente una por otra. En el caso de las uniones homosexuales reconocerlos como matrimonio es ir en contra de una institución jurídica que desde la antigüedad ha sido comprendido por el derecho como la unión de un varón y una mujer. El simple hecho de que alguien quiera casarse con una persona no supone necesariamente que pueda casarse con él, es el caso del varón a quien el derecho le impide casarse con la mujer a la que quiere, por el hecho de que es su hermana, o la mujer a la que el derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él ya está casado10. En relación al tercer punto, la comparación desde el punto de vista afectiva con un matrimonio estéril. Se plantea la siguiente cuestión: “….¿cuál es el sentido del sexo en un matrimonio estéril? No será la procreación, pues –supongamos – los miembros de la pareja saben que son estériles. Si tienen relaciones sexuales, será por placer y para expresar su amor, su amistad o algún otro bien. Es precisamente por la misma razón que las parejas homosexuales comprometidas y que sea aman tienen relaciones sexuales…” 11. Al respecto, conviene precisar sobre la esterilidad en el matrimonio que “…la idea clave para entender el matrimonio es que no consiste en un hecho – en la vida y sus eventos – sino en una unidad de los dos en sus naturalezas (…) no se trata, pues, del hecho de la fecundidad, sino de derechos y deberes en relación con la fecundidad. Estos derechos y deberes pueden resumirse en que varón y mujer vivan su intimidad conyugal según el orden natural – cumpliendo la ley natural – abriéndose, en lo que dependa de su voluntad, a los Un análisis desde la perspectiva filosófico- antropológico es realizado por el profesor D’Agostino, quien considera: “… todas las prohibiciones que imponen pretenden, en efecto, garantizar al sujeto la posibilidad de asumir papeles específicos, en los que no puede ser suplantado por nadie; el que los papeles familiares no sean intercambiables se revela como el dato primordial en la constitución de la subjetividad humana: aquél sobre el que se apoya la misma posibilidad de construir una teoría jurídica del hombre como “persona”…” D’AGOSTINO FRANCESCO, Elementos para una filosofía de la familia. Ob.cit. Pp. 72. 11 GEORGE P. ROBERT¸ Entre el derecho y la moral. Ob. Cit. Pp. 210. 10

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hijos. Aquello que en relación a la fecundidad no depende de su voluntad y, por consiguiente, no constituye deber o derecho mutuo, no afecta el bien de la fecundidad como bien esencial del matrimonio (…) la esterilidad no afecta la validez del matrimonio…” 12 En relación a la expresión de la afectividad como presupuesto para contraer matrimonio entre homosexuales, consideramos reduccionista no solo de una visión del matrimonio, sino también del derecho. Como se ha referido anteriormente, el matrimonio no es una derivación cultural – y con ello se entiende también al derecho positivo – sino antropológica. Ahora bien, cabe analizar si las uniones de homosexuales cumplen verdaderamente con el fin de un matrimonio o si se le puede llamar matrimonio a tales uniones.

Un aspecto fundamental en torno al matrimonio es lo relativo a sus fines. Dentro de los fines del matrimonio tenemos además del unitivo y de mutua ayuda de los cónyuges a la procreación. Es obvio que este fin no puede ser cumplido por las parejas homosexuales, ya que no se encuentran en complementación de los órganos reproductivos del varón y la mujer, por tanto uno de los fines del matrimonio no se cumple y con ello un elemento derivado: la apertura a las generaciones. Analizando otro de los fines que se señalan tenemos a la educación de la prole, en este caso existe la problemática acerca de la posibilidad de adopción de las parejas homosexuales.

12

HERVADA JAVIER, Diálogos sobre el amor y el matrimonio, Ob. Cit. Pp. 230- 231.

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En este caso se trata de brindar una familia a un niño, y no al revés, un ser humano, un menor, a una unión que no puede ser naturalmente considerada como familia. Además, referente a la adopción, lo razonable es entender que solo cabe establecer un vínculo de filiación adoptiva allí donde podría haber un vínculo biológico de filiación, esto quiere decir: un padre, una madre, y un hijo. No, por ejemplo, dos padres y una madre, porque eso no existe en la filiación biológica. Conviene tener presente, que la adopción está pensada en beneficio del adoptado, lo que se toma en consideración de los adoptantes no son tanto sus deseos, como su idoneidad para ejercer la patria potestad.

En síntesis, desde el derecho natural no existe de ninguna forma el denominado “matrimonio entre homosexuales”, puesto que destruyen la naturaleza del matrimonio e intenta identificar dos figuras que son equiparables.

