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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJA FACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO

PRINCIPIA IURIS No. 14

Tunja, 2010-2

Principia Iuris

Tunja, Colombia

No. 14

pp. 1 - 394

Julio Diciembre

2010

ISSN: 0124-2067

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Entidad Editora Universidad Santo Tomás Seccional Tunja Director Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Editor Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Numero de la revista CATORCE (14) SEGUNDO SEMESTRE DE 2010 Periodicidad SEMESTRAL ISSN 0124-2067 Dirección postal Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas. Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia. Teléfono (8) 7440404 Ext. 31035 Correo electrónico revistaderecho@ustatunja.edu.co dhiguera@ustatunja.edu.co Diseñador: Santiago Súarez Varela Correctores de estilo: Mg. Eyder Bolívar Mojica Esp. César Augusto López Vega Revisión Inglés: Ángela Mercedes Cárdenas Amaya y Angela Marcela Robayo Gil, monitoras Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas. Estudiantes participantes: Adriana Astrid Sierra Pinilla, María Antonia Perilla Cárdenas, Lina Marcela Martínez Sarmiento, Edison Fernando Vargas y Luis Ricardo Carreño, monitores Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas. Anotación: El contenido de los Artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores. Todos los derechos reservados, la reproducción total o parcial debe hacerse citando la fuente. Hecho el depósito legal, la divulgación hecha a Bibliotecas y centros educativos se entiende realizada con fines académicos.

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MISIÓN INSTITUCIONAL Inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la formación integral de las personas en el Campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática y necesidades de la sociedad y del País. VISIÓN INSTITUCIONAL La visión, como proyección de la misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, busca la acreditación de sus programas como la acreditación institucional; incentiva los procesos de investigación y es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y privado. LA MISION DE LA FACULTAD DE DERECHO Aplicando los principios rectores de la pedagogía y de la filosofía del derecho Tomista, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la facultad forma juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo. VISIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.

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Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos. Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes. MISIÓN DE LA REVISTA Principia Iuris es la revista institucional impulsada por la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, y su cuerpo docente, con periodicidad semestral, que publica artículos inéditos como resultados definitivo o parcial de los resultados de investigaciones en el campo SocioJurídico, así como reflexiones y memorias en las áreas del conocimiento social, histórico, cultural y político, con el propósito de hacerlos visibles ante la comunidad nacional e internacional, en un esfuerzo por socializar los resultados en las investigaciones de la comunidad académica y con la expectativa de contribuir con el desarrollo del bienestar social. En desarrollo de las funciones sustantivas de la Universidad, la revista Principia Iuris se dirige a la comunidad científico-jurídica como respaldo para sus desarrollos académicos y formativos, siendo suministro para los trabajos de los investigadores, espacio para la presentación de sus resultados e integración entre la academia y la proyección social.

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TRÁMITE EDITORIAL PARA PUBLICACIÓN DE ARTÍCULOS EN PRINCIPIA IURIS. 1. Recepción de Artículos: Los artículos que pretendan publicarse en la revista Principia Iuris deberán ser enviados al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas en formato impreso y digital o al coreo electrónico del contacto, los cuales deberán guiarse por el instructivo para autores que aparece en la presente edición. 2. Anexo al artículo deberá anexarse la declaratoria de originalidad del artículo presentado, pudiendo guiarse del formato que presentamos en este ejemplar. 3. Los artículos que cumplan condiciones mínimas serán seleccionados para ser enviados a Pares Evaluadores; de preferencia externos, con publicaciones en el área y formación investigativa, los cuales tendrán un término de 15 días para su calificación y deberán guiarse INSTRUCTIVO PARA AUTORES PRINCIPIA IURIS 4. Los artículos aprobados con condiciones, serán regresados al autor y este tendrá 5 días para su corrección, tras los cuales serán valorados por el editor quien tendrá 15 días para su aceptación o envío a nuevo par académico, en todo caso no se revela el nombre del para a los autores. 5. Los artículos rechazados, podrán ser sometidos a una segunda evaluación a solicitud del autor o el editor y podrán ser entregados en ocasiones futuras a la revista. 6. Los artículos seleccionados y aprobados sin modificaciones o una vez corregidos, serán enviados a corrección de estilo, edición y al comité editorial para su evaluación final. 7. De la decisión del comité editorial, se elaborará un acta, en la cual se exprese el tema tratado, la pertinencia para el quehacer científico y originalidad. En el acta podrán discutirse opiniones no presenciales, ya sea por mecanismos telefónicos o digitales. 8. El editor conserva facultades de adecuación del artículo para el cumplimiento de condiciones y requisitos. En todo caso sin alterar la esencia del escrito. 9. Tras la impresión, se realizará el depósito legal y la divulgación en formato digital y plataformas oficiales, entregándose a la comunidad científica la versión definitiva para su acceso. 10. PRINCIPIA IURIS: Recibe durante todo el año, cartas, comentarios y sugerencias de manera académica de sus lectores. ISSN: 0124-2067 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.14, 2010-2 •

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DIRECTIVAS INSTITUCIÓN Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P. Rector Seccional Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P. Vicerrector Académico Fray Erico Juán Macchi Céspedes, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de División

DIRECTOR Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina Decano de Facultad

EDITOR Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas

COMITÉ CIENTÍFICO Ph. D. Pierre Subra de Bieusses Universidad Paris X, Francia Ph. D. Pablo Guadarrama Universidad Central de las Villas, Cuba Ph. D. Carlos Mario Molina Betancur Universidad Santo Tomás, Colombia Ph. D. Natalia Barbero Universidad de Estudios a Distancia, España. Universidad de Sevilla, España. Mg. Galo Christian Numpaque Acosta Director Centro de Investigaciones

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COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P Vicerrector Académico Mg. Galo Christian Numpaque Acosta Director Centro de Investigaciones Mg. Andrea Sotelo Carreño Directora Departamento de Comunicaciones y Mercadeo

COMITÉ EDITORIAL FACULTAD Ph. D. Ana Yasmín Torres Torres Universidad Carlos III, España. Ph. D. Yolanda M. Guerra García Madison University, Estados Unidos. C. Ph. D. Gloria Yaneth Vélez Pérez Universidad de Antioquia, Colombia. C. Ph. D. Juan Ángel Serrano Escalera Universidad Carlos III, España.

CORRECTORES DE ESTILO Mg. Eyder Bolívar Mojica Esp. César Augusto López Vega

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PARES ACADÉMICOS EXTERNOS: Ph.D. Rafael Ballén Molina. Abogado, Universidad Libre De Colombia – Bogotá, Especialista Derecho Administrativo Universidad Libre De Colombia, Magíster Universidad de Zaragoza, Doctor En Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza, Director del grupo de investigaciones hombre sociedad estado. Universidad de Zaragosa, Profesor e investigador y doctor en derecho publico por la universidad Zaragoza (España), Director del grupo de investigación hombre-sociedad-estado. Ex Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral, Ex Procurador Delegado- rafaballen@hotmail.com.com. C. Ph. D. Jorge Luis Quintero Acevedo. Licenciado en Ciencias Sociales y Económicas, Universidad UPTC, Abogado, Universidad Autónoma, Bogota, Especialista en Derecho Medico Sanitario, Universidad del Rosario Magíster en Filosofía y Letras, Universidad de La Salle, Candidato a Doctor en Ciencias Históricas, Universidades de Santa Clara y de La Habana, Cuba. Docente, Universidad Distrital Francisco José de Caldas Facultad de Ciencias y Educación. Mg. Eduardo Andrés Velandia. Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, Abogado, Universidad Libre De Colombia, Especialización Universidad Libre De Colombia en Derecho procesal, Magíster Universidad Libre De Colombia en Derecho procesal, doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia Docente Universidad Libre de Colombia, e-mail pacdpc@gmail.com. Mg. Eyder Bolívar Mojica. Abogado, Universidad la Gran Colombia, Magíster en Derechos Humanos, Universidad Nacional de la Plata, Argentina; Magíster (c) Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de la Plata, Argentina; Especialista en Derecho Penal, Universidad de Buenos Aires; Asesor y Consultor, Argentina. bolivarabogados@yahoo. com.ar Mg. Gloria Yanet Vélez Pérez. Abogada, Universidad Autónoma Latinoamericana, Especialista en Derecho Público Universidad Autónoma Latinoamericana, Especialista en Pedagogía e Investigación en Aula Universidad De La Sabana, Magíster Universidad De Medellín – Udem, doctorando en derecho de la U. Externado de Colombia, Docente investigadora Asociación Colombiana De Instituciones De Educación Tecnológica - Aciet, Colombia e-mail gloriayanethvelezperez@gmail.com. Esp. Laura Johana Cabarcas Castillo. Abogada, UPTC. Especialista en Derecho contractual y relaciones jurídico negóciales, de la U. Externado de Colombia, auxiliar de magistrado Tribunal Superior Administrativo de Boyacá. e-mail lauracabarca13@ hotmail.com.

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PARES ACADÉMICOS INTERNOS. Ph. D. Oduber Alexis Ramírez Arenas. Abogado, Universidad Santo Tomás, Doctor en Derecho Público Universidad De Nantes Francia, Docente investigador Facultad de Derecho Teléfono: 7440404-3125430916, e-mail Alexisramirezarenas@hotmail.com. C. Ph. D. Jorge Enrique Patiño Rojas. Abogado, Universidad Nacional, Administrador público, ESAP, Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás, Especialista en Administración Pública: ESAP, Magíster en ciencias económicas e historia UPTC, Ph. D en historia (en curso) y Docente investigador facultad de Derecho. jpatiño@ustatunja. edu.co. Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P. Decano de división, USTA, Tunja, Filósofo USTA, Teólogo Universidad Pontificia Bolivariana, C(Magíster Derecho Público USTA), Abogado, U. Catolica, Línea Derecho Constitucional y Construcción Democrática. Mg. José Helberth Ramos Nocua. Abogado Universidad Libre, Especialista en derecho procesal - Universidad Libre, Especialista en derecho probatorio – Universidad Sergio Arboleda, Titulo didáctica nivel único –Universidad Libre, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 4341631-5621357, e-mail j.helvertramos@yahoo.es. Mg. Fernando Arias García. Abogado, UPTC, Especialización en derecho comercial Universidad Externado de Colombia, Especialización en derecho procesal Universidad Externado de Colombia, Magíster en derecho administrativo Universidad Externado de Colombia. Juez administrativo, Docente investigador Facultad de Derecho Teléfono: 3008815664, e-mail farias@ustatunja.edu.co. Mg. Galo Cristian Numpaque Acosta. Director del centro de investigaciones CIUSTA, Licenciado en psicopedagogía con énfasis en educación UPTC, Especialista en gerencia de I.E.S, Magíster en lingüística UPTC, Teléfono: 7440404, e-mail gnumpaque@ ustatunja.edu.co. Mg. Carlos Alberto Pérez Gil. Filosofo Universidad Nacional De Colombia, Abogado, Universidad Nacional de Colombia, Especialista en derecho publico Universidad Nacional De Colombia, Magíster en derecho Universidad Nacional De Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Teléfono: 3134529578, e-mail carlosperezgil57@hotmail.com. Mg. Santiago Borda Malo Echeverri. Licenciado en filosofía Universidad Santo Tomás, Especialización en Ética Fundación Universitaria Juan De Castellanos, Magíster en filosofía Universidad Santo Tomás, Doctorando en Filosofía Universidad De Antioquia Corrector de estilo, Docente Departamento de Humanidades, Teléfono-3132087150 e-mail sanbordac@ yahoo.es. ESP. Germán Ignacio Zorro Monroy. Abogado Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Especialista en derecho laboral, Universidad del Rosario, Especialista en derecho procesal General Universidad del Rosario, Docente modulo Laboral de la Facultad de Derecho, Teléfono: 3123792344 e-mail germancitozorro@hotmail.com. ESP. César Augusto Lopéz. Abogado Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, Docente investigador Facultad de Derecho, Director Consultorio jurídico. Especialista en derecho administrativo Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja Abogado conciliador en derecho, Seccional Tunja, Teléfono: 3005700277, e-mail clopezv@ustatunja.edu.co. Esp. Edgar Leonardo Bojacá Castro. Abogado Universidad Nacional, Especialización en derecho constitucional Universidad Nacional, Maestría en derecho, programa derecho público Universidad Externado de Colombia, Docente investigador Facultad de Derecho, Magistrado Auxiliar Corte Constitucional. Teléfono: 4108912 – 3124329873, e-mail-eleonardob@yahoo.com.

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CONTENIDO Editorial.........................................................................................................15 Sección I. Artículos de producción institucional. El contrato como acto administrativo: una nueva teoría que determina su control de legalidad....................................................................................19 Ph. D. Ciro Nolberto Güecha Medina Fundamentos del estudio de la responsabilidad civil societaria.......................45 Héctor Julio Prieto Cely Psicopatía, situación jurídico – psicológica......................................................83 Olga Ligia Araque Moreno Rafael Enrique López Camargo Responsabilidad legal de las personas jurídicas por corrupción.....................103 Ph. D. Yolanda Guerra García Sección II. Tema central. El bicentenario de la independencia y particularidades del derecho público colombiano en la actualidad. Una re-lectura crítica del bicentenario desde los ámbitos educativo y ético...........................................................................................123 Santiago Borda-Malo Echeverri Aproximaciones en torno a la emancipación latinoamericana........................141 Robinson Arí Cardenas El control de constitucionalidad por vía de excepción: un mecanismo que garantiza la supremacía e integridad de la constitución................................157 Yenny Carolina Ochoa

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Tunja, Colombia

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La salud en Colombia: ¿cuestión de vida o de derecho?.................................193 Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O .P. Derecho disciplinario para los servidores públicos: el debido proceso y su materialización........................................................................................209 Deiby Alberto Sáenz Rodríguez La ley 1395 de 2010 y el proceso contencioso administrativo: ¿un paso firme hacia la descongestión judicial?...........................................................225 Fernando Arias García Discriminación laboral y género: un estudio en el sector oficial de Duitama, Boyacá (Colombia).........................................................................253 Sandra Liliana Avellaneda Hernández Derecho a la alimentación de la primera infancia: niños con hambre grave crisis oculta!: Estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso..........................................275 Andrea Torres Estepa Sobre la separacion de poderes públicos en Colombia y el equilibrio de poderes.........................................................................................................297 Germán Alfonso Bernal Camacho y Oscar Lorenzo Suárez. Sección III. Temáticas internacionales, extranjeras o comparadas La historia del recurso de amparo constitucional en Alemania......................313 John Jairo Morales Alzate El regimen internacional de la propiedad intelectual.....................................327 Daniel Rigoberto Bernal El derecho público Argentino en el bicentenario............................................351 María Claudia Caputi

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EDITORIAL

El Bicentenario de la Independencia y Particularidades del Derecho Público Colombiano en la Actualidad Presentamos a la comunidad académica, jurídica e intelectual, el número 14 de la Revista Institucional, Principia Iuris, del Centro de Investigaciones Jurídicas y Socio - Jurídicas de la Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, Seccional Tunja, correspondiente al segundo semestre de 2010, en la cual se presentan los resultados definitivos de las investigaciones desarrolladas por los autores, con rigor metodológico y conceptual, habiendo sido aprobados por los pares evaluadores, el comité editorial y el editor. En estos momentos en los que se celebran doscientos años de “independencia” hemos decidido dedicar la sección central de nuestra revista a esta temática dándole una perspectiva desde algunos aspectos llamativos de nuestro derecho publico contemporáneo, por tal motivo, se podrá observar que existen tres claras tendencias en esta sección central, una primera, se dedica al análisis filosófico e histórico del desarrollo de la independencia, en una segunda parte examinamos varias de las reformas legales del derecho público y nuestra actual situación en el sistema de fuentes y finalmente nos concentraremos en la realidad de los derechos fundamentales consagrados en nuestro marco Constitucional. Después de todo la ciencia y ante todo, la academia están llamadas a impulsar el desarrollo de la humanidad, en particular el más valioso, el del espíritu, esperamos contribuir a esta noble causa. Así, con orgullo, presentamos los aportes de los investigadores que han plasmado una vez más en estas páginas lo mejor de su inteligencia y fuerza de trabajo,

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nuestro reconocimiento a, Ciro Nolberto Güecha Medina Ph. D., Héctor Julio Prieto Cely, Olga Ligia Araque Moreno, Rafael Enrique López Camargo, Yolanda Guerra Ph. D., Santiago Borda-Malo Echeverri, Robinson Arí Cárdenas, Yenny Carolina Ochoa, Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P., Deiby Alberto Sáenz Rodríguez, Fernando Arias García, Sandra Liliana Avellaneda Hernández, Andrea Torres Estepa, Germán Alfonso Bernal Camacho, Oscar Lorenzo Suárez, John Jairo Morales Alzate, Daniel Rigoberto Bernal y María Claudia Caputi con temas sobre el contrato como acto administrativo, responsabilidad civil societaria, responsabilidad legal de las personas jurídicas por corrupción, el bicentenario de la independencia y particularidades del derecho público colombiano en la actualidad y temáticas internacionales, extranjeras o comparadas. Con particular gusto, pues el grupo de investigaciones Jurídicas y SocioJurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja ha obtenido la categoría “A” ante Colciencias, por los resultados y la calidad científica de nuestros proyectos, procesos y productos al interior de nuestra casa de estudios y aprovechamos este espacio para que en este último lustro 2010 sean divulgados los resultados más llamativos de los proyectos que se han terminado a satisfacción, por nuestro grupo de investigadores y estudiosos del Derecho. Una vez más reiteramos nuestras felicitamos a todos los que han participado en el desarrollo de esta publicación. Tunja, 27 de noviembre de 2010. El editor.

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Sección I: Artículos de producción institucional.

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EL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO: UNA NUEVA TEORÍA QUE DETERMINA SU CONTROL DE LEGALIDAD. CONTRACT AS ACT OF ADMINISTRATION: A NEW THEORY TO DETERMINE THE CONTROL OF LEGALITY. Ph. D. Ciro Nolberto Güecha Medina* Fecha de recepción: 03-09-10 Fecha de aprobación: 12-11-10

RESUMEN** Los contratos administrativos, constituyen un mecanismo de actuación de la administración, que se caracterizan por la bilateralidad de los mismos y en esta medida, se les ha distinguido de los actos estrictamente unilaterales; pero este criterio no es tan acertado como se ha venido mostrando, en la medida que los contratos poseen la naturaleza de actos administrativos y los atributos de los actos estrictamente unilaterales, son plenamente aplicables a los mismos. En efecto, la distinción tradicional entre acto administrativo y contrato, ya no resiste mayor argumentación, a partir de la consagración que actualmente hace el Estatuto Contractual, el derecho comparado. Lo anterior permitirá unificar el control de legalidad y así evitar que en ocasiones no se hagan efectivos los derechos por el simple formalismo del control de legalidad. PALABRAS CLAVE Contrato, acto administrativo, unilateral, bilateral, control, legalidad.

* Abogado, Especialista en Derecho Administrativo U. Sa nto Tomás, Especia l ista en Derecho Administrativo, U. Salamanca España, Magíster Derecho Procesal, U. Libre Bogotá, Magíster Derecho Administrativo, U. Rosario Bogotá, Doctor en Derecho U. Externado de Colombia, Doctorado en Derecho U. Alfonso X España. Decano Facultad de Derecho USTA Tunja, Líder Grupo de Investigaciones Jurídicas y SocioJurídicas Facultad de Derecho, Categoría “A“ en Colciencias. Email cguecha@ustatunja.edu.co, tel. 7440404 ext. 31020 Tunja.

** Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Responsabilidad del estado en la contratación por actos de corrupción”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Administrativo y Responsabilidad Estatal del Centro de Investigacio­nes SocioJurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: Análisis Jurídico, tomando como fuentes directas la jurisprudencia del Consejo de Estado tras la conf ig uración conceptual y teórica pertinente.

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El contrato como acto administrativo: Una nueva teoría que determina su control de legalidad.

ABSTRACT Administrative contracts are a component of performance management, which are characterized by bilaterality of these, and in this way, they have been strictly distinguished of unilateral acts, but this criterion is not as successful as has been shown, to the extent, that contracts have the nature of administrative acts, and attributes of strictly unilateral acts are fully applicable to them. Indeed, the traditional distinction between administrative act and contract, doesn`t have a great argumentation anymore, from the consecration which currently makes the contractual status, comparative law. This will unify the control of legality and it will prevent that in some occasions, rights can`t be effective for the mere formality of legality. KEYWORDS Contract, administrative act, unilateral, bilateral, control, legal.

RÉSUMÉ Les contrats administratifs sont une composante de la gestion publique, qui sont caractérisés par la nature bilatérale d’entre eux et dans cette mesure, ont été distingués des actes unilatéraux au sens strict, mais ce critère n’est pas le succès qu’elle a été démontrant, dans la mesure où les contrats ont la nature d’actes administratifs et les attributs d’un acte purement unilatéral sont pleinement applicables à eux. En effet, la distinction traditionnelle entre lácte administratif et le contrat, ne résiste pas à un argument majeur de la dédicace que fait actuellement le statut contractuel, droit comparé. Ce sera d’unifier le contrôle de légalité et d’éviter que, parfois, ne réalisent pas les droits pour le formalisme simple de la légalité. MOTS CLÉS Contrat, l’action administrative, unilatérales, bilatérales, contrôle, d’avocats.

SUMARIO 1. Metodología 2. Introducción 3. Resultados 3.1. Generalidades del contrato como acto administrativo 3.2. Los actos administrativos bilaterales y su expresión en los contratos administrativos 3.3. La identidad de atributos entre los contratos y los actos administrativos unilaterales 3.3.1. El contrato y su presunción de legalidad 3.3.2. La ejecución oficiosa de los contratos administrativos 3.3.3. Los contratos administrativos, son susceptibles de revocación 3.3.4. La estabilidad no es extraña a los contratos administrativos 4. Conclusiones 5. Referencias bibliografiítas.

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METODOLOGÍA La investigación se enmarca en una metodología analítica descriptiva, pero con un contenido jurídico propositito, donde el estado del arte se organiza doctrinalmente, nacional y europea continental, que sirve de herramienta analítica para el trabajo con fuentes normativas, lo cual nos permitirá tomar los conceptos generales construidos en la primera parte y valorar las normas positivas para examinar su precisión y poder a partir de esto ser constructivos en el desarrollo de la doctrina y conceptualización del derecho administrativo .

1. INTRODUCCIÓN La noción clásica de acto administrativo, se ha determinado por la naturaleza unilateral del mismo, diferencian dolo de esta manera de los contratos, por el carácter bilateral de estos. Y así, el control de legalidad se ha determinado por dicha diferenciación, otorgándole a las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho el control respecto de los actos unilaterales y la acción contractual para los contratos, con la salvedad de que existen algunos actos unilaterales, que por dictarse en la etapa contractual, son susceptibles de la acción propia de los contratos.

Así las cosas, la ponencia pretende mostrar que los contratos tienen la naturaleza de actos administrativos y de esta manera, no hay justificación para que exista pluralidad de acciones en su control de legalidad, siendo las acciones de legalidad las que deben controlar tanto los actos contratos como los actos administrativos estrictamente unilaterales.

2. RESULTADOS 2.1. GENERALIDADES DEL CONTRATO COMO ACTO ADMINISTRATIVO. Podemos afirmar, que los contratos administrativos, constituyen función administrativa, la cual en términos generales se expresa a través de actos administrativos; que de acuerdo a la teoría general de los mismos, implica decisiones de la Administración o de la ley que en principio son unilaterales1, y que constituyen la esencia no sólo de dicha función sino del derecho administrativo en general (MAYER, O.; 1982)2. Pero la actividad administrativa, reflejada inicialmente en actos administrativos unilaterales, no es exclusiva, sino que se manifiesta a través de otras formas de actuación (RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ,

1

Así lo conciben tratadistas tan importantes como: De Laubadere, Rivero, Vedel, Dupuis, Dromi y otros, con el fundamento, que en la decisión de la Administración sólo interviene la voluntad de la propia Administración y no la del particular.

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Mayer, Otto (1982, p.125), percibe, que el derecho administrativo está dominado por el acto administrativo, por lo que se debe estudiar su naturaleza particular, si se desea comprender el derecho administrativo moderno.

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El contrato como acto administrativo: Una nueva teoría que determina su control de legalidad.

L. 2005)3, dentro de las cuales podemos incluir los contratos4. Circunstancia que nos obliga a determinar, cual es la naturaleza del contrato administrativo; y en estas condiciones, establecer si lo podemos identificar como acto administrativo o si por el contrario, debemos incluirlo dentro del ámbito de los actos jurídicos y así establecer un control de legalidad adecuado. Las decisiones unilaterales de la Administración o de la ley, producen efectos jurídicos, en la medida que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas determinadas; circunstancia que también ocurre en el caso de los contratos que celebra la Administración, en la medida que el acuerdo surgido entre las partes, crea, extingue o modifica situaciones jurídicas. Argumentaciones éstas, que nos permiten establecer tanto en los actos estrictamente unilaterales como en los contratos de la Administración, referencias que los identifican; razón por la cual es pertinente encaminar el estudio en la clarificación de la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, para así poder ubicarlos en qué ámbito de la actividad administrativa se encuentran y poder formalizar qué control opera sobre los mismos y sobre los actos que se dictan como consecuencia de ellos y

de la actividad contractual pública. El acto administrativo unilateral como expresión típica de la actividad de la Administración, se ha identificado con la facultad de imposición de la misma, la cual es obligatoria para los administrados, asimilando el acto administrativo con la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, circunstancia que no es tan clara como puede parecer, en la medida que no siempre la actividad administrativa se surte a través de imposiciones unilaterales, sino que por el contrario, en ocasiones se refleja por intermedio de actuaciones que no nacen del poder de imperium, sino del acuerdo, como en el caso del contrato (GALLEGO ANABITARTE, A. MENÉNDEZ, Rexach. (2001)5. Así, la noción de acto administrativo y contrato, se han visto separadas, con fundamento en el poder público que se ejerce en la actividad unilateral y el acuerdo que se expresa en el contrato, lo que supuestamente identifican a uno y otro; pero que, más que tener un sustento argumentativo de categorización como mecanismos de actuación diferentes; los ha separado entre otras cosas, el momento histórico en que han llegado al derecho administrativo (RODRÍGUEZ

3

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo (2005. pág. 218) refiere como mecanismos jurídicos de actuación de la Administración: los actos, los hechos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones administrativas.

4

Como expresión de la voluntad de las partes intervinientes, que generan obligaciones para las mismas.

5

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH (2001, pág. 23) lo muestran de esta manera cuando expresan: …no toda la actividad administrativa se lleva a cabo mediante el ejercicio unilateral de imperium o poder público en sentido estricto.

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RODRÍGUEZ, L.; 1983) 6, ya que el acto administrativo unilateral, se ha identificado como la expresión clásica del derecho administrativo, lo que se puede ver en la construcción que del mismo hizo MAYER OTTO (1895), al identificar ambos conceptos, y surgir en una forma de Estado, inmersa dentro de la noción de poder público, donde la expresión de voluntad de la Administración se manifiesta en la imposición del Estado frente al particular7. En efecto, en principio la noción de poder público es la que determina el concepto de derecho y acto administrativo, estableciendo la diferenciación entre acto y contrato, a partir de la posición de la Administración en uno y otro, con fundamento en la institución de los actos de autoridad y los actos de gestión. Es así como, se consideraban

actos de autoridad aquellos en donde la Administración estaba en un plano de desigualdad superior frente al particular y se imponía al administrado como consecuencia de su poder de imperium, siendo el ejemplo clásico de los mismos el acto administrativo; por su parte, los actos de gestión implicaban un plano de igualdad entre la Administración y el particular, constituyendo el contrato la muestra clara de ellos, con fundamento en el acuerdo que debía existir para su formación8. Pero la noción de poder público, es sustituida por la de servicio público, la cual se relacionaba con el interés general y donde el acto vinculado con el mismo se debe considerar administrativo, incluyendo tanto a los actos estrictamente unilaterales como a los contratos9 y sus controversias

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RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo (1983, pág. 105), Plantea el concepto del contrato como acto administrativo y se refiere a las ambigüedades frente a la noción de acto administrativo, así: Iniciado el análisis del primer punto para saber si el contrato es un acto administrativo o no, debemos decir que la ambigüedad y las dudas tienen una explicación histórica. En efecto, el contrato de la administración ha caído dentro del campo de acción del derecho administrativo, en una época relativamente reciente, es decir, que en las primeras épocas de evolución del derecho administrativo no se considera como objeto de esta rama del derecho.

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RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. (1983, Pag. 105), identifica las etapas de evolución del derecho administrativo, así: Dentro de una clasificación clásica que se hace de las etapas de evolución del derecho administrativo, encontramos que básicamente se distinguen tres etapas. La primera fue la etapa en la cual el campo de acción y la noción misma del derecho administrativo giraron alrededor de la noción de poder público; una segunda etapa en la cual el derecho administrativo y su aplicación giraron alrededor del servicio público y una tercera etapa que se conoce como la etapa de la crisis de la noción de servicio público.

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EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. (2003, pág. 113), muestra como en los actos de autoridad, la Administración no perdía su condición de sujeto de derecho público y su actuación era producto del poder público que le asistía; por el contrario, en los actos de gestión la Administración se despojaba de su poder de imperium y se colocaba al mismo nivel de los particulares y en igualdad de condiciones; distinción que servía además, para establecer la jurisdicción competente para conocer los conflictos surgidos en uno y otro caso, así, la contencioso administrativa en los actos de autoridad y la ordinaria en el de los actos de gestión.

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GARCÍA DE ENTERRIA, EDUARDO. en cita que hace EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. (2003, pág. 110), expresa el carácter administrativo de los contratos, cuando consigna: esos contratos, en la medida en que están vinculados con el funcionamiento de los servicios públicos, no son verdaderos contratos de Derecho Civil, sino figuras institucionales pertenecientes al derecho administrativo.

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conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo que determinaba que la distinción entre acto administrativo y contrato no se podía tener por sustentada en el criterio de poder público de la Administración, como se hacía en la primera etapa de categorización del acto unilateral y del contrato y que la debemos tener por aceptada hoy día, para indicar que el contrato es acto administrativo; es decir, que existen actos unilaterales y bilaterales con el carácter de administrativos. No tiene ninguna justificación hablar que se debe distinguir el acto administrativo del contrato, por la unilateralidad del mismo, porque incluso los llamados actos administrativos unilaterales incluyen bilateralidad, como lo expresa el profesor RODRÍGUEZ Libardo (1983, Pág.112), quien aceptando que el contrato es acto administrativo, dice: “Obviamente también es una clasificación de sentido práctico, porque en un Estado de Derecho, aún los actos unilaterales, si uno se pusiera a hacer análisis filosóficos y políticos, implicarían un acuerdo de voluntades original mediante el cual a través de las elecciones, los gobernados estarían autorizando a los gobernantes para tomar esas decisiones pero aquí lo que se mira es el acuerdo inmediato, de tal manera que la existencia de ese acuerdo inmediato en el sentido

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de que la administración toma las decisiones sin que sean el resultado de un convenio con los particulares, hace que ellas adquieran la calidad de actos administrativos unilaterales”. Por otra parte, la definición que hace la Ley 80 de 1993 del contrato de la Administración, se determina dentro de la noción de acto jurídico generador de obligaciones10, constituyendo una definición confusa para alguna parte de la doctrina, por no contener el elemento definidor de los contratos como es el acuerdo (EXPÓSITO VÉLEZ, J. C. 2003); pero, más que ser una definición ambigua de contrato, lo que el Estatuto Contractual está haciendo es identificarlo con la noción de acto administrativo, pues lo enmarca dentro de los actos de la Administración con categoría unilateral, pero que necesitan del acuerdo para su existencia. Significa lo anterior, que ya no es la unilateralidad o la bilateralidad lo que impide que el contrato sea acto administrativo, porque el propio Estatuto Contractual al definirlo, lo concibe como acto unilateral, pero que de todas maneras necesita del acuerdo para su existencia y efectos, dando lugar a que tengan el carácter de contrato, actos de naturaleza unilateral al igual que de naturaleza bilateral. En efecto, la noción de acto jurídico,

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dice: De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad….

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permite incluir actos unilaterales como bilaterales, en la generación de obligaciones y la muestra clara de estos últimos es el contrato (DUSSÁN HITSCHERCH, J. 2005. p. 148), que incluso, se puede concebir como una voluntad única, al concurrir las voluntades de cada una de las partes en un solo querer que se refleja en el mismo11; pero además, es preciso indicar, que los denominados actos estrictamente unilaterales, en determinados momentos necesitan de la concurrencia del particular para su existencia y que la doctrina española los incluye en las denominadas resoluciones administrativas de colaboración12. De igual manera y para identificar actos unilaterales y bilaterales con efectos de obligaciones contractuales, el Estatuto de Contratación en determinados eventos hace referencia a la noción de contrato y de licencia para referirse a las autorizaciones en asuntos de telecomunicaciones, sin distinguir si se trata de acto administrativo o contrato, dándole un carácter similar a uno y otro. El artículo 33 de la ley 80 de 1993 establece que los servicios

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y actividades de telecomunicaciones, serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias de las entidades competentes; las cuales de todas maneras, necesitan la aceptación del particular para que surjan las obligaciones o derechos contenidos en la misma y así, podemos estar en lo que la doctrina española considera actos administrativos unilaterales que necesitan de aceptación o el sistema francés llama actos unilaterales negociados. Pero la unilateralidad con efectos bilaterales, se presenta no solo en el ordenamiento jurídico colombiano, sino igualmente en el derecho español, donde el acto de adjudicación perfecciona el contrato, siendo éste un acto de carácter unilateral, porque es la voluntad de la Administración o de la ley la que interviene en la expedición del mismo, el cual tiene naturaleza bilateral, en cuanto a que perfecciona el contrato, que constituye el acto donde se refleja el acuerdo de voluntades, requisito esencial para que exista.

Con OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. (1973, pág. 148) , quienes lo expresan así: El precitado acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes intervienen en la celebración de las convenciones (y de los actos unilaterales complejos) es lo que específicamente se denomina en el léxico jurídico con la expresión consentimiento (del latín cum sentire), que no solamente denota la pluralidad de las manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes, sino también la concurrencia y unificación de ellas en un solo querer(in idem placitum). GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH Ángel. (2001 pág. 28), lo presentan de esta manera: Este planteamiento, sin embargo, presenta algunos matices, ya que, por un lado, los destinatarios de resoluciones administrativas participan en determinados casos en la definición de la relación jurídica (por ejemplo, actos declarativos de derechos de carácter discrecional): se trata de las denominadas resoluciones administrativas necesitadas de colaboración. Por otro lado, la previsión legal de los pliegos generales de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas en los contratos de la Administración impide afirmar sin matices el juego de la autonomía de la voluntad de los particulares que contratan con la Administración en la definición del contenido de la relación jurídica contractual.

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Es así que, el perfeccionamiento del contrato al contrario de lo que ocurre en Colombia, en el derecho español se da con el acto de adjudicación definitiva y la celebración del documento contrato es solo para formalizarlo13, así como para efectos probatorios, pero no como un requisito de existencia y validez del acto14; lo que implica, que la celebración del documento contrato, constituye un requisito para la eficacia del contrato, pues su ejecución no se puede iniciar si no se ha formalizado el mismo. La doctrina española actual, yendo más allá de la concepción del contrato como acto administrativo bilateral que planteó de tiempo atrás GARRIDO FALLA y sobre la cual haremos un análisis más detallado en acápites posteriores, cuando nos referiremos al contrato en su naturaleza de acto administrativo bilateral o consensual, concibe el contrato de la Administración como acto administrativo unilateral, con fundamento en que la adjudicación es un acto unilateral que necesita de aceptación, lo cual supone que el contrato se perfecciona con un acto unilateral de efectos bilaterales; postura que defiende MARTINEZ LOPEZ - Muñis, quien expuso su postura en el libro en homenaje a MARIENHOFF y que es confirmada por doctrinantes como IÑIGO SANZ, en el ámbito de la doctrina jurídica española y el profesor VÍCTOR

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BACA ONETO, en el marco jurídico peruano, quien realizó tesis doctoral sobre la validez del contrato público, en referencia al sistema jurídico español. Por otra parte, en la teoría jurídica francesa la definición más simple de contrato es legal, donde dos o más personas materializan un acuerdo de voluntades, en el que establecen y aceptan obligaciones y derechos derivados del mismo, aceptándose el criterio que el contrato se inscribe dentro de la noción de acto jurídico de voluntad, encaminado a producir efectos jurídicos y es el Consejo de Estado Francés, quien a principios del siglo veinte estableció la noción de contrato administrativo, como una categoría jurídica que es considerado acto administrativo, por la doctrina francesa. En efecto, se habla de la naturaleza contractual de los actos administrativos para referirse a los contratos que celebra la Administración, siendo los elementos que caracterizan al contrato, los que permiten determinar que esta categoría de actuación de la Administración se puede ubicar dentro de los actos administrativos (GUETTIER, Christophe. 2005). La definición que el Código Civil Francés hace de contrato, se determina por

El artículo 140 de la Ley 30 de 2007 de contratos del sector público de España, al referirse a la formalización del contrato dice: “1. Los contratos que celebren las administraciones públicas deberá formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente apara acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos”.

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el acuerdo de voluntades que genera obligaciones de dar hacer o no hacer, definición que es aplicable a los contratos que celebra la Administración 15 , conteniendo dos elementos característicos como son: ser el contrato un acto creador de obligaciones jurídicas y provenir del acuerdo de voluntades (GUETTIER, Christophe.; 2005. pág. 54); lo que implica que el mismo se puede involucrar en la noción de acto administrativo en cuanto a que uno y otro establece obligaciones y derechos y que frente a la característica de las prerrogativas de poder público de la Administración, que supuestamente son propias para los actos administrativos unilaterales, también lo son de los contratos administrativos (GUETTIER, Christophe. 2005. pág. 64) 16 , pero además, porque en el contrato como en el acto administrativo unilateral, se presentan regulaciones legales, las cuales se incluyen en las denominadas cláusulas reglamentarias, como ocurre en los contratos de concesión de servicios públicos, que al incluir las mismas, es considerado como un acto mixto (GUGLIELMI, Gilles y KOUBI, Genevieve; 2007), lo cual permite observar, que existe una estrecha relación entre los actos unilaterales y

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el contrato como modalidades de actos administrativos, tal es así que los actos unilaterales están inmersos en los contratos17. Pero además, alguna parte de la doctrina llega a confundir el acto administrativo unilateral y el contrato, como ocurre con los actos unilaterales negociados (MODERNE, Franck 1975, pág. 505), en donde las imposiciones de la Administración necesitan del acuerdo con el particular, pero se consideran actos administrativos unilaterales (Consejo de Estado Frances, 1973); lo que significa que los actos unilaterales en un momento determinado sean considerados contratos, por la necesidad de concurrencia del particular en la formación del mismo, cuando expresa su voluntad de negociación o como lo expresa la doctrina española, al referirse al contrato como acto administrativo unilateral. Es notorio que la doctrina francesa concibe el contrato como acto administrativo, tal es así, que doctrinantes como el profesor GILLES GUGLIEL de la Universidad de Paris II, es claro en determinar que el contrato tiene la naturaleza de acto administrativo, como lo ha indicado

La definición de contrato está contenida en el artículo 1101 del Código Civil Francés.

GUETTIER, Christophe (2005 pág.64), a quien venimos siguiendo en este asunto, lo muestra cuando dice: « D´abord, on observe que l´acte unilateral est déjá présent á la périphérie du contrat. Ainsi, au stade de la conclusion du contrat interviennent des actes détachables émanant de l´autorité compétente pour conclure la contrat ou de l´autorité éventuellement chargée d´approuver le contrat. De meme, au stade de l´exécution du contrat, l´administration dispose du pouvoir d´émettre des actes unilatéraux (sanctions, modifications unilatérales de certaines clauses, etc.».

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RICHER Laurent. (2004, pág. 60), lo muestra así cuando dice: « Le pouvoir de décisión unilatérale étroitement melé á la vie du contrat…mais l´acte unilatéral n´est pas présent seulement á la périphérie du contrat, il s´immisce jusque dans les clauses et les effets du contrat: certains contrats comportent des clauses réglementaires, d´autres produisent des effets réglementaires».

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en tertulias académicas, que a través de los nuevos medios de comunicación hemos mantenido vía Internet, cuando expresa: “(Point de vue de la théorie juridique française) La définition la plus simple du contrat est: acte juridique par lequel deux personnes au moins matérialisent l’accord de leurs volontés sur un change et acceptent en conséquence les droits et obligations qui en résultent. Le contrat se situe donc dans la catégorie théorique de l’acte juridique = manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Ceci est considéré comme vrai quel que soit le type de contrat. Le Conseil d’Etat français a par ailleurs inventé au début du 20è siècle la notion de contrat administratif, comme catégorie juridique particulière, relevant de la compétence exclusive du juge administratif. Dès lors, le contrat administratif a été naturellement considéré comme un acte administratif. Il n’y a pas d’étude spécifique sur ce classement (implicite et naturel), qui résulte de grands mouvements historiques autonomes. Il y en a en revanche une quantité sur la distinction entre acte administratif unilatéral et contrat administratif.” Así, la distinción entre contrato y acto administrativo, no resiste mayor argumentación y por el contrario los fundamentos para determinar que el

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contrato es acto administrativo, están claramente establecidos, no sólo en el sistema jurídico colombiano, sino en ordenamientos como el español y el francés, de tanta tradición dentro del derecho administrativo, lo que nos permite afirmar que el contrato es acto administrativo, como lo pasamos a indicar en el acápite siguiente, en donde hacemos otras reflexiones para confirmar la posición; pero además, indicamos la teoría alemana en donde el acto administrativo se concibe en la expresión de voluntad de la ley y analizamos cómo los atributos de los actos unilaterales son aplicables a los contratos, terminando con una reflexión de a qué clase de acto administrativo corresponde el contrato.

2.2. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS BILATERALES Y SU EXPRESIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Como se indicó, en principio, sería claro delimitar la naturaleza jurídica de las decisiones unilaterales de la Administración o de la ley como actos administrativos, en la medida que sólo interviene la voluntad de la misma para su formación y de los contratos que celebra la Administración, como simples actos jurídicos generadores de efectos, donde para su formación interviene tanto la voluntad de la Administración como la del particular18; hecho que no es tan sencillo, pues se estaría sólo ante un evento como criterio

Recordemos que en el acto administrativo unilateral, es la voluntad de la Administración o de la ley la que genera los efectos; mientras que en los contratos, es la conjugación de las voluntades, la que produce los mismos.

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diferenciador de uno y otro, como es el de la voluntad generadora del acto o del contrato; desconociendo otros aspectos igualmente importantes para la identificación, como son los efectos del acto y el procedimiento para su formación. En efecto, como lo plantea el profesor DROMI, para algunos doctrinantes los actos administrativos pueden ser unilaterales y bilaterales, incluyendo en estos últimos los contratos administrativos; determinación que se hace con fundamento en la formación del acto y en los efectos del mismo. Así, el acto bilateral se origina si concurren las voluntades de uno o más sujetos de derecho, mostrando el criterio de formación del acto; y si el acto acarrea derechos y deberes para una o más partes, en igual forma será acto administrativo, pero ya por sus efectos, involucrándose aquí tanto los actos unilaterales como los bilaterales. Quien además trae a colación algunos ejemplos de actos administrativos unilaterales y bilaterales por su formación y por sus efectos, así: “En este sentido, son actos administrativos: 1) los unilaterales en su formación y en sus efectos, por ejemplo la sanción; 2) unilaterales en su formación, pero de efectos bilaterales,

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por ejemplo la jubilación; 3) bilaterales en su formación y unilaterales en sus efectos, por ejemplo la solicitud o aceptación” (Dromi, José Roberto, 1997. pág. 18). Con la salvedad del caso del acto de la jubilación que trae a colación Dromi19, en el sentido de ser de formación unilateral, ya que consideramos que en este evento podemos estar frente a un acto bilateral en cuanto a la formación del mismo, por cuanto si el administrado no compromete su voluntad, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, difícilmente la Administración actuará unilateralmente para reconocerla. Consideramos que son muestras de la existencia de actos administrativos bilaterales, a los cuales nos permitimos agregar el acto de formación y efectos bilaterales, como es el contrato administrativo, en donde en su formación interviene tanto la voluntad de la Administración como del particular y los efectos, están referidos a quienes han comprometido su voluntad; es decir, a las partes del mismo. La idea de los actos administrativos unilaterales, determina la intervención de una sola voluntad, que no es otra que la de la Administración o de la ley, lo cual determina la unilateralidad del acto, únicamente por el criterio de formación

Pero es preciso aclarar, que el profesor DROMI, Roberto (1997. pág. 19), después de hacer referencia a las clases de actos administrativos que incluyen los bilaterales, reitera su posición de la unilateralidad del acto, cuando dice: Reiteramos, que el acto administrativo es unilateral en su formación u origen porque emerge de una sola y única voluntad: la estatal o la pública no estatal, en su caso, aunque haya concurrido como causa de la formación del acto la voluntad del particular administrado v.gr. petición, solicitud, etc. SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado (1996, pág. 128), es de este criterio cuando dice: Entendemos, en este sentido, por Acto Administrativo toda manifestación unilateral de la voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.

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del mismo20. Pero habrá que hacer un análisis mas detallado, en cuanto a los efectos del acto, porque en la mayoría de los casos, un acto administrativo, que puede ser de formación unilateral, en sus efectos puede ser bilateral o plurilateral, como en el caso de una decisión de la Administración que regule el espacio público, en donde el acto administrativo puede ser de formación unilateral, pero de efectos plurilaterales; o en casos como los que plantea el Maestro GORDILLO, para los eventos de imposición de una multa, determinación de una obligación tributaria, clausura de un negocio o la aplicación de una sanción a un funcionario, en donde a pesar de no participar la voluntad del individuo en la formación del acto, éste, tiene efectos tanto para la entidad pública que lo expide como para el administrado afectado con el mismo; siendo por tanto un acto administrativo de efectos bilaterales (GORDILLO, A. 1974. pág. 25). Pero si bien es cierto, en la mayoría de los casos la voluntad unilateral de la Administración o de la ley, es la que se expresa y se contiene en los actos administrativos, dándole por tal el carácter de unilateral en su formación; en otros eventos, no solo la voluntad de la Administración interviene en la formación del acto, sino que también tiene participación activa en la formación de la decisión la voluntad de los particulares; por lo

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que nos vemos enfrentados a lo que algunos doctrinantes han llamado actos administrativos consensúales o actos administrativos bilaterales21, dando lugar a una clasificación de los actos administrativo, en unilaterales y bilaterales, dependiendo en numero de voluntades que intervienen en su formación

2.3. LA IDENTIDAD DE ATRIBUTOS ENTRE LOS CONTRATOS Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS UNILATERALES En la medida que los contratos constituyen una modalidad de actos administrativos, los atributos de estos también lo son de aquellos, por cuanto los mismos son inherentes tanto al acto estrictamente unilateral como al contrato. Los atributos de los actos administrativos son los siguientes: la presunción de legalidad, ejecución oficiosa, revocabilidad, estabilidad; respecto de los cuales es preciso hacer un análisis desde el punto de vista del contrato administrativo, para verificar su naturaleza de acto administrativo

2.3.1 El contrato y su presunción de legalidad La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano, de 1997, expediente 13573, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, se acepta la existencia de los actos administrativos bilaterales, como en el caso del acto de liquidación de un contrato, de común acuerdo entre la entidad pública contratante y el particular contratista.

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derecho, sin necesidad de que exista un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que así lo declare22, sino que por la sola existencia del mismo ha de considerarse ajustado a la legalidad. Este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la Administración deben someterse a la ley en sentido genérico, lo que supone que todo acto que dicte la Administración se adecue a tal principio23. Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de la Administración, por cuanto no existe un ámbito de la misma que se sustraiga al cumplimiento de la ley, ya que se estaría frente a una Administración arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado de Derecho24. Y al operar el principio de legalidad para toda actuación de la Administración,

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En efecto, cuando se celebra un contrato administrativo ha de considerarse ajustado a la legalidad y en esa medida puede surtir los efectos jurídicos previstos para el mismo; porque de presentarse ilegalidad, se está frente a una causal de nulidad del acto contrato25, la cual genera la acción contencioso administrativa correspondiente y por tal la expresión del control de legalidad del acto26. La presunción de legalidad del acto administrativo unilateral y del contrato como acto administrativo bilateral, en

DROMI, Roberto. (1997 pág. 79). es de este concepto cuando dice: La legitimidad no necesita declaración. La legitimidad de los actos administrativos no necesita ser declarada por la autoridad judicial o administrativa. El estado no necesita declarar que su actividad es legítima. Tiene a su favor la prueba por mandato de la ley.

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tenemos que involucrar a los contratos administrativos sometidos al mismo, lo que significa que se presuma el contrato ajustado a la legalidad, en las mismas condiciones que existe la presunción para los actos estrictamente unilaterales.(Güecha Medina C. 2007).

Es una presunción legal, lo que significa que admite prueba en contrario, cuando se identifique que la legalidad ha sido vulnerada por la Administración con el acto expedido.

Es imposible una Administración fuera del derecho dentro de un Estado de Derecho y por tal razón, SANTOFIMIO, Jaime Orlando (1998, pág. 95), es concordante con nuestra apreciación cuando dice: Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de derecho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio.

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El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, contempla las causales de nulidad de los contratos que celebra el Estado, las cuales son en alto grado idénticas a las previstas para los actos estrictamente unilaterales, que se consagran en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

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Por esta razón, SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (1998 pág. 99). refiere: La legalidad del acto administrativo se presume; por el contrario, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo tendrá que demandarlo ante la autoridad competente. El Consejo de Estado en Sentencia de mayo 19 de 1975, al analizar el tema de la presunción estableció: las manifestaciones de voluntad de la administración, por gozar de la presunción de legalidad, producen en principio efectos jurídicos y en cualquier campo de las controversias gobernantegobernado deben necesariamente atacarse por la vía jurisdiccional cuando quiera que se crean ilegales. La sentencia del Consejo de Estado es de la Sección Tercera de mayo 19 de 1975 C.P. Carlos Portocarrero Mutis.

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cuanto atributo de uno y otro es idéntica, en la medida que ambos constituyen función administrativa y además, porque la presunción opera de la misma forma y se desvirtúa igualmente de manera similar, en la medida que hay que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que se declare la nulidad del acto, cuando opera una de las causales de anulación previstas en norma expresa27. 2.3.2. La ejecución oficiosa de los contratos administrativos La Administración Pública para el cumplimiento de los fines que persigue el Estado con sus actuaciones, debe gozar de ciertas prerrogativas, dentro de las cuales se encuentra la de hacer cumplir oficiosamente los actos administrativos que expide, sin necesidad de acudir al juez natural de la misma; lo que implica que la Administración, tenga una facultad directa de imposición del derecho frente al particular28; quien por

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su parte, debe acudir al juez para que sus derechos sean garantizados. En efecto, cuando la Administración hace cumplir oficiosamente los actos que expide, lo que hace es imponer el derecho, en la medida que los actos administrativos constituyen derecho en un sentido general, porque al lado de las regulaciones del legislativo o las decisiones de la jurisdicción, la Administración, también tiene una facultad normativa que se debe involucrar como derecho. La facultad de ejecución oficiosa de los actos administrativos, se lleva a cabo como consecuencia de la potestad de que se ha investido a la Administración para expedirlos y de la actividad material de la misma para hacerlos cumplir; en el primer evento se habla de ejecutoriedad29 y en el segundo de ejecutividad30, pero en uno y otro caso se está frente a la ejecución oficiosa de la Administración para el cumplimiento de los actos.

Podría pensarse que la diferencia está en la revocatoria directa de los actos administrativos unilaterales, pero esto no es así, por cuanto los contratos también pueden ser sacados de la vida jurídica por parte de la Administración, en eventos como los previstos en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando declarando la existencia de una causal de nulidad dá por terminado el contrato y ordena la liquidación del mismo, o en el caso de una prerrogativa unilateral de la Administración como la caducidad o la terminación unilateral. SCHMIDT – ASSMANN, Eberhard. (2003, pág. 68) al referirse a la facultad de la Administración de imposición del derecho, dice: Para una imposición eficaz se necesita, antes que nada, que el Derecho sea adecuado para su ejecución. Se precisa de supuestos de hecho normativos en los que se renuncie a la retórica política; y se necesita también una interpretación judicial apta para la ejecución; y que no incurra en innecesarias complicaciones en forma de continuas precisiones y obiter dicta. Pero por encima de todo, hay que destacar que la imposición eficaz del Derecho no es un problema de cada caso concreto, sino una cuestión general sobre la actuación administrativa. Para la imposición eficaz del Derecho es necesaria una adecuada organización administrativa y una dotación suficiente de personal.

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PENAGOS, Gustavo. (1992, pág. 281), expresa sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos: El carácter ejecutorio del acto administrativo es consecuencia directa de su presunción de legalidad, por ello puede, desde el momento preciso en que se profiere, hacerse ejecutar por quien corresponda.

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En lo que refiere a los contratos administrativos, este atributo de ejecución oficiosa se ve reflejado en la facultad que tiene la Administración de hacer cumplir el contrato sin necesidad de acudir al juez natural del mismo, como sí le corresponde al particular. En efecto, existen prerrogativas de la Administración que la colocan en situación de exigir el cumplimiento del contrato, de manera unilateral y oficiosa, como en el caso de las mal llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes31 o de la cláusula de

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multas32, por solo indicar dos eventos. El atributo se predica entonces, tanto de los actos estrictamente unilaterales como de los actos bilaterales, donde el cumplimiento se exige frente al particular o particulares respecto de los cuales el acto surte efectos; porque la ejecución oficiosa implica que el acto administrativo surta efectos jurídicos y en esa medida obligue al cumplimiento33. En efecto, frente a las cláusulas excepcionales, implican potestades de la Administración que buscan evitar

SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, pág. 106), cuando se refiere a la ejecutividad, lo hace en cuanto a la fuerza ejecutoria del acto, lo cual nos permite afirmar que está identificando tanto la ejecutoriedad con la ejecutividad; pero identifica las dos instituciones de manera superficial, haciendo alusión al carácter general y particular de imposición de deberes y obligaciones de unos y otros, cuando dice: La ejecutoriedad no se confunde con la ejecutividad. Esta es propia de cualquier acto administrativo, en cuanto significa la condición del acto que puede ser efectuado. Ejecutividad equivale, por lo tanto, a eficacia en general. La ejecutoriedad es propia solamente de los actos que imponen deberes positivos o negativos; ella presupone que el acto sea ejecutivo, es decir eficaz, y consiste en un modo muy particular de comportarse de tal eficacia que no tiene razón de ser sino en los actos de esta categoría: la posibilidad para la administración de realizar el contenido del acto con el uso inmediato de medios coercitivos.

Cuando a la Administración se le otorga la facultad de declarar la caducidad de un contrato administrativo, por incumplimiento del contratista, lo que se está evidenciando es el atributo de ejecución oficiosa del acto o ejecutoriedad del mismo, en cuanto no necesita de acudir a la jurisdicción para que declare el incumplimiento; pero además, en el caso de que no la haga, deberá tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento, incluyendo la toma de posesión de la obra por la entidad pública que es reflejo de ejecutividad del contrato, en cuanto a que la entidad pública materialmente busca el cumplimiento del mismo. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993, lo expresa así: En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

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Hasta antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, la facultad de la Administración para la imposición de multas al contratista, con el fin de buscar cumplimiento del contrato no era clara y en realidad tenía que acudirse al juez del contrato para tal fin; pero con la producción de la norma antes mentada, se le dio en el artículo 17 la facultad expresa para que la entidad pública imponga unilateralmente las multas pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir sus obligaciones, lo que refleja aún más, el atributo de ejecución oficiosa del contrato.

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SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. (2004, pág. 99), identifica la eficacia con la producción de efectos jurídicos del acto administrativo.

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la paralización de los contratos y la afectación del servicio público34, a través de conminaciones al contratista para cumplir con lo pactado y que constituyen una muestra de poder público de la Administración, que ejerce a través de acto o decisiones unilaterales, como un reflejo de la posición de superioridad ante el contratista35. 2.3.3. Los contratos administrativos, son susceptibles de revocación Revocar un acto administrativo implica sacarlo de la vida jurídica por decisión de la Administración o de la ley, en cuanto se presenten las causales previstas para tal fin, que en una u otra medida implican violación del

principio de legalidad. En efecto, para que el acto administrativo sea revocado debe existir una causal, que permita tomar la decisión; y que si se trata de los actos administrativos estrictamente unilaterales, están previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo36. Para el caso de los actos contratos, debemos decir, que la revocación opera como una terminación unilateral del mismo, en cuanto se presente en primer lugar violación del principio de legalidad en primera instancia, lo que involucra las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y las de anulación de los contratos consagradas en el artículo 44 de la ley

Así se concibe de lo regulado por el artículo 14 de la Ley 80 de 1992, que expresa: De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar el contrato celebrado… 2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad….

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Con ESCOBAR GIL, Rodrigo. (1996. pág. 226), que expresamente dice. El privilegio más relevante que tiene la Administración Pública en los contratos administrativos es el de la decisión unilateral y ejecutoria, que la habilita para ejercer directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato, sin necesidad de acudir a la justicia administrativa. El privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, se deriva de la posición jurídica de la Administración Pública y de su fin institucional, y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y el deber de este último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas….

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El artículo 69 del C.C.A. dice: Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

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1. Cuando sea manifiesta su oposición política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra el. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

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80 de 199337 y en segunda instancia causales de incumplimiento, de orden público y buen servicio público38. En efecto, la revocación del contrato implica que la Administración lo termine de manera unilateral, si se presenta una de las causales de ilegalidad de los actos prevista en el artículo 69 del C.C.A. ya mentado, que son genéricas y que están consagradas para todos los actos administrativos39. Para el caso específico de los contratos administrativos, la ley ha previsto unas causales especiales de revocación, cuando hace alusión a la nulidad de los mismos y a pesar de

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que en principio la institución de la anulación de un acto y la revocatoria del mismo son de naturaleza diferente, en el evento del contrato se identifican, cuando el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, permite que la entidad pública termine el mismo si se presenta alguna de las causales de anulación allí previstas40. La terminación unilateral y la declaratoria de caducidad del contrato, son consecuencia de las potestades excepcionales de la Administración, las cuales implican en uno u otro caso, la terminación del contrato, es decir

Las causales de nulidad de los contratos administrativos, está previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, así: “De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley. 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley. 38

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Las causales de incumplimiento hacen relación a la declaratoria de caducidad del contrato, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993; las causales de orden público y buen servicio, se refieren a la terminación del contrato de forma unilateral en los términos del artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y que en este caso no implica incumplimiento del mismo.

La redacción que contiene dicha norma, no hace distinción respecto a que clase de actos se aplican las causales de revocación allí prevista, sino que, por el contrario se refiere a todos los actos administrativos, lo cual incluye los contratos que celebra la Administración. El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, prevé la facultad de la entidad pública de terminar el contrato de forma unilateral, cuando se presente una de tres causales de nulidad del mismo, consagradas en el artículo 44 y que son: Que se haya celebrado con persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución o en la ley, se haya celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, se declaren nulos los actos en que se fundamente el contrato.

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sacarlo de la vida jurídica como ocurre con la revocatoria41.

públicos, que son los postulados del Estado Social de Derecho43.

Es preciso aclarar, que sobre este tema de la revocabilidad volveremos cuando hablemos de los actos que se dictan dentro del término de ejecución del contrato, y analicemos la terminación unilateral y la declaratoria de caducidad.

En las anteriores circunstancias, al celebrarse un contrato administrativo, lo que se persigue es el cumplimiento de los fines ya mentados y en esa medida es preciso que el contrato exista y se ejecute según lo previsto por la entidad pública, porque de lo contrario no tendría razón de ser la celebración del contrato. Significa lo anterior, que el contrato debe permanecer en la vida jurídica y que no existe una facultad discrecional de la Administración, para terminarlo, ya que debe existir una causal precisa para hacerlo, como en los eventos de revocatoria ya estudiados, por cuanto el procedimiento administrativo de contratación es marcadamente formalista, lo que determina que el contrato tenga vocación de existencia y por tal de estabilidad, como ocurre con los actos estrictamente unilaterales44.

2.3.4. La estabilidad no es extraña a los contratos administrativos Cuando una entidad pública celebra un contrato, persigue con el mismo el cumplimiento de los fines generales del Estado y los especiales de la entidad pública, por cuanto los contratos constituyen un mecanismo de actuación de la Administración42, que se encamina hacia el bienestar de la comunidad, la satisfacción de intereses generales y la prestación adecuada de los servicios

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Dávila Vinueza, Luis Guillermo. (2003, pág. 459), refiriéndose a las clases de terminación del contrato expresa: Las especies de terminación unilateral que la Ley 80 de 1993 regula son las contempladas en los artículos 17 y 45 denominadas como terminaciones unilaterales del contrato y en el artículo 18, conocida como caducidad administrativa. también en la contratación estatal serán procedentes los casos de terminación unilateral que admite el derecho privado para los contratos de mandato, cuenta corriente, suministro, seguros y transporte, sólo que estas terminaciones no se inspiran en el interés público ni se adoptan por acto administrativo al recaer en cabeza de la parte del contrato en cuyo beneficio se haya establecido, incluso, por tanto, en poder del contratista.

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La consagración que hace el artículo 3 del Estatuto Contractual es en este sentido cuando dice: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrá en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

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El artículo 2 constitucional así lo prevé cuando consagra los fines esenciales del Estado.

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El atributo de estabilidad de los actos, se evidencia más en los contratos administrativos, que en los actos unilaterales, por el formalismo en la actividad de contratación, frente a la discrecionalidad que en ciertas circunstancias opera respecto de estos.

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Podría pensarse que la existencia del contrato administrativo es efímera, ya que al ejecutarse el mismo, desaparecería de la vida jurídica y que por el contrario los actos unilaterales prolongan su existencia en el tiempo, lo cual no es tan cierto como parece por cuanto al ejecutarse el contrato, los efectos del mismo se prolongan en la ejecución y en lo que se denomina la etapa post-contractual; por su parte en los actos unilaterales se presenta en determinadas circunstancias, una vida muy corta y sin embargo se habla de estabilidad en los mismos, como en el caso de actos que prohíben una manifestación u otorgan el permiso para la misma, los cuales tienen una vida jurídica bien corta. Las anteriores argumentaciones permiten afirmar, que los atributos de los actos administrativos unilaterales, son predicables de los contratos, lo cual es lógico, en cuanto a que unos y otros constituyen modalidades de actos administrativos.

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3. CONCLUSIONES 1. Los actos consensuales- bilaterales, constituyen una modalidad de actos administrativos, que ameritan un control general de legalidad. La actuación administrativa, no solo se refleja en decisiones unilaterales, sino que por el contrario en algunas ocasiones, la Administración para actuar necesita del acuerdo, del pacto, del consenso con los administrados y así producir un acto administrativo. En estos eventos, las prerrogativas de la Administración para expresar decisiones unilaterales, se ven sustituidas, por la necesidad de participación del administrado, comprometiendo su voluntad en la formación del acto; lo cual determina que la resolución unilateral, entendida como manifestación de decisión, se vea expresada como una resolución, pero convenida, pactada, acordada45. El acto consensual o bilateral implica entonces, acuerdo de voluntades para su formación, lo que determina que la voluntad de la Administración o de la ley necesite de la voluntad del particular o del administrado, para que pueda expresarse y surtir los efectos jurídicos deseados, la cual se

PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003, pág. 946), quien además plantea que la resolución consensual, puede tener el contenido y el alcance propio de la resolución unilateral, por lo que sería obligatorio su cumplimiento para todas las partes, como lo sería la resolución unilateral, solo que en virtud de su naturaleza contractual o bilateral.

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torna necesaria, en la medida que si la voluntad del particular no interviene en la conformación de la decisión, esta no se puede expresar. Pero la intervención del particular administrado en la conformación de la decisión, no es simplemente para generar la actuación administrativa, solicitando a la Administración pronunciamiento46; sino que por el contrario, la intervención, es de la esencia del acto, como en el caso de los contratos que celebra la Administración con un particular; en donde la voluntad pública de celebrarlo se conjuga con la del particular, quien expresando asentimiento a las estipulaciones contractuales, determina el nacimiento de ese acto, que va a producir efectos jurídicos obligatorios, tanto para la Administración como para el particular; convirtiéndose en una decisión de formación consensual, en que intervienen la voluntad de dos partes, una pública y una privada para la formación del mismo; siendo entonces la decisión de carácter bilateral. Y si la decisión compromete la voluntad de la Administración o de la ley, necesariamente vamos a estar frente a un acto administrativo, pues la esencia del mismo implica una expresión de

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47

voluntad de la Administración o de la ley, que en este caso y por excepción va acompañada de la voluntad del particular, en donde su interrelación determina que se exprese como un acuerdo de voluntad única y que se refleje primordialmente en los contratos que celebra la Administración en donde el procedimiento o actuación administrativa, no se expresa ni culmina con un acto administrativo unilateral, sino bilateral47. Así las cosas, el acto administrativo consensual o bilateral, en la medida que implica la intervención de la voluntad de la Administración y de los particulares o de otra entidad pública, se refleja esencialmente en los contratos que celebra la Administración, en cuanto a que el acuerdo entre las partes es el que determina el nacimiento del acto y los efectos que produce el mismo, convirtiéndose en una modalidad de actos administrativos, como lo pueden ser los actos simples o los actos complejos por ejemplo, con particularidades específicas tanto en su formación como en el régimen aplicable; circunstancias que no le quitan la naturaleza de acto administrativo, al contrato como acto bilateral.

DROMI, Roberto. (1997, pág. 18), prevé que la intervención del particular solo es como causa de la formación del acto, haciendo peticiones a la Administración; argumentación respecto de la cual no estamos de acuerdo, porque en ocasiones la voluntad del particular está inmersa en la decisión, como en los contratos que se celebran.

PAREJO ALFONSO, Luciano. (2003. pág. 941), lo expresa de la siguiente manera: En efecto, el acto consiste en un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por la administración responsable de un procedimiento, con los interesados en éste, puede sustituir a la resolución unilateral y poner fin, como tal a dicho procedimiento.

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En efecto, los contratos que celebra la Administración, son la principal muestra de los actos administrativos consensúales o bilaterales, que por constituir actividad administrativa, están sometidos a los principios constitucionales que rigen la función administrativa, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado48; así como lo están sometidos los actos que la Administración dicta en ejercicio de sus facultades unilaterales. La distinción está, en que los contratos como actos administrativos bilaterales, además de estar subordinados por dichos principios de actuación administrativa, están sometidos en igual forma, a los principios que regulan la actividad específica de contratación, lo cual determina la existencia de unos procedimientos y una regulación particular de dicha actividad49. Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar, que en el caso de los contratos que celebra la Administración, además de estar frente a actos administrativos bilaterales, se nos muestran como actos administrativos reglados, en la medida que los contratos para su formación deben surtir unos procedimientos específicos, que

caracterizan a los actos reglados; en donde por mandato legal se determina la competencia de la autoridad para expedir el acto y además cómo debe actuar en el proceso de expedición del mismo (SÁNCHEZ TORRES, C. A. (1998) pág. 288).; circunstancias estas que nos llevan a que hagamos un análisis de dicha situación, lo cual nos permitirá tener una mayor claridad en la determinación de los contratos de la Administración como actos administrativos bilaterales y así poder identificar esta modalidad de actos de la Administración con criterios que vayan mas allá de la simple unilateralidad de los actos administrativos. 2. El contrato es un acto administrativo reglado Los contratos administrativos, al constituir actuación de la Administración, son el resultado de un procedimiento o trámite administrativo de contratación, en donde la entidad pública como persona contratante debe adelantar actuaciones específicas pa ra la for ma ción del contr ato, actuaciones respecto de las cuales no es ajeno el contratista, quien tiene una participación activa dentro de dicho procedimiento.

El artículo 209 de la Constitución y el artículo 3 de Código Contencioso Administrativo, contemplan los principios generales de la actividad de la Administración.

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La Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, constituyen la regulación particular de la actuación administrativa de contratación.

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En efecto, los contratos administrativos se alejan de la facultad discrecional de la Administración50 y se enmarcan dentro de una actividad reglada de la misma, en cuanto a competencia y trámite51; ya que existe una regulación previamente establecida por mandato legal, que circunscribe la actuación de la Administración y del particular a dicha actividad. En el procedimiento de formación del contrato administrativo, no le asiste facultad discrecional a la Administración para actuar; es decir, que en estos eventos la entidad pública no puede decidir autónomamente como va a realizar la actuación, ya que no está frente a un podrá, sino frente a un deberá, que es previamente establecido por la ley52; lo cual se muestra en la existencia de unos procedimientos comunes para la actuación administrativa general53 y unos procedimientos especiales, para la actividad especifica de contratación54.

50

51

En la medida que la ley establece un procedimiento determinado para la formación del contrato administrativo, le está imponiendo a las partes que intervienen en su creación, la obligatoriedad de desarrollar la actuación conforme a ciertos parámetros, de los cuales no se pueden sustraer, so pena que el acto administrativo - contrato, esté afectado de ilegalidad, pues no es facultativo de las partes actuar en uno u otro sentido, sino de acuerdo a los lineamientos fijados por la ley. El hecho de que el contrato administrativo, tenga el carácter de acto reglado, se muestra en la totalidad de las etapas del procedimiento de contratación, en la medida que se han establecido unos requisitos específicos tanto para la selección del contratista como para la celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato estatal. Es así, que el estatuto de

El Tribunal Constitucional Español, en sentencia de 15 de junio de 1984, al referirse a los actos discrecionales, alude que es la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración.

SAYAGUES LASSO, Enrique. (1986. pág. 405), concibe la facultad reglada como determinante de actos administrativos reglados, así: En unos casos las normas legales determinan con precisión lo que deben hacer los órganos administrativos: dada una situación de hecho corresponde dictar tal acto administrativo, cuyo contenido y efectos será tales o cuales.

52

PARADA, Ramón. (1992, pág. 95), distingue los actos administrativos discrecionales de los actos reglados en función del termino facultativo “podrá”, del término imperativo deberá.

53

El Decreto 01 de 1984, que constituye el actual Código Contencioso Administrativo, contiene la reglamentación para la formación de los actos administrativos; en la medida que contempla cada uno de los trámites que se deben surtir dentro de la actividad de la Administración.

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El Estatuto Contractual, sin desconocer la regulación del Código Contencioso Administrativo, establece una regulación específica del proceso de formación del contrato administrativo o estatal.

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contratación ha consagrado, que los contratistas en principio se seleccionarán a través de licitación pública 55 y de reglas de selección objetiva 56; pero además prevé los eventos en que el contrato administrativo se considera perfeccionado y se puede ejecutar57, o el término y procedimiento para liquidar el mismo. En tales circunstancias, es pertinente afirmar que los contratos administrativos, constituyen actos típicamente reglados, en la medida que obedecen a un procedimiento específico para su formación, el cual es de obligatorio cumplimiento; ratificando así, el carácter de actos administrativos que les asiste, a la par de su naturaleza bilateral. Las anteriores argumentaciones nos permiten afirmar a manera de corolario, que los contratos que celebra la Administración, tienen el carácter de actos administrativos y por tal razón, estamos frente a la existencia de actos administrativos bilaterales58; que si bien es cierto obedecen a una regulación jurídica especial, en igual forma no les

es extraña la normatividad aplicable a los actos administrativos unilaterales, en la medida que también constituyen función administrativa y por tal razón, están cobijados por los principios constitucionales y legales que regulan la misma. 3. Por ser el contrato una clase de acto administrativo, amerita que su control de legalidad sea el mismo que el de los demás actos administrativos. En efecto, si como venimos afirmando, el contrato constituye una clase o modalidad de acto administrativo, implica que el control de legalidad sea el mismo que opera para la generalidad de las decisiones de la Administración, es decir que se debe ejercer a través de las acciones propias de legalidad como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. No existe justificación, para que se establezca una acción especial con el fin de ejercer control de legalidad sobre el contrato administrativo y los actos que se dicten como consecuencia del mismo, en la medida que lo determinante de

55

El artículo 2 de la Ley 1150 de 2008, contiene el principio de transparencia en la contratación y prevé que los contratistas se escogerán por licitación pública, con las excepciones correspondientes.

56

El artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se refiere al deber de selección objetiva de los contratistas y para tal fin establece las reglas de evaluación de propuestas.

Por mandato del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos administrativos o estatales, se consideran perfeccionados con el acuerdo entre las partes respecto del objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito; y para la ejecución es necesario la aprobación de las garantías y la existencia de disponibilidad presupuestal.

57

GARRIDO FALLA, Fernando, citado por Luciano Parejo Alfonso (2003, pág. 941 y 942), al igual que otros doctrinantes, es partidario de la existencia de los actos administrativos contractuales, como una alternativa a la existencia de decisiones unilaterales.

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dicho control es la naturaleza de actos administrativos que poseen. Esto es así, porque la regulación que hace el Código Contencioso Administrativo, implica que la anulación de actos administrativos, es posible a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho59.

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Acciones que por su naturaleza y características, son las indicadas para realizar dicho control, circunstancia que no ocurre respecto de la acción contractual, que es la prevista para controlar los contratos administrativos, a pesar de que su naturaleza es sustancialmente indemnizatoria.

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El artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que regula la acción de nulidad, expresa: Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Por su parte el artículo 85, del mismo decreto, que contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dice: Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho….

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FUNDAMENTOS DEL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SOCIETARIA STUDY OF FUNDAMENTALS OF CORPORATE LIABILITY Mg. (c) Héctor Julio Prieto Cely* Fecha de recepción: 09-09-10 Fecha de aprobación: 27-11-10

“LOS BUEYES SE LIGAN POR LOS CUERNOS Y LOS HOMBRES POR LAS PALABRAS” Loysel.

RESUMEN* El tema de responsabilidad civil se ha convertido en uno de los ejes fundamentales sobre el cual gira en la actualidad la actividad jurídica. En nuestros días la posibilidad de causar daños es asombrosa tanto por la diversidad de actividades que se desarrollan como por la conciencia de quienes, por alguna circunstancia, han resultado dañados por una conducta, hecho o actividad ajena. Cuando se presenta un daño lo común es escuchar la exclamación ¡ahora quien me repara!. Aunque los daños pueden ser causados por personas naturales, lo cierto es que hoy por hoy los daños pueden ser causados también por personas jurídicas sea por fuera o por dentro de la relaciones que se sostienen en cumplimiento del objeto social ya entre la sociedad y terceros, entre los socios, los socios y los administradores, los administradores y terceros, terceros y socios...etc. Con base en lo anterior, a través del presente escrito se hace un acercamiento general al estudio de la responsabilidad civil en materia societaria.

* Abogado Universidad Externado de Colombia, Especialista –Derecho Procesal Universidad Nuestra Señora del Rosario, Especialista Derecho Comercial Universidad Externado de Colombia, Magíster (c) en responsabilidad Universidad Externado de Colombia, Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

** A r t í c u l o d e i n v e s t i g a c i ó n c i e n t í f i c a y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Conceptos Jurídicos Fundamentales Sobre La Responsabilidad Pública y Privada”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Privado y Actualidad de Relaciones entre Particulares del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: Descriptivo Conceptual de las normas Jurídicas, tomado como fuentes directas la legislación aplicable al caso estudiado y la doctrina descriptiva de la misma.

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Fundamentos del estudio de la rersponsabilidad civil societaria

PALABRAS CLAVES Responsabilidad - Sociedad - Civil persona jurídica.

Liability - Society - Civil - legal person.

sur lesquelles est tournée actuellement l’activité juridique. Aujourd’hui, la possibilité de dommages est étonnant, tant pour la diversité des activités qui se déroulent comme la conscience de ceux qui, pour une raison quelconque, ont été endommagés par un comportement ou une activité qui fait. Lors d’une blessure, il est courant d’entendre le cri maintenant qui me réparé!. Bien que les dommages peuvent être causés par des personnes physiques, le fait est qu’aujourd’hui, les dommages peuvent être causés aussi par des personnes morales est à l’extérieur ou à l’intérieur des relations qui ont lieu en conformité avec les objets et entre la société et des tiers entre les partenaires, associés et gérants, administrateurs et troisième tiers et les partenaires ... etc Sur la base de ce qui précède, par cette lettre est l’approche générale et introduction à l’étude de la responsabilité civile en matière d’entreprise.

RÉSUMÉ

MOTS CLÉS

ABSTRACT

The liability issue has become in one of the cornerstones on which turns currently legal activity. Nowadays the possibility of damage is amazing both for the diversity of activities that we develop and the conscience of those who, for some reason have been damaged by conduct, fact or outside activity. When an injury occurs it is common to hear the expression ¡now who repairs me!. Although the damage may be caused by natural persons, the fact is that today the damage may be caused by legal persons too, be outside or inside of the relationships that are held in pursuance of its objects and between the company and third parties between partners, partners and managers, administrators third and partners... etc. Based on the above, through this paper is made general approach to the study of civil liability in corporate matters.

KEYWORDS:

La question de la responsabilité est devenue l’une des pierres angulaires

Responsabilité - Société - personne morale - civil.

Sumario Introducción 2. Aplicación del concepto “responsabilidad” 3. Referencias Bibliográficas.

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METODOLOGÍA

deberes.

El presente artículo titulado “Fundamentos del Estudio de la Responsabilidad Societaria”, es resultado definitivo del proyecto de investigación terminado, en Conceptos Jurídicos Fundamentales Sobre La Responsabilidad Pública Y Privada, como primera publicación de la serie de resultados de nuestros estudios en la ciencia del derecho.

Las obligaciones, que regulan el mundo de las relaciones sociales, pueden surgir de manera voluntaria o de manera impuesta, en el primer caso, por el consentimiento único o a través del convenio mutuo de dos o más personas que se comprometen y se obligan teniendo en cuenta algunos límites previamente impuestos por la misma sociedad, como lo son: la moral, la ley, el orden público y las buenas costumbres; en el segundo caso, las relaciones sociales deben verificarse a través del cumplimiento de la ley que las rige y que emana del órgano que se ha creado legítimamente para ello.

Este articulo utilizo el método descriptivo conceptual, ya que realiza una reseña doctrinaría, legislativa y jurisprudencial de lo concerniente a la responsabilidad civil y a partir de ello señalamos sus planteamientos dando enfoque del tema en materia societaria. El artículo expone los criterios necesarios para el análisis y comprensión de la siguiente publicación de nuestra investigación.

1. INTRODUCCIÓN: Las leyes del hombre no son más que las reglas de su conducta como en su momento lo expreso DOTMAN, jean (1884), la cual se encuentra en los medios que utiliza para lograr sus propósitos; es bien sabido que absolutamente todos los seres humanos estamos llenos de necesidades y que para suplirlas, no es suficiente con nuestro propio esfuerzo sino que se requiere de la intervención del trabajo y laboriosidad de muchas personas, de allí surgen redes de obligaciones que nos a atan a unos con otros a través de

Sea cual fuere la forma de obligarse, lo cierto es que los individuos deben siempre tener en cuenta reglas generales de comportamiento según las cuales, a cada uno debe dársele lo que es suyo; no se debe dañar a nadie y aquella según la cual, en toda relación humana se debe ser siempre fiel y sincero, deseando a los demás su verdadero bien y en procurárselo en cuanto sea posible dentro del marco ineluctable de la buena fe; los anteriores postulados deberán ser observados constantemente por los socios y por los administradores sociales en la realización de los diversos actos y conductas que la sociedad y su objeto requieran. A diferencia de otros negocios jurídicos, el de contrato de sociedad se encuentra

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especialmente revestido de obligaciones voluntarias y de algunas obligaciones impuestas que deben ser plenamente observadas so pena de sufrir los efectos de la inexistencia 1, la nulidad o la inoponibilidad del negocio jurídico e incluso, su inobservancia conducirá a reparar los daños que se causen no solo dentro del ejercicio contractual sino también en su fase previa e, incluso, en su fase exterior cuando, no mediando contrato, se causa un daño por el ente social o por sus órganos de administración. Al abordar el estudio de la responsabilidad civil societaria nos enfrentamos a un objetivo único cual es el de establecer la existencia y forma de reparación como consecuencia de la imputación de un daño a un sujeto de derecho (socio, sociedad, órgano, administrador) que con su conducta ha atentado ya por acción ya por omisión, ya directamente o indirectamente contra un bien jurídicamente tutelado por iniciativa de las misma partes o por disposición de la ley y que en principio se encuentra en la obligación de repararlo; de lo anterior se desprende que el fin de la responsabilidad civil societaria es la reparación de los perjuicios causados como consecuencia de la existencia de un daño antijurídico imputable a un socio, a la sociedad, a uno de sus

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órganos o al administrador cuando éste no sea considerado como un órgano social. Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. Responder civilmente es resarcir los daños causados con determinado comportamiento que resulta antijurídico o contra el derecho imperante; cuando existe daño y éste ha originado un perjuicio que puede ser imputado aparece el deber de reparación a través de la figura del resarcimiento que puede ser, en principio y de forma generalmente aceptada, in natura o a través de subrogado pecuniario, frente al tema también se ha pronunciado el Dr. BUSTAMANTE, Jorge (1983). Indiscutiblemente el tema de la responsabilidad, hoy por hoy se ha convertido en uno de los ejes fundamentales del derecho, la totalidad de las acciones humanas pensadas o impensadas, de una u otra forma terminan impregnadas de responsabilidad así a ella se les haya asignado o no una consecuencia en determinado ámbito de lo jurídico; el contrato de sociedad no ha resultado ajeno a esta situación, incluso desde la época romana ya se tenía alguna idea de la responsabilidad que podía surgir de un contrato de sociedad tanto para quienes se asociaban como para

Es indiscutible que en materia mercantil, campea el principio de la consensualidad de los negocios jurídicos, basta con mirar el artículo 824 del Código de Comercio para darnos cuenta como el legislador indica que los comerciantes pueden expresar su voluntad a través de un escrito o por cualquier medio inequívoco, pero agrega que de todas formas existen normas que exigen una determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico lo que conduce a concluir que si no se cumple con ella, pues simplemente el negocio no puede nacer a la vida jurídica.

