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Direitos

Humanos


R I C A R D O

C A S T I L H O

Pós-Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUCSP. Professor de Direitos Humanos nos programas de Mestrado e Doutorado da FADISP e UniFIEO. Diretor da Escola Paulista de Direito – EPD.

Direitos

Humanos 2ª edição 2013


ISBN 978-85-02-15877-1 Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.saraivajur.com.br

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Castilho, Ricardo Direitos humanos / Ricardo Castilho. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013. Bibliografia. 1. Direitos humanos – Brasil I. Título.

FI L I A I S AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CDU-347.121.1(81)

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direitos humanos : Direito civil 347.121.1(81)

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Esta obra é dedicada a um grande homem, que se eternizou em nossas lembranças pela dedicação, amizade, caridade, respeito incondicional. Ao meu companheiro das horas difíceis, parceiro dos bons momentos, orgulho da minha vida, que norteou sua vida em função da família e do próximo, Osvaldo Castilho, meu pai e inesquecível amigo.


Prefácio

Não é nova a comparação da atuação de um professor com a de um guia turístico. Ao elaborar o roteiro de uma viagem para seus clientes, a partir da sua visão pessoal, o guia seleciona a realidade que conhece e que acredita deva ser conhecida por aqueles que, sob sua orientação, vão conhecer aquela parte especial do mundo. O que considera feio, desagradável, capaz de não agradar ao turista, naturalmente, afasta do roteiro. O que admira, tem como belo, bom para o lazer ou mesmo enriquecedor para a cultura, inclui. Pode-se dizer, então, que a visão do viajante pode ser fortemente influenciada ou determinada pela visão do guia. Fosse outro o agente turístico e, talvez, o turista tivesse outro conhecimento ou impressão do local visitado. É a visão de mundo do condutor turístico que produz o roteiro e que acabará por formar, em certa medida, a possibilidade de conhecimento obtida pelo viajante. Com o professor não é diferente. Ao contrário daquele que estuda, ele já visitou os locais que pretende apresentar. Já tem deles impressões positivas e negativas. E, assim, seleciona, a priori, os locais que serão visitados ao longo do seu curso. De acordo com a sua visão de mundo, induzirá o aluno ao roteiro de conhecimento que julga mais adequado. Por isso, jamais se poderá dizer que a arte de ensinar seja uma arte neutra, apolítica, jamais influenciada pela visão ideológica de mundo daquele que ensina. A constatação dessa realidade em nada desqualifica a arte de ensinar. Ao contrário, a enobrece. O bom professor não é aquele que, sentado majestosamente na cátedra, ministra seus ensinamentos como se fosse um “senhor do tempo”, dita verdades neutras e inquestionáveis. Muito pelo contrário. Bom professor será aquele que, assumindo a sua condição de guia do conhecimento alheio, escolhe o seu roteiro e não encobre as razões axiológicas e ideológicas da sua escolha. Bom


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professor é o que, optando por uma visão panorâmica ou de profundidade, fornece um bom guia de conhecimento, não impedindo as reflexões e os questionamentos, nem a busca de outras posições sobre a realidade estudada. Ricardo Castilho é um professor. Um bom professor. Profundo conhecedor da matéria, optou por fornecer aos seus leitores uma visão sistêmica, informativa e didática dos Direitos Humanos. Sem dúvida, uma boa opção. A noção de Direitos Humanos vem sendo consolidada através dos tempos, superando incompreensões, preconceitos, ódios e o desprezo de seres humanos sobre a própria humanidade. Nada mais justo que os que querem conhecer esta evolução e os embates que ainda no século XXI perduram a seu respeito tenham uma visão panorâmica do assunto, orientada por um bom e didático guia. Um bom e didático guia que não teme esconder a visão de mundo que o orientou a elaborar este completo roteiro. Por isso li com prazer estas centenas de páginas. A liberdade foi o fio condutor da sua elaboração. E o seu resultado foi a liberdade de reflexão para todos os que se dedicarem à sua leitura. Uma reflexão que projetará os leitores ao mundo que cercava o reinado de João Sem Terra e ainda hoje cerca a deposição golpista, em Honduras, de Zelaya. Uma reflexão necessária e indispensável para todos os cidadãos do nosso tempo. Ao autor, meus cumprimentos. Ao leitor, a certeza de uma excelente e enriquecedora leitura. José Eduardo Martins Cardozo Ministro da Justiça Professor Doutor Honoris Causa da Escola Paulista de Direito – EPD, onde é coordenador dos programas de pós-graduação em Direito Público