Lectura para profundizar. Revisar el Artículo “La ilusoria neutralidad del derecho de familia” de Carlos Martínez.

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4. ¿Derechos sexuales y reproductivos? Unos “nuevos derechos” se vienen promoviendo en los diversos ordenamientos jurídicos, los denominados derechos sexuales y reproductivos corresponden al grupo de estos “neoderechos”. En este acápite analizaremos los presupuestos de estos derechos confrontándolos con las exigencias de la protección de la persona humana. Los denominados “derechos sexuales y reproductivos” tuvieron su primera mención en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994. En el plan de acción se afirma: "Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva13. Desde el derecho, vemos pues que emerge una concepción positivista y liberal que pretende atribuir al derecho una función positiva, y traducir de modo legal toda exigencia de la voluntad subjetiva.

NACIONES UNIDAS, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, Conceptos como salud reproductiva, derechos reproductivos, entre otros, fueron cuestionados por muchos países al considerarse como ambiguos y hacer referencia al aborto, en este sentido se expresaba que eran necesario una mayor precisión. 13

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Se propone que el derecho se abstenga de intervenir en materia sexual, quedando así la sexualidad como una elección totalmente privada, fundada en última instancia en la autodeterminación de la mujer. Un aspecto complementario que conviene precisar, es que el “derecho al hijo” no está consagrado en ningún instrumento jurídico como una concreción del derecho a la reproducción humana, sino que por el contrario, se reconoce a los niños el derecho a unos padres y a una familia.

No hay que olvidar que el matrimonio al no ser un bien instrumental (sino un bien en sí mismo) no podría reconocer a los cónyuges el derecho a tener un hijo, sino solamente a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan a la procreación. Un verdadero y propio derecho al hijo sería contrario a su dignidad y a su naturaleza. Desde una verdadera y justa relación coexistencial entre los hombres, urge el llamado del derecho, y con ello los “derechos reproductivos” no con el significado mostrado en el horizonte liberal y feminista, sino desde otra perspectiva: reconociendo y defendiendo el significado antropológico de la sexualidad.

En este sentido y como consecuencia natural, el derecho está llamado a defender la complementariedad sexual y el nexo inseparable entre sexualidad- matrimonio- familia.

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Sexualidad

Matrimonio

Familia

De este modo se entiende el matrimonio como realidad originaria, es decir la relación matrimonial como el fundamento natural de la familia y la sociedad. De esta manera, en el matrimonio y en la familia se encuentra el núcleo constitutivo de la identidad antropológica, siendo el lugar donde el individuo toma conciencia, mediante la relación con el otro, del propio rol insustituible e impostergable de marido o de esposa, de padre o madre, de hijo o de hija, de hermano o hermana. En los últimos años, algunos enfoques han ido deslindando el concepto de salud, así vemos programas que hacen referencia a la salud mental, salud reproductiva, salud ambiental, salud en el trabajo, entre otros. Ahora bien, estos enfoques en tanto tienden a una especialización y una mejor atención estatal, nos recuerdan el interés público propio del derecho a la protección de la salud. Pero al mismo tiempo se corre el riesgo de pensar en una independencia del concepto de salud, y con ello promover nuevos derechos. La confusión viene luego con los derechos reproductivos, en lo siguiente: Se sostiene que éstos “… abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso….” 14.

14

NACIONES UNIDAS, Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo, Párrafo 7.3.

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Esto nos muestra que los derechos reproductivos tienen su base en otros derechos ya existentes, el paso siguiente es identificar a estos derechos. “… Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…” 15. El derecho base sería el derecho a la paternidad y maternidad responsable, además se considera el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. En relación a esto último surgen algunas interrogantes: ¿A qué derecho se refiere? ¿Es un nuevo derecho? ¿Y por qué no sólo referirse al derecho a la protección de la salud ni a la paternidad y maternidad responsable? ¿Cuál es el nivel máximo de salud sexual y reproductiva?

En este sentido nos parece una contradicción que al mismo tiempo se refieran como un derecho ya comprendido en el ordenamiento (básicamente con el derecho a la paternidad y maternidad responsable), luego se refiera a un nuevo derecho (derecho a la salud sexual y reproductiva). Con la promoción del derecho a la salud sexual y reproductiva se crea un nuevo derecho y desconoce el derecho a la protección de la salud, que en definitiva separa del concepto salud la salud reproductiva. Además, carece de objeto legislar sobre salud reproductiva, por cuanto los derechos que se pretenden proteger son aspectos que se encuentran constitucionalmente

15

Ibidem

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reconocidos y protegidos por nuestras normas legales, tales como la paternidad y maternidad responsable y el derecho a la protección de la salud. Este tipo de iniciativas legislativas busca introducir en las leyes el concepto de Salud

Reproductiva

y

otros

conceptos

accesorios

como

derechos

reproductivos y salud sexual, con el objeto de promover una política nacional que permita la posterior legalización del aborto.