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quienes tenían alguna relación con ella2, todo lo anterior muy a pesar que se diga que la palabra responsabilidad faltó en el derecho Romano y que tan solo apareció en las lenguas europeas hasta finales del siglo XVIII desarrollándose en el siglo XIX, conforme en su momento lo expreso LOPEZ, Marcelo (2008).

obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto o de una conducta, que se realizó o que no se ejecutó de manera directa o indirecta con la cual se vulneró un derecho legalmente tutelado ocasionando en consecuencia un daño que ha producido algún perjuicio.

Como lo ha sostenido BONNECASE, Julien (1945), entre otros autores; entiéndase la palabra responsabilidad proviene del latín “respondere” que significa prometer, merecer, pagar; así, responsalis significa el que responde y, responsum, significa obligado a responder de algo o de alguien. El termino responsabilidad, en materia contractual equivale en el fondo a lo que se ha llamado, incumplimiento indirecto de la obligación primigenia, en consecuencia puede entenderse como la obligación de quien no ha cumplido la prestación pactada, sin que pueda ser constreñido a cumplirla y por ello es condenado al pago de daños y perjuicios.

La cualidad de responsable se predica de una persona, natural o jurídica que ocasiona un daño a otra, ya sea directa o indirectamente por el hecho propio o de terceros o por el hecho de las cosas, sean éstas animadas o inanimadas, en el primer caso a través de animales y, en el segundo, a través de cosas inanimadas, es decir, la responsabilidad tiene su origen en la conducta, hecho, acto u omisión capaz de lesionar intereses jurídicamente tutelados de la persona sobre la cual recaen.

También la palabra responsabilidad indica una cualidad de responsable, es una deuda, es la obligación de reparar y satisfacer, por si o por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal un daño causado; jurídicamente, el término responsabilidad se concreta en la

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Para ALESSANDRI, Arturo (1981), responsabilidad es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra; para TAMAYO, Javier (2007), “…la responsabilidad engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien los causó la obligación de indemnizar…” agregando que “…Es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado de manera ilícita debe indemnizar los daños producidos a

Una de las fuentes más precisas que nos informa sobre la existencia del contrato de sociedad en Roma, la encontramos en las Instituciones de Gayo, en ellas se comprueba que si bien es cierto en Roma no existieron sociedades comerciales propiamente dichas, si existió un contrato denominado de sociedad muy similar, desde nuestro punto de vista, a las actuales sociedades colectivas comerciales incluso, algunos han encontrado allí el origen de las actuales sociedades anónimas a partir de las sociedades omnium bonorum.

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terceros”. El comportamiento ilícito que da origen a la acción de responsabilidad puede provenir de diferentes eventos, como por ejemplo: el incumplimiento de las obligaciones contractuales que se convierten en ley para las partes contratantes si el contrato se ha celebrado legalmente3; también puede provenir del incumplimiento de obligaciones legales o de los cuasicontratos, esto último porque el hecho del cual nacen las obligaciones es lícito, pero no hay acuerdo previo de voluntades, como ocurre en la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad; del delito, que en materia civil equivale al dolo o del cuasidelito que equivale en materia civil al hecho ilícito que se comete en forma culposa; ya por disposición de la misma ley 4 y, por último, la acción de responsabilidad puede provenir de la violación al deber general de prudencia. Con base en lo anterior, la responsabilidad debe ser entendida como la obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto o de una conducta que siendo ilícita, genera un daño, el cual, en principio, debe ser reparado, toda vez que, como ya lo hemos afirmado, el comportamiento humano en sociedad

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se rige por el postulado fundamental del “alterum non laedere”, no causar daño5. En la actualidad, los ordenamientos jurídicos se edifican a partir de la regla general de la responsabilidad con culpa, sin embargo esto no siempre fue así, como lo sostiene JOSSERAND, Luis (1999) “…en la responsabilidad ha existido una constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las nociones de culpa y de riesgo. En términos generales dicho autor afirma que si se toma como criterio el primero de los conceptos mencionados, la responsabilidad civil es subjetiva al paso que si fuera lo segundo la responsabilidad es objetiva. La cuestión así planteada ha llegado a ser considerada como dominante de la materia pues se arguye que es el fundamento mismo de la responsabilidad civil el que está en juego. Al respecto entonces, a lo largo de la evolución de la responsabilidad civil se ha esbozado distintos criterios fundamentales.” Si nos regresáramos un poco a los tiempos del derecho romano podríamos ver como, por regla general, en el antiguo derecho romano, no existía la noción de culpa, en consecuencia, la responsabilidad fue objetiva, era

Artículo 1602 del C.C. C.“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Artículo 2302 del C.C. “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. 5 Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.” Honestae vivere, alterum non laedere, ius suum quique tribuere,haec sunt principia juris. “Vivir honestamente, no dañar a los otros y dar a cada cual lo suyo tales son los principios del derecho”. 4

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legítimo responder de igual forma a la agresión sufrida, aplicándose la ley del Talión6; más tarde, al parecer junto a la teoría del abuso del derecho, con base en la interpretación y aplicación de la ley Aquilia, aparece el concepto de culpa. Claramente en la disposición de la ley Aquilia, basada en el uso legítimo del propio derecho, se exonéra de responsabilidad al que mató o al que hirió en defensa propia, siempre y cuando, el autor del daño no se hubiera excedido en el uso de su derecho; vemos como el derecho romano se preocupó por buscar un equilibrio entre quien

causa un daño y el que lo padece, que no es otra cosa que buscar la justicia humana y por ende los jurisconsultos del periodo clásico pregonaban el mandamiento pacificador de neminem laedere7. Se sigue la idea de Justiniano de la necesidad de la culpa como fundamento de la reparación, en consecuencia, cuando se expide el Código Napoleónico, la culpa constituía el fundamento de la responsabilidad civil, desde entonces cualquiera puede pedir la reparación demostrando el derecho a dicha

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Ley del Talión (latín: lex talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen cometido. De esta manera, no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una pena idéntica. La expresión más famosa de la ley del talión es “ojo por ojo, diente por diente” aparecida en el Éxodo veterotestamentario. Históricamente, constituye el primer intento por establecer una proporcionalidad entre daño recibido en un crimen y daño producido en el castigo, siendo así el primer límite a la venganza. Multitud de ordenamientos jurídicos se han inspirado en la ley del Talión, especialmente en la Edad Antigua y en la Edad Media. Aunque pudiera parecer una ley primitiva, el espíritu de ésta era proporcionar la pena en cuanto al delito, y con ello evitar una respuesta desproporcionada por la venganza. La aplicación de la pena, con barbarie, a lo largo de los siglos, no implica un defecto de la ley, sino un defecto de los aplicadores. En el famoso Código de Hammurabi (1792 a. C.), el principio de reciprocidad exacta se utiliza con gran claridad. Por ejemplo: La Ley 229 establecía que si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto; dicho concepto se acentúa cuando se señala que (Ley. 230) si ella hizo morir el hijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto.Un siguiente nivel de penas consistía en la mutilación de una parte del cuerpo en proporción al daño causado. Por ejemplo la Ley 195 se establecía que si un hijo golpeó al padre, se le cortarán las manos; la Ley 196 si un hombre libre vació el ojo de un hijo de hombre libre, se vaciará su ojo; 197 si quebró un hueso de un hombre, se quebrará su hueso. Las penas menores consistían en la reparación del daño devolviendo materias primas tales como plata, trigo, vino, etc. En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano. En el Antiguo Testamento, más concretamente en la ley Mosaica, la ley del Talión aparece en Éxodo 21:23-25, en Levítico 24:18-20 y en Deuteronomio 19:21. Este principio seguirá vigente para el judaísmo hasta la época talmúdica donde los rabinos del momento determinaron que la pena se transformaría en un resarcimiento económico. También el cristianismo lo deja sin efecto a raíz del Sermón del monte de Jesús de Nazaret (Mateo 5:38-39). La Ley de las XII Tablas de Roma muestra en la tabla VIII una curiosa combinación entre normas inspiradas en la ley del talión, y normas correspondientes a sistemas jurídicos menos primitivistas. Esta mezcla suele ser atribuida al momento de transición jurídica en que surge el primer cuerpo legal de Roma. En el Derecho de los pueblos germanos, el espíritu de la ley del talión se manifestaba en la llamada Blutrache o venganza de sangre. Aún en la actualidad existen ordenamientos jurídicos que se basan en la ley del talión, especialmente en los países musulmanes. Referencia tomada de Wikipedia.org. Enciclopedia libre.

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JOSSERAND, Louis. “Del abuso del derecho y otros ensayos. Editorial Temis. Bogotá Colombia. 1999. Pág.64.

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reparación, es decir, la existencia de un daño, una conducta culpable e ilícita y un nexo de causalidad; no obstante, el demandado podía exonerarse de responder demostrando que realizó el acto en condiciones legítimas o que fue culpa de la víctima, que el daño se produjo como consecuencia de la participación exclusiva de un tercero o que hubo caso fortuito o fuerza mayor. La teoría del riesgo aparece a finales del siglo XIX, con el origen y desarrolló de la industria. De igual manera se desarrolló el concepto de la apreciación in abstracto de la culpa así como sus presunciones, por ello debemos admirarnos del hombre, ¡cuánto han evolucionado las cosas desde el antiguo derecho romano hasta el siglo XIX gracias a la intervención de su ingenio!. Desde esos tiempos inmóviles, silenciosos, quietos y suspendidos en donde no habían vehículos motorizados ni aviones ni trenes, en donde no se pensaba ir a la luna o al planeta Marte, en donde no se pensaba en la posibilidad de clones o arrendamiento de vientres; en donde no habían ciudades entretejidas con redes eléctricas, con calles y avenidas por donde transitan toda clase de vehículos a una gran velocidad conduciendo a los viajantes a sus correspondientes trabajos y ocupaciones, a las fábricas, empresas, centros de estudio, comercio y tecnología, en fin, hoy el hombre gracias a sus necesidades, ingenio y creación de las máquinas y nueva tecnología se encuentra viviendo en una ciudad dinámica, altamente evolucionada y

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sofisticada pero también altamente peligrosa que diariamente genera un sin número de daños, ese es el costo que debemos pagar por la evolución de la especie, en donde algunos, sufrirán las consecuencias nocivas de las nuevas invenciones sin perjuicio del beneficio de la gran mayoría. Es por ello que se debe buscar ardorosamente la seguridad jurídica en materia de responsabilidad civil, se debe propender por una regulación clara, completa, precisa y eficaz con un acceso dúctil a su aplicación y reconocimiento, cuando se vive en medio de una gran inseguridad y peligro social, es decir, cuando nos encontramos expuestos a que se nos cause un daño, es vendita la existencia de la responsabilidad con la finalidad de lograr un resarcimiento o reparación integral de los perjuicios padecidos.

2. APLICACIÓN DEL CONCEPTO “RESPONSABILIDAD” El concepto, responsabilidad, puede aplicarse en diversos ámbitos y analizarse entonces desde varios ángulos, todos válidos, no obstante, algunos de ellos son relevantes para el derecho y otros definitivamente no lo son, sin embargo es preciso indicar que sea cual fuere la visión que se tenga sobre el tema o la idea de aplicabilidad de la responsabilidad no se pueden dejar de lado los postulados cardinales que deben regir el comportamiento humano en sociedad: dar a cada cual

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lo suyo; prestar ayuda a quien se pueda (CICERON. Marco 2007); no dañar a nadie y ser siempre fieles y sinceros. Así, los comportamientos contrarios a dichos postulados pueden envolver temas de responsabilidad y dependiendo del ámbito que se trate, podemos encontrar, entre muchas otras, las siguientes clases o modalidades: Responsabilidad Moral.- Esta modalidad se presenta cuando las consecuencias de la conducta dañosa que deben afrontarse son de índole moral, subjetiva, interna, y no pasan al campo externo de la persona que ejecuta el hecho, acto o conducta; estamos en presencia de una responsabilidad moral cuando violentamos normas de carácter puramente espiritual, en este punto debemos tener sumo cuidado en no confundir la responsabilidad moral con el daño moral, lo cual es absolutamente diferente ya que éste último concepto hace referencia a la tipología del perjuicio. Esta clase de responsabilidad depende del criterio, concepción o creencia religiosa de la persona que ejecuta la acción y por ende no transciende su ámbito individual o interno. Responsabilidad Ética.- Esta clase de responsabilidad supera el aspecto de la responsabilidad moral alcanzando a exteriorizarse, pero de manera limitada a la esfera netamente profesional. Como es sabido, la mayoría de las profesiones tienen un conjunto de reglas

o normas que buscan que el ejercicio de la profesión se ciña a determinados postulados y principios que no se pueden desconocer por quienes de ella hacen parte. La profesión médica tiene su regulación de ética, fundamentalmente en la ley 23 de Febrero 18 de 1981, la profesión de abogado, en el decreto 196 de febrero 12 de 1971 o Estatuto de Ejercicio de la Abogacía, igualmente ocurre con los ingenieros, con la enfermería...etc., todas estas normas exigen del profesional un comportamiento adecuado, un ejercicio profesional responsable y sanciona a quienes no se comporten o actúen de conformidad con esos postulados. Dichas sanciones son impuestas por organismos netamente profesionales que imponen sanciones que van desde la suspensión hasta la pérdida de la licencia, tarjeta o autorización legal para ejercer la correspondiente profesión. Responsabilidad social empresarial.Introducir el tema de la responsabilidad social empresarial es de vital importancia para el ámbito societario mirándolo desde el punto de vista empresarial. Esta clase de responsabilidad últimamente ha tenido gran acogida, hablar del tema se hace cada vez más necesario en un contexto en donde el ser humano, como ser social por naturaleza, desconoce o ignora que con su falta de compromiso y su comportamiento descuidado dentro de la sociedad en que se desarrolla, está generando daños irremediables e irreversibles que contribuyen

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grandemente a la destrucción de la especie. Por naturaleza el hombre es un ser social que vive en comunidad. En dicha convivencia se presentan miles de relaciones en donde una sociedad desde el punto de vista empresarial puede causar daño a la comunidad en la que actúa la cual lo deberá padecer, no obstante, de cada situación en concreto se desprenderá, si quien causó el daño debe repararlo totalmente, parcialmente o definitivamente no se encuentra obligado a hacerlo; la anterior, es una visión jurídica de lo que es la responsabilidad, no obstante, la responsabilidad social empresarial debe sobrepasar cualquier expectativa jurídica, para cubrir un campo muchísimo más amplio, podríamos decir que la responsabilidad social es lo general y que uno de sus componentes es la responsabilidad jurídica. La empresa como unidad de explotación económica que funciona a través de las diversas figuras societarias, indiscutiblemente tiene una responsabilidad que se ve reflejada en muchos ámbitos dentro de los cuales gravitan, entre otros, el laboral, el económico y el ambiental. Un punto supremamente importante de la responsabilidad social empresarial es que sensibiliza al ser humano en el sentido de hacerle notar que debe velar por el respeto a la protección de los derechos fundamentales de la totalidad de los seres humanos del planeta,

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en consecuencia, debe asumir un comportamiento coherente de respeto y protección frente a todos los bienes que son compartidos naturalísticamente por los individuos de la raza humana debiendo compartir, incluso, sus utilidades con las gentes que conviven en el mismo espacio geográfico de la empresa y del cual general su riqueza. Cuando una sociedad mercantil se compromete socialmente con todo y más de lo anteriormente expuesto, promueve el desarrollo económico y social de la comunidad de la que es parte y pronto comprobará que hacerlo, se convierte en un buen negocio, pues el éxito en el desarrollo de su actividad no tardará en llegar como recompensa de la misma comunidad que ve en la persona así considerada a un aliado, a un amigo, porque con su actuar va construyendo paso a paso el bienestar social, porque tanto más grande será la sociedad mercantil cuanto más sólidas y profundas se encuentren sus raíces en la comunidad. Las sociedades mercantiles a través de los socios y de sus administradores deben comprender que no viven tan solo en un mercado sino en una sociedad y que no solamente tienen el deber de perseguir intereses individuales sino también colectivos por los cuales es necesario luchar y obligarse, ello se traduce en sociedades mercantiles prósperas, tratadas con respeto, dignidad y conviviendo en un mundo saludable que les permita desarrollarse

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en medio de sus propias limitaciones pero dentro de las capacidades que la misma naturaleza les ha otorgado, en consecuencia, mientras más grande sea el poder, mayor debe ser la responsabilidad, especialmente en este momento histórico de enormes desafíos sociales y ambientales. Al adoptar de hecho y de forma seria una actitud socialmente responsable, las sociedades mercantiles pueden transformarse en poderosos socios en la construcción de una humanidad más justa, próspera y sostenible. En general, el concepto de Responsabilidad Social Empresarial se corresponde con una visión integral de la sociedad que entiende que el crecimiento económico y la productividad, está asociada con las mejoras en la calidad de vida de la gente y la vigencia de instituciones políticas democráticas y garantes de las libertades y los derechos de las personas. Igualmente, asume que el fin general de la sociedad mercantil como integrante de una comunidad es proporcionar bienestar a ésta y que dicha demanda social se expresa de manera insuficiente en las normas legales, lo que implica un compromiso más profundo y exigente de quienes dirigen la empresa frente al resto de la sociedad. Toda sociedad mercantil tiene una responsabilidad indelegable frente a los ciudadanos del mundo y frente

al planeta en general, que tiene la obligación de promover el desarrollo humano sostenible, que está en la obligación de velar por el cumplimiento real y efectivo de los derechos humanos, que se encuentra obligado a adquirir un compromiso serio y vivaz basado en la participación activa y en el sostenimiento y construcción de una cultura de protección del medio ambiente dentro de un sistema de autorregulación. Desafortunadamente, en la actualidad, esta clase de responsabilidad habita en el fuero interno de las personas, tanto naturales como jurídicas, como ocurre con la responsabilidad moral, pero sería interesante que trascendiera al ámbito de lo externo, de lo jurídico, para hacer coercitivo el cumplimiento de tan importantes obligaciones para con los congéneres y para con el planeta en general. Responsabilidad jurídica.- Esta clase de responsabilidad transciende al campo externo del sujeto, afecta su vida de relación, su actividad en el grupo frente al cual actúa y es por ello que tiene repercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es la que consagran las normas que garantizan el comportamiento de los individuos que conforman el grupo social así, en términos generales y a manera de ejemplo, el tema de la responsabilidad societaria se encuentra regulado en varias normas que convergen necesariamente y de forma directa

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principalmente en el decreto 410 de 1.9718. La responsabilidad jurídica se manifiesta,(BUSTAMANTE, Alsina Jorge 1983) en todas las áreas y actividades que realizamos los individuos en comunidad toda vez que la vida humana, se desenvuelve dentro de un mundo de normas, siempre luchamos y vamos pensando que somos libres pero la realidad nos demuestra que nos encontramos atrapados en medio de una gran cantidad de reglas jurídicas, lo anterior es conforme lo expreso BOBBIO, Norberto (1993), que involucran no solo penas sino también recompensas9. Nuestro mundo es un mundo obligacional dentro del cual estamos constreñidos a asumir las consecuencias de los hechos, actos o conductas que a diario ejecutamos dentro de los diversos terrenos o ámbitos en que se desarrolla el derecho objetivo; una primera y general división de estos ámbitos la constituye la división dicotómica entre responsabilidad civil pública y responsabilidad civil privada10, en donde lo público, al decir de BOBBIO Norberto (1993), es superior al derecho privado pues “…como lo prueba uno de los principios fundamentales que

rigen todo orden en el que tiene validez la gran división, el principio con el cual “ius publicum privatorum pactis mutari non potest” (El derecho público no puede ser modificado por pactos entre privados), (Digesto, 38,2,14) o “privatorium conventio iuri público non derogat” (Una convención entre privados no deroga el derecho público) (Digesto, 45,50,17)”. Responsabilidad Penal.- Esta clase de responsabilidad se ha entendido como la obligación de asumir las consecuencias jurídicas generalmente, penas privativas de la libertad, multas y otras sanciones, como consecuencia de la violación de derechos específicamente protegidos por normas penales en las cuales se establece claramente la conducta que se debe sancionar junto a las consecuencias o penas que se deben imponer a quien las ejecute (REYES, Echandia, Alfonso. 1987). Afirma el tratadista MARTÍNEZ, Rave,Gilberto. (1994) que “Doctrinaria y técnicamente responsabilidad penal es un término que hace relación a las consecuencias que el autor de una infracción penal debe sufrir a raíz de su conducta ilícita...” y agrega que “...

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Contractualmente la responsabilidad societaria se encuentra en esta norma, no obstante, tenemos también la ley 222 de 1.995 por la cual se modifica el libro II del Decreto 410 de 1971; la ley 1014 de 2006 que es la ley de emprendimiento; ley 1258 de 2008 que es la ley de Sociedades Anónimas Simplificadas; ley 1818 de 1.998 de Mecanismos de solución de conflictos. Entre otras.

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Artículo 6 C.C.C.: “La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones…”.

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En cuanto a la responsabilidad es preciso indicar que el concepto se manejó primero en un ámbito privado o particular pero a medida que el Estado comenzó a prestar los servicios públicos se pasó de una irresponsabilidad absoluta a una responsabilidad por daño antijurídico de la manera como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia lo que se ha conocido como cláusula general de responsabilidad civil del Estado.

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sin embargo, procesalmente dentro de nuestra legislación, podría confundirse con la culpabilidad11, es decir, tenerse como la relación subjetiva entre lo querido y el resultado obtenido.” El código penal de nuestro país, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece que es imputable y por ende, responsable, toda persona, sea el socio de una sociedad o el administrador de la misma, que al momento de realizar el hecho punible tenga la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. En estos casos, el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva, al respecto también se a pronunciado la Corte

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Constitucional en sentencia C-279 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre. Se ha discutido si las sociedades mercantiles deben o no responder penalmente12, al respecto nuestra Corte Constitucional ha manifestado que, la “…ley puede imponer responsabilidad penal a las personas jurídicas, ya que éstas pueden ser sujetos activos de distintos tipos penales, en particular de aquellos que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad, o afectar bienes jurídicos con clara protección constitucional, como el medio ambiente. Sin embargo, la promulgación de esos tipos penales debe respetar el principio de legalidad, por lo cual, deben aparecer claramente predeterminados las conductas punibles, las sanciones y el procedimiento para imponerlas… pues nada en la Constitución se opone

La culpabilidad se manifiesta en dos formas extremas y una intermedia; en la primera se encuentran el dolo y la culpa y la segunda es la preterintensión. El dolo, señala el artículo 36 del Código Penal Colombiano, se presenta cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible. La culpa, artículo 37 Ibidem la define como la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo y, la preterintensión, como lo dijimos, se encuentra en el medio del dolo y la culpa; se afirma que hay delito preterintencional o ultraintencional cuando el resultado antijurídico de la conducta fue más allá de la intención del agente, es por ello que el artículo 38 del Código Penal la define como aquella conducta cuyo “ ...resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.” ( Véase al respecto en Reyes Echandía Alfonso “ Derecho Penal” Parte General. Ed. Temis Décima primera Edición. 1987. Pags 207, 217 y 225. y Arenas Antonio Vicente. “ Compendio de Derecho penal.” Ed. Temis Cuarta edición 1989. Pags 77, 83 y 89.

La Corte Constitucional en sentencia C-320 de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, sostuvo sobre el punto lo siguiente:”La norma objetada no descarta que el hecho punible pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una persona natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197 del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo caso de acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas. En supuestos como los considerados en los tipos penales - relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente, la persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La 12

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a que la ley prevea, en ciertos casos, formas de responsabilidad penal de las personas jurídicas…”13.

De lo anterior se desprende que el principio societas delinquere non potest se ha replanteado y que ya se

sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que normalmente la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o administradores; éstos suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación como tal permanece. La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos. De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en la ley. La determinación de situaciones en las que la imputación penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos -, para ocuparse directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera grave contra los más altos valores y bienes sociales.De conformidad con lo expuesto, la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos. La realización de una actividad potencialmente peligrosa para la sociedad - sujeta a permiso, autorización o licencia previa -, sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabilidad suficiente para que el legislador autorice al juez competente para tener a la persona jurídica colocada en esa situación como sujeto responsable del hecho punible. De otro lado, la realización clandestina del hecho punible, manifiesta un comportamiento no solamente negligente sino específicamente dirigido a causar un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto específico de responsabilidad.Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso - en los términos de la ley y en lo que resulte aplicable según su naturaleza -, la Corte considera que la expresión “objetiva” que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad.”. Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la “responsabilidad objetiva”, la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil (C.P., art. 88). 13

Sentencia de la Corte Constitucional C-843 de 1.999. Expediente 2348 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Actor Marcela Adriana Rodríguez Gómez. Ver sentencias similares C-320 de 1998 y C-674 de 1998.

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encuentra abierta la posibilidad de la responsabilidad penal para las personas jurídicas en nuestro país, que si bien es cierto no pueden ir a la cárcel si pueden ser acreedoras de sanciones como el cierre de establecimientos de comercio, la disolución y liquidación así como la pérdida de sus bienes de la manera como ocurre en España en donde a través de las consecuencias accesorias a las penas se sanciona al ente moral con el comiso de los bienes o instrumentos utilizados para el delito, la clausura de la empresa, la disolución y liquidación de la sociedad, suspensión de las actividades de la sociedad o prohibición de realizarlas en el futuro actividades son pues sanciones viables a imponer en el caso de responsabilidad penal de los entes morales; en los Estado Unidos, por ejemplo, también desde hace algún tiempo las personas jurídicas son objeto de sanciones penales. Responsabilidad Civil.-Se ha considerado como la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales y económicas derivadas de un hecho, conducta o acto ilegal que ha ocasionado lesión en un patrimonio ajeno, es decir, como consecuencia de la violación de un deber jurídico, tal como en su momento lo sostuvo LOPEZ, Marcelo (2008), de donde resulta que el fin de la responsabilidad se encuentra en el resarcimiento del daño causado como resultado de la referida violación, sin embargo, no es suficiente con la aparición del daño para que se de la reparación, se requiere además de su

imputación y de que exista fundamento para reparar. Esta clase de responsabilidad transciende el ámbito civil para regular también conflictos o coyunturas mercantiles, laborales así como asuntos contractuales, de falla del servicio y responsabilidad objetiva en el ámbito de lo contencioso administrativo. Responsabilidad Civil PrecontractualLos seres humanos tienen necesidades de muy variada índole que satisfacer, es por ello que deben, en no pocas ocasiones, forzar un sin número de encuentros con sus semejantes para que a través de esas relaciones, jurídicas o no, se logre la satisfacción de dichas necesidades, en consecuencia, es usual que entre las personas que piensan celebrar un negocio jurídico, previamente a su realización, adopten posiciones, conductas o comportamientos, que dependerán de los intereses que cada uno de ellos persiga en la negociación, como mecanismo idóneo para lograr la satisfacción de sus propios intereses, no obstante, en la mayoría de los casos, dichos intereses resultan ser contrapuestos, sin embargo y es una característica esencial del contrato, en materia societaria, esos intereses van encaminados hacia un mismo fin que se traduce en la obtención de utilidades. De lo anterior se desprende que frente a la necesidad de una persona suele existir otra que la puede satisfacer o complementar para fortalecerla y en consecuencia, los individuos deberán

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relacionarse de alguna manera, frente al objeto de satisfacción a través de actos o negocios jurídicos como lo es el contrato; de la conducta que despliegue cada uno de los interesados, no partes en el contrato de sociedad, pueden surgir una serie de problemas entorno a los cuales emana también la dificultad de saber en virtud de que principios esas conductas pueden comprometer, si en efecto comprometen, su responsabilidad civil, hasta qué punto y en qué grado; frente al tema de forma especial se ha pronunciado el MARTINEZ, Gilberto (1994). La experiencia del diario vivir muestra como los sujetos de derecho antes de hallarse definitivamente ligados por un contrato, se sitúan o acomodan, dadas sus necesidades e intereses, en diferentes posiciones; al comienzo encontramos las llamadas negociaciones preliminares, que no son más que conductas y actos previos de acercamiento entre los sujetos interesados en un objeto que aunque en principio, excluyen la posibilidad de un vínculo jurídico (una cita, una llamada telefónica, por ejemplo) en la mayoría de los casos dicho instante se prolonga hasta el punto de llegar, si el interés persiste, a una etapa mucho más formal que para nosotros es la oferta; como lo sostiene BREBBIA, Roberto H. (1957), “El periodo precontractrual, calificado como su nombre lo indica por la realización de negociaciones o tratativas

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tendientes a la formalización de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la otra y dura hasta que el acuerdo se perfecciona o se pone término de manera definitiva a las tratativas (por ruptura unilateral o abandono de ambas partes)”. En derecho privado no hay discusión respecto a que los actos realizados en la gestación del consentimiento tienen una especial relevancia frente al fenómeno de la responsabilidad porque en los tratos preliminares encaminados a la celebración de un contrato se pueden generar daños ya sea porque el contrato se anula por la culpa de uno de los contratantes, porque no se logra el perfeccionamiento del contrato por la ruptura intempestiva de uno de los interesados e incluso por el desfallecimiento de los dos contratantes antes del perfeccionamiento del negocio, en consecuencia, aflorará la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que con tal comportamiento se originen para quien de una u otra forma ha resultado burlado o lesionado, en la medida en que se vulnera el principio de la buena fe14,no obstante, es preciso indicar que corresponderá al juez de la causa valorar el grado e intensidad de la responsabilidad civil que pueda originarse ya en la etapa de las tratativas ya en la etapa más formal de la oferta sin desconocer que

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: HOYOS DUQUE, RICARDO Bogotá, D.C. siete (7) de junio de dos mil uno (2001). Radicación número: 23001-23-31-000-1995-7068-01(13405) Actor: ALBA ISABEL ARTEAGA ALMARIO Demandado: HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE.

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en ésta la responsabilidad puede llegar a ser mayor en la medida en que se ha avanzado más en el camino que conduce a la celebración del contrato, para mayor claridad sobre el tema, ver Conferencias del ESPÓSITO, Juan Carlos sobre Responsabilidad Precontractual en la Contratación del Estado. Universidad Externado de Colombia. No obstante lo anterior y como quiera que en la mayoría de los casos se torna imposible establecer, en abstracto, en que hipótesis un contratante debe considerarse responsable de los daños causados a otro individuo en la etapa de las negociaciones preliminares, el legislador consagró una cláusula general, con la finalidad de ofrecer al intérprete un criterio amplio de verificación, esta cláusula, en nuestra legislación, se encuentra incorporada en el artículo 863 del Código de Comercio, según el cual “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, de esa manera, el legislador ha impuesto a los futuros contratantes el deber de comportarse con lealtad, diligencia, probidad, y seriedad, es decir, con honestidad o “…rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar. Por lo mismo, se trata de una responsabilidad que impide “que una parte abuse de su libertad para concluir

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o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”; de modo tal “que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose”15. Las tratativas preliminares.- Las tratativas, entendidas como aquel estado preliminar de las negociaciones en donde aparecen los tanteos, las negociaciones, las propuestas, las indagaciones, los contactos primarios y previos entre las partes interesadas en estructurar un negocio jurídico futuro, pueden generar responsabilidad civil, pero en este punto es importante preguntar, ¿cuándo aparece esa responsabilidad civil y en dónde radica su sustento jurídico?. Rudolf Ihering y la culpa incontrahendo.- Ihering fue el primero en plantear la posibilidad de una responsabilidad precontractual en la actividad contractual, Ihering consideró que la objeción de que no puede haber acción contractual sin contrato no es del todo valida y que un daño causado por un acto realizado en el periodo de formación del consentimiento no debe estructurarse en la buena fe sino en la culpa entendida como la violación de la obligación de diligencia que las

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra Santa fé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Referencia: Expediente No. 4962. Proceso ordinario de la sociedad Circuito Presidente Limitada contra la Compañía de Fomento Cinematográfico -Focine-.

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partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones preliminares al mismo, a fin de que cada uno de los contratantes no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia del otro contratante, lo anterior conforme a lo expresado por BREBBIA, Roberto (1957), en su texto Responsabilidad Precontractual pág. 43. Para Ihering, el primer paso de la obligación de diligencia “in contrahendo”, que se encuentra antes de la celebración de todo contrato, comienza con la oferta. En otras palabras, para que exista culpa incontrahendo, tiene que haber existido una oferta; las meras tratativas, anteriores a la promesa de contrato, no son susceptibles de originar responsabilidad civil fundada en esa especie de culpa. Ihering detecta que puede existir culpa antes de la celebración del contrato y que como consecuencia de esa culpa una de las partes puede causar un daño, de donde se desprende que esa culpa pueda ser llamada in contrahendo y que el daño causado debe ser indemnizado. Teoría del interés negativo y del interés positivo.- Ihering construyó estas teorías bajo el entendido de que la parte que ha sufrido una lesión o daño como consecuencia de la no formalización de un contrato válidamente celebrado tiene derecho a ser reparada siempre y cuando no haya mediado culpa de su parte, en este caso, la indemnización

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del perjuicio corresponderá al llamado interés positivo o de cumplimiento que comprenderá todo lo que el acreedor hubiera obtenido de haberse celebrado válidamente el contrato. De otro lado aparece la lesión al interés negativo o de confianza que se fundamenta en el daño sufrido como consecuencia de haberse creído en la validez del negocio, es decir, que de haber sabido, el contratante, de la no validez del negocio, simplemente no hubiera contratado evitando la lesión. Teoría de Gabriel Faggella.- La teoría de Ihering fue aceptada hasta que el italiano Faggella presenta su trabajo denominado “De los periodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”. Este profesor a través de su teoría rechaza absolutamente la tesis de la “culpa in contrahendo” como fundamento de la responsabilidad precontractual; propone dividir el estudio de la responsabilidad civil precontractual en dos etapas, la primera, comprende las tratativas propiamente dichas hasta antes de que se emita la oferta y, la segunda, que comienza con la oferta y termina con la celebración del contrato o con el desistimiento definitivo del mismo como consecuencia de un desacuerdo entre las partes contratantes, para mayor claridad frente al tema Ver conferencias del ESPÓSITO, Juan Carlos Universidad Externado de Colombia. A su vez, Faggella, distingue en la primera etapa dos momentos estelares,

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el primero lo hace consistir en las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas en donde no hay todavía, vínculos contractuales entre las partes interesadas y, el segundo, el que tiene por objeto concretar los por menores de la oferta definitiva, en éste, la parte que ha tomado la iniciativa en las negociaciones se encarga de redactar una proposición u oferta definitiva. Con la formulación de la oferta se entra en la segunda etapa propuesta por Ihering, no obstante, el grado de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más relevante en la segunda fase. Consecuencias jurídicas que se originan en las dos etapas.- Mientras el contrato no se ha perfeccionado se puede analizar la situación desde un doble punto de vista, sea negativo o positivo. El resultado negativo constituye una derivación del principio de la autonomía de la voluntad que se manifiesta en el derecho de revocación o retractación de la oferta o de la contra oferta; los resultados positivos se sustentan en los comportamientos asumidos por las partes en la etapa precontractual, es decir que, cuando las partes acceden a negociar con miras a la celebración de un contrato, ese comportamiento engendra un valor jurídico que debe ser protegido por el derecho, de lo anterior se desprende que si bien es cierto que las partes pueden desfallecer en cualquier momento de las tratativas, el desfallecimiento

intempestivo o injustificado puede dar lugar a responsabilidad cuando con el retiro se causan daños a la contraparte. Fundamento de la responsabilidad en la teoría de Faggella.- El profesor italiano no hace consistir la responsabilidad en la culpa sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones sin importar que exista dolo o negligencia, para Faggella es suficiente que una de las partes se separe de manera intempestiva y sin argumentos serios para que se origine la responsabilidad de resarcir los daños ocasionados. Faggella considera que el límite que el resarcimiento por la ruptura intempestiva de las negociaciones debe limitarse a los gastos realmente efectuados, no se deben incluir las ganancias dejadas de percibir como lo sostiene Ihering en su teoría del interés negativo. Postura de Saleilles.- Comparte en gran medida la tesis propuesta por Faggella indicando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe, cuando un contratante se retira de manera intempestiva de las tratativas viola los usos impuestos por la equidad comercial dando origen al nacimiento de la responsabilidad en donde tal violación, y no la idea de

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culpa, es la que dará las condiciones y la extensión del resarcimiento el cual tendrá como límite los gastos que efectivamente se produjeron a raíz de las tratativas. Cuando la oferta ya se haya emitido, Salailles considera que el aceptante puede exigir su cumplimiento o ejecución real a pesar que el oferente quiera hacer valer el “jus revocandi”. Otros autores como Chironi, De Cupis, Messineo, Demolombe y Planiol son seguidores, a su modo, de las doctrinas contractuales para explicar la responsabilidad precontractual a partir de la existencia del contrato. Responsabilidad precontractual desde la óptica extracontractual: Especialmente, aparecen expuestas cuatro teorías: a.-) Culpa aquiliana; b.) Responsabilidad legal; c.-) Declaración Unilateral de Voluntad y, d.-) Abuso del derecho. Teoría de la culpa Aquiliana.-Esta teoría es sostenida, entre otros, por Pothier, Hermanos Mazead, Savatier y Planiol y Ripert. Consideran que la responsabilidad del oferente que se retracta de manera arbitraria tiene un único sustento teórico de responsabilidad que se encuentra en la culpa extracontractual o aquiliana. Fundan su razón en el artículo 1382 del Código Francés, equivalente al artículo 2341 de nuestro Código Civil, según el cual, el que ha cometido culpa,

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causando daño a otro, es obligado a la indemnización, es de aplicación incluso, respecto de hechos cometidos por las partes antes del perfeccionamiento del contrato, toda vez que la retractación arbitraria es un hecho culposo común que no tiene por qué escapar a la obligación consagrada en dicha norma jurídica. Los hermanos Mazeaud sostienen que “…mientras no exista contrato y desde el instante en que ya no haya contrato, los problemas de responsabilidad que puedan surgir, incluso con ocasión de un contrato futuro o pasado, siguen siendo problemas de responsabilidad delictual”. Teoría de la responsabilidad legal.Sostenida por Windscheid, indica que la obligación del policitante no tiene como fundamento la voluntad del que ha efectuado la declaración toda vez que es el mismo derecho quien la impone aún en contra de esa misma voluntad de tal manera que pueda haber confianza en que efectivamente se va a lograr la conclusión de un contrato con base en dicha voluntad siempre y cuando medie aceptación. Teoría de la declaración unilateral de voluntad.- La declaración de voluntad es una fuente de obligaciones, no obstante, esta teoría no puede explicar el surgimiento de la responsabilidad civil en una etapa de tratativas toda vez que en ella aún no existe declaración de voluntad.

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Teoría del abuso del derecho.-También se ha intentado dar explicación a la responsabilidad del oferente en los casos de retiro de la policitación o del aceptante en caso de retractación por medio de esta teoría. Sostenida por JOSSERAND Luis (1999).

se hace necesario determinar desde qué momento podemos hablar de responsabilidad precontractual y desde cuando podemos hablar de responsabilidad contractual así como extracontractual, ese es el problema que ahora justamente abordamos.

Es inapropiada en el campo de las tratativas, antes de la oferta, por cuanto allí, aún no existen derechos. Una actitud de esa especie–afirma Brunrespecto a la revocación intempestiva de las tratativas, “…no constituye un acto contra derecho, un acto ilícito y no origina una responsabilidad aquiliana o extracontractual. Pero la prerrogativa jurídica de vincularse o no mediante un contrato, cuando es ejercida antifuncionalmente, o sea, con abuso del derecho, acarrea la obligación de resarcir los daños que reconozcan su causa en ese acto antifuncional… nadie tiene el derecho a destruir al valor patrimonial de otra persona cuando esa lesión advino por causa de una conducta que no se ciñe al funcionalismo social y económico en el ejercicio de las facultades inherentes a nuestra esfera de libertad” (BREBBIA, Roberto 1957).

Las partes, antes de celebrar el contrato y ligarse por ese vínculo jurídico han podido asumir varias posiciones, en un primer momento se han encontrado situadas en lo que hemos denominado tratativas o tratos preliminares, que no son más que actos previos de acercamiento entre las partes como bien podrían ser reuniones o llamadas, en este escenario no existen aún vínculos jurídicos.

En la actualidad se habla de responsabilidad precontractual para solucionar el conflicto, esta clase de responsabilidad se sitúa justo antes de la existencia del contrato y proviene de la culpa cometida por una de las partes durante el periodo precontractual y que causa daño a la otra, no obstante,

Luego, el escenario cambia para dar paso al periodo propiamente precontractual que comienza con la oferta y es al juez de conocimiento a quien corresponde, dado el caso concreto, determinar en qué escenario las partes se encuentran para dar efecto jurídico, si lo hay, a las relaciones desplegadas por los contratantes. Para nosotros, cuando las partes se encuentran en un escenario de tratativas, estaremos en una responsabilidad extracontractual hasta el momento en que se realice la oferta y ésta sea aceptada, momento a partir del cual estaremos en el escenario de la responsabilidad precontractual y, este periodo abarcará desde el momento de la aceptación de la oferta e irá hasta que

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se celebre o no, el contrato o negocio jurídico; si hay contrato, a partir de su perfeccionamiento estaremos en un escenario de responsabilidad contractual. Oferta o propuesta.- Es el código de comercio actual (Decreto 410 de 1.971), en los artículos 845 y s.s., el que trata la oferta de manera amplia y sistematizada, toda vez que ni el anterior Código de Comercio ni el Código Civil incluyeron el estudio de la etapa precontractual, como preludio jurídico al perfeccionamiento del contrato, conforme en su momento lo sostuvo el ARRUBLA, Jaime (1997). La oferta o propuesta, debe entenderse como un acto jurídico que contiene el proyecto de negocio jurídico que una persona natural o jurídica fórmula a otra, en consecuencia, tres requisitos deben presentarse para que se dé la oferta: a.-) Que exista una declaración de voluntad; b.-) Qué dicha declaración se encuentre dirigida a la celebración de un negocio jurídico y, c.-) Que sea completa. El proyecto de negocio jurídico de oferta debe contener los elementos esenciales del negocio que se pretende celebrar y así debe ser comunicado al destinatario. La comunicación se puede hacer a través de cualquier medio idóneo para lograr su finalidad. Una vez se haya hecho esto, se entenderá que la propuesta ha sido comunicada para hacerla conocer

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del destinatario. La propuesta bien puede ser escrita u verbal. La propuesta puede hacerse de manera verbal cuando el negocio se hace entre presentes, allí mismo deberá ser aceptada o rechazada justo al momento de oírse por el destinatario. La propuesta verbal también se podrá hacer por teléfono o por cualquier otro medio idóneo como el electrónico y, en esos casos se asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes, siempre y cuando el medio utilizado permita la aceptación o rechazo de la oferta de manera inmediata y verbal, de lo contrario se entenderá, para todos los efectos que la propuesta ha sido hecha de forma escrita. Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente, si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia. Para calcular el termino de la distancia se tendrá en cuenta el medio de comunicación empleado por el proponente. Las partes podrán fijar plazos distintos para la aceptación o rechazo de la propuesta o también es viable que la misma propuesta los contenga. Se espera que la aceptación de la oferta sea expresa, digamos, hasta con un

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simple “si acepto”, pero la aceptación puede ser tácita, esto se da a través de la ejecución de conductas o por hechos inequívocos de ejecución del contrato propuesto, de esa manera, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, del Código de Comercio, según el caso. El silencio del destinatario también puede ser interpretado, en dicho caso estaremos en presencia de la aceptación tácita, el profesor MUÑOZ, Luis sostiene que, como norma general, el silencio no debe tenerse como aceptación, pero admite excepciones al sostener que el silencio del destinatario de la oferta no es aceptación tácita, y no se trata de un acontecimiento positivo concluyente, sino de inercia y de comportamiento o de conducta equívocos. Empero, en ocasiones, el silencio vale como aceptación pues si la parte que calla tiene la carga de hablar, y quiere evitar que su silencio se considere como aceptación, debe hacerlo. MESINEO, Francisco, sostiene que “… hay que decir que el silencio, como comportamiento de suyo equivoco y como comportamiento observado en una situación en que el sujeto no está obligado a contestar en cualquier sentido al proponente, no puede considerarse, en general, como aceptación. Por otra parte, reflexionemos sobre la gravedad de las consecuencias de orden social que derivarían de una aceptación

diversa: todos, por el solo hecho de recibir una propuesta de contrato, estarían expuestos a ser considerados como aceptantes sino se apresuraran a declarar que no aceptan”. En nuestra opinión, quien calla, simplemente no dice nada, en consecuencia, no debe atribuirse al silencio más de lo que se le puede atribuir, es decir, nada, no obstante, si en la oferta se establece que el silencio puede tenerse como aceptación deberá decirse lo que corresponda. Definitivamente, para que haya aceptación se debe verificar por lo menos una de las siguientes cosas: a.-) Que haya una aceptación expresa; b.-) Que la oferta se responda dentro del tiempo legal o convencional requerido y, c.-) Aceptar la oferta sin modificaciones. La aceptación condicional o extemporánea será considerada como una nueva propuesta. Se puede hablar de oferta escrita obligatoria cuando la oferta se encuentra dirigida a personas determinadas y además se acompaña de una nota que no tenga las características de una circular y, siempre y cuando, no se haga salvedad alguna en ella. La oferta escrita no obligará cuando la oferta de mercaderías se haga con indicación del precio y se dirija a personas no determinadas, lo cual podrá hacerse a través de circulares, prospectos o cualquiera otra especie

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similar de propaganda escrita. Una vez que la propuesta ha sido comunicada el proponente no podrá retractarse, es decir, en principio, la propuesta será irrevocable. No obstante, el proponente, en verdad, sí la puede revocar, sólo que de hacerlo, deberá indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario, de presentarse este caso no se puede hablar de indemnización por incumplimiento sino indemnización de perjuicios por retractación. La propuesta u oferta goza del principio de la autonomía, en consecuencia, la propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria (LÓPEZ, Mesa Marcelo 2009). En igual sentido, al anterior, estimamos que debe tratarse la muerte del destinatario, en consecuencia, sus herederos, dentro del tiempo correspondiente podrán aceptar o rechazar la oferta propuesta. El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o en las mismas que dicho

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tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal. Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando por virtud de un contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución. Oferta pública.- La oferta pública de una prestación o premio será obligatoria siempre que se cumplan las condiciones en ella previstas. Si no señala el término para comunicar el cumplimiento de tales condiciones, la obligación del oferente cesará trascurrido un mes desde la fecha de la oferta, salvo que de la naturaleza de ésta se deduzca un término distinto. La oferta pública sólo podrá revocarse, antes del vencimiento del término de la misma, por justa causa. La revocación deberá ponerse en conocimiento del público en la misma forma en que se hizo la oferta o, en su defecto, en forma equivalente. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que la revocación no producirá efectos con relación a la persona o personas que hayan cumplido ya las condiciones de la oferta.

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Si las condiciones de la oferta se cumplen separadamente por varias personas, sólo tendrá derecho a la prestación ofrecida aquella de quien el oferente primero reciba aviso de su cumplimiento; en caso de igualdad en el tiempo, el oferente decidirá en favor de quien haya cumplido mejor las condiciones de la oferta, pudiendo partir la prestación, si ésta es divisible (TAMAYO, Jaramillo, Javier 2007). Si las condiciones son cumplidas por varias personas en colaboración, la prestación se dividirá entre ellas, si su objeto es divisible; en caso contrario, se seguirán las reglas del Código Civil sobre las obligaciones indivisibles. El oferente no podrá utilizar las obras ejecutadas por las personas excluidas de la prestación ofrecida. Si lo hiciere, deberá en todo caso indemnizarlas. En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de condiciones constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás si el caso da para que se adjudique a uno sólo. PROMESA DE CONTRATO DE SOCIEDAD. La promesa de celebrar el negocio jurídico de sociedad producirá una obligación de hacer, en esta circunstancia, la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso, es decir

que de conformidad con el artículo 119 del Código de Comercio, la promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110 de la misma codificación y en ella deberá indicarse el término o condición, de manera precisa, que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. No obstante, la condición puede tenerse por fallida si dentro de los dos años siguientes a la promesa no se ha cumplido; de darse el caso, los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida antes de su constitución, sin importar la forma legal que se haya pactado para ella. Ahora bien, la ley 222 de 1.995 en su artículo 49 consagró la posibilidad de constituir sociedades anónimas por lo que denominó, suscripción sucesiva de acciones, en donde los promotores deben, no solo suscribir sino elaborar el programa que deberán dar a conocer a los interesados junto con el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta. El folleto informativo, según la ley, debe ser suscrito además, por los representantes de las entidades que se encarguen de la colocación, emisión o del manejo de los recursos provenientes de la suscripción. Tanto el programa de fundación como el

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folleto informativo deben inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se vaya a establecer el domicilio principal de la sociedad16. Los interesados en asociarse o suscriptores, deben depositar en la entidad designada en el programa de fundación, las sumas de dinero que se hubieren obligado a desembolsar con el fin de participar como socios. Cuando el pago sea por instalamentos, se debe pagar por lo menos la tercera parte del valor de cada acción que se haya suscrito; el plazo para el pago total de las cuotas pendientes será igual al de la sociedad constituida mediante acto único, es decir, en ningún caso excederá de un año contado desde la fecha de suscripción. En el evento que los suscriptores lleguen a incumplir con la obligación del pago de sus aportes, los promotores podrán

exigir judicialmente su cumplimiento a través de proceso ejecutivo o, si lo prefieren, podrán imputar las sumas de dinero recibidas a la liberación del número de acciones que corresponda a las cuotas pagadas; en el primer caso, de existir mora, se podrá solicitar tanto su reconocimiento y pago como el pago de las costas y los costos del proceso y en general, los gastos de cobranza o recaudo. No obstante lo anterior, los promotores no podrán disponer de los aportes hechos por los suscriptores mientras no se otorgue la correspondiente escritura pública de constitución de la sociedad, sin perjuicio de los gastos necesarios para su constitución. Cuando se cumpla el proceso de suscripción de la forma pactada, los promotores, dentro de los quince días siguientes, deben convocar a la asamblea general constituyente en la

Ley 222 de 1.995 Artículo 51. CONTENIDO DEL PROGRAMA DE FUNDACIÓN: El programa de fundación contendrá, por lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.) El nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de todos los promotores; 2.) El proyecto de los estatutos; 3.) El número, clase y valor nominal de las acciones; 4.) El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de emisiones, el plazo, y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas; 5.) Cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las características que deberán tener y las condiciones para su recibo; 6.) La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse; 7.) La participación concedida a los promotores, si fuere el caso; 8.) La forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores. Ley 222 de 1.995 Artículo 52. CONTENIDO DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN: El contrato de suscripción constará por escrito y contendrá por lo menos, las siguientes especificaciones: 1.) El nombre, nacionalidad, domicilio e identificación del suscriptor; .2.) El nombre y domicilio de la futura sociedad; 3.) El número, naturaleza y valor nominal de las acciones que suscribe; 4.) La forma y condiciones en que el suscriptor se obliga a pagar; 5.) Cuando las acciones hayan de pagarse con aportes en especie, la determinación de éstos; 6.) La declaración expresa de que el suscriptor conoce y acepta el programa de fundación; 7.) La fecha de suscripción y firma del suscriptor.

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Ley 222 de 1.995 Artículo 58. TEMARIO DE LA REUNIÓN. La asamblea general constituyente decidirá sobre los siguientes temas: 1.) Aprobación de la gestión realizada por los promotores; 2.) Aprobación de los estatutos; 3.) Examinar y en su caso aprobar el avalúo de los aportes en especie, si los hubiere; 4.) Designación de representante legal, junta directiva y revisor fiscal. Los promotores que también fueren suscriptores no podrán votar el punto primero.

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forma y plazo previstos en el programa de fundación 17; en el evento que la asamblea no se pueda adelantar por falta de quórum, se citará a una nueva reunión la cual deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Si la segunda reunión tampoco se celebra por falta de quórum, se dará por terminado el proceso de constitución. Si se puede adelantar la asamblea general constitutiva y en ella se cambian las actividades principales previstas en el objeto social, los suscriptores ausentes o disidentes tienen a su favor el derecho de retiro18 del cual podrán hacer uso dentro de los quince días siguientes a la celebración de la asamblea, para ello deberán comunicar su decisión por escrito, al representante legal designado por la asamblea constitutiva. En este evento, el suscriptor podrá pedir la restitución de los aportes entregados con los frutos que hubieren producido, si a ello hubiere lugar. Además de los casos ya enunciados, el proceso de constitución también se podrá dar por terminado cuando no se haya previsto en el programa de fundación la posibilidad de constituir la sociedad con un monto inferior al anunciado y la suscripción del capital no se cubra en su totalidad dentro

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del plazo previsto; en todos estos casos, como cuando no se suscribe el capital, se suscribe el capital pero no se paga el mismo, cuando se ejerce el derecho de retiro o cuando no se logra el quórum para adelantar la asamblea de constitución, dentro de los parámetros establecidos en la ley 222 de 1.995, los contratos de suscripción se resolverán de pleno derecho y la entidad respectiva, deberá reintegrar la totalidad del dinero depositado o los bienes aportados, si fuera el caso, a cada suscriptor, junto con los rendimientos que le correspondieron, cosa que deberá hacerse dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo. En definitiva, lo dicho anteriormente, se aplicará cuando por cualquier motivo no se constituya la sociedad, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar por tal circunstancia. En este evento, el plazo para reintegrar lo depositado se contará desde cuando se informe por los promotores o el representante legal designado, a la entidad respectiva, el fracaso de la suscripción, aviso que deberá darse dentro de los cinco días siguientes a éste. Los promotores responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas para la constitución de la

Cuando se adopte dicha decisión, el representante legal designado deberá comunicarla inmediatamente a los suscriptores ausentes mediante telegrama u otro medio que produzca efectos similares. Si como consecuencia de lo dispuesto en el presente parágrafo se disminuye el capital previsto para la constitución de la sociedad, ésta podrá formalizarse, siempre y cuando la decisión sea aprobada por un número de suscriptores que representen no menos de la mitad más una de las acciones suscritas restantes. En caso contrario, se entenderá fracasada la suscripción.

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sociedad, hasta la celebración de la asamblea general constituyente; de igual forma, el representante legal de la sociedad responderá por los perjuicios que pueda causar si dentro de los seis meses siguientes a la realización de la asamblea general no gestiona el otorgamiento de la correspondiente escritura de constitución; de presentarse esto último, los suscriptores podrán exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieren producido, sin perjuicio, como ya lo hemos mencionado, de la acciones de responsabilidad que se puedan emprender contra el representante legal. Una vez constituida la sociedad, ésta asumirá las obligaciones contraídas legítimamente por los promotores y restituirá los gastos realizados por éstos, siempre y cuando su gestión haya sido aprobada por la asamblea general constituyente. Igualmente, asumirá las obligaciones contraídas por el representante legal en cumplimiento de sus deberes. No obstante lo anterior y en todo caso, los suscriptores no serán responsables por estas obligaciones. Por último debemos recordar que en la etapa precontractual, las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen al no obrar de dicha manera, de conformidad con el artículo 863 del Código de Comercio. Responsabilidad Civil Contractual.Por contractual se ha entendido tradicionalmente la responsabilidad

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que nace para la persona que ocasiona un daño por el no cumplimiento, cumplimiento defectuoso o por el cumplimiento tardío, de las prestaciones establecidas en un negocio jurídico, es decir demora o desconocimiento de determinadas obligaciones adquiridas a través de un negocio jurídico llamado específicamente contrato, siempre y cuando éste se haya realizado válidamente. En este caso las obligaciones pueden ser de medio o de resultados, cuando las obligaciones que surgen del contrato son de medios, se debe probar la culpa en tanto que, cuando son de resultado, se presume la culpa del agente que ha causado el daño. La responsabilidad contractual tiene su fuente en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, “El contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De esta manera se tiene que las prestaciones que se incorporan en el contrato de sociedad, de ser incumplidas, generan esta clase de responsabilidad además, la totalidad de los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello obligan no sólo a lo que su texto contiene sino también a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella. En materia mercantil, el contrato se encuentra definido en el artículo 864

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del Código de Comercio al prescribir que “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”. En materia societaria, al ser éste un contrato plurilateral, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los demás a menos que, aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos, definitivamente, no sea posible el fin propuesto, lo anterior, de conformidad con lo prescrito en el artículo 865 de la misma codificación. Responsabilidad Civil Extracontractual.- Es la que nace para una persona, natural o jurídica, como consecuencia de un daño que haya causado en el patrimonio de otra y con la cual no la ata ninguna relación jurídica anterior o nexo contractual. Tiene su fuente legal en el artículo 2341 del Código Civil el cual prescribe que “El que ha cometido un delito o culpa,

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que a inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” Esta clase de responsabilidad se ha dividido a su vez en directa o personal y en indirecta o compleja; La directa o personal, es la que nace contra la persona que directamente o personalmente a ocasionado el daño; su acto, hecho o conducta, es el que ocasiona el daño al patrimonio ajeno, los eventos en que se presenta esta clase de responsabilidad se encuentran establecidos en los artículos 2341, 2342, 2343, 2345 y 2346 del Código Civil19. La responsabilidad civil extracontractual indirecta o compleja, es la que nace contra la persona que, aunque no ejecutó personalmente el hecho dañoso, sí se encuentra vinculada con quien lo hizo o con la cosa que lo produjo. Las normas que consagran esta clase de responsabilidad se encuentran en los

Artículo. 2341 del C.C.C. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Artículo 2342 del C.C.C. Puede pedir ésta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño. Artículo 2343 del C.C.C. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.Artículo 2345 del C.C.C. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa. Artículo 2346 del C.C.C. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

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artículos 2347 y 2349 del Código Civil20; respecto de la responsabilidad indirecta por el hecho de terceros y, respecto a la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas tenemos los artículos 2353 y 235421 para cosas animadas (animales) y los artículos 2350 y 2355 y 235622 de la misma codificación, haciendo

claridad que los dos primeros artículos hacen referencia a cosas inanimadas en actividades normales y el último a cosas inanimadas en actividades peligrosas. Los principios de la responsabilidad civil son aplicables por extensión a otras jurisdicciones como la laboral en virtud del artículo 216 del Código Sustantivo

Artículo 2347 del C.C.C. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Inc. 2o.- Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Artículo 2349 del C.C.C. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes. 20

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Artículo 2353 del C.C.C. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

Artículo 2354 del C.C.C. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Artículo 2350 del C.C.C. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio. Artículo 2355 del C.C.C. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola. Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción. Artículo 2356 del C.C.C.Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

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del Trabajo, Contencioso administrativo en virtud del artículo 86 del Código Contencioso administrativo (Falla en el servicio) y en materia comercial societaria por disposición del artículo 822 del Código de Comercio según el cual, “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” Responsabilidad por culpa presunta.Tradicionalmente se ha considerado que la culpa es el fundamento de la responsabilidad civil de derecho común. El artículo 2341 del Código Civil, correspondiente al artículo 1382 del francés, establece la regla de conducta de no inferir daño a otro, pero subordinada la responsabilidad y la obligación de reparar el daño a la existencia de una culpa, y no solamente al acto voluntario, aunque causado sin intención de dañar, sino también de acuerdo con el artículo 2356, a todo hecho de malicia, negligencia o imprudencia, es a lo que se ha llamado responsabilidad subjetiva. También se ha visto en otros preceptos una responsabilidad que reposa en presunciones de culpa como el artículo 2347 y otros del Código Civil, se presenta cuando el legislador, ante una determinada situación de hecho, presume la responsabilidad, pero hay

lugar a probar lo contrario. La víctima prueba la ocurrencia del suceso, el daño y el nexo causal presumiéndose la culpa del agresor, quien para eximirse de responsabilidad, debe demostrar una causa extraña que rompa la relación de causalidad entre la conducta imputable y el daño. Esas circunstancias eximentes de responsabilidad, son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho o culpa de un tercero y la culpa o hecho exclusivo de la víctima en un régimen de responsabilidad objetiva en tanto que en un régimen subjetivo de responsabilidad, además de la causa extraña, el demandado podrá exonerarse, es decir, romper el nexo de causalidad, demostrando diligencia, cuidado o prudencia. Tratándose de responsabilidad contractual, no se acepta, por lo general, la responsabilidad objetiva. Existen algunas excepciones en materia laboral, es decir, que la responsabilidad más frecuente en los códigos es la culpa presunta lo cual es aplicable en materia de responsabilidad societaria. Responsabilidad Objetiva.- para PLANIOL, Ripert, (1998), La ineptitud de la doctrina de la responsabilidad subjetiva aún con las presunciones de culpa ya indicadas, para asegurar la indemnización de las víctimas en ciertos casos en que esa indemnización ha parecido necesaria, condujo a ciertos autores a oponerle una doctrina en donde la culpa no es necesaria para la existencia de la responsabilidad; se la

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ha llamado responsabilidad objetiva. Bajo su forma más simple, ella consiste en eliminar la idea de culpa en la responsabilidad para admitir que todo riesgo creado debe dejarse a cargo de la actividad que ha creado dicho riesgo”. La responsabilidad objetiva es una figura excepcional en el derecho, consiste, en que ante determinada situación de hecho definida de antemano en la ley, el legislador establece un efecto indemnizatorio inmediato, sin que haya lugar a probar lo contrario. Es el régimen según el cual, siempre que se pueda imputar el daño causado al hecho de un individuo determinado, surge la obligación indemnizatoria a menos que no exista fundamento para reparar. En otras palabras, no da cabida a consideraciones de carácter subjetivo, como si el individuo actúo con diligencia, cuidado o prudencia, es decir, culposamente o no. A manera de ejemplo, podemos citar el artículo 2354 del Código Civil Colombiano cuando afirma que “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.” Al contrario de lo que considera la Corte Suprema de Justicia23, nosotros pensamos que se trata de una responsabilidad objetiva plena o absoluta que no admite ni

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siquiera la causa extraña; así también, de manera general el artículo 88 inciso 3º de nuestra Constitución Nacional, afirma que “la ley definirá… los casos de responsabilidad civil objetiva para el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”. Origen de las acciones de responsabilidad civil.Tradicionalmente dos clases de actos dan origen a la acción de responsabilidad civil, de un lado encontramos el contrato incumplido y del otro lado encontramos, en términos generales, el delito y el cuasidelito, el primero se caracteriza por ser voluntario en tanto que el segundo no lo es; el primero se encuentra en un ámbito contractual en tanto que el segundo lo está en un terreno extracontractual; en el primero se puede perseguir el cumplimiento del contrato (si es que aún puede ser cumplido) o la indemnización de daños y perjuicios que de el deriven en tanto que en el segundo, lo que se pretende es una indemnización de daños y perjuicios; en el primero las partes que entran en conflicto se conocen o, por lo menos, han tenido una relación anterior en tanto que en el segundo caso las partes que entran en conflicto son desconocidas o por lo menos no han tenido un acercamiento anterior sobre el tema objeto de la diferencia. En materia societaria, en principio existen varias acciones que se pueden interponer en caso de sufrir un perjuicio

Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 6 de abril de 1.989. M.P. Dr Jairo E. Duque Actor William Fernando León Moncaleano. Exp.1887.

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como consecuencia de un daño, la acción dependerá de quien haya causado el daño y de quien lo haya padecido, así tendremos acciones de los socios frente a los administradores; de los terceros frente a los administradores; de unos socios frente a otros socios; de los administradores frente a los socios. A manera de ejemplo podemos citar el caso descrito en el artículo 116 del C.de Co., según el cual, para que la sociedad pueda iniciar el desarrollo de las actividades sociales requiere que la escritura pública de constitución se haya registrado en el registro que para el efecto lleva la Cámara de Comercio, el parágrafo de la norma citada consagra que “Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás acciones legales”. De estas y otras acciones nos ocuparemos más adelante en un aparte especial. Finalmente, una nota característica en tratándose de responsabilidad civil es que no puede darse el cúmulo de responsabilidades, es decir, que la responsabilidad delictual o cuasi delictual no podrá regularse a través de una relación contractual así los intervinientes tengan plena disposición para ello.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL En términos generales los elementos de la responsabilidad civil son: 1.-) Hecho; 2.-) Culpa; 3.-) Nexo Causal y 4.-) Daño; nosotros agregaremos un quinto elemento que es el perjuicio por cuanto consideramos que no siempre que existen los cuatro elementos clásicos existe perjuicio, es decir que, el perjuicio es otro elemento clave para hablar de reparación. 1.-) EL HECHO: Puede ser propio (Artículo 2341 del Código Civil) o puede ser ajeno. (Artículo 2347 del Código Civil). Además el hecho puede ejecutarse con cosas animadas (artículos 2348 y 2349 del Código Civil); con cosas inanimadas (Artículos 2350 y 2355 del Código Civil) y, por el ejercicio de actividades peligrosas. (Artículo 2356 del Código Civil). 2.-) LA CULPA: Puede tener una de dos presentaciones: Culpa probada consagrada en el artículo 2341 del Código Civil o culpa presunta consagrada en los artículos 2347, 2350, 2353, 2355 y 2356 del C.C. 3.-) EL NEXO CAUSAL: Hace referencia a la relación de causalidad que debe existir entre el hecho generador del daño y el daño, es la causa efecto o la concausa. El nexo de causalidad se puede romper, en un régimen subjetivo, demostrando que se obró con diligencia,

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cuidado y prudencia o a través de la causa extraña, en un régimen objetivo, el sujeto a quien se imputa el hecho dañoso podrá exonerarse de responder demostrando la existencia de una causa extraña como lo es la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la causa exclusiva de la víctima, debiéndose probar que los hechos fueron irresistibles e imprevisibles. 4.-) EL DAÑO: Es el elemento más importante de la responsabilidad, por cuanto sin la existencia del daño no podrá hablarse de responsabilidad; sin embargo, lo anterior no quiere decir que siempre que haya daño hay lugar a reparación, no, lo que se quiere decir es que el daño es el elemento estelar de la reparación pero no el único. El daño también es conocido con las expresiones de daño indemnizable, perjuicio reparable o lesión resarcible, es una alteración patrimonial que debe ser restablecida o reparada, para que ello ocurra, el daño debe satisfacer algunos requisitos que se refieren, de un lado, al daño mismo y, de otro lado, a la exigibilidad de su reparación. En cuanto al daño mismo, el daño debe ser: 1.-) Cierto: por oposición al eventual o simplemente hipotético; 2.-) Subsistente: En todo o en parte, esto implica que el daño no haya sido reparado y, 3.-) El daño debe ser directo. En cuanto a la exigibilidad de su reparación, es preciso que quien la

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solicita pueda demostrar plenamente que el daño es: 1.-) Antijurídico, porque quien lo sufre no tiene la obligación legal de soportarlo; 2.-) Propio o personal, en el sentido en que quien demanda debe ser la persona que padeció el daño y, 3.-) Legítimo, es decir, debe demostrar la existencia de un título legítimo en su reclamación la cual debe contener la demostración que el bien o interés lesionado tiene o procede de una origen lícito. Respecto de la tipología del perjuicio, los daños se han clasificado en materiales e inmateriales, dentro de los primeros se encuentran el daño emergente y el lucro cesante, dentro de los segundos se encuentran el daño moral, fisiológico o en la vida de relación, estéticos, alteración en las condiciones de la existencia…etc. Una vez que se ha establecido la existencia del daño, que se ha imputado a un sujeto de derecho y se ha confirmado el deber de reparación, surge una interesante pregunta ¿Cómo debe hacerse? Existen tres formas por medio de las cuales se puede reparar el daño causado, estas formas son: 1.-) Reparación in natura; 2.-) Subrogado pecuniario y, 3.-) Supresión del daño o cesación del daño. Finalmente, también es relevante el tema de la Justicia restaurativa o de Prevención del daño. En cuanto a la prueba del daño así como su cuantía y perjuicio, diremos que por

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regla general24 corresponde a quien lo padece pero que no obstante, debe ser libremente apreciada por el fallador, pues quien padece el daño es el que puede determinar cuál es el daño, cuál es su intensidad, dónde se presenta y, en principio, cómo puede ser reparado. 5.-) EL PERJUICIO: Por lo general no es tenido en cuenta como elemento de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, no obstante, nosotros lo consideramos así porque este encarna la consecuencia inmediata del daño y se convierte en un elemento diferente por cuanto, puede existir el daño pero al no existir perjuicio entonces no habrá lugar a reparación o, puede acontecer que haya perjuicio pero el daño se encuentre amparado por una causa lícita o que haya una causal de exoneración de responsabilidad por el acaecimiento de una causa extraña, en estos casos tampoco habrá lugar a reparación; de esta manera, daño y perjuicio son diferentes y cada uno de ellos tiene su propio espacio y significación. Cuando tenemos un daño que ha generado un perjuicio, cuando el daño imputado cuenta con el elemento culpa o ésta se presume y a estos dos elementos anteriores se les agrega el nexo de causalidad, nos encontramos

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en presencia de una responsabilidad civil que, en principio, se debe reparar.

3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. (1981). De la responsabilidad civil Ed. imprenta universal, universidad Santiago de Chile. Chile. ARENAS ANTONIO, Vicente. (1989). “Compendio de derecho penal” Ed. Temis. Bogotá, Colombia. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. (1997). “contratos mercantiles” Tomo I, octava edición). Ed. Biblioteca jurídica DIKE. Medellín, Colombia. BOBBIO, Norberto. (1989). “Estado, Gobierno y sociedad”. Ed. Fondo de cultura económica. México. BOBBIO, Norberto. (1993). “teoría general del derecho”. Ed. debate. España. BONNECASE, Julien. (1945). Elementos de derecho civil (volumen II). Ed. José M. Cajica. Puebla, México. BREBBIA, Roberto H. (1957). “Responsabilidad precontractual”. Ed. Rosario. Buenos Aires, Argentina.

De conformidad con el artículo 177 del C. P. C., al actor le corresponde probar el fundamento de hecho de las normas que pretende hacer valer dentro del proceso, en otras palabras, no le es suficiente al actor afirmar lo ocurrido sino que debe además probar la existencia del daño. Al actor le corresponde siempre probar la existencia del daño pero no siempre debe probar su cuantía, por cuanto en la actualidad existe la tendencia de presumir ciertos daños a partir de hechos fácticos, es decir, hay daños que se presumen. Ejemplo: el daño moral que sufren los padres por la muerte de un hijo, no obstante, tal presunción se puede desvirtuar, en estos casos, la carga de la prueba se invierte. Ejemplo: Los padres maltrataban al hijo. El hijo fue abandonado por los padres.

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PSICOPATÍA, SITUACIÓN JURÍDICO – PSICOLÓGICA PSYCHOPATHY, LEGAL STATUS - PSYCHOLOGICAL

Ph. D. Olga Ligia Araque Moreno* Mg. Rafael Enrique López Camargo** Fecha de recepción: 06-09-10 Fecha de aprobación: 23-11-10

RESUMEN** La psicopatía caracterizada en su devenir como una enfermedad de tipo mental, tiene como principal característica la incapacidad para aplazar la satisfacción de necesidades psicológicas y biológicas, dejando aparte toda consideración de las consecuencias que dicha acción pueda tener para sí mismo como para los demás. No ignora, en el plano de las ideas, que podría satisfacer sus necesidades siguiendo el largo proceso normalmente requerido para la consecución plena y socialmente aceptable del objetivo perseguido. Los psicópatas son ordinariamente muy inteligentes y capaces de planear métodos adecuados para obtener lo que apetecen, sin la menor preocupación por acatar las normas vigentes y atender la moral social. Los atracadores, violadores, así como, profesionales

* Psicóloga U. Antonio Nariño. Magíster Universidad Pedagógica Y Tecnológica De Colombia - Uptc Sede Tunja, Lingüística Doctorada en Psicología Organizacional. Docente investigadora; olliar@ hotmail.com ** Licenciado – Ciencias Sociales y Económicas – UPTC, Abogado – Universidad Libre, Maestría – Derecho Administrativo, Especialista – Derecho Comercia l, Especia lización – Instituciones Jurídico Políticas y Derecho Público. Docente facultad de derecho de la Universidad Santo Tomás seccional de Tunja; enriquelopezc8@ hotmail.com

*** Artículo de Reflexión resultado del proyecto ter mi nado “ El Rol de la Psicopat ía y la Criminalidad.”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Penal, Procesal Penal y Respeto de los Derechos Humanos, del Centro de Investigacio¬nes Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: A ná l isis I nterd iscipl i na r- Ju r íd ico, Descriptivo de los conceptos médicos y jurídicos sobre la psicopatía, el delito y la inimputabilidad, tomado como fuentes directas y originales, las definiciones de la ciencia médica y de la legislación aplicable al caso estudiado, complementándose desde la perspectiva doctr ina l, pa ra que estas concepciones sean analizadas desde diferentes casos tipo que nos permitan evidenciar la idoneidad del concepto para reg ular la culpabilidad en las conductas penales.

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de bancos, ciertos políticos y hombres de negocios, podrían entrar dentro de esta categoría. El eje que atraviesa este artículo nace por el interés de hacer una disertación en relación con la psicopatía, vista desde aspectos teóricos en disciplinas como la psicología y el derecho, y se centra en un análisis descriptivo y casuístico de la psicosis. PALABRAS CLAVE Psicosis, trastorno manipulación, violación, sadismo, homicidio. ABSTRACT Psychopathy is characterized in its development as a type of mental disease, its main characteristic is the inability to postpone satisfaction of psychological and biological needs, without considering any consequences that such action may have for that person and others. This person does not ignore, in terms of ideas, that could satisfy the needs following the long process usually requires to achieve fully a socially acceptable objective. Psychopaths are typically pretty intelligent and able to plan appropriate methods to get what they crave, without any concern for following the rules in force and respect the social moral. Robbers, rapist, bank professionals and some politicians and businessmen could fit into this category. The main point that goes through this article is derived from the interest of making a short dissertation in relation

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to psychopathy, as seen from theoretical disciplines such as psychology and law, and it is focused on a descriptive and casuistic analysis of psychosis. KEY WORDS Psychosis, brief psychotic disorder, shared psychotic disorder, psychotic disorder due to medical disease, manipulation, murder, violation, sadism. RÉSUMÉ La psychopathie est caractérisé dans son développement comme une maladie des troubles mentaux, sa caractéristique principale est l’incapacité de différer la satisfaction des besoins psychologiques et biologiques, en dehors de toute considération sur les conséquences qu’une telle action peut avoir pour vousmême et pour les autres. Soyez conscient, dans le domaine des idées qui pourraient répondre à leurs besoins après le processus long temps habituellement nécessaire pour atteindre le plein et socialement acceptable objectif. Les psychopathes sont souvent très intelligents et capables de planifier des méthodes appropriées pour obtenir ce qu’ils recherchent, sans le moindre souci de respecter les règlements en vigueur et l’adresse de la morale sociale. Les voleurs, les violeurs, ainsi que des professionnels des banques, certains politiciens et hommes d’affaires, pourraient tomber dans cette catégorie. L’axe qui traverse cet article découle de

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l’intérêt de faire une courte présentation par rapport à la psychopathie, comme on le voit dans des disciplines théoriques comme la psychologie et du droit, et se concentre sur une analyse descriptive et de cas de la psychose.

MOTS CLÉS Psychose, trouble psychotique bref, partagé trouble psychotique, trouble psychotique raison de l’état, la manipulation médicale, le viol, le sadisme et assassiner.

SUMARIO Introducción. 2. Psicopatología del psicópata. 3. Psicopatía y Delito. 4. Conclusiones. 5. Referencias Bibliográficas.

METODOLOGÍA.

jurídicamente.

El método utilizado en desarrollo del presente proyecto es descriptivoconceptual, trabajo interdisciplinario con perspectiva jurídica, así pues nuestra metodología plantea iniciar con descripción de las conductas patológicas concluyendo que algunas de las conductas criminales son a causa de esta enfermedad, mostrando así que sí existe una relación directa entre estas dos.

1. INTRODUCCION.

Este resultado, predecible desde muchas perspectivas, es sometido a nuestro análisis con algunos casos tipo, una serie de fenómenos y situaciones que llevadas al contexto de lo jurídico se enmarcan en un tipo penal, trayendo consigo esto, la evidencia mediante la cual el lector podrá evidenciar que tal enfermedad puede ir relacionada

Hablar del hombre o mujer psicópata y de las consecuencias de sus actos, implica una gran responsabilidad académica y ética, que a riesgo de ser el centro de críticas de reconocidos psicólogos y juristas, lo corremos con la seguridad de que nuestros argumentos esbozados en el presente escrito, las soporten. Por ello el objeto del presente artículo no es otro que conocer en parte la relación directa que existe entre la psicopatía y las conductas criminales, que ha llevado a ocupar el tiempo de connotados profesionales de la salud como psicólogos y psiquiatras e igualmente de juristas y versados periodistas, y al Estado colombiano dedicar buena parte de sus recursos para la atención de estas personas en sus centros carcelarios.

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La interdisciplinariedad para el estudio de casos, como el presente que dejamos a juicio de nuestros lectores, nos demuestra que el horizonte del conocimiento se amplía sustancialmente en beneficio de la investigación, por la génesis conceptual y las diferencias en las posturas críticas, que enriquecen cada vez más el problema de estudio. Interrelacionada la Psicología y el Derecho en el estudio del comportamiento del psicópata, permite dimensionar a ese ser humano poseedor de peculiares características personales, que en razón de sus actos, es reprochado socialmente y condenado por la justicia penal, es decir, pasa a ser un discriminado más que lo convierte en un solitario irremediable. La estructura del presente artículo, se divide en dos partes: la primera, denominada psicopatología del psicópata, es abordada a partir del comportamiento humano disfuncional derivado de algunas deficiencias orgánicas que desencadenan un desorden en su comportamiento y la consecuente gravedad de sus actos de los cuales no asume ninguna responsabilidad; la segunda, que señalamos como psicopatía y delito, Es preciso señalar, que el medio familiar, escolar o social en que se desenvuelve el individuo, ejerce una enorme influencia en su salud mental, la cual en ocasiones se ve seriamente afectada por los tratos que de estos recibe, lo que conduce a deteriorar su afectividad, sociabilidad y autoestima que alteran su dinámica

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de interacción familiar o social. El producto de lo descrito desemboca en las conductas criminales que hemos mencionado y que han comprometido en la mayoría de las veces a menores de edad, familiares y circulo más próximo de amigos y también personas desconocidas. Para llegar en cierta forma a discernir los comportamientos de este tipo de personalidades antisociales, fue necesario investigar desde la interdisciplinariedad, causas biológicas y sociales, efectos del comportamiento ambivalente y desencadenantes desde lo psicológico y jurídico respectivamente, tomando como base la epistemología antropológica del ser humano, así como presentando casos concretos de psicópatas que han tenido un seguimiento desde la psiquiatría y la criminología, que soportan este estudio y lo dimensionan hacia una realidad en la cual muchas personas pueden ser vulnerables a sus causas y efectos, que desentona en ocasiones con el paso general de la conducta normal de un sistema social. El presente escrito se enmarca dentro de una metodología descriptiva porque pretende describir situaciones, fenómenos, contextos y eventos detallando como son los comportamientos psicopáticos y su manifestación desde la individualidad del ser y su entorno, así como también se aborda desde lo jurídico, sin pretender juzgar de ninguna manera a este

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tipo de individuos, como tampoco encasillar ciertos comportamientos antisociales a uno solo denominado “psicópata”, que por sus diferentes dimensiones fue necesario describir desde sus manifestaciones tempranas hasta sus últimos actos, precisando el cuadro psicológico desde los signos más representativos.

reacciones afectivas básicas, vida sexual impersonal, trivial y poco integrada, alta de sentimientos de culpa y de vergüenza, indigno de confianza, mentiras e insinceridad, pérdida específica de la intuición, conducta antisocial sin aparente remordimiento, amenazas de suicidio, iirresponsabilidad en el cumplimiento de la ley”. Los psicópatas no sienten ninguna angustia personal ni tienen ningún problema; el problema lo tenemos los que tenemos que tratar con ellos, (HARE, Robert (1999).