Nota à 2ª edição

Em menos de um ano do lançamento da 1ª edição desta obra, recebemos jubilosos a notícia de seu esgotamento, já tendo sucedido algumas tiragens. A pronta acolhida pela comunidade acadêmica e pelos operadores do direito representa para nós, por um lado, a coroação de um grande esforço e, por outro, a imensa responsabilidade de manter a abrangência e a profundidade do tratamento dos temas ligados aos direitos fundamentais. Não há dúvida de que neste século XXI nossa missão, como humanistas, será a de conferir efetividade ao arcabouço jurídico existente tanto em âmbito nacional como no internacional. Essa missão, assim nos parece, começa pela reformulação do próprio discurso jurídico, que já não mais pode se limitar a categorizações abstratas e à assepsia do positivismo jurídico. É preciso, pois, uma visão crítica dos institutos jurídicos já existentes que permita sua funcionalização para a máxima efetividade dos direitos fundamentais. É o que procuramos empreender nesta 2ª edição. Diversas notas foram acrescentadas ao longo do livro, fruto de uma maior reflexão sobre os diferentes temas, permitindo-se, com isso, uma visão mais ampla por quem pretenda se aprofundar em dada matéria. Importantes alterações foram promovidas, como o capítulo acerca do nascimento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, tema de extrema importância para compreensão do estágio atual da discussão sobre meios de fazer com que os Estados observem os direitos fundamentais de quem esteja em seu território. Também o sistema regional de proteção mereceu maior cuidado, com aprofundamento do estudo do Pacto de São José da Costa Rica e da estrutura institucional ali prevista. Além disso, uma nova parte foi acrescentada ao livro,


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tratando de aspectos centrais da teoria dos direitos fundamentais, com a análise da dignidade da pessoa humana, sua natureza jurídica e a definição de seu conteúdo. Trata-se de tema de grande relevância, eis que constitui um dos fundamentos de nossa República (art. 1º, III, da Constituição Federal) e que está no cerne de todos os direitos fundamentais. Ampliamos os capítulos sobre as fases, gerações ou dimensões de direitos fundamentais, da crítica a essa categorização didática e da relação entre essa espécie de direitos e as diferentes concepções de Estado, bem como a democracia. Em outro capítulo, incorporamos os tratados internacionais sobre direitos humanos, que estão na ordem do dia em nosso ordenamento, mormente em face da importante decisão do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n. 466.343). Por fim, reservou-se ao estudo da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, mais propriamente designada de eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. O tema, em geral, tem estado à sombra da análise tradicional que se faz dessa espécie de direitos, baseada na função original que desempenhou, qual seja, proteger a pessoa em face do Estado. O surgimento de verdadeiros poderes sociais, equiparáveis ao do Estado, e a complexificação da sociedade, contudo, justificam o estudo dessa eficácia horizontal, que cotidianamente gera problemas a serem resolvidos pelos operadores do Direito. No capítulo atinente à educação também promovemos acréscimos, em especial para apresentar o quadro jurídico em âmbito nacional e para apontar o ensino a distância como modalidade de educação apta a propiciar a superação dos entraves gerados pelas dimensões continentais de nosso país. Esperamos com isso ter incorporado à obra o resultado das críticas feitas à 1ª edição, sem, contudo, qualquer pretensão de esgotamento da matéria. Receptivos a críticas vindouras, sempre fundamentais à evolução de qualquer pensamento, esperamos ter contribuído para a consolidação da doutrina pátria, fornecendo subsídios para a aceitação de um ideário concretizador dos direitos fundamentais e menos preocupado com a justificação do atual estado de coisas. Outono/2012 O autor