Importante es entender que la unidad integral de la persona, exige una perspectiva de salud que considere la totalidad del ser humano. La salud no se puede reducir a salud sexual, es sencillamente salud corporal Reducir la salud integral de la mujer a los medios de control natal, es ver a la mujer como un animal reproductor, y no como ser humano digno, inteligente y libre. No olvidemos que la salud no resulta fin en sí misma, está siempre al servicio de la vida, de esto se desprende que el derecho a la protección a la salud está condicionado al derecho a la vida.

Mira el video “Derechos sexuales y reproductivos”

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5. ¿Derecho de los padres al hijo?, ¿Derecho al hijo sano? Hemos mencionado anteriormente que los padres no poseen el denominado “derecho al hijo”.

La concepción de este derecho como muchos otros, es propio del avance de la tecnología y de las posibilidades que el hombre abre para la satisfacción de sus deseos y necesidades El “derecho al hijo” no corresponde a un reconocimiento desde el derecho natural, por su carácter instrumental. Los hijos son quienes tienen el derecho a tener un padre y una madre, a conocer de dónde provienen, a tener una familia y poder desarrollar plenamente sus capacidades en virtud al complemento de sus padres: varón y mujer.

Un verdadero y propio derecho al hijo sería contrario a su dignidad y a su naturaleza, un atentando contra la naturaleza del ser humano, puesto que no se trata de dar un hijo a una familia a como dé lugar, más bien al contrario, darle una familia a los hijos que nazcan de ella. Un aspecto es concerniente a las Técnicas de Reproducción Asistida las cuales son consecuencias de los denominados derechos reproductivos, por lo que merece una cierta atención en estas líneas.

Las Técnicas de Reproducción Asistida son aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en las personas brindándoles la posibilidad de tener descendencia.

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En ningún caso se puede afirmar que representan una terapia. De esta manera se afirma que las TERAS son métodos supletorios, y no alternativos. Supletorios por el hecho de buscar superar una deficiencia biológica o psíquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han fracasado o resultado ineficaces de tal manera que, como acto médico robustecen el derecho a la salud reproductiva positiva que bien se ha mencionado. Se dividen en inseminación artificial (IA) y fecundación extracorpórea (FEC). La Inseminación Artificial tiene como fin la procreación directa ya que se inocula el semen del hombre en la vagina de la mujer sin dar posibilidad a la experimentación, salvo en casos en que tiene que ver la selección de gametos masculinos, lo cual no se da en la mayoría de los casos. La fecundación extracorpórea busca la unión entre el espermatozoide y el óvulo en una probeta y tiene como objetivo, entre otros, la investigación humana. ¿Hasta qué punto son válidos la Inseminación Artificial, la Fecundación In Vitro y el Alquiler de Vientre? ¿Es ilícito recurrir a cualquier medio para solucionar el problema de la infertilidad? ¿Es ilícito, a su vez impedir que parejas que no tiene otra alternativa para procrear, recurran a esta técnica? En relación a estas interrogantes conviene señalar que el hombre al ser persona y, como tal, fin en sí mismo, no puede ser considerado ni tratado

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como un simple medio o instrumento. Engendrar es transmitir la naturaleza humana, cooperando en la generación de una persona humana, mediante la fecundación de la esposa por el esposo. Esta fecundación es un acto de dos personas, no es una unión material como en los vegetales o en los animales…. El hombre, por ser persona, no engendra por un acto simplemente material. El acto conyugal es digno del hijo engendrado, hay una correlación entre la dignidad de la persona humana engendrara y la dignidad del acto por el que los padres tienden a engendrarla. Un acto personal, como lo es en el hombre la transmisión de la naturaleza humana, no puede sustituirse por manipulaciones de laboratorio. 16 Respecto a ello pensamos que una propuesta de ley que regule este tipo de técnicas, deben de respetar los siguientes parámetros: evitar la “artificialización” de la familia; lograr la coincidencia entre el vínculo biológico de paternidad y maternidad y el vínculo social; fomentar y resguardar la vida humana desde el momento de la concepción.