2. PSICOPATOLOGÍA DEL PSICÓPATA

“El psicópata esta libre de alucinaciones y delirios que constituyen los síntomas más espectaculares de la esquizofrenia. Su normalidad aparente, su máscara de cordura, lo hacen por ello más difícil de reconocer, y lógicamente más peligrosos” (VICENTE Garrido, 2001). Frente al tema el CLECKLEY, Hervey (1974) a expresado “El psicópata en sus características conductuales más relevantes están la existencia de alucinaciones o de otras manifestaciones de pensamiento irracional, ausencia de nerviosismo o de manifestaciones neuróticas, encanto externo y notable inteligencia, egocentrismo patológico e incapacidad de amar, gran pobreza de

Etimológicamente psicópata proviene del griego Psiquis que significa alma y Patos que es dolencia, podríamos decir entonces que el significado es dolencia del alma. Entonces nos preguntamos, ¿significa esto que la psicopatía es una enfermedad al igual que la psicosis? Y la respuesta es no. Porque de la misma manera en que las personalidades normales se evidencian diferentes rasgos y en las personalidades anormales algunos de éstos se agudizan, en la personalidad psicopática lo que se evidencia es una exacerbación de esta anormalidad. De la psicosis se ha escrito y hablado mucho, pero en el fondo de la realidad, es una patología aún desconocida a pesar de su reconocimiento multicausal;

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hay escuelas estadounidenses, que se han interesado en postular sus propias bases teóricas, entre ellas y con una posición intrínseca, está la escuela constitucionalista que sostiene que el psicópata deviene de una constitución especial, siendo genéticamente determinado, y, en consecuencia, poco se puede hacer, tema que ha desarrollado ampliamente HARE, Robert (1999). La segunda escuela es la social, con una posición extrínseca, ésta señala que la sociedad hace al psicópata, hace a sus propios criminales por no darles los medios educativos o económicos necesarios. Existieron dos estilos diferentes de institutos especiales: La escuela inglesa Lyman (cerrada en 1972), con un sistema disciplinario rígido, autoritario, duro, y la escuela Wiltwyck (fundada en 1937), estadounidense, en donde la idea era crear un ambiente cálido, afectuoso, propendiendo a la amistad, una “disciplina de amor” según precisa Cinta Molla(3). Los psicópatas constituían el 35% de la población en ambas escuelas, y si bien Wiltwyck tuvo un marcado éxito inicial, la tasa de reincidencia en actos antisociales, una vez egresados de estas instituciones, al cabo de unos años, fue semejante, como lo ha reiterado HARE, Robert. (1974), en su obra La psicopatía. No obstante, hay que señalar que esta enfermedad mental se ha asociado con un déficit en el funcionamiento cerebral

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y que sus estudios han contribuido a despertar cada vez más el interés de investigadores desde los diferentes campos del saber, entre ellos desde la psicología y el derecho, entre otros. Corresponde al tema que nos ocupa, exponer diferentes aspectos encauzados hacia el establecimiento de algunos factores desencadenantes de la psicosis, a fin de explorar un poco más su estructura. Parece compresible afirmar o hipotetizar que, fatalmente, toda tentativa de hacer derivar las características de un comportamiento humano disfuncional, obedece a ciertas lesiones o deficiencias orgánicas, que pueden desencadenar en una descomposición de dicho comportamiento, en un alfabeto de síntomas o anomalías, entre los cuales, se destacan, la pérdida de memoria, o bien lesión en el origen de ciertos trastornos de la capacidad de asociación. En efecto, sí es posible comprender la inferencia causal que refiere a las alteraciones orgánicas, como por ejemplo la incapacidad del paciente para pronunciar sin tropiezos adjetivos. Una auténtica comprensión de los fenómenos psicopatológicos no puede proceder solo de aspectos como los ya mencionados, sino otra consecuencia corresponde a la así denominada enfermedad mental o conducta patológica pueden ser intensamente estimuladas o inhibidas por el medio

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familiar, social, profesional, entre otros factores del enfermo, según que éste encuentre o no en dicho medio un “escape” socialmente válido o al menos inofensivo para sus excesos o sus déficits funcionales, como lo ha sostenido BERCHERIE, Paul (1986). Así, autores como el psiquiatra alemán KRAEPELIN, Emil (1856), ha escrito algunos párrafos acerca de las funciones cognitivas, señalando un cierto grado de deterioro. Para él las funciones que estaban relativamente conservadas eran la orientación, memoria y percepción pero sin embargo otras funciones como la eficiencia mental estaban disminuidas. Enfatizó que el déficit en la atención era la alteración neuropsicológica más común entre los pacientes esquizofrénicos. Sin embargo, a pesar de considerar el deterioro cognitivo como un síntoma básico en la enfermedad dio más relevancia a los trastornos de voluntad y la emoción a la hora de definir los estadios y la evolución de la enfermedad dejando al margen los cognitivos, tema que ha sido tratado por MARIETÁN, H. (1998). Los estudios teóricos investigativos, como los ya señalados, refieren que la edad comprendida para su aparición está entre los 15 y 45 años pero por lo general suele comenzar al final de la adolescencia; actualmente hay casos en que su aparición ocurre en la infancia, suele enmascararse

con problemas escolares o mal comportamiento, su complejidad clínica es evidente y probablemente refleja una heterogeneidad fisiopatológica y etiológica. El estudio de los factores de riesgo pueden aportar las claves sobre las causas de la misma; aclarando que no solamente los factores de riesgo genético tienen un efecto suficiente para ser considerado causales; existen otros factores que se relacionan con el desarrollo de la enfermedad. La psicosis como trastorno complejo, ambiguo tiene una prevalencia entre 0.3% y de 3.7% dependiendo de la zona. Estudios acerca de la etiología de esta patología ha encontrado factores genéticos implicados en el desarrollo de la enfermedad; las investigaciones con las familias demuestran que tienen mayor riesgo de padecer el trastorno los miembros consanguíneos de primer grado que la población normal, conforme lo ha sostenido LÓPEZ, Juan (2004). Un hecho que ha sido estudiado con mayor frecuencia es la presencia de episodios psicóticos entre los familiares del paciente, pero las investigaciones no se han enfocado propiamente a los rasgos de personalidad significativos de los familiares o de la presencia de otros rasgos clínicos como indicadores de posibles alteraciones psicológicas en ellos. Desde el enfoque psicológico sistémico

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se alude que existen patrones transgeneracionales que se pueden repetir de generación en generación. Entonces cabe preguntarse ¿qué otras alteraciones presentan o podría presentar los familiares del individuo psicótico, qué tipo de vínculos existen entre ellos, su dinámica e interacción familiar? Investigaciones señalan que parientes de psicóticos tienen mayor concordancia que la de una población general; si uno de los padres padece psicosis, el hijo tiene un 12% de posibilidades de desarrollar dicho trastorno y si ambos son psicóticos, el niño tiene el 39% de probabilidades mientras un niño con un hermano con este desorden tiene el 8% de probabilidad; otras investigaciones hacen referencia sobre la influencia de factores biológicos, químicos y ambientales; sin embargo no existe claridad sobre la concordancia entre ésta y otras alteraciones clínicamente significativas, por ejemplo en cuanto a la personalidad, tema que ha venido tratado a profundidad por HARE, Robert (1974). En relación con los síntomas característicos, se pueden determinar los siguientes, teniendo en cuenta autores como BLEULER, quien divide los síntomas en fundamentales y accesorios; los primeros describen la perturbación de la asociación y afectividad existiendo favoritismo por la fantasía y no por la realidad

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separándose de ella; por ello BLEULER se centró en lo que llamó las cuatro A, describiendo así brevemente los síntomas fundamentales: asociación, en el cual el pensamiento se torna ilógico y a menudo bizarro, en general un relajamiento de las asociaciones que serían lógicas o coherentes; un nivel de afecto o sentimiento inadecuado o embotado; la ambivalencia o incertidumbre que produce perturbación de la voluntad intelectual y, por último el autismo, caracterizado por la preocupación privada y la fantasía constante con excesiva sensibilidad evitando contacto con la realidad porque sus afectos son tan poderosos que tienen que evitar estímulos a sus emociones, como lo ha sostenido BLEULER, Eugenio (1974). De otra parte, el autor KURT Schneider, (1980, P. 87) creía que era importante dividir a las personas por tipos con base en sus síntomas psicológicos complementando la idea de las cuatro A de BLEULER para así tener una interpretación confiable, describiendo síntomas de primero y segundo rango, actualmente incluidos en el DSM IV y el CIE 10 como síntomas positivos y negativos. A continuación se refieren los principales síntomas positivos y negativos asociados con la psicopatía: Dentro de los síntomas positivos se presenta exceso o disfunción de las funciones normales, distorsiones o exageraciones, alucinaciones1, ideas

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delirantes, lenguaje, comunicación y comportamiento desorganizado2. En relación con los síntomas negativos, estos incluyen la aparente ausencia de motivación como el aislamiento social, expresión emocional disminuida, aplanamiento afectivo, expresión verbal disminuida conocida como alogia, pobreza de juicio apatía, pasividad, deterioro atencional y poca higiene personal; mientras que los síntomas positivos son de tipo excitatorios los síntomas negativos son inhibitorios en los cuales se evidencia carencia de funciones psíquicas y conductuales. Los pacientes que presentan sintomatología negativa se caracterizan por una afectividad aplanada la cual se manifiesta como un empobrecimiento característico de la expresión de emociones y sentimientos, con expresión facial inmutable, movimientos

disminuidos, escasos ademanes y restricción en el contacto visual; se puede decir que hay ausencia de respuestas y emotividad. La fluidez y productividad del sujeto en cuanto al lenguaje y pensamiento es pobre, por el embotamiento de la cognición este proceso llamado alogia pensamiento vacío y lento provocando la pobreza en el contenido, bloqueo y latencia de la respuesta. Se manifiesta abulia cuando hay falta de energía y de interés, impidiendo que el sujeto pueda completar diferentes tareas o actividades, acompañado siempre con una afectividad triste o deprimida; esta se manifiesta en aspectos del comportamiento como aseo o higiene, falta de persistencia y energía física inerte. El comportamiento somático abarca varias dificultades en el paciente esquizofrénico, como producto de la Anhedonia en insociabilidad, pues no hay interés vital por actividades

Las alucinaciones son las distorsiones preceptúales más acentuadas, y se explican como experiencias sensoriales en ausencia de estimulación alguna provenientes del ambiente; comúnmente se presentan más de tipo auditivo que visuales pero existen de cualquier modalidad: auditivas, se refiere a voces, ruidos u otros sonidos; los pacientes que padecen esquizofrenia experimentan voces desagradables y negativas. Las voces que comentan son un tipo particular de alucinaciones auditivas y se refieren a una voz que hace un comentario sobre el comportamiento y pensamiento del paciente. Alucinaciones cenestésicas como sensaciones corporales variadas, las más frecuentes son las de carácter sexual, placenteras y displacenteras. Las alucinaciones del olfato y gusto son poco frecuente igual que las alucinaciones visuales que aparecen ocasionalmente en crisis alucinatorios agudos.

1*

** Las ideas delirantes son creencias que no están basadas en la realidad, son ideas insólitas, disparatadas y pueden existir simultáneamente o alternadamente con un pensamiento realista; surgen de la mala interpretación de las percepciones y experiencias algunas afirmaciones de los pacientes con frecuencia son en extremo amenazadoras para los individuos que las tienen, incluyen: delirios de persecución, en donde el paciente cree que se está conspirando contra él; siente que una o varias personas o fuerzas hostiles lo persiguen para hacerle daño. los delirios de culpa, aquellas creencias en las cuales el paciente está preocupado por cosas “malas” que hizo en el pasado se siente responsable de situaciones o eventos que suceden; a veces el delirio tiene una influencia religiosa o moralista creyendo que merece recibir un castigo. 2

DSM IV, 1995, p. 281 Síndrome de Discordancia dentro de los criterios clínicos de la esquizofrenia.

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placenteras ni por establecer relaciones sociales y sexuales. El deterioro atencional se manifiesta como un problema para concentrar la atención ignorando actividades conversaciones o demostrando poco interés en aspectos de tipo social, teoría que ha venido siendo desarrollada por KURT, Schneider (1980). En general las personas psicóticas evitan situaciones de tipo social, recluyéndose en una habitación, el embotamiento afectivo o sensitivo son otras tantas las características importantes. Cabe resaltar la clasificación de otros trastornos psicóticos que hace MARIETAN, Hugo (1998), así: Trastorno Psicótico Breve. Se desarrolla un episodio psicótico de duración no superior a un mes, alteración de un síntoma psicótico positivo como ideas delirantes, alucinaciones, lenguaje o comportamiento desorganizado3. Trastorno Psicótico Compartido. Existe delirio de contenido similar en dos personas que mantienen una estrecha relación, el sujeto pasa a compartir las creencias delirantes del caso primario en parte o en su totalidad. Trastorno Psicótico debido a Enfermedad Médica. Como su nombre lo indica se

3

relaciona con una enfermedad medica en el cual las alucinaciones y delirios son producto de efectos fisiológicos directos. Es importante incluir el nombre de la enfermedad médica que produce los síntomas psicóticos a causa de alteraciones fisiológicas o la presencia de otro trastorno mental. Trastorno psicótico inducido por sustancias. En éste hay evidencia de intoxicación o abstinencia de una sustancia durante un episodio psicótico, razón por la cual los síntomas preceden al inicio del consumo de la sustancia o del medicamento. De otra parte, la psicopatía por su patrón conductual, es una variante de la personalidad, en la que el sujeto crea sus propios códigos, repite patrones conductuales en su accionar, y como otra característica básica, en el acto psicopático es la cosificación, que implica quitar todo valor humano y moral como persona a su víctima, es decir, desjerarquizarlo para considerarlo su propio objeto criminal. El psicópata, en sus relaciones sociales, tiene diferentes modos de vincular en sus lazos de amistad y afectivos, entre ellos, el asociativo, que hace énfasis, a la relación con otro psicópata. Una característica representativa, es que, el vínculo afectivo es tenso, y el equilibrio

Conferencia presentada en el 7º Congreso Internacional de Psiquiatría organizado por la APA el 18 de octubre de 2000. Mesa Redonda: “Psicopatía”. Este tema puede ser complementado con la lectura de dos artículos anteriores: 1) Personalidades psicopáticas, revista Alcmeon 27, noviembre 1998 y 2) Descriptor de psicopatía, Alcmeon 31, noviembre de 1999; que pueden ser bajados de Internet del sitio www.alcmeon. com.ar o www.marietan.com

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de mantiene, mientras persiste el mismo objetivo antisocial y delictivo. El segundo modo de relacionarse con el otro es el tangencial, en el que el psicópata se vale de acciones de tipo delictivas frente a su víctima, entre ellas, una estafa, violación, tortura física y psicológica, entre otras. Otro modo de relacionarse en el medio social, es el complementario, donde el psicópata encuentra “pares” 4 no psicóticos, los que a través de su manipulación encantadora logran mantener junto a ell@s. Es de aclarar que las personas que comparten con este, no son otr@ psicópata, como habitualmente se cree que así es, sino, que, desde su desvalorización como persona, crean una alianza afectiva, que puede ser, por algún disfrute especial con el sexo por ejemplo; otro aspecto, es por baja autoestima socavada 5, masoquismo, entre otros aspectos.

3. PSICOPATÍA Y DELITO Las diferentes manifestaciones conductuales en las que se desenvuelve el accionar del psicópata, han sido motivo de estudio de diferentes tratadistas en especial de criminólogos psicólogos y psiquiatras, como lo ha sostenido CLECLEY, Harvey Milton (2008), que han llegado a calificar a aquellas

personas como “el más peligroso de los criminales, el más depredador de los políticos y el negociador con menos escrúpulos”. Así pues, el amplio catalogo de delitos contenidos en el estatuto penal colombiano, no le es ajeno a los psicópatas. El hecho de sentir desprecio por los demás, encolerizarse con demasiada facilidad incluso ante situaciones insignificantes para otras personas, la frivolidad en sus relaciones afectivas, engañando y manipulando al otro y el marcado sadismo en sus relaciones sexuales lo conduce inexorablemente a causar daño tanto físico como económico a otras personas y lo pone mucho más cerca de estrados judiciales y centros penitenciarios, sin que ello lo atormente y menos aun lo deprima. El comportamiento asocial y antisocial del psicópata, casi siempre lo lleva a cometer delitos de diversa índole, en la mayoría de los casos ejecutados con violencia y un control absoluto sobre sus víctimas, aunque esta situación lo lleve a enfrentar grandes riesgos que siempre está dispuesto a correr, en razón de que cada vez que logra su objetivo dañino o criminal goza de una satisfacción, que se enmarca dentro de ese mandato psicopático y es el no arrepentimiento ni remordimiento por los actos que comete. La manipulación, la mentira, el engaño, la irritabilidad, la impulsividad

4

Del mismo género masculino o femenino.

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Se usa el término “socavada” porque la erosión que hace el psicópata sobre el complementario no suele ser una acción grotesca y brutal, sino que, al contrario, puede ser muy por debajo y sutil; va descalificando, desmereciendo, creándole inseguridades (es un juego de un “premio y tres castigos”, en donde no se sabe cuando llega el premio y cuando el castigo, ni por qué) hasta que la autoestima del complementario termina socavada.

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y la falta de adaptación social, lo lleva a sentir un profundo desprecio por sus congéneres, incluida su propia familia y a violentar de manera sistemática derechos fundamentales como la vida, la salud, la intimidad, la convivencia en pareja, el trabajo, la propiedad entre otros. Estas características, aunadas al trastorno histriónico de la personalidad que padecen y que envidiarían muchos actores profesionales los hace completamente irresponsables al punto de hacer manifestaciones cínicas de cada uno de sus actos, en los estrados judiciales refrendándolas mediante el protagonismo mediático. Como lo expresa MARIETAN, Hugo (1998) Aunque muchos psicópatas transgreden normas y costumbres sociales, no puede afirmarse que psicopatía sea sinónimo de criminalidad, pero si puede decirse que la psicopatía esta indudablemente relacionada con la criminalidad y en especial con el crimen violento y que es en razón de ese trastorno de personalidad característico de estas personas, que adelantan acciones negativas reprochables por la sociedad6. La ética es ajena al psicópata y así está demostrado en sus actuaciones inescrupulosas, en las cuales el desacato normativo y el desconocimiento pleno de autoridad alguna, les permite proceder con mayor facilidad en su propósito criminal. Es grande la lista de psicópatas 6

asesinos en el mundo que han logrado traspasar las fronteras de sus países y adquirir “fama” precisamente por el histrionismo y protagonismo muchas veces alimentado por los medios de comunicación con tinte morboso y amarillista. Anatoli Onoprienko más conocido como “la bestia de Zhitomir” es un ladrón ucraniano que mataba para robar; acusado de haber asesinado brutalmente y con ligereza a 52 personas adultas y niños, solo en el lapso de siete años comprendidos entre 1989 y 1996; lo caracterizo el cinismo extremo cuando manifestó: “no hay mejor asesino en el mundo que yo. No me arrepiento de nada, y, si pudiera, volvería a hacerlo” testimonio completo que puede ser encontrado en (2007). http://www.asesinos-en-serie.com. El mexicano Adolfo de Jesús Constanza, psicópata conocido como “el narcosatánico de Matamoros”, debuto con gran protagonismo en el mundo del narcotráfico; en compañía de su novia Sara Villareal, realizo rituales de magia negra con sacrificios humanos, descuartizando los cadáveres y extirpándoles el corazón y el cerebro; los dos terminaron suicidándose poco antes de su detención, como se puede esxtraer de su testimonio, el cual se encuentra publicado en http://www. asesinos-en-serie.com. Otro peligroso delincuente no menos célebre es el norteamericano Albert Fish apodado “el caníbal de Brooklyn”; es recordado como uno de los peores

ALEJO ALEJO, Henry (2003). Sobre el tema a sostenido: “Factores familiares y del consumo de psicoactivos en población sindicada de la Cárcel Distrital de Bogotá. Secretaria Distrital de salud de Bogotá, Dirección de Salud Publica, área de vigilancia en salud pública.

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asesinos en serie de la historia; su mayor afición en el actuar criminal consistía en descuartizar y comer niños. Practicaba el sadomasoquismo en su propia integridad física y con sus indefensas víctimas, pervertido con los niños especialmente afroamericanos a quienes asesinaba y posteriormente descuartizaba para comerse parte de sus cuerpos, caso que se encuentra plenamente narrado en (2007) http:// www.asesinos-en-serie.com. En Colombia se han dado casos de psicópatas que han cometido con saña delitos contra la vida, la intimidad, la sexualidad y la propiedad ajena entre otros. Uno de estos siniestros personajes es Pedro Alonso López “el monstruo de los andes” un tolimense hijo de una prostituta que no disfrutó de una infancia feliz. Reconoció ante las autoridades haber hurtado bienes, secuestrado y abusado sexualmente y también cometido más de trescientos asesinatos en Ecuador, Perú y Colombia. Este psicópata al que alguna vez se le declaro demente y luego cuerdo, expresaba satisfacción por la muerte de sus víctimas, casi todas niñas a quienes violaba repetidas veces y luego estrangulaba y reafirmando su protagonismo mediático en un reportaje periodístico en prisión expreso cínicamente: soy el hombre del siglo, nadie podrá olvidarme. Me sentía satisfecho con un asesinato si lograba ver los ojos de la víctima. Había un momento divino cuando ponía mis manos alrededor del cuello de las niñas

y observaba cómo se iba apagando la luz de sus ojos. El instante de la muerte es terriblemente excitante. Una niña necesita unos 15 minutos para morir”. Como puede desprenderse del dramático cuadro descrito, este asesino en serie cumple con el escabroso mandamiento de no sentir afecto y mucho menos remordimiento por ese cuadro de dolor y sangre dejado a su paso. Los colombianos todavía recordamos con horror la masacre del Pozzeto, restaurante italiano, ubicado en Chapinero (Bogotá), que fue el escenario de la sangrienta acción criminal del psicópata santandereano Campo Elías Delgado en el año 1986. Este excombatiente de Vietnam y Boina Verde de las fuerzas especiales del US ARMY, desarrolló un profundo resentimiento contra su madre a quien acusaba de ser la culpable de sus frustradas relaciones sociales. La horrenda tragedia comenzó cuando asesinó en su apartamento a una alumna suya y a la madre de esta; sin compasión y frialdad minutos más tarde asesinó a su propia madre y le prendió fuego, para luego dejar en los pasillos del edificio donde vivía los cuerpos esparcidos de seis víctimas más, y finalizar su orgia criminal en el mencionado restaurante donde asesinó en forma indiscriminada a 23 personas en su mayoría mujeres y finalmente se suicidó. El mayor asesino en serie de la historia colombiana, el quindiano Luis Alfredo Garavito Cubillos, conmocionó al

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mundo con la confesión de sus crímenes en un periodo corto de tiempo. Más de 150 niños fueron violados, torturados y asesinados entre 1992 y 1998, luego de ser llevados a parajes desolados. El arma blanca para apuñalarlos y la estrangulación era su modus operandi. El pedófilo homosexual, víctima del desafecto y el maltrato de su padre, se camuflaba como vendedor, indigente, discapacitado y monje para lograr atraer la atención y no despertar sospechas entre sus víctimas. En diferentes entrevistas para periódicos escritos y medios televisivos, como lo es el documental realizado por RCN, Canal de Televisión colombiano, Entrevista concedida al periodista “Pirry” desde de la Cárcel de Máxima Seguridad de Valledupar, emitida el domingo 11 de junio de 2006, en donde el ha manifestado convertirse en pastor protestante para resarcir el daño causado a las víctimas, pero esto no pasa de ser otra de las formas de engaño y manipulación que a menudo caracterizan a esta clase de personas, tan solo para obtener algún beneficio de orden judicial o social. Es menester precisar que psicópata no es solo el hombre, lamentablemente la mujer también lo es aunque son menos notorios los casos conocidos, quizá porque pasan desapercibidos en razón de la proporción de cuatro hombres por una mujer como solo sostiene RODRÍGUEZ, Francisco Director del centro de investigaciones en crisis de México: la diferencia es muy

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marcada. Tenemos que señalar los roles en la cultura. La mujer tiene diferentes mecanismos que su condición le ha permitido exteriorizar, sentimientos como el llanto, tristeza melancolía. Acciones que el varón reprime por miedo a que se dude de su masculinidad. Sin embargo, bien vale la pena precisar que al igual que los hombres, las mujeres psicópatas se muestran como encantadoras y seductoras si de conquistar se trata, aunque al poco tiempo dejen notar su real y más puro proceder y se conviertan en las “Generalas”, que ejercen un control absoluto y autoritario sobre su pareja, en el cual se incluye indiferencia y desamor, maltrato permanente, insultos y humillación. Desde los tiempos en que las realezas absolutistas ejercían gran influencia sobre sus súbditos, se conocen nombres de influyentes mujeres que ostentaban poder político, económico y social en ocasiones desmedido. ERZSEBET Bathrory, conocida como “la condesa sangrienta”, en su niñez recibió una severa educación que le privó de obrar con autonomía e independencia, situación que le marco su vida al punto que llegó a cometer secuestros y orgias lésbicas acompañadas de torturas y muerte a más de 400 jóvenes campesinas y muchachas de la nobleza. MYRA Hindley, mujer británica de 107 de coeficiente intelectual, cometió asesinatos en serie en complicidad con su novio Ian Brady. El maltrato físico recibido de su padre en su niñez

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y la muerte trágica de un amigo de adolescencia, le marco para siempre el camino del actuar criminal que incluye el robo a varios bancos, la falsificación de documentos y por supuesto el secuestro y posterior asesinato de sus pequeñas e indefensas victimas, caso que fue publicado por GOMEZ, Lourdes,(2002) en elpaís.com. BECK, Martha, es otra de las tristemente celebres mujeres psicópatas criminales que la historia ha referenciado por la trascendencia de sus actos. Esta enfermera divorciad de 115 kilos de peso, celosa compulsiva, hizo vida marital con el reconocido asesino Raymond Fernández, conformando así una peligrosa pareja a quien la prensa norteamericana denomino “los asesinos de los corazones solitarios”. Los medios de comunicación calificaron a Martha como “una gorda inmunda con repulsivo apetito sexual”, tal vez porque no permitía el acercamiento de otras mujeres hacia su amante. A Martha y su amante los acusaron de cometer 17 crímenes y fueron ejecutados en la silla eléctrica en 1951 en la cárcel de Sig Sing (http://www.libertaddigital.tv/). Los jóvenes psicópatas, también han enlutado el panorama criminal en el mundo entero, pero especialmente en EE.UU y algunos países de Europa. Delitos contra el patrimonio económico (hurto, en todas sus modalidades, estafa, extorsión, abuso de confianza entre otros), la integridad de las personas (lesiones personales y homicidio), delitos sexuales (abuso sexual con menores de edad y acceso

carnal violento tanto en hombres como mujeres), delitos contra la familia (violencia intrafamiliar) generada por la impulsividad y agresividad desmedidas y el escaso afecto manifestado en las relaciones prolongadas y finalmente delitos contra la administración pública, son las conductas criminales en que se desenvuelve el psicópata; conductas que asume en todos los casos sin el acompañamiento de otras personas, debido a lo impredecible de sus actos y al ensimismamiento que lo caracteriza, lo cual lo aleja cada vez de la asociación para delinquir. Por la trascendencia legal y el impacto social que implica su conducta, es preciso destacar en forma detallada, los hechos ilícitos en que incurre sistemáticamente el psicópata y que lo conduce a enfrentar penas y castigos además de soportar el reproche social de parte de sus víctimas, los familiares de estas y demás personas que se sientan indirectamente afectadas: 1- Delitos contra la familia (violencia intrafamiliar). El código penal colombiano contempla en su Título V, capítulo I, artículo 229 el delito de violencia intrafamiliar que precisa lo siguiente: el que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor de prisión de 4 a 8 años. La misma norma en su inciso segundo contempla un aumento de la mitad o las tres cuartas partes

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cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer o una persona mayor de 65 años o que se encuentre en incapacidad o disminución física sensorial y psicológica o también que se encuentre en estado de indefensión. Estudios realizados por distintos psicólogos entre ellos, MATA, Eduardo, (2006), señalan que el psicópata explosivo es el que con mayor frecuencia encuadra en este tipo de conductas, ya que se caracteriza por su notoria hostilidad, furia incontrolable y ataque a otras personas, incluso a miembros de su propia familia; por eso es frecuente ver en la Comisarias de Familia y Direcciones de Medicina Legal, desfiles de mujeres golpeadas físicamente y agredidas verbalmente por su pareja psicópata. El propósito final de este tipo de personajes es intimidar y silenciar a sus pares, en razón de su precipitada y brusca forma de proceder, pues con ello siempre causan daño (FERRO, José, 2004). 2- Delito de violación: por ser la violencia una característica particular del psicópata, este es el delito que con mayor frecuencia y obstinación comete. Si bien puede llegar a realizar acceso carnal indistintamente con una mujer o un hombre, en muchas ocasiones combina la violencia física con el engaño a través de diferentes ofrecimientos especialmente proporcionados a menores de edad que son su rango preferido, pero solo para ganarse su confianza mientras tiene a su víctima

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bajo su total control y dominio. Esta conducta descrita la contempla el Código Penal colombiano en su artículo 205 y precisa: “el que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia incurrirá en prisión de 12 a 20 años.” (SAMPEDRO, Camilo, 2004). El violador psicópata rara vez se aparta del acceso carnal violento para incurrir en otras conductas como el acto sexual abusivo ejercido con violencia, lo que de suyo minimiza la pena en Colombia llevándola a un máximo de 16 años. Al parecer es el odio por sus congéneres o lo que algunos psicólogos entre ellos MATA, Eduardo (2006), han denominado la psicopatología del odio lo que lleva al psicópata a cometer semejantes conductas, reprochables desde todo punto de vista. Es posible que este comportamiento acompañado del odio visceral, provenga de un trauma sufrido por abuso sexual en su edad temprana, el cual le marco de dolor y rabia para siempre su mundo consciente e inconsciente y que la ejercita desde entonces sobre sus víctimas. 3- Secuestro. (Delitos contra la libertad individual y otras garantías) Para concretar sus actos depravados y humillantes sobre sus indefensas victimas, el psicópata incurre en el delito de secuestro toda vez que las priva de su libertad personal, al arrebatarlas y ocultarlas de la vigilancia de sus padres o familiares. Si adicionalmente a esa conducta antijurídica, se infiere tortura, violación y homicidio, se

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presentaría un concurso de delitos, tal como lo contempla el código penal colombiano. Ver postrada y humillada a su indefensa víctima, le produce placer y satisfacción de saberse dominante y amo absoluto de esta situación. (SAMPEDRO, Camilo,2004). 4- Delitos contra el patrimonio económico: Una característica del psicópata es la tendencia a satisfacer ilimitadamente sus caprichos de todo orden y el aspecto económico no le es ajeno. La satisfacción de una necesidad material como también la de enfrentarse al peligro, y demostrar superioridad frente a los demás, lo llevan a cometer el delito de hurto a mano armada, incluso en ocasiones sin el uso de ninguna arma, solamente con el ademan de su porte, puede llegar a reducir a sus víctimas a la impotencia y la indefensión, para posteriormente apropiarse de sus bienes y pertenencias, aunque el destino final de estas sea impredecible como es su autor. En razón de su locuaz forma de presentarse a los demás, logran el control y la confianza de las personas para luego hacerlos sus víctimas, a través de diversos delitos como la estafa y el abuso de confianza, actuando sin escrúpulos y disfrutando de la debilidad ajena al verlos sometidos. Su habilidad para negociar sin mediar principio ético alguno, va siempre acompañada de mucha amabilidad y cortesía, tras las que se esconden sus oscuras intenciones de defraudar a sus pares.

Bien vale precisar, que son calculadores y actúan con premeditación, para así lograr la manipulación de sus víctimas. La razón que los lleva a cometer estas conductas es de un tremendo vacio de satisfacción de necesidades materiales y comodidad de las que otras personas disfrutan, tesis que ha sido expuesta y desarrollada por MATA, Eduardo (2006). Finalmente, es pertinente concluir en este artículo, que desde la visión de la psicología moderna, este trastorno divergente de personalidad, hace del individuo un ser enclaustrado en un mundo psíquico con baja posibilidad de logro en su recuperación, particularmente marcado por el utilitarismo y el pragmatismo en la consecución de sus metas frente a un posible proyecto de vida, así mismo, es una cruda realidad para el entorno en que se desenvuelve, bien sea el contexto familiar o social. Realidad que sigue golpeando a muchos hogares colombianos y a quienes les cuesta cada vez más preguntarse de nuevo ¿qué se puede hacer frente al afrontamiento de una situación latente, como es tener una persona integrante del sistema familiar, con una patología como la estudiada? Ante esta eterna polémica, entre factores biológicos y factores sociales en el origen de la psicopatía, en este artículo se opto por una postura inteligente y actual: la conjunción de predisposiciones biológicas y factores sociales. En la

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actualidad, prácticamente cualquier trastorno es necesario explicarlo aludiendo a ambos polos. Algo que no se puede negar en la actualidad, es que tanto la biología como el entorno influyen en la aparición de cualquier comportamiento, incluidos los actos violentos, que caracterizan al psicópata y en su desenfreno lo llevan a cometer delitos.

4. CONCLUSIONES No es fácil entender el mundo del psicópata, de hecho son impredecibles. La intemperancia en sus actos personales, los hace violentos, fríos y calculadores que no sienten ni expresan temor alguno al peligro, por el contrario, están en su constante búsqueda. No puede considerarse al psicópata como un inimputable, aunque sí como un enfermo, porque entonces escaparía a la responsabilidad que se deriva de sus actos criminales y que debe pagar en centros carcelarios. Está demostrado que los delitos que cometen los psicópatas los hacen con mucha violencia y esa misma violencia es la que despliegan en las cárceles donde también son muy temidos por los demás internos. La historia de la humanidad está plagada de innumerables casos protagonizados por los tristemente celebres sádicos, torturadores y homicidas que han

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llenado las páginas de los principales diarios y causado dolor y repudio a la humanidad. Es preciso recordar que el psicópata tiene una personalidad histriónica, y es amante del protagonismo mediático, que los mira como monstruos y no en pocas ocasiones como héroes. Un gran número de delitos contemplados en el Código penal colombiano, son cometidos por los psicópatas. El acceso carnal violento y los actos sexuales abusivos, acompañados de tortura y sadismo son los que más frecuentemente se cometen. Como son manipuladores e inescrupulosos y hábiles negociantes, también están a la orden del día los delitos de estafa abuso de confianza y hurto. Los psicópatas son ordinariamente muy inteligentes y capaces de planear métodos adecuados para obtener lo que apetecen, sin la menor preocupación por la moral social. Los atracadores profesionales de bancos, ciertos políticos y hombres de negocios inescrupulosos podrían entrar dentro de esta categoría. Para el psicópata, el futuro sólo existe como algo sumamente vago y remoto, y carece de toda significación emotiva inmediata, todo lo cual hace que no estén dispuestos a retrasar dicha consecución. Por otra parte, la posibilidad de recibir en el futuro un castigo por sus actos tampoco influye sobre su inmediato comportamiento, puesto que es incapaz

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de experimentar ‘una ansiedad de circuito largo’, una vaga sospecha de un posible peligro o de una posible contrariedad. La psicopatía compleja es similar a la simple, pero en ella el comportamiento no está determinado solamente por el deseo de satisfacer las propias conveniencias, sino también por el modo de conseguir lo que se quiere, y de escabullirse a continuación. El eje que atraviesa este artículo nació por el interés de hacer una corta disertación en relación con la psicopatía, vista desde aspectos teóricos en disciplinas como la psicología y el derecho, y se centró en un análisis descriptivo y casuístico de la psicosis.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS _________. (2007). Anatoli Onoprienko, la bestia. Consultado el 16 de noviembre de 2010 de: http://www.asesinosen-serie.com/Anatoli_Onoprienko/ La_Bestia_de_Zhitomir.php.

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RESPONSABILIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR CORRUPCIÓN LEGAL LIABILITY OF LEGAL PERSONS BY CORRUPTION Ph. D. Yolanda M. Guerra García* Fecha de recepción: 14-09-10 Fecha de aprobación: 11-11-10

RESUMEN** La corrupción es un tema conocido y difícil de manejar debido a lo complejo que resulta encontrar datos idóneos de fenómenos ocurridos en la oscuridad. Lo novedoso del tema radica en el tratamiento que se le ha dado a las personas jurídicas y entes colectivos como uno de los principales protagonistas de los altos índices de corrupción y criminalidad no solo en Colombia sino en el mundo. Aunque hay quienes afirman que las personas jurídicas no pueden ser responsables de delitos, el crimen organizado ha sido una “institución” durante muchos años y ha causado gran cantidad de dolor y sufrimiento a nivel nacional e internacional y últimamente también a nivel global. Según datos del Banco Mundial, las personas jurídicas y entes colectivos, han cometido el 70% de los crímenes globales de terrorismo, narcotráfico, prostitución, pornografía infantil, etc. y Responsabilidad del Estado en la Contratación por actos de

* Yolanda M. Guerra Ph.D. es abogada de la Universidad Santo Tomás, Magíster y Doctora Ph.D. Universidad de Madison U.S.A. Actualmente se desempeña como docente e investigadora de la Facultad de Derecho en la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja y de la Universidad Militar Nueva Granada, Departamento de Humanidades.

** A r t í c u l o d e i n v e s t i g a c i ó n c i e n t í f i c a y tecnológica resultado del proyecto terminado “Responsabilidad del estado por actos de c or r up c ión en l a c ont rat ac ión públ ic a”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Administrativo y Responsabilidad del Estado del Centro de Investigaciones Socio-jurídicas de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja. Método: Análisis Jurídico, tomado como fuentes directas la jurisprudencia del Consejo de Estado tras la configuración conceptual y teórica pertinente.

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Responsabilidad legal de las personas jurídicas por corrupción

Corrupción. Estos criminales continúan impunes escondidos bajo el velo de una persona jurídica, legalmente constituida, una religión, un cartel, una universidad, una entidad del gobierno, una organización no gubernamental o cualquier otro disfraz de actividad legal. La tendencia moderna de responsabilizar por delitos a las personas jurídicas es creciente. Sin embargo, afronta una larga fila de opositores que niegan una persona jurídica pueda ser responsabilizada por un crimen o una actividad criminal. Hoy en día los entes colectivos ya son sujetos responsables frente al derecho administrativo, al derecho ambiental y al derecho civil. El salto de allí al derecho penal es relativamente corto. PALABRAS CLAVE Responsabilidad, culpabilidad, personas jurídicas, índices de corrupción. ABSTRACT Some scholars state that a juridical person lacks of what is the most important element to consider someone responsible: the desire to commit a crime, and the knowledge of breaking the law - this is the psychological element.However, these circumstances can only be preached of a natural person who has the will to discriminate between good and evil and has the knowledge, or at least should have, of the law. Nonetheless, organized crime has been an “institution” for years and has

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caused great pain and damage, not only nationally, but internationally, and lately in a global manner. Juridical persons or moral agents commit seventy percent of terrorism, prostitution, narcotraffic, genocide, child pornography and other crimes. These kinds of persons hide under a curtain of religion, of business, or of otherwise any legal activity. In modern law, there is no doubt of the acceptance of criminal responsibility of juridical persons. They are already subjects of liability under administrative or contraventional law, including environmental law (involving punishments such as fines, closure of establishments, and in some cases the loss of property, rights or privileges. These are known in criminal law as accessory penalties. The bottom line is that the problem of criminal responsibility of juridical persons is reduced to the issue of “what kind of punishment to apply to them”, since everybody would agree these kind of persons are completely responsible and have to bear the legal or illegal consequences of their acts. KEY WORDS Responsibility, guilt, juridical persons, corruption index RÉSUMÉ La corruption c´est un sujet familier et difficile à gérer en raison de la complexité de trouver des données appropriées sur les phénomènes qui se produisent dans

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l’obscurité. Son originalité réside dans le traitement qui est donné aux personnes morales et entités collectives comme l’un des principaux protagonistes des niveaux élevés de corruption et la criminalité, non seulement en Colombie mais dans le monde. Même si certains prétendent que les personnes morales ne peuvent pas être responsables de crimes, le crime organisé a été une «institution» pendant de nombreuses années et a causé beaucoup de douleur et la souffrance national et international et, plus récemment aussi dans le monde. Selon les données de la Banque, les personnes morales et les organismes collectifs ont commis 70% des crimes mondiales du terrorisme, le trafic de drogue, la prostitution, la pornographie enfantine, etc et en général ont créé un solide réseau de corruption internationale. Ces criminels restent impunis caché

sous le voile d’une entité juridique, légalement constituée, une religion, une affiche, une université, une entité gouvernementale, une ONG ou tout autre signe de l’activité juridique. La tendance moderne à blâmer pour les crimes à des personnes morales est de plus en plus. Cependant, il fait face à une longue lignée d’opposants qui nient une personne morale peut être tenue responsable pour un crime ou d’activités criminelles. Aujourd’hui, les entités collectives sont déjà responsables soumis au droit administratif, droit de l’environnement et le droit civil. Le saut de là à la loi pénale est relativement court. MOTS CLÉS Responsabilité, la culpabilité, les personnes morales, le niveau de corruption.

SUMARIO Introducción 2. Breve recuento histórico del tratamiento de la responsabilidad de los agentes colectivos 3. Teorías modernas sobre la responsabilidad de los agentes colectivos 3.1. Los agentes colectivos no pueden ser sujetos activos de delitos. Teoría De la Ficción. 3.2. Los agentes colectivos solo pueden ser sujetos activos de contravenciones o faltas de carácter civil. Teoría de la voluntad legal. 3.3. Los agentes colectivos SI pueden ser sujetos activos de delitos. Teoría de la voluntad real. 3.4. Comentario general 3.5. Sanciones a los Agentes Colectivos 4. Responsabilidad de las personas colectivas ¿Regla general o excepción? 4.1. Las penas impuestas a las personas colectivas son eternas o temporales? Absolutas o parciales? 5. Personas jurídicas, entes colectivos y corrupción 6. Conclusiones 7. Referencias Bibliográficas.

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Responsabilidad legal de las personas jurídicas por corrupción

METODOLOGIA El artículo que exponemos, es en realidad, cómo en todas las investigaciones extensas, resultado de varios métodos y metodologías, en el análisis histórico de la responsabilidad de los entes colectivos, toda vez que realizamos el recuento de cómo se ha trabajado el tema lo hace desde la época de los primeros libros, desde la Biblia hasta nuestros días, recalcando que durante cada periodo, de acuerdo a las circunstancias sociales y económicas, se le ha dado diferentes matices al tema. Posteriormente se exponen algunos casos que han sucedido en otras partes del mundo frente a los delitos que pueden ser cometidos por los entes colectivos, como por ejemplo las multinacionales farmacéuticas que venden sus productos a los países tercermundistas sin siquiera haber realizado los estudios frente a los riesgos que éstos pueden causar en la salud de quienes los consumen. Frente al tema de la responsabilidad penal de los entes colectivos, estudiamos posteriormente las legislaciones penales de diferentes países y se intenta buscar similitudes entre estas con el fin de demostrar que las personas jurídicas si pueden ser consideradas agentes de la comisión delictual. Para reforzar esta posición frente al tema, se analizan de forma lógica conceptual, las tres teorías que se han planteado. La primera afirma que no

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está de acuerdo con la posición de que un ente colectivo tenga la capacidad de cometer delitos dado que los únicos que pueden cometerlos son las personas naturales, la segunda comparte esta posición pero sostiene que una persona jurídica si puede ser responsable civilmente y la tercera defiende la posición que una persona jurídica tiene todas las facultades y aptitudes para cometer delitos y por ende ser sujeto de responsabilidad penal. Para terminar se plantean algunas conclusiones del tema y se exponen algunos casos de corrupción que se han cometido por entes colectivos, trayendo graves consecuencias para la sociedad y para los Estados. Tomando estas fuentes y herramientas de trabajo hemos podido completar el trabajo iniciado hace algunos años el cual titulamos “Breve Introducción al tema de las personas jurídicas (GUERRA GARCÍA Y. 2005). Abordando la temática desde el punto de vista de la corrupción, entendiendola como la desviación del marco esperado tema neurálgico hoy en día y fuente de enormes flagelos. Pero la diversidad metodológica expuesta, nos presentaría una debilidad científica, que queremos evitar, estos diversos resultados e instrumentos de análisis deben ser enlazados con un método general, que nos permita utilizar como verdad científica los resultados de este trabajo, al respecto diremos que se trata de un Método inductivo entre los

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diferentes resultados partiendo de los criterios más generales hasta concretar nuestros resultados en las conclusiones del trabajo.

1. INTRODUCCIÓN La responsabilidad de las personas jurídicas y los agentes colectivos ha sido un tema de interés para los estudiosos del mundo globalizado cada vez más cambiante y más lleno de problemas internacionales que vulneran los derechos humanos y además los fundamentales de los individuos. Después de analizar las directrices legislativas de los diferentes países en el globo terráqueo se puede establecer que hay tres tendencias marcadas para reconocer o no la responsabilidad de las organizaciones morales colectivas, las cuales serán analizadas con posterioridad. Es necesario también diferenciar el término “responsabilidad” de “culpabilidad” éste último siendo solamente imputables a los individuos. Las diferentes penas que se le dan a una organización pueden ir desde la pena de “muerte” (que es la clausura de su personalidad jurídica con la prohibición de volver a actuar legalmente), esta pena es absoluta y eterna. Hasta penas parciales y temporales como la confiscación de bienes, pago de sanciones y multas y cierre temporal, una especie de parole (libertad bajo palabra, en inglés) bajo la supervisión de la entidad juzgadora, quien levantará

la pena solamente cuando se considere efectivamente rehabilitada la entidad. La rehabilitación se da cuando se han establecido normas internas que adopten las políticas que previenen y controlan, prácticas que hayan llevada a la “comisión” de los delitos por los cuales se hizo responsable la organización; así como el establecimiento de otras medidas y actitudes de parte de los miembros de la organización penalizada. Comenzaremos esta ponencia con el análisis histórico de la “responsabilidad” como figura jurídica y social de los agentes colectivos y luego seguiremos con el análisis de las tendencias, el estudio de casos y las conclusiones.

2. BREVE RECUENTO HISTÓRICO DEL TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES COLECTIVOS A lo largo de la historia se ha cuestionado si una persona jurídica, o un ente colectivo puede ser jurídicamente responsable de delitos. Aunque las respuestas han ido cambiando paulatinamente, el criterio moderno más aceptado es el de considerar que sí son jurídicamente responsables y capaces de recibir castigos. En Babilonia, China, Indochina, Corea, Japón e India, hubo legislaciones completas como el Código de Manú y el de Hamurabi que consagraron claramente la responsabilidad de las

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personas colectivas. Incluso iba más allá de la responsabilidad civil a la penal. El Código de Hamurabi instituía que si un ladrón escapaba de la cárcel, la víctima recibiría una compensación de “Dios” el cual estaba representado para propósitos legales por la ciudad y sus gobernantes, en donde el hecho hubiere ocurrido, quienes responderán a la víctima. (REYES, Echandia A, 1984). En China la compilación de leyes hecha por Ta Tsing Leu Lee Kiag-Foo-see en 1647, extendía la responsabiliad de un criminal a todos los miembros de su familia quien en útlimas era quien debía pagar por los crímenes cometidos. (SALDAÑA, Q. 1927). En cuanto a Indochina en Anam una parte del imperio Asiático, con su capital Hue se estableció claramente la responsabilidad criminal colectiva derivada de crímenes de rebelión por ejemplo, en donde se ejecutaba a todos los miembros de la familia, amigos, parientes lejanos, vecinos y otros de los participantes en dichas causas. En India el Código de Manú estableció la comunicabilidad de los crímenes más allá de la coparticipación de los autores directos o indirectos. Estableciendo la responsabilidad criminal de incluso las personas que hacían la comida del infractor. Aquel que mintiera y levantara falsos testimonios debería ir al infierno en vida, presenciando la muerte de toda su familia y parientes.

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(SAAVEDRA, Rojas E. 1984). No olvidemos que en Israel hay muchos ejemplos de responsabilidad de entes colectivos, por su naturaleza tribal. Franceso Ferrara en su obra Teoría de las personas jurídicas afirma que la “solidaridad de la tribu no conocía límites. Los servicios hechos a un solo miembro de la tribu eran pagados por todos, y los crímenes también” (FERRARA, F. 1929). En el libro del Génesis también se conocen los castigos a las personas colectivas. Como el que por causa de Adán y Eva se le dió a toda la humanidad, o el del diluvio universal o el de las ciudades de Sodoma y Gomorra por asuntos de corrupción. Entre los años 975 y 1066 el Estado de Sajonia promulgó una ley según la cual los habitantes de las aldeas respondían entre sí ante la justicia y que si el culpable quedaba impune, entonces el jefe de la misma respondía con los bienes del burgo. (MESTRE A. 1978). En la legislación imperial se encuentra la ordenanza Criminal de 1670 que en el título XXI contempla todo el procedimiento y “la manera de iniciar un proceso contra las comunidades de las ciudades, villas, aldeas, corporaciones y compañías”. En la Alemania Moderna se contempla la Gewerbeordnung de 1900 que establece “Una corporación puede ser disuelta

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cuando se haga culpable de acciones u omisiones contrarias a la ley, por las que se ponga en peligro el bien público, o cuando persiga fines que no sean lícitos”

murallas derribadas, cegados sus fosos y ejecutados 600 habitantes de la ciudad como consecuencia de que unos pocos se sublevaron ante un impuesto real. (FERRARA, F. 1929).

El primer Código Penal de los Soviets, publicado en Julio de 1922, imponía sanciones a Ias organizaciones con fines contrarrevolucionarios de sublevaciones armadas o de invasiones en el territorio” y la participación o la cooperación con estas organizaciones. El Código de 1927 de larga duración pues rigió hasta 1960, también alude a “organización de bandas armadas” (artículo 59) y la “usurpación de funciones administrativas, judiciales u otras de derecho público y de los derechos correspondientes a personas jurídicas, cometida por organizaciones religiosas o eclesiásticas serán sancionadas con trabajos correccionales” Artículo 125.

La Ordenanza de 1670 a pesar de ser un Código de Procedimiento Penal establece en el artículo primero que los “procesos se dirigirán contra las comunidades, las ciudades, las villas, las aldeas, los cuerpos y las compañías que hayan cometido algún acto de rebelión, violencia u otro crimen”. Las penas previstas en esta ordenanza excluyen las corporales, inaplicables a la comunidad que no está dotada de cuerpo. Por ello las condenas no pueden consistir sino en la reparación civil de daños y perjuicios de la parte ofendida, privación de sus privilegios, multa y cualquier otro castigo público.

Las nociones de delito colectivo y de pena corporativa se encuentran en la práctica francesa desde tiempo inmemorial. Son muchos los casos que recoge la historia de penas impuestas a ciudades y comunas. En 1331 por ejemplo, se condena a la ciudad de Toulouse por el parlamento Parisino a la pérdida de su derecho de cuerpo y de comunidad con confiscación de su patrimonio; y en 1379 la ciudad de Montpellier fue condenada a la pérdida de su universidad, consulado, ayuntamiento y otros privilegios. Con la obligación de pagar una multa de $600.000 libras de oro, parte de sus

De acuerdo con los castigos de la época, otros castigos fueron la confiscación del patrimonio, cambios en la forma de gobierno, arrasamiento de sus muros, cegamiento de fosos o la definitiva supresión de la comunidad. Las leyes revolucionarias durante el influjo de Rousseau, desconocieron la responsabilidad de los agentes colectivos morales pero en 1884 una ley municipal establece la responsabilidad para los municipios por delitos de violencia cometidos en su territorio con motivo de reuniones tumultuosas. (MESTRE, A. 1978).

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3. TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES COLECTIVOS Con el paso del tiempo los delitos penalizados en los Estados así como internacionalmente, y las conductas punibles que no han sido propiamente penalizadas pero que causan gran cantidad de víctimas y perjuicio social, se han ido sofisticando cada vez más. Por ejemplo no se puede ignorar la responsabilidad de las compañías multinacionales que venden a los países tercermundistas productos farmacéuticos que no han sido aprobados por asociaciones médicas y causan flagrantes daños a la salud. También se encuentra la enorme cantidad de víctimas anónimas que deja el derrame de un barco con sobrepeso de petróleo. En 1984, por ejemplo, una compañía multinacional vendió en toda Latinoamérica a unos precios muy bajos unas pijamas infantiles elaboradas con elementos cancerígenos para la piel y cuya distribución se había prohibido en los Estados Unidos. En los países productores de hojas de coca se ha autorizado el uso de fungicidas e insecticidas que han sido prohibidos en sus países de origen debido a los comprobados daños que ocasionan en la salud de las personas que entran en contacto con ellos, los cuales se han asociado al aumento en

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el número de abortos y la aparición de labios leporinos en los niños, o los nacimientos con características anormales. En España, se recuerda a aquella compañía que para garantizar mayores ingresos combinó el aceite de cocina con aceite de usos industriales produciendo consecuencias fatales en la vida y la integridad de centenares de ciudadanos. (MESTRE, A. 2005). También se encuentran las compañías u organizaciones que se prestan con apariencias perfectamente legales, al lavado de activos provenientes de la compra y la venta de armas, de drogas u otros productos igualmente ilegales. El número de víctimas anónimas aumenta frente a los delitos y conductas reprochables de los agentes colectivos. Por lo anterior el mundo ha querido voltear su mirada hacia la penalización de estas entidades y se ha encontrado con varios obstáculos dentro de los cuales se encuentra la falta de claridad y de consenso frente a si debe o no penalizarse a una organización colectiva. Y de ser afirmativa la respuesta entonces se pregunta el cómo? Y una vez penalizada la pregunta de si podrá rehabilitarse la organización así penalizada. Las teorías modernas sobre la responsabilidad de los agentes colectivos morales son básicamente tres, determinadas del siguiente modo:

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3.1. LOS AGENTES COLECTIVOS NO PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE DELITOS. TEORÍA DE LA FICCIÓN. Fue SAVIGNY quien planteó este postulado en su obra publicada en 1840 “Tratado de Derecho Romano”. Dentro de esa concepción se identifica el concepto de persona con el de hombre y en tal proyección todo hombre es singular y solo él es capaz de adquirir derechos y obligaciones. El argumento frente a esta primera posición indica entonces que esa unidad de conciencia y voluntad que se destaca en las personas naturales no aparece nunca en un ente jurídico. Es decir esa facultad de querer que se exija en los tipos dolosos por ejemplo, para tipificar un delito, el fenómeno psíquico no opera en ese ente ficticio porque esto es exclusivo de los seres humanos. De otra parte se sostiene que el delito cometido por una persona jurídica siempre lo será realmente de una persona natural, trátese de su representante legal, gerente o por decisión de la junta o comité directivo de esa entidad que en últimas son los que conocen y quieren el hecho criminoso. Como sostiene el profesor MANZINI, “el derecho penal, presupone en el sujeto activo del delito no solo la capacidad de cumplir determinados actos voluntarios, sino la de creer, vale decir una potencialidad volitiva que en la persona jurídica evidentemente no existe…la colectividad no tiene ideas ni motivos propios; ella

es impulsada a la acción mediante un concurso de voluntades individuales que se forma y determina como un proceso psíquico exclusivamente personal aunque en vista de intereses y finalidad colectivas.”. (GARVAD, R. MANEINI, V. 1961. pág. 205). 3.2. LOS AGENTES COLECTIVOS SOLO PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE CONTRAVENCIONES O FALTAS DE CARÁCTER CIVIL. TEORIA DE LA VOLUNTAD LEGAL. Sostenida por figuras como MICHOUD, quien afirma que a la persona jurídica le falta la voluntad natural, debiendo entonces la ley asignarle una voluntad legal. Quienes sostienen esta teoría nos recuerdan que el código penal regula los hechos punibles y los clasifica en dos maneras: delitos en el código penal y contravenciones en el código de policía. Y afirman que los entes colectivos no son ficciones pero sí abstracciones y que por lo mismo si bien no pueden cometer delitos propiamente dichos como lo haría una persona natural sí pueden cometer contravenciones. Pero entendiendo que en esta última forma de comisión de hechos punibles para su sanción no se requiere el análisis de la culpabilidad, esto es la estructura del contenido psíquico del querer de esta manera cuando la actividad social de una empresa, de un banco etc. Se concreta la realización de una conducta típica y antijurídica solo

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de contravenciones se debe hablar. Y en consecuencia la sanción que le puede caber es de derecho penal administrativo. (FERRI, E. 1960). 3.3. LOS AGENTES COLECTIVOS SI PUEDEN SER SUJETOS ACTIVOS DE DELITOS. TEORIA DE LA VOLUNTAD REAL. Esta teoría expuesta inicialmente por BESELER, seguido posteriormente por WEISKE, DERNBURG, BIERKE y muchos otros, parte de los siguientes supuestos: a. El concepto de persona no coincide con el de hombre, sino que se identifica con un sujeto de derechos y ello implica necesariamente que hayan sujetos de derechos diferentes al hombre. b. Es preciso ampliar el concepto de sujeto sacándolo del ámbito del Derecho Privado y llevándolo al de Derecho público. c. Todas las personas sean públicas o privadas son realidades y no ficciones jurídicas. Las corporaciones son personas reales colectivas formadas por individuos. Este ente colectivo está dotado de una potestad propia de querer y por tanto capaz de ser sujeto de derechos. Este ente colectivo surge espontáneamente, y por hechos históricos sociales o por constitución voluntaria de los hombres.

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Las personas colectivas, en consecuencia sí pueden cometer delitos, están en condiciones de perpetrar hechos ilícitos porque su capacidad de obrar reconocida en el derecho civil para realizar contratos, cobrar obligaciones, exigir derechos, etc.,no es fundamentalmente distinta en principio de la exigida en el derecho penal. De otra parte las personas colectivas no son simplemente creaciones o ficciones legales sino que tienen una real existencia y presencia en el campo social, económico no solo de la sociedad sino frente al Estado. Y poseen una “voluntad” lo que les permite no solo querer sino también consumar delitos. Pero el problema entonces se reduce a establecer las sanciones adecuadas, para esos entes jurídicos como imponer multas, cierre de establecimientos, indemnizaciones, disolución o suspensión de esas sociedades. Esta última teoría es la que ha tenido en la dogmática penal moderna un gran desarrollo. Códigos como el penal español vigente (1995) ya consideran a las personas jurídicas como responsables penalmente y para ellas determinan una serie de sanciones teniendo en cuenta esta clase de personas. Por supuesto no cabe pensar que a una de estas entidades se le vaya a condenar por un homicidio con pena privativa de la libertad pues carecería de todo sentido. En la criminalidad moderna la comisión

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de los delitos graves, está comprobada que por su magnitud cuantía de los dineros que manejan, solo se pueden realizar a través de la creación de sociedades que en principio son creadas con fines lícitos pero como las empresas en sus objetivos sociales permiten el desarrollo de muchas actividades a través de éstas es que se le facilita a la criminalidad organizada la comisión de delitos como narcotráfico, lavado de dinero, trata de blancas, compra y venta de armas, compra y distribución de insumos químicos necesarios para el procesamiento de alcaloides, producción y fabricación de medicamentos adulterados y con la grave situación que ya la acción criminal no se centra en un solo estado sino que afecta a toda la comunidad internacional. Si bien para algunos autores no es necesario acudir a determinar la responsabilidad de las personas jurídicas porque los códigos penales modernos han traído para solucionar este problema una nueva figura de autoría como es el actuar en lugar de otro en el derecho penal. Por ejemplo, el código penal colombiano en su artículo 29 inciso 3, regula esta situación como una forma independiente de coparticipación. Según el cual es autor quien obre en representación legal de una persona jurídica, de un ente colectivo y por su actuar se responsabilizará tanto al obrante como a la asociación.

3.4. COMENTARIO GENERAL Es bastante antigua la cuestión de si sólo la persona física puede ser sujeto activo del delito o de algún modo, puede extenderse tal condición a las personas jurídicas o agrupaciones de hecho. En España, venía resolviéndose en sentido negativo. Con este objeto, se esgrime el axioma societas delinquere non potest, fundamentado en la afirmación que entes distintos del ser humano no tienen, conforme al tradicional derecho penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de padecimiento de pena. Es en los siglos XVIII y XIX cuando se va consagrando el axioma, más desde consideraciones dogmáticas y políticocriminales que desde la teoría de la ficción. Según algunos autores, ésta suponía conceder personalidad jurídica a determinadas entidades sin óntica capacidad de entender y decidir. En gran parte de la legislación extranjera y desde hace algún tiempo, se ha superado esta limitación. Esto ha sido hecho previendo la posibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o acudiendo a fórmulas de política criminal eficaces y sin abandonar el dogma societas delinquere non potest como regla general. Así, se ha dejado una puerta abierta para dar, posteriormente, el paso renovador (art. 11 del Código Penal portugués de 1982; «Salvo disposición en contrario, sólo las personas singulares son susceptibles

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de responsabilidad criminal»); o bien se ha declarado la capacidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los supuestos en que las normas penales especiales así lo admitan de modo expreso (Código Penal francés de 1994, art. 121.2). En segundo lugar, lo que para algunos códigos son medidas de seguridad y para otros, como el vigente Código Penal, consecuencias accesorias del delito, pueden afectar igualmente a las empresas, sociedades, asociaciones o fundaciones. Así, el Título VI del Libro I del nuevo Código dispone (arts. 127 y siguientes) el decomiso tanto de los efectos e instrumentos del delito, como de las ganancias provenientes del mismo; la clausura temporal o definitiva de la empresa, sus locales o establecimientos; la disolución de la persona jurídica; la suspensión de actividades por tiempo no superior a cinco años; la inhabilitación temporal o definitiva para ejercer actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; y, la intervención de la empresa. 3.5. SANCIONES A LOS AGENTES COLECTIVOS Finalmente no puede dejarse de mencionar las consecuencias derivadas del strepitus fori, que sin duda pueden afectar muy desfavorablemente a la persona jurídica o entidad relacionada con la actividad supuestamente delictiva. Consecuencias que a veces implican,

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aun cuando finalmente no se llegue a condenar a nadie, la inhabilitación de hecho por la desconfianza surgida en ámbitos tan sensibles como el mantenimiento o la concesión de líneas de crédito. No es éste el momento de discutir si, particularmente las llamadas «consecuencias accesorias», son medidas de seguridad o penas encubiertas (incluida la «pena de muerte» de la persona jurídica: su disolución), es decir, si en definitiva suponen auténticas responsabilidades penales. Tampoco es oportuno detenerse en los aspectos preventivos más que represivos de tales medidas, de carácter «neutralizador». Lo único que se quiere destacar es que, aún cuando se acepte como principio el aludido aforismo societas delinquere non potest, la persona jurídica o entidad de hecho (empresa) puede sufrir, realmente en algunos casos, las consecuencias de los delitos cometidos en su ámbito de actividad (responsabilidades en el sentido de «responder», de derivarse de). Consecuencias de carácter aflictivo que, sin duda, suponen una limitación de sus derechos patrimoniales o de otra índole. En buena cuenta, algo muy parecido, sino idéntico desde un punto de vista real y material, a las penas o a las medidas de seguridad. Baste con denunciar que ubicar en el orden penal conflictos sociales, básicamente civiles y consistentes en

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la procedencia o improcedencia de una indemnización que de ordinario podría considerarse como responsabilidad civil objetiva, es el principal origen de las disfunciones a las que se está y se va a seguir aludiendo. Básicamente las sanciones a los agentes colectivos van desde penas pecuniarias hasta la pena de “muerte” que es la disolución con pérdida de personería jurídica sin alternativa para volver a abrir dicho agente colectivo, por lo menos con la misma razón social.

4. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS COLECTIVAS ¿Regla general o excepción? Si se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo primero que habrá que preguntarse es si tal posibilidad debe ser absoluta y general o más bien excepcional y condicionada. Al prescindirse de la solución basada en la concepción de Jackobs, se estaba ya aceptando tácitamente la conveniencia de mantener como sistema general el del derecho penal tradicional, centrado en la persona singular o física como posible sujeto activo, e introducir la incriminación penal a la persona jurídica como excepcional para los supuestos expresamente reconocidos en la parte especial. Esta solución permite lograr congruencia con relación a las penas que se prevean para tales supuestos. En el sentido de

que sean compatibles con la naturaleza del nuevo sujeto activo del delito, evitando las penas privativas de libertad. El derecho penal tradicional, centrado en lo que cabría volver a llamar «delitos naturales» seguiría siendo la regla general y conservaría las esencias de siempre. En cambio, el nuevo derecho penal - claramente secundario, invasor de otros sectores del ordenamiento jurídico directamente encargados de configurar y proteger los novedosos bienes jurídicos penalmente protegidos; sería el que admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas, atribuya de manera objetiva a tales entidades resultados penalmente ilícitos y les imponga penas y otras consecuencias del delito. La responsabilidad de las personas morales NO EXCLUYE la de las personas físicas autoras o cómplices de los delitos de las primeras. Sin embargo la responsabilidad penal de las personas morales en España se considera que debe ser excepcionalmente usada. En Suiza grosso modo, pueden distinguirse cuatro etapas en la evolución legislativa y doctrinaria: primero, la negación de dicha responsabilidad a partir de lo establecido en los arts. 172 y 326 del Código penal; segundo, la confirmación del principio societas delinquere non potest en el derecho penal administrativo federal; tercero, el cuestionamiento de dicho principio con ocasión del proceso de revisión de

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la Ley Federal de Bancos; y, cuarto, la propuesta, formulada en el anteproyecto de parte general, de inserción en el Código penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los arts. 172 y 326 del Código penal se refieren al problema creado por la comisión de una infracción contra el patrimonio en el marco de la gestión de una persona moral o de una sociedad (sin personalidad jurídica). La cuestión que se plantea, en tal situación, es de saber si la agrupación puede ser directamente perseguida y condenada penalmente. De acuerdo con la opinión dominante, en los artículos citados se responde negativamente, designando expresamente las personas físicas que sólo pueden ser sancionadas. El principio societas delinquere non potest es así reconocido, y por tanto no se instituye ninguna presunción de culpabilidad en contra de las personas jurídicas. La responsabilidad solidaria de las agrupaciones ha sido estatuida en algunas leyes complementarias. Estas disposiciones suponen la derogación de lo dispuesto en las disposiciones de la parte general del Código; derogación autorizada por el art. 333 del mismo código. Así, por ejemplo, el art. 134, inc. 4, del Decreto federal sobre el impuesto federal reconoce la responsabilidad de la empresa en materia de delitos fiscales. La responsabilidad solidaria también es admitida en la ley federal sobre agentes de comercio (arts. 13 a 15) y en

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la ley federal referente a los productos alimenticios (art. 56, inc. 1). En la ley federal concerniente al derecho penal administrativo, se parte del principio general de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, se establece una excepción al preverse, en su art. 7, una forma de responsabilidad. Según esta disposición, se castigará a la empresa en lugar del autor de la infracción« cuando la multa imponible no exceda cinco mil francos y que la investigación comportaría necesariamente la aplicación de medidas coercitivas desproporcionadas con la pena en que incurrirían las personas mencionadas en el art. 6». 4.1. LAS PENAS IMPUESTAS A LAS PERSONAS COLECTIVAS SON ¿ETERNAS O TEMPORALES? ¿ABSOLUTAS O PARCIALES? La prohibición de ejercer una actividad determinada puede ser considerada sobre todo como una medida de seguridad. Su finalidad es, en particular, la de restringir el riesgo de que se vuelvan a cometer infracciones en el ejercicio de la misma actividad. Por esto, la prohibición debe limitarse al dominio de actividades que dieron lugar a la infracción; no puede ser, en consecuencia, general (por ejemplo, prohibir a una empresa dedicada al transporte de materiales, el transporte de substancias tóxicas). Esta prohibición puede ser definitiva o plazo fijo. Para garantizar el respeto de la

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prohibición se prevé su imposición bajo la amenaza de imponer la sujeción a una obligación económica o la disolución de la empresa. Circunstancia que, en caso de desobediencia de la sentencia, da una cierta coloración punitiva a la prohibición de una actividad determinada. La disolución de la empresa constituye la sanción más grave. En doctrina, ha sido comparada con la pena de muerte. Esto muestra los alcances de la sanción, cuya aplicación no depende de que la empresa esté orientada únicamente a realizar actividades ilícitas. Basta, en consecuencia, que una sola infracción haya sido cometida. Pero, teniendo en cuenta la gravedad de la sanción, la infracción debe ser muy grave o que se trate de una grave reiteración. Resulta difícil considerar la disolución como una medida de seguridad, aun cuando sea evidente que es la manera más eficaz de evitar la reiteración. Al respecto, es de recordar que los positivistas italianos calificaron de igual manera la pena de muerte, lo que sólo significaba un simple juego de palabras. La interdicción de ejercer una actividad y la disolución pueden ser impuestas de manera condicional con un periodo de prueba de dos a cinco años y previsión de reglas de conducta. En cuanto a estas últimas se dispone que están destinadas a prevenir la reiteración de infracciones de la misma naturaleza (lo que no es sino una confirmación de la finalidad general de las sanciones

previstas) y a promover la reparación de los perjuicios causados. Si bien la suspensión de la ejecución de la disolución o de la prohibición de una actividad y la imposición de reglas de conducta están vinculadas necesariamente a la imposición de una sanción «principal, la medida de someter a la empresa a la vigilancia, total o parcial, de una autoridad o de una persona designada por el juez, puede ser impuesta de manera autónoma «en todos los casos». Esto es, aún en ausencia de otra sanción.

5. PERSONAS JURÍDICAS, ENTES COLECTIVOS Y CORRUPCIÓN En asuntos de corrupción, como las estadísticas lo demuestran, las personas jurídicas cometen gran cantidad de delitos que trascienden las fronteras. Aunque la mayoría de países están de acuerdo con que las corporaciones nacionales y multinacionales han cometido crímenes de corrupción a lo largo de la historia sin recibir ninguna clase de castigo, para nuestra sorpresa, ningún país del mundo en su ordenamiento criminal o disciplinario ha establecido sanciones claras por comisión de actos de corrupción ni a actores individuales ni mucho menos a personas colectivas. En consecuencia los niveles de corrupción protagonizados por entidades colectivas

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no han sido controlados. El Código criminal unificado ha sido propuesto para América Latina el cual involucraría más de 20 países y contempla la responsabilidad de las personas jurídicas como algo real y tangible e incluso elabora el concepto, los grados de participación, los tipos de responsabilidad y establece diferentes tipos de castigo, sobre todo en materia de corrupción. No obstante el código no ha sido aprobado ni confirmado por los países involucrados aunque se espera que esté activo en el 2010.

6. CONCLUSIONES En materia de agentes colectivos el asunto de la responsabilidad debe diferenciarse de la culpabilidad y de la autoría, pues realmente son aspectos diferentes. Es ciertamente posible establecer entonces la responsabilidad de un agente moral colectivo en dos sentidos: por omisión y por acción. Los casos donde personas jurídicas, compañías multinacionales, grupos religiosos y otros entes de carácter colectivo cometen actos corruptos han crecido cada vez más en el mundo globalizado. Sin embargo ni los procesos de control ni de prevención han surgido a la vida jurídica por cuanto ni siquiera se reconoce la posibilidad de aceptar la

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responsabilidad criminal o disciplinaria de las personas jurídicas. En las legislaciones que incipientemente tocan el fenómeno de la corrupción cometida por personas jurídicas, no hay claridad sobre el tipo de sanciones que se les debe imponer. A veces incluso confunden éstas con el tipo de sanciones impuestas a los Estados como la del caso de Libia de haber asumido la responsabilidad de un atentado terrorista a un avión de pasajeros británico donde murieron más de 200 pasajeros. Internacionalmente fue sancionada a través de embargos que le hicieron los demás Estados, no comercializar con ellos. Expulsan a los embajadores de ese país en su territorio y quitaron todas sus embajadas de Libia. La aislaron completamente de todos los eventos internacionales: mundiales de fútbol, reinados de belleza, etc. Duró 25 años esa sanción. Se reconoció y pagó U$1.200 millones de dólares. Posteriormente hace quince días que empezaron a levantarse dichas sanciones por considerar que se ha rehabilitado ese Estado. Los agentes colectivos tienen una responsabilidad de carácter pecuniario, civil, penal o procesal a diferencia del político que generalmente la tienen los Estados, las ONGs o las instituciones que no tienen una finalidad comercial o financiera. Para controlar y prevenir el flagelo de la corrupción en el mundo es

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necesario encontrar las causas e identificar plenamente a los actores, entre ellos las personas jurídicas, y en consecuencia introducir en las legislaciones modernas el articulado que implique el reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas al igual que los castigos que deben asumir por sus acciones.

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Sección II: TEMA CENTRAL - EL BICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA Y PARTICULARIDADES DEL DERECHO PÚBLICO COLOMBIANO EN LA ACTULAIDAD.

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APROXIMACIONES EN TORNO A LA EMANCIPACIÓN LATINOAMERICANA APPROACHES AROUND THE LATIN AMERICAN EMANCIPATION Mg. Robinson Arí Cárdenas Sierra*. Fecha de recepción: 21-09-10 Fecha de aprobación: 26-11-10

RESUMEN** Para resumir este ensayo aproximativo “en torno a la emancipación latinoamericana”, que intenta proporcionar claves de comprensión del proceso que eclosionó en la primera década del siglo XIX y fue transformándose durante 200 años, hasta hoy, me atrevo a utilizar analógicamente el sistema categorial de la cosmología y la biología evolutivas adoptado por el filósofo Claude Tresmontant, para explicar la concepción del tiempo en el pensamiento hebreo y la cosmovisión dinámica de Teilhard de Chardin : génesis, anagénesis, epigénesis, mutagénesis, catagénesis. Esta terminología puede ayudarnos a entender si la “Independencia” finalmente ha evolucionado hacia la “revolución” integral como la concibe Revel. PALABRAS CLAVES Insurgencia, igualdad, desigualdad, revolución.

* Licenciado en Filosofía, Periodista - Fundación Universitaria los Libertadores, Especialista – Docencia Universitaria – Universidad Santo Tomas, Magíster – Filosofía Latinoamericana Universidad Santo Tomas. Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

** Artículo de reflexión, resultado del proyecto: Filosofía Política y Jurídica Tomista en Diálogo con la Filosofía Política y Jurídica Contemporánea”, vinculado a la línea de investigación en Filosofía Institucional, Axiológica y del Derecho Centro de Investigaciones Socio- Jur ídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. M é t o do: A n a l í st i c o de s c r ipt i v o t o m a do como fuentes directas los datos históricos y conceptuales sobre la independencia en América Latina y como criterio original el instrumento de análisis propuesto por Tresmontant.

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To summarize this appreciatively essay “around Latin American emancipation, “ which tries to provide keys to understanding the processes which hatched in the first decade of the nineteenth century and was transformed for 200 years, until today, I dare to use categorical analogue system cosmology and evolutionary biology taken by the philosopher Claude Tresmontant to explain the concept of time in Hebrew thought and worldview dynamics of Teilhard de Chardin: genesis, anagenesis, epigenesis, mutagenesis, catagenesis. This terminology can help us understand whether the “independence” has finally evolved into the “revolution” as conceived integral Revel. KEYWORDS Insurgency, equality, inequality, revolution.

RESUME Pour résumer cet essai approximatif «autour de l’émancipation latinoaméricain», qui vise à fournir des clés pour comprendre les processus qui éclos dans la première décennie du XIXe siècle et a été transformée depuis 200 ans, jusqu’à aujourd’hui utilise le système analogique catégorique la cosmologie et la biologie de l’évolution prise par le philosophe Claude Tresmontant pour expliquer la notion de temps dans la pensée hébraïque et la dynamique de la vision du monde de Teilhard de Chardin: genèse, anagénèse, l’épigenèse, mutagenèse, catagenèse. Cette terminologie peut nous aider à comprendre si l ‘«indépendance» a finalement évolué vers la «révolution» intégrante que Revel conçu. Mots-clés Insurgency, l’égalité, l’inégalité, de la révolution.

Sumario: 1. 1. La insurgencia revolucionaria de 1810. 2. Los problemas de un derecho igual para desiguales. 3. Estado nacional latinoamericano. 4. Las “revoluciones” latinoamericanas. 5. Conclusión 6. Referencias bibliográficas.

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METODOLOGÍA

o su debilitamiento.

En desarrollo de un trabajo que podría definirse como de filosofía histórica se han tomando como base los acontecimientos históricos y los postulados hechos por importantes doctrinantes para determinar los orígenes, desarrollo y metas alcanzadas por las revoluciones independentistas de los países latinoamericanos durante el siglo XIX y los siguientes docientos años.

1. LA INSURGENCIA REVOLUCIONARIA DE 1810

Frente a esta información que requiere análisis me atrevo a utilizar analógicamente el sistema categorial de la cosmología y la biología evolutivas adoptado por el filósofo Claude Tresmontant, para explicar la concepción del tiempo en el pensamiento hebreo y la cosmovisión dinámica de Teilhard de Chardin : génesis, anagénesis, epigénesis, mutagénesis y catagénesis Definamos los términos: génesis: origen de un fenómeno vital; anagénesis: movimiento ascendente, hacia más ser; epigénesis: nueva información que hace progresar a lo largo de un desarrollo embrionario; mutagénesis: cambios sobrevinientes bruscos e irreversibles; catagénesis: movimiento de degradación, de envejecimiento. Las categorías se ordenan en el orden en que se definen y permiten observar distintos momentos o etapas en el devenir de un fenómeno caracterizado por su vitalidad

El siglo XIX es el siglo no sólo de la emancipación para América Latina, sino de la nueva configuración política, social y económica en casi todo el mundo. Es el tiempo en el que se consolidan los modelos capitalistas con una preocupación esencial: alcanzar altos niveles de crecimiento mediante graduales e innovadores procesos de industrialización. Esto conlleva, sin embargo, un transfondo de nuevas desigualdades político-sociales y económicas en todas las sociedades, aún en el seno de las industrializadas. Se podría afirmar que este es el tiempo de la “génesis” de la futura estratificación mundial entre países del I “mundo” (desarrollo pleno), II “mundo” (desarrollo medio), III “mundo” (subdesarrollo) y IV “mundo” (miseria y hambre). Hoy esa estratificación, por la globalización, se ha hecho más simple, como lo expone BECK Ulrich (1998): centro y periferia; “ricos globalizados” y “pobres globalizados”; desde luego con las graves implicaciones sociales, económicas y políticas que esa división real conlleva. Lo que el Bicentenario conmemora es la “génesis” de la metodología políticojurídica con que América Latina se preparó para su futuro rol en el proceso globalizante. El caso colombiano

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es homologable a lo ocurrido por la misma época a lo largo y ancho del continente. Los procesos de nueva configuración política y estatal que se definieron en torno a 1810 no concebían la Constitución sólo como un texto normativo, sino como un manifiesto y una carta que reafirmara los postulados libertarios y republicanos de lo que querían ser las distintas juntas revolucionarias neogranadinas más allá del unitarismo cultural y político típico de la Colonia. Idéntico espíritu autonomista contagia los nuevos gobiernos locales o regionales según lo explicitan “Cartas Constitucionales” creadas entre 1810 y 1815. Cada Provincia albergaba el deseo de poder ser “República” independiente con carta política propia: “Acta de Constitución del Estado Libre e independiente del Socorro” (1810), “Constitución de Cundinamarca” (1811), “Constitución del Estado de Antioquia” (1812), “Constitución del Estado de Cartagena de Indias” (1812) “Constitución del Estado de Mariquita” (1815), “Constitución del Estado Libre de Neiva” (1815)… De tiempo atrás, ya existía la tendencia a desconocer las viejas capitales coloniales, lo que se tradujo en guerras civiles entre federalistas (unidad estatal con mínimo de autoridad central) y centralistas (poder central absorbente). Hay que decir, grosso modo, que dos corrientes de pensamiento y acción se vienen a dar en esta etapa independentista: la

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formación del Estado independiente, que en nuestro caso se evidencia en los prolegómenos constitucionales que van de 1810 a 1815 y la implantación de la nueva conciencia unitaria (comunidad de cultura y territorio), invocando el sentido de pertenencia nacional, delimitación política y administrativa a través del criterio de uti possidetis juris, como ocurriera especialmente en Venezuela. En la mayoría de las sociedades del Continente americano, fue el tiempo en el que el poder político pasó de la Corona a las manos de las burguesías criollas comercialistas, instrumentalizadas con nueva cultura política que se inspiró no sólo en algunos principios escolásticos aprendidos en los colegios universitarios, sino especialmente en la ideología liberal, dinamizadora de las revoluciones francesa y norteamericana, tomando como punto de partida los nuevos ideales de vida social promovidos por el pensamiento ilustrado. Sin embargo, no se puede desconocer que, en ese traspaso de poder, se vino a implantar un sistema político-jurídico de inspiración liberal, orientado por postulados abstractos, sin el necesario referente de los hechos nacionales reales. Partió de una experiencia ajena, pretendiendo una uniformidad legal con principios de igualdad irrealizables en un contexto de profunda desigualdad social, cultural, económica, política. Intentar la igualdad legal entre “gatolandia” y “ratolandia” es favorecer a “gatolandia”.

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La burguesía criolla liberalizante en el poder político introdujo una idea de Estado que vino a sustituir el “sistema jurídico” establecido por la Legislación de Indias, respetuosa de muchas instituciones pre-colombinas y protectora por principio de los más débiles. Vale la pena resaltar que ese sistema, impuesto gradualmente desde la Conquista, fue reconociendo, a pesar de todo, diferencias étnicas, desigualdades económicas, precisamente porque su tarea fue tratar de acomodarse a la des-uniformidad geográfica, política, económica y cultural que reinaba en todo el Continente. No hay que olvidar que en esa tarea adaptativa fue clave el empuje humanista protectivo que aportaron los grandes dominicos Antón de Montesinos, Bartolomé de las Casas, Julián Garcés, Francisco de Vitoria, Bernardino de Minaya, Domingo de Soto. Escribía LÓPEZ, Michelsen Alfonso (1983): “Ateniéndonos a la esfera del derecho constitucional…baste hacerse la consideración de que durante el período propiamente español el derecho se caracterizaba por la creación de instituciones típicamente americanas, inspiradas en las costumbres de los indios…” En ese sentido, vale la pena recordar la compilación de legislación indiana que hizo en los años 50 el jurista RUMEU De Armas Antonio, (1953) con el fin de mostrar el interés de la Corona por establecer protección social y laboral para los indios; y varias constituciones locales como la del

Socorro (15 de agosto de 1810) , que sin desconocer costumbres pre-jurídicas procuran mantener continuidad con la antigua legislación reconociendo el régimen de protección de los indios respecto a su libertad, del uso de sus resguardos y del manejo de sus estancos de tabaco. Se tenía, pues, conciencia de que era necesario implementar instituciones distintas para favorecer a quienes tenían desventajas sociales o económicas, en general, ese pueblo que había reivindicado sus derechos cuarenta años atrás, en el movimiento comunero.

2. LOS PROBLEMAS DE UN DERECHO IGUAL PARA DESIGUALES Entre los análisis críticos que se han hecho respecto al ejercicio del derecho y su función socio-política se destaca el que hace el jusfilósofo y justeórico español Díaz Elías (1985) al hablar de tres etapas que se contraponen: a) DERECHO DESIGUAL PARA DESIGUALES, propio del régimen feudal y de la monarquía absoluta: los derechos en beneficio de los poderosos; b) DERECHO IGUAL PARA IGUALES, que encubre las desigualdades: régimen liberal burgués; c) DERECHO DESIGUAL PARA DESIGUALES, el derecho afirma una igualdad básica, pero no encubre las desigualdades sociales o económicas.