Apresentação

Nada mais animador num ambiente de perplexidade, violência e crise que caracteriza o começo desse século XXI do que o interesse crescente, principalmente por parte dos jovens, pelos Direitos Humanos. Ainda há muita desinformação e muita distorção sobre a natureza e o sentido dos Direitos Humanos. Muita gente ainda pensa que os Direitos Humanos se interessam somente pela incolumidade dos malfeitores, que, apesar de seus crimes, são defendidos pelos Direitos Humanos. Não há semana que não se ouça isso na mídia, especialmente pela TV, numa orquestração cansativa e tacanha, mas que infelizmente dá resultado. Nós, os militantes de Direitos Humanos, estamos condenados a ouvir o amesquinhamento desse tema que foi central – e é – na história da civilização humana. Sem os Direitos Humanos não teria havido a abolição da escravatura no mundo; não teria havido a emancipação da mulher, rebaixada à condição de inferioridade jurídica, sem trabalho remunerado e sem influência e participação nas decisões políticas da sociedade. Sem Direitos Humanos, nesses setenta anos que nos distancia da última guerra mundial, teríamos a repetição das tragédias de Hiroshima e Nagasaki, com a utilização da bomba atômica. Finalmente, sem os Direitos Humanos, teriam prevalecido as concepções totalitárias dos regimes que, à direita e à esquerda, superdimensionaram o Estado no combate ao individualismo que acabou sacrificando as liberdades concretas e mínimas de cada um dos que viveram sob esses regimes. Diante de um patrimônio de avanços reais dos valores de igualdade e liberdade municiados, geridos e sustentados pelos Direitos Humanos, não há por que perder tempo com os seus detratores, estejam eles nos jornais, na TV ou na internet.


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Direitos Humanos

Há sim de fazer o que Ricardo Castilho fez, preparando seu livro Direitos humanos, informando, especialmente os estudantes, sobre a trajetória, o alcance e os benefícios que trouxeram a toda a humanidade. Castilho elencou, especialmente, os Direitos Humanos que foram esculpidos nas constituições. Sua preocupação, na trajetória dos Direitos Humanos, foi mais o acompanhamento das suas dimensões legal e jurídica. E o fez de forma minuciosa e didática, compondo um manual que, certamente, será de imensa valia nos cursos e disciplinas de direitos humanos e a todos os que se interessam pela temática. Seu livro não é um ornamento ou artefato de entretenimento. É um instrumento prático de informação e, através dele, também um angariador de apoio e conscientização sobre um assunto que é chave nos tempos em que vivemos. A verdade é que não vamos resolver os temas atuais, como o aquecimento do clima, sem os Direitos Humanos. Igualmente o problema da violência nas grandes cidades, ou o desenvolvimento não predatório que se sustenta no respeito à natureza e ao meio ambiente. Os Direitos Humanos, é claro, interessam diretamente aos operadores dos Direitos, mas por sua multidisciplinaridade se faz indispensável aos produtores econômicos, trabalhadores, religiosos, educadores, agentes públicos, enfim a todos que compõem a complexa e infinita colmeia de estudos e trabalhos, de angústias e alegrias, de reflexões e desafios que se chama Planeta Terra. Bom uso tenha este livro de Ricardo Castilho, tão útil e estimulador, e feito por um professor que vem galgando, uma a uma, posições de importância, exclusivamente por meio do seu esforço e competência, e é prova viva do quanto a democracia brasileira, baseada visceralmente nos Direitos Humanos, é aberta, não elitista e igualitária. José Gregori Secretário Municipal de Direitos Humanos Presidente do Conselho Municipal de Direitos Humanos de São Paulo Ex-Ministro da Justiça


Sumário

Prefácio ..................................................................................................................

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Nota à 2ª edição ....................................................................................................

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Apresentação .........................................................................................................

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Parte 1 – Introdução Capítulo 1 – O processo histórico de reconhecimento dos direitos humanos fundamentais ..................................................................................................................

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Ordem e ordenação ........................................................................................................ O jusnaturalismo moderno ...........................................................................................

21 23

Capítulo 2 – O constitucionalismo, primórdios .........................................................

27

Capítulo 3 – Constitucionalismo na Idade Média ......................................................