Una legislación así que tomaría los derechos del concebido, de la persona y la familia significaría un reto para el derecho nacional, que deberá tener en cuenta que la función básica de la ciencia está al servicio del hombre. Por otro lado, también con el avance de la biotecnología y de la ciencia existen nuevos hechos que irrumpen en la realidad del hombre, así por ejemplo tenemos la existencia del denominado diagnóstico prenatal: que son el cconjunto de exámenes e indagaciones realizados sobre el embrión o el feto, que permiten identificar precozmente malformaciones somáticas y patologías evidenciadas tanto en el presente como en el futuro. En el cual se pueden observar las características del ser humano que se encuentra alojado en el vientre de la madre. 16

HERVADA JAVIER, Diálogos sobre el Amor y el Matrimonio. Op. Cit. Pp. 235- 237.

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Por un lado, a la luz del desarrollo del hombre se convierte en un arma eficaz y que evidencia el desarrollo científico que se ha logrado alcanzar, pero por otro lado, puede significar un arma letal y riesgosa para ciertos hechos a los cuales el Derecho no puede permanecer ajeno. Consecuentemente a esto, nace el denominado “derecho al hijo sano”, que consiste en el supuesto derecho que tienen los padres a tener un hijo con plenas potencialidades y capacidades, es decir sin ningún defecto de nacimiento ni malformación, ya que de no ser así, de traer al mundo un hijo que probablemente nazca con malformaciones congénitas o tenga muy poco tiempo de vida se atentaría contra la dignidad de la madre y contra las expectativas de los padres. Ciertamente esta afirmación resulta atentatoria contra la dignidad humana y su naturaleza, sin embargo lamentablemente ha sido aceptada poco a poco por un cierto sector doctrinario y jurídico, cayendo en un relativismo total donde no se respeten los derechos del que está por nacer.

Como dato revelado por la biología, la vida humana comienza con la concepción, es decir desde la unión del óvulo con el espermatozoide. Este dato es relevante para el derecho, que tutela la vida humana del concebido y de la persona en su total desarrollo. Para este tiempo, representa un gran reto la protección y promoción del concebido como sujeto de derecho17. Por lo que resulta importante señalar que “...para

Lo consagrado en la Constitución Peruana guarda relación con los estipulado en el artículo 4 primer inciso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al señalar que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida". 17

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el hombre de derecho, para el jurista primariamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un ser humano genéticamente independiente tanto del padre como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestación no supone una identidad ontológica entre madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser….La pregunta por el ser del concebido no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como “ser humano”. La concepción, la fecundación de un óvulo por un espermatozoide, no produce ningún otro ser que no pertenezca a la naturaleza de “ser humano…” 18

Con todo lo expuesto, afirmamos que el ser humano es persona desde su concepción y que merece la protección de su vida en todo sentido. Por tanto, el diagnóstico prenatal que muestre a un ser humano quizás con alguna malformación física, no es motivo para interrumpir el embarazo por deseo de los padres. En este sentido el diagnóstico prenatal es lícito si el mismo respeta la vida y la integridad del embrión y del feto humano, y si está orientado hacia su custodia o hacia su curación, pudiendo el mismo dar a conocer las condiciones del embrión o del feto cuando todavía está en el seno materno, y permite, o consiente prever, más precozmente y con mayor eficacia, algunas intervenciones terapéuticas, médicas o quirúrgicas. Además el

diagnóstico es lícito si los métodos utilizados, con el

consentimiento de los padres debidamente informados, salvaguardan la vida y la integridad del niño y de su madre, sin exponerlos a riesgos desproporcionados. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 18 FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS, Nuevas tendencias en el derecho de las Personas. Publicaciones de la Universidad de Lima. 1990. Pp. 64- 65.

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Queda claro que, a la luz del respeto del derecho fundamental de la vida del ser humano el “derecho al hijo sano” no existe. Por tanto, dependiendo del uso que se le dé por ejemplo al tan mencionado diagnóstico prenatal, se atentará o no contra la vida del ser humano. No es acorde con la dignidad del ser humano tratarlo como un algo, como un mero objeto, y por tanto el nacimiento del nuevo ser humano debe de respetado puesto que se trata de una persona humana.

De esta manera, se tiene como consecuencia que el ser humano al poseer dignidad inherente, jamás puede ser instrumentalizado, como un objeto o una cosa, de ahí que respetar la dignidad del cuerpo comporte siempre salvaguardar esa identidad humana, presente en cada ser humano.

Lectura para profundizar. Revisa el artículo “La fecundación asistida y la figura paterna” de Francesco D'Agostino (Revista Humanitas Nro. 4; Pontificia Universidad Católica de Chile)

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