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En el primer caso, la cual la desigualdad social y económica es directamente proporcional a la desigualdad jurídica y política. Se habla de un derecho desigual a favor del rico. En el segundo caso, hablamos de una igualación abstracta, porque a pesar de existir la desigualdad material, sólo se tiene en cuenta la igualdad formal ante la ley, dando importancia a la libertad y a la participación política de modo censitario (censo de ciudadanos selectos, por tener propiedad, saber leer y escribir, y ejercer determinadas profesiones prestigiosas). Ya para la tercera etapa, volvemos al derecho igual para desiguales, en una perspectiva superadora de las dos anteriores. Se trata de reconocer todas las igualdades que reclaman los derechos humanos, pero sin desatender las desigualdades reales, que exigen justicia de “ojos abiertos” para tutelar al desfavorecido, creando mecanismos de inclusión y de alternatividad subsidiaria. Teniendo en cuenta el esquema anterior, podría decirse que a partir del período independentista es posible observar el tránsito de la etapa a a la etapa b, con la salvedad de que en la primera se dio, de todos modos, un esfuerzo por reconocer diferencias raciales, económicas y sociales, a fin de establecer reglas adecuadas a las variadas regiones del continente. La segunda, inspirada en la economía política liberal, instauró un sistema de derecho de “ficción igualitaria” por imitación e implantación súbita de instituciones de sociedades más evolucionadas reproduciendo

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los mismos vicios censitarios y de ciudadanía selecta. De esa manera, los más iguales gobernaron para sí mismos, haciendo invisibles a los menos iguales o profundamente desiguales. Pablo Neruda llamaba a nuestros ordenamientos jurídicos “igualitarios” la “Ley del Embudo”. LÓPEZ, Michelsen, sugería como recurso analítico, para los estudios de derecho público e historia constitucional, el esquema sobre los tres estadios o períodos de la evolución humana propuesto por Augusto Comte : estadio teológico, en el que se apelaba a explicaciones religiosas; el metafísico, que utilizaba explicaciones abstractas; el positivo o moderno, que se atiene a la comprensión que pueden proporcionar los hechos a partir de la observación empírica, rechazando toda forma de especulación. Para LÓPEZ, Michelsen, ese enfoque comtiano podía dar luces sobre el devenir histórico de los fenómenos de poder en Colombia y en toda América Latina: en el primer período (teológico) representa la autoridad se concibe fundada en el poder divino (a partir de la Bula de Alejandro VI “Inter Caetera” de 1493). En el segundo período (metafísico) la autoridad se apoya en hipótesis no demostrables, pero con fuerte sentido jurídico, como la doctrina del contrato social, elemento clave que podría entenderse como la mecha ideológica que inició el proceso independentista y que echó las bases

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del proceso constituyente. En plena concordancia con las tesis de Francisco de Vitoria, los próceres Antonio Nariño y Juan Fernández de Sotomayor niegan derechos monárquicos fundados en la Bula de Alejandro VI. Apelaban a la idea de soberanía nacida del mismo concurso y voluntad del pueblo. Finalmente, el tercer período (positivo) se caracteriza por atenerse al hecho de que la ley es impuesta por la voluntad del legislador, representante de la soberanía popular, fuente del poder político ejercido por los mandatarios. Podría decirse que nuestro período “metafísico” de liberalismo abstracto constituye el contexto de la “doctrina de reasunción de los pueblos” a través del “contrato social”, que tiene como meta central garantizar libertades fundamentales. Este modelo liberal durante el siglo XIX orientó los propósitos de las jóvenes repúblicas con fuerte espíritu legalista, para elevarse gradualmente hacia los siglos XX y XXI a una visión relativamente democrática. Hay que resaltar que en ese “período metafísico”, el constitucionalismo fue uno de los factores claves del proceso autonomista y de organización de nuestros Estados. El constitucionalismo envolvía la idea de que el Estado se creaba mediante un texto normativo, que diera cuenta de la organización, los poderes de los gobernantes, las relaciones con los particulares, la formación de la voluntad política y la configuración

nacional, el reconocimiento de la ciudadanía y el derecho al voto. Esos eran los propósitos por ejemplo de las Constituciones de Cundinamarca (1811) y Antioquia (1812). Sin embargo, no debe olvidarse que el afán instituyente del Estado no era neutro o desinteresado. Tenía su origen, no propiamente en las necesidades reales del pueblo, sino en los intereses de la clase oligárquica criolla.

3. ESTADO NACIONAL LATINOAMERICANO. Francesco Rossolillo, en el Diccionario de Política dirigido por Norberto Bobbio (2003), señala que el concepto de nación tiene su aparición por primera vez en el desarrollo y evolución de la revolución francesa, aclarando que su significado después, en toda Europa, no sería unívoco. Según Rossolilo con el romanticismo, sobre todo en Fichte, el concepto adopta una significación especialmente lingüísticocultural. En la medida de la evolución histórica y con fuertes influencias de las sociologías políticas y jurídicas de los años 40 y 50 del siglo XX, el concepto, además de seguir conteniendo el aspecto lingüístico-cultural, termina por significar como el conjunto o grupo de hombres, que unidos por un “vínculo natural y eterno” forman la base inicial para la configuración del poder político en la forma del Estado-nacional. El filósofo neo-tomista MARITAIN, Jacques (1983) en analogía y conexidad

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con la definición anterior, ve el concepto de nación como una “vocación histórica” que se singulariza por tener un suelo, comprender un conjunto de comunidades y ser al mismo tiempo una comunidad de comunidades; por ser una “cuna de vida”, de “trabajo”, de “sueños” y de “sufrimientos”, y de particularidades lingüísticas, que nacen de las mismas condiciones geográficas y climáticas y que, por esa razón, promueven cierta introversión. Esta forma de abordar el concepto de nación permite afirmar, con razón suficiente, que no es posible entremezclar ni considerar como sinónimos la idea de nación y la idea de Estado. Cada concepto tiene una forma particular de ser y el devenir histórico permite ver ─por lo menos en los acontecimientos sociales, culturales y políticos del viejo mundo─ que, en las configuraciones políticas de cada Estado el punto de partida fue precisamente la organización comunitaria que gradualmente se fue elevando a la categoría de nación, luego a cuerpo político para desembocar, posteriormente en la creación del Estado. En pocas palabras, la nación maduró en Estado, pero éste no la reemplazó. No hubo sustitución. MARITAIN considera necesaria la distinción real, insistiendo en los objetivos que cada concepto, como fenómeno sociológico y político, persigue. Afirma la fundamental identidad de la nación con independencia de la organización estatal: “…la Nación

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es “acéfala”, tiene élites y centros de influencia, pero en modo alguna cabeza o autoridad directora; tiene estructuras, pero en modo alguno formas racionales ni de organización jurídica; tiene pasiones y sueños, pero en modo alguno bien común; tiene solidaridad entre sus miembros , fidelidad, honor, pero en modo alguno amistad cívica; tiene, en fin, hábitos y costumbres, pero en modo alguno normas ni orden formales…” El filósofo tomista insiste en la diferenciación, pues considera que una de las razones de las perversiones políticas que desencadenaron exterminios masivos, especialmente durante la Segunda Guerra Mundial, durante el Estado nazifascista, fue precisamente el uso equivalente de los dos conceptos, tendiendo a reducir la nación a la estructura y las razones del Estado. Retomando lo dicho inicialmente en cuanto a la idea de nación como punto de partida de las sociedades políticas en el Viejo Continente, es ilustrativo un texto de VALENCIA, Villa Hernando (1997) que permite ilustrar cómo ese proceso se viene a dar en estas latitudes pero de modo contrario: la nación nace por el Estado, que es el producto de una ruptura violenta con el nexo colonial: “Existe una diferencia principal entre los procesos de construcción nacional del Viejo y del Nuevo Mundo desde el punto de vista de la filosofía política. Los estados nacionales europeos son la expresión jurídica y política de una evolución de varios siglos, de una

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auténtica alquimia a través de la cual las relaciones de parentesco y producción, las tradiciones lingüísticas y culturales, las creencias políticas y religiosas y otros vínculos y valores se amalgaman para formar una nación, una comunidad nacional asentada en un territorio nacional. La unidad nacional es entonces un subproducto de un lento y prolongado desarrollo histórico que se corona, por así decirlo, con la construcción del estado nacional”. “Por el contrario, los estados nacionales americanos son el resultado jurídico y político de un cambio súbito y violento, una ruptura radical en la vida de la sociedad ─lo que se ha llamado fundación nacional o independencia nacional. Así tanto en la Revolución norteamericana cuanto en las guerras de independencia hispanoamericanas el proceso de construcción de la nación como comunidad de lengua, leyes y tradiciones ha sido menos “natural”, en el sentido de que la unidad nacional no es un subproducto de la evolución sino más bien una criatura de la revolución”. Desde el punto de vista constitucional, ese fenómeno de nación a la “inversa” como nos lo presenta VALENCIA, Villa, permite establecer que la mayor debilidad de las primeras Constituciones y, tal vez de las que siguen hasta nuestros días, radica precisamente en un irrealismo que ocultó, repentinamente, lo que realmente éramos como pueblos. Se dio una contradicción entre ser y deber ser, entre una realidad social fragmentada,

configurada a base de virtudes y defectos promovidos desde la misma Conquista y Colonia españolas y un idealismo nutrido fuertemente de ideología liberal unificante, que lentamente se fue elaborando en Europa, con insumos que le prestaba la Reforma protestante, las libertades civiles conseguidas a través de la Gloriosa Revolución Inglesa de la mano de John Locke, el dogma sobre la soberanía popular desarrollado por Rousseau y llevado a sus máximas consecuencias durante y después de la Revolución Francesa. Esa tensión entre ser originario y deber que se impuso desde fuera, fue contrastada alguna vez por el escritor uruguayo José Enrique Rodó a comienzos del siglo XX: “Hemos vivido en el culto platónico de la Constitución y no en la verdad de la Constitución”… (GORS, Héctor, 2003). Verdad que irremediablemente tenía que ver con lo que éramos y que sólo hasta hace algunas décadas tímidamente se ha ido reconociendo, por ejemplo, en Colombia, a partir de la Constitución del 91, que nos definió como Estado “plurinacional”. Todas las Constituciones del período comprendido entre 1810 y 1815 afirmaron el principio de la igualdad en términos de “igualdad ante la ley”, lo que no implica reivindicar igualdad social o económica. En esa primera etapa constitucional no se tuvo en cuenta la necesaria adopción de medidas jurídicas

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que, más ajustadas a la realidad (al ser), compensaran en algo las desigualdades de hecho. Ni siquiera se contempló la situación en cuanto a la no correspondencia entre una verdadera y real igualdad jurídica y la que exponían de manera ideal (deber ser) las Cartas constitucionales. No se tuvieron en cuenta tampoco las aberrantes, extremas y discriminatorias desigualdades de hecho que especialmente tuvieron que ver con la distribución de la propiedad y el manejo interno de la economía, explotadora de la mano de obra. En párrafos anteriores se insinuaba que la revolución independentista no se había originado propiamente en las masas populares, sino en estratos oligárquicos criollos. El pueblo, sólo sirvió como medio para satisfacer intereses individuales de una aristocracia terrateniente que continuó, desconociendo las instituciones protectivas, el mismo esquema económico establecido por los encomenderos y comerciantes exportadores e importadores. Esa política económica vino a legalizarse a través de un Estado liberal lesseferistaindividualista que suplantó a un Estado nodriza anti-individualista, como parecía la monarquía. Es por lo menos el panorama que puede observarse entre 1819 (terminada la guerra independentista) y 1848 (Introducción de la economía liberal manchesteriana por el gobierno de General Tomás. C. de Mosquera). En esa transición, el campesino y el

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indio, cambiaron de condición, sino que la desmejoraron en el sentido de adquirir un escaso derecho (ius fruendi) sobre lo producido y tener que asumir nuevos tributos. Lo cual significó descontento y desencanto frente a los ideales revolucionarios originados durante la Independencia. El civilista alemán HATTENHAUER, Hans (1987), al referirse al tema de la propiedad en su país, comenta algo similar en relación con la transición del régimen feudal al régimen liberal burgués: “Los campesinos prusianos no serían los únicos en expresar su descontento al afirmar ─más que mediado el siglo XIX─ que les había ido mejor bajo la asistencia patriarcal de los señores que con los recios aires de libertad…” En México viene a presentarse una situación similar, que se vendrá a agudizar durante la Revolución, recibiendo después un relativo alivio durante el sexenio de Lázaro Cárdenas, con su política agraria orientada a la recuperación de la propiedad comunitaria de los ejidos.

4. LAS “REVOLUCIONES” LATINOAMERICANAS El filósofo francés REVEL, Jean François (1976) en su libro “ni Marx, ni Jesús”, explica cómo las revoluciones políticas en Occidente, las más de las veces, han conducido a fracasos, que se evidencian a través de nuevas formas de dominación, alienación, marginación y exclusión. REVEL, descubre cinco condiciones para que se pueda hablar de revolución, de acuerdo con las

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cuales solamente en tres casos se ha consolidado este fenómenos de ruptura y cambio profundo: la inglesa (1687), la norteamericana (1776) y la francesa (1789)… Las demás, han pretendido inspirarse en alguna de las tres, pero han terminado sólo en revoluciones de nombre, pues no han dado la posibilidad de concretar las cinco condiciones o “criticas” propuestas como ejes que animan la revolución y conducen radical y verdaderamente a un cambio benéfico para todos. Las distintas “revoluciones” latinoamericanas no han cumplido las cinco condiciones y han consistido, finalmente, en meros remplazos de detentores del poder, confundiendo las democracias reales con las “democracias de partido”; suponiendo que la unidad nacional se da a través de los partidos y no por medio de la integración de todas las formas de comunidad que compone una determinada nación. Estas son las cinco condiciones o “criticas”, que garantizarían la auténtica revolución: “Crítica de la injusticia en las relaciones económicas, sociales y, eventualmente, raciales. Crítica de la gestión, o la eficacia. Esta crítica apunta a la malversación o derroche de los recursos materiales y humanos , y se relaciona con la crítica precedente poniendo de manifiesto que la injusticia comporta una mala organización

y, en consecuencia, improductividad y dilapidación. Igualmente lanza una acusación contra la desviación del progreso técnico hacia objetivos inútiles o nocivos para el hombre. Crítica del poder político. Si unas veces versa sobre su fuente y su principio, otras versa sobre la técnica y el poder, sobre las condiciones en las cuales es ejercido, distribuido o confiscado, la localización de los centros de decisión, la relación entre las consecuencias de estas decisiones para los ciudadanos y la dificultad o imposibilidad para éstos de verse asociados a las mismas. Crítica de la cultura: Moral, religión, creencias dominantes, usos, filosofía, literatura, arte; critica de las actitudes ideológicas subyacentes; crítica en la función de la cultura y de los intelectuales en la sociedad y de la distribución de esta cultura (enseñanza, difusión, información). Crítica de la vieja civilización Como censura o reivindicación de la libertad individual. Esta crítica apunta a las relaciones entre la sociedad y el individuo tomando a éste menos como ciudadano que en su sensibilidad y su originalidad y a la sociedad como medio para poner de relieve el valor propio de cada individuo o, por el contrario, para mutilarlo.” La palabra “crítica”, en el contexto del ensayo de Revel, connota un juicio teórico-práctico, que permite juzgar,

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separar y decidir, con suficiente alcance colectivo como para involucrar a la mayoría de los sectores sociales. Si examinamos las distintas historias de la independencia latinoamericana, se evidencia, en general, que algunas “críticas” son tempranas, desde el comienzo mismo de la colonización: como la “crítica de la injusticia” en las relaciones entre encomenderos y aborígenes, o la “crítica del poder político” tal como la ejercían los representantes de la Monarquía; la “crítica de la gestión”, que se torna acción casi continental con los “movimientos comuneros”. No obstante, estas “críticas” aún no tienen intención revolucionaria. A medida que nos acercamos a la primera década del siglo XIX, cuando el contexto internacional favorece cambios en las relaciones sociales y económicas, las “críticas” mencionadas se renuevan y surgen críticas a los aparatos culturales, especialmente el educativo. Sin embargo, tales críticas no pasan de sensibilizar a las élites más o menos alfabetizadas y no producen el contagio masivo como para generar movimientos de amplio consenso, capaces de producir resistencia, desobediencia y actitudes de ruptura con miras a reorganizar las relaciones que sostienen la sociedad vigente. En el “Memorial de Agravios” (1809) de TORRES, Camilo, son explícitas varias “críticas”: a la injusticia de

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las distintas relaciones, a la gestión metropolitana, al ejercicio del poder político, pero no se da propiamente una “crítica a la vieja civilización”, que reivindique la libertad individual, que contraponga sociedad e individuo. En la defensa de Nariño, años atrás, ante la Real Audiencia, es explícita la “crítica” al régimen político. Y en su “Fraternal Amonestación” de 1811, hay “crítica de la injusticia” y del lenguaje político que rompe la unidad de la Monarquía al contraponer dos Españas: “Advertid que hay un diccionario para la España europea, y otro para la España americana: en aquella las palabras libertad , independencia, son virtud; en ésta, insurrección y crimen; en aquella la conquista es el mayor atentado de Bonaparte; en ésta la gloria de Fernando y de Isabel; en aquella la libertad de comercio es un derecho de la nación; en ésta es una ingratitud contra cuatro comerciantes de Cádiz”. En términos generales, tanto en la Nueva Granada como en el resto del Continente, las “críticas” son tentativas, más o menos aisladas, no convergentes y con frecuencia ambiguas: se quiere y no se quiere forzar el estado de cosas para recomenzar un nuevo proceso. Esto puede evidenciarse, por ejemplo, en las primeras proclamas autonomistas del proceso independentista colombiano, las cuales contienen una ambigua postura revolucionaria: por un lado, se inspiran en ideales demoliberales; pero por otro, reafirman los derechos

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legítimos de Fernando VII, “siempre que venga a reinar entre nosotros, y conforme a la constitución que le dé el pueblo”. Las 5 “críticas” revolucionarias, como criterio, para examinar el alcance “revolucionario” de los movimientos de independencia, ayudan a concluir que, difícilmente, podía hablarse de “revoluciones” en el sentido de las tres revoluciones paradigmáticas: 1) La “de la injusticia” no alcanzó todas las relaciones y no ahondó en la estructura social para descubrir la verdadera situación de indios, mestizos y negros. La “crítica” se reducía, por lo general, al contraste entre las ventajas de los peninsulares sobre los españoles americanos, casi peninsulares transterrados. 2) La “crítica de la gestión” parecía referirse al contraste señalado. 3) La “crítica del poder político” no apunta propiamente al régimen monárquico, sino a la exclusión de los criollos en el acceso a sus ventajas. 4) La “crítica de la cultura” sólo parece referirse al hecho de que España y sus colonias se han marginado de los progresos científicos y técnicos del resto de Europa. 5) En la “crítica como reivindicación de la libertad individual” no caben otros individuos que los señoritos, intelectuales o prohombres criollos, que no podían competir frente a los individuos ilustrados peninsulares. De ahí que no se pueda hablar de “revoluciones” en el sentido radical del término. Apenas de cambios en

los aparatos de poder. Si el paso de la Monarquía a regímenes republicanos puede considerarse “revolución”, en este caso puede decirse que las excolonias dieron un primer paso más o menos exitoso, pero con las limitaciones de no haber consistido en cambios integrales, convirtiendo en sujetos de nuevas relaciones positivas a todos los miembros de la sociedad, muchos de los cuales han debido esperar más de “100 años de soledad” para verse aludidos y poco a poco integrados mediante acciones tímidas de “justicia social”. Es plausible pensar que algo que afectó el éxito de los procesos de independencia y les impidió alcanzar la profundidad de las auténticas “revoluciones” fue el hecho de hacer tabla rasa de la legislación anterior y adoptar el ideario del “derecho igual para iguales” en sentido burgués-liberal, que asegura una justicia de “ojos vendados”, presumiendo la igualdad real de todos y fungiendo imparcialidad. De una vez las masas subordinadas pasan a competir en desigualdad o a quedar en la marginación, sin posibilidad de convertirse en sujetos de justicia conmutativa. En el caso colombiano, por ejemplo, los ideólogos de la emancipación, partiendo de Camilo Torres, utilizan el lenguaje universalista de los jusnaturalistas de las revoluciones modélicas, que se mantiene en la abstracción y no procura preguntarse como los misioneros del

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siglo XVI, refiriéndose enfáticamente a los indios: “¿aquestos no son hombres?” Los pensadores de la emancipación discuten sobre la legitimidad de la independencia de los criollos: así Torres, Nariño, Juan Fernández de Sotomayor, Antonio de León; acerca de la forma de Estado y de gobierno: así las propuestas constitucionales de Cundinamarca, de las Provincias Unidas, de Cartagena, de la República de Colombia; así Miguel de Pombo y Antonio Nariño; sobre la necesidad de integración de los Estados americanos: así Simón Bolívar y Francisco Antonio Zea. En todos los casos se habla de pueblos como sujetos colectivos homogéneos o se insinúa que los criollos son sus representantes naturales, llamados a convertirse en los mandatarios republicanos Las injusticias contra los “americanos”, como en todo, ocultan las injusticias internas en los distintos niveles de coexistencia o convivencia.

5. CONCLUSIÓN Para concluir este ensayo “en torno a la emancipación latinoamericana”, que intenta proporcionar claves de comprensión del proceso que eclosionó en la primera década del siglo XIX y fue transformándose durante 200 años, hasta hoy, me atrevo a utilizar analógicamente el sistema categorial de la cosmología y la biología evolutivas adoptado por el filósofo TRESMONTANT, Claude, para explicar la concepción del

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tiempo en el pensamiento hebreo y la cosmovisión dinámica de Teilhard de Chardin : génesis, anagénesis, epigénesis, mutagénesis, catagénesis. Esta terminología puede ayudarnos a entender si la “Independencia” finalmente ha evolucionado hacia la “revolución” integral como la concibe REVEL. Como lo hicimos al inicio de este escritos procedemos a definir los términos: génesis: origen de un fenómeno vital; anagénesis: movimiento ascendente, hacia más ser; epigénesis: nueva información que hace progresar a lo largo de un desarrollo embrionario; mutagénesis: cambios sobrevinientes bruscos e irreversibles; catagénesis: movimiento de degradación, de envejecimiento. Las categorías se ordenan en el orden en que se definen y permiten observar distintos momentos o etapas en el devenir de un fenómeno caracterizado por su vitalidad o su debilitamiento. Al observar el movimiento emancipatorio latinoamericano durante los siglos XIX y XX se puede inferir que tuvo una génesis política y jurídica definida, a partir de la catagénesis que afectaba a la monarquía española y sus instituciones políticas, cada vez más débiles para el control de tan extensos territorios y pueblos. Tal génesis no tuvo suficiente arraigo social, de tal manera que afectara la mentalidad y las motivaciones de las mayorías, mantenidas como sujeto

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pasivo. No obstante, dio paso a un proceso de anagénesis republicana, que lentamente permitió la implantación de instituciones democráticas. La epigénesis producida por la recepción de ideologías e instituciones extranjeras, amén de la introducción de proyectos de las potencias de turno, permitió que la anagénesis política se ampliara a los influjos culturales, tecnológicos y científicos que fueron impulsando el crecimiento urbano, sin que se pueda negar la adaptación de los pueblos latinoamericanos a los proyectos de las sociedades más desarrolladas, que las condenaban a fungir como proveedores de materias primas en la división mundial del trabajo y la producción. El siglo XX fue un largo período de fuertes movimientos de mutagénesis que obligaron a las estacionaras sociedades latinoamericanas a readaptarse de continuo a los desafíos comerciales, culturales, científico-técnicos, estéticos, religiosos, filosóficos, generados por todo tipo de innovaciones del I Mundo con alcance transnacional. El siglo XX hizo caer en la cuenta, por la mutagénesis socialista internacional, de la existencia de todo tipo de olvidados y marginados. Y la mutagénesis de los “derechos humanos” despertó a los oprimidos, que empezaron a reclamar derechos sociales, económicos, culturales, políticos “para todos” junto con un

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“derecho protector” para los más débiles: “derecho igual” como proyecto cada vez más viable, desde el punto de vista del aseguramiento de medios de vida, y “derecho desigual” como generador de formas alternativas de tutela y seguridad en las relaciones frente al ejercicio del derecho de propiedad sobre los medios de producción. Será un derecho “alterutal”1 como decía don Miguel de Unamuno. De esa manera, el “derecho igual para desiguales” puede ir echando las bases de una sociedad nueva, esa sí “revolucionaria” integralmente, en la que no haya excluidos y todos puedan ir superando activamente sus estados de desigualdad. Así, el falso “derecho igual” liberal puede convertirse en posibilidad de “derecho igual para iguales”, dentro de las desigualdades naturales insuperables, que seguirán reclamando protección. De lo contrario, la independencia latinoamericana estaría siempre asediada por la catagénesis, amenaza de continua degradación en todos los órdenes, sin efectiva gobernabilidad. Tresmontant da importancia a una categoría no definida atrás: la autorregulación a continuación de eventos epigenéticos o mutagenéticos: el organismo vivo asimila la nueva “información” sin caer en la pasividad y potencia su capacidad de ser agente

DÍAZ, Elías. (1985). Como sostiene este filosofo son palabra de origen latino que expresa, en contraposición a neutral, una idea de estar “con unos y otros”. que esta expresión fue utilizada alguna vez por el literato y filósofo español UNAMUNO, Don Miguel. (2009).en su texto: “La Sociedad entre el Derecho y la Justicia” Unidad No. 14, págs. 30 y 31.

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de su propio desarrollo. Aplicada la idea al devenir latinoamericano, habrá que concluir que, durante 200 años, la gran Patria continental no siempre pudo actuar como sociedadsujeto, sino, al contrario, como sociedad-objeto, con centro de decisión y regulación fuera de su natural dinámica. De ahí la reiteración de regímenes dictatoriales, como gobiernos herodianos al servicio de intereses foráneos. Sin poder de autorregulación suficiente, la “revolución” siempre estará pendiente: las masas no se harán conscientes de que se han liberado. Sin poder de “autorregulación” colectiva, el globalismo2 excluyente no respetará diferencias y la hegemonía transnacional hará definitivamente imposible todo intento “liberador” de opresiones internas o externas. Así, los 200 años de independencia serán 200 años perdidos especialmente en las naciones “invisibles”, cuya organización estatal depende de un aparato policialmilitar al servicio del narcotráfico o de empresas de crimen organizado.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BEKC, Ulrich. (1998). “Qué es la globalización”. Ed. Paidós Estado y Sociedad, Barcelona, España. BOBBIO, Norberto y Otros. (2003). “Diccionario de Política”, Ed. Siglo XXI.

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Neologismo creado y utilizado por BECK, Ulrich (1998) para explicar aquella globalización que reduce todas las dinámicas políticas, culturales y sociales al plano económico.

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UNA RE-LECTURA CRÍTICA DEL BICENTENARIO DESDE LOS ÁMBITOS EDUCATIVO Y ÉTICO A CRITICAL RE-READING OF THE BICENTENNIAL FROM THE EDUCATIONAL AND ETHICAL ENVIRONMENT Mg. Santiago Borda-Malo Echeverri* Fecha de recepción: 08-09-10 Fecha de aprobación: 30-11-10

RESUMEN* El presente artículo es una contribución crítica a la compleja problemática educativa actual, acentuando el enfoque ético, en el marco del Bicentenario de la Independencia Nacional. Es fruto de la experiencia universitaria del autor (durante diez años) en capacitaciones de docentes a nivel de Educación Superior (Especialización en Ética y cursos-crédito) en varios lugares del país (recientemente en Magangué, Puerto Salgar, Fusagasugá, Facativá), y fue propuesto a la Secretaría de Educación de Boyacá en el marco del Foro Educativo departamental 2010: “Aprendiendo con el Bicentenario”. PALABRAS CLAVE Bicentenario independencia, Educación, Ética, Emancipación, Crítica, Globalización, Capitalismo neoliberal. ABSTRACT The present article is a critical contribution to the current complex educational problematic, accentuating the ethical focus, in the mark of the Bicentennial of the National Independence. It is fruit of the author’s universitary experience (during ten years) in trainings of teachers at level of Superior Education (Specialization in

* El autor es Docente del Depa r ta mento de Humanidades de USTA-Tunja Especialista en Ética y Magíster en Filosofía USTA-Bogotá, pertenece al Grupo de Investigación “Expedicionarios Humanistas” inscrito en Colciencias, y lidera la Línea de Investigación “Hombre, Sociedad y Ética”.

** Articulo de reflexión, resultado de la investigación terminada con el mismo nombre se inscribe dentro de la Línea “Pedagogía y Educación Superior ”. la cual pertenece al Gr upo de Investigación “Expedicionarios Humanistas” inscrito en Colciencias. Método: Análisis axiológico.

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Ethics and course-credit) in several domestic places (recently in Magangué, Puerto Salgar, Fusagasugá, Facativá) and it was proposed to the Boyaca’s Secretary of Education in the mark of the departmental Educative Forum 2010: ”Learning with the Bicentennial”. KEY WORDS Bicentennial Independence, Education, Ethics, Emancipation, Critic, Globalization, Neoliberal capitalism. RÉSUMÉ Cet article est une contribution essentielle à l’éducation actuelle, mettant l’accent sur l’approche éthique, dans le cadre du bicentenaire de l’indépendance. Il est le résultat de l’expérience du collège

de l’auteur (dix ans) dans la formation des enseignants à l’enseignement supérieur (spécialisation en éthique et de crédit des cours) dans diverses régions du pays (plus récemment en Magangué, Puerto Salgar, Fusagasugá, Facatativa) et a été proposé au ministère de l’Éducation em Boyacá en vertu de la Division de l’éducation Forum 2010: «. Apprendre avec le bicentenaire» MOTS CLÉS Bicentenaire de l’Indépendance, l’éducation, l’éthique, l’autonomisation, critique, la mondialisation, le capitalisme néolibéral.

SUMARIO 1. “¡El fin de la Educación actual es que no se repita Auschwitz!” (Teodoro Adorno en: “La Educación para la emancipación”/ 1998: 7). 2. Anexos. 2.1. Manifiesto ético comprometedor del I congreso nacional de ética USTA 2010. 3. Referencias Bibliográficas Y Cibergráficas.

METODOLOGÍA El artículo fue realizado con base en un análisis conceptual de la problemática educativa actual enmarcado en la conmemoración del Bicentenario de la Independencia Nacional, efectuando una crítica al modelo educativo a partir de lo cual se concluye una falta de principios éticos haciéndose necesaria la búsqueda de una reforma al sistema que conlleve a un desarrollo social de la

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sociedad colombiana.

1. “¡EL FIN DE LA EDUCACIÓN ACTUAL ES QUE NO SE REPITA AUSCHWITZ!” (Teodoro Adorno en: “La Educación para la emancipación”/ 1998: 7) En el marco del FORO EDUCATIVO NACIONAL Y DEPARTAMENTAL 2010 organizado con motivo de la efemérides

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de la Independencia de Colombia: “Aprendiendo con el Bicentenario”, surge nuestro planteamiento de problema: ¿Cuál es el aporte emancipador y ético de nuestra Educación actual? En efecto, se ha hablado del Bicentenario en todos los niveles como texto, pre-texto y con-texto. Y se han propuesto –concretamente en Boyacá- tres ejes de discusión de innegable actualidad: la transformación de la enseñanza y el aprendizaje, del cambio de las instituciones educativas y la interrelación Educación-FamiliaSociedad. En este orden de ideas, nos atrevemos a traer hoy un Pos-texto y quizás un Hipertexto, pero no con la connotación que le asigna la informática actual, sino como un enfoque crítico que intenta replantear de fondo los sucesos celebrados, más allá del ropaje farandulesco y mediático en que corren el riesgo de desdibujarse. De hecho, nos queremos ajustar al enfoque de la Agenda Latinoamericana 2010, que propone una válida relectura intitulada: “200 años que preparan otro proyecto de sociedad”, al reseñar un valioso artículo del profesor HERNÁNDEZ, A. Juan Luis (2010). Efectivamente, cabe entonces reforzar –con base en este docente mexicano- el problema ya planteado, que involucra en primer lugar a la Educación en todos sus ámbitos (primaria, secundaria y universitaria): ¿Qué tan independizados (léase hoy autónomos) nos encuentra el bicentenario latinoamericano? A decir verdad, el mencionado colega mexicano propone que el concepto

de ‘nación’ por el cual lucharon los sacerdotes insurgentes Miguel Hidalgo y José María Morelos en México (y Andrés Rosillo en nuestro caso colombiano), era un ‘yo colectivo’, un ‘nosotros’ de ‘Patria Grande’, ‘Nuestra América’ con expresión de José Martí en Cuba, o ‘Indoamérica’ con vocablo de Francisco Bilbao en Chile, más que los convencionales nombres de Hispanoamérica o Latinoamérica. Desde luego, se intentaba romper con un esclavizante binomio de ‘dominacióndependencia’ que permitía en ese entonces denominar a México como ‘Nueva España’. ¡Oh atropello! A todas luces, una re-lectura crítica del Bicentenario, nos empuja hoy a replantear muchos criterios y construir un Nuevo Proyecto de Sociedad, si y sólo si recuperamos ese espíritu libertario hoy perdido, “identificando los nuevos gritos de independencia del siglo XXI”: 1. Independencia de un Capitalismo Neoliberal Globalizado, voraz, insolidario y anti-fraterno, que depreda a los más empobrecidos porque está cimentado sobre premisas de egoísmo y avaricia neo-darwinistas, bajo el perverso lema de la ley del más fuerte: ‘¡Sálvese quien pueda!’. Se requiere un cambio hacia una economía más solidaria y un desarrollo eco-sostenible que en verdad busque la austeridad de todos los seres humanos como modo de vida. 2. Independencia de las transnacionales (pareciera que TLC tradujese hoy más bien ‘Transnacionalización Lucrativa

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del Comercio), empresas rapaces, vampirescas, explotadoras de las materias primas y la biodiversidad; ‘trusts’ o monopolios, por ende, infrahumanos e incluso inhumanos. Los neo-conquistadores vienen hoy camuflados con nombres consumistas rotulados (Coca-Cola, MacDonald y demás productos de marca, etc.). Pareciera que la ‘potencia’ del Norte’ nos quiere ‘macdonalizados’ y ‘hollywoodizados’, imitando estereotipos y clichés norteamericanos decadentes. 3. Independencia del neo-colonialismo tecnológico y cultural . No tiembla nuestra voz al atrevernos a nombrar un neo-imperialismo lingüístico (sobre todo de la lengua inglesa), que pretende volvernos bilingües de la noche a la mañana, sin que hayamos siquiera dominado cabalmente nuestra lengua madre castellana. No negamos que el dominio de una segunda lengua – inclusive ser políglota- es una de las mejores opciones culturales porque abre muchos horizontes de toda índole. Pero es preciso reconocer con Daniel Samper Pizano que nuestro castellano es parte medular de nuestro patrimonio cultural colombiano y no podemos dejarlo suplantar por tópicos extranjerizantes: “Fast food”, “Shopping”, “Burger king”, “Hot dog” y “condoms hot sensation”... No podemos doblar sumisamente la cabeza ante tantos fetiches, y sí atrevernos a proclamar que ‘Otro mundo es todavía posible hoy’; queremos y

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debemos enseñar un Altermundialismo como alternativa ante la Globalización vertical, que han propuesto pensadores como los norteamericanos Joseph Stiglitz (Premio Nóbel de Economía 2001, en su Obra “El malestar de la Globalización”) y el connotado lingüista Noam Chomsky, el argentino Ernesto Sábato en sus Obras “Antes del fin (Anti-memorias, 1998)” y “La Resistencia” (2000), José Saramago (Premio Nóbel portugués de Literatura 1998, irónicamente fallecido en pleno mundial de fútbol), Ignacio Ramonet (director del crítico periódico “Le monde diplomatique”), el Subcomandante Marcos de México en su ensayo “Las siete piezas del rompecabezas neoliberal” (1997 y actualizado en 2007). Desglosemos de paso estas certeras siete cadenas que nos tienen sumidos y subsumidos en la ruina de un creciente e irreversible caos socio-económico y político que ya está haciendo agua hoy: La concentración de la riqueza en pocos y la distribución de la pobreza e incluso la miseria en muchos. La globalización de la explotación y la exclusión, y la precarización incontenible del trabajo (pauperización hasta la extinción de la ‘clase media’). La migración o desplazamiento forzado, o la megatendencia planetaria de la pesadilla errante. La falaz mundialización financiera e internacionalización de la corrupción y

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el crimen (con sus pivotes de ‘paraísos fiscales’ de la droga, las armas y la prostitución –sobre todo la mal llamada ‘prostitución infantil’- como los renglones rentables más prósperos del voraz capitalismo neo-liberal actual manipulado por un ‘pensamiento único’). La violencia legalizada de un poder planetario ilegítimo: el terrorismo del ‘statu quo’ o ‘stablishment’ y el consecuente contra-terrorismo de los inconformes estigmatizados como subversivos. La megapolítica ‘gullivérica’ actual y sus colonias o satélites dependientes (‘liliputienses’, léase con guion intencional), neo-colonizadas por el neo-imperialismo de la lengua inglesa. Y los emergentes brotes de resistencia de quienes somos rotulados como ‘desechables’ de tan nefasto y fatídico Sistema, los nuevos ‘parias’ posposmodernos del tercer milenio. Valga citar además al lúcido Eduardo Galeano de Uruguay y su postura indómita desde “Las venas rotas de América Latina” y su visión prof-ética del V Encuentro de los dos Mundos (1992), cuidándonos -¡cómo no!- de proyectos mesiánicos, populistas y proarmamentistas como el trasnochado o recalentado pseudo-socialismo chavista de nuevo mimetizado en estos días con la aparente ‘paz’ con Juan Manuel Santos a la sombra de Bolívar en Santa Marta,

camaleónica y estratégica actitud que persigue dividendos electoreros. Cabe entonces preguntarse honestamente: ¿Dónde están cumplidos los ideales de Simón Bolívar, de Antonio Nariño y José de San Martín, de Emiliano Zapata y Pancho Villa: “Tierra y Libertad”; de Policarpa Salavarrieta, “La Pola” hoy de moda y convertida en simple símbolo sexual? Urge reconocer con franqueza que la utopía de los Derechos Humanos sigue todavía muy lejana de América Latina, donde existen las desigualdades más chocantes del planeta, ¡concretamente en nuestra Colombia!, según estadísticas recientes divulgadas internacionalmente, que nos sitúan entre los cinco países más desequilibrados socio-económicamente. Esto lo repitió Armando Benedetti como presidente del nuevo Congreso en la reciente posesión del Presidente Santos, con el disgusto y respectivo llamado de atención del saliente Álvaro Uribe, quien afirmó hace algunos meses que la pobreza en Colombia es de apenas 9%... ¡Ni siquiera sabemos en qué país vivimos! ¿Qué revoluciones no-violentas (óigase bien, sin armas) es preciso entonces emprender hoy? Dos, por lo pronto: La Revolución contra el gobierno de los peores, porque la de los ‘mejores’ (denominada ‘aristocracia’) nunca fue real y se degradó en oligarquía, plutocracia, cleptocracia o simple

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‘cacocracia’. Es lo mínimo reconocer que nuestras democracias han degenerado en ‘mediocracias’ (regímenes de mediocres, con expresión siempre actual del gran educador y filósofo argentino INGENIEROS, José (1975), cuando no en ‘democraturas’ (expresión de Eduardo Galeano) como la que termina en estos días dos periodos presidenciales en Colombia, quizás no tan catastróficos como los anteriores de Pastrana, Samper y Gaviria. Gobiernos municipales de gamonales y caciques politiqueros, pseudo-gobiernos locales y nacionales de políticos corruptos, ineptos y ‘gansteriles’, matones y narcotraficantes, ¡que hoy bien podrían denominarse ‘paramentarios’ (no parlamentarios porque les sobra la ‘ele’) o, sin eufemismos, co-descuartizadores! ¿Dónde está, a todas estas, la ‘meritocracia’ tan soñada y esquiva en un país de clientelismo rampante? Pero también urge la Revolución contra la apatía y la desesperanza, representadas en la impunidad campante que alcanza más del 90% en Colombia y constituye el auténtico ‘terrorismo’; la violencia y barbarie de todas las pelambres (izquierda o derecha) pasan a constituirse apenas -en verdad- en ‘contra-terroristas’, unidas al consumismo voraz que padecemos y al saqueo inmisericorde de recursos estatales, cruda realidad que nos carcome en una corrupción administrativa ya generalizada... Todas estas lacras han degenerado en una apatía social e indolencia que han

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aumentado aún más la brecha entre ricos cada vez más ricos y pobres cada vez más miserables, bajo el sofisma de distracción designado ‘pobreza absoluta’. A todas luces, la tan aplazada Revolución Educativa sería el vehículo más apropiado para cambiar este estado de caos –como lo afirmó GARCÍA MÁRQUEZ,Gabriel en su “Proclama: Por un país al alcance de los niños” (1995) y luego en “El cataclismo de Damocles” (1986, a raíz del desastre de energía nuclear en Chernobyl, URSS)-, en el día a día de las aulas (no de las ‘jaulas’ si deformarmos, uniformamos y estandarizamos a los estudiantes). Quizás se trata de dar ya el paso a una ‘Hodegogía’ (‘Hacer camino nuevo con los estudiantes’), que hasta ahora no se ha visto con el ‘constructivismo’ de moda desde hace muchos años. Educación personalista y liberadora como la preconizada por Emmanuel Mounier ARANGUREN Luis (2000). Urge también acometer nuevas Independencias y nuevas Revoluciones. En tres trincheras más que escenarios, como hoy se dice con manoseados esnobismos de moda: La primera es el ámbito político, sembrando una filosofía política que, por fin, renueve la corrupta casta política imperante, desde los espacios educativos, sobre todo los universitarios. La segunda trinchera es la del diálogo y la cultura de la No violencia y la Paz (fijada como prioridad

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por la UNESCO para la primera década del tercer milenio / 2001-2010, sin que se sintiera siquiera): dar el paso a la ‘Biocracia’ (‘Bio-democracia’ que todavía no descubren nuestros miopes políticos colombianos, algunos todavía ‘biófobos’ y ‘biófagos’); se trata de constituir una ‘bio-clase’ frente a nuestra violencia y barbarie de execrables ‘falsos positivos’, de aberrantes ‘chuzadas’ y tantas atrocidades represivas, que siguen anidándose como cáncer y sida moral en nuestra sociedad de la que más parece ‘Locombia’, empezando otro régimen presidencial continuista con ‘santos’ no de nuestra devoción. Sólo así podremos cumplir el sueño de la ‘Educación emancipatoria’ que suscribe ADORNO, Teodoro (1998) y nos ha servido de epígrafe de esta disertación, y que en nuestros días Jurgen Habermas también postula como “conocimiento emancipatorio”: Educación que -¡por fin!- podría superar la infamia de Auschwitz, reencauchada vilmente hoy en el secuestro y las minas anti-personales como arma política, y vehicular tantas expectativas en un clamor de inconformidad e indignación ética que ahora son maquillados como ‘acuerdo humanitario’ en aras de dividendos políticos y mercantilizaciòn del dolor de las víctimas en un ‘canje’ facilista y des-humanizado. ¡Como si fuera un favor liberar a los rehenes y ‘negociarlos’ como colombianos de primera, de segunda o de tercera categoría! Dios tenga ‘piedad’ de nuestra Colombia que sigue creyendo en

‘mesianismos’ mágicos, fáciles y falaces. Y, finalmente, la tercera trinchera anónima y sin protagonismo espectacular es la del trabajo cotidiano realizado con Amor transformador (quizás nuestra única opción como docentes, maestros de vida ética y no simples instructores), no sólo para concentrar capital monetario con ánimo arribista sino para compartir oportunidades en igualdad y justicia social, y así construir nación (una Colombia, ‘país de palomas’ de paz que haga honor a su poético nombre etimológico, más que ‘país de Colón’). Se trata, por consiguiente, de “Educar para una nueva época”, como acota otra docente, ROJAS CALDERÓN, Ana (2010) desde Costa Rica: Educar y, sobre todo, educarse... Y nos atrevemos a interpelar, redondeando aún más el problema planteado al comienzo, ahora en tono enfàtico: ¿Cómo educar en tiempos de 7 mega-tendencias o coordenadas que a veces se tornan plagas o flagelos: Globalización, Capitalismo neo-liberal, Pensamiento único, Posmodernidad y Posposmodernidad (o Transmodernidad), ‘New Age’ o Nueva Era, Multi e Interculturalismo y Pensamiento Complejo, este último hoy convertido en una moda más educativa, 7 variables hoy confabuladas en una ‘Gran farsa humana’ que parece insoluble? Recordemos que el gran MAHATMA Gandhi (1975), sin exageración la más lúcida conciencia ética de la Humanidad en el Siglo XX, puntualizó siete Pecados

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Sociales Capitales citados HANS Kung en: “Ética Mundial”, (2010), que hoy debieran ser objeto de investigación educativa a la luz de su método de Educación denominado ‘Nai-Talim’ (versión oriental más integradora que la misma ‘Paideia’ griega): Política sin Principios (Derechos sin Deberes) Economía sin Moral Lucro sin Trabajo Educación sin carácter (‘Ethos’ y/o Humanismo) Placer sin Responsabilidad Ciencia sin Conciencia Espiritualidad sin Compromiso Tenemos, al respecto, sendos candentes ensayos críticos sobre este pertinente tema, que darían lugar a un Diplomado académico, pero que no parece interesar a la Academia porque son problemas que ponen el dedo en nuestra llaga secular y abren los ojos y despiertan las Conciencias, metas últimas de toda auténtica Educación para la libertad y la autonomía, como afirmaba PAULO, Freire (1998). Necesitamos con apremio una Educación que se atreva a cuestionar los “paradigmas y paradogmas de la Globalización posmoderna” (GUADARRAMA, Cf. 2003 y 2006), teniendo en cuenta que el Humanismo es la columna vertical y/o hilo conductor del Pensamiento Latinoamericano (Cf. Ibíd., 2002). Es ineludible e inaplazable re-descubrir el ‘holograma cósmico’ -con expresión

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del físico David Bohm-, apuntalado por Edgar Morin (2000) e Ilya Prigogine, paradigma que nos permita reasumirnos ‘cosmoteándricos’ (Raimon Panikkar, 1995); es acuciante asumir la primera ley de la Ecología: sentirnos parte de un todo y superar las fragmentación posmoderna que ha hecho de nosotros ‘hombres rotos’ (Gabriel Marcel y Ernesto Sábato: 2000). Construir una ‘Eco-Educación’ siguiendo lineamientos como los de Félix Guattari en sus “Tres Ecologías”: Ecología ante todo humana (en sus componentes mental, social y ambiental, Cf. 1996)... ‘Ecología profunda’ postulada por Fritjof Capra, físico hindú, que propende por una biovisión no antropocentrista, que implica una educación en verdad planetaria y global, holística y sinérgica, bioética y eco-ética con sostenibilidad económica y ambiental, basada en ‘holo-conceptos’ en vez de nociones fragmentarias de la ‘razón instrumental y funcionalista’ que han condenado hasta la saciedad desde hace cuarenta años Max Horkheimer y Jurgen Habermas (Cf. “Conocimiento e interés”)... Hacia allá apunta una “crítica de la razón utópica” (propuesta por Franz Hinkelammert) y la “crítica de la razón violenta” que yo me atrevo a postular. ‘Holo-educación’ que es –en últimasla misma Educación Integral soñada desde antaño y desde siempre, no reducible a la ‘in-formación’ y a la ‘uniformación’, y jamás a la ‘de-formación ‘(muy palpable, por desgracia, en los planteles educativos); y que apunta

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incluso hacia una ‘re-formación’ que de-construya errores y des-aprenda tantos prejuicios; ‘auto-formación’ que propenda por una real ‘trans-formación’ de las Conciencias. He aquí, pues, toda una Filosofía de la Educación con seis escuetos prefijos, de cuya falta hoy adolecemos, reduciéndonos a las modas de los ‘ismos’ y acríticos ensayos educativos importados por políticas educativas del periodo presidencial de turno (SAVATER, Fernando 2002). En últimas, creemos a pie juntillas que se trata de re-significar un Nuevo Paradigma comprehensivo de los “tres Ojos del Conocimiento”: sensorial, racional y espiritual, que los sabios de todos los tiempos y latitudes han conjugado (según el actual epistemólogo estadounidense WILBER Ken (1995); valorado por científicos como nuestro eminente médico antioqueño Elkin Lucena). Esto permitirá superar, por fin, el “error categorial” de un conocimiento disyuntivo y disecador que aún hoy se enseñorea de nosotros, aunque ya podemos hablar de proyectos investigativos y alguna superación del mediocre ‘asignaturismo’ repetitivo. Cabe, por tanto, también preguntarse honestamente, ahondado el planteamiento del problema: ¿Acaso hoy hemos logrado un Pensamiento crítico y original que produzca estudiantes y profesionales en serio y no diplomas y cartones en serie? En esta línea de investigación (‘Pensamiento crítico latinoamericano’)

hemos trabajado (yo durante 15 años, sinceramente, no con muchos frutos, tropezando con muchas estructuras inamovibles y anquilosadas), “en minoría siempre” como dijo el autor de “Platero”, Juan Ramón Jiménez. Hemos contado con el apoyo de ‘quijotes’ educativos como el doctor cubano Pablo Guadarrama, uno de los más connotados pensadores latinoamericanos actuales, quien nos ha aportado tanto en la USTA-Tunja con su Diplomado en investigación epistemográfica, si bien esperamos una postura suya más tajante con el despótico régimen castrista al que en estos días se le ha destapado la flagrante violación de Derechos Humanos. Que todo esto –a decir verdad- nos estimule a construir un Nuevo Proyecto Educativo Liberador y de Esperanza al estilo de Paulo Freire (Cf. 1996 y 1998) y de Gabriela Mistral (Cf. S. B. E., 1989), dos grandes pedagogos raizales, terrígenos nuestros que hoy cobran insospechada vigencia y nada tienen que envidiarle a celebridades como Jean Piaget, Lev Vigotsky, David Ausubel, Joseph Novak y demás pedagogos europeos. Proyecto educativo que se constituye en Modelo Pedagògico Institucional USTA (Cf. 2009) y adhiere –por lo pronto- a la propuesta de una Ética Mundial y/o Global al estilo de KUNG, Hans (2009 2010) y BORDA, Malo (2010), avalada desde 1993 en el Parlamento Mundial de las Religiones (Chicago, EE. UU.): En busca de nuestras huellas, , recuperando el ‘abecé’ del comportamiento humano, a partir de dos Reglas universales

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evidentes: Tratar a toda persona humanamente No hacer el mal sino el bien al prójimo (Regla de oro ética) Principios universales de los cuales se desprenden aplicaciones prácticas puntuales: No matar (maltratar, herir o torturar, Noviolencia activa y profètica avalada en todas las religiones como mìnimo ètico). En sentido positivo: Respetar toda vida (humana, animal y vegetal) No robar (explotar, corromper o sobornar). En sentido positivo: practicar la Justicia social y la Solidaridad. No mentir (falsear, engañar, simular, manipular). En sentido positivo: fomentar la Veracidad y la Honestidad. No hacer mal uso de la sexualidad (m a ltr a ta r, h umillar o deg r a da r sexualmente a ninguna persona). En sentido positivo, fomentar el Respeto soberano y sin distinción a toda persona, y la igualdad de derechos entre varón y mujer. En este orden de ideas, se propone una Ética de la Política, de la Economía, la Ecología y la Ciencia, la Pedagogía (teniendo en cuenta a KOHLBERG Lawrence y sus etapas morales preconvencional, convencional y posconvencional / 1995), y la Comunicación, esferas todas muy pertinentes para el ámbito universitario en que estamos inmersos en la USTATunja.

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Vistas así las cosas –a modo de conclusión praxiológica-, nuestro Primer Congreso Nacional de Ética y Desarrollo Humano (USTA-Tunja, agosto de 2010, bajo el atinado lema: “Conciencia histórica y compromiso político”), constituye toda una tribuna y es una ocasión muy significativa para ventilar con audacia prof-ética (con guion intencional) estos re-planteamientos en el marco bicentenario y en la delicada coyuntura de transición que vive nuestra Colombia, efemérides que ojalá se prolongara hasta el año 2019 con proyección no sólo regional y nacional sino internacional e incluso mundial.

2. PROPUESTA Insertamos aquí las conclusiones del I Congreso Nacional de Ética USTATUNJA, que hemos decantado a partir de la retroalimentación y recapitulación (relatoría) de todas las ponencias y ‘quitancias’ del Congreso: 2.1. MANIFIESTO ÉTICO COMPROMETEDOR DEL I CONGRESO NACIONAL DE ÉTICA USTA 2010 Nuestra Universidad Santo Tomás asume como impronta fundamental en su PEI (2004) y en su Modelo Educativo P e d a g ó g ic o (2 0 0 9 ) la d im e n s i ó n humanística y ética cristiano-tomista. La Ética es la Filosofía primera por cuanto es la praxis moral en la vida, que reclama compromisos concretos

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que respondan en todas las esferas de la vida y la realidad: personal, institucional, regional, social, nacional, continental y global. El primer compromiso ético es con la Vida y en contra de tantas amenazas de la violencia y la barbarie, globalizadas hoy en múltiples y refinadas formas. Se trata del Cultivo integral de la Humanidad, que se traduzca en Calidad de Vida y en igualdad de oportunidades para todas las personas. Todo esto reclama un serio autoexamen crítico, la conciencia de pertenencia a la comunidad planetaria o ciudadanía cosmopolita; situarnos en el plano de los otros con empatía humanista, formando más para el Ser que para el tener consumista. Instaurar una Cultura de la Noviolencia y una Ecoética inaplazable hoy. Urge actualmente la “Conciencia Histórica y el Compromiso Político” desde una reinterpretación (hermenéutica). ‘¿Por qué somos así?’, nos preguntamos planteando el problema, y terminamos asertivos: ‘Somos así’ en Boyacá y Colombia, propensos hoy a la corrupción y a la injusticia no por un determinismo genético sino por condicionamientos históricos, culturales y éticos, adquiridos y mantenidos. La Educación es el medio más valioso que tenemos para vehicular un cambio revolucionario no-violento en la Humanidad, pero ella exige

replanteamientos radicales desde ‘nuevos gritos de independencia’, en un contexto de Capitalismo Neoliberal, de Globalización y exclusión, de ‘Pensamiento Único’, de una Posposmodernidad ‘light’ que contamina negativamente a la juventud. Debemos estudiar y estudiarnos para reorientar la historia éticamente y no por simples pretensiones individualistas y conformistas. Y apuntamos hacia una ‘Eco-educación’ y ‘holo-educación’ o, simplemente, a la Formación Integral de siempre –con énfasis en Humanismo y Ética como la que tratamos de implementar en la USTA-, prioridades inaplazables hoy. La salida al conflicto que padecemos hace ya más de medio siglo exige una re-lectura de nuestra historia –en el marco del Bicentenario de la Independencia- desde las víctimas, es decir, desde los vencidos, y no de los victimarios ‘vencedores’. Verdad, Justicia y Reparación de tantas víctimas inocentes, inermes, configuran tres ejes de una auténtica Reconciliación Nacional. ¡Se requiere recuperar la Memoria para un ‘Nunca más’ de atrocidad humana y monstruosidades de lesa humanidad! Pero –queda muy claro- no se puede aplicar sesgadamente una Ley de Justicia y Paz (975 de 2005) que pretenda el falso ‘milagro’ de un nuevo Pecado Social que se evidencia en Colombia: ¡Paz sin Justicia! Porque sería peor el supuesto remedio que la enfermedad.

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Es preciso reconstruir nuestro sentido de nacionalidad lastrada y viciada de pecados históricos –incluso de lamentables desenfoques teológicos católicos-, y asumir críticamente un desarrollo de un subdesarrollo vivido en clave de dependencia y dominación y no de Liberación... Y atrevernos a aplicar la ‘lectio’, la ‘quaestio’ y la disputatio’ de cara a un modelo imperante neoliberal y global neodarwinista, que impone de nuevo la ley de la selva: ‘Sálvese quien pueda’. Santo Tomás, quien convirtió el agua de la filosofía griega en Vino Nuevo cristiano, nos ayuda hoy con su aporte siempre innovador que ayuda a re-crearlo muchos temas. Son complejos, pues, los desafíos éticos que se nos plantean hoy: Pasar de una ‘independencia’ nominal y convencional hacia una Libertad que no se reduzca a una ‘entelequia’ volátil sino que se traduzca en liberaciones concretas y cotidianas (‘Liberación de’ fetiches y fantoches, estereotipos y clichés, en lo pequeño del día a día, y ‘Liberación para’ cosas grandes)... La Bioética para que la Vida –sobre todo la humana- sea un Valor absoluto tanto para un creyente como para un ateo... La Eco-ética, no como una moda ambiental sino como un ‘SOS’ ineludible, cuando el planeta está en un punto 0 de reservas no renovables... Ecología humana, no sólo ambiental, sino mental y social, que rompa por fin con una sociedad infanticida e infame que maltrata a los

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niños de puertas para adentro de la Familia con casos espeluznantes como los que se nos han presentado en este evento. Es plenamente válido que aflore la INDIGNACIÓN ÉTICA o inconformidad prof-ética (con guión intencional) ante la dignidad violada y/o violentada sobre todo de los indefensos e inocentes. “Más le valiera a quien abusa de un niño que le cuelguen la rueda de molino al cuello y lo sumerjan en las profundidades marinas; ¡ay del mundo por estos escándalos!” (San Mateo 18:6-7), dijo indignado el misericordioso y manso Jesucristo. Desafíos sociales en un país de casi 10 estratos sociales. Desafíos políticos: cambiar una casta politiquera depredadora, propósito que sólo puede realizar la Universidad. Pensamos que no se pueden buscar salidas fáciles y falaces de ‘Acuerdos Humanitarios’ que se conviertan en estrategias políticas y se reduzcan a ‘canjes’ de personas colombianas de primera, segunda o tercera categoría... La Paz no es negociable (verbo mercantil y táctico), sino que se concerta o se consensúa, pero no entra en una subasta al mejor postor. Desafíos económicos ante un Modelo capitalista neo-liberal depredador que nos compromete con los más empobrecidos (no se debiera discriminativamente decir pobres). Desafíos culturales ante la implantación de una cultura globalizada homogénica y hegemónica que nos estandariza y suplanta la identidad

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cultural regional, nuestras raíces colombianas, boyacenses... Habría que hablar de ética laboral neodarwinista, ética re-creativa para que los jóvenes no caigan en las redes de la ociosidad degenerativa y en el neomaquiavelismo rampante y grotesco en que vivimos... Ética sexual en tiempos de promiscuidad, anticonceptivos a la carta, aborto, eutanasia y matrimonios homosexuales mundializados como en tiempos de Sodoma y Gomorra... Hasta aquí ‘mínimos éticos’, pero sin cerrar nunca las puertas a ‘máximos éticos’ que aporta la Espiritualidad más que la formalista religiosidad. En este orden de ideas, la Noviolencia activa y combativa es un ‘mínimo’ y un ‘máximo’ ético al mismo tiempo, y prioridad ética que concita todos los espíritus de buena voluntad. Desafío ético de los medios de (in) comunicación, ‘nuevo opio del pueblo’ que nos lavan el cerebro y castran la creatividad... Reivindicación de las utopías en un mundo chato y miope... En fin, existe un Compromiso ético primeramente personal (responsabilidad de cada uno con su Conciencia para ser coherente en pensamiento, sentimiento, palabra y acción), pero también es un ejercicio colectivo de corresponsabilidad que nos involucra a todos para crear nuevas estructuras y sociedad, un nuevo Proyecto de Nación y de Región que emerja pujante de este Bicentenario de la Independencia.

Ojalá brotara de este Primer Congreso un Compromiso social puntual tomasino que empiece a andar a partir de este Congreso (por ejemplo, con niños y niñas o con desplazados), tal vez canalizado por el Departamento de Pastoral de la USTA.

3. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y CIBERGRÁFICAS ADORNO, Theodor. (1998) Educación para la Emancipación. Madrid : Morata. Agenda Latinoamericana (2010). ¡Salvémonos con el Planeta! (Bicentenario de la Independencia, 2010, artículos sobre la problemática educativa actual). Bogotá : Verbo Divino (Versión encabezada por Mons. Pedro Casaldáliga y Leonardo Boff). Cf. www. agendalatinoamericana.org ARANGUREN Gonzalo, Luis A. (2000). El reto de ser Persona desde la Antropología de Jean Lacroix. Madrid : BAC. BORDA-MALO E., Santiago. (1989). Gabriela Universal (Ensayo crítico sobre la Vida y Obra de Gabriela Mistral, en el Centenario de su Nacimiento, La Serena, Chile, Concurso-homenaje OEA-Gobierno de Chile, Tercer Puesto). ________. (2006) Crítica de la Razón violenta. Proyección de tesis meritoria de Maestría intitulada: “Lanza del Vasto y su Filosofía de la No-violencia”; Bogotá : USTA, 2003, actualmente en vías de publicación, USTA, Tunja. Artículo

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN: UN MECANISMO QUE GARANTIZA LA SUPREMACÍA E INTEGRIDAD DE LA CONSTITUCIÓN. CONSTITUTIONAL REVIEW AS AN EXCEPTION: A MECHANISM TO ENSURE THE SUPREMACY AND INTEGRITY OF THE CONSTITUTION. Esp. Yenny Carolina Ochoa* Fecha de recepción: 23-09-10 Fecha de aprobación: 27-11-10

RESUMEN** Con el ánimo de entender el control de constitucionalidad por vía de excepción, entendido este como un mecanismo que garantiza la supremacía e integridad de la constitución, a lo largo del presente artículo se generan una serie de preguntas cuya respuesta a dichos cuestionamientos desarrollan la idea para por fin llegar a unas conclusiones finales en presente trabajo se presenta el siguiente plan de trabajo: en un primer término, nos ocuparemos de establecer cómo el Control de Constitucionalidad por vía de excepción se podría constituir en un mecanismo que protege el sistema democrático colombiano; para revisar, en un segundo lugar, algunos aspectos críticos que se desprenden de la aplicación del citado mecanismo, con el fin de concluir si en Colombia el desarrollo de este sistema de control constitucional garantiza la supremacía de la Constitución Política.

* Abogada – Universidad Santo Tomás, Especialización – Derecho Administrativo Universidad Santo Tom á s, M a g íst er (c) en D er e cho P úbl ic o Universidad Santo Tomás, Secretaria de División y Docente de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

** Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Control de Constitucionalidad por vía de excepción un mecanismo de garantía de la supremacía e integridad de la Constitución”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática del Centro de Investigaciones Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: A ná l isis Jur íd ico, tomado como fuentes directas la normatividad aplicable y la jurisprudencia de las altas Cortes.

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PALABRAS CLAVES Constitución, control de constitucionalidad, inconstitucionalidad. ABSTRACT With the aim of understanding the judicial review by way of exception, understood it as a mechanism to ensure the supremacy and integrity of the constitution, through this article are generated a number of questions whose answers to these questions develop the idea to finally reach final conclusions. in this paper we present the following work plan: first term, we will establish how the judicial review by way of exception could be a mechanism to protect the democratic system in Colombia, in second place, some critical issues arising from the application of this mechanism, in order to conclude whether in Colombia the development of this control system guarantees the supremacy of the Constitution. KEY WORDS Constitution, constitutional review, unconstitutional

RÉSUMÉ Dans le but de comprendre le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception, comprise comme un mécanisme visant à assurer la suprématie et l’intégrité de la constitution, tout au long de cet article a généré un certain nombre de questions dont les réponses à ces questions à développer l’idée enfin tirer des conclusions définitives dans le présent document, nous présentons le plan de travail suivant: En premier terme, nous allons établir la façon dont le contrôle constitutionnel par voie d’exception pourrait être un mécanisme pour protéger le système démocratique en Colombie, en deuxième lieu, certaines questions essentielles découlant de l’application de ce mécanisme, afin de déterminer si en Colombie, le développement de ce système de contrôle de la Constitution garantit la suprématie de la Constitution. MOTS CLÉS Constitution, la révision constitutionnelle, inconstitutionnelle.

SUMARIO 1. Introducción. 2. El control de constitucionalidad por vía de excepción: un mecanismo que protege la democracia. 2.1. Un importante desarrollo en el sistema normativo colombiano. 2.1.1. Antes de la constitución de 1991. 2.1.2 A partir de la constitución de 1991. 2.2. Un papel protagónico de la jurisprudencia en la definición y alcance de un concepto de control constitucional por vía de excepción. 2.2.1. La jurisprudencia de la C.S.J. y del Consejo de Estado. 2.2.2. La jurisprudencia de la corte constitucional. 3. Elementos críticos que se desprenden del control de constitucionalidad por vía de excepción en el sistema jurídico colombiano.

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3.1. Aplicación del principio de supremacía constitucional por cada uno de los funcionarios con jurisdicción. 3.1.1. La capacidad de desarrollar el control por vía de excepción es limitado por varios factores. 3.1.2. Elementos normativos y jurisprudenciales que definen su aplicación. 3.2. Excepción de constitucionalidad vs certeza jurídica e igualdad ante la ley. 3.2.1. El control constitucional por vía de excepción: ¿una intromisión en la esfera del juez natural?. 3.2.2. Aspectos de seguridad y estabilidad jurídica que se desprenden del control. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliográficas.

METODOLOGÍA

actual papel del juez.

La presente investigación se desarrolló en dos etapas: inicialmente se realizó un estudio constitucional y doctrinario acerca del control de constitucionalidad en consonancia con un análisis de derecho comparado, especificando las características del control difuso y el control concentrado de constitucionalidad. Posteriormente se estudio la jurisprudencia referente a la excepción de inconstitucionalidad emitida por las Altas Cortes, destacando la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las cuales han dado forma a la figura de la excepción de inconstitucionalidad tanto en el objeto, los sujetos, procedimiento, interés para alegarla entre otros aspectos, terminando con la relación de ésta figura jurídica con otras, lo que nos permitirá resolver el objetivo de este escrito, identificar la naturaleza jurídica de la excepción de inconstitucionalidad y su rol en el ordenamiento jurídico como mecanismo para la protección eficaz de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta el

1. INTRODUCCIÓN Históricamente en Colombia, desde la Constitución de 1886, se establece el Control de Constitucionalidad, como una herramienta de protección del ordenamiento jurídico, capaz de salvaguardar los mandatos constitucionales. Sin embargo el desarrollo de ésta figura jurídica ha sido paulatino, inicialmente se configuro el Control a cargo de la Corte Suprema de Justicia, pero tan solo el conocimiento de las objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Presidente, posteriormente se consagró la acción pública de inconstitucionalidad y la excepción, en el año 1910. Se trata de un control de constitucionalidad esencial para la vida comunitaria, jurídica y política, revestido de un carácter complejo, que es indispensable estudiar para verificar sus reales efectos. Éste tipo de control abarca la totalidad de

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las normas, desde los Actos legislativos hasta las leyes ordinarias, por tanto el objeto del control comprende todo el ordenamiento jurídico, llamado por esta circunstancia control integral. Es complejo, en razón a los órganos encargados de su aplicación, la Jurisdicción Constitucional, y funcionalmente cualquier juez de la República, o autoridad administrativa con jurisdicción. Finalmente se indica que es abierto ya que se ejerce a través de la excepción de inconstitucionalidad de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o de la acción de inconstitucionalidad ejercida por cualquier ciudadano. Con el fin de aclarar con más precisión éstas características, analizaremos inicialmente los cuatro sistemas de control constitucional existentes: el Control Difuso, el Concentrado; el Concreto y el Abstracto. En el Control Difuso la función específica de la guarda y supremacía de la constitución, les corresponde a todos los jueces, no existe un órgano especializado. Ésta clase de control se caracteriza por la existencia de una constitución rígida a cargo de los integrantes del Poder Judicial, a petición de parte, emitiendo una decisión concreta, sin sacar la norma del ordenamiento jurídico, el operador no la aplica por considerarla contraria a la Carta Política, de manera evidente, manifiesta y no dar lugar a interpretaciones ambiguas, tratándose de una aplicación in extremis, debido a la inexistencia de otro mecanismo de

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protección. Sus efectos coinciden con el sistema de control concreto donde los efectos son producidos para el caso particular siendo inter partes. En el sistema de control concentrado existe un órgano especializado para estudiar la constitucionalidad de las leyes, analizando casos de carácter abstracto, cuya decisión origina el desaparecimiento de la norma inferior con efectos vinculantes. El legitimado por activa es especializado, ciertos órganos permanentes o transitorios de la sociedad. El órgano especializado debe ser completamente independiente en la toma de sus decisiones, no depender de ninguna otra entidad, especialmente del poder legislativo, y sus decisiones deben ser fundamentadas en interpretaciones coherentes con el espíritu de la Carta, por ende sus resultas son obligatorias para todos los ciudadanos. Finalmente el control abstracto produce efectos erga omnes, ya que se define de manera definitiva la vigencia de la norma, expulsándola del ordenamiento jurídico a través de la declaratoria de inexequibilidad de la misma, lo cual significa que la decisión obliga a todos los ciudadanos y por tanto su aplicación. Existen varios ejemplos de los sistemas de control mencionados, por ejemplo el Difuso tiene su origen en el sistema americano Common Law, y creación inmediata en el caso Marbury vs Madison, cuando el Juez Jhon Marshall inaplica una ley federal por

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considerarla incompatible y contraria a la norma suprema la Constitución Norteamericana según lo dispone la respectiva cláusula de supremacía constitucional: “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ellas sean hechas y todos los tratados hechos o que se hagan bajo la autoridad de los Estados Unidos, será ley suprema de la tierra y los jueces de cada Estado estarán subordinados a ella, a pesar de lo que en contrario dispongan la constitución o las leyes de cada Estado”. Se establece pues el principio de la supremacía de la Constitución, como tarea fundamental de la actividad jurisdiccional. En éste caso solo se dio la potestad al Poder Judicial de no aplicar una ley por considerarla contraria a los preceptos constitucionales, cada juez tiene su propia autonomía, pero cuando uno decide sobre algún tema especifico, se tiene que acatar por el resto de funcionarios, lo que se denomina el precedente judicial. Esta solicitud puede ser solicitada por la parte o de oficio. Como se observa desarrolla plenamente el sistema de control difuso, y es el óbice del control constitucional por vía de excepción. Un ejemplo de Control Concentrado es el caso Austríaco, donde el Tribunal Constitucional actuaba como un legislador negativo, ya que expulsaba con fuerza de ley una norma inferior. En España, también existe un sistema

concentrado ejercido por el Tribunal Constitucional, a través de la cuestión de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 163 de la Constitución Española. La cuestión puede ser interpuesta por cualquiera de las partes en el proceso, o de oficio. En este caso el juez o Tribunal ordinario adelanta todo el proceso hasta antes de la sentencia y eleva la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal quien la decide. El juez ordinario tiene el deber de proyectar y establecer la importancia de la vigencia o no de la norma con base en la Constitución, e indicar las posibles soluciones. Inmediatamente se comunica a las partes, al Fiscal para que indiquen sus alegaciones. Mientras la cuestión se decide, se suspende el proceso, actuando una prejudicialidad constitucional. El fallo puede ser desestimatorio, caso en el cual la norma rige, y no será objeto de control por los mismos hechos. En caso de ser estimatorio, se procede a la declaración de nulidad de la norma, y esta decisión es oponible para los ciudadanos y las autoridades a partir de su publicación en el Boletín Oficial. Denótese que el trámite de la Cuestión de Inconstitucionalidad ante el Tribunal es admisión, si cumple con los requisitos de procedibilidad, alegación, donde las partes y el Fiscal sustentan las alegaciones pertinentes y la sentencia que decide definitivamente la cuestión. Se trata pues de un control concentrado de carácter general, únicamente por consulta del Poder

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Judicial, es inadmisible la acción de inconstitucionalidad. Como se observa tanto en Colombia como en diversos países se ha acudido al Control de Constitucionalidad como una herramienta indispensable para la protección del Estado, la democracia y la salvaguarda de los derechos constitucionales, con distintos énfasis según las especificidades de cada ente territorial y según el sistema elegido. En Colombia se presenta un control de constitucionalidad mixto, donde se involucran la excepción de inconstitucionalidad, característica del control difuso y la acción pública de inconstitucionalidad del control concentrado y abstracto, los cuales buscan la supremacía y guarda de la Constitución de forma más efectiva. En cuanto a la diferencia entre la acción y excepción de inconstitucionalidad se pueden mencionar las siguientes: La acción pública de inconstitucionalidad, ejerce un control general y abstracto, por tanto, no se debe demostrar un interés legitimo para alegarla, solo la primacía de la Constitución; la excepción es un control difuso concreto, pues quien la alega debe poseer un interés legitimo: la protección de un derecho fundamental que puede lesionarse si la norma jurídica es aplicada. En cuanto a la titularidad se establece una competencia privativa a la Jurisdicción Constiucional para decidir

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sobre la acción de inconstitucionalidad; en cuanto a la excepción es competente cualquier ejecutor jurídico que deba aplicar la ley. (CHARRY UREÑA, Juan Manuel, 1994, pág. 124). Con respecto a los efectos a los efectos de la sentencia es necesario tener en cuenta que en la vía de acción son de carácter erga omnes, oponible a todas las personas y autoridades públicas, sin excepción alguna, mientras que en la vía de excepción solo produce efectos para las partes en litigio. Actualmente las sentencias de la Corte Constitucional pueden ser condicionadas a través de la modulación sobre el contenido o los efectos temporales del fallo; dentro del contenido se encuentran las sentencias interpretativas, sentencias aditivas y las sentencias sustitutivas; en cuanto a los efectos temporales encontramos las sentencias de inexequibilidad hacia el futuro, sentencias con efecto retroactivo y las de constitucionalidad diferida. El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico. Por vía abstracta, la presunción de legalidad solamente puede ser desvirtuada mediante fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional, o de nulidad por inconstitucionalidad, dictado por el

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Consejo de Estado, según la jerarquía de la norma examinada. Este último, según la propia Constitución (art. 238), tiene además la potestad de suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. Pero, si se trata de actos administrativos de carácter general, o de una norma con esa misma fuerza, la suspensión provisional también tiene normalmente el mismo efecto abstracto, que no desvirtúa de modo definitivo la presunción de constitucionalidad y legalidad del acto administrativo, pero que lo priva temporalmente de todo efecto jurídico, a la espera del fallo. La titularidad de la acción de inconstitucionalidad corresponde a cualquier ciudadano según los parámetros descritos en la ley; en la excepción, como ya se menciono, solo puede instaurarla la persona lesionada o con la virtualidad de llegar a lesionarse por la eventual aplicación de la norma que se cuestiona. Es pues, en este preciso contexto que hemos decidido plantearnos la siguiente problemática jurídica: ¿La aplicación del Control de Constitucionalidad por vía de excepción por parte de funcionarios que tienen jurisdicción, materializa la protección y supremacía de la Constitución Política Colombiana? Con el ánimo de responder el anterior c u e s t i o nami en to ab ordaremos a continuación invito a la lectura del

presente artículo.

2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN: UN MECANISMO QUE PROTEGE LA DEMOCRACIA El Control de Constitucionalidad ha sido una herramienta indispensable para el desarrollo idóneo y planeado de un Estado Democrático, donde el principio de legalidad, de tridivisión de poderes, la postulación y protección de libertades y derechos individuales, sociales y colectivos, han encontrado una garantía viable a la comunidad en general (parte dogmatica) y la organización estatal (parte orgánica) para el logro de los fines establecidos por el Estado, sumado a la legitimidad del poder, los principios y los valores establecidos, entre otros. Sin embargo, el consenso logrado al construir mano a mano la Carta Magna, no puede vulnerarse por el capricho de los particulares, de los funcionarios administrativos o judiciales, como norma fundante, al decir de Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho “…y por ende no puede derogarse ni desconocerse del ordenamiento jurídico”, por ello la Carta se 1991 establece límites explícitos acerca de su cumplimiento los particulares pudiendo realizar todas aquellas cosas que no le están prohibidas por las leyes y los servidores publicas por la misma razón ni por la omisión o la extralimitación de sus funciones.

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El control de Constitucionalidad por vía de excepción: Un mecanismo que garantiza la supremacía e integridad de la Constitución

Dicho tratadista brindo una teoría jurídica jerarquizada de las normas jurídicas en el ordenamiento del Estado, para lo cual ideó una pirámide sobre la cual se extracta dicha jerarquía normativa, que comúnmente recibe el nombre de supremacía constitucional, considerada en los albores del presente siglo como un principio constitucional y en las modernas Constituciones como una preceptiva normativa. Esta teoría parte de la norma fundante básica como el fundamento de validez de un orden normativo y de la propia dinámica jurídica del ordenamiento del Estado. Se trata de una jerarquización de las normas, donde existen normas que se desarrollan con base en otras, y éstas a su vez en la norma fundante, norma suprema, la cual es constituyente, fundamental y presupuesta. En conclusión REY, Cantor Ernesto (1993, pág. 201, 205, 214 y 232) la norma fundante es la unidad de una multiplicidad de normas. La Constitución Política Colombiana establece en el articulo 4 la supremacía constitucional en los siguientes términos: “la Constitución es norma de normas”. Lo cual tiene tres principales consecuencias: la aplicación inmediata de la Carta, la interpretación constitucional y la justicia constitucional. Con respecto al primer aspecto, la doctrina ha establecido la vinculación directa de todos los servidores públicos

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y particulares en la aplicación directa de la Constitución, donde la norma superior adquiere carácter vinculante, automático y obligatorio, hablándose de la constitucionalización del Derecho, al punto de que la ley 393 de 1997, no admite la acción de cumplimiento de dichas normas, ya que son el sostén de la organización del Estado. La interpretación constitucional, por ende, es un elemento indispensable para el desarrollo armónico, dinámico y cambiante de la Carta Política, pues tiene que ver con situaciones abstractas donde el Estado, la sociedad y el individuo se interrelacionan para obtener el Bien Común anhelado por los filósofos del Derecho: Aristóteles, San Agustín y Santo Tomás de Aquino por mencionar algunos. En su obra “El Control de constitucionalidad” SÁCHICA, Luis Carlos, nos describe ésta interpretación, como una integración de las dimensiones lógica, sociológica y axiológica del derecho, donde los fines, valores, cultura, historia, humanismo se interrelacionan con una visión de futuro, capaz de satisfacer la necesidades del entorno, en pro del desarrollo integral de la persona y su dignidad humana. No es un acto mecánico de interpretación debe tener capacidades de análisis profundo de los hechos, de la normatividad, y lograr la aplicación del concepto de justicia vigente. (SACHICA, Luis Carlos, 1988). Finalmente la propia constitución de

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1991 en el artículo 230 establece que para la interpretación constitucional existen normas especiales que coadyuvan la labor: la jurisprudencia, los principios generales del derecho, el derecho Comparado, dándole un matiz no definitivo a la norma, ya que sufre las contingencias de la realidad, y se les da un contenido de justicia de acuerdo con la realidad. El tercer aspecto relevante, es la consolidación de la justicia constitucional, a través de los factores orgánico y funcional. El primero de ellos, justifica un órgano especializado para la guarda y supremacía de la Carta, siendo en Colombia una labor ejercida por dos entidades: la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, éste último con competencia residual solo en casos establecidos en la norma superior (Articulo 237). Por otro lado, cuando todos los jueces se encuentran en ejercicio de una acción de tutela, tiene la obligación de dar aplicación inmediata y forzosa a la misma, conformando el factor funcional. Las tres consecuencias emanadas de la Supremacía constitucional, confluyen en la aplicación del Control de Constitucionalidad antes enunciado, elemento indispensable para el desarrollo del Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho, consolidando la voluntad popular delegándolo en la representación constituida.