31

Cartas forais .................................................................................................................... A Magna Carta ............................................................................................................... Personagens envolvidos com a Magna Carta ............................................................. A República das Duas Nações ......................................................................................

32 33 35 41

Capítulo 4 – Constitucionalismo na Idade Moderna .................................................

45

A escravidão ................................................................................................................... Petition of Rights: semente da Revolução Inglesa ..................................................... O Habeas Corpus Act ..................................................................................................... Período Colonial ............................................................................................................. A Guerra dos Sete Anos ................................................................................................

46 47 51 56 57


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Direitos Humanos

A colonização da América do Norte ........................................................................... Sistema legal na América ............................................................................................. Iluminismo e independência......................................................................................... Liberalismo ..................................................................................................................... Socialismo ....................................................................................................................... A Declaração de Virgínia .............................................................................................. A Bill of Rights norte-americana ................................................................................. Cai a Monarquia.............................................................................................................

58 60 61 62 64 65 68 71

Capítulo 5 – Constitucionalismo contemporâneo......................................................

73

Antecedentes teóricos da Revolução Francesa........................................................... 73 Antecedentes práticos da Revolução Francesa .......................................................... 75 O levante popular de 1789 ........................................................................................... 76 A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ................................................. 77 Estados Unidos Mexicanos ........................................................................................... 82 A Constituição Mexicana de 1917 ............................................................................... 86 A Primeira Guerra Mundial .......................................................................................... 87 O Tratado de Versalhes .................................................................................................. 89 A República de Weimar ................................................................................................. 90 A Revolução Russa ........................................................................................................ 92 A base teórica da Revolução Russa ............................................................................. 93 Cai a Monarquia............................................................................................................. 94 A Segunda Guerra Mundial .......................................................................................... 98 A Convenção de Genebra ............................................................................................ 104 Direito Internacional Humanitário .............................................................................. 105 Capítulo 6 – O nascimento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos ..........................................................................................................................

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A Organização das Nações Unidas .............................................................................. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 .......................................... O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ................................................. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais ...................... O sistema regional de proteção dos direitos humanos .............................................. Precedentes ..................................................................................................................... O sistema europeu .......................................................................................................... O sistema africano ......................................................................................................... O sistema interamericano .............................................................................................

111 118 121 125 128 128 129 130 131

Capítulo 7 – Tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico pátrio ................................................................................................................. 133 Tratados internacionais: principais apontamentos .................................................... 134


Sumário A formação dos tratados internacionais ..................................................................... Os tratados internacionais de direitos humanos em nosso ordenamento .............. A Emenda Constitucional n. 45/2004 ......................................................................... A posição do STF à luz do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal ........................ O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal e a incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico nacional ...................

15 136 138 143 146 154

Capítulo 8 – A evolução do Brasil pelas constituições ............................................. 159 Constituição de 1824 ..................................................................................................... Constituição de 1891 ..................................................................................................... Constituição de 1934 ..................................................................................................... Constituição de 1937 ..................................................................................................... Constituição de 1946 ..................................................................................................... Constituição de 1967 ..................................................................................................... Constituição de 1988 ..................................................................................................... Instrumentos de Proteção dos Direitos Humanos ......................................................

162 163 164 164 165 166 166 168

Capítulo 9 – Fases, gerações ou dimensões de direitos fundamentais.................... 171 Uma questão terminológica .......................................................................................... As características dos direitos fundamentais ............................................................. A ideia de fases, gerações ou dimensões de direitos fundamentais ........................ Primeira fase, geração ou dimensão: as liberdades públicas e os direitos políticos .... Segunda fase, geração ou dimensão: os direitos sociais, econômicos e culturais Terceira fase, geração ou dimensão: os direitos de solidariedade ........................... As “novas” dimensões ou gerações ............................................................................... Implementação dos direitos sociais: a crítica à teoria das gerações, a “reserva do possível” e o “mínimo existencial” ................................................................... Direitos fundamentais, Constituição, Estado de Direito, Estado Social e Democracia ..

171 173 174 176 180 184 187 188 195

Capítulo 10 – A dignidade da pessoa humana: reflexões sobre seu conteúdo, seu papel e sua aplicação..................................................................................................... 201 O jusnaturalismo ............................................................................................................ O positivismo jurídico ................................................................................................... O pós-positivismo .......................................................................................................... O neoconstitucionalismo............................................................................................... A construção histórica do conceito de dignidade da pessoa humana: breves apontamentos...............................................................................................................

202 206 209 214 217

A definição de dignidade da pessoa humana: uma tentativa de aproximação ..... 222 Dignidade da pessoa humana: modalidades de eficácia ........................................... 230 A dimensão positiva da dignidade da pessoa humana: um esclarecimento necessário ...................................................................................................................... 232


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A dignidade da pessoa humana em nossa Constituição ........................................... 233 É a dignidade da pessoa humana um princípio absoluto? ....................................... 239 A dignidade da pessoa humana e o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal......... 242

Parte 2 – Caminhos para o futuro Capítulo 1 – Liberdade, fundamento dos direitos humanos..................................... Liberdade no pensamento da Antiguidade e na atualidade ..................................... Liberdade econômica ..................................................................................................... Impacto da recessão no mercado de trabalho ............................................................ Assédio moral na relação de trabalho ......................................................................... Liberdade de imprensa .................................................................................................. A liberdade da nacionalidade ....................................................................................... Liberdade política........................................................................................................... Liberdade e igualdade....................................................................................................

247 248 254 260 261 263 267 269 270

Capítulo 2 – Aspectos nacionais e internacionais ..................................................... Educação e direitos humanos ....................................................................................... Ensino a distância .......................................................................................................... Educação e trabalho infantil ........................................................................................

273 278 282 286

Parte 3 – Atentados contra as liberdades Capítulo 1 – Pena de morte .......................................................................................... 291 Pena de morte no mundo.............................................................................................. 293 Refutação peremptória da pena de morte: mais argumentos................................... 294 Pena de morte no Brasil ................................................................................................ 297 A história do escravo Francisco ................................................................................... 300 Os países e a pena de morte ......................................................................................... 301 Capítulo 2 – Prisão desumana...................................................................................... 305 Os problemas do sistema carcerário ............................................................................ 306 O Pacto de San José da Costa Rica .............................................................................. 308 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos .................................................... 309 A Corte Interamericana de Direitos Humanos............................................................ 312 O Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos: a Lei de Anistia (Lei n. 6.683/79) .................................................................................................................. 313


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Sumário

Capítulo 3 – Tortura ...................................................................................................... 319 Capítulo 4 – Discriminação e racismo ........................................................................ 327 Tribunal Europeu de Direitos Humanos ...................................................................... 327 Discriminação e preconceito ........................................................................................ 329 Programa “Brasil, Gênero e Raça” ............................................................................... 330 Racismo ........................................................................................................................... 332 Lei contra a discriminação no emprego ...................................................................... 338 Relação de trabalho: diferentes formas de discriminação ........................................ 340 Gênero, a busca da igualdade ...................................................................................... 341 Soluções para a desigualdade de gênero .................................................................... 344

Parte 4 – Justiça: reflexões Capítulo 1 – Questões fundamentais para a efetividade da justiça ......................... Objetivos e desafios ....................................................................................................... Metas do milênio da ONU ............................................................................................. A questão do idoso no Brasil ....................................................................................... A questão do consumidor no Brasil ............................................................................ A questão da criança e do adolescente no Brasil ......................................................

349 352 352 353 357 362

Capítulo 2 – A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares . 369 Introdução ....................................................................................................................... Fundamentação constitucional da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares ..................................................................................... O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal: “aplicação” imediata dos direitos e garantias fundamentais .......................................................................................... Modelos da aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações entre particulares .............................................................................................................................. O modelo direto.............................................................................................................. O modelo indireto .......................................................................................................... O não modelo: negação de quaisquer efeitos dos direitos fundamentais sobre a relação entre particulares ..................................................................................... Outros modelos: state action ....................................................................................... Modelos teóricos existentes no Brasil .........................................................................

369 373 377 378 379 382 385 386 387

Referências .............................................................................................. 397


Direitos Humanos 2ª Edição  

Por Ricardo Castilho

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