2.1. UN IMPORTANTE DESARROLLO EN EL SISTEMA NORMATIVO COLOMBIANO. 2.1.1. ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991: El control de constitucionalidad ha sido abordado a nivel Constitucional y legal, por ello se hace un sintético análisis de cada uno de ellos, empezando con los preceptos constitucionales y posteriormente los legales. Desde la Constitución de 1886 en el artículo 215 superior señalaba tímidamente el principio de la supremacía constitucional, pasando de un control político a un control judicial. Así mismo el artículo 21 consagraba la responsabilidad del agente que aplicará una norma que manifiestamente estuviera en contravía de la Carta Magna en detrimento de alguna persona. Además se estableció la posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia por insistencia de las cámaras decidiera de las objeciones presidenciales de una ley por inconstitucionalidad, en éste caso el fallo si era afirmativo obligaba al presidente a sancionar el proyecto de ley, en caso negativo se archivaba. El Acto Legislativo (1910) No. 03 de 1910, establece plenamente la supremacía de la Constitución en el articulo 40 al decir “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Se crea el control constitucional en su

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concepción actual tanto en la modalidad de acción como excepción. En cuanto a la acción brinda la posibilidad a cualquier ciudadano de instaurarla por considerar que una ley o decreto contravenga la norma superior, con efectos generales, hacia el futuro y vinculantes para todos, encargado a la Corte Suprema de Justicia de la guarda de la integridad de la misma, sumado al estudio de las objeciones presidenciales de manera previa, que ya se le habían encargado. Con respecto a la excepción de inconstitucionalidad faculta a todos los llamados a aplicar la ley, a inaplicarla cuando contravenga los preceptos constitucionales. La reforma Constitucional de 1945, el control de constitucional adquiere un rasgo más difuso por otórgale al Consejo de Estado funciones de control constitucional de algunos aspectos puntuales y a los Gobernadores la potestad de objetar por motivos de inconstitucionalidad, inconveniencia o ilegalidad los proyectos de ordenanza. Además se exigió la intervención del Procurador General de la Nación en las acciones de inexequibilidad. En 1968 la Reforma Constitucional trae consigo la tecnificación del control de constitucionalidad, porque se crea la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, encargada de elaborar los proyectos de sentencia; en caso de inexequibilidad el Pleno de la Corte era el encargado de decidir; se establecen términos indefectibles para la acción:

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30 días para que el Procurador y la Sala Constitucional emitieran concepto y 60 días para emisión de decisión; incluyendo el control constitucional previo y automático de los Decretos del Gobierno dictados en circunstancias excepcionales: Estado de Sitio y Emergencia Económica. Finalmente la consagración de sanciones disciplinarias a los magistrados en caso de incumplir términos o tareas establecidas en la reforma. Con la reforma constitucional de 1979 se reducen a una tercera parte los términos de la acción de inconstitucionalidad antes referidos, los actos legislativos fueron objeto de control por vicios de forma, y se impone un término de un año de caducidad de las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma. Esta reforma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de Noviembre de 1981, por considerar una indebida acumulación de proyectos de reforma haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad, al aplicar una norma más ajustada a la Constitución, pero no la norma superior, razón por la cual CHARRY Juan Manuel (1994), critica el uso de la figura. A nivel legal se especifican las leyes 57 de 1887, la 153 de 1887, la 02 de 1904 y la Ley 130 de 1913. El artículo 5 de la Ley 57 de 1887 establece el principio de supremacía de la constitución en los siguientes términos:

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“Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella”. Ésta norma originó gran controversia, hasta el punto de ser modificada en el mismo año, por el artículo 6 de la Ley 153 de 1887, que indicaba:“Una disposición expresa de ley, posterior a la Constitución, se reputa constitucional y se aplicará aún cuando parezca contraria a la Constitución”. E l a r t i c u l o 9 s e ñ a l a b a q u e “La Constitución es la ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la constitución que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”. Las dos normas son completamente contradictorias, uno consagra la supremacía de la Constitución, y la otra el principio de constitucionalidad de las leyes posteriores a la expedición de la Carta; ésta última clausula peligrosa, la cual tuvo poca vigencia, ya que fue derogada mediante artículo 40 del Acta Legislativo No. 3 de 1910. En éste caso la excepción de inconstitucionalidad tendría uso únicamente en aquellas normas expedidas antes de la Norma Superior, con apoyo directo del artículo 9 señalado. Con la confusión normativa presentada en el año 1887, la Ley 02 de 1904 procede en virtud del artículo 2° a

que la Corte Suprema de Justicia analice la validez o nulidad de los decretos legislativos, previa solicitud de cualquier ciudadano y con audiencia del Procurador General de la Nación, con lo cual se avanza, máxime cuando existía previa presunción de legalidad y constitucionalidad de las leyes. Sin embargo tiene poca vigencia, fue derogada mediante Ley 8° de 1905. Finalmente la Ley 130 de 1913 amplía el control difuso, pues otorga competencias para estudiar la constitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo a los Tribunales Administrativos Seccionales, en cuanto a las ordenanzas y ciertos actos emitidos por las Asambleas Departamentales y los acuerdos municipales y actos emitidos por el Concejo Municipal y los actos ejecutados por las autoridades administrativas del orden municipal, invalidándolos a través de la acción de nulidad, emitiendo fallos de carácter general o erga omnes, en razón a que la norma infractora se expulsa del ordenamiento jurídico, cuando se concluya después del cotejo del acto con la ley y la constitución que revisten de ilegalidad o inconstitucionalidad. 2.1.2. A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 A la Constitución Política de 1991 le anteceden dos proyectos de Reforma Constitucional, la primera presentada por el Presidente VIRGILIO BARCO, quien proponía la eliminación del control difuso

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y la creación de la Corte Constitucional, la segunda Reforma presentada por el Presidente CESAR GAVIRIA TRUJILLO, que pretendía la creación de una jurisdicción constitucional, la creación del derecho de amparo y la cuestión de inconstitucionalidad.

Aunado a lo anterior se le da la posibilidad de Revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales y decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.

En la Constitución de 1991, se establece la JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL, TITULO XIV, desarrollada a partir del artículo 248, donde otorga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional.

En consecuencia se consagra la acción de inconstitucionalidad (abstracto) y la excepción (concreto), formado un control mixto, complejo, independientes entre sí, tanto que la Corte no tiene injerencia en las decisiones emitidas en vía de excepción. De igual manera se amplía el ámbito del control pues se acepta en ciertos casos el control material y no solo formal como la anterior Carta Política.

Se establecen las funciones en el artículo 249, especialmente la decisión de las demandas de inconstitucionalidad por vicios materiales o de procedimiento, teniendo en cuenta la importancia de la norma en cuestión, así las leyes ordinarias y estatutarias, los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias lo serán por los dos conceptos; en cambio los actos reformatorios de la Constitución, la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, tan solo por vicios de procedimiento.

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La acción de inconstitucionalidad fue reglamentada mediante el Decreto 2067 de 1991, reglamenta los juicios ante la Corte Constitucional por vía de acción, estableciendo el procedimiento, los efectos, el trámite de las objeciones de inconstitucionalidad, entre otros aspectos, se trata púes de una reglamentación extensa y detallada. El artículo 4 de la Carta establece la excepción de inconstitucional en los siguientes términos: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales… Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y

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obedecer a las autoridades… ”. De manera residual se dan ciertas atribuciones de control constitucional al Consejo de Estado (Articulo 237 C.P.), sobre los decretos emitidos por el Gobierno Nacional que no le correspondan a la Corte Constitucional, rasgo del control difuso. Además los artículo 6 y 230 superiores ordenan a los particulares, extranjeros y a servidores públicos a cumplir con los preceptos constitucionales y su desobedecimiento origina sanciones, por lo anterior, aplicar normas inconstitucionales a una situación particular es inconcebible, por tanto el control de constitucionalidad al revestir las dos modalidades: acción y excepción materializa el principio de supremacía de la constitucional y la aplicación directa de la Carta con carácter normativo. Con respecto a la excepción de inconstitucionalidad existen especialmente tres normas que hacen alusión a la misma, ellas son: El Decreto 2067 de 1991, no establece parámetros específicos, tan solo el artículo 24 que cuando la Corte Constitucional haya emitido un concepto de constitucionalidad de una norma, procede la acción de tutela en caso de vulneración o amenaza de un derecho constitucional no tenido en cuenta en el respectivo fallo. De igual manera el mismo artículo faculta al juez de

conocimiento de oficio a elevar consulta a la Corte Constitucional para que amplié y especifique los alcances de su decisión con respecto al caso concreto, debiendo dar la solución respectiva a los diez (10) días. La ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), establece en el artículo 43 los criterios orgánico y funcional de la Jurisdicción Constitucional. De lo anterior se colige que según el criterio orgánico tan solo hacen parte de la Jurisdicción Constitucional: la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Con respecto al criterio funcional los jueces y corporaciones excepcionalmente conocen de funciones de control de constitucionalidad al conocer de la acción de tutela, pero ello no significa que hagan parte de la jurisdicción mencionada. Finalmente la Ley 393 de 1997, norma que desarrolla el artículo 87 de la Carta Política, en su artículo 20 nos habla claramente de la excepción de inconstitucionalidad, imponiendo al juez de cumplimiento la revisión del uso de la excepción planteada en el caso sub examine, en consecuencia, el juez de cumplimiento establecerá si se configura o no el motivo de justificación que la autoridad aduce. Si el juez no encuentra fundada la inaplicación como consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, habrá de declarar que el incumplimiento se

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configuró y deberá impartir la orden que haga efectivo el mandato inobservado, con efectos exclusivos en ese caso y sin que su sentencia sustituya las providencias que hayan de proferir aquellos tribunales en ejercicio de sus respectivas competencias. A tal punto que si, habiendo hallado fundada la inaplicación en el caso examinado, se produce después una sentencia erga omnes en sentido contrario, ésta prevalece y, respaldada por el tribunal competente la ejecutabilidad de la disposición por ser constitucional, bien podría hacia el futuro intentarse de nuevo la acción de cumplimiento sin que el funcionario encargado de aplicar la norma pudiese ya escudarse en la excepción de inconstitucionalidad para justificar su abstención. Lo estipulado cierra el plano del control difuso, ya que un juez no puede proponer la excepción de inconstitucionalidad sobre normas cuyo fallo de exequibilidad previo ya fue emitido por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional.

2.2. UN PAPEL PROTAGÓNICO DE LA JURISPRUDENCIA EN LA DEFINICIÓN Y ALCANCE DE UN CONCEPTO DE CONTROL CONSTITUCIONAL POR VÍA DE EXCEPCIÓN 2.2.1. La jurisprudencia de la C.S.J. y del Consejo de Estado El concepto de excepción de incons-

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titucionalidad ha sido desarrollado por la Jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, dándole características propias. Así se desprenden lo siguiente: La Corte Suprema de Justicia, establece la facultad de atribuir a los jueces en cada caso determinado la excepción de inconstitucionalidad de un precepto legal, cuando exista incompatibilidad entre las normas de la Carta y la ley, en cuyo evento se aplicarán con preferencia las disposiciones constitucionales. De igual manera indica que la ley inconstitucional no es obligatoria, por lo menos para la rama jurisdiccional. Realiza un desarrollo en cuanto al sujeto, el objeto y efectos que posteriormente son acogidos en su mayoría por la Corte Constitucional, por ende se analizan en dicho acápite. Por su parte el Consejo de Estado ha establecido el control de constitucionalidad por vía de excepción como un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer en una actuación administrativa, al contestar una demanda o en cualquier etapa de las actuaciones judiciales o de policía, sea procesal o extra procesal, con la finalidad que se inaplique en el caso concreto una ley por ser incompatible con la Constitución Política. Se especifican los siguientes parámetros: 1 El Consejo de Estado en Sección quinta mediante Sentencia de marzo

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19 de 1996 consagra: La excepción de inconstitucionalidad debe ser aplicada tanto por autoridades judiciales como administrativas, en definitiva cualquier autoridad encargada de aplicar las normas jurídicas, los cuales están llamados a hacer valer la primacía constitucional. De oficio, cuando el juez o funcionario administrativo vislumbre la transgresión normativa, en cualquier caso, es su deber hacer prevalecer el ordenamiento fundamental sobre la normatividad inferior, con el objeto de mantener incólume el orden jurídico, en su escala jeraquizante y, además, propendiendo por el equilibrio de la distribución de competencias y garantizando la protección de los derechos de las personas, o a solicitud de la parte interesada1. 2 En cuanto al objeto el Consejo de Estado establece que el Control de Constitucionalidad de los actos administrativos de carácter nacional lo ejerce el Consejo de Estado (artículo 237-2 C.N.) y el de los actos departamentales y municipales lo ejercen los tribunales contenciosoadministrativos. 3 Mediante Sentencia de fecha enero 25 de 1996, el Consejo de Estado establece que los efectos de la excepción de inconstitucional es inter partes, pero en reciente jurisprudencia evidencia el caso inter partes, ya que al examinar un proceso de similares características, llega a la 1

conclusión de su aplicabilidad a éste nuevo caso. Igualmente reitera que cuando la Corte Constitucional o el Consejo emiten un pronunciamiento definitivo, los jueces no pueden seguir aplicando la excepción para casos concretos. 4 En Sentencia de julio 11 de 1997, el Consejo de Estado menciona que debe existir una contradicción directa entre los efectos de la norma legal y la constitucional, y que ambas regulen la situación específica, de tal manera que el asunto concreto pueda quedar gobernado por el canon constitucional. 5 E l C o n s e j o d e E s t a d o e n pronunciamiento de 01 de febrero de 2002 acepta la posibilidad de solicitar o aplicar la excepción de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento. 6 La Sentencia de febrero 20 de septiembre de 2007 establece que la incompatibilidad de la norma inferior con la Carta Magna debe ser palmaria y flagrante, siendo esta manifiesta, igualmente en Sentencia de marzo 19 de 1996. 7 En cuanto a los efectos se establece en virtud del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, sanciones para las autoridades con jurisdicción, cuando de manera palmaria, las normas inferiores quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo

Providencia de octubre 2 de 1996, Recurso de Incistencia, Magistrado ponente Dr. Ernesto Rey Cantor, Actor Gilberto y Miguel Rodríguez Orjuela. Expediente 7864. Introducción al derecho procesal Constitucional. Depto. de publicaciones. Universidad Libre - Cali, pág. 84 y 85.

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4º. de la Carta, que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6º. de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. 8 Se establece la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad por errónea interpretación, por aplicación indebída de una norma, no puede disponerse que tal norma debe dejar de aplicarse en un caso concreto, pues no es su aplicación la que resulta violatoria del ordenamiento superior, sino la interpretación errónea e indebída que de ella se hace y la falta de aplicación de las disposiciones pertinentes. Por esta razón no es viable acceder a declarar la excepción de inconstitucionalidad, esto conforme a la Sentencia del Consejo de Estado de fecha 19 de noviembre de 1998. 9 Norma aplicable al caso concreto debe ser vigente, es decir que no medie sentencia de inexequibilidad o ilegalidad de la norma inferior. Conforme a la Sentencia de fecha abril 10 de 1997 del Consejo de Estado. 10 E l C o n s e j o d e E s t a d o e n pronunciamiento de fecha septiembre 13 de 2007 habla sobre

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la improcedencia de la excepción de Inconstitucionalidad ante el establecimiento de nuevas cuantías. Se le indica que es facultad del legislador la configuración de los procedimientos judiciales y dentro de ella se incluye la de señalar en qué casos éstos se tramitarán en una o dos instancias. La misma ley puede fijar los efectos de las nuevas disposiciones, en atención a diferentes factores, entre ellos, agilizar la efectiva y pronta culminación de los procesos a cargo de esta jurisdicción, sin que por ello pueda entenderse vulnerado algún derecho ni el principio de la buena fe o confianza legítima. 11 Por último en Sentencia de fecha marzo 19 de 1996 el Consejo de Estado se pronuncia acerca que una disposición anterior a la Carta Política no podría ser inconstitucional por contrariarla, porque si esto llegara a ocurrir, aquella estaría derogada. 2.2.2. La jurisprudencia de la corte constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha nutrido con bastantes elementos la excepción de inconstitucionalidad dándole vigencia, coherencia y amplitud en su aplicación, estableciendo las relaciones con otras figuras jurídicas, concluyendo la necesidad de una norma jurídica expresa donde se compilen los pronunciamientos realizados. Se enuncian los aspectos más relevantes:

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1 Se establece claramente el principio de supremacía de la Constitución, el cual impone el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. “…Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello…”(Corte Cosntitucional, Sentencia C-600 de 1998). 2 Indica el deber de la autoridad con jurisdicción para realizar el juicio de constitucionalidad de la norma aplicable, en todos los casos. 3 La aplicación de la ley no queda al arbitrio, la voluntad, el deseo o la inconveniencia del juez, debe existir una incompatibilidad manifiesta entre el contenido de la norma y los preceptos constitucionales. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como “repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”. En el sentido jurídico que aquí busca relevarse, son incompatibles dos normas que,

dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.(Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992). 4 En cuanto a los sujetos la Corte Constitucional establece que la excepción puede ser interpuesta por la parte interesada dentro del litigio o de oficio por el juez, siendo ella titular de la misma, en un caso concreto, por considerarla contraria a la Carta sin que ésta haya sido declarada inconstitucional. En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que ésta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propósito de un proceso, y a título de excepción presentada por una de las partes en él. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejará de aplicar la ley, pero únicamente para quien lo solicitó.

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(Corte Constitucional, Sentencia T-049/02 y Sentencia T-006/94). 5 La Constitución Política establece el objeto del control de constitucionalidad por contenido de fondo o de forma, en cuanto a la acción, por tanto la excepción de inconstitucionalidad se aplicará para los mismos casos. Aunado a lo anterior señala la necesidad de que tanto la acción como la excepción se traten de normas o proposiciones jurídicas integrales, y que los contenidos, no fragmentos normativos, sin contenido comprensible como regla de derecho, expresiones aisladas carentes de sentido. (corte Constitucional, Sentencia T-049/02 y Sentencia T-006/94). 6 Los efectos de la excepción son inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicación, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquélla. Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada

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o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.). 7 Se establecen los conceptos de cosa juzgada absoluta y relativa, en ejercicio del control constitucional. La cosa juzgada absoluta ocurre cuando, se confrontan los preceptos demandados frente a todo el ordenamiento constitucional, lo que implica que dichas disposiciones no pueden ser posteriormente objeto de nuevo pronunciamiento en ese sentido. A su turno, la cosa juzgada relativa se presenta cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del Estatuto Superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional. (Corte Constitucional. Auto 311 de 2001). De modo que es claro que la segunda hipótesis permite que posteriormente se presenten nuevas demandas o se planteen en los respectivos litigios excepciones de inconstitucionalidad contra las normas sobre las cuales ha recaído un examen de constitucionalidad. Pero ello será posible, como fácilmente se deduce de lo dicho, solamente por cargos o violación de

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cánones constitucionales distintos a los analizados en la respectiva sentencia de constitucionalidad. (Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995). 8 La Corte establece que los fallos del Consejo de Estado no declarán la exequibilidad de actos emitidos por el Gobierno Nacional, en ese caso se debe hablar de nulidad por inconstitucionalidad. 9 Los fallos de nulidad por inconstitucionalidad emitidos por el Consejo de Estado son obligatorios, por tanto, no es admisible que una autoridad administrativa o judicial subalterna se abstenga de cumplirla. Sin embargo, la Corte Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las autoridades públicas los contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional.(Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1995). 10 Las sentencias que profiere la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares (Declaratoria de inexequibilidad) (Art. 21 D. 2067 de 1991)(Corte Constitucional, Sentencia C-600/98).

11 Se establece responsabilidad a las autoridades publicas como a los particulares que ejercen funciones publicas por ejecutar normas inconstitucionales.

3. ELEMENTOS CRÍTICOS QUE SE DESPRENDEN DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO. Según la tratadista BERNAL, Cano Natalia (2002), existen elementos desde el punto conceptual, sujetos intervinientes, objeto y efectos de la excepción de inconstitucionalidad. Se analizará cada uno de ellos: Según la definición dada en el artículo 4° de la Carta Política, se explicitan los siguientes elementos desde el punto de vista conceptual: a.- La Constitución como norma de normas, en desarrollo del principio constitucional de la supremacía de la Constitución, ya explicado, soporte del Estado Democrático, donde la concertación y la voluntad general es la directriz de los derechos y libertades, garantías y organización del estado. b.- El examen de una norma jurídica de inferior jerarquía. Es deber del juez y de cualquier funcionario con jurisdicción ante un caso concreto analizar la norma que le es aplicable según los supuestos de hecho presentados, una vez ubicada

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realizar un exhaustivo análisis de ésta con la Constitución Política Colombiana, para identificar la constitucionalidad de la misma, y verificar la protección de los derechos constitucionales establecidos. c.- La incompatibilidad entre las disposiciones legal y constitucional. Debe tratarse de una incompatibilidad arbitraria, evidente, manifiesta, no puede haber lugar a varias interpretaciones y una de ellas ajustada a la Carta. No debe ser solo capricho del juez ya que debe motivar la decisión por la cual se aparta del principio de legalidad de una norma. d.- Interpretación preferente de la Constitución. Es consecuencia la consecuencia directa del principio de primacía de la Constitución. Al decir de CHARRY Juan Manuel (1994), en el texto citado “En síntesis, la excepción de inconstitucionalidad consiste en la aplicación directa de la constitución al caso concreto, en el supuesto de que la ley sea incompatible” En cuanto a los sujetos intervinientes establece que analizado el artículo 4° de la Carta, no hay lugar a limitaciones de los sujetos intervinientes, tratándose de todas aquellas autoridades que tengan jurisdicción, incluyendo los particulares que cumplen funciones públicas y que eventualmente están investidos de la facultad de administrar justicia atendiendo los nuevos criterios que desarrolla la Constitución de 1991 en su artículo 116, por tanto se dice que

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es un sujeto indeterminado. El objeto de la Excepción de Inconstitucionalidad es muy amplio, se trata pues de todas las normas generales e impersonales: leyes estatutarias, leyes marco, leyes orgánicas, las leyes aprobatorias de tratados internacionales, las leyes de las facultades extraordinarias y leyes ordinarias entre otras. Además de todas las normas con fuerza de ley o decretos dictados por el Gobierno como actos decretos reglamentarios, decretos legislativos de Estados de Excepción, decretos con fuerza de ley, entre otros. Igualmente se pueden concluir que los efectos es la inaplicabilidad de la norma cuando es manifiesta su contradicción con la norma fundante, por ende se aplica directamente la constitución, protegiendo el derecho constitucional protegido, solo es obligatoria para las partes del conflicto y no se afecta la exequibilidad general de la ley. 3.1. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL POR CADA UNO DE LOS FUNCIONARIOS CON JURISDICCIÓN Las normas de la Constitución son fundamentales en cuanto ellas expresan un mínimo de principios incuestionables e incontrovertibles que por su estabilidad y permanencia sirven de sustento a la comunidad. Esos principios son unos de naturaleza orgánica y procedimental y otros de

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contenido material. Los primeros señalan las tareas que el Estado debe cumplir, configuran las competencias e instituyen los órganos que las realiza; gracias a ellos se regulan los procesos de creación y aplicación de normas y solución de conflictos, estableciendo entre los órganos, mecanismos de coordinación y control a los abusos del poder. Los segundos consagran las metas del Estado, los principios y valores máximos de la sociedad y los ámbitos de libertad y derechos de los individuos y grupos. En consecuencia de lo anterior se estableció el valor normativo de la Norma Superior que no se limita a que el Congreso, el ejecutivo y los jueces al ejercer sus funciones y expedir leyes y decretos y proferir sentencias, observen la Constitución. El valor normativo de la Constitución explica que a ella igualmente queden sometidos los nacionales y extranjeros y que sea un deber y una obligación suyas acatar la Constitución (CP arts. 4o. y 95) so pena de responder por su infracción (CP art 6). Por tal razón el artículo 4º ibídem establece: “la Constitución -toda, sin distinguir entre su parte “orgánica” y su parte “material”, agrega la Corte Constitucional- es norma de normas” y a la misma, en su integridad, deben acomodar sus conductas los servidores públicos -sin excepción- y los particulares. T-006/92.

La Corte en sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara, señala: “Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior… Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello. Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.). Si bien es cierto que por regla general las

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decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares “salvo norma expresa en contrario” como lo señala la primera parte del artículo 66 del Decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que “en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones”. Por tanto es obligación de todas las autoridades con jurisdicción la protección y guarda de la Carta, en cada una de las labores diarias encomendadas, no solo como intérprete del derecho sino como agente activo creador del mismo, es decir, que buscará opciones de solución ajustadas a derecho, innovadoras, capaces de satisfacer las necesidades sociales, culturales, axiológicas del entorno. La obligación es tan tajante, que al lado del valor normativo de la carta se consagra el principio de efectividad de los derechos y garantías lo cual es

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apremiante en un Estado Social de Derecho. Con base en lo anterior se establece un control de constitucionalidad mixto, complejo, que abarca la posibilidad abstracta y concreta, tratando de dar mayor alcance en sus resultados, no perdiendo de vista el objetivo buscado: la efectividad de los derechos consagrados. Con el control difuso, es una ramificación de ese afán de hacer aplicable la Carta, cuando desafortunadamente una ley la contradice, produciendo efectos para el caso concreto únicamente, claro que el Consejo de Estado ya acepta efectos Inter Pares. Pero la concepción de la institución del control por vía de excepción no deja al arbitrio caprichoso de quien la aplica, debe tratarse de una decisión motivada, donde la incompatibilidad sea manifiesta y objetiva, y donde se logre la protección de las normas y derechos constitucionales. Si no se concibiera ésta forma de control difuso, por parte de cada autoridad con jurisdicción, se estaría sometido a un órgano especializado, alejado de la realidad local, cuyo concepto de justicia variaría, con mayor tramite y demora en las resultas finales. 3.1.1. La capacidad de desarrollar el control por vía de excepción es limitado por varios factores A nivel jurisprudencial ya se ha mencionado que la excepción de

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inconstitucionalidad no obedece al capricho del juzgador, sino a la preservación de la supremacía constitucional. Se han establecido los elementos doctrinales, sujetos, objeto, efectos y sanciones, dando relevancia al contenido de la figura jurídica y el procedimiento para instaurarla, como ya se explico. Además se especifican ciertos límites precisos en aplicación, entre ellos los siguientes: a.- Los órganos de la Jurisdicción Constitucional son los máximos interpretes de la Carta por ende sus decisiones tiene efectos erga omnes y por tanto una vez exista pronunciamiento no podrá alegarse la excepción de inconstitucionalidad. b.- A través de la acción de cumplimiento, otra acción constitucional, se prevé la revisión de las actuaciones del juez que ha alegado la excepción de inconstitucionalidad. c.- En la acción de tutela se puede alegar la excepción de inconstitucionalidad, cuando ello vulnera o amenaza un derecho fundamental. d.- Se interrelaciona el derecho de petición con la excepción de inconstitucionalidad para tener una decisión de fondo oportuna. e.- Se establece de manera tajante que no procede la interposición de la excepción de inconstitucionalidad a sentencias judiciales. f.- En caso de que haya declarado la exequibilidad de una norma, se puede consultar a la Corte sobre los alcances del fallo con el objeto de verificar si se

tuvo en cuenta cierta norma, g.- Se plantean los conceptos de cosa juzgada absoluta y relativa. h.- Establecimiento de la doctrina constitucional como obligatoria, hasta para el órgano de control residual: “…la Corte Constitucional, al sentar doctrina constitucional integradora sobre el alcance de las normas superiores con las cuales el Consejo de Estado hizo la confrontación, llegare a conclusiones diversas de las acogidas por aquél, evento en el cual tendrían que prevalecer, para todas las autoridades públicas y desde luego para el juez de cumplimiento, los contenidos y las consecuencias jurídicas de esa doctrina constitucional…”. De igual manera se señala “Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”. (artículo 8 Ley 153 de 1887). Ésta disposición establece de manera categoría la diferencia existente entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior.

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Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el artículo 5° de la misma ley (153 de 1887), cuyo texto establece “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -Ley Suprema-, la que se aplica”. (Corte Constitucional. Sala Plena Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz). De igual manera se establece un sistema de responsabilidad directo no solo del servidor público o particular que cumpla funciones públicas, sino del Estado, en caso de causar perjuicios a un tercero. Se consagran pues sanciones penales, disciplinarias, administrativas y hasta civiles. En caso de responsabilidad penal se habla de la comisión de conductas punibles como el prevaricato por acción como por omisión consagrados en los artículos 213 y 214 del C.P. Dicho fallo tiene como sanciones la pena privativa de la libertad, sanción pecuniaria e inhabilidad para ocupar cargos.

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Denótese que la conducta penal descrita está en acción u omisión, por tanto el hecho de desconocer la excepción de inconstitucionalidad se encuadra típica y antijurídicamente. En materia disciplinaria, la Ley 794 de 2002, establece los derechos y deberes de los servidores públicos, en primera instancia el obedecimiento de las normas Constitucionales y legales, y como causal de falta disciplinaria gravísima (artículo 48). El régimen de responsabilidad administrativa de los funcionarios se encuentra establecido en el Capítulo VI de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece desde el artículo 65: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. De igual manera el artículo 71 ibídem establece que cuando el Estado sea condenado por los daños antijurídicos causados la actuación dolosa o gravemente de sus agentes judiciales, caso en el cual deberá repetir contra el mismo. Esta normatividad es desarrollo de lo establecido en el artículo 90 de la

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Carta Política, el cual establece la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que sean causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, ya que se trata de una falla en el servicio, que nadie está en obligación de soportar, razón por la cual se debe reparar.

jurisprudencial la Jurisdicción Constitucional ha reglamentado el uso de la excepción de inconstitucionalidad, dándole contenido y limites específicos, con los cuales los operadores judiciales y autoridad con jurisdicción pueden aplicar con más argumento la excepción de Inconstitucionalidad.

Se establece un régimen de responsabilidad administrativa independiente, en teorías originarias como la falla presunta, la falla del servicio, el riesgo excepcional entre otros.

Cada una de las Cortes maneja claramente el concepto de excepción de inconstitucionalidad, pero existen rasgos que es importante señalar:

Finalmente, el artículo 40 del C.P.C. establece que mediante un proceso ordinario, con una caducidad de un año terminado el proceso respectivo, una de las partes en nombre propio puede solicitar el resarcimiento de un perjuicio que le hayan causado, por una acción dolosa, abuso de autoridad o fraude, o retardar injustificadamente una providencia u obren con error inexcusable. Como se analiza, existe un amplio régimen de responsabilidad de los jueces, y por tanto ellos deben cumplir con honestidad, rectitud, objetividad y responsabilidad la labor encomendada, y no serán objeto fácil de imprecisiones. 3.1.2. Elementos normativos y jurisprudenciales que definen su aplicación Lo anterior denota que ha nivel

En cuanto al Concepto el Consejo de Estado se basa en la sentencias expedidas por la Corte para la aplicación de la correspondiente figura, lo cual es muy usual, según el análisis jurisprudencial realizado. Cabe destacar que ésta situación era más tajante con la Constitución de 1886, ya que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado tenían una ambición de poder, donde cada corporación imponía sus postulados. Se establece claramente el principio de supremacía de la Constitución. El concepto de inconformidad manifiesta se mantiene, pero el Consejo de Estado lo ha desarrollado en más perspectivas: debe tratarse de la inaplicación de una norma completa, con sentido, y no una mera parte de la misma; es improcedente la excepción por una errada interpretación de la norma; tampoco es viable la excepción cuando se modifican las cuantías en un proceso

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administrativo; no se puede ejercer la excepción de inconstitucionalidad mediante derecho de petición cuando existe una sentencia judicial, entre otros aspectos. En cambio, si procede entablar mediante derecho de petición la excepción, con el fin de que decidan de fondo, e inicien una completa actuación administrativa. En cuanto a los sujetos ambas Cortes aceptan la interpretación amplia del artículo 4° de la Carta al indicar que todas las autoridades con jurisdicción pueden ejercer la excepción de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional señala la capacidad jurídica que posee para aplicar la excepción de inconstitucionalidad. De igual manera concuerdan en que puede ser solicitada por la parte que se entiende afectada o de oficio. Pero existe una diferencia en cuanto a la aplicación, la Corte Constitucional no expresa taxativamente la necesidad de tener un interés legítimo, esto es, la vulneración de un respectivo derecho, mientras el Consejo de Estado, lo exige como requisito sine qua non. La diferencia más tajante de las Cortes radica en los efectos del fallo de la excepción y la acción pública de inconstitucionalidad, los cuales son analizados por las dos Corporaciones. La Corte Constitucional señala el

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concepto de doctrina constitucional y su obligatoriedad, señala que los efectos de la excepción son InterPartes únicamente, sin que un fallo se convierta en obligatorio en casos similares. Señala los conceptos de cosa juzgada absoluta y relativa, y hasta los fallos condicionados, entre otros aspectos. Se trata pues no solo de inaplicar una norma sino de aplicar la constitución directamente a un caso concreto. El Consejo de Estado, señala entre otros el fenómeno de la derogatoria tacita, el efecto Inter-Pares, es decir que en casos similares se debe aplicar la decisión anteriormente aceptada, lo cual amplia el efecto de la figura jurídica estudiada. En ejercicio de la acción de cumplimiento, se ha estipulado tajantemente que cuando alguna corporación haya emitido un concepto de exequibilidad éste no puede desconocerse aplicando la excepción, por tanto el fallo es inoponible para los particulares y los servidores públicos de forma inmediata. Las dos corporaciones enuncian las mismas normas por las cuales se pueden sancionar en caso de la aplicación de una norma inconstitucional. Así podemos mencionar algunas relaciones con otras figuras jurídicas que son indispensables para su aplicación: Con la acción de cumplimiento, se da la posibilidad al Juez respectivo, de que

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verifique la abierta e incontrovertible oposición de la norma inferior a la Carta Magna y la justificación dada por el juez que la inaplicó. El juez de cumplimiento no resuelve si la norma o el acto en cuestión son constitucionales o inconstitucionales, y su dictado no afecta la obligatoriedad ni el vigor jurídico general de aquéllos. En caso de que considere injustificadas las razones expuestas, ordenará la aplicación de la norma; en caso contrario en la sentencia se aceptará la excepción, con efectos para el caso concreto, hasta el punto de la ejecutabilidad del fallo, así se haya producido pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado sobre la inexequibilidad de la norma. En éste último caso, podrá intentarse una nueva acción de cumplimiento. (Corte Constitucional, Sentencia C600-/98). La excepción de inconstitucionalidad se puede alegar en el proceso de tutela cuando la aplicación de una norma es causa de una lesión o amenaza de un derecho fundamental. En esa hipótesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultánea la llamada excepción de inconstitucionalidad y la acción de tutela, la primera con el objeto de que se aplique la Constitución a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener el amparo judicial del derecho. La vigencia de la norma no se controvierte, ni tampoco se concluye en su inejecutabilidad o nulidad con efectos “erga omnes”. Apenas ocurre

que, con repercusión exclusiva en la situación particular, se ha desvirtuado la presunción de constitucionalidad; ella seguirá operando mientras no se profiera un fallo del tribunal competente que defina el punto por vía general. (Corte Constitucional, Sentencia T-067/98 y Sentencia T-357/02). Con respecto a la aplicación de la excepción de Inconstitucionalidad en actos administrativos, no se ha proferido una orientación determinada, ya que es aceptada o rechazada según el caso, por ejemplo en Sentencia No. C-069 /95, no se acepta en razón a que se trata de un acto de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular. Por otro lado, en Sentencia T-658/07, se concluye que cuando en la aplicación de un acto administrativo, cobijado por presunción de legalidad, resulten vulnerados claros preceptos contenidos en la Constitución, el operador jurídico debe darle prevalencia a ésta, aplicándola de manera preferente. Sin embargo, los efectos tienen una repercusión exclusiva en la situación particular, aceptando la

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posibilidad de instaurar la acción de tutela como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. Se presenta una relación directa entre la excepción y la vía de hecho, ya que en caso de que exista una disposición legal que conlleve injusticias manifiestas en su aplicación y que contradiga la naturaleza del Estado Social de Derecho Colombiano y el funcionario administrativo no aplique la excepción de inconstitucionalidad, tal actuación constituiría una vía de hecho y perdería su validez, esto conforme a la Sentencia T-049 de 2002. En cuanto a la diferencia entre la suspensión provisional y la excepción de inconstitucionalidad estipula que tanto su naturaleza como la finalidad es distinta. Así, en cuanto a su naturaleza jurídica, la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4 de la C.P. es un mecanismo de control constitucional de carácter difuso, que opera cuando la autoridad judicial y excepcionalmente administrativa, a petición de las partes o de oficio, detecta un vicio de inconstitucionalidad en una norma de inferior jerarquía e inaplíca la norma prefiriendo la Constitución solo para el caso en cuestión, es decir con efectos interpartes. Mientras que la suspensión provisional es una “institución jurídica gracias a la cual el juez administrativo, sin alterar las condiciones de existencia del acto administrativo acusado, interrumpe los efectos que por ley

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produce, en forma inmediata. En lo atinente a la finalidad, la excepción de inconstitucionalidad busca preservar la supremacía constitucional con el coste de desvirtuar, para el caso concreto, la presunción de constitucionalidad de la que gozan las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico; la suspensión provisional por su parte busca preservar la supremacía de la ley sobre los actos administrativos de tal manera que cuando ella opera se suspende la presunción de legalidad de la que disfrutan los actos administrativos. De acuerdo a la Sentencia C-803 de 2006. La Sentencia de fecha febrero 15 de 2002, el Consejo de Estado, señala que la excepción de inconstitucionalidad puede solicitarse a través de un derecho de petición, originando una verdadera actuación administrativa, a efecto de definir intereses o derechos particulares que debían ser presentados ante la Administración para obtener una decisión sobre ellos. No es procedente alegar la excepción de inconstitucionalidad por derecho de petición de providencias judiciales ya que como medio de control de éstas se establecen las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho establecidas en los artículos 84 y 85, respectivamente, acciones en las cuales si se puede proponer la excepción de inconstitucionalidad pero de los actos administrativos. No puede pretender ahora, para subsanar tal omisión, restituir los términos mediante el ejercicio del derecho de petición proponiendo la excepción de

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ilegalidad del fallo desestimatorio de las súplicas de la demanda, pues como se dijo anteriormente, no es viable a la luz de nuestro ordenamiento jurídico ya que tal derecho se predica para las actuaciones administrativas más no en las jurisdiccionales que se encuentran regladas por procedimientos especiales consagrados en la ley. Finalmente, el Código Contencioso Administrativo como medio de control de los actos administrativos las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho establecidas en los artículos 84 y 85, respectivamente, acciones en las cuales se puede proponer la excepción de inconstitucionalidad pero de los actos administrativos. Esto según la Sentencia del Consejo de Estado de febrero 15 de 2002. 3.2. EXCEPCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD VS CERTEZA JURÍDICA E IGUALDAD ANTE LA LEY Como lo ha expresado esta Corte Constitucional, el principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organización política, profieren los organismos y las autoridades competentes, según la Constitución. En general, la norma jurídica, independientemente de su jerarquía, obliga a sus destinatarios y es deber de

las autoridades públicas, en el ámbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, cierto desconcierto cuando un operador jurídico inaplica una norma, por encontrarla contraria a los preceptos constitucionales, generando dos aspectos negativos: inseguridad jurídica y la no igualdad ante la ley. La Sentencia de Tutela No. 158 de 1993, dice que la seguridad jurídica hace referencia al reconocimiento que el ius gentium hizo sobre la naturaleza falible del raciocinio humano y por ello consideró oportuno establecer un mecanismo en el cual pudiera haber una apreciación más objetiva de los hechos. Esto es, evitar lo que en lógica se llama el juicio problemático -simples opiniones judiciales- para establecer en lo jurídico únicamente los juicios asertóricos y apodícticos, según el caso, los cuales descansan siempre sobre la certeza jurídica, de tal manera que brindan la estabilidad necesaria que exige el orden social justo. Con la certeza jurídica se puede establecer lo que los clásicos manifestaron: Res iudicata pro veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera). En merito de lo anterior se establece un principio de legalidad de las normas frente al principio de supremacía de la Norma Superior, y en caso de incompatibilidad se aplicarán los postulados de ésta última.

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Al parecer éste postulado da lugar a una anarquía normativa, ya que cualquier particular puede solicitar la no aplicación de una norma, que es obligatoria para todos. Lo cual genera una zozobra colectiva, y hasta la inestabilidad del Estado. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad ante la ley, se indica que un juez puede apartarse de aplicar una norma en un caso concreto y en otro aplicarla, lo cual aparenta una discriminación y una subjetividad no aceptable en un Estado Democrático. En este caso se critica el control difuso y se propone su expulsión, transformándolo en un control concentrado, como lo consideraron los dos proyectos de reforma constitucional presentados por los presidentes Virgilio Barco y Cesar Gaviria Trujillo. 3.2.1. El control constitucional por vía de excepción: ¿una intromisión en la esfera del juez natural? El derecho a un Juez Natural, no solo tiene relevancia la jurisdicción y competencia creadas con anterioridad, sino la posibilidad de procedimientos que garanticen la independencia e imparcialidad de los administradores de justicia. La imparcialidad e independencia del poder judicial se encuentra consagrado en el artículo 230 C.P., sujeto al imperio de la ley, sin embargo tienen una

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vinculación directa a la Constitución. El Juez por tanto debe conocer a fondo un caso concreto, verificar la norma aplicable, y aprobar los efectos jurídicos previstos. El control constitucional por vía de excepción materializa la independencia del Juez, ya que su raciocinio lógico, axiológico y cultural prevén situaciones de incompatibilidad entre una norma inferior y la Carta Política, y por tanto de manera justificada y objetiva decide no aplicarla. Se trata pues de mayor libertad en términos de responsabilidad, idoneidad y valoración objetiva del entorno para aplicar el concepto de justicia vigente. El juez es un protagonista del proceso, por ende tiene la obligación de pedir pruebas de oficio y culminar con un fallo de fondo, para lo cual debe seguir de manera directa las directrices constitucionales, buscando sobre todo la protección de los derechos consagrados. En consecuencia de lo anterior, el papel del juez como principal actor llamado a respetar la Constitución, se dinamiza, por tanto además de propender por el cumplimiento del ordenamiento jurídico (la supremacía constitucional y el imperio de la ley) con responsabilidad, actuando conforme a derecho, debe cumplir no solo una función declarativa, es decir la utilización del silogismo judicial, no se exige solo interpretar la

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ley, sino valorarla; teniendo en cuenta la Constitución y la protección de los derechos, obligándose a realizar un juicio previo de constitucionalidad de la ley que va a aplicar; además debe ejecutar una función creadora del derecho, motivando fórmulas de solución innovadoras capaces de solucionar con eficacia la problemática del entorno, analizando el sentido, el alcance y la finalidad de la norma, integrando ingredientes apartados por la ley, pero admitidos por el juez, como la preponderancia de un derecho vivo, los derechos e intereses individuales y su protección inmediata, la realidad sociológica, el verdadero espíritu de la constitución por mencionar otros. Teniendo la posibilidad de ilustrar a los demás funcionarios para resolver casos controvertidos constituyendo un precedente jurídico que permita mayor seguridad y certeza en el ejercicio de sus labores. 3.2.2. Aspectos de seguridad y estabilidad jurídica que se desprenden del control El artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.

Los límites establecidos en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad configuran una estructura real de la figura jurídica estudiada, con sujetos, objetos y efectos precisos, lo cual da confianza en la aplicación de la excepción, cuyo fin único es la inaplicación de normas inconstitucionales o contra legem, la aplicación directa de los preceptos constitucionales y la protección de los derechos establecidos. En consecuencia de lo anterior, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad es una garantía a la efectividad de los preceptos establecidos en ella, consecuencia del valor normativo de la misma, hasta el punto de ser igual o superior que las demás acciones constitucionales: acción de tutela, acción de grupo, acción popular o acción de cumplimiento. Las ventajas de la figura misma son entre otras la celeridad del proceso, la posibilidad que tienen las partes y el juez de alegarla, la inmediatez de la misma para el caso concreto, el análisis del resultado del fallo con ambas directrices, la ampliación de la autonomía judicial, la prevalencia de los derechos y la aplicación directa de la Carta. Sumado al efecto social del conglomerado, en cuyo caso, la obligatoriedad del respeto por la Carta Magna se aplicará con la identidad y legitimidad necesaria del Estado Social de Derecho.

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Las ventajas mencionadas, sumado a los controles y límites sumariamente señalados, son mayores que los riesgos tomados. No se podría hablar de una anarquía legal, ya que como anteriormente lo señalamos el régimen de responsabilidad de los funcionarios del Estado no lo permite. El Estado Social de Derecho presupone e l c o n t r ol con sti tu ci on al de la s leyes y la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales del ordenamiento jurídico. En ésta perspectiva, la ley pierde la posición de criterio último y definitivo de interpretación, para dar lugar a la preponderancia del texto constitucional. La seguridad jurídica no se vulnera, al aplicar la excepción de inconstitucionalidad, al contrario, se robustece, ya que la Constitución es el eje central del ordenamiento jurídico, y de su interpretación, doctrina constitucional se materializan los postulados del Estado Social de Derecho. En cuanto al derecho a la igualdad, la Carta Política realiza la superación plena de la igualdad formal con la adopción de los postulados del Estado Social de Derecho, plasmados en procedimientos judiciales para el control y adecuación del contenido de las leyes a los valores y principios constitucionales. Así, dentro del marco constitucional se ha pretendido extender el principio de igualdad hasta cubrir aquellos casos en los cuales no existe fundamento

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razonable derivado de la naturaleza de las cosas u otra razón capaz de justificar la diferencia introducida por el legislador. La transformación del sistema jurídico permite hablar - en relación con el principio de igualdad - de un cambio en el parámetro valorativo o “patrón de igualdad”. La voluntad legislativa queda subsumida dentro de un referente superior: la constitución. La ley se convierte así en un medio normativo a través del cual los postulados esenciales del Estado se realizan. Por tanto al aplicar la excepción de inconstitucionalidad a un caso concreto, no se está vulnerando el derecho a la igualdad, no se discrimina, pues no se hace una distinción infundada, sino se permean todas las situaciones de un caso concreto, se estudian la decisión con base en una norma cuyos postulados contrarían a la Constitución, y se toma la mejor decisión, de acuerdo a la finalidad perseguida en los preceptos constitucionales, se trata pues de un caso justificado. Esta interpretación es, además, la única compatible con el postulado de la efectividad de los derechos consagrado en la Constitución Política y con los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, en los cuales se prohíbe la discriminación por cualquier tipo de condiciones. La justificación del trato jurídico distinto

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de una situación jurídica equiparable, sólo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la finalidad perseguida por la norma que establece la distinción.

a través del uso de la excepción de inconstitucionalidad, lo cual cambia el papel del juez, volviéndolo un agente activo capaz de materializar el concepto de justicia.

En Sentencia C-522 de 2001, se establece que en términos de la Corte Europea de Derechos Humanos, “No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas”. En este orden de ideas, es necesario tener en consideración los objetivos de la norma que establece la distinción, “los cuales - continúa la Corte - no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”

4. CONCLUSIONES

“Para que quien aplique el derecho justifique un trato diferenciado debe probar tres elementos: 1) empírico: que se trate de casos diferentes; 2) normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y 3) valorativo: que la medida adoptada sea adecuada - razonable - a la luz de los principios y valores constitucionales”. De lo anterior se concluye que un trato diferenciado soportado en la supremacía de la Constitución es posible en un Estado Social de Derecho,

a.- El control constitucional por vía de excepción es aplicado, tanto por la rama judicial, como autoridades administrativas con jurisdicción. En consecuencia se trata de una herramienta útil para la guarda y protección de la Carta Magna. No se trata de una decisión caprichosa y arbitraria, en cada caso el esfuerzo argumentativo es palpable. b.- Existen normas que contradicen los postulados constitucionales, y por tanto todos los operadores jurídicos y autoridades con jurisdicción tienen el deber de realizar el juicio pertinente, ubicando la norma aplicable al caso, y posterior análisis con la norma fundante. c.- A nivel jurisprudencial se han desarrollado los sujetos, objetos, efectos y sanciones que conlleva el Control de Constitucionalidad por excepción, otorgando límites expresos que estructuran la figura jurídica. d.- La excepción de inconstitucionalidad es una herramienta útil para la protección de los preceptos constitucionales y los derechos consagrados. e.- El desarrollo de los criterios orgánico y funcional de la Jurisdicción Constitucional ha coadyuvado el

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adecuado control constitucional, y la materialización de la democracia. f.- El papel del Juez se transforma y se percibe como un agente no solo intérprete sino creador de derecho. g.- Falta una regulación específica que denote los requisitos, los efectos, entre otros aspectos, para que el control difuso sea más usado y riguroso en aplicación, ya que un régimen de responsabilidad compilado daría más certeza jurídica, propuesta jurídica planteada para solucionar la posible inseguridad jurídica alegada por los doctrinantes.

CHARRY UREÑA, Juan Manuel. (1994). La excepción de inconstitucionalidad, Asociación Colombiana de Derecho Constitucional y ciencia política. Ediciones Jurídicas Radar, Santa Fe de Bogotá, Colombia.

La propuesta de la investigación realizada, se concentra a la elaboración de un proyecto de ley, donde se condensen los avancen jurisprudenciales de la excepción de inconstitucionalidad, entendida como una excelente y benéfica forma para la eficacia de la Carta Política.

Colombia, Corte Constitucional. (1998, 21 de Octubre). “sentencia C-600”, M.P. Dr. HERNANDEZ GALINDO, José Gregorio. Bogotá.

h.- Finalmente se concluye que el control de constitucionalidad por vía de excepción materializa el principio de supremacía y la integridad de la Carta Política.

Colombia, Corte Constitucional. (1995, 1 de marzo). “sentencia C-083” M.P. Dr. Gaviria Díaz, Carlos, Bogotá.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BERNAL CANO, Natalia. (2002). La excepción de Inconstitucionalidad y su Aplicación en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, D. C. Colombia.

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Revista mensual Tutela, acciones populares y de cumplimiento, tomo I. (2000, agosto). Tomado de la III Conferencia de Justicia Constitucional de Iberoamericana, España Portugal. Colombia, Corte Constitucional. (1992, 15 de Diciembre). “sentencia T-614”, M.P. Dr. HERNANDEZ GALINDO, José Gregorio. Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional. (2002, 31 de enero). “sentencia T-049”, M.P. Dr. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional. (2006, 27 de septiembre). “sentencia C-803”, M.P. Dr. CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Bogotá. Colombia, Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal. (1961, 26 de abril) “Sentencia 26 de Abril de 1961”. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sala

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de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. (2001, 1 de febrero). “Radicación número: 25000-23-24000-2000-0826-01(2794)” Consejero ponente: QUIÑONES PINILLA Darío, Bogotá. Colombia, Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. (1996, 25 de Enero). “Radicación número: 1508”, Consejero ponente: JARAMILLO MEJIA, Luis Eduardo. Santa fe de Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. (2000, 23 de Marzo). “Referencia: Expediente 5504”, Consejero Ponente, Dr. URUETA AYOLA, MANUEL. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sección Quinta. (1996, 19 de Marzo). “Referencia número: 1122, 1123, 1124, 1125, 1126, 1127, 1133, 1134 y 1152”, Conjuez Ponente: BULA ORDOSGOITIA, ALEJANDRO. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta. (1997, 10 de Abril). “Radicación número: 8210”, Consejero ponente: CORREA RESTREPO, Julio Enrique. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (2006, 10 de octubre). “Radicación número: 25000-23-24-000-200301176-02(IJ)”, Consejero ponente: QUIÑONES PINILLA, Darío. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado. Sección Cuarta. (1997, 11 de julio). “Radicación

número: 8366”, Consejero ponente: CORREA RESTREPO, Julio Enrique. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sección Primera. (2007, 20 de septiembre). “Radicación número: 05001-23-31-0001997-02499-01”, Consejera ponente: SANZ TOBON, Martha Sofía. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sección Primera. (1998, 19 de Noviembre). “Radicación número: 4860”, Consejero ponente: ARIZA MUÑOZ, Ernesto Rafael. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta. (1997, 10 de Abril). “Radicación número: 8210”, Consejero ponente: CORREA RESTREPO, Julio Enrique. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado. (2007, 13 de Septiembre). “Radicación número: 25000-23-27-000-2004-0086301(16705)”, Consejera ponente: ORTIZ BARBOSA, María Inés. Bogotá. Colombia, Consejo de Estado. (2002, 15 de Febrero). “Radicación número: 2500023-27-000-2001-1903-01(12991)”, Consejero ponente: AYALA MANTILLA, Germán. Bogotá. SACHICA, Luis Carlos. (1988). El control de constitucionalidad y sus mecanismos, Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. REY CANTOR, Ernesto. (1993). Teoría pura del derecho, séptima Edición, P. 201, 202, 205, 214 y 232. Ed. Purrúa, Mexico.

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LA SALUD EN COLOMBIA. ¿CUESTIÓN DE VIDA O DE DERECHO? HEALTH IN COLOMBIA. MATTER OF LIFE OR RIGHT? Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P.* Fecha de recepción: 17-09-10 Fecha de aprobación: 05-11-10

RESUMEN** En Colombia se implantó en 1993 una reforma del sistema de salud fundamentada moralmente en la doctrina liberal y orientada a incrementar los mecanismos del mercado en el sector de la salud. Aunque la reforma se promovió como un mecanismo necesario para resolver los problemas del sector y especialmente para atenuar las inequidades que golpeaban con mayor fuerza a los más pobres, esta promesa no se cumplió y algunas inequidades incluso se acentuaron. Hoy en día, la posibilidad de que un paciente presente una queja sobre la atención médica es mayor cuando se presenta un daño. Pero así no se presente el daño, los pacientes conocen cada vez más sus derechos y la posibilidad de hacer un reclamo. Se debe tener en cuenta que sus razones no son siempre basadas en la buena fe y esto en un país en crisis se puede presentar con alguna frecuencia. Se plantea también si con el porcentaje cada vez creciente de las acciones de

* Licenciado en Filosof ía, Universidad Santo Tomás, Administrador de Sistemas e Informática, Administrador de Empresas, Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Santo Tomás, Especialista en Gerencia de Instituciones de Educación Superior, Universidad Santo Tomás, Maestría en Educación, Universidad Santo Tomás. Vicerrector Administrativo, Universidad Sa nto Tomás, Seccional Tunja.

** Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “El derecho a la salud en Colombia, realidad y derecho.”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática del Centro de Investigacio¬nes Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: documental de análisis Jurídico, tomado como fuentes directas la normatividad aplicable y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el aspecto jurídico y de estudio empírico en lo referente a la realidad del sistema de salud.

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tutela instauradas por los usuarios para invocar la protección del derecho a la salud, se ha convertido en un mecanismo alterno de acceso a servicios de salud y si, en tal caso, sería éste el procedimiento adecuado para asegurar el cumplimiento de los principios que orientan su ejercicio, sobre todo los que hacen referencia a la universalidad y a la protección integral. PALABRAS CLAVES Acción de Tutela, Plan Obligatorio de Salud, Justicia social, Recursos en salud, Derechos humanos, Reforma en atención de la salud. ABSTRACT In Colombia was introduced in 1993 a health system reform based on the doctrine morally liberal and oriented to increase market mechanisms in the health sector. Although the reform was promoted as a necessary mechanism to solve the problems of the sector and especially to mitigate the inequities that hit hardest at the poorest, this promise was not fulfilled and some are even accentuated inequalities. Today, the possibility that a patient has a complaint about medical care is higher when an injury is presented. But even if the damage does not appear, patients increasingly aware of their rights and the possibility of making a claim. Keep in mind that their reasons are not always based on good faith and that in a country in crisis can occur with some frequency.

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Also arises if the ever-increasing percentage of the Actions to protect fundamental rights used by users to invoke the protection of the right to health has become an alternate mechanism of access to health services and whether, if so, would this is the proper procedure to ensure compliance with the principles that guide its exercise, especially referring to the universality and comprehensive protection. KEYWORDS Protection Action, Mandatory Health Plan, social justice, health resources, human rights, reform in health care. RÉSUMÉ En Colombie, a été introduit en 1993 pour réformer le système de santé fondé sur la doctrine libérale et moralement visant à accroître les mécanismes de marché dans le secteur de la santé. Bien que la réforme a été promu comme un mécanisme nécessaire pour résoudre les problèmes du secteur et en particulier pour atténuer les inégalités les plus durement touchés que les plus pauvres, cette promesse n’a pas été respectée et certaines des inégalités sont encore accentué. Aujourd’hui, la possibilité que le patient a une plainte au sujet des soins médicaux est plus élevé quand a une blessure. Mais cela ne semble pas les dommages, les patients de plus en plus conscients de leurs droits et la possibilité de faire une réclamation. Gardez à l’esprit que vos raisons ne sont pas toujours basées

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sur la bonne foi et que, dans un pays en crise peut se produire avec une certaine fréquence. se pose également si le pourcentage croissant de la part de la garde en place pour les utilisateurs d’invoquer la protection du droit à la santé est devenue un mécanisme alternatif de l’accès aux services de santé et si, le cas échéant, serait c’est la procédure

à suivre pour assurer la conformité avec les principes qui guident son exercice, en particulier référence à l’universalité et la protection globale. MOTS-CLÉS Action pour la protection, de santé obligatoires Plan, la justice sociale, les ressources de santé, les droits de l’homme, la réforme des soins de santé.

Sumario: 1. Resultados. 1. La acción de tutela. 2. La realidad de la salud, 3. Conclusiones. 4. Referencias Bibliográficas

METODOLOGÍA Como debemos analizar la verdad con la vista en alto para poder percibir su esplendor, hemos desarrollado un modelo investigativo que integra datos empíricos y normativos, con miras a establecer la capacidad (entiéndase diferente a idoneidad) de las regulación y acciones tendientes a la protección del derecho fundamental y humano a la salud, por tal razón, tras una descripción normativa y jurisprudencial del asunto expondremos la situación actual de este derecho, lo cual nos permitirá establecer, con validez externa y no como mero indicio, la capacidad de reacción del sistema de derecho para el amparo de la salud, en

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este orden de ideas podremos definir nuestra metodología como claramente silogística. RESULTADO:

1. LA ACCIÓN DE TUTELA92 Generalidades en Colombia El avance generado a través de la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, permitió dar lugar a la creación de la Acción de Tutela (BOTER C. 2002; TOVO I. 2005), la cual propende por ofrecer una herramienta jurídica a los ciudadanos, frente a las posibles acciones u omisiones tanto de autoridades publicas como

“Esta Acción es también denominada acción de amparo, siendo compartida en los sistemas Europeo y latinoamericano, destacándose el amparo español y el recurso constitucional Alemán” (QUINCHE; 2008; Pág. 283).

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privadas, que con su conducta pueda afectar derechos fundamentales de los mismos. Esta acción tiene su génesis no simplemente por la ideación del constituyente de 1991, pues, además del interés de importar algunas acciones implementadas en el plano internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su articulo 2, num. 3, literal a), señaló la obligación de los Estados miembros de implementar internamente una acción judicial pronta y efectiva por medio de la cual todas las personas puedan garantizar el oportuno cumplimiento de sus derechos fundamentales. Tal obligación nació el 29 de octubre de 1969, fecha en la cual, Colombia ratifica su adhesión al mencionado pacto internacional93. “Articulo 2. (…) 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; (…)”.(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 1966)

Colombia en su obligación de reglamentar y regular la acción, consagró dentro del marco constitucional el artículo 86, señalando la acción de tutela como medio judicial de garantía de derechos individuales y expidiendo en el año de 1991, el decreto 2591, que estableció aspectos tanto sustanciales como procesales que permiten la eficiente funcionalidad de la acción. Esta figura novedosa se estableció con el fin de proteger derechos fundamentales de los ciudadanos94, siendo regulada, además del decreto reglamentario mencionado, por el Decreto 1382 de 2000. En los términos del artículo 86 Constitucional, se señala: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (…). La acción de tutela deberá ser interpuesta ante cualquier juez de la República,

La Acción de Tutela implementada en el ordenamiento jurídico colombiano, hace referencia a la misma acción de amparo, nombre con el cual es denominada en países europeos.

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Cabe insistir que se trata de derechos fundamentales individuales pues, excepto en los casos de conexidad, los derechos colectivos y del medio ambiente y los sociales económicos y culturales, tienen otros medios de protección como los son la acción popular y de grupo (88) y la acción de cumplimiento (87).

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tramitándola de manera preferente y sumaria, en atención a los derechos que pretende garantizar 95, tiene el carácter de residual y subsidiaria, en el entendido que será de conocimiento de la jurisdicción, para que se ordene a la entidad pública o privada, el desistimiento de la conducta activa o pasiva en la que ha incurrido o se abstenga de realizar aquella que eventualmente causaría un perjuicio irremediable al accionante. (UPRIMNY, R. 2006). La acción puede ser ejercida por toda persona, cuando considere que se están vulnerando sus derechos fundamentales, es decir, la generalidad a la que se refiere con “toda persona”, incluye la posibilidad que tanto las personas naturales como jurídicas pueden acceder a la tutela y exigir sus derechos ante la autoridad judicial correspondiente. En cuanto a los derechos que pueden reputarse de la persona jurídica y que pueden ser garantizados por vía de tutela, están96 el derecho al debido proceso, la igualdad, libertad de asociación, inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la inviolabilidad de documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el habeas data, a la información, al buen nombre entre otros. (UPRIMNY, R. y GARCÍA M. 2005).

Sin embargo, es necesario observar que para ejercer este mecanismo de protección de los derechos fundamentales hay que tener en cuenta los parámetros establecidos por el artículo 86 de la Constitución, pues este establece en que circunstancias es procedente (YOUNES, D. 2006), así las cosas evidenciamos que procederá únicamente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, o que esta sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido La Corte Constitucional en sentencia C-531 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, define la expresión perjuicio irremediable de la siguiente manera: “es una situación de riesgo asociada a la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental que puede actualizarse y partir de ese momento progresar hasta hacerse irreversible”97. (QUINCHE M. 2008). Además, se hace imprescindible prestar atención al artículo 6 98 del decreto 2591 del 91, puesto que consagra las causales de improcedencia de la tutela, de la siguiente forma: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE

Con la expedición del decreto reglamentario 1382 del año 2000, se determinó la competencia de los jueces para conocer de la acciones de tutela, en razón al carácter de la entidad accionada, ya sea municipal, distrital, departamental o nacional y el factor territorial, en cuanto al lugar donde ocurrieron u ocurren los hechos.

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Corte Constitucional, SU-1193 de 2000.

Corte Constitucional. Sentencia C-531 de 1.993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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El decreto 2591 del año 1.991, regula la acción de tutela que fue creada por el artículo 86 de la Constitución Nacional de 1.991.

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IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Pero esto no quiere decir que la tutela deje de ser un medio idóneo para la protección de los derechos fundamentales. Por lo anterior es claro que la acción de tutela puede ser utilizada cuando el infractor del derecho fundamental es

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un particular y la persona afectada se encuentre en un estado de indefensión, sin olvidar que la procedencia de la tutela contra particulares está reglamentada por el decreto 2591 de 1991. Esta procede cuando el particular presta un servicio público ya sea de educación, salud, o un servicio publico domiciliario o como ya habíamos mencionado antes, cuando el particular se encuentra en estado de subordinación o indefensión frente a otro. (BOTERO C. 2002). Por esta razón, nada impide que cuando una persona vea vulnerados sus derechos fundamentales por un particular, esta pueda hacer uso de la acción de tutela para buscar una protección a sus derechos. (YOUNES, D. 2006). Ha de agregarse también que en el año 2000, mediante el decreto 1382 se crearon las competencias para interponer la acción de tutela con el fin de racionalizar y desconcentrar el conocimiento de estas, que ha opinión de QUINCHE, Manuel es un decreto inconstitucional, por reglamentar competencias para interponer y hacer uso de esta acción constitucional. En este decreto podemos encontrar las reglas de competencia para interponer la acción de tutela, en contra de quien esta sea. Pero además la Corte Constitucional como máximo órgano encargado de la salvaguarda e integridad de la Constitución Política, es la encargada

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de revisar los fallos de tutela emitidos por los diferentes jueces, con el fin de garantizar la seguridad jurídica en las decisiones. Dentro de su función, unifica criterios de interpretación y establece el sentido de los fallos. Luego de haber abordado el marco constitucional y reglamentario de la acción de Tutela se hace imprescindible referirnos a uno de los derechos fundamentales que puede ser protegido mediante dicha acción, es el derecho a la salud, (tema central del presente artículo), que se encuentra consagrado en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución Nacional. Al referirnos al concepto de salud como derecho fundamental es importante precisar que este puede ser entendido desde dos puntos de vista, el primero, visto como un servicio publico que debe ser garantizado por el estado, el segundo, como un derecho fundamental. (QUINCHE M. 2008). Al respecto se expresa BERNAL, Pulido C. (2005). “Todos los derechos fundamentales, tanto los derechos sociales como los derechos de defensa de tradición liberal, los derechos democráticos, el derecho a la igualdad y los derechos de organización y procedimiento, son una institucionalización de los derechos humanos en el plano constitucional”. Y continúa haciendo referencia a la

postura de Robert Alexy frente a los derechos fundamentales, expresando: “Robert Alexy concluye, que debe considerarse que la libertad jurídica se amplia e incluye a los derechos sociales en su ámbito garantizado, ósea que los derechos sociales deben ser considerados como derechos fundamentales en virtud de su función a favor de la libertad” (BERNAL, C. 2005, Cap X) Los anteriores fragmentos aclaran de forma puntual, que los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados y además que los derechos humanos son derechos sociales, por lo tanto los derechos sociales también son derechos fundamentales; por otro lado debemos entender que los derechos fundamentales tienen carácter de principios. No podemos olvidar que la salud es uno de los principales elementos de la Seguridad Social en Colombia y se rige por principios cuyo objetivo principal es garantizar los derechos que brinda el Estado. Al respecto el Magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio ha expresado99 lo siguiente: “Nuestra Corte ha dicho que el principio de universalidad significa que todas las personas en condiciones de igualdad deben estar cubiertas frente a todos los riesgos derivados del aseguramiento en salud. El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias con

Fragmento tomado de la Revista Corte Constitucional enero de 2010.

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independencia del sector económico al que pertenezcan y sin importar el estricto orden generacional en que se encuentren, lo cual se manifiesta en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos recursos y la obligación de la sociedad entera o parte de ella de colaborar en la protección de las personas que por distintas circunstancias estén imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. Y el principio de eficiencia hace relación a la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la población colombiana”, además agrega “Concretamente, la acción de tutela se ha constituido en el mecanismo en que la mayoría de los colombianos han centrado sus esperanzas de defensa a la salud, particularmente los más desvalidos ante la dureza del Estado sobre sus pretensiones.”

2. REALIDAD DE LA SALUD. Vemos así que la salud se encuentra protegida por Principios que muchas veces no son respetados y por esta razón se acude a la acción de tutela para exigir el respeto de estos, situación que nos invita a preguntarnos ¿la salud en Colombia es cuestión de vida o de Derecho?. Ahora tengamos en cuenta que el

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derecho a la salud no puede ser absoluto porque económicamente no podría financiar todas las necesidades de las personas en Colombia, pero por esta razón de acuerdo al principio de solidaridad y eficiencia, los recursos que se encuentran dispuestos para financiar el sistema de salud deben ser manejados de forma responsable para que de esta manera las necesidades básicas puedan ser solventadas y no se menoscaben los derechos de los colombianos porque hasta en un estado de crisis el Estado debe estar en la capacidad de solventar las necesidades básicas de salud porque de lo contrario estaría infringiendo los fines esenciales del estado. (PALACIO J. 2010). Sin embargo, Colombia tiene la obligación de respetar el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos, principio que ingresó al bloque de constitucionalidad desde la ratificación del Estado Colombiano del Pacto internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales en 1966. En esta instancia nos preguntamos, ¿qué ocurre cuando ninguno de estos principios es respetado?, ¿qué ocurre cuando a una persona no se le presta atención inmediata en un establecimiento de salud o cuando se rehúsan a atenderla por alguna razón? Es aquí cuando los colombianos tienen que recurrir a la acción de Tutela para que su salud y su vida sean protegidos y no tengan un perjuicio irremediable

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porque sus necesidades no fueron solventadas a tiempo. Y por esta razón es que la Corte Constitucional resolvió entre 1999 y el primer semestre del 2003 100 , más de medio millón de tutelas interpuestas por colombianos que consideraron vulnerados derechos fundamentales como la educación, la seguridad alimentaria o la protección a la vida; pero una de cada cuatro de esas tutelas, fue interpuesta por ciudadanos a quienes les negaron servicios de salud básicos o vitales. De las tutelas relacionadas con el tema de la seguridad social, el 75 por ciento afecta el sistema de salud; el 18 por ciento, las pensiones y el 7 por ciento, los riesgos profesionales. En el área de la salud, los temas que más incentivan a los ciudadanos a interponer la acción de tutela son los procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) tales como cirugías plásticas, tratamiento de enfermedades costosas, aparatos ortopédicos y medicinas no contempladas en el Plan, que en su conjunto representan alrededor del 60 por ciento de las demandas. El 30 por ciento de las peticiones tiene que ver con procedimientos incluidos en el POS que le son negados a los pacientes y un diez por ciento por períodos de carencia (es decir la falta de semanas cotizadas para acceder a un tratamiento).

Un estudio presentado por la Organización Iberoamericana de Seguridad Social OISS, revela que en el 80 por ciento de los casos los jueces les dan la razón a los ciudadanos y conceden la acción de tutela, y de ese porcentaje el 70 por ciento es confirmado por la Corte Constitucional. “Si no hubiera sido por la tutela, quién sabe cuál habría sido la suerte de 87.300 personas en el país a quienes las aseguradoras les negaron arbitrariamente servicios asistenciales a los que legítimamente tenían derecho”, concluyó un estudio realizado por la Defensoría del Pueblo que revisó las 145.360 tutelas relacionadas con salud, presentadas a la Corte a partir de 1999. Del total de esas demandas, el organismo tomó una muestra de 2.710 para establecer aspectos como causas de las tutelas, exigencias en cotizaciones mínimas y si los fallos correspondían a servicios contemplados por el POS. Una de las mayores sorpresas con las que se encontró la Defensoría fue advertir que de esas 87.300 demandas vitales desatendidas, no sólo estaban cubiertas por el POS, sino que en un 95 por ciento de los casos los afiliados cumplían con las semanas mínimas de cotización para que les practicaran, por ejemplo, cirugías del corazón y tratamientos para el cáncer. De acuerdo con los fallos de la Corte, la negación de los exámenes por parte de

Disponible en http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1521691 28 de febrero de 2011.

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las aseguradoras es la principal causa de tutela (20%): no autorizan desde citologías, mamografías, resonancias magnéticas, endoscopias, biopsias, hasta exámenes de laboratorio clínico. Inclusive, la vacunación infantil, que es parte del programa para la promoción y prevención, resulta en ocasiones de difícil aprobación. La investigación de la OISS encontró también, que cada cinco minutos se interpone en Colombia una nueva acción de tutela para apelar a diversos derechos y así mismo cada día surgen nuevos argumentos para presionar algún servicio o procedimiento en la salud. El más reciente estudio, fue presentado por la OISS, la Universidad Javeriana y el CES de Medellín indicando que: Cerca del 80 por ciento de las tutelas se radican contra instituciones públicas y el Ministerio de Protección Social se lleva la mayor tajada. Más del 70 por ciento de las tutelas concedidas en primera instancia son confirmadas por la Corte Constitucional. Cerca del 80 por ciento de las tutelas instauradas son concedidas en primera instancia. Cerca del 60 por ciento de las tutelas concedidas generan cobros al Ministerio de Protección Social a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

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Más del 75 por ciento de las tutelas afectan al régimen de prestación de servicios de salud y en segundo lugar se afectan las pensiones. Las anteriores cifras muestran dos cosas: La primera de ellas que hay problemas para que la gente tenga acceso al sector de la salud y para la entrega de algunos medicamentos y la segunda, que la herramienta se está utilizando para exigir y proteger derechos no contemplados en el POS, que están siendo reconocidos. El Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) tuvo una cuenta por 70.000 millones de pesos en el primer semestre del año 2005 por concepto de acciones de tutela falladas favorablemente. Esta cifra es cada vez mayor y de seguir en aumento pondría en riesgo la estabilidad del sistema de salud. Para el ministro de Protección Social, “es preocupante la evolución que ha tenido la utilización indebida de la tutela, ya que podría afectar la sostenibilidad del sistema”. La ex ministra de Trabajo y directora de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), Gina Magnolia Riaño, llamó la atención en que las tutelas no las pagan las EPS sino el Estado e hizo un llamado a los ciudadanos para que actuaran con responsabilidad al utilizar este mecanismo. La OISS es un Organismo Internacional creado hace 50 años y

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del cual son miembros 22 países, entre ellos Colombia. Una de las mayores preocupaciones de la OISS es que de los 70.000 millones de pesos que debe desembolsar el Fosyga por concepto de tutelas, la mayor parte se paga por procedimientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS). El ministerio de protección social, avala la tutela como un instrumento importante para defender los derechos de los ciudadanos, pero es enfático en afirmar que hay que ejercer control sobre su uso. Por otro lado, la Revista Médico Legal presenta en la edición Nº 25, en entrevista al equipo de La División Científica de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE)101, un balance general sobre las principales causas de demanda de los profesionales de la salud en el año 2004. Las cifras muestran que entre el 40 y el 60% de las demandas no se diligenció el consentimiento informado, en un 70% de las demandas no se evidenciaron errores por responsabilidad. El consolidado general, teniendo en cuenta sólo el número de demandas totales, permitió concluir que los médicos generales son los más demandados, les siguen los ginecobstetras, los cirujanos generales y los anestesiólogos. En Colombia, según investigaciones realizadas por el Fondo para Auxilio 101

Solidario de Demandas (FEPASDE), diariamente son demandados dos profesionales de la salud y en los últimos cinco años los tiempos de presentación de una demanda después de presentarse un evento adverso han disminuido, esto se debe a que los pacientes tienen más conciencia de sus derechos. La experiencia del Fondo en doce años de estudio de su propia casuística, le ha permitido concluir que una de las principales razones para la presentación de demanda es la dificultad que se presenta en el actual sistema de atención en salud: los modelos de atención al usuario, el manejo de un alto volumen de pacientes por día, la imposibilidad de permitirse un tiempo óptimo de atención y consulta al paciente, y la falta de recursos físicos y humanos en algunas Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). Según el Jefe del Departamento Científico de la SCARE, otro de los factores que contribuye a la generación de demandas es la deficiente comunicación médicopaciente, su experiencia en el estudio y revisión de los casos del Fepasde, lo ha llevado a concluir que la forma como está concebido el modelo de atención contribuye a que los procesos de comunicación no sean los adecuados. Las fallas de este tipo se presentan en situaciones en las cuales se dedica poco tiempo para la comunicación con el paciente, hay falta de habilidades

Información disponible en http://www.consultorsalud.com/biblioteca/Ciencia/Demandas%20contra%20 profesionales%20de%20la%20Salud%20-%20Articulo%20Importante.pdf 28 de febrero de 2011.

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comunicativas con los familiares en momentos críticos. Para la División Científica de la SCARE, en los casos estudiados se pudo comprobar que el 70% de las historias clínicas son de regular calidad y entre un 40 a 60% de las mismas no se diligenció el consentimiento informado. Estas deficiencias en la mayoría de los casos dificultan la defensa de los profesionales de la salud. Otras causas de reclamo son aquellas lesiones producto de los riesgos y complicaciones propias de los procedimientos y tratamientos a los que es sometido el paciente. Estas circunstancias, si no son explicadas con claridad, después pueden convertirse en motivo de demanda. En el último año, el acumulado total de demandas contra profesionales de la salud del Fepasde permite concluir que la especialidad más demandada es la medicina general, con un porcentaje del 23 por ciento del total de demandas, en segundo lugar, está la ginecobstetricia con el 20%, le sigue, la cirugía general con el 10%, y la anestesiología con el 9%. Esto significa que el 62% de las demandas del Fondo se distribuyen en estos profesionales. Cabe aclarar, que aun cuando en número de demandas los médicos generales, los ginecobstetras y los anestesiólogos superan a otros especialistas, son los neurocirujanos, los cirujanos plásticos, los oftalmólogos, los ortopedistas y los urólogos quienes concentran el mayor riesgo de demanda. Por ejemplo, del

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número de neurocirujanos afiliados al Fondo, el 43% ha sido demandado. Los más demandados son los médicos generales, las causas de demanda contra estos profesionales se derivan principalmente de la naturaleza de su trabajo en las IPS, en donde deben atender distintos frentes como por ejemplo: la atención en urgencias, hospitalización, consulta externa, entre otros. Por ésta razón, un médico general en el actual Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) debe mantenerse en permanente entrenamiento y actualización para responder al medio en el que está inmerso, disminuyendo el riesgo de que se presenten dificultades. En las demandas presentadas contra ginecobstetras y cirujanos generales se observa que las complicaciones a los pacientes son atendidas por especialistas que inicialmente no tenían control ni seguimiento de los casos, evidenciando la falta de cumplimiento de la política médico tratante. En el caso de los ginecobstetras, la principal situación por la cual se generan reclamaciones ocurre durante el control del embarazo y la atención del parto. Otros cuadros clínicos en los que se genera demanda, lo constituyen las cirugías cesáreas de urgencias y la delegación de funciones propias de su especialidad en personal no idóneo. La cirugía general es la tercera

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especialidad más demandada debido a las complicaciones que se presentan durante y después de la cirugía. De las demandas a estos especialistas se encuentran errores en el 32%, en donde en el proceso legal, el Juez, es quién finalmente determina el grado de culpabilidad. La cuarta especialidad con más demandas es la anestesiología, el 48% de las demandas contra estos profesionales son de tipo penal. Según el equipo de la División Científica de la SCARE, los estudios de la Sociedad Norteamericana de Anestesia muestran que el 69% de los casos en que se presenta demanda los pacientes corresponden a la clasificación de estado físico ASA 1 o 2, en el caso de Colombia las demandas en estos dos grupos de pacientes alcanzan el 85%. Según datos del Fepasde en el 18% de los casos de demanda, el problema que presentó el paciente no tenía relación con el acto anestésico. La segunda causa más frecuente de tutelas es la renuencia de las aseguradoras a aprobar cirugías (17%) como las cardiovasculares, de oftalmología (inclusive las de cataratas), ortopedia y traumatología (especialmente trasplantes de rodillas e implantes de cadera). La tercera causa de tutelas es la reclamación por tratamientos especialmente para enfermedades de alto costo como las cardiovasculares,

sida y cáncer que, al mismo tiempo, están motivando en los últimos dos años una cascada de acciones judiciales por el no suministro oportuno de medicamentos, según la Defensoría. Al analizar las regiones y empresas más entuteladas, la Defensoría identificó que el 36,4% de las demandas fueron presentadas en Antioquia, seguidas del Valle (12%) y Bogotá (5%) y las EPS más afectadas por las tutelas fueron las públicas: Caprecom, Cajanal y Seguro Social, y entre las privadas Salud Vida y Solsalud. En el año 2005, se pusieron de moda las tutelas “Maradona” y la “Efecto Wyeth” y se asume que dispararon el incremento de las demandas para el sector de la salud. La primera de ellas surgió luego de que el ex futbolista argentino Diego Armando Maradona visitó Colombia para practicarse la cirugía del “bypass”’ gástrico para reducir el peso, la cual se trata de una operación laparoscópica que consiste en hacer una reducción del estómago con una derivación al intestino a través de un puente gástrico. El procedimiento lleva a que el paciente tenga una sensación de saciedad lo cual facilita que se ingiera una menor cantidad de alimentos, y disminuye la capacidad de absorción de lo que se ingiere por el sistema digestivo. Esta cirugía se ha convertido mundialmente en una de las más usuales para el tratamiento de la obesidad.

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En Colombia esta cirugía no está cubierta por el sistema de seguridad social. Sin embargo ya se conoce de 14 personas que han instaurado acción de tutela contra las EPS para exigir que se les practique este procedimiento para solucionar los problemas de sobrepeso y regular el sistema alimenticio. Se le conoce en el medio como “tutela Maradona” y cada vez llegan a los juzgados nuevos casos. La otra tutela de moda es conocida como “Efecto Wyeth”. Con esta se busca que el Estado incluya la vacuna del Neumococo en el calendario de vacunación cubierto por el POS. Las denuncias se dispararon luego de la aparición de un comercial de televisión, en el que se llama la atención sobre la necesidad de vacunar a los niños menores de cinco años contra esta enfermedad. En el comercial aparece una mujer junto a una cuna vacía, llorando porque perdió a su hijo por falta de la vacuna. Es evidente que los fallos de tutela han generado políticas públicas en torno a la protección del derecho a la salud pues, como consecuencia de estos, se han expedido reglamentaciones, caso de la ampliación del listado esencial de medicamentos en varias oportunidades mediante la modificación de los acuerdos que los regulan, y una interpretación lógica de esta actuación es la de tomar en serio la fuerza normativa de 102

la constitución y la de cada uno de sus preceptos incluidos aquellos que consagran derechos de prestación y probablemente esto ha llevado a la Corte Constitucional colombiana a reconocer un cierto carácter fundamental de derechos de prestación consagrados cuando del propio texto constitucional se encuentren excluidos del tradicional listado de derechos de libertad como fórmula de garantía de unos mínimos existenciales exigibles frente al Estado y necesarios para la real eficacia de los derechos fundamentales dentro del marco del estado social de derecho ¿O puede afirmarse que, si bien la Constitución consagró los derechos a la seguridad social y a la salud en la gama de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado no está en la posibilidad de garantizarlos? ¿Sus principios de universalidad, eficiencia y solidaridad quedan entonces sometidos a que sean garantizados vía tutela?102 Es importante tener en cuenta, que este es un tema que debe entrar a debate para analizar qué está pasando con el acceso al sistema de salud y por qué los ciudadanos tienen que recurrir a la Acción de Tutela para hacer cumplir sus derechos. Además se debe contemplar la posibilidad de crear una jurisdicción de la seguridad social como existe en otros países, para que jueces con conocimiento del tema puedan dar resolución a estas acciones de tutela, ya que la mayoría de ellas se interpone ante los juzgados penales del circuito y allí llegan todo tipo de casos.

Alba Lucía Vélez. La acción de tutela: ¿un mecanismo de protección del derecho a la salud y un proceso alterno para acceder a servicios de salud? En Colombia Médica. Vol. 36 Nº 3, 2005 (Julio-Septiembre).

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3. CONCLUSIÓN En conclusión, existen en el ordenamiento jurídico Colombiano, mecanismos eficaces que permiten el reconocimiento al ciudadano de los derechos que le asisten como usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Desafortunadamente, en este país para las EPS, IPS y ARS, los usuarios se han convertido en “clientes” y en muchos casos, sólo se tiene en cuenta el ingreso de recursos sin importar la calidad del servicio de salud que se pueda ofrecer según el manejo que requiera el paciente, teniendo entonces una fundamentalidad procesal pero sólo de orden formal (ALEXY, Robert, 2003). La capacidad normativa del derecho no ha sido suficiente para transformar el sistema precario de salud que deben enfrentar la mayoría de colombianos, esto sin embargo, no implica que las normas estén mal hechas, estas, pueden ser condición necesaria pero no suficiente para regular el amparo a los derechos fundamentales, mas cuando son estos de carácter general como los sociales, económicos y culturales103, es el caso de nuestro derecho a la salud y el sufrimiento que de este se ha desplegado.

4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ALEXY, Robert, (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoria de los principios. Bogotá, D.C. Universidad Externado de Colombia. ARREDONDO A. and Parada I. (2001). Economic analysis of health care decentralization in Latin American countries: information for health planning and financing. International Journal of Health Planning and Management. Vol. 26, 3. BERNAL, Pulido Carlos (2005). El derecho de los derechos. Bogotá, D.C. Universidad Externado de Colombia. BOTERO, Catalina (2002). La acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional Colombiano. BRAULIO, Mejía. (2000). Auditoría Médica para la Garantía de la Calidad en Salud, Tercera edición. Ed. ECOE Bogotá. CASTELLANOS MI, Pinto N. (2004, 30 septiembre a 1 de Octubre). Recobros por tutela y medicamentos no POS en SGSSS. Proyecto UPC POS (PARS–MPS). Ministerio de Protección Social. En: Encuentro Nacional de Investigación en Salud Pública. Cali. Corte Constitucional (2010), Revista Corte Constitucional enero de 2010.

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Utilizamos el termino derechos fundamentales para todos aquellos que por su relevancia respecto de la dignidad humana son reconocidos en un marco superior, es decir la constitución, y en este orden de ideas se abarcarían, los derechos individuales (tutelables), sociales, económicos y culturales y los colectivos y del medio ambiente.

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Sección II. Colaboradores Nacionales.

CULLIS I.G., West P.A. (1979). “The economics of health: an introduction”, Martin Robertson, cap. 1 y 2. DUNLOP D. y Zubkoff M. (1990). «Inflación y comportamiento del consumidor». Costos, Demanda y Planificación de Servicios de Salud, OPS-WHO., pp: 221-261. Defensoria del pueblo. (2003). Estudio de la Defensoría del Pueblo. Primera Encuesta Nacional de Calidad en Salud Percibida por los Usuarios. Bogotá, Colombia. Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. (2004). Análisis de las estadísticas sobre acciones populares y derechos colectivos. En: Tutela. Acciones populares y de cumplimiento, III: 29. Legis Editores S.A.Bogotá. HURST J. (1990). «Planificación y costos del hospital» en: Costos, Demanda y Planificación de Servicios de Salud. MUSHKIN SJ. (1999). Health as an investment. Jou Pol Economy. 1962;5(2):129157. Mills A. and Gilson L., “Demand, Supply and the Price. PRESCOTT N. y Warford J. (1990). «Evaluación Económica del sector salud». Análisis de Costos, Demanda y Planificación de Servicios de Salud.

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TOBO, Javier (2006). La Corte Constitucional y el control de Constitucionalidad en Colombia. Bogotá. Ed. Ibañez. RAMÍREZ, A., (1990). «El mercado de servicios médicos» en: Costos, Demanda y Planificación de Servicios de Salud. República de Colombia. Ministerio de Protección Social. (2003). Ministerio de Protección Social Programa Nacional de Salud (2002-2006), Bogotá. VÁSQUEZ Ferreyra. (1993). Los Daños y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina, 1ra edición colombiana. Biblioteca Jurídica, Bogotá. QUINCHE Manuel, (2008). Derecho Constitucional. Bogotá. Ed. Ibañez. UPRIMNY, Rodrigo. (2006)./ Hay que mantener la Tutela contra sentencias/, tomado de internet elñ 5 de mayo de 2006. www.viva.org.co/cajavirtual/ SVC0035/articulo01.pdf. UPRIMNY, Rodrigo. (2005). y GARCÍA Mauricio. La reforma a la tutela ¿Ajuste o desmonte?. Tomado de internet el 2 de febrero de 2006. http/:dejusticia.org/ interna.php?id_tipo_publicación. YOUNES, Diego. (2006). Derecho Constitucional Colombiano. 8ª. Ed. Ibañez. Bogotá.

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DERECHO DISCIPLINARIO PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS: EL DEBIDO PROCESO Y SU MATERIALIZACIÓN DISCIPLINARY LAW FOR PUBLIC SERVANTS: DUE PROCESS AND ITS REALIZATION

Deiby Alberto Sáenz Rodríguez* Fecha de recepción: 13-09-10 Fecha de aprobación: 19-11-10

RESUMEN** El régimen Disciplinario para los servidores públicos se caracteriza porque regula la responsabilidad en el actuar o no: acción, omisión y extralimitación de los encargados de cumplir los objetivos y presupuestos normativos de la administración pública. El presente artículo busca integrar los conceptos más importantes en el ámbito de aplicación de la norma disciplinaria en aspectos tales como, forma de realización del comportamiento, causales de exclusión de la responsabilidad, inhabilidades, incompatibilidades, recusaciones, impedimentos, pruebas, procedimiento ordinario y especial. Por lo anterior, resulta interesante profundizar en el estudio de la Constitución Política Colombiana de 1991, cuando establece el deber garante del estado y el aseguramiento eficiente en la prestación del servicio público a todos los habitantes del territorio Nacional. PALABRAS CLAVE Régimen, disciplinario, servidores públicos, responsabilidad, procedimientos.

* Abogado. Investigador del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás seccional Tunja, Colombia. Email: deibysaenzr@hotmail.com.

** Artículo de ref lexión, producto del proyecto “ Pedagog ía en el Derecho Discipl ina r io”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Administrativo y responsabilidad Estatal Método: Análisis Jurídico, tomando como fuentes directas la normatividad aplicable y la jurisprudencia de las altas Cortes.

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ABSTRACT The disciplinary scheme for public servants is characterized because it regulates the responsability in acting or not: action, omission and overreaching of those responsible for complying the objectives and normative assumptions of public administration. The present article pretends to integrate the most important concepts in the law’s application environment, in some aspects like de the behavior realization way, the causes of exclusion of responsability, disabilities, incompatibility, recusals, impediments, tests, regular and special procedure. Is for that reason that it is interesting go deeply in the study of the Colombian Constitution of 1991, when it establishes the duty of the state guarantee and ensures efficient in providing the public service to each person in the national territory. KEYWORDS Regime, discipline, public servants, responsibilities, procedures.

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RESUME Le régime disciplinaire des fonctionnaires publics est caractérisé pour réglementer la responsabilité en agissant ou non: l’action, omission et global des personnes chargées de la réalisation des objectifs et des principes normatifs de l’administration publique. Ce document vise à intégrer les concepts les plus importants dans le champ d’application de la norme en questions disciplinaires telles que la réalisation du comportement, les causes d’exclusion de responsabilité, un handicap, en la compatibilité, les défis, im-frontons, tests, la procédure régulière et spéciale. Par conséquent, il est intéressant d’étudier plus avant de la Constitution colombienne de 1991, quand il établit l’obligation de l’État-ment sécurisé et assure la livraison efficace des services publics à tous les habitants du territoire national. MOTS CLÉS Régime disciplinaire, les fonctionnaires, la responsabilisation, les procédures.

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METODOLOGÍA

2. INTRODUCCIÓN

Nuestro método de trabajo es claramente jurídico, enmarcado en el paradigma constitucional, parecerá sencillo, pero desde la perspectiva de la validez jurídica es bastante sólido, pues tomamos la normatividad aplicable y las interpretaciones que se le ha dado al derecho disciplinario para los servidores públicos, como diferente al derecho disciplinario de los abogados, sin embargo las solas normas o los preceptos legales no son una auténtica prueba de una verdad jurídica, para considerar una postura jurídica científicamente es necesario examinar la correspondencia de esta norma con las de superior jerarquía, lo cual lo logramos con el estudio de la constitucionalidad de un tema, así, en nuestra caso, tomaremos el derecho fundamental al debido proceso y examinaremos su materialización en las normas, este estudio claramente normativo nos permitirá tener certeza sobre el régimen jurídico que rige esta vital materia.

El presente artículo muestra un contenido descriptivo y bibliográfico a partir de una investigación en materia disciplinaria, mediante la formulación del problema jurídico que permite detenernos a verificar la importancia del debido proceso y su materialización Constitucional en el régimen disciplinario para los Servidores públicos. “se dice que el debido proceso es el medio adecuado que tiene el Estado para resolver el conflicto reglado por el derecho procesal, que establece el orden de los actos (procedimientos), para una correcta (legal) prestación de la actividad jurisdiccional constituye un haz de situaciones (o relaciones jurídicas), en el que se dan diversos derechos, deberes, poderes, obligaciones o cargas.” (VESCOVI, 1984, p. 337)

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Responde efectivamente el compendio normativo al ejercicio de inspección y vigilancia de los procedimientos disciplinarios, mediante la preservación de las garantías formales y sustanciales para la construcción del Debido Proceso como garantía judicial?

Se pretende con lo anterior, demostrar la incidencia del constituyente en la gestión administrativa y las formas de responsabilidad de los Servidores Públicos en la prestación del servicio; así mismo, el artículo muestra las características fundamentales de reflexividad que debe tener el funcionario encargado del funcionamiento Administrativo, es decir, la comprensión de los esquemas jurídicos aplicables en los procesos organizacionales y estructurales con el fin de preservar los objetivos institucionales. Entendiendo que el servidor público es “aquel que

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desempeña funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.” (VÁSQUEZ & VÁSQUEZ y ASOCIADOS, 2011). Demostrar aproximaciones teóricas y reflexiones prácticas en el desarrollo integral de la función publica, permite inferir la capacidad de respuesta y la solución de problemas por parte de las entidades gubernamentales que desarrollan las políticas estatales. El derecho disciplinario, es un tipo legal especial con referentes normativos propios, lo que nos permite lograr un resultado eficaz. En este sentido, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han determinado una serie de procedimientos específicos a través de los cuales se ha logrado mayor transparencia en el desarrollo de las actividades públicas y por lo mismo, generar mayor credibilidad en las instituciones que ejercen dichas actividades. Este es, en síntesis, un compendio claro donde de manera específica, se da a conocer toda la literatura en materia disciplinaria, de manera que el lector conozca a profundidad aquellos elementos, procedimientos y disposiciones del Estado para que quien ejerza actividades públicas, no infrinja las normas y cometa todo tipo de infracciones que atenten contra el patrimonio y la estabilidad social del país. “otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues

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se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial - como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales”. (Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis).

3. REFERENTES HISTÓRICOS El régimen Disciplinario para los Servidores Públicos tiene su origen en la Ley 165 de 1938 que determinaba; el primer estatuto legal de Carrera Administrativa. El transito Normativo da lugar la expedición del Decreto 2091 de 1939; de carácter reglamentario, estableció el deber de poner en conocimiento de los ministros y jefes de departamentos administrativos, los hechos de mala conducta o incompetencia de los empleados, solicitándoles el levantamiento del informativo correspondiente. Más adelante, aparece el Decreto 358 de 1940; Con fuerza de Ley, modificó la composición del Consejo Nacional de Administración y Disciplina y el Decreto 1192 de 1940; De carácter reglamentario. Aparece la Ley 19 de 1958; Código de Régimen Político y Municipal. Desde 1958 hasta el año 1995 se configuran los siguientes decretos: Decreto 1679 de 1960; señalaba facultades extraordinarias a la Comisión Nacional del Servicio Civil para conocer de las sanciones disciplinarias, Decreto 1732 de 1960; las comisiones

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de personal de los organismos dejan de tener conocimiento de las sanciones disciplinarias, Decreto 464 de 1967; reglamentó el Decreto 1732 de 1960, Decreto 728 de 1968; se crea la comisión de reclutamiento, ascenso y Disciplina, Decreto Extraordinario 2400 y 3074 de 1968; regula la administración del personal civil de la Rama Ejecutiva del poder público, Decreto 116 de 1973; contemplo ciertas situaciones tendientes a hacer efectivas algunas inhabilidades, Decreto 1950 de 1973; las autoridades administrativas deberán avalar la sanción del funcionario con el fin de determinar si la falta era de materialización grave o leve, Decreto 2447 de 1975; se crean los empleos profesionales especializados de los despachos administrativos, con el fin de investigar y tramitar denuncias administrativas, Decreto 2492 de 1975; se dictaron normas sobre régimen disciplinario y se señalaron como faltas disciplinarias graves que dan lugar a la sanción de destitución, Decreto 528 y 2132 de 1976; los empleados públicos y trabajadores oficiales escalafonados en carrera administrativa que participaron en huelga podían ser suspendidos, Decreto 2791 de 1979; asignó funciones en el campo de la moralidad administrativa a uno de los consejeros profesionales, Decreto 2933 de 1981: Funciones a los jefes de personal de las entidades oficiales del orden nacional, finalmente aparecen las leyes: 200 de 1995 y 734 de 2002; régimen disciplinario para los servidores públicos.

4. PRINCIPIOS RECTORES Los principios rectores son la fuente de inferencia del intérprete jurídico desde un punto de vista dogmático así: Principio de legalidad. Se remite a la formalidad legal y la posibilidad de constituir una ritualidad procesal al servidor público o particular, con funciones públicas únicamente por lo establecido en la ley. Resalta la Corte Constitucional colombiana, en Sentencia C-124/03, reiterada en sentencia T-1102/05: “…El principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino “nullum crimen nulla poena sine lege”, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos” Principio de la Presunción de Inocencia. El “in dubio pro disciplinario” o duda a favor del disciplinado es un concepto fundamental extensivo a toda la acción disciplinaria y debe ser resuelta a favor del disciplinado cuando no haya modo de eliminarla. Resume la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia T-1600739:

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“…Así mismo, la presunción de inocencia implica que la carga de la prueba está en cabeza del acusador, salvo las excepciones de ley al respecto. Además de lo mencionado, este también lleva consigo el principio de favorabilidad”.

734 de 2002 consagró la oportunidad procesal de presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o de única instancia, le concedió un derecho al disciplinado para garantizarle su derecho de defensa.” (Sentencia C-107/04. M.P. Jaime Araújo Rentería)

Principio del debido proceso y derecho de defensa. El disciplinado deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y sustancial de las normas que determinen la ritualidad del proceso. Es por lo anterior que la Defensa Técnica debe entenderse como la potestad con que cuenta toda persona acusada frente a una instancia penal o administrativa para defenderse, pudiendo para ello ser asistido, por un abogado escogido por él o nombrado de oficio, durante la etapa de investigación y la de juzgamiento y la Defensa Material como aquella donde el implicado tiene los mismos derechos que su defensor, es decir, que este también puede conocer los expedientes, interponer recursos, recusar a los funcionarios, solicitar pruebas, etc. (QUINCHE, R. Manuel, 2008, pág. 214). Sin embargo, si se diera alguna contradicción entre los criterios del disciplinado y del defensor, se tendrán en cuenta los del primero.

Principio de favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio también rige para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política. (YOUNES, Diego. 2006).

“Es necesario advertir que el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionatoria es una especie de derecho punitivo, que implica que mutatis mutandis le son aplicables las garantías sustanciales y procesales del derecho penal. En este sentido, cuando la ley

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Interpretación de la ley Disciplinaria: Interpretar es aclarar, idealizar un concepto con criterio de verdad, por lo que el interprete como funcionario competente debe tener en cuenta la prevalencia de la justicia como concepto de equidad, es decir, dar a cada quien lo que en derecho le corresponde, siempre garantizando los postulados constitucionales en especial el debido proceso. “La Corte se refiere en estos términos al principio de favorabilidad, según el cual, una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos. El artículo 29 de la Constitución Política ha consagrado dicho principio en los siguientes términos “en materia penal, la ley

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“En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta,

determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros 6 meses”.

Investigación disciplinaria formal.

la decisión de apertura.

MARMOLEJO, E.(2004) plantea que: “Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados”. (MARMOLEJO, E. 2004, pág. 251)

permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Sentencia C-328/03. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) 5. DE LOS PROCEDIMIENTOS 5.1 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Indagación preliminar. El régimen disciplinario para los servidores públicos regula (Artículo 150):

El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de

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Pliego de cargos, descargos y fallo. El régimen disciplinario para los servidores públicos regula (Artículos 161 a 166): “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda. Notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes

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podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus descargos, Si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el fallo dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos, o al del término probatorio, en caso contrario. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto”.

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5.2 PROCEDIMIENTO VERBAL Es un procedimiento especial y lo dispone la ley 734 de 2002 en su artículo 175, así: “El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la ley 724 de 2002. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia”. La Corte Constitucional Colombiana en sentencia T-068 de 2009 expone: “Se consagra, a favor del Procurador General de la Nación, la facultad de determinar otros casos, además de los establecidos en el mismo artículo, en los cuales se aplicará el procedimiento verbal y no el ordinario.

De tal suerte que, al sujeto disciplinado le asiste el derecho a conocer, ab initio, quién va a ser el funcionario competente para adelantar la investigación y a proferir el fallo, e igualmente, cuál va a ser el trámite que se va a seguir en su caso. No contar con esa certeza viola, sin lugar a dudas, el derecho al debido proceso administrativo”. 1 La audiencia en el proceso Verbal se desarrolla en el siguiente orden: 2 El jefe de la dependencia a cargo del proceso instala la audiencia. 3 El disciplinado rinde versión verbal o escrita sobre las circunstancias de la comisión de la falta y aporta y/o solicita pruebas. 4 El jefe de la dependencia resuelve motivadamente sobre las pruebas solicitadas ordenando la práctica de las que resulten conducentes y pertinentes y las que de oficio estime necesarias. 5 Si los sujetos procesales impugnan y sustentan el recurso contra la decisión que niega total o parcialmente las pruebas solicitadas, se procede inmediatamente a resolver el recurso. 6 Si las pruebas no pueden realizarse en el curso de la audiencia, el jefe de la dependencia la suspende hasta por cinco (5) días y señala fecha para la práctica de las pruebas pendientes.

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7 Concluida la actividad probatoria los sujetos procesales hacen uso de la palabra, por una sola vez. El jefe de la dependencia podrá solicitar que limiten su intervención a los asuntos relativos al objeto de la actuación disciplinaria, pero no podrá limitar temporalmente la exposición de sus argumentos. 8 Si lo considera necesario, el jefe de la dependencia suspende la diligencia por un término de dos (2) días para adoptar la correspondiente decisión. 9 El jefe de la dependencia procede a emitir verbal y motivadamente el fallo.

6. MATERIALIZACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Naturaleza Jurídica del debido proceso. El debido proceso se asume como una garantía judicial a partir de la cual es posible dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales de manera reglamentaria por parte de las instituciones, organismos y personas que cuentan con la preparación suficiente para emprender las investigaciones de rigor. (QUINCHE R. Manuel 2008, pág. 214). Con precisión cita el maestro QUIROGA, León Anibal (2003). “El debido proceso es la institución del Derecho Constitucional Procesal que identifica los principios y presupuestos

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procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado” (pág. 92). El debido proceso se constituye en un concepto, integrado por un cúmulo de elementos conceptuales que concurren en todo el desenvolvimiento del proceso, desde su inicio hasta su conclusión, e incluso desde antes de un proceso concreto, tal el caso del juez, cuya elección y nombramiento preexisten, pero también coadyuvan a la materialización de esta garantía y derecho procesal. “Este marco de garantías debe ser respetado por la administración de manera íntegra al adelantar las actuaciones propias del procedimiento disciplinario, su inobservancia genera la violación del derecho fundamental al debido proceso y puede dar lugar a la interposición de una acción de tutela por parte del afectado.” (Sentencia T-1034 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo, aun cuando, no existe aún acuerdo entre los autores ni en el derecho comparado. Para tal caso se recomiendan las sentencias C-225/95 y C-578/95 cuando afirman que: “El debido proceso tiene una naturaleza tridimensional, esto es, constituye un derecho fundamental de los justiciables, representa un principio procesal y

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una garantía de la administración de justicia, ya que, como hemos explicitado, según el enfoque, la perspectiva, la ubicación o ejercicio dentro del proceso, funcionará en cada una de las dimensiones señaladas que, por consiguiente, devienen consustanciales e inseparables. Respecto a la naturaleza jurídica del debido proceso; se le considera un principio procesal, una garantía procesal y un derecho fundamental. “Estas garantías, principios proce-sales y derechos son númerus apertus, teniendo como parámetro a la valoración jurídica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado de una democra-cia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido proceso.” (BERAUN Y MANTARI, s.f.,). Según nuestra Constitución, la observancia del debido proceso constituye un principio de la función jurisdiccional, significando que rige su ejercicio dentro del proceso. (TOBO, Javier 2006). Es Puntual la Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-210 de 2003: “…El Código Único Disciplinario fue desarrollado teniendo como antecedentes los innumerables casos en los cuales los funcionarios del Estado contrarían la ley en hechos que son materia de investigación. “La existencia

de normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos la sujeción a unas reglas de conducta previamente definidas, es inherente al ejercicio de las funciones que les corresponden, independientemente de cuál sea el órgano o rama a la que pertenezcan”. De manera general, se puede establecer la importancia que ha tenido el debido proceso en el mundo a la luz de las diversas violaciones a los Derechos Humanos, su evolución ha permitido la protección y restablecimiento de derechos en el mundo entero, y aquí en Colombia, quizá ha alcanzado mayor representatividad si se tiene en cuenta las condiciones sociales, políticas y económicas que forjan la violación permanente de los derechos humanos. En lo que respecta a los Derechos Humanos, la Constitución Política 1991, en su parte dogmática reconoce derechos mediante los cuales busca promover el respeto por los derechos consagrados en los tratados y los organismos interna-cionales en los cuales el Estado Colombiano es parte, pero a la par con este principio propio de un estado social de derecho, la Constitución no solo consagró los Derechos Humanos, sino que se encargó de adoptar los mecanismos para su protección. (YOUNES, Diego. 2006). Tal como lo afirma el Dr. CHÁVEZ: “A la Constitución Política y a los Instrumentos Internacionales les

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corresponde, dada su supremacía en el ordenamiento jurídico y sus atributos de legitimidad, rigidez, validez y vigencia, definir el conjunto de normas de rango supremo llamadas a permear la interpretación y aplicación de las diferentes ramas jurídicas, pero sobre todo, aquellas que deben articularse con los principios fundamentales, como lo hace el derecho penal de fondo y el derecho procesal penal. La Carta Política y los Instrumentos aludidos, establecen los derechos y libertades fundamentales que limitan el poder punitivo del Estado y la vigencia sustancial de aquellos, lo que conforma el Estado democrático, por contraposición a un Estado conculcador de los derechos fundamen-tales” (CHÁVEZ, 2001, pág. 42). Esta primacía hacia los derechos fundamentales, se entiende a partir de los mismos contenidos de orden constitucional que delimitan las actuaciones de todos los actores involucrados en la defensa y protec-ción de los mismos, pero que a su vez lleva a pensar en la necesidad de reevaluar los procedimientos actuales en materia disciplinaria, especialmente cuando éstos se ven afectados de manera directa e indirecta. (ALEXY, Robert y GARZÓN VALDES, Ernesto 2007).

7. FORMAS DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO El ordenamiento jurídico Disciplinario contenido en la ley 200 de 1995,

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derogado por la ley 734 de 2002, aplica los procedimientos verbal, y ordinario desconociendo aspectos en su aplicación normativa logrando con ello una elusión del debido proceso, es decir, el respeto de la ley pero con desconocimiento de los postulados Constitucionales o de otro modo lo entenderíamos como un fraude constitucional así: Procedimiento verbal. (Ley 734 de 202, Art. 175) -El término para la notificación de la citación a audiencia no es regulado. - La posibilidad o no de variar la calificación jurídica respecto de la culpabilidad. - La no especificación de términos para la sustentación de los alegatos de conclusión. - No se identifica e individualiza el sujeto disciplinable al momento de emitir pliego de cargos. - El auto de citación a audiencia es considerado pliego de cargos. - El término probatorio es muy corto, por lo que no se garantiza el derecho de contradicción y defensa del sujeto disciplinable. “La potestad punitiva del Estado, engloba el conjunto de competencias asignadas a los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica. Por ello, la actuación administrativa requerida para la

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aplicación de sanciones, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración - correctiva y disciplinaria - está subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales.” (Sentencia C-214/94.M.P. Antonio Barrera Carbonell). Procedimiento ordinario. No se consagra el término para la sustentación de los alegatos de conclusión.

8. CONSECUENCIAS POR LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO De este modo se puede establecer la importancia de visualizar el debido proceso como garantía constitucional con sus respectivas normas, máxime cuando la misma legislación ha variado, esto con el fin de lograr la transparencia en los procesos, así como la ejecución oportuna de las funciones. Se trata en fin último de determinar el nivel de importancia de las garantías constitucionales que permiten utilizar dicho mecanismo dentro de cada procedimiento disciplinario que se pueda llegar a generar, con cada fundamento e involucrando cada herramienta en la misma búsqueda de soluciones de manera práctica y ordenada, pero al no lograrse lo anterior se reflejaría lo siguiente:1 La preservación del orden administrativo aumentaría de manera gradual.

El acatamiento de los preceptos constitucionales (LÓPEZ, Diego, 2000), así como el establecimiento de competencias de la parte administrativa, se vería afectada. “El poder del Estado, aun cuando concebido como un todo unitario, por la razón obvia de la división y especialización del trabajo se desdobla en una serie de atribuciones, facultades o competencias, institucionalizadas en el ordenamiento constitucional, que se radican en cada una de las ramas del poder público y traducen la existencia de unas funciones, las cuales constituyen los medios o instrumentos necesarios para el cumplimiento de los cometidos estatales.” (Sentencia C-214/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell) Las faltas cometidas se sancionarían de acuerdo a su misma naturaleza pero desconociendo los principios de equidad, razonabilidad y debido proceso. El debido proceso no podrá constituirse en una herramienta de gran valor para el inculpado y que de esta manera se le garantice judicialmente la aplicación de los principios constitucionales y se de cumplimiento al procedimiento que para el caso aplique. (BERNAL, Carlos 2005). “Cuando se habla del debido proceso debemos enfocarlo desde dos perspectivas, concibiéndolo como un derecho en si reconocido a todo ser humano y como una garantía procesal que tiene el ser humano para

1 Debido proceso en vía de hecho UPRIMNY, Rodrigo y GARCÍA Mauricio (2005). La reforma a la Tutela. ¿Ajuste o desmonte?.

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ver protegidos sus derechos en las instancias administrativas y judiciales donde puedan verse involucrados los mismos”. (http://members. fortunecity. es/mundojuridico/debidoproceso.htm) Se convertiría el debido proceso en una utopía reconociendo derechos fundamentales. “Entre los principales valores comprometidos, se destaca el valor justicia y el cual nos conduce, derechamente, a la noción rectora del proceso justo”. (BERTOLI, Pedro 2002. pág. 83) Esa condición de garantía de debido proceso será entonces un fraude Constitucional.

9. CONCLUSIONES Se hace necesario que al momento de iniciar la respectiva investigación, quienes lleven a cabo el proceso, así como quienes se ven inmersos en tal situación, tengan conocimiento claro sobre los procedimientos a adelantar, así como los derechos que los cobijan y que les protege ante cualquier arbitrariedad que se pueda cometer. La Jurisprudencia ofrece criterios complementarios que permiten entender de forma clara la parte sustancial y formal, lo que posibilita un estudio general de la ley disciplinaria y su desarrollo en la función administrativa. Debe fortalecerse la continuidad en los métodos de aprendizaje dirigido a los

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servidores públicos en especial en lo que respecta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El régimen sancionatorio incluido en la ley 734 de 2002 al compararlo con la ley 200 de 1995 es extrema-damente drástico. El procedimiento ordinario refleja en su mayoría, la efectividad de los postulados Constitucionales en especial el Debido Proceso, por ser este un sistema garantista y progresivo. El procedimiento verbal disciplinario no garantiza plenamente las disposiciones Constitucionales en especial el debido proceso en lo que respecta a la práctica de pruebas, por lo que debe regular un procedimiento expedito pero a través de audiencias por cada etapa del proceso en especial en lo que respecta a la práctica de pruebas, verbi gracia el nuevo sistema penal acusatorio. La notificación de citación a audiencia debe regular un término específico de no establecerse por lo menos consagrar una remisión normativa. La variación en la calificación jurídica respecto de la culpabilidad y la tipicidad debe consagrarse en el procedimiento verbal de la misma forma que se hace en el procedimiento ordinario para evitar con ello cualquier clase de nulidad o demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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Cuando no hay posibilidad para sustentar alegatos de conclusión en el procedimiento verbal disciplinario genera de entrada nulidad que afecta el debido proceso, además se estaría suprimiendo un momento procesal importante en la defensa del disciplinado, lo que se debe proponer es la posibilidad de remisión normativa a otro tipo de procedimiento.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Al no identificar e individualizar al sujeto disciplinable al momento de emitir pliego de cargos permitiría una errónea incriminación disciplinaria a un sujeto cualquiera, debe existir un momento procesal anterior a la emisión del pliego de cargos que permita individualizar e identificar al posible sujeto disciplinable con el objetivo de no cometer errores en la persona.

BERNAL, Carlos (2005). El derecho de los derechos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.

No de debe considerar el auto de citación a audiencia como pliego de cargos, dada la importancia y diferenciación de cada una de estas actuaciones, el primero como una simple actuación o tramite y el segundo como una decisión de fondo, por su relevancia son independientes y no se puede fusionar una con la otra. Por tratarse de un régimen especial, el derecho disciplinario determina la responsabilidad del servidor público no por su actuar, sino por la trasgresión de los principios y objetivos de la función pública.

ALEXY, Robert y Garzón VALÑDES, Ernesto (2007). Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales. México. D.F. Ed. Fontamará. BERAUN, Max y MANTARI, Manuel. (s.f.). Visión tridimensional del debido proceso: definición e historia. Lima: Instituto de Defensa Legal.

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LA LEY 1395 DE 2010 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ¿UN PASO FIRME HACIA LA DESCONGESTIÓN JUDICIAL?. LAW 1395 OF 2010 AND ADMINISTRATIVE PROCEEDINGS: A FIRM STEP TOWARDS JUDICIAL CONGESTION?. Fernando Arias García* Fecha de recepción: 15-09-10 Fecha de aprobación: 27-11-10

RESUMEN** Pese a las iniciativas legislativas tendientes a reducir los niveles de congestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (Leyes 1285 y 1367 de 2009 y Ley 1425 de 2010), las mismas no han evidenciado una disminución dinámica en el número de demandas que se presentan ante la Jurisdicción. En este horizonte, el 12 de Julio de 2010 comenzó a regir la Ley 1395 de 2010, que entre otros objetivos, estuvo encaminada a combatir la congestión judicial. El objetivo de este artículo es la determinación del impacto en materia de descongestión judicial, en específico en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de novedosas figuras que contempla la Ley 1395 de 2010 como el sistema de competencia de acciones populares y de cumplimiento contra entidades del orden nacional, el imperioso aporte de pruebas con la demanda y su contestación y sus sanciones, el trámite de apelación de sentencias y autos, el recurso extraordinario de súplica, la citación a audiencia de conciliación en forma posterior al fallo condenatorio de primera instancia, la

* Docente-Investigador. Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo. U. Externado de Colombia. Abogado U.P.T.C. Especialista en Derecho Procesal. U. Rosario. Especialista en Derecho Comercial. U. Externado de Colombia. Juez 9 Administrativo de Tunja. Correo Electrónico: farias@ustatunja.edu.co. Miembro del Grupo de Investigaciones del Centro de Investigaciones Socio jurídicas USTA-Tunja.

** Articulo de ref lexión resultado del proyecto concluido “El nuevo derecho procesal de lo contencioso administrativo” vinculado a la Línea de Investigación en Derecho Administrativo y Responsabilidad del Estado. Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Método: a na l ít ico concept ua l de c a rácter documental tomando como fuente directa y original la ley 1395 de 2010.

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La Ley 1395 de 2010 y el proceso contencioso administrativo: ¿Un paso firme hacia la descongestión judicial?.

sentencia oral y las sanciones por el no pago de las expensas procesales. PALABRAS CLAVE Descongestión Judicial, Ley 1395 de 2010, Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Nuevas competencias. ABSTRACT Despite legislative initiatives aimed at reducing congestion levels Contentious Administrative Jurisdiction (Laws 1285, 1367, 2009 and Act 1425 of 2010), they did not identify a dynamic decrease in the number of claims that are filed with the Court. Against this backdrop, the July 12, 2010 came into force the 1395 Act 2010, which among other objectives, was designed to combat judicial congestion. The aim of this paper is to determine the impact on court congestion, specifically in the Contentious Administrative Jurisdiction of novel figures established by Law 1395 of 2010 as the competition system of class actions and compliance against national entities The compelling evidence introduced with the application and answer and penalties, the appeal process of judgments and orders, the special action petition, the summons in a conciliation hearing after conviction of first instance, the oral sentence and penalties for nonpayment of the expense process.

RESUME. En dépit des initiatives législatives visant à réduire les niveaux de congestion de la jurisdiction du contentieux administratif (lois 1285, 1367, 2009 et Loi 1425 sur 2010), ils n’ont pas identifié une diminution dynamique dans le nombre de demandes qui sont déposées auprès la Cour . Dans ce contexte, le 12 Juillet, 2010 est entrée en vigueur la Loi 1395 à 2010, qui, entre autres objectifs, a été conçu pour lutter contre la congestion judiciaire. Le but de cet article est de déterminer l’impact sur la congestion des tribunaux, en particulier dans la juridiction du contentieux administratif de nouvelles figures établies par la Loi 1395 de 2010 que le système de la concurrence des recours collectifs et conformément à des entités nationales Les éléments de preuve convaincants présenté avec la demande et la réponse et de sanctions, le processus d’appel des jugements et ordonnances, la pétition d’action spéciale, la citation à comparaître à une audience de conciliation après la condamnation de première instance, la phrase orale et les pénalités pour nonpaiement du processus de dépense. MOTS-CLES La congestion de la magistrature, loi 1395 de 2010, la juridiction administrative, de nouvelles capacités.

KEYWORDS Judicial congestion, Act 1395 of 2010, administrative jurisdiction, New capabilities.

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Sumario: 1. Introducción. 2. Metodología 3. Resultados. 3.1 De la competencia para conocer de las acciones populares y de cumplimiento contra entidades del orden nacional. 3.2 Aporte de pruebas en la demanda y su contestación. 3.3. De la adopción de decisiones interlocutorias en organismos colegiados de lo Contencioso Administrativo. 3.4. Del cumplimiento de la sentencia de segunda instancia. 3.5. De los recursos extraordinarios de suplica en tramite. 3.6. Instancia competente para tramitar el incidente de regulación de honorarios. 3.7. Del término perentorio para cancelar las expensas de la demanda y la sanción por su incumplimiento. 3.8. Sentencia en audiencia en asuntos que no requieran la práctica de pruebas. 3.9 Apelación y sustentación de autos y sentencias. 3.10. Conciliación posterior al fallo condenatorio de primera instancia, cuando éste es apelado. 3.11. Fallos orales y estructura de la sentencia. 3.12. Determinación de la competencia por la cuantía. 4. Conclusiones. 5. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN. No obstante los esfuerzos que en cuanto a oportunidad de las decisiones, han desmarcado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (J.C.A.) de décadas pasadas, no es un secreto que aún la misma es de las más congestionadas del país. RESTREPO Medina (2008) establece: “Considerando la totalidad de los expedientes analizados en la muestra, la duración media de un proceso en los juzgados administrativos en primera instancia es de 299,78 días y en segunda instancia de 170,5 días para una duración total de 430,28 días (SIC). En el Tribunal esos lapsos son de 550,09 días para la primera instancia, 556,56 días para la segunda y 1.106,65 para la totalidad del proceso” Se habla de un grado amplio de

distinción en cuanto a la duración del proceso contencioso administrativo en la J.C.A., porque así los reflejan las cifras institucionales: Según el Consejo Superior de la Judicatura, el ingreso de procesos a la J.C.A. durante el año 2009, “fue de 176.839, 6 % superior al del año 2008 (…) La capacidad de respuesta o egreso del procesos en 2009 en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa fue de 182.136, 23,4 % superior al año 2008” (Consejo Superior de la Judicatura, 2010). Este decidido impulso y la tendencia creciente del ciudadano a acudir a la J.C.A., no necesariamente tiene causas perversas: La asunción de una variada carta de acciones constitucionales y la aproximación del ciudadano con sus derechos a través de acciones como la tutela, populares y de cumplimiento, hace que necesariamente, cada vez más, se exija mayor compromiso de

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La Ley 1395 de 2010 y el proceso contencioso administrativo: ¿Un paso firme hacia la descongestión judicial?.

los operadores en lo Contencioso Administrativo. No es desconocido que una, es la J.C.A. antes de la Constitución de 1991 y otra, después de la misma: hoy en día, derechos como los fundamentales, que se percibían lejanos, aparecen próximos a los ciudadanos y se cuenta con el mecanismo idóneo para reclamarlos. Hoy, practicas como el activísimo judicial, que parecían alejadas del ordenamiento jurídico, son una constante en la Jurisdicción, a la vanguardia de la Corte Constitucional. Hoy se vislumbra un Juez de lo Contencioso, facultado para encausar la legalidad a través de órdenes que se le dan a la administración (v.g. en acciones populares), sin que ello suponga la vulneración a la tridivisión de poderes públicos (SANTOFIMIO Gamboa, 2004. pág. 25). Ahora que, la congestión judicial es la natural consecuencia del abandono que tradicionalmente se dio y se da frente a esta jurisdicción (y a la rama judicial en general), que en últimas, también denota la escasa importancia que tiene la administración de justicia en las políticas públicas. La anterior reflexión no es precipitada: En el documento institucional de la Rama Judicial “Nuevas políticas administrativas frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, (Consejo Superior de la Judicatura, 2005), se señala que la participación porcentual del sector justicia en el presupuesto

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general de la nación ha disminuido del 1,98% en el presupuesto de 1994, al 1,3% en 2004 y en el proyecto de presupuesto del año 2006, 1,03%. El Gobierno Nacional, consciente de la necesidad de encontrar soluciones a tan grave problemática, relacionada nada menos que con el derecho fundamental de acceso al servicio público de administración de justicia, ha venido proponiendo una serie de medidas o soluciones multidisciplinarias, para lo cual ha acudido a diversos criterios en sede administrativa y legislativa, no obstante las medidas presupuestales no han tenido impulsos suficientes. Existe pues, una natural tendencia a descongestionar la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a la utilización de métodos alternos de solución de conflictos ante el Ministerio Público propugnando por la desjudicialización de conflictos y a la simplificación de trámites. Ejemplo del derrotero antes expuesto es la emisión de la Ley 1285 de 2009, en la que se implanta el requisito de procedibilidad de la conciliación en la acción prevista en el artículo 85 Código Contencioso Administrativo (Nulidad y Restablecimiento del derecho), con el fin de que se discutan las consecuencias económicas de la emisión de un acto administrativo que será objeto de discusión en su legalidad por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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Otro ejemplo resalta el derrotero de desjudicialización de los conflictos contencioso administrativos: Mediante la Ley 1367 de 2009, se crean varios cargos de Procuradores Judiciales Administrativos y se resaltan sus funciones en materia de conciliación. Ahora bien, las medidas anteriores no han evidenciado una disminución dinámica en el número de demandas que se presentan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otros factores, porque la legalidad de un acto administrativo (que no sus consecuencias económicas) no puede ser objeto de conocimiento en sede de conciliación, aunado a una habitual prevención entre los administradores, derivado del hecho de que el reconocimiento económico que derive de un acto administrativo, pueda implicar consecuencias penales o disciplinarias. Pero en dicho horizonte, una de las principales reformas frente a los problemas que amenazan a la rama judicial la estableció la Ley 1395 de 2010, la que estuvo encaminada a combatir la congestión judicial que según el informe de ponencia en segundo debate en Cámara de Representantes “ha venido afectando de manera creciente y evidente a los despachos judiciales del país y, por lo tanto, a los usuarios de ese sistema judicial”. (Cámara de Representantes, 2010). Las medidas legislativas emanadas del

proyecto de ley No. 255 de 2009-Cámara y No 197 de 2008-Senado, que determinaron la implementación de la Ley 1395 de 2010, tuvieron como propósito atender a los siguientes criterios: La simplificación de procedimientos y trámites; La desjudicialización de conflictos, sin desconocer el derecho fundamental de acceso a la justicia, consistente en el fortalecimiento de la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y la racionalización del aparato judicial para la emisión de decisiones”. La reciente promulgación de la Ley 1395 (12 de Julio de 2010), fruto del proyecto de ley antes citado, hace poco menos que prematuro hacer un balance de su impacto, no obstante, desde ya se advierte que ciertas figuras que crea la ley, no tiene la entidad suficiente para lograr el objetivo de desjudicialización del conflicto contencioso administrativo.

METODOLOGÍA. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, esta será analizada, con miras a construir un texto reflexivo, tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer el impacto de la Ley 1395 de 2010 en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

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Para el presente trabajo se maneja la técnica que en su momento propició y difundió el profesor Hernán Fabio López Blanco (comentarios a decretos 2282 de 1989, 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 794 de 2003) y que se cimenta en el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Cfr. Boletín Virtual de Derecho Procesal. No. 31), relacionada con la presentación de la reforma a doble columna, donde en la margen izquierda se presenta el texto original del Código Contencioso Administrativo y en la margen derecha, la modificación específica, seguida del impacto que ello implica en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, junto con los soportes legales, jurisprudenciales y doctrinales que sean del caso. Es de anotar que por su especificidad, los aspectos relacionados con las modificaciones al acápite relacionado con el proceso electoral no fueron analizados.

RESULTADOS. Los cambios introducidos por parte de la Ley 1395 de 2010 impactan entre otros aspectos, el sistema de competencias

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en materia de acciones populares y de cumplimiento cuyos demandados sean entidades del orden nacional, el aporte inicial de pruebas, el recurso extraordinario de suplica, el pago de gastos procesales, la sustentación de la apelación contra autos y sentencias, la conciliación prejudicial y la judicial después de fallo condenatorio. De la misma forma se modifican aspectos procedimentales del régimen electoral colombiano, como el trámite de la demanda, la intervención de terceros, la acumulación de pretensiones y de procesos, los términos para fallar, las nulidades procesales, la aclaración, adición y apelación, no obstante su especificidad y el espacio de la presente publicación, impiden realizar un análisis serio del tema. Finalmente se trajeron a colación otras normas que no hacen parte del capitulo relacionado con las reformas al C.C.A., pero con gran influjo en el desarrollo del proceso Contencioso Administrativo como la determinación de la cuantía cuando en el proceso se acumulan varias pretensiones.

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DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE CUMPLIMIENTO CONTRA ENTIDADES DEL ORDEN NACIONAL.

Desde la fecha de implementación de los Juzgados Administrativos (01 de Agosto de 2006; Acuerdo 3345 de 2006 C.S.J.) y hasta antes de la expedición de la Ley 1395 de 2010, todas las acciones

populares originadas en actos, acciones u omisiones de entidades públicas de todo orden (nacional, departamental o municipal) y de personas privadas que desempeñen funciones públicas, eran de conocimiento de los Jueces

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Administrativos. Lo anterior fue expresamente señalado por el artículo 16 de la Ley 472 de 1998 que señaló: “De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia. Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda”. Antes de la implementación efectiva de los jueces administrativos, sus competencias, incluyendo el conocimiento de acciones populares y de cumplimiento eran asumidas por los Tribunales Administrativos, evento que fue previsto textualmente por la Ley 472 de 1998, cuando el parágrafo del artículo en cita estableció que, hasta tanto entraran en funcionamiento los juzgados administrativos, el conocimiento de este tipo de acciones que fuesen de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir aquellas originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y

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de personas privadas que desempeñen funciones públicas (Ley 472 de 1998, Art. 15), lo fueren en primera instancia por los Tribunales ContenciosoAdministrativos y en segunda instancia por el Consejo de Estado. Igual mención puede hacerse frente a las acciones de cumplimiento: “Art. 134B. Adicionado. Ley 446 de 1998. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia: Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…). 10. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas materia de ley o acto administrativo”. Las mismas tambien fueron objeto de conocimiento de los Tribunales Administrativo en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, hasta la implementación de los juzgados administrativos, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 393 de 1997. El propósito claro de la reforma, para el caso concreto, del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, no es otro, que el de lograr un reparto más equilibrado del conocimiento frente a este tipo de acciones entre juzgados y tribunales, más que pretender descongestionar la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. También se permite que el Consejo de Estado pueda unificar la jurisprudencia aplicable por su jurisdicción, ya no como órgano de revisión eventual, sino como segunda

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instancia, lo que vuelve imperioso –y no meramente facultativo- su pronunciamiento. Efectivamente la Ley 1285 de 2009 había manifestado: “Art. 11 Apruebase un nuevo articulo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. (…) Parágrafo 1 °. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y

trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. Parágrafo 2°. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. La Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2008 declara exequible el inciso primero del artículo 11 en cita, en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, o contra la decisión de no selección. Se insiste en que el mecanismo de revisión eventual antes citado es una competencia potestativa y no imperiosa del Consejo de Estado, lo que en modo alguno garantiza en su integridad, la necesaria unicidad de criterios jurisprudenciales, que sí se logra con pronunciamientos obligatorios de segunda instancia.

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3.2. APORTE DE PRUEBAS EN LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. La segunda reforma se advierte en la aportación de pruebas en forma obligatoria, bien con la demanda o con la contestación, pruebas que obren en poder del demandante o demandado, al momento de su presentación y en tal sentido se adicionan los artículos 139 y 145 del C. C. A.. La misma tiene el propósito de agilizar los procesos, reduciendo su duración efectiva ya en muchas oportunidades, los temas que se allegan a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa necesariamente suponen el estudio de la totalidad del expediente administrativo contentivo de las principales actuaciones, tanto del administrado, como de la administración (v.g. pensiones) (MATSON Carballo, 2010, pág. 133). La norma cita la consecuencia frente al no aporte de los citados documentos, solo para el demandado: la omisión de este deber por parte del mismo se tendrá como indicio grave en su contra.

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Ello denota la importancia del debate probatorio en el proceso contencioso administrativo, lo que se verifica, entre otras figuras, con la existencia de poderes oficiosos del juez administrativo en materia de investigación de que habla el art. 169 del C.C.A. (BETANCUR Jaramillo, 2009. pág. 384) o la flexibilidad para que las mismas se decreten, aun en auto de mejor proveer (GÜECHA Medina, 2008). 3.3. DE LA ADOPCIÓN DE DECISIONES INTERLOCUTORIAS EN ORGANISMOS COLEGIADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La tercera reforma se da frente a la adopción de decisiones interlocutorias en organismos colegiados de lo contencioso, que ahora se toman por parte del Magistrado Ponente y no por la Sala de Decisión respectiva, como tradicionalmente venía sucediendo. Se dejan a salvo los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 del C.C.A (excepto en procesos de única instancia):

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Debe anotarse que el objeto de la norma es la prontitud del proceso contencioso en organismos colegiados, reduciendo la discusión de algunas decisiones interlocutorias en única, primera o segunda instancia proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, en la medida en que las mismas podrán ser tomadas por magistrado ponente y no en sala

de decisión, dejándose a salvo la competencia de la resolución del recurso de apelación de los autos por los cuales se rechaza la demanda, el que resuelve sobre la suspensión provisional y el que pone fin al proceso (salvo cuando se trate de única instancia), que por su trascendencia se dejan para que sean discutidos en sala de decisión de la respectiva corporación.

3.4. DEL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La cuarta reforma establece:

La exposición de motivos del proyecto de ley No. 255 de 2009-Cámara y No 197 de 2008-Senado denota la finalidad de la anterior reforma, eliminando un trámite que impedía la eficacia de la decisión de segunda instancia.

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Efectivamente antes de la reforma, una vez emitida la decisión de segunda instancia, el proceso era remitido al inferior, quien emitía un auto de trámite obedecía y cumplía (auto de “obedézcase

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y cúmplase”) la determinación del superior, que nuevamente se notificaba por estado (art. 321 C.P.C.), a efectos de que por secretaria de los Tribunales o Juzgados de primera instancia se elaborarán las comunicaciones de rigor, para que finalmente la entidad condenada diera cumplimiento a la sentencia.

Peor escenario se advertía cuando el fallo de segunda instancia era emitido por el Consejo de Estado, ya que una vez se devolvía el expediente al Tribunal de primera instancia, la providencia donde se obedece y cumple lo dispuesto por el superior, debía tomarse en sala de decisión, es decir, debía llevar las firmas de todos los magistrados.

3.5. DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE SUPLICA EN TRAMITE. La quinta reforma se relaciona con el conocimiento del recurso extraordinario de suplica.

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En un intento por asumir funciones como verdadero Tribunal de Casación, el Consejo de Estado detentaba la competencia de unificar jurisprudencia mediante el recurso extraordinario de suplica, que era de conocimiento de la Sala Plena de lo contencioso administrativo de la mencionada corporación. Mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998: “El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina. (…)”. Dichas razones fueron tenidas en cuenta por el legislador de 2005 al momento de expedir la Ley 954 en la que se deroga el art. 194 del C.C.A., pero dejando a salvo los recursos en trámite en los cuales se haya proferido auto admisorio, los que serian resueltos por Salas conformadas por cuatro Magistrados de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, pertenecientes a cada una de las Secciones que integran dicha Sala, con excepción de la Sección que profirió la providencia impugnada (PALACIO Hincapie, 2010, pág. 697).

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Para la Corte Constitucional, la desaparición del recurso extraordinario de suplica, no implica que la labor de unificación del Consejo de Estado haya desaparecido, porque “ (…) dicha función deberá ser cumplida por cada una de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el ejercicio de sus funciones propias, lo cual se justifica por su carácter especializado de conformidad con el reglamento de dicha corporación, y, por otra parte, que los motivos tenidos en cuenta por el legislador son constitucionalmente legítimos y se ciñen a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad” (Sentencia C-180 de 2006). En forma posterior, la Corte Constitucional consideró que el Consejo de Estado no era tribunal de casación, ya que dicha función es de consagración constitucional exclusiva para la jurisdicción ordinaria: “De esta manera, la función asignada a un juez para actuar como “Tribunal de Casación”, implica un análisis técnicojurídico sobre la validez de una sentencia judicial. Esa función fue prevista por el Constituyente de manera expresa y exclusiva para la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la jurisdicción ordinaria (art. 235-1 CP), pero no para otras autoridades judiciales como el Consejo de Estado. Por lo anterior, la casación no puede equipararse materialmente con las atribuciones que otorga la Constitución al Consejo

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de Estado, pues a éste corresponde desempeñar sus funciones como “Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo”, lo cual significa que actúa en calidad de órgano de última instancia en esa jurisdicción”. (Sentencia C-713/08). La ley 1395 de 2010 dispuso, con mayor amplitud, que la totalidad de recursos extraordinarios de súplica que están en trámite y pendientes de fallo en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pasaran a conocimiento de dichas Salas. En la exposición de motivos del proyecto

de ley No. 255 de 2009 Cámara No. 197 de 2008 Senado se determina la finalidad de la modificación: “Con este artículo se crea un artículo transitorio nuevo 194 A, en el cual se dispone que los procesos por recursos extraordinarios de súplica que están en trámite y pendientes de fallo en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pasen al conocimiento y decisión de las salas especiales transitorias de decisión previstas en la Ley 954 de 2005, puesto que dicha norma estableció que los procesos que tuvieran auto admisorio, continuarían en el Consejo de Estado, dificultando la culminación de la labor exitosa de dichas salas”.

3.6. INSTANCIA COMPETENTE PARA TRAMITAR EL INCIDENTE DE REGULACIÓN DE HONORARIOS. La sexta reforma se relaciona con la instancia competente para tramitar el incidente de regulación de honorarios:

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El incidente de regulación de honorarios deviene de la revocación de poder del apoderado principal o sustituto (art. 69 C.P.C.), para que mediante providencia judicial se impongan los mismos al abogado a quien le fue revocado el mandato, en la medida en que el

respectivo incidente se proponga dentro de los 30 días siguientes a la notificación del auto que admite la revocación. Como verdadero incidente, su trámite no suspende el curso del proceso, por lo que no se hacia necesaria la referencia final de la norma modificada.

3.7. DEL TÉRMINO PERENTORIO PARA CANCELAR LAS EXPENSAS DE LA DEMANDA Y LA SANCIÓN POR SU INCUMPLIMIENTO. La séptima reforma es de enorme trascendencia, en la medida en que impone la carga de cancelar las expensas que se impongan en la admisión de la demanda (v.g. gastos de notificación), dentro del perentorio término del mes siguiente a la ejecutoria del auto admisorio de la demanda, so pena de entenderse que el demandante ha desistido de la demanda, procediéndose en forma inmediata al archivo del expediente.

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El término antes descrito es distinto al de perención de la acción (que a diferencia del C.P.C., aun subsiste en el C.C.A.), ya que esa última, como forma de terminación anormal y anticipada del proceso, constituye una sanción al incumplimiento de los deberes de vigilancia e impulso de las etapas normales del proceso por parte del demandante (salvo que este sea la Nación, una entidad territorial o descentralizada), cuando el proceso permanece inactivo en la secretaria del respectivo despacho por un término de seis meses. Para el proceso contencioso administrativo (art. 148 C.C.A.) la perención está prevista como sanción a consecuencia de la inactividad del actor que se traduce en la terminación del proceso, a fin de evitar un trámite indefinido en el tiempo.

La perención contenciosa administrativa no puede ser el resultado de la suspensión del proceso, pero sí lo es frente a la falta de impulso por la parte demandante cuando este le corresponda, en la medida en que el proceso permanezca en la secretaria del respectivo despacho judicial, en primera o única instancia, por seis meses, término que se cuenta desde la notificación del último auto, desde la fecha de la práctica de la última diligencia, o desde la notificación de la demanda al Ministerio Público. La determinación de la consecuencia negativa relacionada con el no pago oportuno de los gastos del proceso, es una sanción posterior al requisito al análisis propio de la admisión, ya que es precisamente en este auto donde se determina el costo a cancelar por al demandante a título de gastos del proceso (GALINDO Vacha, 2008. pág. 482), que normalmente sólo corresponderá al valor de la notificación al demandado.

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3.8. SENTENCIA EN AUDIENCIA EN ASUNTOS QUE NO REQUIERAN LA PRÁCTICA DE PRUEBAS. La octava reforma plantea la posibilidad de que el Juez Administrativo dicte su fallo en audiencia, lo que evidencia un acercamiento, cada vez más próximo, al sistema mixto que plantea el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

En materia contenciosa administrativa, existen ciertas temáticas donde, o bien las partes demandante o demandada aportan la totalidad de las pruebas requeridas para fallar en la etapa inicial del proceso (demanda y contestación), o en otros eventos, el asunto es de simple discusión jurídica y escasa valoración probatoria. Es por ello que la ritualidad de dichos asuntos se altera sustancialmente, ya que permite que exista cierto grado de descongestión en procesos donde se

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debaten problemas jurídicos que tienen reiterados pronunciamientos en un solo sentido por parte de los órganos de cierre de lo Contencioso Administrativo o donde el debate probatorio no es particularmente abrupto. Ahora bien, el que la norma en cuestión tenga operancía en “los procesos que no se requiera la práctica de pruebas”, realmente no refleja la realidad propia de la actividad judicial, porque el Juez siempre falla fundado en pruebas, solo que para este caso concreto, las mismas

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ya existen el interior del expediente por ser aportadas por las partes junto con la demanda y la contestación. Lo anterior es un verdadero imperativo que existe desde los primeros Códigos de

Procedimiento y que ratifica el artículo 174 del C.P.C., cuando manifiesta que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

3.9 APELACIÓN Y SUSTENTACIÓN DE AUTOS Y SENTENCIAS. La novena reforma data del trámite propio de la apelación de sentencias:

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El nuevo texto plantea la simplificación de los trámites propios de la apelación de autos y sentencias, recurso que con la modificación, imperiosamente requiere ser sustentado frente al a-quo. Conciente el legislador, de que la sustentación del recurso de apelación en sede de primera instancia implica un sólido ejercicio argumentativo,

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amplió el término para su interposición, que ahora es de 5 días para autos y 10 para sentencias, contados a partir de la notificación de la providencia a impugnar. Lo anterior no implica que la interposición del recurso y su consecuente sustentación deban presentarse en un solo documento, no obstante si es imperioso el que haga en el término fijado por la Ley.

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Al interior de la exposición de motivos de la Ley 1395 de 2010 se revela uno de los aspectos que se pretende combatir con esta reforma: “De esta manera se evita

el traslado innecesario de expedientes al ad quem, cuando la parte que interpuso el recurso no lo sustenta en el término legal”.

3.10. CONCILIACIÓN POSTERIOR AL FALLO CONDENATORIO DE PRIMERA INSTANCIA, CUANDO ÉSTE ES APELADO. La décima reforma no modifica el C.C.A., pero si la Ley 640 de 2001 en materia de conciliación al interior del proceso contencioso administrativo. El mismo denota un procedimiento imperioso: la conciliación obligatoria a la que debe citarse, cuando el fallo de primera instancia es de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación:

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En la exposición de motivos del proyecto de ley No. 255 de 2009 Cámara y No. 197 de 2008 Senado, que a la postre determinó la vigencia de la Ley 1395 de 2010, frente al tema en concreto, manifestó: “Para garantizar la mayor economía procesal, el cumplimiento oportuno de las obligaciones generadas por el proceso, y la racionalización de la segunda instancia, se adiciona el artículo 43 de la Ley 640 de 2001 con un inciso en el cual se dispone la obligación de la conciliación judicial en materia contencioso administrativa, cuando en el fallo de primera instancia se condene al Estado”. En determinadas circunstancias y a pesar de la interposición del recurso de apelación, la entidad demandada estará en mejor ánimo de intentar proponer fórmulas de pago de la condena de primera instancia (v.g. amplitud de plazos o reducción de derechos renunciables), una vez impuesta esta. Ahora que, si bien, la ley propugna por la economía procesal como principio, ello no implica desconocimiento de los requisitos que determinan la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio, por lo que una vez celebrada con éxito la audiencia, el operador de primera instancia deberá analizar: (i) que el acuerdo no sea violatorio de la ley, es decir que no se desconozcan derechos irrenunciables del demandante, (ii) que no resulte lesivo para el patrimonio público ante una alta probabilidad de fallo confirmatorio de segunda instancia

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y (iii) que la conciliación se haya suscrito con el representante legal de la entidad convocada o, en su defecto, por conducto de apoderado con facultad expresa para conciliar, previo concepto de comité de conciliación de la entidad condenada, que es obligatorio en la audiencia, según lo expone el art. 22 del Decreto 1716 de 2009. 3.11. FALLOS ORALES Y ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA. Existen otras reformas que atañen al proceso contencioso administrativo, que no planean un cambio frente a otros artículos del Decreto 01 de 1984, sino que son una verdadera novedad en el mundo del proceso contencioso, que, como se mencionó previamente, pregona por la aplicación de una justicia administrativa mixta (por audiencias y escrita). En concordancia con el sistema de audiencias que plantea la Ley 1437 de 2011 (inicial, de pruebas y de alegaciones y juzgamiento), la Ley 1395 de 2010 pretende abonar en camino, estableciendo en su artículo 72: “Sentencia oral. En los procesos contencioso administrativos de única o de segunda instancia que se encuentren congestionados en la etapa de fallo, en los términos que defina al Consejo Superior del Judicatura, podrán fallarse oralmente, en audiencia pública a la cual asistirán las partes pero no intervendrán, para lo cual los jueces, las salas de

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magistrados de tribunal o del Consejo de Estado sesionarán dictando el fallo respectivo, debidamente motivado y justificando su decisión de la misma manera que las sentencias escritas. Para estos efectos, la motivación será oral, por parte del juez o magistrado ponente, pero la parte resolutiva de la decisión se dejará constando por escrito, en una providencia, que surtirá los mismos efectos de cualquier otra sentencia”. No sobra advertir que en materia contenciosa administrativa, la implementación de un sistema por audiencias no supone per se, la descongestión de la misma, ya que este propósito, que es el de toda la Jurisdicción Administrativa, solo puede llegar a feliz término si por parte del Consejo Superior de la Judicatura se implementa la infraestructura necesaria que requiere el sistema que se plantea, que a su vez depende de las partidas que gire el ejecutivo nacional. En el marco del proceso civil, ROJAS Gómez (2010) afirma: “Si bien el legislador de 2010 se mostró decidido a abandonar el proceso civil escrito y en su lugar implantar un proceso oral, tuvo el cuidado de no provocar la improvisación que dejo tan amarga experiencia con el paso al sistema penal acusatorio”. Ahora bien, el propósito del legislador es loable (LOPEZ Blanco, 2010) en la medida en que pretende que los procesos que ingresen a fallo después de la etapa de alegatos, no queden por términos

indefinidos para ser resueltos, hecho que no deja de ser alarmante en órganos como el mismo Consejo de Estado, según se establece en la exposición de motivos del citado artículo: ““Espera” que se alarga, aproximadamente, de 2 años en la Sección Primera del Consejo de Estado, de 9 años en la Sección Tercera y de 3 años en la Sección Cuarta; en los tribunales administrativos varía, pero supera varios años; y en los juzgados administrativos es menor, pero cada vez se incrementa”. El tramite frente al fallo es novedoso en la medida en que la parte motiva de la sentencia se expone por el Juez o Magistrado en forma oral, en tanto la parte resolutiva será escrita, para que sirva de título ejecutivo. La justificación de la decisión no varía, así sea distinta la forma de exposición, porque siempre será deber del operador judicial el exponer los argumentos y subargumentos fundados en los cuales expone su decisión (BETANCUR Jaramillo, 2009. pág. 132) No obstante será siempre aconsejable que la parte motiva del fallo conste en grabación magnetofónica o en medio electrónico, sin que tenga que acudirse al sistema de autorización de audiencias y diligencias que pregona el art. 109 del C.P.C. En materia de la conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el artículo 52 de

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La Ley 1395 de 2010 y el proceso contencioso administrativo: ¿Un paso firme hacia la descongestión judicial?.

la Ley 1395 de 2010, modifica el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, para nuestro caso concreto, en razón a los asuntos contencioso administrativos que se adelantan exclusivamente en la Procuraduría General de Nación, facultando al respectivo Procurador Judicial para que verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento (GARCIA Rodríguez, 2008) y en caso de que los mismos no se den, por auto indique al solicitante los defectos “que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada. (…) Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición”. 3.12. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA POR LA CUANTÍA. El C.C.A. establece normas especificas para la determinación de la competencia por el factor cuantía solo para asuntos tributarios y laborales. En los demás procesos remite en su aplicación al C.P.C. Efectivamente en inciso primero del art. 134-E (artículo adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998) del citado estatuto establece: “Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor

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de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda. Sin embargo, en asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, se aplicarán las reglas de los numerales 1 y 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”. En asuntos laborales, la citada norma establece que la cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multa o  perjuicios reclamados, excepto cuando se reclame el pago de prestaciones  periódicas de término indefinido, como pensiones, “en cuyo caso se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”. En tal sentido, en asuntos que no sean de índole laboral o tributario, para la determinación de la competencia por cuantía es necesario acudir por remisión al art. 20 del C.P.C. que antes de su modificación por la Ley de descongestión, señalaba: “La cuantía se determinará así: 1. Por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquélla. 2. Por el valor de la pretensión

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mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones. (…)”. La alusión al valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulaban varias pretensiones (LOPEZ Blanco, 2007. pág. 199), con anterioridad a la expedición de la Ley 1395 de 2010, era el factor determinante a efectos de establecer la competencia por cuantía. Con la expedición de la Ley 1395 de 2010, el panorama cambia drásticamente ya que el artículo 3 de la ley de descongestión modifica el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., en el sentido de considerar la cuantía, cuando en la demanda se acumulan varias pretensiones, como la sumatoria de todas ellas al momento de presentar la demanda. La modificación anterior cambia sustancialmente las competencias en materia contencioso administrativo, ya que al determinarse la misma, fundada en la cuantía que a la vez se obtiene de sumar todas la pretensiones de la demanda, aún las de varios demandados (si es el caso), implicará que un mayor número de procesos sean conocidos por los Tribunales Administrativos, al superarse los límites de que hablan los artículos 132 y 134 B del C.C.A.: (i) 100 salarios mínimos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de contrato de trabajo, en los que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad;

(ii) 300 salarios mínimos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tributarios y en los que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad; (iii) 500 salarios mínimos en procesos de reparación directa, acción de repetición y contractuales, y (iv) 1.500 salarios mínimos en procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la J.C.A. En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado ha reafirmado la anterior interpretación: “En efecto, el artículo 3º de la ley 1395, modificó sustancialmente la forma de establecer la cuantía en los procesos en los que se acumulan varias pretensiones; por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo la cuantía de los procesos contencioso administrativos que conlleven la acumulación de pretensiones, inclusive si son objetivas (naturaleza o cuantía) o subjetivas (pluralidad de demandantes), se determinará a partir de la sumatoria total de las mismas, sin restringir su aplicación a la acumulación subjetiva u objetiva, toda vez que donde el legislador no distinguió no le es viable al intérprete hacerlo. Por lo tanto, la forma de establecer la cuantía de un proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 267 del C.C.A. a los preceptos del C.P.C., frente a las materias no reguladas expresamente, será a través de la sumatoria de todas las pretensiones formuladas, adición que se realiza tanto por el factor objetivo

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(clase o naturaleza de la pretensión) como subjetivo (número de sujetos demandantes)”. (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Auto interlocutorio del 7 de diciembre de 2.010, Expediente No: 080012331000200900019 02.

4. CONCLUSIONES. Ciertas figuras que crea la ley 1395 de 2010, no tiene la entidad suficiente para lograr el objetivo de desjudicialización del conflicto contencioso administrativo, ya que en realidad sólo se redistribuyen competencias, sin atacarse las causas generadoras del conflicto contencioso administrativo (v.g. competencia para conocer acciones populares y de cumplimiento contra entidades del orden nacional).

sustentación obligatoria del recurso de apelación contra autos y sentencias en el mismo escrito en el que se interpone, supone un compromiso mayor en los usuarios del servicio de justicia contencioso administrativa, ya que su no cumplimiento determinará que para el primer caso, se entienda que se ha desistido de la demanda, y para el segundo, la declaratoria de desierto del recurso. De la misma forma se observa una mayor rigurosidad frente al aporte de documentos que se adjuntan a la demanda y a su contestación, especialmente en el caso del demandado, en la medida en que la omisión a este deber hará que dicha conducta se tenga como indicio grave en su contra.

El éxito de la implementación de reformas que determinen un manejo activo de audiencias en el proceso Contencioso Administrativo (v.g. sentencia oral), dependerá en buena medida en la ampliación significativa de la participación porcentual del sector justicia en el presupuesto general de la nación, que contrario al interés del legislador, ha disminuido del 1,98% en el presupuesto de 1994, al 1,3% en 2004 y en el proyecto de presupuesto del año 2006, 1,03%. (Consejo Superior de la Judicatura, 2005).

Siguiendo la dinámica que se genera desde la expedición de la Ley 640 de 2001, existe un evidente fortalecimiento de la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativo, en la medida en que se dan mayores herramientas a los procuradores judiciales ante quienes se surtan, para que se corrijan errores que no impidan la viabilidad de llegar a un acuerdo; aunado a lo anterior, se impone a las partes la obligación de asistir a audiencia de conciliación posterior al fallo condenatorio de primera instancia, cuando frente al mismo se interpuso recurso de apelación.

Figuras como la sanción por no pago oportuno de los gastos del proceso o la

En materia contenciosa administrativa, la implementación de un sistema por

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audiencias (Ley 1437 de 2011) no supone per se, la descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ya que este propósito, solo puede llegar a feliz término si por parte del Consejo Superior de la Judicatura se implementa la infraestructura necesaria que requiere el sistema que se plantea, que a su vez depende de las partidas que gire para tal efecto el ejecutivo nacional. 5. BIBLIOGRAFÍA. ARIZA DE ZAPATA, Beatriz. “El juez, director del proceso en la jurisdicción contencioso administrativa. Mejores prácticas para una pronta y cumplida justicia”. Revista Estudios SocioJurídicos., Bogotá. Universidad del Rosario. enero-junio de 2006. BETANCUR Jaramillo, Carlos. “Derecho Procesal Administrativo”. Bogotá. Ed: Señal Editorial. 2009. Consejo Superior de la Judicatura. “Nuevas políticas administrativas frente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Centro De Documentación Judicial, CENDOJ. Rama Judicial, 2005. Consejo Superior de la Judicatura. “Estado de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”. Centro De Documentación Judicial, CENDOJ. Rama Judicial. 2010. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Auto interlocutorio del 7 de diciembre de 2.010, Expediente No: 080012331000200900019 02. GALINDO Vácha, Juan Carlos. “Derecho Procesal Administrativo”. Tomo II. Bogotá. Ed: Universidad Javeriana. 2008. GARCIA Rodríguez, Franklin Segundo. “La Conciliación Administrativa”. Bogota. Ed: Gustavo Ibáñez. 2008. GÜECHA, Medina, Ciro Nolberto. Derecho Procesal Administrativo. Primera parte. Ed. Ibañez. Bogotá, Colombia. GUECHA Medina, Ciro Norberto. “Derecho Procesal Administrativo”. Bogotá. Ed: Ibáñez-Universidad Santo Tomas Tunja. 2008. LOPEZ Blanco, Hernán Fabio. “Ley 1395 de 2010: Reformas al Código de Procedimiento Civil”. Bogotá. Ed: Dupre Editortes. 2010. MATSON Carballo, Arturo Eduardo. “Comentarios a las medidas de descongestión en materia contenciosa administ rativa” . C a r t a g e n a . E d : Universidad Libre seccional Cartagena. 2010. PALACIO Hincapie, Juan Angel. “Derecho Procesal Administrativo”. Bogota. Ed: Librería Jurídica Sanchez. 2010. RESTREPO Medina, Manuel Alberto. “Dimensión y causalidad de la congestión de la jurisdicción contencioso

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Administrativa”. Revista Dialogos de saberes. No 29. Universidad del Rosario. Bogotá. Julio-Diciembre de 2008. ROJAS Gómez, Miguel Enrique. “Apuntes sobre la Ley de Descongestión”. Bogota. Ed: Doctrina y Ley. 2010. SANTOFIMIO Gamboa, Jaime Orlando.

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“Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo”. Tomo III. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2004. Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Departamento de Derecho Procesal. Boletín Virtual de Derecho Procesal. No. 31, julio de 2010.

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DISCRIMINACIÓN LABORAL Y GÉNERO: UN ESTUDIO EN EL SECTOR OFICIAL DE DUITAMA, BOYACÁ (COLOMBIA). LABOR AND GENDER DISCRIMINATION: AN STUDY IN THE DUITAMA’S, BOYACÁ (COLOMBIA) OFFICIAL SECTOR Sandra Liliana Avellaneda Hernández* Fecha de recepción: 08-09-10 Fecha de aprobación: 27-11-10

RESUMEN** Esta investigación es el fruto de un análisis sobre la discriminación en la esfera laboral y el trabajo desde la teoría crítica, como la praxis o actividad humana más importante que desarrolla el ser humano, es decir, como factor fundamental de los procesos económicos y sociales, cuestión de trascendental importancia, ya que éste le permite obtener los medios de subsistencia para su núcleo familiar y, de igual forma, contribuye con el crecimiento de la sociedad. Así mismo es de observar que el trabajo del ser humano, especialmente el de las mujeres está protegido por diversas normas a nivel internacional y nacional; sin embargo, al lado

** Articulo de ref lexión resultado del proyecto concluido “Discriminación Laboral y Género: la inequidad en Duitama” vinculado a la Línea de Investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática. Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.

* Abogada Universidad Santo Tomas. Especialista en Instituciones Jurídico – procesales Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Pedagogía de los Derechos Humanos, Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.

Método Socio-Jurídico, tomando como fuente la información empírica recolectada como fuente directa y original en el objeto de estudio de nuestro proyecto, estos datos fácticos que implican una relevancia en el mundo del derecho y en ese orden de ideas se analiza, pudiendo resolver el objeto de nuestro trabajo, es decir, ubicar el concepto de género desde el punto de vista del poder, las relaciones laborales y sus implicaciones en nuestro medio y en especial, en el sector oficial de Duitama.

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de los derechos económicos, sociales y culturales, las normas laborales que incluyeron a la mujer, originadas desde la misma revolución soviética, pasando por la revolución francesa, la Declaración Universal de Derechos Humanos, hasta llegar a la aprobación de la CEDAW, aún plantean problemas de discriminación y desigualdades de acceso al trabajo respecto de las mujeres. De la misma forma, hay diferencias cuando de acceder al poder público se trata y más aun cuando es una mujer quien lo va a lograr. En este marco, la relación entre acceso a mejores condiciones de trabajo y la educación es evidente. La educación se ha convertido en el instrumento fundamental en la vida laboral de la mujer. Si se quiere tener una posición o una profesión, hay que dotarse de este elemento del conocimiento, que la hace grande espiritual y mentalmente. El vínculo entre derechos laborales y derechos de la mujer nos ayudó a ver, con la presente investigación del sector judicial de una población boyacense, cómo esas diferencias se hacen más evidentes en lo que toca al género, pues las capacidades de cada persona se suponen son las mismas, pero el pensamiento y el actuar del ser humano, ha hecho cada día más notable esta discriminación cuando se trata del trabajo del género femenino, todo esto se puede observar en el estudio de caso realizado en la rama judicial en el Municipio de Duitama, donde las

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prácticas discriminatorias se hacen cada vez más evidentes en la labor realizada por las mujeres. Es importante que las mujeres conozcan los derechos, que se han plasmado en las normas y que se le han otorgado a través de la historia y los que ha conquistado con sus luchas a través del tiempo. La discriminación laboral hacia las mujeres crece día a día, por motivos de idiosincrasia y de desconocimiento de las normas que protegen sus derechos, son las mismas entidades gubernamentales y sindicatos los llamados para hacer un alto en el camino y luchar por el respeto de los derechos humanos. PALABRAS CLAVE Discriminación, Trabajo, Igualdad, Mujer, Género, Derechos Humanos, equidad. ABSTRACT This research is the result of an analysis about discrimination in the labor environment and the work from critical theory, as the most important praxis or human activity that develops the person, as the fundamental factor in the economic and social processes, issue of critical importance, since it permits get a livelihood for their family and, likewise, it contributes to society growth. Also we have to observe that the human labor, especially the woman labor, is

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protected by some international’s and national’s laws, however, beside to the economic, social and cultural rights, the labor norms that includes woman, originated from the Soviet revolution, crossing the French Revolution, the Universal Declaration of Human Rights, to the adoption of the CEDAW, there still are discrimination and inequalities problems in access to employment for the women. Likewise, there are differences when we talk about access the public authority, and more when is a woman who is going to achieve. In this context, the relation between access to better working conditions and education is evident. Education has become the key instrument in the woman’s working life. If somebody wants to have a position or a profession, that person must have the knowledge element, which makes it great spiritually and mentally. The link between labor rights and women’s rights helped us to see, with this research about a judicial sector in a Boyacá’s municipality, how those differences become more evident in what’s genre regards, because each person’s capabilities are supposed to be the same, but human thinking and human acting has made increasingly this discrimination when it comes to female work, all this can be seen in the study of the judicial branch in Duitama city, where discriminatory practices are becoming more evident in the work done by women.

It is important that women knows their rights, which are established in the normas, which are granted by the history and has won their struggles over time. Labor discrimination against women is growing day by day, for reasons of idiosyncrasy and ignorance of the rules that protect their rights, are the government and trade unions called for “make a stop on the way” and fight for the respect of human rights. KEY WORDS. Discrimination, Labor, Gender, Women, Gender, Human Rights, equity. RESUME Cette recherche est le résultat d’une analyse de la discrimination dans l’emploi et de travail de la théorie critique en tant que praxis ou d’une activité humaine qui se développe le plus important à savoir l’être humain, comme un facteur fondamental de la crise économique et sociale question d’importance cruciale, car elle vous permet de gagner sa vie pour leur famille et, même, contribue à la croissance de la société. En outre, il convient de noter que le travail humain, en particulier celle des femmes est protégé par diverses normes internationales et au niveau national, cependant, à côté des droits économiques, sociaux et culturels, les normes du travail concernant les femmes , originaires de la même

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révolution soviétique, grâce à la Révolution française, la Déclaration universelle des droits de l’homme, jusqu’à l’adoption de la CEDAW, même si des problèmes de discrimination et d’inégalités dans l’accès à l’emploi pour les femmes. De même, il existe des différences lors de l’accès de l’autorité publique concernée et plus encore quand une femme qui va réaliser. Dans ce contexte, la relation entre l’accès aux meilleures conditions de travail et de l’éducation est évidente. L’éducation est devenue un instrument clé dans la vie professionnelle des femmes. Si vous voulez avoir un poste ou une profession, nous devons acquérir une connaissance de cet élément, ce qui le rend très spirituellement et mentalement. Le lien entre les droits du travail et les droits des femmes nous a permis de voir, avec cette population Boyacense secteur de la recherche judiciaire, comment ces différences sont plus évidentes dans le genre qu’il touche parce que les capacités de chaque

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personne sont censés être le même, mais penser et d’agir des êtres humains, a fait de plus en plus importante de cette discrimination lorsqu’il s’agit de travail des femmes, tout cela peut être vu dans l’étude de cas dans le pouvoir judiciaire dans la ville de Duitama où les pratiques discriminatoires sont de plus en plus évident dans le travail effectué par les femmes. Il est important que les femmes connaissent leurs droits, qui ont abouti à des normes qui ont été accordées à travers l’histoire et a gagné leurs luttes au fil du temps. La discrimination à l’embauche envers les femmes est de plus en plus de jour en jour, pour des raisons de l’idiosyncrasie et l’ignorance des règles qui protègent leurs droits, le même gouvernement et les syndicats a appelé à un arrêt sur le chemin et lutte pour le respect des droits de de l’homme. MOTS CLÉS Discrimination, le travail, le sexe, Femmes, Genre, droits de l’homme, l’équité.

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METODOLOGÍA La metodología aplicada se basa en la investigación cualitativa, donde el análisis de la sociedad es entendida como producto de una construcción histórica y colectiva, regida por procesos sociales y culturales cambiantes. Y el referente teórico utilizado es la investigación crítico-social, cuyo objeto son las relaciones en el seno de las comunidades de base y se caracteriza por ser un enfoque participativo y transformador, como lo es la Investigación Acción participativa. En ese marco, la investigación está relacionada con una manifestación de discriminación laboral de la mujer en el sector oficial de Duitama (BoyacáColombia), específicamente en la Rama Judicial del Poder público, es decir, Juzgados Civiles, Penales, Promiscuos de Familia y Laborales del Circuito, Juzgados Civiles y Penales Municipales y Fiscalías. Se hace entonces un análisis de cuáles son las causas que generan esta discriminación y qué consecuencias dejan estas prácticas discriminatorias, en los seres humanos, y en particular en las mujeres, en el mencionado sector. La investigación se realizó a través de los conceptos estudiados sobre la discriminación, el género, el trabajo, las necesidades de los seres humanos y los valores como normas éticas y generalizadas dentro de la comunidad. En las teorías feministas del trabajo,

y en los cambios que ha producido la globalización neoliberal. Un estudio de caso en el sector oficial de Duitama, el cual se desarrolla entre el año 2008 y 2011.

1. INTRODUCCIÓN La protección del derecho al trabajo ha sido la labor mas ardua y difícil que ha tenido que afrontar el ser humano, en especial el de la mujer, pues con todo su completo normativo, legal internacional y nacional, es una variedad normativa que propende el establecimiento de que esas relaciones laborales sean justas, mediante la eliminación de todas las formas propias de discriminación existentes en el mundo, que precisamente son las que aseguran que se proteja y asegure el cumplimiento del principio de la igualdad, y sobre todo en el campo laboral. En principio el trabajo fue menospreciado por el ser humano, por tratarse de una actividad vil y destinada a seres inferiores, aunque muy similares a los hombres hechos a imagen y semejanza de Dios, era imposible que trabajara. Pero con el pasar de los tiempos, esa concepción fue cambiando y hoy todos los ordenamientos jurídicos han venido dado una protección especial a las diferentes fuentes de trabajo y es una aspiración de la mujer de este nuevo siglo que esa protección sea una practica efectiva cada vez generalizada.

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En la misma forma esta investigación plantea y desarrolla otros objetivos como son: 1. Ubicar el concepto de género desde el punto de vista del poder, las relaciones laborales y sus implicaciones en nuestro medio y en especial, en el sector oficial de Duitama. 2. Identificar qué forma de discriminación laboral predomina en el sector oficial del municipio de Duitama, sus causas y manifestaciones. 3. Diagnosticar cuáles son las consecuencias que resultan de las prácticas discriminatorias y cómo afectan a la mujer en el sector oficial en Duitama. 4. Analizar si se respeta la normatividad nacional e internacional que protege la vida laboral de la mujer, en el sector oficial de Duitama. 5. Estudiar el derecho al trabajo como necesidad primaria de la mujer, en el sector oficial en Duitama. El presente trabajo tiene como finalidad determinar cuáles son las causas que originan la discriminación laboral contra las mujeres y qué consecuencias conlleva esto para la vida personal, familiar, social, económica y cultural de las mujeres que laboran en el sector oficial del Municipio de Duitama. Se trata de encontrar una postura fundamental, dentro del plano laboral de los derechos de la mujer, a quien a través del tiempo, se le han vulnerado

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sus derechos, en especial el trabajo como Derecho Humano. La mujer, como ser humano tiene los mismos derechos que el hombre, y ha sido sin duda una luchadora incansable por sus derechos para obtener el reconocimiento a una vida digna, justa, y sin ninguna clase de discriminación; para transformar esta realidad, se puede observar en el tiempo cómo, desde el mismo histórico 8 de marzo de 1857, cuando decenas de obreras textiles del Bajo Manhattan (Nueva York) se declararon en huelga y se lanzaron a las calles en protesta por las miserables condiciones de trabajo, ellas exigían la humanización de las condiciones de trabajo e igualdad de remuneración. En ese entonces, más de 150.000 mujeres iniciaron las marchas por las calles de Nueva York, reclamando que se redujera la jornada de sus labores de 16 a 10 horas al día, con el lema “Pan y Rosas”. Todo lo anterior con el fin único, que se les reconocieran sus derechos, lo que se tradujo en avances efectivos en todo el mundo. Es así que, con todas esas manifestaciones realizadas por las mujeres, se fue levantando lentamente una voz de protesta por la constante vulneración de sus derechos, haciendo presencia la mujer en todos los escenarios y pidiendo el respeto por sus derechos. Veamos un poco de esas luchas:

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“El día 8 de marzo fue cruzado por todas estas situaciones de lucha constante para defender los derechos de las trabajadoras y las manifestaciones contra la guerra. Por ello, en la II Conferencia Internacional de Mujeres Socialistas, en Copenhague en 1910, se propuso el 8 de marzo como día de celebración de la Mujer Trabajadora. Clara Zetkin, líder del movimiento alemán de mujeres socialistas, fue quien propuso este día para celebrar a favor del ánimo de reivindicar el sufragio femenino. Este llamamiento fue seguido en Alemania, Suecia, Austria, Finlandia y Argentina”. (www.colombiaaprende. edu.do)

“El pensamiento crítico es una teoría global de la sociedad. La sociedad es, para esta teoría, producto de la acción recíproca de los seres humanos. En la complejidad y la polifonía de esta acción recíproca, las relaciones económicas, base determinante de la historia de la sociedad, son fundamentales. Y lo son, en tanto que constituyen el modo como los hombres de determinada sociedad producen el sustento para su vida, y cambian entre sí productos y servicios –en la medida en que rige la división del trabajo” (SARMIENTO Anzola, 2009. Pág. 4).

El día 8 de marzo es, entonces, un día memorable, pues nos recuerda las luchas más emblemáticas, donde las protagonistas fueron un grupo de mujeres que cansadas de que se les violaran sus derechos, decidieron levantar sus voces para exigir la protección de esos derechos sociales y políticos, en escenarios donde predominaron las guerras y las revoluciones.

2.1 El Trabajo desde la Escuela Crítica.

La teoría crítica ha observado la evolución de un concepto normalizado de los roles de género en los seres humanos a través del tiempo, hasta convertirse una simple división del trabajo, basada en clases de actividades que cada uno desarrolla, en donde el hombre era quien se encargaba de salir del hogar y buscar un trabajo remunerado, que le permitiera aportar lo necesario a éste, es decir un trabajo productivo. Mientras la mujer era la encargada de la familia, de cuidar y criar a sus hijos y de realizar los oficios del hogar, generándose de esta forma un trabajo reproductivo, todo con el fin de alcanzar el bienestar de su familia.

La presente investigación se centra en la teoría crítica de los Derechos Humanos, inscrita dentro de las corrientes de la teoría crítica social:

“En el mundo humano todo es trabajo, comenzando por el hombre mismo. El trabajo es el acto de engendramiento del ser humano por

2. MARCO TEORICO

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sí mismo, y es en el trabajo donde el ser humano se realiza. El capital no es más que “trabajo cristalizado”, trabajo acumulado, trabajo muerto que, a semejanza del vampiro, sólo se anima chupando el trabajo vivo” (SARMIENTO Anzola, 2009, Pág. 5). Entonces la praxis es la actividad creadora, propia y exclusivamente de los seres humanos, mediante la cual produce objetos, modifica o transforma la naturaleza. Considero que, a través de la praxis el individuo conoce el mundo, porque por medio de ella no solo construye una serie de teorías y posiciones ideológicas derivadas de ese conocimiento, en su yo interior sino que, además, las lleva nuevamente a la práctica y las convierte en parte de la experiencia vivida. “La praxis en general significa acción. En el pensamiento crítico quiere expresar la actividad humana no genuina, vinculada a los procesos de producción asalariada. El concepto de praxis es el que permite superar la contraposición idealismo-materialismo y llevar esta cuestión del materialismo a otro terreno. La praxis se caracteriza por ser universal, porque el hombre intenta ser productivo. Sin fronteras; consciente, porque cuando produce lo hace dentro de una acción intencional; libre, porque para trabajar humanamente no debe estar coaccionado; constructiva, porque el hombre transforma las cosas en

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proyección suya; y creadora, porque gracias al trabajo” (SARMIENTO Anzola, 2009, Pág. 7). Es decir, que el trabajo es una fuente inagotable de subsistencia y de poder que le permite al ser humano, realizarse en sus expectativas, es mundial, es voluntario y libre. El trabajo es una forma de producción, mediante la cual, el ser humano desarrolla sus capacidades físicas e intelectuales, las cuales se van perfeccionando con el paso del tiempo, cuando ha reunido cierta experiencia que lo convierte en un ser profesional y competitivo, en su respectiva área o campo en el que se desempeña. Así mismo la teoría crítica desde el estudio realizado por “la Escuela de Budapest, hace una interrelación entre tres factores a saber: 1. El trabajo como praxis. 2. Las necesidades humanas en su constante proceso de radicalización. 3. Los valores como preferencias sociales generalizadas”. (HERRERA Flores, Joaquín, 1989). Esta perspectiva señala que: “A través del trabajo, se satisfacen y se crean necesidades. Los valores surgen de la generalización social de determinados grupos de necesidades, convirtiéndose en preferencias sociales compartidas por más de un grupo o una

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forma de vida; estas preferencias, mediadas por el esfuerzo y la praxis humana, vuelven a incidir en la misma estructura de necesidades, provocando el movimiento constante de expectativas y modos de reconocimiento y satisfacción que constituye la base de la sociedad civil”1 (HERRERA Flores, Joaquín, 1989). Y los valores que pueden hacer parte esencial de nuevos sistemas en el mundo actual, con el fin de orientar la convivencia sana y pacifica entre los miembros de la comunidad y en especial con los derechos de la seres humanos, en la Escuela de Budapest citada son: “1.La abolición de las distintas formas de opresión, 2.La disminución de todo tipo de desigualdad social, 3.El desarrollo de todos los ámbitos sociales de comunidades eficaces que posibiliten la aparición de individuos auténticos, 4.El progresivo aumento del espacio de libertad humana, junto a la constante humanización de las condiciones sociales” (HERRERA Flores, Joaquín. 1989). Es importante ver cómo la actividad desarrollada por los seres humanos, que satisface más sus necesidades, otorgándoles bienestar y sabiduría, es el trabajo, pues a través de esta fuente inagotable de poder, se complementan las teorías de quienes aseguran que el trabajo como actividad humana es: “el acto de engendramiento del ser humano por sí mismo, y es en el trabajo donde 1

el ser humano se realiza” (SARMIENTO Anzola 2009, Pág. 4) El Género y sus roles: Ahora bien, en el marco anterior, al analizar los roles y actividades asignadas culturalmente a los seres humanos, entramos a estudiar qué se entiende por género y cuales son sus roles, tema que definiré a continuación, para poder entender los conceptos antes mencionados. El género es un concepto construido desde finales del siglo XX y es entendido desde dos puntos de vista, relacionados entre sí: “El primero, como elemento constitutivo de las relaciones sociales, basadas en los roles y distinciones que diferencian los sexos, es decir, la construcción social de los papeles sociales que pueden desempeñar los individuos asociados a la idea de mujer y de hombre. Y, el segundo, como forma primaria de relaciones de poder, es decir, si ha sido una forma habitual de facilitar el poder, porque es una variable de base del sistema de jerarquización y categorización de las personas que regula las relaciones entre mujeres y hombres, atribuyéndole mayor valor a los rasgos y características. En ese sentido, establecemos que existen unas diferencias en los papeles o roles que asumen las mujeres y los hombres en cada sociedad, puesto que,

La Escuela de Budapest, a la que pertenecen autores como Agnes Heller, Gyôgy Márkus, Mihály Vajda, Ferenc Ferér, María Márkus y Adrás Hegedris. Cuya función principal era la comprobación y aplicación del método de Marx, en todas las áreas importantes de la vida social.

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“Los roles son los comportamientos aprendidos en una sociedad, comunidad o grupo social determinado, que hacen que sus miembros estén condicionados para percibir como masculinas o femeninas ciertas actividades, tareas y responsabilidades y a jerarquizarlas y valorizarlas de manera diferenciada.” (cinterfor.org.2009) Es evidente entonces que el género se puede observar desde dos perspectivas: la biológica, es decir, el sexo, que se vincula con los atributos de lo femenino o lo masculino dentro de la naturaleza física y fisiológica en las todas las sociedades del mundo. O bien, como una forma de las relaciones desiguales de poder, que a través del tiempo, es la tesis que explica el origen de la división sexual del trabajo, cuando, al repartirse las actividades socialmente necesarias para mantener la especie humana y transformar la naturaleza para satisfacer las necesidades, se impuso la idea de que el hombre saliera de su hogar a trabajar, para conseguir lo necesario para el sustento y bienestar de su familia (trabajo productivo), mientras que la mujer se encargaba de la crianza de los hijos, del manejo y la organización del hogar (trabajo reproductivo). Esa división sexual del trabajo “reparte las actividades sociales entre mujeres y hombres estableciendo para ellas no relaciones de complementariedad, sino de explotación” (SARMIENTO Anzola. 2009 Pág. 5). Ello es así, porque la labor realizada por la mujer, en muchos de los

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casos hoy, se centra no en aquella labor autónoma, gratificante, satisfactoria y remunerada, sino en una forma de vida humillante, triste, forzada y de explotación, es este género, el femenino, el que ha tenido que soportar las riendas de la familia, pero no solamente estar ahí al frente de las labores del hogar (lavar, cocinar, planchar, barrer, etc.), sino que también ejercer las funciones de esposa o compañera permanente, para satisfacer los deseos pasionales y sexuales del hombre, así fuese en contra de su voluntad. El hecho de que por mucho tiempo se considerara que el trabajo doméstico era insignificante y una obligación “natural” de las mujeres, basado en ideas religiosas y nociones deterministas, es de donde se origina la discriminación laboral contra la mujer, pues la ausencia de reconocimiento de la co-responsabilidad en las tareas reproductivas que deberían asumir todos los miembros del hogar, hace que esta problemática se agrave aún más al asumir la mujer trabajos no remunerados, mal remunerados, o que no satisfacen sus necesidades, porque simplemente aniquilan sus ideales, esfuerzos o sueños y la ponen en una posición de subalternidad, inferioridad y desventaja.

LA CONCEPCIÓN PATRIARCAL. Se entiende por patriarcalismo la ideología en la que el padre es considerado como la figura principal de

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la familia, es quien ejerce el mando en ella, tomando las decisiones, enseñando los valores, aplicando las normas y, a su vez tiene la responsabilidad de proteger a la familia. Así es como sólo la decisión del padre es la que en últimas cuenta en el hogar. “Es preciso conceptualizar el término patriarcado, el cual debe ser entendido como la supremacía masculina institucionalizada. Es cierto que desde su surgimiento, que, según se dice se originó en Mesopotamia, en el cuarto milenio antes de Cristo y que se extendió gradualmente por el mundo, el patriarcado también ha tenido numerosos desafíos; no obstante, ha sido el feminismo el primer movimiento que lo desafía propiamente como tal, al exigir las mujeres ser tratadas como seres humanas con derechos: el derecho a la integridad física, es decir a la integridad de nuestros cuerpos; el derecho al trabajo, a la educación, a la cultura, al acceso al poder; el derecho a una vida sexual y reproductiva plena y sana; el derecho a conservar nuestros ingresos; el derecho a acceder a la tierra y a las facilidades financieras; el derecho a ser tratadas con dignidad, en fin, gozar efectivamente, en igualdad de condiciones y oportunidades, de los derechos de que gozan los hombres”. (STAFF Wilson, 1998, Pág. 5). El patriarcado quiso ser, durante muchos años, la única forma de poder en la sociedad que, con el tiempo, se fue desvaneciendo, sobre todo cuando

las mujeres empezamos a defender y proteger nuestros derechos, entre ellos la igualdad, mal llamada igualdad entre los iguales, porque en realidad para mí sería igualdad entre los diferentes. Son numerosas las normas que el mismo ser humano ha creado para la protección de los derechos humanos de la mujer, pero dentro de ellos, debido al patriarcalismo imperante, se ha encargado al mismo tiempo de asignarle una mejor posición al hombre (varón), por considerarlo más fuerte, respecto de la mujer. Con el pasar del tiempo, sin embargo, la mujer ha logrado incidir en esas normas, y se ha pronunciado y ha demostrado que en ciertas circunstancias, puede llegar a superar física e intelectualmente al hombre; por eso, la respuesta masculina han sido las agresiones y discriminaciones en todas las formas propias de la vida cotidiana, que se presentan cada vez con mayor frecuencia, con el fin de quitarle a la mujer cualquier posibilidad de disputa de poder. “Nadie pone en duda el trascendental valor que la Declaración de los Derechos Humanos, como los demás instrumentos relativos a los mismos, representan para la humanidad. No obstante, las mujeres refutamos el hecho de que su nacimiento ha estado fuertemente ligado a la idea del ser humano centrada en la imagen del hombre - varón- es decir, que esos derechos humanos sólo han tenido como referencia al sexo masculino, que se considera como el paradigma de lo

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humano, sin que se tomara en cuenta la manera de sentir, pensar, luchar y vivir del sexo femenino, que representa la otra parte de la humanidad, pero que ha sido invisibilizada y se le niega el reconocimiento de sus derechos específicos y simplemente se la incluye como formando parte integrante del hombre” Por ello, fue Eleanor Roosevelt, la defensora y pionera que impulsó la creación de lo que sería su más grande legado: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948, como Presidente de la Comisión redactora de dicha Declaración de las Naciones Unidas. Ella abogó por los derechos iguales para las mujeres, las personas afroamericanas y los trabajadores y trabajadoras en la época de la depresión económica que inició en los Estados Unidos y tuvo impactos generalizados, otorgando inspiración y privilegio a esas causas. Su labor sería seguida por un conjunto de movimientos femeninos mundiales: “Los distintos movimientos de mujeres a nivel mundial han continuado la labor de promoción y vigencia efectiva de nuestros derechos y libertades fundamentales, luchando por una reformulación global de los Derechos Humanos con perspectiva de género, con fundamento en que si bien es cierto, como hemos visto en los párrafos anteriores, que el reconocimiento de los derechos humanos comprende

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de manera general al hombre y a la mujer, no menos cierto es, que la realidad práctica, evidencia que los instrumentos internacionales y los mecanismos de derechos humanos, invisibiliza las necesidades, deseos y demandas de las mujeres, pues tales instrumentos no toman en cuenta sus especificidades, pues sus derechos humanos son sistemáticamente violados, además de ser victimizadas por ser mujeres, sin que tales hechos sean considerados como violación de los derechos humanos.(STAFF Wilson, 1998, Pág. 5).

2.4 LA IGUALDAD DE DERECHOS Así las cosas, la igualdad, más allá de un principio fundamental, legalmente consagrado en las legislaciones, convenciones, declaraciones y normas de cada uno de los países a nivel mundial, en la práctica no funciona; simplemente se queda allí en la teoría, es decir que es perpetuamente letra muerta, descansa en paz en los textos, porque en realidad no está siendo protegida por los gobernantes, ni exigida por los gobernados. “Es evidente que la naturaleza ha hecho seres humanos diferentes, pues los hay altos, bajos, rubios, mestizos, más saludables, menos saludables, etc. En esa medida se afirma que la idea de igualdad es un constructo, un artificio frente a la desigualdad natural, que parte

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precisamente de la diversidad, es decir de aquella situación de hecho en la que hay en parte igualdad y en parte diferencias” (STAFF Wilson, (1998) Pág. 5). El principio de igualdad atañe “al conjunto de condiciones que, en relación con los individuos, la norma estatuye para adjudicar consecuencias. Es el contenido de esas condiciones lo que determina el carácter igual o desigual de la norma”. La igualdad no tiene que ver con el número de personas o acciones seleccionadas por la ley, sino con los criterios de selección: “sea cual sea el número de seleccionados o clasificados en virtud de las condiciones de aplicación de la norma, si la determinación obedece a un criterio admitido por el principio de igualdad, entonces la norma es igualitaria” (LAPORTA, Francisco, 1994, Pág. 3-31). Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que “(...) el principio de igualdad no establece una igualdad mecánica ni automática. La Corte interpreta así el principio de igualdad de forma que incluye no sólo la orden de tratar igual a los iguales sino también la de tratar desigualmente a los desiguales, lo que exige se respondan tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterios?”. (Sentencia C- 673/01 MP- Manuel José Cepeda Espinosa). En consecuencia, es un error pensar que la igualdad ante la ley exige que

ésta sea absolutamente ciega ante las diferencias existentes entre los seres humanos. Por ello, LAPORTA sostiene que, de acuerdo al principio de igualdad, los seres humanos deben ser tratados como iguales, a menos que haya criterios relevantes para un tratamiento diferenciado:” (Sentencia C- 673/01 MP- Manuel José Cepeda Espinosa). En ese respecto, el concepto de justicia social y de género entra en juego, como lo plantea VARCÁRCEL, Amelia (2009, pág. 141). “La noción de igualdad significa mucho más que tratar a todas las personas de la misma manera. Brindando un trato igual a personas que estén en situaciones desiguales se perpetuará, y no se erradicará, la injusticia. La verdadera igualdad sólo puede surgir de esfuerzos encaminados a abordar y corregir esas situaciones desequilibradas. Esta visión más amplia de la igualdad ha llegado a ser el principio subyacente y el objetivo último de la lucha por el reconocimiento y la aceptación de los derechos humanos de la mujer” . 2.4.1 Discriminación Directa: “Cuando las normas, prácticas y políticas excluyen o dan preferencia a ciertas personas por el mero hecho de pertenecer éstas a un colectivo específico. En este grupo, encontramos los anuncios de empleo en los que se excluye la candidatura de las personas mayores de una edad determinada, o la

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imposición de pruebas de embarazo, con el fin de no contratar a estas candidatas o despedir a las mujeres que están en ese estado”, así lo señala VILLANUEVA, Flores Rocío. (2007). Ello, sin mencionar las concepciones arcaicas sobre la idealización de que existen empleos u oficios típica y estrictamente sólo para mujeres. 2.4.2 Discriminación Indirecta: “Cuando ciertas normas o prácticas, aparentemente neutras, tienen efectos desproporcionados en uno o más colectivos determinables, sin justificación alguna. Así, por ejemplo, la organización de cursos de formación fuera de las horas de trabajo, durante los fines de semana o en horas tardías puede traducirse en la exclusión de aquellos trabajadores o trabajadoras que pudieran interesarse en asistir, pero que no podrán hacerlo por deber atender sus responsabilidades familiares, exclusión que comprometerá sus perspectivas de carrera”, así lo señala VILLANUEVA, Flores Rocío. (2007).

(Boyacá-Colombia), específicamente en Rama Judicial del Poder público, es decir, Juzgados Civiles, Penales, Promiscuos de Familia y Laborales del Circuito, Juzgados Civiles y Penales Municipales y Fiscalías, son impresiones que tienen los funcionarios acerca de cómo se presenta el tema de la discriminación laboral. Personas Entrevistadas. Son un grupo de 8 mujeres que hacen parte de la Rama judicial en la ciudad de Duitama, laboran en los diferentes Despachos Judiciales y sus edades oscilan entre los 35 a 56 años de edad. Algunas de ellas comenzaron a trabajar desde hace treinta (30) años, otras hace 20, 13, 12 y 10 y otras desde hace 3 años, actualmente todas están vinculadas con la Administración Judicial en esta ciudad, laboran en las siguientes dependencias:

3. RESULTADOS Está relacionada con un estudio de caso sobre la discriminación laboral de la mujer en el sector oficial de Duitama

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3.1 FORMAS DE DISCRIMINACIÓN LABORAL QUE PREDOMINA EN EL SECTOR OFICIAL EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA EN CONTRA DE LA MUJER 1. Por la Jerarquía. La mayoría de las mujeres entrevistadas manifiestan que sí existe discriminación laboral en el sector oficial en Duitama. Pero como en toda ocasión, tenemos a una persona a la que llamaremos “A”, ella es Juez de la República, titular en un Despacho Judicial, tiene a su cargo a 4 personas y señala que no hay discriminación laboral, que tanto hombres como mujeres tienen los mismos derechos y deberes en lo relacionado con el trabajo, que desempeñan. Pero ¿qué pasa con las demás mujeres que hemos entrevistado? Si siete de ellas manifiestas lo contrario, es decir, que sí existe discriminación laboral y que han sido víctimas de actos discriminatorios, por parte de sus jefes. Por ejemplo “B” y “C”, manifiestan que por no tener estudios profesionales, no se les ha brindado la oportunidad de ascender en sus cargos, para poder tener la posibilidad de adquirir nuevos conocimientos y tener un reconocimiento económico mejor. Así mismo “C”, manifiesta que es una profesional idónea, para realizar otras funciones que le permitan beneficiarse tanto personal, como económicamente,

es decir, la docencia, siendo secretaria en su Despacho judicial, es Abogada titulada y especializada, señala que alguna vez, se presento a una convocatoria para docencia universitaria, pero no tuvo la oportunidad de ejercer este cargo, porque su jefe no le permitía llegar media hora tarde, ni retirarse media hora antes de terminar el horario de trabajo, para ejercer esta labor educativa, ya que ella es la secretaria y debe permanecer en el despacho judicial en el horario completo. Pero en cambio el titular del despacho, si tiene la oportunidad de ejercer la docencia universitaria, sin importar la hora de ingreso y salida”. Enfadada esta mujer señala: no se supone que el horario de trabajo es el mismo para todo el personal que está vinculado a la Rama judicial del poder público? Por qué hay Titulares (Jueces, Fiscales, Magistrados) de los despachos judiciales que llegan media, una o dos horas después de la hora de ingreso, o salen antes de terminarse el horario de trabajo, o lo que es peor, bien de vez en cuando al Despacho Judicial, dejando el trabajo en cabeza de los demás funcionarios judiciales o judicantes universitarios, a sabiendas de que están en sus cátedras universitarias? Es una situación más de discriminación laboral, que se puede observar se presenta cada día más y más en la rama judicial del poder público en la ciudad de Duitama, en donde el titular del despacho judicial, o llega

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tarde o se retira antes o de su horario de trabajo para ser parte de una Institución Universitaria, en el campo de la docencia. 2. Por la diferencia étnica, genero y clase social

de que esa discriminación solo puede estar en la imaginación del ser humano, cortándole de esta forma los sueños, los ideales, y cualquier otra posibilidad a la mujer. 3. Por Nivel Educativo

De otro lado hay que ver cómo estos actos discriminatorios no sólo dejan una marca en el actuar de cada ser humano, que trasciende los límites más profundos del alma, este es el caso de “H”, que sufre a diario el caso de una discriminación laboral por motivo étnico-racial, manifiesta esta mujer de ojos negros como el ónix cabellos rizados como una piña, sus dientes tan blancos como el algodón y su color de piel negro, una persona afrodescendiente, con la misma verraquera y tenacidad para trabajar, que la hace fuerte y auténtica, ante tanta discriminación, que quizás muchas personas pueden pensar que ya no existe, pero qué lástima, es lo más asombroso que he visto en pleno siglo XXI, en una entidad del estado al servicio de la justicia y que aún exista discriminación laboral hacia algunos de sus empleados, especialmente a las mujeres.

Así las cosas tenemos que la forma de discriminación que predomina más en el sector oficial en Duitama es la Indirecta la cual señala que:

En nuestra sociedad se presentan una serie de atropellos contra la mujer, esto verdaderamente es triste, que siendo mujer, pobre y afrodescendiente, tenga tanto impacto en la comunidad, pues las oportunidades laborales y educativas se desvanecen para este grupo de mujeres, siendo consientes

Consideran la mayoría de las mujeres que laboran en el sector oficial en Duitama, que con frecuencia son víctimas de esta discriminación indirecta, pues los cursos de capacitación que programan la Administración de justicia, en la mayoría de los casos son para Jueces y Fiscales, excluyendo a los demás empleados.

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“Cuando ciertas normas o prácticas, aparentemente neutras, tienen efectos desproporcionados en uno o más colectivos determinables, sin justificación alguna. Así, por ejemplo, la organización de cursos de formación fuera de las horas de trabajo, durante los fines de semana o en horas tardías puede traducirse en la exclusión de aquellos trabajadores o trabajadoras que pudieran interesarse en asistir, pero que no podrán hacerlo por deber atender sus responsabilidades familiares, exclusión que comprometerá sus perspectivas de carrera” (VILLANUEVA, Flores Rocío, 2007).

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Y eso no es todo el horario para la formación es distinto de las horas de trabajo, o en otras ciudades, en este caso por ejemplo en ciudades como Tunja y Bogotá, y esto implica que siempre sean las mujeres las que no puedan asistir a los mismos, porque ellas tienen que atender el hogar, por costumbre, o porque en la mayoría de los casos son madres cabeza de familia, ya que el salario que devengan no les alcanza para pagarle a una persona que realice los oficios domésticos y menos que cuide de sus hijos. Entonces se ven obligadas a quedarse en sus casas, al servicio de su familia, sin tener la posibilidad de enriquecer sus conocimientos. 4. Por su Asignación Laboral. Será que existe una condición de asignación laboral cuando no hay igualdad en el pago de la labor realizada por quienes administran la justicia en Colombia ¿Por qué la titular del Despacho recibe más asignación salarial que la secretaria, si en últimas la secretaria es la que más labora? Así lo manifiesta “B”, “porque mi asignación es menor, si se realizan las mismas funciones, se supone que somos un equipo de trabajo, deberíamos tener las mismas asignaciones salariales” Realizar un trabajo como el que se desarrolla en los despachos judiciales,

es un riesgo y un peligro, pero sin embargo los salarios son variables oscilan entre 2 y 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, que el notificador, que hoy en día realiza las mismas funciones del escribiente, no reciben la misma remuneración por su trabajo, máxime cuando el primero de ellos, labora tanto en el despacho judicial, como en la calle, evidenciándose de esta forma una clara discriminación laboral en el aspecto salarial. Es un caso similar a lo sucedido con la secretaria y la Juez, quien labora más es la primera, pero quien recibe más remuneración es la Juez. Convirtiéndose en una cadena de desigualdades la comparación suele ser odiosa, pero al mismo tiempo dolorosa, que en algunos casos ese trabajo, no alcanza a en la mayoría de los casos a suplir esas necesidades básicas. 3.2 PENSAMIENTO DE LAS MUJERES SOBRE LA DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO EN EL SECTOR OFICIAL EN DUITAMA. Solo una mujer, a la que inicialmente denominamos “A”, manifiesta que no hay discriminación en este sector, será tal vez porque ella es la jefe en su Despacho y tiene otra perspectiva del tema, de los derechos y deberes de ella frente a los de sus empleados?. Quizás eso es lo que pasa pues quienes

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no ostentan ésta calidad, manifiestan que se sienten humilladas ultrajadas, abandonadas y reprimidas. La mayoría de las mujeres piensan y señalan que es mejor trabajar con jefes hombres, pues son menos complicados y más asequibles en cuanto a permisos, capacitaciones y manejo del mismo despacho judicial. La mujer que ha sido discriminada reproduce la discriminación contra otras mujeres, porque al parecer desahoga todas sus frustraciones con estas prácticas. Será esta situación la que se presenta en los Despachos Judiciales de nuestra ciudad? Ese es el caso de “H”, quien es discriminada por su jefe (Mujer) de descendencia Costeña, pero físicamente de ojos claros, piel blanca, y muy cruel según “H”, esta mujer fue discriminada por su familia, por sus docentes y por sus jefes, seguramente ahora ella disfruta haciendo lo mismo con una persona que no tiene nada que ver, pero que equivocada esta, señala “H”, “ella piensa que tal vez yo me voy a echar a morir, pero lo afrontaré con mi cabeza en alto, con la mirada que siempre me caracteriza, con la fuerza de mi raza negra, seguiré adelante”. Realmente pensar que no existe discriminación y que las cuestiones surgen como si nada en cualquier

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despacho judicial es absurdo, el solo hecho de hablar y escuchar a la persona en situación de discriminación duele, se eriza la piel, como de película, ¿cómo imaginarlo? Las mujeres dicen que se sienten como en la época de la colonia, sin voz, sin voto, sumisas y sin derechos que es lo más difícil de aceptar, es decir, que el hombre es quien toma las decisiones y ella sumisa y dominada por él. No tiene en cuenta sus opiniones, por cuanto su trabajo era solo reproductivo, dedicada a sus hijos y hogar. Aquí sucede algo similar dedicada a su trabajo, sin poder opinar, en este caso el jefe es el que manda, “así mande mal” señala una de las entrevistadas “F” 3.3 HAY NECESIDAD DE IMPLEMENTAR NUEVAS NORMAS O DE LAS YA EXISTENTES EN EL PAÍS Y A NIVEL INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO DE LAS MUJERES EN EL SECTOR OFICIAL DE DUITAMA Las mujeres piensan que no es necesario implementar nuevas normas o leyes, diferentes a las ya existentes, pues consideran que nuestra nación esta saturada de tanta legislación que una más sería inoficiosa. Es simple hay que dar una verdadera y adecuada aplicación a todo ese conglomerado de normatividad, para tener una excelente protección del derecho al trabajo de la mujer en el sector oficial en Duitama.

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¿Por qué continuar con esas prácticas discriminatorias, cuando en la misma Carta Magna, señala que está abolida todo forma de discriminación?. Es una situación verdaderamente difícil y paradigmática, el ser humano creó normas que no puede cumplir, por miedo, por egoísmo, por intolerancia o porque como lo dijo Hobbes “El hombre es un lobo para el hombre”, es decir, la destrucción del ser humano, por el mismo ser humano, crear una norma que en lo formal pareciese que está protegiendo los derechos laborales de la mujer, pero que en la práctica no es cierto, entonces no existe una igualdad real, sino la que quedo plasmada en la norma, y esto origina el inconformismo del ser humano. Por ejemplo, ¿por qué no otorgarle el permiso para acudir a una cita a una trabajadora? si las entidades promotoras de salud no ofrecen otros horarios, diferentes a la hora de trabajo, cruzándose unas con otras, y son las trabajadoras unas máquinas que no pueden enfermarse, porque si falta un día al lugar de su trabajo el jefe sufre de colapso, al verse perdido totalmente en el Despacho judicial. ¿Si existe normatividad para la protección del derecho al trabajo de la mujer, porque hay discriminación? Así lo señala “C”, ”no me dieron el trabajo… aunque tenía el perfil y pase las pruebas de conocimiento y la entrevista, es decir pase el concurso y que tristeza para mi vida…, no tenía la palanca política, que

me pudiera haber dejado en el cargo, entonces quede por fuera, y tuve que ingresar a esta entidad, a una cargo de menor categoría, donde la discriminación cada día se hace más evidente, y el salario no es el señalado para el perfil profesional que yo tengo”. Es necesario dar una aplicación eficaz a las normas, para la prevención y el tratamiento de la discriminación laboral de la mujer, pues de lo contrario seguiremos un camino con espinas y tropiezos frente a nuestros derechos, y sobre todo a uno de los más importantes como es el trabajo. No es posible que aun y a pesar del sin número de normas y convenios que fueron creados con un fin primordial, es decir, el de protege los derechos de las mujeres, y se continúen con estas prácticas discriminatorias, que vulneran a cada ser humano en su dignidad como personas. 3.4 CONSECUENCIAS QUE RESULTAN DE LAS PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS EN EL SECTOR OFICIAL DE DUITAMA Y CÓMO AFECTAN LA VIDA DE LA MUJER COMO SER HUMANO Las mujeres que laboran en el sector oficial de Duitama, quienes han sido víctimas de la discriminación laboral, se sienten humilladas, incómodas, frustradas, consideran que el crecimiento de una sociedad o de entidad del estado, no puede darse sin la igualdad, y las mujeres en la actualidad no conocen ni ven esa palabra por ningún lado en

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el diario vivir. Las mujeres que son víctimas de la discriminación se aferran más a la esperanza de una vida digna y justa, Pues en este sector se observan cada vez más mujeres que estudian, trabajan, tienen hijos, responden por sus hogares pero solas, y esto no las hace mejores, por el contrario, las debilita, las agota y no alcanzan. Es así como por ejemplo a la entrevistada “A”, quien señala: “no he sufrido ninguna clase de discriminación”, puede ser una persona privilegiada ha vivido plenamente su vida, sin sufrimientos y situaciones humillantes, de las cuales haya tenido experiencias amargas, que hubiesen afectado su vida profesional, ni familiar, ni personal. Parece que en nuestro medio social, el ser mujer y no tener una clase social alta, no tiene las mismas oportunidades laborales, cuando la Carta Constitucional, es enfática en señalar que todos los ciudadanos colombianos somos iguales. En cambio para “ siete de las mujeres entrevistadas la situación es diferente, son personas víctimas de estas prácticas discriminatorias, sostienen que la vida para ellas no han sido fácil, pues sentirse inferiores por motivos profesionales o de raza, es algo que no se puede describir, pues trasciende los límites más íntimos del ser humano, desde el alma, hasta lo que llamamos dignidad humana. Como

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lo asegura “E”, “es preferible que me dé una cachetada”, porque aunque duele el cuerpo, se pasa, pero el dolor del alma no se quita con nada y perdura para toda la vida. Solo nos queda recordar que la vida es de pequeños momentos y los que nos hacen vivir son los buenos, pues serán glorificados y los malos se quedan mucho tiempo en la memoria del ser humano. La vida de una mujer que ha sido discriminada, se desvanece con el tiempo señala “D”, “no hay nada más degradante en el mundo que una práctica de estas, pues penetra en lo más profundo del ser humano, a eso que llamamos los seres humanos el alma”, así con qué aliento, fuerzas o ganas se desarrolla un trabajo de buena calidad, si en vez de existir estímulos y gratificaciones, lo que hay son insultos, malas palabras, miradas de inconformidad, sentimientos encontrados que hacen que la mujer discriminada, llegue a un límite en el que no aguanta más y estalle, y en el peor de los casos, con personas de su propio hogar que no tienen nada que ver con estas prácticas. Entonces la discriminación laboral contra la mujer la ha marginado tanto, hasta el punto de alejarla de los espacios educativos, decisivos y participativos de su comunidad, lo que origina que sus roles tradicionales se desarrollen sin recibir mayor valoración social, produciendo una afectación a

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Sandra Liliana Avellaneda Hernández

los derechos de la mujer, en especial su derecho a la integridad personal. 3.5 EL DERECHO AL TRABAJO SE HA CONVERTIDO EN UN OBJETIVO E S C E N CIA L P ARA S U P LIR LAS NECESIDADES BÁSICAS DE LAS MUJERES EN EL SECTOR OFICIAL EN DUITAMA. Señalan las mujeres que el trabajo no solo suple las necesidades básicas de ellas, sino la de sus familias, pues consideran que la familia es el núcleo esencial y fundamental de la sociedad. La mujer, en la mayoría de los casos, es cabeza de familia, lo que significa que tiene a su cargo personas que dependen económicamente de ella, es decir, a ella le corresponde asumir entre otras tareas, las riendas en el hogar, hacer el mercado, pagar los servicios, realizar los oficios domésticos, entonces le corresponde tanto el trabajo productivo como el reproductivo. El trabajo es la base de una sociedad económica, pues gracias a él, se puede desarrollar el ser humano como persona, Para la mujer en la actualidad, es importante el trabajo, sumado a ello, el esfuerzo, la educación y la inteligencia, pues considera de vital importancia esos requisitos para la superación personal, con ambiciones y deseos de sobresalir, es decir, que la familia abandona cualquier forma de cooperación hacia la mujer, responsabilizándola de todo el trabajo, por diferentes causas que se reflejan en falta de tiempo, pereza,

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egoísmo. Pero ese trabajo que es un objetivo esencial para suplir necesidades básicas, no puede convertirse en esclavitud, debe existir igualdad, en las labores y en la remuneración asignada. Por eso en este punto especial, las mujeres coinciden en afirmar que esa remuneración no es lo suficientemente justa. El trabajo debe ser la esencia y el fruto del objetivo esencial, no solo para suplir las necesidades básicas de la mujer, sino para confrontar el aprendizaje y desarrollo de las labores asignadas a cada ser humano, donde el beneficio no solo sea material, sino espiritual, dentro del marco del respeto de los derechos humanos, en condiciones de vida digna y justas2.

4. CONCLUSIONES Es importante que las mujeres conozcan los derechos que están plasmados en las normas y que éstas le han otorgado a través de la historia y los que ellas mismas han conquistado con sus luchas a través del tiempo, porque de lo contrario seguiremos siendo testigos de más actos discriminatorios, en contra de las mujeres. En pleno siglo XXI, y en entidades públicas del Estado colombiano aún se siguen presentando casos de discriminación laboral hacia la mujer,

La información de las entrevistas se encuentran en medio magnetofónico en la carpeta del proyecto de investigación. E-mail. saliavhe@hotmail.com.

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Discriminación laboral y género: Un estudio en el sector oficial de Duitama, Boyacá (Colombia).

por eso, es preciso hacer un alto en el camino, e iniciar con voces de protesta por parte de los sindicatos de trabajadores de la rama judicial, quienes en primer orden de ideas están llamados a proteger y hacer respetar sus derechos humanos; en segundo lugar, se debe hacer un llamado a la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, porque está en el deber de capacitar a todos los servidores públicos, sin ninguna clase de distinción, realizando capacitaciones y programas que introduzcan el tema de “perspectiva de género”, pues existe un notorio desconocimiento del tema.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

La discriminación laboral hacia las mujeres crece día a día, por motivos de idiosincrasia y de desconocimiento de las normas que protegen sus derechos, por eso es importante que desde la Procuraduría hasta las mismas organizaciones de mujeres, de defensa de los derechos laborales y de los derechos humanos, analicen y estudien estos actos discriminatorios, pues son ellos los encargados de velar por la protección de los derechos humanos de las mujeres.

HERRERA FLORES, Joaquín (1998). Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest. Madrid. Tecnos.

Es verdaderamente sorprendente que existan actos discriminatorios contra las mujeres en su derecho al trabajo. Sólo me resta decir que hace falta investigar si estas u otras prácticas discriminatorias se presentan en el sector de la Rama Judicial en los demás municipios del departamento de Boyacá.

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CIENTEFOR, (2009), ¿que son los roles?, una perspectiva patriarcal de la discriminación. Extraido de www. cinterfor.org.uy/mujer/doc/glosario/ ii.htm en mayo de 2009. COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C- 673/01 MP- Manuel José Cepeda Espinosa. LAPORTA, Francisco, 1994 “El principio de igualdad: introducción a su análisis”, en Sistema Nº 67. Ed. Pablo Iglesias, Madrid.

SALAZAR Cáceres, Carlos Gabriel (2006).“Ezequiel Rojas, Vida y Pensamiento” Ed. Universidad Santo Tomás Tunja Colombia. SARMIENTO Anzola Libardo. 2009 Teoría Critica un paradigma sistemático. Ediciones desde abajo. Págs. 5. 6. Y 7. STAFF Wilson, (1998) Pág. 5). Mariblanca Mujer y Derechos Humanos, KO’AGA ROÑE’ETA se.viii. VALCÁRCEL, Amelia. (2009), pág. 41). VILLANUEVA Flores Rocío. (2007) ____ www.colombiaaprende.edu.do, tomado en marzo de 2007.

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DERECHO A LA ALIMENTACIÓN DE LA PRIMERA INFANCIA: niños CON HAMBRE…GRAVE CRISIS OCULTA:Estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso. RIGHT TO FOOD IN EARLY CHILDHOOD: HUNGRY CHILDREN... HIDDING GRAVE CRISIS!: Status of implementation of the right to food in early childhood in the municipality of Sogamoso. Andrea Torres Estepa* Fecha de recepción: 29-09-10 Fecha de aprobación: 08-11-10

RESUMEN** Colombia ha elevado a principio constitucional los compromisos adquiridos con la suscripción de la Convención de los Derechos del Niño (mediante la ley 12 de 1991) así, el artículo 44 de la Constitución Política, establece que los derechos de los niños/as prevalecen sobre los derechos de las demás personas, reconoce el derecho a la alimentación como fundamental de los niños/as y la obligatoriedad del Estado de garantizarlo y protegerlo. Dada la normativa vigente, la política pública de infancia y adolescencia contenida en el actual plan de desarrollo del Municipio de Sogamoso, no cuenta con una estrategia orientada hacia la plena realización del Derecho a la Alimentación

** Artículo de ref lexión resultado del proyecto concluido “El hambre en Sogamoso: la crisis de la niñez” vinculado a la Línea de Investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática. Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja.

* Abogada – Cum Laude - egresada de la U.S.T.A – Tunja, Especialista en Derechos Humanos, e-mail: ate-6@hotmail.com, Proyecto: Estado de Cumplimiento del Derecho a la Alimentación de la Primera Infancia en el Municipio de Sogamoso. Estado de la Investigación: Terminada.

Método de análisis empírico de orden socio jurídico, con base en los datos fácticos tomados en nuestro estudio de campo tendiente a establecer la realidad del objeto de estudio, pudiendo, de esta manera, resolver el objetivo principal de nuestro trabajo, es decir, analizar el Estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.

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Derecho a la alimentación de la primera infancia: Niños con hambre...Grave crisis oculta: Estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.

en la Primera Infancia, prueba de ello son los altos niveles de desnutrición en la población infantil, el constante ritmo de crecimiento del hambre, entre otros. En consecuencia, se hace urgente seguir algunas recomendaciones en materia de políticas públicas con un enfoque en Derechos Humanos a fin de que el Estado no oculte la grave crisis alimentaria/nutricional que padecen los niños/as Sogamoseños/as y proceda a decretar alertas inmediatas frente a esta evidente crisis que cada día empeora. PALABRAS CLAVE Derecho, Alimentación, Primera Infancia, Políticas Públicas. ABSTRACT Colombia has rose up to constitutional principle the required engagements with the subscription of the child´s right´s convention (be means of the law 12 – 1991) so, Article 44 of the policy constitution, establishes that the children´s rights prevails over rights of the other people, recognize the feeding right as fundamental of the children and the obligatory of the state to guarantee and protect it. The normative given in force, the public policy of infancy and adolescence content in the recently plan of development of the municipality of Sogamoso, it doesn’t count with an orientated strategy toward the total fulfillment of the Right to the feeding into the first infancy, proof of that are

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the highest levels of nourish less in the childish town the frequently rhythm of hungry growing between, other ones. In consequence, is urgent to follow some requests in public policy subject with a focus in Human Right’s so that the state doesn´t hide the serious crisis feeding/ nourishly that affect the children in Sogamoso and take action to decree suddenly watchful in front of this evident crisis that each day gets worst. KEY WORDS Right, feeding, first infancy, public, policy. RESUME ** La Colombie a élevé au principe constitutionnel des engagements pris avec la signature de la Convention relative aux droits de l’enfant (par la loi 12 de 1991) et l’article 44 de la Constitution prévoit que les droits de l’enfant s emportent sur les droits des autres, reconnaît le droit à l’alimentation comme un enfant fondamentales (a) s obligation de l’Etat pour garantir et protéger. Compte tenu de la législation actuelle, les politiques publiques sur l’enfance et l’adolescence contenues dans l’actuel plan de développement Sogamoso canton, n’a pas de stratégie pour la pleine réalisation du droit à l’alimentation dans la petite enfance, la preuve est élevé les niveaux de malnutrition chez les enfants, la croissance soutenue de la faim, entre autres. Par conséquent, il est urgent

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de suivre quelques recommandations concernant les politiques publiques en mettant l’accent sur ​​l es droits de l’homme afin que l’Etat ne cache pas la grave crise alimentaire et la nutrition subi par l’enfant (a) s Sogamoseño (a) s et de procéder au

décret alertes immédiates contre cette crise qui s’aggrave tous les jours évident.

METODOLOGIA:

Igualmente se presentan las estadísticas obtenidas de estudios realizados por diferentes entidades públicas, a fin de demostrar los altos niveles de desnutrición y la gravedad del problema de la falta de garantía y no efectivización del Derecho a la Alimentación en la población infante del Municipio de Sogamoso. Dichas fuentes se encuentran disponibles para ser consultadas básicamente en: Gobernación del Departamento de Boyacá, Alcaldía Municipal de Sogamoso, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sede Sogamoso, Centro de Recuperación Nutricional – Hospital de Sogamoso.

El presente artículo se enfoca en los ejes socio-humanístico y jurídico— político adicionalmente tiene como referente teórico: Investigación analítica —Naturaleza—Descriptiva Analítica, producto de la investigación basada en el análisis documental sobre el análisis socio—jurídico realizado por entidades del estado y entes privados tomando instrumentos bibliográficos que proporcionan los elementos necesarios para establecer la normativa vigente cuyo contenido refiere a los derechos de la primera infancia, específicamente en qué consiste el derecho a la alimentación, a tener una alimentación equilibrada. (SALAZAR, Cáceres C. 2008). Así mismo, los estudios realizados por otros que muestran en qué consiste y como se ha venido presentando este problema en los niños/as (en qué consiste el problema como tal descripción, causas y consecuencias) y con la ayuda de profesionales de la salud especialistas en el tema.

MOTS CLÉS Droit, le pouvoir, la politique publique de la petite enfance.

Adicionalmente se hace un análisis jurídico partiendo de la legislación Colombiana e internacional y la política pública de primera infancia contenida en el plan de Desarrollo 2010-2012 del Municipio de Sogamoso, a fin de establecer la responsabilidad del Estado frente al problema de la desnutrición en los niños/as y que los resultados anunciados por la administración municipal producto de los diferentes

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programas de nutrición y seguridad alimentaria contemplados en este plan de desarrollo, no contribuyen a una solución verdadera del problema pues éste crece, encontrándose en la realidad que no se garantiza efectivamente por parte del Estado el Derecho a la Alimentación de la Primera infancia Sogamoseña; demostrar que no se da ni la importancia ni el tratamiento debido por parte del Estado.

1. INTRODUCCIÓN En el presente artículo se desarrolla el tema referente al estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el municipio de Sogamoso, resultado de la investigación realizada en el ámbito socio – jurídico de la Maestría en Derechos Humanos de la U.P.T.C.; dicha investigación ha permitido indagar acerca de la relación que existe entre el reconocimiento jurídico-formal del derecho a la alimentación en el Municipio de Sogamoso y la garantía del mismo, específicamente respecto de la primera infancia. Lo anterior atendiendo a un enfoque concreto en Derechos Humanos. Este artículo tiene dos componentes: el primero contempla las referencias teóricas conceptuales acerca del Derecho a la alimentación en la primera infancia por lo que se aborda el tema con un enfoque jurídico y de contenido del derecho a la alimentación desde

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la perspectiva de Derechos Humanos, básicamente teniendo en cuenta los debates propuestos por autores como Victor Abramovich (2002), Amartya Sen (2000) y Ligia Bolívar (1996). A grosso modo, se menciona el marco normativo que garantiza el derecho a la alimentación en la primera infancia. En el segundo componente se aborda el Estado actual de cumplimiento del derecho a la alimentación de los niños y niñas en el Municipio de Sogamoso en la fase de observación, caracterización y diagnóstico del mismo, basado en los informes, estadísticas, censos, diagnósticos, etc. y la política pública dirigida a la primera infancia para garantizar este derecho en el Municipio de Sogamoso. Se concluye con unas recomendaciones en materia de Políticas Públicas con miras a garantizar el Derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.

2. RESULTADOS Al hacer un análisis teórico del Derecho a la Alimentación en la medida de que es un derecho que pertenece al grupo de los Derechos, Económicos, Sociales y culturales, es de señalar que según los planteamientos de ABRAMOVICH y CURTIS (2002) el simple hecho de adoptar normas, bien sea a nivel nacional o incluso de orden internacional que contemplen Derecho Económicos,

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Sociales y Culturales (DESC) crean y por ende establecen obligaciones reales y específicas para los Estados, las cuales en ocasiones resultan ser exigibles únicamente por vía judicial. Por tanto es claro que un Estado no podrá justificar el incumplimiento de éstos derechos aduciendo que no tuvo intenciones de asumir una obligación de carácter jurídico sino de soportar una declaración de las buenas intenciones políticas. Los DESC, en tanto se habla que son derechos, pareciere imposible lograr su exigibilidad. Al respeto BOLÍVAR Ligia (1996) ha manifestado ¨Todos los derechos humanos requieren del Estado acciones que aseguren su respeto (absteniéndose de actuar en contrario) y su protección (mediante medidas que aseguren su disfrute efectivo). La protección se asegura en la medida en que se desarrollan mecanismos y normas para evitar su violación y para que, si ésta ocurre, el afectado pueda exigir su restitución y/o reparación por la vía judicial. Ningún derecho, independientemente del grupo al cual pertenezca, es materialmente justiciable si no se cuenta con estos mecanismos y normas; dicho en otras palabras, si no se puede reclamar un derecho utilizando los mecanismos jurisdiccionales porque su contenido normativo puede ser tan indeterminado que permita la posibilidad de que los que ostentan los derechos no poseen ningún derecho particular a

nada, entonces, no estaríamos frente a un derecho jurídicamente exigible sino ante una aspiración de valor moral¨. Esa justicia no le otorga a un derecho la calidad de tal, pero refuerza esa calidad en la medida en que establece los parámetros específicos para poderlo hacer exigible frente a quien se ha comprometido a protegerlo y no sólo a proclamarlo.¨ Por lo anterior, es importante señalar que algunos tratadistas han dado los DESC el mismo tratamiento que si se hablara de Derechos Civiles y Políticos (DCP) lo que en cierta medida resulta erróneo pues si bien, aunque existan grandes diferencias entre estos dos grupos, no es necesario tampoco, crear una gran brecha entre los unos y los otros. En materia de exigibilidad tanto de los DCP como de los DESC, los autores difieren en sus conceptos como sucede con ABRAMOVICH, (2002) quien insiste en afirmar que respecto a los primeros podría decirse que se crean una especie de obligaciones negativas o de abstención mientras que los respecto a los DESC implican el nacimiento de obligaciones de carácter positivo, como las relacionadas con el erario público; en cambio para BOLÍVAR (1996) esta afirmación de ABRAMOVICH (2004) constituye un mito en el que se han fundamentado los Estados para no cumplir con los DESC, toda vez que requieren obligaciones positivas y negativas.

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Para SEN, Amartya (2002) respecto a la existencia de Derechos que no están garantizados para la mayoría del ordenamiento institucional existente, es importante la distinción entre derechos de trasfondo y derechos institucionales realizada por Ronald Dworkin (1989); los primeros que son aquellos que proveen a la sociedad de una manera abstracta el sustento o la justificación para las decisiones políticas y los segundos que son los que proveen a alguna institución política particular la justificación para determinada decisión. Así como también es importante la distinción entre derechos abstractos y derechos concretos realizada igualmente por Dworkin (1989, pág. 75) en la que los primeros su declaración no índica cómo ponderar el objetivo general frente a otros objetivos políticos que tienen circunstancias particulares siendo éstos el objetivo político general. Ahora, teniendo en cuenta lo anterior y desde el ámbito jurídico específicamente relacionado con la normativa vigente, tenemos que el derecho a la alimentación forma parte del derecho más amplio a un nivel de vida adecuado. El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la Alimentación. En 1966, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó El Pacto Internacional de Derechos Económicos,

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Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por Colombia en el año 1968. Éste reconoce, junto con el derecho a gozar de un nivel de vida adecuado, el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre e impone a los Estados obligaciones específicas para avanzar en la plena satisfacción y garantía, también exige a los Estados que adopten medidas para mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos y para asegurar que los que se hallaren disponibles se distribuyan de manera equitativa. La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, aprobada por el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 12 del 22 de Enero de 1991, señala en su articulado que, para garantizar que los niños y las niñas disfruten del más alto nivel posible de salud, los Estados deben combatir la malnutrición infantil en el marco de la atención de la salud. De la misma manera contempla que, para que los niños/as puedan gozar de un nivel de vida adecuado, los Estados deben adoptar medidas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres, guardadores o en cabeza de quienes se encuentre protección y cuidado. La Constitución Política de 1991 permite incorporar al bloque de constitucionalidad diversas normas, derechos y principios; con fundamento en el inciso segundo del

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artículo 93, se autoriza la incorporación al bloque de todos los tratados y convenios internacionales que hayan sido ratificados por el Congreso y que se refieran a derechos que ya se encuentran reconocidos en la norma de normas. El inciso primero del citado artículo 93 permite incorporar al bloque derechos o principios que no aparezcan expresamente contemplados en los artículos de la Constitución pero que su intangibilidad haya sido reconocida en tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la República de Colombia. A diferencia de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario que reconocen el derecho de toda persona a disponer y acceder permanentemente a una alimentación adecuada, la Constitución de 1991 únicamente reconoce este derecho de forma expresa a favor de los menores de edad y lo encontramos en el artículo 44 en el que se establece: ¨Son derechos fundamentales de los niños/as: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño/a para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños/as prevalecen sobre los derechos de los demás¨. Así, dando aplicación al inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad relativo al derecho a la alimentación se encuentra integrado por todos los tratados y convenios internacionales que hayan sido ratificados por Colombia y que se refieran expresamente a este derecho. Estos son: Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), Convenios de Ginebra (1949) y sus Protocolos adicionales (1977), Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia

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de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (1988), Convención sobre los Derechos del Niño/a (1989), Convenio No. 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (1990), Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (1998) Sentencia SU-1150 de 2000. Desde esta perspectiva, como los compromisos adquiridos por Colombia al suscribir la Convención de los Derechos del Niño/a fueron elevados a principio constitucional como se evidencia en el artículo 44 de la Constitución Política, se reconoció el derecho a la alimentación dentro de los derechos fundamentales de los niños y las niñas y la obligación del Estado de protegerlo y garantizarlo efectivamente. De la misma manera, con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, Colombia armonizó su legislación con los postulados de la Convención de los Derechos del Niño/a, y en el artículo 29 del mismo, se establece la atención que deben recibir los niños y las niñas durante su primera infancia: “…desde la primera infancia los niños y las niñas son sujetos titulares de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en este Código. Son derechos

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impostergables de la primera infancia, la atención en salud y nutrición, el esquema completo de vacunación, la protección contra los peligros físicos y la educación inicial…”; ya específicamente respecto al derecho a la alimentación, en el artículo 24 establece: ¨DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto¨. Concretamente, frente al Derecho a la alimentación de la primera infancia, la política pública nacional orientada a la primera infancia, está dirigida a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños/as menores de 6 años. Según el Programa de apoyo para la construcción de la Política pública de Colombia para la primera Infancia (2006), el niño desde sus primeros años, sin importar los distingos de edad, género, raza, etnia o estrato social, es concebido como ser social activo y sujeto pleno de derechos. Es entonces la primera infancia considerada como la etapa del ciclo vital que comprende

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el desarrollo de los niños/as desde su gestación hasta los 6 años de vida, es una etapa crucial para el desarrollo pleno del ser humano en todos sus aspectos: biológico, psicológico, cultural y social. Además, de ser decisiva para la estructuración de la personalidad, la inteligencia y el comportamiento social. Para hablar del derecho a la alimentación de la primera infancia, es importante precisar que el alimento primordial en las primeras etapas de la vida del ser humano es la lactancia materna, la cual constituye al tiempo, una fuente de nutrientes adecuados para el desarrollo del niño/a, una ayuda que le inmuniza para un número de enfermedades en esa etapa de la vida, y un medio que fortalece los vínculos afectivos entre la madre y el niño/a. Desde el punto de vista de la madre, la duración e intensidad de la lactancia en el período de postparto afectan el intervalo entre nacimientos y los consiguientes niveles de fecundidad . La práctica de la lactancia materna condiciona de manera importante el estado nutricional de los niños y niñas, así como su potencial de Desarrollo y crecimiento como antes se mencionó. Los estándares internacionales recomiendan la lactancia materna durante seis meses, seguida de una combinación de lactancia materna continua y una alimentación apropiada y adecuada con otros alimentos. Desde ésta perspectiva, hay Desnutrición

cuando producto del inadecuado consumo de alimentos tanto en calidad como en cantidad se deterioran los tejidos, se presenta desequilibrio de nutrientes, trastornos fisiológicos y retraso en el desarrollo mental de la primera infancia (se puede afirmar que es una consecuencia del incumplimiento del Derecho a la alimentación); desde el punto de vista científico-médico ésta puede ser: Leve: 85-90% del ideal. (TALLA /EDAD) (I)º, Moderada: 75-85% del ideal. (TALLA/EDAD)(II), Severa:-de 75% del ideal. (TALLA/EDAD)(III)º. La desnutrición tiene efectos en la primera infancia que se acumulan a lo largo del tiempo; sus efectos son negativos más que todo en el rendimiento escolar y el desarrollo cognitivo, sobre las posibilidades de generación de ingresos en la edad adulta, y los niveles de morbimortalidad. Estos efectos son a su vez el resultado de un bajo peso al nacer, directamente relacionado con la desnutrición. No obstante lo anterior, los esfuerzos que actualmente realiza el gobierno para que evitar la desnutrición, no son muchos. Específicamente en el Departamento de Boyacá, la situación real frente al tema nutricional de la primera infancia, según las valoraciones realizadas por edad y sexo realizadas en el 2008, se encontró que 72% de los niños y niñas menores de un año tenían una talla para la edad normal, el 11% presentaba desnutrición crónica y el 17% se encontraba en alto riesgo de desnutrición. En los

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niños y niñas entre 1 y 4 años, ésta proporción es del es del 67%, el 19% y 14%, respectivamente (Diagnóstico de la Infancia y adolescencia del Departamento de Boyacá. Actualización. Convenio Gobernación de Boyacá – UNICEF. Boyacá 2009. P.43).

Tabla. Valoración de peso para la edad (desnutrición global) en población menor de 1 año y entre 1 y 4 años, Boyacá 2009.

Tabla. Valoración de talla para la edad (desnutrición crónica) en población menor de un año y entre 1 y 4 años, Boyacá 2009.

Fuente: Análisis de la situación de Salud de Boyacá – Resultados SICAPS 2008-2009. Gobernación de Boyacá.

Fuente: Análisis de la situación de Salud de Boyacá – Resultados SICAPS 2008-2009. Gobernación de Boyacá. En cuanto a la desnutrición global, el 75% de los niños y niñas menores de 1 año registraban una situación normal, el 6% presentaba desnutrición. En los niños y niñas entre 1 y 4 años, esta proporción es del 85%, 8% y 4%, respectivamente (Diagnóstico de la Infancia y adolescencia del Departamento de Boyacá. Actualización. Convenio Gobernación de Boyacá – UNICEF. Boyacá 2009. P.43).

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Se encuentran en riesgo de malnutrición ceca del 9% de los niños y niñas entre 6 y 11 meses de edad, y el 17% de los niños y niñas entre 1 y 4 años de edad (Diagnóstico de la Infancia y adolescencia del Departamento de Boyacá. Actualización. Convenio Gobernación de Boyacá – UNICEF. Boyacá 2009. P.43). De acuerdo con la encuesta nacional de Demografía y Salud del año 2005 en los indicadores, Boyacá ocupa el segundo lugar en el ranking de desnutrición crónica severa, desnutrición crónica total y de desnutrición global total en población menor de 5 años. Igualmente ocupa el cuarto lugar en el ranking de desnutrición global severa y décimo

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lugar en el ranking de desnutrición aguda total frente a los demás Departamentos de Colombia. La tasa de desnutrición global en población menor de 5 años de edad, a pesar de haber disminuido de 15.2% en el 2008 a 12.2% en el 2009, se mantiene por encima del 10% y las proyecciones de la Secretaria Departamental de Salud al 2019 muestra incluso un aumento de medio punto porcentual, muy por encima de la meta definida por el Departamento para el 2015 del 7.2% (Diagnóstico de la Infancia y adolescencia del Departamento de Boyacá. Actualización. Convenio Gobernación de Boyacá – UNICEF. Boyacá 2009. P.44). Frente a la lactancia materna, concretamente en el Departamento de Boyacá, de acuerdo con la ENSIN 2005, el 98% de los niños y niñas menores de 5 años de edad iniciaron amamantamiento (frente a 95% en Colombia), el 53% de los niños y niñas fueron amamantados durante la primera hora de nacimiento (frente al 58% en el país), el promedio de duración de la lactancia materna exclusiva es de 5.3 meses (2,2 meses en el País) y el promedio total de lactancia materna es de 18 meses (frente a 14.9 meses en Colombia). En Boyacá a 2008, el 47.6% de los niños de 6 a 11 meses han recibido lactancia materna

exclusiva. (Diagnóstico de la Infancia y adolescencia del Departamento de Boyacá. Actualización. Convenio Gobernación de Boyacá – UNICEF. Boyacá 2009. P.44,45). Ahora, respecto al Municipio de Sogamoso, dentro del Plan de Desarrollo para el período 2010 – 2011 denominado “EDUCANDO Y CONSTRUYENDO FUTURO¨, que está vigente, se encuentra el anexo 1 correspondiente a la Política Pública de Infancia y Adolescencia dentro de la cual se encuentra el diagnóstico, la formulación y la Matriz de inversión de dicha Política Pública con sus correspondientes desarrollos. Además se resalta en el texto de la misma, que dentro del presupuesto del Plan de Desarrollo se le ha destinado recursos en un porcentaje importante para la ejecución de dicha Política. Según éste documento, el total de la población infantil y adolescente sumado el adulto joven representa, respecto al total de la población, el 44.29% para 2009; el 43.6% para 2010 y el 43.1% para 2011. Esta población requiere servicios y atenciones en salud, educación, culturales, de recreación y deporte, productivos, etc. con el fin de garantizar su desarrollo integral (Plan de Desarrollo Educando y Construyendo Futuro. Sogamoso 2010-2011).

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Derecho a la alimentación de la primera infancia: Niños con hambre...Grave crisis oculta: Estado de cumplimiento del derecho a la alimentación de la primera infancia en el Municipio de Sogamoso.

Tabla. Población infantil 0 a 6 años de edad.

El Municipio cuenta con una herramienta de información el SICAPS - Sistema de Información de Base Comunitaria para Atención Primaria en Salud”, donde se interrelacionan variables que permiten establecer de manera oportuna la condición social, económica de las familias y a su vez ejercer vigilancia epidemiológica. Se cuenta con una base de 26090 familias al año 2009 de los cuales se clasifico por el ciclo vida y se tomaron las variables más representativas (Plan de Desarrollo Educando y Construyendo Futuro. Sogamoso 2010-2011). NIÑOS Y NIÑAS DE 1 A 4 AÑOS: En este rango de edad se encuentran 4.876 niños de los cuales se evidencia que: Tabla. Control nutricional

Fuente: Proyecciones Poblacionales CENSO DANE 2005. Este análisis corresponde a dos etapas: La primera, balance de acciones a favor de la infancia por categoría de derecho, con base en lo planteado en el Plan de Desarrollo 2008 - 2009 y la información secundaria enviada por cada sectorial. La segunda corresponde a un ejercicio estratégico de percepción elaborado por la Oficina Asesora de Planeación con tres grupos poblacionales madres comunitarias, niños de 6 a 13 años y adolescentes 13 a 17 años (Plan de Desarrollo Educando y Construyendo Futuro. Sogamoso 2010-2011).

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Fuente: Sicaps 2000 Del total 523 niños presentan principios de desnutrición y 131 tiene desnutrición. En cuanto a la calidad alimentaria en la preparación de los alimentos, manifiestan en la encuesta los padres que se tienen en cuenta la calidad y aquellos alimentos que contienen micronutrientes.

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Se encuentra que en la FORMULACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - Política: SOGAMOSO POR LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA, contenida en el Plan de Desarrollo del Municipio de Sogamoso, específicamente plantea en el PROGRAMA 5, relacionado concretamente con la seguridad alimentaria y nutricional lo siguiente: PLAN MUNICIPAL DE SEGURIDAD ALIMENTARIA Y NUTRICIONAL: Objetivo General: Mejorar las Condiciones Nutricionales de los niños/as y adolescentes. PROYECTO: Amor y nutrición para las familias de Sogamoso. Meta 1: Durante los años 2010 y 2011, el 100% de los niños/as lactantes consumen leche materna, como mínimo hasta los cuatro meses de edad. Meta 2: El 100% de los niños/as y familias identificados con problemas de desnutrición, han sido atendidos en programas de recuperación nutricional. Meta3: El 95% de los niños/as atendidos en el Centro de recuperación nutricional son rehabilitados nutricionalmente. PROYECTO: Semillas de alimento. Meta: Se alcanzó en 2011 a involucrar 300 familias en procesos de producción de alimentos para su autoconsumo, bajo los esquemas de buenas prácticas agrícolas, ganaderas y manufactureras. PROYECTO: Asistencia nutricional al escolar y al adolescente.

Meta 1: En 2011 se logró mantener la actual cobertura en el Programa de asistencia nutricional al escolar y al adolescente, de los niños/as reportados con matricula oficial en el SIMAT. Meta 2: Los niños/as atendidos en el Plan alimentario escolar (PAE) mejoran en un 10% su nivel de nutrición. Meta 3: Se formuló un Plan de mejoramiento en infraestructura de cocinas, restaurantes y de manipulación de alimentos en todas las instituciones educativas oficiales, que será implementado para 10 restaurantes escolares que se certificarán como óptimos en la prestación del servicio durante los años 2010 y 2011. Meta 4: Cuatro (4) Instituciones oficiales del área rural desarrollan proyectos productivos enmarcados en el Plan de parcelas escolares y la estrategia de cría y explotación de especies menores, para mejorar la oferta de alimentos. PROYECTO: Comercialización de alimentos saludables. Meta 1: En Sogamoso 30 expendios se certificaron en Buenas prácticas de manufactura de alimentos. Meta 2: El 80% de los establecimientos objeto de control o intervenidos por parte de la entidad tienen un concepto favorable en materia de riesgos. En términos presupuestales, la política pública de infancia y adolescencia “Sogamoso por la Infancia y la Adolescencia” contempla la siguiente matriz de inversión:

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Tabla. Total inversión de recursos, Política Publica de infancia y adolescencia año 2010:

Tabla. Total inversión recursos, Política Pública de infancia y adolescencia 2011.

Fuente: Secretaría de Hacienda y Gestión Financiera.

Fuente: Secretaría de Hacienda y Gestión Financiera.

Para el año 2010 la inversión en la ejecución de programas y proyectos de la política pública de infancia y adolescencia es de $58,762,160,626.00, que corresponde al 66.82% del valor total del plan de desarrollo.

Para el año 2011 la inversión en la ejecución de programas y proyectos de la política pública de infancia y adolescencia es de $48,413,896,544. Que corresponde al 75.80% del valor total del plan de desarrollo. Luego de conocer los aspectos más relevantes del contenido de la Política Pública de Infancia y adolescencia del

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Municipio de Sogamoso es importante señalar el contexto real del Derecho a la alimentación de la Primera infancia en el Municipio de Sogamoso: Como anteriormente se señaló, es fundamental el afianzamiento de la lactancia materna como el mejor alimento para el niño/a menor de 6 meses y mejor herramienta para disminuir la desnutrición, actualmente, está orientada por la estrategia IAMI (Instituciones Amigas de la Mujer y la Infancia). Hacen parte de esta estrategia 6 instituciones: Hospital Regional, Clínica Julio Sandoval Medina, Clínica El Laguito, Clínica de Especialistas, Salud Sogamoso y UBA COOMEVA, de las cuales 4 ya se encuentran muy avanzadas en su desarrollo y a la espera de la visita por parte de la Secretaria de Salud del Boyacá, para su evaluación y posteriormente la visita de certificación de los evaluadores externos de UNICEF. Respecto a los indicadores de Lactancia se cuenta con la Encuesta de Conocimientos Aptitudes y Prácticas (CAP) que realizó el Municipio de Sogamoso en el 2007, la cual concluyó que a pesar de que el 80% de las madres inician con la Lactancia materna en la Institución de salud que les atiende el parto, solamente un 22% la mantienen y solo hasta el tercer mes como alimento exclusivo, por lo tanto se hace necesario el fortalecimiento de los grupos comunitarios de apoyo a la lactancia Materna.

Al realizar monitoreos de talla y peso en los niños y las niñas, se observa que la tasa de bajo peso al nacer (menor de 2500 gramos) se mantiene en los dos años alrededor de 68 por cada 1.000 nacidos vivos. Situación que se debe en su mayoría a partos pre término y a un retardo del crecimiento intrauterino por deficiencia placentaria. Tabla. Estado nutricional en menores de cinco años a nivel municipal

Fuente: ICBF Zonal Sogamoso Según las prevalencias del SICAPS 2010, en el Municipio de Sogamoso se tiene:

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De acuerdo a lo anterior, se encuentra en la realidad que los parámetros de clasificación nutricional han variado, sin embargo se refleja una disminución importante del porcentaje de los niños/ as con desnutrición y en riesgo de desnutrición, por lo que no se está dando un cumplimiento pleno al Derecho a la alimentación en la primera infancia en el Municipio de Sogamoso, y se hace necesario trabajar en mejorar el acceso de ésta población a los programas nutricionales, reforzar la difusión de las Guías Alimentarías para el menor de 2 años e incentivar la Lactancia materna por lo menos hasta el año de vida. Es importante destacar que las maternas cuentan con el apoyo de suplementos nutricionales a través del seguimiento en las IPS. A pesar que se ha trabajado con el comité de seguridad alimentaria no se ha logrado impactar con las acciones realizadas en coordinación interinstitucional para promover hábitos de vida saludables para prevenir enfermedades posteriores en los y las niñas. Existe un programa denominado IAMI que promueve el uso de la lactancia materna, sin embargo no se ha logrado la meta de su utilización exclusiva durante seis meses. La situación nutricional de niños y niñas ha ido mejorando en los últimos años, es así como para el 2007 el 85% en primera infancia y el 60% en edad escolar tienen un nivel adecuado, pero no se cuenta con una línea base que dé cuenta de la situación nutricional de los adolescentes.

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(Documento de avance diseño proyecto plan sogamoseñ@s 2025, 2008). Existe una oferta de programas de suplementación en primera infancia e infancia que aún es insuficiente, en donde básicamente se encuentran los siguientes problemas prioritarios: Deficiente coberturas de los programas de complementación y suplementación nutricional; Ineficiencia de los programas encaminados al fortalecimiento de la gestión nutricional en las familias; Inexistencia de un sistema de vigilancia nutricional unificado que permita facilitar un diagnóstico nutricional.

CONCLUSIONES La política pública concebida como una conciencia colectiva de los objetivos que pueden lograrse y una movilización de todos los actores sociales para lograrlos, no es un simple documento sino una una imagen de lo que puede y debe lograrse, que todos comparten y que por esa razón mueve a todos (DNP, 2007). Así, una política pública dirigida a garantizar el Derecho a la Alimentación, debe guiarse por unos criterios generales que le den sentido y la validen como tal. A grandes rasgos, esos criterios son: - Reconoce la existencia del problema (hambre) y la importancia de combatirlo para garantizar la viabilidad social del país.

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- Concreta la participación amplia, democrática y propositiva de todos los sectores sociales y, especialmente, de los titulares del derecho. - Incorpora objetivos, puntos de referencia y plazos claros, haciendo consideración, para su desarrollo, de las particularidades y necesidades regionales, demográficas, económicas, culturales, etc. - El desarrollo de la política favorable al Derecho a la Alimentación está articulada, en relación de preeminencia, con otras adelantadas por el Estado aunque con finalidades distintas (las políticas económicas, por ejemplo) - Instituye y concreta las transformaciones disposiciones legales, administrativas y presupuestarias del caso. - Es progresiva. Es decir, no está sujeta a recortes financieros o restricciones operativas como consecuencia de cambios gubernamentales, coyunturas políticas desfavorables, etc. - Se somete a constante supervisión por parte de organismos de control y, fundamentalmente, por los propios titulares del derecho. Ningún asunto, campo de acción o problemática, es excluido de la posibilidad de ser monitoreado (MORALES Juan Carlos, 2010). Con base en esos fundamentos, cuya presencia caracteriza o no la existencia

de una política pública, se encuentra que en el Municipio de Sogamoso no existe una estrategia orientada hacia la plena realización del Derecho a la Alimentación en la Primera Infancia. Si una sociedad ve que el Estado se niega a diseñar o dilata la concreción de política(s) pública(s) favorable(s) al Derecho a la Alimentación, tiene la obligación de reclamar su inmediato cumplimiento, en un proceso que asegure la participación, en todas sus fases, de los titulares de ese derecho. Uno de los principales problemas es que parte de las acciones que deben asumir los Estados son, precisamente, garantizar mecanismos de participación, rendición de cuentas, exigibilidad y justiciabilidad del Derecho a la Alimentación. La carencia de estas herramientas demuestra que poco o nada de interés tiene el Estado a cumplir dichas directrices y, por ende, de las obligaciones que tiene respecto al Derecho a la Alimentación (MORALES Juan Carlos, 2010). Igualmente, el hecho de que las comunidades y titulares del derecho a la alimentación desconozcan su contenido y/o las formas de hacer un seguimiento en aras de su realización, es un elemento que aumenta la irresponsabilidad estatal, por eso la realización de éste Derecho es más difícil de alcanzar si la sociedad carece de capacidades para seguir el desarrollo de las políticas públicas orientadas a erradicar el hambre y la desnutrición.

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Desde una perspectiva de derechos son varios los ámbitos que deben ser considerados al momento de estructurar y poner en marcha una política pública dirigida a garantizar el Derecho a la Alimentación. MORALES (2010) considera entre los más importantes: 1. Debe imperar un ejercicio real de la democracia en el que todas y todos participen en la vigilancia y garantía de sus derechos. 2. Debe desarrollarse un marco jurídico e institucional que permita la concreción del derecho y su justiciabilidad si persisten violaciones al mismo. 3. Los medios económicos (incluyendo los presupuestos) deben estar en función de la realización del derecho, abiertos al escrutinio de la sociedad civil, no ser sujetos de reducciones o manipulaciones coyunturales, y estar dirigidos a fortalecer los cambios estructurales necesarios que reviertan las causas de la inseguridad alimentaria. 4. La alimentación/nutrición debe ser adecuada y fiel a los principios enmarcados por el Derecho a la Alimentación (disponibilidad y acceso permanente, calidad e inocuidad, aceptabilidad cultural). 5. Deben crearse redes de seguridad y apoyo a grupos vulnerables, así como estrategias de prevención, educación, y acción inmediata ante eventuales crisis alimentarias. Ahora bien, si

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la comunidad internacional acepta que la perspectiva de derechos es el basamento sobre el cual se debe(n) erigir la(s) política(s) pública(s) relacionada(s) con el Derecho a la Alimentación, así también dicho enfoque guía el marco referencial del proceso de seguimiento a la implementación y cumplimiento de esa(s) política(s). A grandes rasgos, el desarrollo de un proceso de seguimiento con perspectiva de derechos humanos debería tener en cuenta los siguientes aspectos: Ser fiel a los principios de derechos humanos; tener en cuenta las consideraciones y realidades culturales/sociales existentes sobre un tema dado; existir transparencia en su desarrollo; ayudar a construir y/o fortalecer las capacidades de los titulares de los derechos; dar especial atención a los grupos más vulnerables; utilizar una perspectiva de género; integrar normas, preceptos y reglas reconocidas internacionalmente; evaluar el marco legal y regulatorio que se supone rige y da contexto al desarrollo del asunto evaluado; ser capaz de identificar las brechas existentes en las políticas y programas respecto a la realidad operativa y el impacto de las mismas (MORALES Juan Carlos, 2010). Así como se encuentra en las estadísticas presentadas, en el Municipio de Sogamoso, existen altos niveles de desnutrición en la población de cero a seis años de edad y a pesar de la existencia de una Política pública

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diseñada concretamente para la primera infancia y de la existencia de un amplio presupuesto para que dicha Política Pública se concrete en la realidad, los resultados que arrojan dichas estadísticas demuestran que los programas que ejecuta actualmente la Administración Municipal no suplen las necesidades en el Municipio de Sogamoso para garantizar efectivamente el derecho a la Alimentación de la Primera Infancia Sogamoseña. Finalmente, en materia de Políticas Públicas y a fin de Garantizar el Derecho a la Alimentación de la Primera infancia, la alimentación debe ser vista no sólo como un mero concepto, sino que deviene en principios de lucha Social, por lo que es imperativo que en el marco de la defensa de éste Derecho, se les empiece a considerar como escala de realización social del mismo, lo cual no sólo legitimará los diferentes procesos de lucha que en el mundo se hacen a favor de él, sino que también enriquecerá la concepción del derecho y ampliará las herramientas para realizar su monitoreo. Se concluye que no existe en el Municipio de Sogamoso una política concreta hacia la promoción, formación y concienciación en torno de los Derechos Económicos, Sociales o Culturales, como tampoco se ha avanzado en la promoción del Derecho a la Alimentación, lo que resulta ser un obstáculo no sólo para la aprehensión de éste derecho por parte de la sociedad civil, sino también

frente a las responsabilidades de los funcionarios públicos que deben velar por su garantía. Se evidencia un gran esfuerzo gubernamental por ocultar la grave crisis alimentaria/nutricional que padece el Municipio de Sogamoso, y que a pesar del cúmulo de evidencias, el Estado no decreta alertas frente al alto porcentaje de los hogares con inseguridad alimentaria, los altos niveles de desnutrición en la población infantil, las preocupantes cifras de hambre oculta, el constante ritmo de crecimiento del hambre.

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abril de 2009. Por la cual se reglamenta la atención integral de los niños y las niñas de la primera infancia de los sectores clasificados como 1, 2 y 3 del Sisbén. Colombia, Congreso Nacional de la República (2006), Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se adopta el Código de infancia y adolescencia. Colombia (2010) Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá, Ed. Legis. Convenio Gobernación de Boyacá UNICEF. Boyacá (2009). Consejo Económico y Social (2005) Comisión de derechos humanos. 61º período de sesiones, tema 10 del programa provisional. Los derechos económicos, sociales y culturales. Directrices voluntarias en apoyo de la realización progresiva del derecho a una alimentación adecuada en el contexto de la seguridad alimentaria nacional. Consejo Nacional de Política Económica Social Departamento Nacional de Planeación - República de Colombia (2007). Documento Conpes 113 Social. Declaración de los Derechos del Niño. Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Defensoría del Pueblo (2006) El Derecho a la Alimentación. Bogotá – Colombia. Imprenta Nacional de Colombia.

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SOBRE LA SEPARACIÓN Y EL EQUILIBRIO DE PODERES PÚBLICOS EN COLOMBIA ABOUT THE PUBLIC POWERS SEPARATION IN COLOMBIA. Germán Alfonso Bernal Camacho* Oscar Lorenzo Suárez** Fecha de recepción: 06-08-10 Fecha de aprobación: 09-10-10 “En la historia de América Latina los poderes judiciales se han Caracterizado por niveles muy bajos de independencia…….. Luego de más de un siglo donde el judicial ha sido en parte Un apéndice de los poderes ejecutivos… Analizar el Estado de la independencia judicial en América Latina Está sujeto a determinar de manera precisa Que se entiende por ella y cuáles son los factores De diverso orden que la facilitan o la impiden “ Germán Burgos Silva

RESUMEN*** Este artículo pretende dar una mirada panorama de la necesidad y estado de la separación de poderes, como elemento necesario en la protección y consolidación de un Estado Social de Derecho, siendo el objeto de estudio la identificación de 4 factores que han sido repetidamente usados en los últimos años como medios de intromisión por el ejecutivo en contra del judicial, haciendo uso en este avance de fuentes secundarias consistentes en artículos de opinión e investigativos de orden nacional e internacional, dentro de un marco metodológico de investigación cualitativa de tipo analítico-descriptivo, llegando como principales conclusiones a la necesidad imperante de una separación entre los poderes públicos (para nuestro caso entre el ejecutivo y el judicial) entendido como respeto de la autonomía de este último, y la mutua coordinación en términos de plena igualdad como fortalecimiento de las instituciones y medio de salvaguardia

* Licenciado en Ciencias Políticas Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, Especialización Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales Sociología, Magíster Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. FLASCO, docente Investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

*** Articulo de ref lexión resultado del proyecto concluido: “Independencia de la justicia en Tunja” vinculado a la Línea de Investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática. Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Grupo Interinstitucional Independencia judicial USTA-UPTC.

** Estudiante Derecho y Ciencias Sociales-UPTC; Investigador Grupo independencia judicial E-mail: oslosuac@hotmail.com

Método: Análisis Documental conforme el principio de autoridad de los autores en la materia.

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de una democracia cada vez más efectiva, para ello es prioritario la existencia y desarrollo de una veeduría ciudadana liderada por la academia en su conjunto, la cual a través de procesos investigativos y el seguimiento de la realidad política nacional, aporte argumentos sólidos a una crítica adecuadamente fundamentada que llegue a ser propositiva. PALABRAS CLAVES Equilibrio de poderes, Justicia, Activismo judicial, Independencia Judicial, Cooptación. ABSTRACT This article tries to give a panoramic view of the necessity and status of separation of powers, as a necessary element in the protection and consolidation of a social state of law, being the object of study the identification of 4 factors that have been repeatedly used in recent years as a means of interference by the executive against the judiciary, using secondary  sources  consisting in  national and international articles of opinion and research, into a methodological framework of qualitative research  in  analytical-descriptive type, coming to  the conclusion of the need  for  a separation  between  public authorities (in our case between. KEY WORDS balance of powers, Justice, Judicial Activism, judicial autarchy, cooptation

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RÉSUMÉ Cet article tente de donner une vue panoramique sur la nécessité et l’état​​ de la séparation des pouvoirs, comme un élément nécessaire à la protection et la consolidation d’un Etat social de droit, l’objet d’étude l’identification de 4 facteurs qui ont été maintes fois utilisés dans Ces dernières années, comme un moyen d’ingérence de l’exécutif contre le pouvoir judiciaire dans ce développement à partir de sources secondaires consistant en des articles d’opinion et de recherche de l’ordre national et international, au sein d’une méthodologie de recherche qualitative de l’analyse descriptive, atteignant Les principales conclusions à l’impérieuse nécessité d’une séparation entre les pouvoirs publics (dans notre cas entre l’exécutif et judiciaire) comprise comme respectant l’autonomie de ce dernier, et la coordination mutuelle dans les conditions de pleine égalité et le renforcement des institutions et des moyens de sauvegarde de la démocratie de plus en plus efficace, il est une priorité pour l’existence et le développement d’un contrôle citoyen dirigé par l’Académie dans son ensemble qui, à travers la recherche et de suivi des réalités politiques nationales, l’offre de solides arguments une critique bien fondée qu’elle devienne proactive MOTS CLÉS L’équilibre des pouvoirs, de la justice, l’activisme judiciaire, l’indépendance judiciaire, la cooptation

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METODOLOGÍA Para la explosión de nuestro método es necesario aclarar que nuestra investigación eminentemente Socio jurídica se ha enmarcado en conceptos y premisas construidas conceptualmente, para lo que fue necesario, tal como lo exponemos en este trabajo, construir el criterio de análisis respecto a la división de poderes, pues mal podría pensarse en estudiar la independencia de los jueces sin antes establecer como debe entenderse la separación de poderes, lo cual, por supuesto, es eminentemente documental de expresión doctrinal sobre las autoridades en el tema.

1. INTRODUCCIÓN. La actividad jurisdiccional se ha convertido en motivo de atención de la opinión pública, es un tema de debate político y de estudio interesante para los investigadores en la mayoría de occidente como fue expresado en los resultados de la conferencia internacional sobre protección fortalecimiento y dignificación del poder judicial, no siendo nuestro país la excepción, a diferencia de hace algunos años cuando: “la evolución del aparato judicial era considerado una variable dependiente de otros procesos sociales como las dinámicas de acumulación económica o los enfrentamientos entre las fuerzas políticas” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 262); es así como la labor de los jueces, siendo parte de

la estructura del Estado, ha tenido un importante papel en el desarrollo institucional del país, especialmente a partir de la crisis política que sufrió nuestro país a mediados de los noventa (Consejo Superior de la Judicatura, 1995), “se caracterizo por una muy alta judicialización, pues no solo los problemas del gobierno del presidente Samper terminaros en investigaciones por parte de un cuerpo judicial- la Fiscalía- sino que además los funcionarios judiciales en sus declaraciones y decisiones, ocuparon un lugar central en las distintas etapas del proceso “ (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 261) Aunque los inicios del activismo judicial no son de épocas recientes, así los encontramos en la etapa anterior a la constitución vigente, en las transcendentes sentencias que anularon 2 iniciativas de reforma constitucional y proyectos de reforma a la justicia, de manera directa o indirecta propuestos en su momento por los entonces presidente López Michelsen, Turbay Ayala y Barco, bajo el casi permanente estado de excepción (CAMARGO, 1996). A tal situación “en Enero de 1988 poco antes de expedir el Estatuto antiterrorista el presidente Barco utilizo la televisión para criticar enérgicamente la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema que según su criterio había notoriamente reducido la capacidad del ejecutivo para tomar medidas excepcionales para enfrentar los graves problemas de orden público” (UPRIMNY

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Yepes, R, 2001, pág. 272). A partir de este activismo de las cortes, los temas referidos al sistema judicial despierta el interés de la academia debido a que se constituye en un tema de cuyo desarrollo depende el nivel de autonomía y de independencia de la rama judicial dentro de la estructura estatal señala ya: por Cartor Tobeños, 1951; siendo la independencia orgánica y decisoria de la rama judicial,vease (PASARA,2007) se establezca como poder autónomo, condición que se encuentra actualmente en nuestro país aun en un nivel precario, de tal manera que puede llegar a degenerar la situación de la rama judicial y aun también al legislativo, hasta llegar a ser apéndices del ejecutivo es decir como extensión inapreciable, desprovista de autonomía y autodeterminación, a pesar de las épicas declaraciones que proclaman lo contrario1; aunque cabe aclarar que tal afirmación no responde a la afiliación a un partido o ideología política, ni mucho menos se constituye en la critica a un gobierno de turno; es una conclusión univoca, la cual no solamente se escucha desde la academia en intra-muros , sino también de todo aquel que atentamente se entera

de la cotidianidad en la dirección de nuestras instituciones; en contravía a esta situación de poder unidimensional cuyo protagonista es el ejecutivo, sea presentado una constante actitud crítica e integra de algunos altos magistrados jurisdiccionales. Es así como en todos los temas que son de conocimiento de los tribunales supremos, sus pronunciamientos se constituyen en el elemento material de las jurisprudencias ricas en argumentos elaborados, razonablemente contundentes, que las altas cortes nos tienen acostumbrados2. 2. RESULTADOS En la práctica del ejercicio político y de la administración pública, la teoría de de pesos y contrapesos propuesta por Montesquieu3 acatada como veraz y apropiada por los Estados modernos, (Revista de Economia Institucional No. 5), en la práctica, no logra tal equilibrio de poderes, en términos de paridad entre ellos, pues el mantenimiento del status quo que asegura la estabilidad del régimen establecido, se logra sacrificando la autonomía e independencia de uno o dos de estos poderes invistiendo con supremacía a lo(s) restante(s),

1

Véase Articulo 113 de la Constitución Nacional.

2

Teniendo en cuenta que se aprecia su certidumbre o al menos su esfuerzo de contundencia en el momento histórico que fue promulgado, ya que a la postre sus argumentos pueden resultar , anacrónicos o inoperantes esto sin duda es el resultando de las transformaciones propias de las sociedades y de sus productos, entre ellos sus regulaciones.

3

Véase el Espíritu de las Leyes de Montesquieu Temis, 1992.

4

Al respecto la afirmación del parlamentario liberal Jaime Castro “el gobierno de los jueces es un elemento suficiente para que se rompiera la separación de poderes y estos se desequilibraran a favor de la rama jurisdiccional” Uprimny; (2001).

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desnivelando de esta manera la balanza “montesquiana”, inclinándose entonces hacia el legislativo o hacia el ejecutivo, y algunos afirman que hacia el judicial ,(pero como lo veremos la afirmación del “gobierno de los jueces”, no es más que la paranoia de exegetas legalistas)4; es de notar, incluso, que la preponderancia del legislativo o ejecutivo es una de las características al clasificar los sistemas de gobiernos en parlamentarios o presidencialistas, respectivamente. (RODRÍGUEZ, 2009). Encontrándose el primero en boga, en la Europa occidental luego de la Segunda Guerra Mundial, como intento de custodia de la democracia o al menos como un dique apropiado, frente, a no solamente la catastrófica experiencia de los gobiernos de facto ultraderechista de entre guerras, sino también de los desmanes de los gobiernos más o menos centristas en especial los que degeneraban en caudillismos que a su vez dan lugar al “culto a la personalidad” hacia quien ostenta la máxima magistratura; y el segundo sistema, el presidencialista, que en su forma más distintiva y clásica se convierte en antagónico al anterior, este modelo es el más extensamente aplicado en la actualidad en Latinoamérica amplian este expresado por Barriendos, 2001(valga decir, incluyendo a Colombia) y como antes se indica, es la manifestación institucionalizada y formalizada, de la preeminencia del ejecutivo frente a los otros dos poderes; tal influencia se materializa

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de diferentes manera, de las cuales se han retomado 4 formas de injerencia tanto del ejecutivo como ocasionalmente el legislativo sobre el jurisdiccional en nuestro país, los cuales a la luz dada por la presente investigación, y evitando reduccionismos subjetivos, serian las más decisivas y persistentes. 1. En primer lugar, tenemos la influencia causada a través de la capacidad nominativa del ejecutivo5, que sobre la rama judicial se intento limitar, (logrando el poder judicial ser orgánicamente independiente), a través de de la cooptación aplicada en Colombia mediante el plebiscito de 1957, estipulando que los miembros de las altas cortes serian elegidos por las mismas entidades, a su vez los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia designaban a los magistrados de los tribunales y estos a su vez a los jueces de primera instancia (circuito y municipales). “No había pues ninguna influencia directa de los órganos políticos en la conformación del poder judicial un caso de autonomía judicial casi único en el mundo; y que para bien o para mal distancio bastante al gremio judicial de la llamada clase política” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 274) 2. Siendo necesario no pasar de largo lo que al respecto destaca el anterior autor “Conviene destacar que esa autonomía orgánica no fue una conquista del activismo político de los funcionarios judiciales ni un triunfo de

En Colombia es una facultad concedida por la condición de Suprema Autoridad Administrativa Art. 115 CP, con la cual está investido el Presidente de la República.

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los movimientos ciudadanos en defensa del Estado de Derecho ni siquiera un proyecto particular de algún sector de los partidos políticos” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 275), es así como paradójicamente la independencia de la rama judicial fue obra de la Junta Militar, cabe recordar encargada del gobierno luego del derrocamiento del general Rojas Pinilla. Había antes de dicha reforma una notable injerencia de los órganos políticos en la conformación de los tribunales, de esta manera antes del plebiscito los magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado eran elegidos por 5 y 4 años respectivamente por el legislativo, de ternas presentadas por el Presidente de la República, la Corte elegía a los magistrados de los tribunales de cada distrito judicial, quienes a su vez nombraban a los jueces Aunque hay que tener en cuenta que a pesar de la independencia orgánica que desde ese momento gozaría la rama judicial, esta estuvo subordinada presupuestal y administrativamente al Fondo Rotario de Justicia adscrito al poder ejecutivo. A pesar de ello, el sistema de cooptación origino varios beneficios en procura de la independencia de la justicia entre estos tenemos que la rama judicial colombiana no estaba directamente influenciada en su conformación por los poderes políticos lo cual es importante para preservar su independencia y

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le permite escapar del clientelismo político; evitando así las lealtades con los pareceres del nominador (en ese caso el ejecutivo), aunque sea este sistema inútil para evitar filiaciones a ideologías políticas ya que estas son inevitables, y se esperan que se proyecten contenidas por las sendas de la equidad, el buen juicio y la buena fe. No obstante frente a este sistema de cooptación y la auto integración del aparato judicial vigentes desde el plebiscito de 1957 hasta la Constitución de 1991 surgieron fuertes críticas entre ellas se consideraba que la absoluta independencia orgánica de la rama judicial no solo implica elementos positivos pues también se juzgo como perjudicial en una sociedad democrática, siendo considerada “como causante de la formación de una elite judicial con visos aristocráticos ya que es independiente del proceso político democrático y controla el nombramiento de todos los jueces del país” (Yepes, R, 2001, pág. 276) creándose y alimentando un sutil y perjudicial clientelismo al interior de la estructura de la rama judicial pues los tribunales de las instancias jerárquicamente superiores controlaban la elección de los miembros de la instancia inmediatamente inferior “con lo cual además se congelo la renovación de la interpretación judicial , pues el mecanismo de nombramiento impedía la llegada a la rama judicial de aquellos que se distanciaban críticamente de las posturas de las altas cortes” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, p. 276)

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A pesar de estas críticas con la nueva Constitución se respeto el sistema de cooptación para las altas cortes como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, excepto para la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura. En el caso de la Corte Constitucional se buscaba trasladar el control de la carta política a una institución más permeable a los intereses de la clase política, de esta manera, decidiría el constituyente, que los magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por órganos políticos, con el fin ulterior de reducir el control judicial de constitucionalidad y adicionalmente mitigar las consecuencias producto de un control político ejercido por un órgano no politizado; a pesar de esta desavenencia el alto tribunal constitucional de manera general se ha caracterizado por tener una posición progresista e incluso en ocasiones critica frente a la acción gubernamental y la actividad legislativa. Sucediendo en nuestro país de igual manera como en Alemania donde el hecho que los miembros del tribunal constitucional sean elegidos por el parlamento no ha influenciado en la autonomía de sus decisiones ni ha interferido en el control político ejercido por esta corte, de igual manera en los Estados Unidos en donde no han triunfado los intentos de manipulación por parte de los partidos a pesar que

los miembros de la Corte Suprema de Justicia sean elegidos directamente por el Presidente. (BARRIENTOS, 2001). En el caso del Consejo Superior de la Judicatura es generalmente en todos los países donde existe este organismo un símbolo y un foco de autonomía de la rama jurisdiccional, pues significa que ese poder tiene un órgano propio de selección de funcionarios y administración. Como lo indicase José Rico “Limitando los poderes tradicionales del poder ejecutivo en particular a través del ministerio de justicia en el ámbito judicial contribuyendo a una mayor independencia del órgano judicial frente a dicho poder y a la aplicación de uno de los indicadores más característicos de un Estado de derecho, el de separación de poderes “(UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 282). Hasta la creación de este tipo de organismos, de los ministerios de justicia dependían promociones y traslados de los jueces así mismo disponían de atribuciones casi exclusivas en la determinación y administración y presupuesto del órgano judicial, de esta manera se constituían en medios de inferencia e incluso de dominio en la organización y funcionamiento del poder judicial. (RODRÍGUEZ, 2009). Sin embargo en Colombia este organismo no logro el objetivo de beneficiar la autonomía de la rama judicial pues aunque significaba

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una mayor autonomía presupuestal y administrativa también tenía otras finalidades entre ellas una mayor influencia en la designación y control disciplinario de los jueces y magistrados convirtiéndose en “juez de los jueces” dando lugar no solamente a filtro de las designaciones y nominaciones sino también a la censura en sus providencias, convirtiéndose como lo diría Fernando Rojas “….es una entidad externa a la rama judicial que sirve de puente entre esta y la voluntad política del ejecutivo” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, p. 282). No obstante podemos decir que a través de la cooptación se logró un importante avance en procura de la independencia judicial en la etapa de juzgamiento y de imposición de la pena aunque esto no sucedió con una de las labores más importantes para la transparencia en la aplicación del derecho como lo es la labor investigativa y acusativa tareas que en nuestro actual sistema se encuentra concentrado en la Fiscalía General de la Nación, modelo importado del sistema anglosajón, exactamente del sistema norteamericano, con el fin de especializar, y responsabilizar, concentrando en un solo cuerpo estas funciones que se encontraban en manos de los jueces de instrucción señalado por (RODRÍGUEZ 2009).

En sus orígenes la Fiscalía General de La Nación y la introducción del sistema acusatorio en Colombia, fue una propuesta, igualmente siguiendo el modelo estadounidense, para aumentar la inferencia del ejecutivo en la investigación penal, lo cual se justifico por un lado en la responsabilidad del ejecutivo de garantizar la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos y de otro lado, la necesidad de fortalecer las instituciones e incrementar la decaída credibilidad en el aparato de juzgamiento y penalización. Y aunque finalmente se llego a radicar la Fiscalía en la rama judicial, persistió la injerencia del ejecutivo en su nombramiento; ya que se opto su elección por parte de la Corte Suprema de Justicia mediante terna enviada por el Presidente de la República Aunque con esta fórmula se ha logrado en términos generales un control político e imparcialidad, en el ejercicio de las labores de la Fiscalía, como lo indica UPRIMNY “ese órgano (la fiscalía) ha asumido posiciones y llevado investigaciones que comprometen la responsabilidad gubernamental y que no hubieran sido posibles de haber triunfado la posición inicial según la cual el fiscal general debía ser de libre nombramiento y remoción por parte del presidente” (pág. 263); actitud

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Véase al respecto: ¿Hasta dónde llegara la mayor crisis institucional de la Historia?, (27 de Febrero de 2008). Revista Cambio, p. 2

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Véase Al respecto: Ley 116 de 1994 la cual modifico junto con el artículo 89 el artículo 66 del Decreto 2699 conocido como El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, este último artículo referente a la clasificación de los empleos de la Fiscalía, incluso al respecto la Corte Constitucional corte se inhibe de proferir sentencia (Sentencia C-057/97), luego de haber proferido sentencia favorable a la exequibilidad del texto demandado mediante sentencia C-O37/96.

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que en estos momentos se ha puesto a prueba con la crisis institucional y de credibilidad producto de los vínculos entre algunos parlamentarios y paramilitares, y la tendencia de los primeros de abandonar su fuero y ser investigados por la Fiscalía y no por la Corte Suprema6 . Aunque sus funcionarios, mediante este sistema están vinculados como empleados públicos de libre nombramiento y remoción a diferencia de los jueces de las diferentes instancias quienes se encuentran vinculados como empleados públicos de carrera 7; Lo que repercute en la estabilidad laboral de los fiscales y dan la posibilidad de maniobra del ejecutivo , para influir en las investigaciones a través del traslado, en especial en aquellos funcionarios que tiene una actitud objetiva y están realizando su trabajo de manera crítica e imparcial , siendo propensos a causar “perjuicio” a algún imputado que recibe el favor del nominador; y es así en muchas ocasiones las condiciones de bienestar del funcionario y su familia quedan supeditadas a la relación personal o al agrado que le inspira al ejecutivo. 3. Además de este factor de interferencia a través de la elección de funcionarios, tenemos en segundo lugar la interferencia en la actividad jurisdiccional mediante la limitación del conocimiento sobre temas controversiales pero de repercusión sobre el interés general, los denominados “temas tabú” en los cuales la función

controladora por vía jurisprudencial se encuentra limitada a tal punto que es inhabilitada como es el caso de la anulación por parte del Consejo de Estado de la medida cautelar contra el TLC, mediante providencia del 6 de julio de 2006, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la cual decidió declarar la nulidad de la acción popular propuesta por un grupo de ciudadanos que se autodenominan como Red Colombiana frente al libre comercio y el ALCA Recalca. En el cual se hace una vehemente critica debido al fallo promulgado el 6 de julio de 2006, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el cual decidió declarar la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción popular , rechazando adicionalmente a demanda interpuesta por esa organización, revocando con esta sentencia el fallo proferido por la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 12 de Diciembre de 2005, por medio del cual se “ le ordenaba al Presidente de la República abstenerse de incluir en el TLC cláusulas violatorias de los derechos colectivos”. Para llegar a tal decisión el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, arguyo en primer lugar un conflicto de competencia, utilizando como único fundamento, el querer del demandante afirmando que “la acción popular se dirige a que se declare la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Comercio con Estados

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Unidos y, por tanto, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de la misma, pues este es un tema propio de la Corte Constitucional” . Siendo claro en el contenido de la demanda que el deseo del demandante no es la declaración de inconstitucionalidad ,sino la extralimitación en la actuación del presidente, el cual debe someterse a los principios constitucionales rectores en todas sus actuaciones, como le es propio a un Estado Social de Derecho; olvidando de paso la importancia de fondo del tema tratado colocando como solución de la cuestión sub judice, una interpretación que no pasa de ser solamente posible. Al respecto hay que precisar lo indicado por el accionante “La medida cautelar dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ningún momento fija pautas al Presidente de la República para la negociación del Tratado, por el contrario la misma le señala al Gobierno Nacional que existe un límite para negociar, que es la protección de los derechos colectivos; explicitando de manera precisa que cada uno de los derechos a proteger estaban consagrados constitucional y legalmente.” (RED COLOMBIANA DE ACCIÓN FRENTE AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA, 2006) Es así como cabe señalar una caso tipo mediante el cual se evidencia la clara intromisión del ejecutivo en este proceso cuando:”coincidencialmente a esta conclusión llega el Consejo de

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Estado recogiendo los argumentos expuestos a través de artículos de opinión periodística publicados en EL ESPECTADOR y de autoría de Humberto de la Calle , quien, extrañamente, fue contratado por el Gobierno Nacional, junto con otros dos sonados juristas, para presentar un “concepto” dentro del trámite de apelación de la medida cautelar, sin que mediara un poder que les facultara para actuar con personería jurídica dentro del proceso razón por la cual dicho concepto carecía de valor.” (RED COLOMBIANA DE ACCIÓN FRENTE AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA, 2006) Otro claro ejemplo lo tenemos en la propuesta del Presidente Álvaro Uribe de atribuirle a las actuaciones armadas de los paramilitares (en su momento en proceso de desmovilización) la categoría de delitos políticos (en este caso el de sedición), lo cual suscito la intervención de nuestro supremo tribunal de la Justicia, para negar tal derecho, a pesar de las fuertes acusaciones del ejecutivo quien los señala como obstáculos al proceso de paz olvidando que existen otros medios para dar sustento jurídico a un tratamiento preferencial y en materia penal de este grupo armado integral que se acojan a la ley de justicia y paz, la cual de por si origina enconadas criticas8. 4. En tercer lugar tenemos una de las formas más recurridas por el poder tanto legislativo como ejecutivo de ingerir en la actividad judicial, como lo

Al respecto Véase: Uprimny Rodrigo; La Sedición del presidente, Revista Cambio No 1318.

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es a través de las reformas normativas tanto estructurales como operativas al interior de los órganos judiciales es así como “la justicia ha sido uno de los ejes de todas las reformas políticas y constitucionales de los últimos veinte años” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 262). De esta manera se intentaba buscar la intervención creciente y contundente en la administración de justicia (en especial del derecho penal), la cual se había convertido en una necesidad solicitada por corrientes ideológicas más disímiles, donde por un lado los sectores autoritarios demandaban tal intervención para el restablecimiento del orden y la preservación del régimen político existente lo cual permita la dinamización de los procesos de acumulación económica Y por otro lado se encuentran los movimientos democráticos quienes reclaman reformas en la rama para que se castigue de manera efectiva los crímenes cometidos por los poderosos en especial aquellos inmersos en estructuras de “poderes de facto”(PASARA, 2007) autores principales de las graves violaciones de los derechos humanos en nuestro país. Es así como a mediados de los años setenta comienzan los intentos por reformar la justicia colombiana “así en 1977 la administración López Michelsen (1974-1978) propuso convocar una

asamblea constituyente que tendría como uno de los temas esenciales la reforma del aparato judicial igualmente durante la administración Turbay (1978-1982) se adelanto una reforma constitucional que modificaba gran parte del sistema judicial. sin embargo estas propuestas no tuvieron éxito por lo cual los procesos de transformación solo se empezaron a materializar en la segunda parte de los años ochenta y durante la administración Gaviria (1990-1994), no solo gracias a la expedición de la Constitución de 1991, sino también debido a numerosas innovaciones procesales introducidas por medio de decretos de estado de sitio“ UPRIMNY, Yepes, R. 2001). Y son estas circunstancias de excepcionalidad y la recurrencia al estado de sitio el medio mediante el cual se logro una creciente influencia del ejecutivo en la legislación sometiendo al aparato judicial a continuos cambios de normatividad con base en los volubles criterios de política criminal de los distintos gobiernos De esta manera a pesar que Colombia ha mantenido una cierta estabilidad política, manifestada en la continuidad política acompañada de estabilidad economía; en las décadas anteriores a la promulgación de la Constitución de 1991, en la práctica no rigieron muchos de los principios abstractos incorporados en la constitución, sino en cambio una legalidad de excepción

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la cual restringió ostensiblemente las libertades publicas9. Otro cambio normativo lo constituye la Introducción del sistema acusatorio en Colombia al respecto en el contexto externo es concebido como un medio para garantizar el debido proceso incluso a costa de niveles apreciables de ineficacia en el impartir justicia, en cambio en nuestro país este sistema ha sido un medio para el fortalecimiento institucional de la Fiscalía General, evitando de esta manera la dispersión investigativa con el fin de aumentar los niveles de eficiencia en esta labor. “En Colombia muchos desconfiaban del procedimiento acusatorio por cuanto consideraban que el interés residía en radicar la investigación y acusación penal en manos de un funcionario dependiente del ejecutivo, en un país como Colombia, caracterizado por una larga historia de abusos gubernamentales a pesar de la ineficiencia del sistema inquisitivo colombiano la relativa independencia de los jueces había sido en nuestro país en muchas ocasiones una garantía contra las arbitrariedades del ejecutivo y de las autoridades militares y policivas” (UPRIMNY Yepes, R, 2001, pág. 283). En cuanto esta reforma nos muestra la inconveniencia del traslado mecánico a Colombia de las conclusiones que en otros países se ha llegado mediante

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la conveniencia o no de la reforma de una institución jurídica pues las circunstancias son diferentes según las necesidades de cada país.

3. CONCLUSIONES A manera de conclusión y retomando lo dicho anteriormente, de ninguna manera estos factores mediante los cuales el ejecutivo y el legislativo, influyen en la labor de los entes de la jurisdicción, son únicos y excluyentes pues se matizan a tal punto que son posibles otros; A pesar de esto los retomados cobran una clara presencia en nuestro contexto actual, Finalmente, no quisieramos dejar a los lectores sin recordar la necesidad de una veeduría ciudadana que a partir de la investigación y la academia, fortalezca las instituciones parte estructural de nuestro proyecto, llamado Colombia.

4. BIBLIOGRAFÍA BARRIENTOS Pellecer Cesar Crisóstomo: Poder Judicial y Estado de Derecho. Guatemala: F& G Editores, 2001. CAMARGO DE LA TORRE, Pedro Pablo: Justicia de excepción; Inquisición en Colombia 3ra ed. Bogota: Editorial Leyer, 1996. CASTAN TOBEÑAS, José: Poder judicial e independencia judicial. Madrid. Instituto editorial Reus, 1951.

Un ejemplo claro de esto es el hecho que la justicia militar se mantuvo durante más de veinte años desde mayo de 1965 cuando se estableció esta costumbre hasta marzo de 1987 cuando la Corte Suprema de Justicia la declaro inconstitucional los delitos que se pusieron a conocimiento de los militares cuyos asuntos fueron disimiles es así como para fines de los años setenta cerca del 30% de los tipos del código penal eran de competencia de los jueces militares.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA; La administración de justicia en Colombia: informe al Congreso de la República 19941995, Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, c1995. CONFERENCIA INTERNACIONAL S O B R E P R O T E C C I Ó N , FORTALECIMIENTO Y DIGNIFICACIÓN DEL PODER JUDICIAL; Primera conferencia internacional sobre protección, fortalecimiento y dignificación del poder judicial, 4-6 Sep., 1991; Managua: Editorial Nueva Nicaragua, 1991. CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-053 de 1997 (MP. José Gregório Hernández). _______________________: Sentencia C-O37/96 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). PASARA Luis (ed): Los actores de la justicia latinoamericana, Salamanca:

Ediciones Universidad de Salamanca, 2007. RED COLOMBIANA DE ACCIÓN FRENTE AL LIBRE COMERCIO Y EL ALCA (2006); w.w.w.recalca.org, Consultaado en 2006, 4 de Agosto. REPUBLICA DE COLOMBIA: Ley 116 de 1994. REVISTA CAMBIO, Bogotá, (27 de Febrero de 2008), p. 2. REVISTA DE ECONOMIA INSTITUCIONAL Nº 5, Separación de Poderes y forma de gobierno en Colombia; Facultad de Economía; Universidad Externado de Colombia, (Julio de 2001); p.146-167. RODRIGUEZ RODRÍGUEZ Libardo: Estructura del poder público en Colombia, 11ª ed.; Bogotá: Editorial Temis, 2009. UPRIMNY Yepes Rodrigo: Caleidoscopio de las Justicias. Bogotá: Siglo de hombres Editores, 2001.

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LA HISTORIA DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL EN ALEMANIA THE HISTORY OF THE CONSTITUTIONAL REMEDY OF GERMANY Mg. John Jairo Morales Alzate* Fecha de recepción: 23-09-10 Fecha de aprobación: 22-11-10

RESUMEN* El presente artículo presenta un desarrollo histórico del recurso de amparo constitucional, ya que a forma de ver del autor es la mejor forma para poder conocer o estudiar un tema, ya que de esta forma se puede conocer las verdaderas bases ideológicas de cada teoría y como han sido su cambio o evolución a través del tiempo, para tal fin se presenta la primera cultura o civilización que trata el recurso de amparo es decir la Baviera, civilización que incorpora el recurso de amparo constitucional en la constitución de 1808 y realiza grandes aportes y avances de la misma en su constitución de 1818, 1850, 1919 y 1956, con lo cual se pretende demostrar en el presente texto que ellos son los que mas han contribuido al desarrollo y planteamiento de la teoría o el recurso de amparo constitucional.

* Abogado especialista en derecho administrativo, c o m e r c i a l - Un i v e r s i d a d S a nt o To m á s -, esp e c i a l ist a en der e cho c onst it uc ion a l Universidad de los Andes- y Legum, Magíster (LLM) - Universidad de Konstanz (Alemania)candidato a Doctor Universidad de Buenos Aires – Argentina, y exbecario Hanns Seidel Stiftung, München. Profesor e investigador del Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás Seccional Tunja, docente Santiago de Cali / Especialización en administrativo y Maestría en Público, ESAP/Postgrados, Universidad Militar Nueva Granada – Especialización y Maestría en Derecho Administrativo y Universidad católica de Colombia.

** Articulo de reflexión, resultado de la investigación concluida en el Proyecto: La Tutela en Alemania, Derecho Comparado. Ampliación Jurisprudencia y casos. Vinculada a la Línea de Investigación en Derecho Constitucional y Construcción Democrática. Del Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja. Método: A ná lisis Documenta l confor me el principio de autoridad de los autores en la materia, a través de un análisis históricodescriptivo de fuentes originales y directos, es decir los textos y autores alemanes, sobre cómo se ha desarrollado normativamente el recurso de Amparo Constitucional.

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PALABRAS CLAVES Corte constitucional, Constitución, violación, seguridad, queja. ABSTRACT This article presents a historical development of constitutional amparo resource, that in the way to see the author is the best way to learn or study a topic, because by this way you can know the true ideological foundations of each theory and how has been the change or evolution over time, for this presents the first culture or civilization that use the amparo resourse: Baviera, a civilization that incorporates the constitutional amparo resource in the constitution of 1808 and made ​​great contributions and it advances in its constitution of 1818, 1850, 1919 and 1956, which is intended to show in this text they are the most have contributed to the development and exposition of the theory of constitutional amparo resource. KEY WORDS Constitutional Court, Constitution,

rape, safety, complaint RÉSUMÉ* Cet article présente l’évolution historique de la plainte constitutionnelle comme un moyen de voir l’auteur est le meilleur moyen d’apprendre ou d’étudier un sujet, que cette façon vous pouvez connaître les véritables fondements idéologiques de chaque théorie et en tant que a été le changement ou l’évolution au fil du temps, à cette fin présente la première culture ou de civilisation qu agit sut le droit d’amparo est la Bavière, une civilisation qui incorpore la plainte constitutionnelle dans la constitution de 1808 et apporté de grandes contributions et il avance dans sa constitution de 1818, 1850, 1919 et 1956, qui vise à montrer dans ce texte, ils sont le plus ont contribué à la mise au point et l’exposition de la théorie ou de la plainte constitutionnelle. MOTS CLÉS Cour constitutionnelle, la Constitution, le viol, la sécurité, la plainte.

SUMARIO 1. Significados de los Recursos de Amparo Constitucional. 2. La Historia del Recurso de Amparo Constitucional. 3. La Constitución de Baviera del Primero de Mayo de 1808 Constitución de Baviera del 26 de Mayo de 1818. 4. La Jurisdicción Estatal Bávara del 30 de Marzo de 1850. 5. La Constitución de Baviera del 14 de Agosto de 1919 (“La Constitución de Bamberg”). 6. La Constitución de Baviera del 2 de Diciembre de 1946. La Convención Constitucional de 1948 - 1949 (RFA). 7. Modificaciones Posteriores del Recurso de Queja Constitucional.

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METODOLOGÍA El artículo se desarrolla a través de un análisis histórico-descriptivo de fuentes originales y directas, es decir los textos y autores alemanes, sobre cómo se ha desarrollado normativamente el recurso de Amparo Constitucional, esto enmarcado desde la constitución de 1808 hasta la constitución de 1956. Pretendo demostrar la problemática y la transición que se generó con el fin de implementar e incorporar en las constituciones alemanas el Recurso de Amparo, igualmente se deja ver la importancia y transformación de las autoridades que permitieron que se aplicara y se llevara a la práctica el mismo. Puede verse en general como un antecedente importante y útil para el desarrollo de la protección de derechos fundamentales.

1. SIGNIFICADOS DE LOS RECURSOS DE AMPARO CONSTITUCIONAL 1.1 INTRODUCCIÓN: En esta parte del trabajo me referiré, en gran parte, a las publicaciones de los señores Prof. Dr. Christian Pestalozza de la Universidad de Berlin, Prof. Dr. Rüdiger Zuck y Dr. Hans Lechner, Prof. Dr. Rüdiger Zuck y Prof. Werner Frotscher, Prof. Bodo Pieroth y a una publicación del Parlamento del Land de Baviera.

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Partiendo de esta referencia iniciaremos con un resumen comprimido del tema que me parece importante, ya que según mi punto de vista no se puede renunciar al conocimiento del desarrollo histórico de este instrumento jurídico (recurso de amparo constitucional), para poder calificar los motivos para su introducción y su importancia en el mundo jurídico actual. En el desarrollo de este análisis histórico, así como de la importancia jurídica del recurso de queja constitucional se debe resaltar en primera instancia que Baviera ha hecho un trabajo de pioneros en el campo del recurso de amparo constitucional individual. Al respecto POSSER, Herbert (1993): “Baviera posee una jurisdicción constitucional por tradición fuertemente desarrollada. La Corte Constitucional de Baviera retomó su actividad como primer Tribunal Constitucional en Alemania después de la segunda Guerra Mundial – claramente antes del Tribunal Constitucional Federal. La protección de los derechos constitucionales, especialmente delos derechos fundamentales, está dividida en dos partes en cuanto al procedimiento judicial. Si el recurrente se dirige contra un acto individual, entonces dispone del recurso de amparo constitucional, si él hace valer la ilegalidad del derecho fundamental de una norma jurídica, entonces una demanda popular1 tiene que ser iniciada”

Ver: Gem. Art. 98 Verfassung des Freistaates Bayern.

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1.2 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA DEL PRIMERO DE MAYO DE 1808 Aunque esta versión de la Constitución garantizaba a todos los ciudadanos la seguridad de la persona y propiedad, así como la libertad de prensa y conciencia, no estaba enfocada en esto. Más bien, se logro en primer lugar mediante la primera Constitución la unificación del Estado Bávaro y el fortalecimiento de la soberanía. En esta Constitución no estuvieron previstas posibilidades de protección jurídica ni contra intervenciones del Estado en los derechos garantizados ya por la constitución de los ciudadanos ni para el caso de litigios sobre los derechos y obligaciones de los órganos estatales. 1.3 CONSTITUCIÓN DE BAVIERA DEL 26 DE MAYO DE 1818 La jurisdicción constitucional Bávara toma su inicio en la Constitución de 1818 2. El título VII § 21 daba a cada ciudadano y a cada municipio la posibilidad de poner recurso por una violación de los derechos constitucionales ante la asamblea de clases. En cuanto ambas cámaras de la asamblea de clases consideraban el recurso justificado, se lo informaron al rey. Esto puede ser considerado como el génesis del recurso de amparo constitucional en su forma actual,

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aunque en aquel entonces tampoco existía ninguna garantía para el acceso a una corte independiente. Fuera del recurso individual enfocado en la protección de los derechos ciudadanos, existía el llamado recurso de las clases para proteger el derecho constitucional objetivo. Según el título X § 5 de la Constitución Bávara tenían las clases la posibilidad de interponer recurso ante el rey en caso de violaciones de la Constitución, por parte de los ministerios estatales monárquicos u otras autoridades estatales. El rey podía subvenir de inmediato el recurso o encargar la autoridad de justicia suprema con la investigación y decisión del asunto. De la misma manera se procedía con los recursos de los ciudadanos transmitidos al rey por la asamblea de las clases. En la Constitución de aquel entonces, pudieron encontrarse también los orígenes de la inculpación actual de ministros: según el título X § 6, podían presentarse demandas contra empleados oficiales del más alto rango por violación de la Constitución, donde el rey entregaba después a la autoridad de justicia suprema para su decisión. 1.4 LA JURISDICCIÓN ESTATAL BÁVARA DEL 30 DE MARZO DE 1850 Como una piedra angular, hacia la institucionalización de la jurisdicción

Así igualmente: - El Amparo-en México, contemplada en la Constitución de 1857 - Austria, la Tutela individual –Individualbeschwerde-, prevista en 1867 - Suiza, se consagra la Tutela o Amaro en la Constitución - der schweizerischen Bundesverfassung - de 1874 - España, contempla la Tutela en 1978 - Colombia, en la constituyente de 1991, artículo 86, se consagra la denominada “Acción de Tutela”.

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constitucional en Baviera debe evaluarse el establecimiento de la Corte Estatal. La ley dada en marzo 30 de 1850, se hacía referencia sobre la “Corte Estatal y el procedimiento para demandas contra los ministros” A pesar de limitar la competencia de la nueva Corte a la demanda contra los ministros fue colocado el fundamento para una jurisdicción estatal Bávara propia. 1.5 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA DEL 14 DE AGOSTO DE 1919 (“LA CONSTITUCIÓN DE BAMBERG”) En la Constitución Bávara de 1919, denominada según su lugar de creación Bamberg, se estipulada directamente la existencia del mencionado tribunal estatal. Además fue extendido su alcance de competencia a controversias constitucionales entre los órganos estatales (§ 70, párrafo 1) y recursos de amparo constitucional (§ 93, párrafo 1 en relación con el § 70, párrafo 1). La ley sobre el Tribunal Estatal (11 de junio de 1920) regulaba los detalles de los procedimientos, en cada uno de los casos. En el § 93, párrafo 1, frase1, se le dio a cada ciudadano particular, así como a las personas jurídicas con domicilio en Baviera la posibilidad de presentar un recurso de queja constitucional, en cuanto creían estar perjudicadas por el comportamiento de una autoridad violando la Constitución. Sin embargo, no fue posible formular una protesta contra las decisiones jurídicas en firme,

así como, contra actos legislativos de acuerdo a la jurisdicción permanente del Tribunal Estatal, ya que según su comprensión del derecho no se admitían intervenciones en la administración de la justicia. Esta garantía legal individual muy amplia contra las violaciones de la Constitución no fue lograda en aquel entonces ni a nivel del Reich de la República de Weimar ni en otro Estado regional alemán. La importancia práctica del recurso de amparo constitucional parece, sin embargo, que fue más bien pequeña. En las fuentes históricas no se pueden encontrar ningunos puntos de referencia para una aplicación frecuente. 1.6 LA CONSTITUCIÓN DE BAVIERA DEL 2 DE DICIEMBRE DE 1946 La jurisdicción constitucional regional Baviera, tiene aún hoy la forma que recibió por medio de la Constitución de 1946. Precisamente ante el fondo de las experiencias y desarrollos equivocados hacia el estado de injusticia durante el poderío nacional socialista debe entenderse que las competencias del tribunal cambiaron de nombre de “Tribunal Estatal” por “Tribunal Constitucional” con la función principal de proteger la Constitución. Así fue introducida la posibilidad de una querella contra las normas inconstitucionales, instituciones que hasta el día de hoy representa una particularidad del derecho Bávaro en

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La historia del recurso de amparo Constitucional en Alemania

Alemania. Con la ley despedida el 22 de julio de 1947 y entrada en vigencia el primero de julio de 1947 culminó después de un largo desarrollo el paso final de la jurisdicción constitucional bávara. 1.7 LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL DE 1948 -1949 (RFA) El 10 de agosto de 1948, es decir, ya antes del comienzo de la Convención Constitucional, fue presentado el “borrador de una Ley Fundamental”, por una comisión de expertos de Baviera. En dicho documento explica BUCHER (1993), que las funciones del Tribunal, se encontraba (§ 8) expresamente la competencia para “las reclamaciones contra la violación de los derechos de los ciudadanos concedidos por la constitución federal, de una autoridad federal o regional”. En este sentido fue reconocido el llamado recurso de amparo constitucional tanto para personas naturales, como también para personas jurídicas, admisible contra una ley federal o una disposición o resolución o decisión judicial de una autoridad federal. Vale la pena destacar en este lugar la importancia del recurso de amparo constitucional, como lo ve el profesor RÜDIGER, Zuck (1988):

“A través del recurso de amparo constitucional los derechos fundamentales reciben sólo su carácter pleno como derechos subjetivos”. Los aspectos principales que fueron resaltados especialmente por aquella comisión, fueron: • Antes de interponer el recurso de amparo constitucional deben agotarse todas las posibilidades de la vía jurídica normal3. Es aquí donde encontramos un gran antecedente del principio de subsidiariedad de la tutela o de amparo. • El recurso de amparo constitucional no está previsto de ninguna manera como otra instancia nueva que anule las decisiones de los demás altos tribunales. Por este motivo se fijó que el Tribunal Constitucional Federal fuera la Corte Máxima y que en ésta se decidieran en última instancia las cuestiones sobre las violaciones a los derechos fundamentales. • Se admite el recurso de amparo constitucional, solamente en caso de violar ciertos Derechos Fundamentales. El 20 de noviembre del mismo año, se presentó una nueva propuesta, cuyos apartes principales indicaremos así4:

3

Dies ist ein wichtiger Vorgänger des heutigen Subsidiaritätsprinzips, mit welchem ich mich unten noch näher beschäftigen werde. En español (Este es un precursor importante del principio de subsidiariedad, la que me ocuparé más adelante con más detalle.)

4

Dieser Vorschlag wurde vom Abgeordneten Strauß eingebracht. En Español (Esta propuesta fue presentada por el Sr. Strauss.)

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• Cada alemán, tiene el derecho de presentar el recurso de amparo constitucional, si se ve lesionado en uno de sus Derechos Fundamentales o garantías constitucionales, por el comportamiento o una decisión tomado por el poder público. • El recurso de amparo constitucional se admite, en caso de no disponer de otro recurso y de haberse agotado todas las posibilidades de la vía jurídica. • Si el recurso de queja constitucional se dirige contra una disposición o decisión de una autoridad federal, entonces la competencia se radica en el Tribunal Superior, en los demás casos en los tribunales constitucionales regionales. En aquel entonces no fue mencionado explícitamente el recurso de amparo constitucional y por esto no aparece tampoco en el artículo 93 LF. Esta definición se menciona por primera vez en el artículo. 94 LF, sobre las regulaciones de este recurso, el Tribunal Constitucional Federal puede prever un procedimiento especial de admisión y tomar la condición antes de agotar la vía jurídica para los recursos de queja constitucional“5. Referente al primer punto fue propuesta la siguiente modificación6, Se debería poder dirigirse al Tribunal Federal

Alemán, si: a.La queja presentada poseía relevancia jurídica fuera del caso individual b. O si se pudiera prever una repetición múltiple de la demanda y con eso pareciera razonable y necesario aclarar en general la cuestión jurídica. Sin embargo, hay que anotar que durante el proceso de discusión sobre la introducción y las regulaciones del recurso de amparo constitucional, se presentaron posiciones adversas, así las voces negativas objetaron contra su introducción en el artículo 19, párrafo 4 LF, ya casi estaba garantizada una protección legal completa. Vieron el recurso de amparo constitucional como una exageración del Estado de Derecho, que animaba en primer lugar a los querellantes y prolongara innecesariamente los pleitos. La posición a favor, presentó un sin número de ventajas las cuales daban a conocer la importancia de este instrumento constitucional de protección, posiciones que podemos resumir así: • La función principal del recurso de amparo constitucional, consiste en proteger los Derechos Fundamentales, debido a su

5

Aktuell Art. 94 Abs. 2 S. 2 GG.

6

Eingebracht durch den Abgeordneten Zinn, 3. November 1948. En español. (Ingeridos por los miembros de estaño, 3 Noviembre 1948).

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importancia sobresaliente, no puede existir ningún exceso en su protección legal. • La función de garantía del recurso debe evaluarse mucho más alto, en el caso de estar ubicado en un Tribunal propiamente competente para esto, que en los tribunales generales. • Además a través de la concentración en un Tribunal se evitará, por un lado, que se presenten decisiones diferentes del mismo asunto legal y, por otro lado, llevará a una aceleración del proceso (Principio de economía y celeridad). • El recurso de amparo, fue considerado también como un instrumento para fomentar la formación de confianza en el Estado y la participación democrática en el mismo y, así, debería fortalecer la función de vigilante por parte del ciudadano. En mi opinión, se puede entender la importancia de este argumento sobre todo en el contexto histórico de las experiencias obtenidas en el desarrollo erróneo del sistema legal durante el gobierno nacional socialista. • Solamente la introducción del recurso de amparo constitucional puede garantizar una protección legal realmente completa.

7

• A través del recurso de amparo, se garantiza también una protección legal efectiva, ya que por una decisión del Tribunal Constitucional Federal esté excluida una repetición de la misma intervención en el Derecho Fundamental. • Este medio constitucional de defensa, fue considerado por sus partidarios también como el último recurso en caso de una situación de crisis política. Luego de haberse terminado las deliberaciones, el comité legal subrayo de nuevo en su informe ante el Parlamento Federal que consideraba el recurso de amparo constitucional, como el instrumento más apropiado para fomentar la “fusión del pueblo con la constitución” y el “fortalecimiento de la conciencia democrática del ciudadano”. Por último dicho comité resalto la labor del Tribunal Constitucional Federal como el encargado de la protección de la Constitución – función principal – , y por ende de la protección de los Derechos Fundamentales como su esfera de acción. Agotada la discusión sobre el recurso de amparo, se sanciona la ley por el Presidente Federal Theodor Heuss, durante el Gobierno de Konrad Adenauer el 12 marzo de 19517.

BVerfGE 1, 4, Urteilsverfassungsbeschwerde.

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1.8 MODIFICACIONES POSTERIORES DEL RECURSO DE QUEJA CONSTITUCIONAL

demanda, le resultaría una desventaja considerable o un daño inevitable al reclamante.

1.8.1 En el año de 1955, especialmente el rechazo in limine8

Después del estudio previo positivo de la reclamación, decide a continuación el senado competente con mayoría sencilla sobre la admisión o el rechazo de la demanda. De esto resultó que el mecanismo introducido por el legislador contribuyó a la reducción de la carga del Tribunal Constitucional Federal, porque el legislador no quería abolir el recurso de amparo constitucional, ya que la consideró un instrumento vigoroso para llenar de vida la Constitución y seguir desarrollando el derecho constitucional.

En 1955 la carga de trabajo del Tribunal Constitucional Federal, estuvo bastante alta debido a los recursos de amparo constitucional, lo que conllevaba a que los jueces frecuentemente recurrían a la posibilidad del rechazo in limine, previsto por la LCCF. Esta medida resulto, sin embargo, al final como ineficaz, ya que la carga del tribunal por los recursos de amparo siguió creciendo continuamente. Debido a esta situación fue introducido el llamado estudio previo en 1956, donde tres jueces decidieron antes de iniciar el proceso sobre la admisibilidad de la demanda presentada, los magistrados de dicha sala tenían en cuenta dos criterios para admitirla, siempre y cuando: • La decisión sobre el recurso de amparo constitucional presentado sea de importancia de una cuestión constitucional, legal o si la demanda posee un carácter que trasciende sobre el caso individual. • Si por medio del rechazo de la

8

1.8.2 En el año de 1963 (§ 93 a LCCF) En aquel entonces, fue reemplazado el estudio previo por el procedimiento de admisión regulado en el § 93 a LCCF, como condiciones de admisión previas fue establecido un catálogo con criterios, tales como: • El recurso de amparo constitucional, debe ser admitido a través de una cámara compuesta por tres jueces, quienes se encargada del recurso en mención. • Esta comisión, quedo facultada para rechazar la reclamación por motivos de forma, extemporaneidad,

24 (A-limine-Abweisung) Unzulässige oder offensichtlich unbegründete Anträge können durch einstimmigen Beschluß des Gerichtes verworfen werden. Der Beschluss bedarf keiner weiteren Begründung, wenn der Antragsteller vorher auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit oder Begründetheit seines Antrags hingewiesen worden ist. En español. (A-limine-rechazo) Prohibida o solicitudes manifiestamente infundadas por decisión unánime del tribunal puede ser desechada. La decisión no requiere mayor justificación, si el solicitante ha sido informado acerca de las objeciones a la admisibilidad o el fondo de su solicitud haya sido notificada).

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inadmisibilidad o evidente improcedencia o, si la reclamación es presentada por una persona evidentemente no autorizada. • La decisión de la cámara, así como del Senado se dará de manera verbalmente, sin que el tribunal esté obligado a dar explicaciones. El rechazo del recurso de amparo constitucional se le comunicará al reclamante. 1.8.3. En el año de 1969 (Artículos 20 IV, 93 I No. 4 a y 4b LF) En la reforma constitucional de 1969, se menciona por primera vez en forma explícita el recurso de amparo constitucional (Artículo 93 I No. 4a y 4b LF); además el artículo 20 IV LF9 complemento el catálogo de Derechos Fundamentales. 1.8.4. En el año de 1970 (Ampliación de la Competencia de la Cámara) Como la sobrecarga del Tribunal Constitucional Federal siguió, se reformó por cuarta vez la LCCF en el año de 1970. Se concedieron a la cámara integrada por 3 jueces – estudio previo de las reclamaciones constitucionales – amplias competencias para el rechazo unívoco de una reclamación cuando:

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• La reclamación es infundada. • No existe suficiente probabilidad de éxito. • La reclamación puede ser rechazada por otros motivos, que están dentro de la decisión discrecional de los jueces. 1.8.5. En el año de 1985 (Costos del Proceso) Otras modificaciones de la LCCF fueron dadas tales como: la reglamentación de excepción en cuanto a las costas, aunque la presentación de un recurso de queja constitucional era en un principio gratuito. En mi criterio con esta medida se evitó un obstáculo con el trabajo de la Tribunal Constitucional Federal, aún cuando el Tribunal es el guardián de los Derechos Fundamentales, esto no puede llevar a que todo el mundo pueda dirigirse a él por banalidades. Por otra parte, se ampliaron las competencias de la comisión de los tres jueces – nombrada a partir de este momento cámaras – para darles más libertad en la decisión de recepcionar la reclamación y su estudio, si fuese el caso ya antes decidido por el Tribunal Constitucional Federal10. Aparte de estos puntos, el Tribunal mismo adopto medidas, para facilitar

Dieser Artikel äußert sich über das “Widerstandsrecht” wie folgt: „ Art. 20 GG. Verfassungsgründsätze; Widerstandsrecht. (4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist. En Español. (Este artículo habla del “derecho de resistencia”, de la siguiente manera: “Artículo 20 GG. Verfassungsgründsätze; derecho a la resistencia. (4) contra cualquier persona que se compromete a suprimir el orden constitucional, todos los alemanes tienen el derecho de resistir, si no hay otro recurso disponible.).

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15 a, 93 a, 93 b und 93 c BVerfGG.

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su trabajo que, según PESTALOZZA, Cristian (1991) comprendía: • La Introducción de un Registro General11 (AR), mediante este paso se logró reducir la carga de trabajo del Tribunal. En este registro fueron conservadas las solicitudes que no tuvieron ningún carácter administrativo, o no eran admisibles o poco comprometedores de éxito. • La “Subsidiaridad” de la queja, un principio desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal, que comprende los siguientes tres aspectos: 1.) La necesidad de agotar todos los recursos antes de presentar un recurso de queja constitucional12. 2.) De acuerdo a este principio, el tribunal no está obligado de justificar el rechazo de una queja. 3.) Un recurso de queja constitucional puede ser rechazado, aunque cumpla los requisitos necesarios. Referente a este importante principio escribe el profesor PESTALOZZA, Cristian (1991). “Además facilita la palabra sugestiva “subsidiario”, una imagen completamente falsa; ¿quién denominaría pues el

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recurso de nulidad o de obligación al tribunal administrativo de “subsidiario”, solamente porque le tiene que anteceder un procedimiento?. La limitación de la verificación de la violación del “derecho constitucional específico”. En este tercer punto, se destaca la función principal del Tribunal Constitucional Federal, en la protección de los Derechos Fundamentales cuando es vulnerado por otro tribunal y, por esto, es la competencia del Tribunal Constitucional Federal para conocer de dichas sentencias, esto no significa pues una intromisión en las competencias de los tribunales especializados, ya que el Tribunal Constitucional Federal no es ningún tribunal de revisión, ni instancia súper revisora.

CONCLUSIONES: El conocimiento del desarrollo histórico de este instrumento jurídico (recurso de amparo constitucional) no se puede renunciar, en el desarrollo de este análisis histórico, así como de la importancia jurídica del recurso de queja constitucional se debe resaltar en primera instancia que Baviera ha hecho un trabajo de pioneros en el campo del recurso de amparo constitucional individual.

Auf diesen Punkt werde ich später genauer eingehen. En español. (sobre este punto me referire mas tarde). Zur Zeit ist in der Literatur noch die Grenze zwischen dem Subsidiaritätsprinzip und dem Prinzip der Rechtswegerschöpfung nicht ganz klar und wird – wie hier – nicht klar getrennt. En español. (En la actualidad, en la literatura, el límite entre el principio de subsidiariedad y el principio de agotamiento judicial no es muy clara y - como en este caso - no claramente separados).

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En la Constitución de Baviera del Primero de Mayo de 1808 no estuvieron previstas posibilidades de protección jurídica ni contra intervenciones del Estado en los derechos garantizados. En la Constitución de Baviera del 26 de Mayo de 1818 a demás del recurso individual enfocado en la protección de los derechos ciudadanos, existía el llamado recurso de las clases para proteger el derecho constitucional objetivo. Bajo la Jurisdicción Estatal Bávara del 30 de Marzo de 1850 como una piedra angular, hacia la institucionalización de la jurisdicción constitucional en Baviera debe evaluarse el establecimiento de la Corte Estatal. Con la Constitución de Bamberg (1919), /se le dio a cada ciudadano particular, así como a las personas jurídicas con domicilio en Baviera la posibilidad de presentar un recurso de queja constitucional, en cuanto creían estar perjudicadas por el comportamiento de una autoridad violando la Constitución. Sin embargo, no fue posible formular una protesta contra las decisiones jurídicas en firme, así como, contra actos legislativos de acuerdo a la jurisdicción permanente del Tribunal Estatal, ya que según su comprensión del derecho no se admitían intervenciones en la administración de la justicia. En la Constitución de Baviera del 2 de Diciembre de 1946 cambiaron

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el nombre de Tribunal Estatal” por “Tribunal Constitucional” con la función principal de proteger la Constitución. Mediante la Convención Constitucional de 1948 - 1949 (RFA), /fue reconocido el llamado recurso de amparo constitucional tanto para personas naturales, como también para personas jurídicas, admisible contra una ley federal o una disposición o resolución o decisión judicial de una autoridad federal. Posteriormente mediante las reformas del 55, 63, 69, 70, 85 se establecieron medidas como el estudio previo, el rechazo unívoco, la Introducción de un registro general, y la “/subsidiaridad/” de la queja, lo cual es muy valido con miras a reducir la interposición de acciones, pues, en mi criterio con esta medida se evitó un obstáculo con el trabajo de la Tribunal Constitucional Federal, pues aún cuando el Tribunal es el guardián de los Derechos Fundamentales, esto no puede llevar a que todo el mundo pueda dirigirse a él por banalidades.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BÖHM, Johann. (2000). Der bayerische Landtag, 1. Auflage. Hrsg El Parlamento Regional Bávaro, Italienische Ausgabe. Italien. Referencia en Español. BOHM, Johann. (2000). El Parlamento del Estado de Baviera, 1° Edición. Editorial El parlamento regional Bávaro, edición italiana. Italia.

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EL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL THE INTERNATIONAL REGIME OF INTELLECTUAL PROPERTY Esp. Daniel Rigoberto Bernal* Fecha de recepción: 02-09-10 Fecha de aprobación: 19-11-10

RESUMEN** En Colombia son destacables los esfuerzos que las entidades encargadas de proteger los derechos de propiedad intelectual han realizado para promover una cultura de respeto a estos derechos. A pesar de lo anterior, el nivel de conocimiento de la opinión pública acerca de ellos es suficiente. Son necesarios, por lo tanto, mayores esfuerzos para fortalecer todas las instituciones encargadas de administrar y gestionar estos derechos y lograr por parte de las mismas la adopción y ejecución de medidas de protección. Distintos sectores nacionales, entre otros el del sector audiovisual, música, programas de computador, han mostrado preocupación por la violación frecuente a sus derechos de propiedad intelectual.

* Abogado – Universidad Nacional de Colombia, Especialista – Derecho Privado Económico – Universidad Nacional de Colombia. Docente Investigador del Gr upo de Investigaciones Jurídicas y Socio jurídicas de la Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.

** Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual y su adaptación al derecho interno”, vinculado a la línea de investigación en Derecho Privado y Actualidad de Relaciones Entre Particulares del Centro de Investigacio-nes Socio- Jurídicas de la Universidad Santo Tomás de Tunja. Método: Documental con base en las normas Jurídicas, tomado como fuentes directas la legislación aplicable al caso estudiado, en particular el ordenamiento internacional.

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El régimen internacional de la propiedad intelectual

PALABRAS CLAVES TRIPs, doctrina, derechos, perjuicios, procedimientos penales. ABSTRACT In Colombia are noteworthy efforts that the agencies responsible for protecting intellectual  property rights  have been made  to promote a culture of respect for the-se rights. Despite this, the level  of  public  knowledge  about them is insufficient. For that, bigger efforts are necessary, to strengthen all the institutions responsible for administering and managing these rights and make them part of the adoption and implementation of protective measures. National sectors, including the audiovisual, music, computer software, have expressed concerns about the frequent violation of intellectual property rights. KEY WORDS TRIPs, doctrine, rights. damages, criminal proceedings.

RÉSUMÉ En Colombie, des efforts sont à noter que les organismes chargés de la protection des droits de propriété intellectuelle ont été faits pour promouvoir une culture de respect de ces droits. Malgré cela, le niveau de connaissance du public à leur sujet est assez. Nécessaire, par conséquent, davantage d’efforts pour renforcer toutes les institutions responsables de l’administration et la gestion de ces droits et faire une partie intégrante de l’adoption et la mise en œuvre de mesures de protection. Secteurs nationaux, y compris l’audiovisuel, la musique, des logiciels, ont exprimé des préoccupations au sujet de la violation fréquente des droits de propriété intellectuelle. MOTS CLÉS Accord sur les ADPIC, la doctrine, des droits, des dommages-intérêts, des poursuites pénales.

SUMARIO 1. Sumario. 2. Alcances Del TRIPs. 2.1. Naturaleza de las obligaciones. 2.2. Estándares mínimos 2.3. Incorporación a la legislación nacional. 2.4. Método de implementación. 3. Cobertura 3.1. Áreas comprendidas. 3.2. Normas sustantivas y de procedimiento. 4. Principios Generales. 4.1. Trato nacional. 4.2. Nación más favorecida. 4.3. Agotamiento internacional de los derechos. 5. Observancia, Adquisición Y Mantenimiento De Los Derechos. 5.1. Obligaciones generales. 5.2. Procedimientos justos y equitativos. 5.3. Pruebas. 5.4. Mandamientos judiciales. 5.5. Perjuicios. 5.6. Disposición y destrucción. 5.7. Derecho de información. 5.8. Indemnización del demandado. 5.9. Responsabilidad de autoridades y funcionarios públicos. 5.10. Medidas provisionales. 5.11. Medidas en frontera. 5.12. Procedimientos penales. 5.13. Adquisición y mantenimiento de los derechos. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliográficas.

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Esp. Daniel Rigoberto Bernal

METODOLOGÍA Nuestro trabajo desplegado con el método documental con base en las normas Jurídicas, tomando como fuentes directas la legislación aplicable al caso estudiado, en particular el ordenamiento internacional, se desarrolla con una construcción conceptual del Régimen Internacional de la Propiedad Intelectual, para así poder examinar su adaptación al derecho interno, en este orden de ideas se podrá, establecer la aplicabilidad del régimen internacional de propiedad intelectual en el sistema jurídico Colombiano.

1. ANTECEDENTES La propiedad intelectual desembarcó en el GATT1 de la mano de los Estados Unidos. Fue el gobierno de este país el que introdujo el tema, inicialmente en relación con la defraudación («counterfeiting») de derechos marcarios2. Durante la Rueda Tokio se conformó la «International Anti-counterfeiting Coalition3», la que reunió un centenar de empresas multinacionales, con el

fin de colaborar con el gobierno de los Estados Unidos en la redacción de una propuesta de «Código sobre falsificación». En 1979 los Estados Unidos y la Comunidad Europea (CE) alcanzaron un acuerdo para presentar en conjunto una propuesta de «Agreement on Measures to Discourage the Importation of Counterfit Goods». El proyecto de Código —que fue revisado y apoyado más tarde por Japón y Canadá— establecía medidas para detener y embargar bienes con marcas falsificadas. Los Estados Unidos presentaron, en la etapa preparatoria de la Reunión Ministerial del GATT en 1982, una propuesta formal para adoptar tal Código, que encontró una fuerte oposición de los países en desarrollo. En la declaración ministerial de 1982, empero, se incluyó el tema y se creó un Grupo de Expertos para estudiar los efectos del Código propuesto en el comercio internacional, el que se expidió en 1985.

1

Acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade es un acuerdo multilateral, creado en la Conferencia de La Habana, en 1947, firmado en 1948, por la necesidad de establecer un conjunto de normas comerciales y concesiones arancelarias, y está considerado como el precursor de la Organización Mundial de Comercio. El GATT era parte del plan de regulación de la economía mundial tras la Segunda Guerra Mundial, que incluía la reducción de aranceles y otras barreras al comercio internacional.

2

Una falsificación es un acto consistente en la creación o modificación de ciertos documentos, efectos, bienes o productos, con el fin hacerlos parecer como verdaderos, o para alterar o simular la verdad.

3

IACC es una organización sin ánimo de lucro que se dedica exclusivamente a la lucha contra la falsificación y la piratería de productos. Formada en 1979, hoy se compone de una sección transversal de los negocios y la industria - desde autos, ropa, artículos de lujo y los productos farmacéuticos, a la alimentación, software y entretenimiento - los miembros de la CICC de ‘ingresos anuales combinados exceden U$ 650 mil millones. Link. http://www.iacc.org

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El régimen internacional de la propiedad intelectual

El Comité Preparatorio de la nueva Rueda de negociaciones de 1986 fue el ámbito de una nueva propuesta de los Estados Unidos, apoyada por Japón, tendiente a tratar todos los derechos de propiedad intelectual en el ámbito del GATT, y no sólo los relativos a marcas falsificadas. Dos años antes se había introducido ya en los Estados Unidos, una modificación a la sección 301 de la «Trade Act» de 1984, autorizando al Poder Ejecutivo a aplicar sanciones comerciales en casos relacionados con propiedad intelectual que constituyeran prácticas comerciales «injustificadas o irregulares». Dicha sección fue producto de una eficaz acción de sectores industriales (como la industria farmacéutica, del software, y de semiconductores), bien organizados e interesados en llevar, a una escala universal y con estándares más elevados, la protección de la propiedad intelectual. El Comité Preparatorio de la Ronda de Uruguay consideró las propuestas de Brasil y Argentina (que excluían el tema de la propiedad intelectual) y un texto de compromiso elaborado por Colombia y Suiza, en nombre de cuarenta delegaciones, que constituiría la base de la declaración ministerial de 19864. En 1987 se presentaron las primeras

4

propuestas concretas de negociación, las que fueron definiendo los alcances de un posible acuerdo sobre derechos de propiedad intelectual. Una de las primeras, elaborada por el «U.S. Trade Representative» requería, además de medidas contra falsificación en la frontera, el establecimiento de «estándares y normas» para obtener y mantener tales derechos, basados en las convenciones internacionales existentes, y extender a esta materia el sistema de solución de controversias del GATT. Siguieron propuestas de Suiza, Japón y la antigua Comunidad Europea (CE), la última de las cuales planteó una cobertura temática amplia, incluyendo diseño de circuitos integrados, patentes, marcas, diseños, modelos, indicaciones geográficas, derechos de autor y derechos de obtentor. Los países en desarrollo mantuvieron una posición de negativa a avanzar en la redacción de un acuerdo sobre propiedad intelectual hasta abril de 1989. En esta fecha se acordó un «marco» de negociación que incluía el desarrollo tanto de normas sustantivas sobre la disponibilidad de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, como sobre procedimientos de observancia («enforcement») y solución de controversias.

En dicha declaración se materializó la aspiración de los Estados Unidos de iniciar negociaciones sobre propiedad intelectual en el GATT, con el fin de alcanzar no sólo el reconocimiento formal de los derechos en escala mundial, sino la posibilidad de hacerlos efectivos mediante las medidas preventivas y las sanciones civiles o penales que según el caso.(CORREA, 1996, pág. 15).

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Algunos países desarrollados presentaron sus propuestas (incluyendo Australia, los países nórdicos y Austria), en tanto otros países en desarrollo (India, Corea del Sur) fijaron su posición. En 1990 un texto de varios países en desarrollo —elaborado con la colaboración de la Secretaría de la Unctad 5 — fijó una propuesta de negociación detallada de parte de esos países. Era claro a esa altura para los países en desarrollo, la inconveniencia de mantener más tiempo una oposición genérica al progreso de un acuerdo sobre propiedad intelectual. Aun cuando ellos no participaran más activa y directamente en la discusión de las posibles cláusulas del acuerdo, los países desarrollados continuarían avanzando, simplemente, al margen de los países en desarrollo. El presidente del grupo de negociación de “TRIPs”6 elaboró textos consolidados, indicando los puntos de co-incidencia y divergencia, sobre la base de los cuales continuó la negociación, tanto en su dimensión Norte-Sur (esto es, entre países desarrollados y en desarrollo) como Norte-Norte (países desarrollados entre sí). Las negociaciones procedieron, en su mayor parte, en el marco de grupos de discusión integrados por países

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industrializados y en desarrollo. De hecho, como resultado de esta mecánica de negociación, la mayor parte de los países en desarrollo miembros del GATT sólo tuvieron oportunidad de conocer el estado de aquélla (con escasa posibilidad práctica de influir sobre ella) a través de los respectivos grupos regionales, o en ocasión de las reuniones generales dentro del GATT. Las diferencias en la capacidad negociadora Norte-Sur fueron ostensibles durante todo el proceso, no sólo debido al diferente peso económico de cada grupo de países, sino a la carencia de especialistas de los países en desarrollo que pudieran seguir las negociaciones desde, incluso, las propias misiones diplomáticas ante el GATT en Ginebra. En contraste, los países industrializados contaron con expertos altamente calificados, incluyendo funcionarios de alto nivel de las áreas de propiedad intelectual, y con continuidad en el seguimiento de las negociaciones. En todo caso —con el apoyo técnico de la Secretaría de la UNCTAD—, los delegados de los países en desarrollo articularon, con éxito variado, sus posiciones ante los países desarrollados en torno a temas tales como:

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD o UNCTAD, del inglés, United Nations Conference on Trade and Development) se estableció en 1964 como un cuerpo intergubernamental permanente de las Naciones Unidas. La UNCTAD es el principal órgano de la Asamblea General de la ONU para los asuntos relacionados con el comercio, las inversiones y el desarrollo. Los objetivos de la organización son “maximizar las oportunidades comerciales, de inversión y desarrollo de los países en vías de desarrollo así como la asistencia en sus esfuerzos para integrarse en la economía mundial” (extraído de la página web oficial).

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1. Excepciones a la patentabilidad 2. Licencias obligatorias de patentes 3. Explotación de las patentes 4. Información confidencial 5. Plazos de transición Contrariamente a lo que comúnmente se piensa, empero, las divergencias entre los propios países desarrollados fueron por lo menos tantas y tan importantes como las existentes en la discusión Norte-Sur. Buena parte de esas divergencias reflejaron el choque de las concepciones “latina” y “angloamericana” en materia de derechos de autor, las que incluyen aspectos tales como el concepto mismo de “autor” (limitado en la concepción latina a las personas físicas), el tratamiento de los productores de fonogramas, el de los artistas e intérpretes y los organismos de radiodifusión, y la aplicación de los derechos morales, entre otros.

pragmatismo, pues se pueden identificar en varios artículos excepciones que sólo se explican por la posición de uno o algunos países, aceptados en pos de un compromiso por los demás. Tal es el caso del: Artículo 9.1: excluye la obligatoriedad de los “derechos morales” para conformar la posición de los Estados Unidos en el tema; Artículo 14: contiene una amplia excepción a los derechos de arrendamiento de programas en beneficio de Japón; Artículo 11: la amplia excepción responde a la consideración como “copyright” (en los Estados Unidos y Canadá) de las emisiones radiotelevisivas; Artículo 70.6: apunta a la situación particular de las licencias obligatorias sobre medicamentos del Canadá.

Otras importantes diferencias NorteNorte se manifestaron en torno de las indicaciones geográficas (impulsadas activamente por Europa, aceptadas con reticencia por los Estados Unidos), los diseños industriales, la patentabilidad de plantas y animales (restringida en los países miembros de la Convención Europea de Patentes), y el principio de atribución del derecho de patentes

Si bien el TRIPs representó, dada su amplia cobertura y enfoque sobre los aspectos comerciales, da un “salto conceptual” radical, su texto fue negociado en un tiempo menor al requerido por otras iniciativas, por ejemplo, en el marco del Convenio de Berna.

El texto del Acuerdo evidencia un notable

En diciembre de 1991, el Director

6

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS) es el anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. En él se establecen una serie de principios básicos sobre la propiedad industrial y la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial.

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General del GATT presentó un texto de compromiso del proyecto de “TRIPs”, el que después de su presentación sólo sufrió mínimas modificaciones (sólo dos artículos de relevancia) hasta su adopción final en Marrakesh, en abril de 1994, como uno de los anexos al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC). El texto resultante, basado en las principales convenciones internacionales preexistentes, va mucho más allá de estas convenciones. A pesar de que el Acuerdo no implica una armonización total, ha avanzado significativamente en la universalización de estándares de protección que, con los matices indicados, reflejan en gran medida el punto de consenso existente entre los países industrializados. En algunas áreas —sobre todo en las que las diferencias entre distintos sistemas legales son importantes, como es el caso del derecho de autor— quedan, como se verá, diversos temas pendientes de negociación. Probablemente hoy sean más numerosas y significativas las diferencias aún no resueltas entre los países del Norte, que las que pueden existir en una perspectiva Norte-Sur.

2. ALCANCES DEL TRIPs 2.1. NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES La naturaleza de las obligaciones del artículo 1.1 del TRIPs , el que establece lo siguiente: “Los Miembros aplicarán las disposiciones del presente Acuerdo. Los Miembros podrán prever en su legislación nacional, aunque no estarán obligados a ello, una protección más amplia que la exigida por el presente Acuerdo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo. Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos”. Se hace con hincapié en tres aspectos vinculados entre sí: a) El alcance de las obligaciones en tanto estándares mínimos, b)La incorporación de las disposiciones del Acuerdo a la legislación nacional y c) La metodología de implementación.

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2.2. ESTÁNDARES MÍNIMOS Dos consecuencias surgen de esta característica. En primer lugar, no se puede obligar a los Miembros a conceder una protección más amplia que la prevista en el Acuerdo. Esto es de particular importancia en vista de la eventual aplicación de represalias unilaterales. Con la aprobación del TRIPs, cualquier controversia debe ser sometida a un procedimiento multilateral de solución de diferencias, y sólo luego de la finalización del procedimiento pertinente se podrán adoptar medidas de represalias. En segundo lugar, las disposiciones del Acuerdo no son autónomas y no permiten una aplicación directa. Sólo indican cuáles deben ser los derechos mínimos y no los contenidos precisos de dichos derechos. El Acuerdo no constituye de forma alguna una ley uniforme. En muchas áreas, diversas

2.3. INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL Las disposiciones del Acuerdo están dirigidas a los Estados y no modifican directamente la situación jurídica de las partes privadas, quienes no podrán reclamar derechos en virtud del Acuerdo hasta y en la medida que el mismo sea receptado por la legislación nacional. Los países participantes insisten en desarrollar estándares contra los cuales

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deben ser juzgadas las legislaciones nacionales. En caso de incumplimiento, otro Estado y no una parte privada podrá efectuar el reclamo. El Estado que ha incurrido en el incumplimiento podrá ser sometido a un procedimiento multilateral de solución de diferencias (OSD).

2.4. MÉTODO DE IMPLEMENTACIÓN El “método de implementación” de las disposiciones del TRIPs puede determinarse por discrecionalidad dentro del “propio sistema y práctica jurídicos” de cada país Miembro. Existen considerables diferencias entre los sistemas jurídicos, particularmente entre el derecho anglo-americano y el derecho continental europeo. Estas diferencias son notorias, por ejemplo, en el campo de los derechos de autor y derechos conexos, y en la protección de secretos comerciales y marcas. Otras diferencias pueden surgir de los diversos niveles de desarrollo económico y tecnológico. Así, los países en vías de desarrollo generalmente han estado particularmente preocupados por la disponibilidad de licencias obligatorias sobre patentes. En las recientes reformas de las leyes de patentes se advierte también interés en preservar ciertos márgenes de competencia; por ejemplo, mediante la admisión de

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las importaciones paralelas, tal como sucedió en el caso de la Decisión 344 CAN7.

3. COBERTURA 3.1. ÁREAS COMPRENDIDAS Las áreas que constituyen “derechos de propiedad intelectual” incluyen los derechos de autor y “derechos conexos”, marcas, indicaciones geográficas, diseños industriales, patentes, esquemas de trazado (topografías) de circuitos integrados y la “información no divulgada”. Se encuentran excluidos del alcance del mismo, por consiguiente, los derechos del obtentor y los modelos de utilidad. La ausencia de mínimos respecto de los derechos de obtentor indica que en la negociación del TRIPs , en particular los Estados Unidos, privilegiaron un enfoque basado en la protección de patentes en temas relacionados con la innovación en el campo de las plantas. Esto no significa, empero, que los derechos del obtentor no puedan ser considerados un tipo específico de derecho de pro­p iedad intelectual (más precisamente de propiedad in­ dustrial), ya que conllevan todas las

características de dichos derechos. La ausencia referida deja al Convenio UPOV8 como único instrumento internacional que contiene niveles mínimos de protección para las variedades de plantas. Los países que no cuentan aún con una legislación sobre la materia, pueden seguir los estándares de dicho Convenio o bien elaborar una legislación sui generis cuya única condición, es el cumplir con las obligaciones del TRIPs, es decir conferir una protección “efectiva”.

3.2. NORMAS SUSTANTIVAS Y DE PROCEDIMIENTO Un segundo aspecto de la cobertura del TRIPs de especial trascendencia es la inclusión, por primera vez en un acuerdo internacional sobre propiedad intelectual, de normas detalladas sobre la “observancia” (“enforcement”) de los derechos respectivos, en respuesta a la preocupación de los países industrializados que enfatizaron que tal protección no es sólo un problema de la disponibilidad de los derechos, sino de que existan los procedimientos (administrativos y judiciales) aptos para hacerlos efectivos. Las disposiciones sobre “observancia” incluidas en el Acuerdo son de dos tipos:

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La Comunidad Andina (CAN) es una comunidad de cuatro países que tienen un objetivo común: alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. El proceso andino de integración se inició con la suscripción del Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969.

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La Unión Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas (en inglés: International Union for the Protection of New Varieties of Plants) (francés: Union internationale pour la protection des obtentions végétales) es una organización intergubernamental con sede en Ginebra, Suiza.

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algunas se refieren a procedimientos, mientras otras requieren ciertos resultados. Las primeras contienen las disposiciones relativas a procedimientos civiles, administrativos y penales, incluyendo las medidas en frontera; las segundas están referidas, por ejemplo, al tipo y extensión del resarcimiento por infracción a los derechos y a la indemnización del demandado, entre otras.

4. PRINCIPIOS GENERALES El TRIPs establece tres principios fundamentales: el trato nacional, la nación más favorecida y el agotamiento internacional de derechos.

4.1. TRATO NACIONAL9

Por otra parte, con respecto a los denominados “derechos conexos” (es decir, derechos de artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión) el principio de trato nacional según el TRIPs sólo es obligatorio en lo referente a aquellos derechos previstos en el mismo. El propósito de esta aclaración es dejar fuera del Acuerdo temas que originaron una fuerte controversia entre los Estados Unidos y Europa en lo que concierne a la distribución de ingresos provenientes de los gravámenes (“tax levies”) sobre los cassettes de audio y video aplicados en Europa.

Cada Miembro debe conceder a los nacionales de otros Miembros un trato no menos favorable que el que conceda a sus propios nacionales en lo que respecta a la protección de los derechos de propiedad intelectual.

Si bien el TRIPs no permite reservas, respeta las que pueden efectuarse de acuerdo con el artículo 6 del Convenio de Berna 197110 y con el artículo 16 1b del Convenio de Roma11. Sin embargo, estas reservas necesitan ser notificadas al Consejo de TRIPs.

La aplicación de dicho principio está, sin embargo, sujeta a las excepciones dispuestas por los Convenios de París, Berna, Roma y el Tratado de Washington sobre circuitos integrados.

Finalmente, las excepciones al principio de “trato nacional” son aceptables en relación con los procedimientos administrativos y judiciales, incluyendo la designación de un domicilio legal o

9

Trato Nacional: Esta disposición se deriva del GATT y lo que quiere decir, básicamente, es que los bienes y servicios extranjeros deben recibir igual trato que los similares nacionales.

10

11

Este artículo permite una excepción al principio de “trato nacional” para autores de países que están fuera de la Unión de Berna que no protegen “en forma adecuada” las obras de autores que son nacionales de uno de los países de la Unión.

Este artículo también permite una excepción a ese principio en el caso de países que han hecho una reserva con respecto al artículo 13 d) del Convenio de Roma, sobre la comunicación al público por parte de radiodifusoras televisivas en lugares accesibles al público contra el pago de un arancel.

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el nombramiento de un agente dentro de la jurisdicción de un Miembro, pero “solamente cuando tales excepciones sean necesarias para conseguir el cumplimiento de leyes y reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, y cuando tales prácticas no se apliquen de manera que constituya una restricción encubierta del comercio” (art. 3.2 del TRIPs ).

4.2. NACIÓN MÁS FAVORECIDA12 El Acuerdo exige a los Miembros aplicar un principio que, hasta el presente, se limitaba al comercio de productos: “el trato de la nación más favorecida”. Su extensión al campo de la propiedad intelectual apunta a evitar desigualdades entre los nacionales de distintos países, como la que surgió en Sud Corea a fines de la década de los 80 cuando se reconocieron retroactivamente patentes farmacéuticas sólo de empresas estadounidenses (lo que motivó una explicable reacción de la Comunidad Europea). De acuerdo con el referido al principio, “toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un Miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás Miembros”. Existen, sin embargo, una serie de excepciones a este principio basadas en los acuerdos internacionales futuros o vigentes o en

ciertas materias: a) se deriven de acuerdos internacionales sobre asistencia judicial y/o sobre observancia de la ley de carácter general y no limitados específicamente a la protección de la propiedad intelectual; b) se hayan otorgado de conformidad con las disposiciones del Convenio de Berna 1971 o de la Convención de Roma que autorizan que el trato concedido no esté en función del trato nacional sino del trato dado en otro país; c) se refieran a los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, que no estén previstos en el presente Acuerdo; d) se deriven de acuerdos internacionales relativos a la protección de la propiedad intelectual que hayan entrado en vigor antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, a condición de que estos acuerdos se notifiquen al Consejo de los TRIPs y no constituyan una discriminación arbitraria o injustificable contra los nacionales de otros Miembros.

4.3. AGOTAMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS. El artículo 6 del TRIPs ha dado libertad a los países Miembros para incorporar en sus legislaciones nacionales el

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principio de agotamiento de derechos. El tema, como tal, no puede ser objeto de un reclamo ante la OMC bajo el mecanismo de solución de diferencias. Si bien el texto del artículo 6 no es tan explícito como se hubiera deseado, proyectos anteriores de este artículo que resultan más precisos indican claramente que el tema en juego bajo esta disposición es la admisibilidad del agotamiento internacional de derechos, es decir, la posibilidad de importar legalmente a un país un producto protegido por derechos de propiedad intelectual, luego de que el mismo ha sido legítimamente introducido en el mercado en cualquier otro país. Estas importaciones —llevadas a cabo sin la autorización del titular del derecho pero igualmente legales— se conocen frecuentemente bajo el nombre de “importaciones paralelas”. La posibilidad, reconocida por el artículo 6, de admitir legalmente importaciones paralelas, es de particular importancia. El principio fue desarrollado ampliamente por las Comunidades Europeas para evitar la división de mercados y el ejercicio de políticas discriminatorias por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual dentro de la Comunidad. La doctrina del agotamiento ha sido aplicada con respecto a los títulos de propiedad industrial (patentes, marcas de fábrica o de comercio) así como también con relación a los derechos de

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autor. El reconocimiento del principio de agotamiento internacional en el TRIPs puede ser visto como un lógico reflejo de la globalización de la economía. A nivel nacional, esta solución es conveniente para asegurar la competitividad de empresas locales, que pueden estar en desventaja si se ven obligadas a comprar exclusivamente a distribuidores que aplican precios más altos que los vigentes en otros países. De igual forma, se debería reconocer al consumidor el derecho de adquirir productos legítimos de fuentes extranjeras a menor precio, salvo que la importación de productos pueda ser engañosa debido a diferencias sustanciales en la calidad u otras características fundamentales en comparación con los productos locales.

5. OBSERVANCIA, ADQUISICIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS La Parte III del TRIPs contiene disposiciones sobre “observancia”. Este es el primer acuerdo internacional sobre propiedad intelectual que incluye disposiciones detalladas de este tipo. El criterio que subyace en esta Parte del Acuerdo es que la disponibilidad de los derechos necesita ser complementada por eficaces medidas de observancia, a fines de lograr una protección real de la propiedad intelectual.

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En particular, los proyectos que p re s e n taron E stados Un idos, la Comunidad Europea y Suiza enfatizaron que era prioritaria la creación de fuertes medidas nacionales sobre “observancia” de los derechos. Existen varias áreas de la propiedad intelectual en las que se presenta una distancia considerable entre los derechos conferidos y su aplicabilidad real. Esto ocurre particularmente en ciertas áreas de la legislación sobre derechos de autor (p. ej. programas de computador) y marcas. La disponibilidad y aplicación de interdictos y de medidas provisorias resultan, entre otras, esenciales para asegurar el accionar contra los infractores. Por este motivo, la Parte III del TRIPs quizás sea uno de los resultados más importantes de la Ronda Uruguay en materia de propiedad intelectual.

5.1. OBLIGACIONES GENERALES La Sección 1 contiene “obligaciones generales”, tales como la disponibilidad de “medidas eficaces” y “recursos ágiles para prevenir las infracciones y recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y procedimientos de observancia “justos y equitativos”, que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni que comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”.

Estos procedimientos deberán aplicarse “de forma que se evite la creación de obstáculos al comercio legítimo, y deberán prever salvaguardias contra su abuso”. Las decisiones “sobre los méritos de una causa”, añade el Acuerdo, se confeccionarán preferentemente por escrito y serán “razonadas”, y se pondrán a disposición al menos de las partes en el procedimiento, “sin retrasos indebidos”, basándose exclusivamente en pruebas acerca de las cuales se haya dado a las partes la oportunidad de ser oídas. El cumplimiento de estas obligaciones, no obstante su generalidad, puede ocasionar dificultades. Por ejemplo, lo que se pueda considerar “retrasos indebidos” dependerá de cada caso y, sobre todo, de la infraestructura administrativa y judicial de que disponga cada país. Un plazo que es razonable, en vista de esas circunstancias, en un país latinoamericano puede no serlo en Estados Unidos o Alemania. Dispone asimismo el Acuerdo, que se dará a las partes en el procedimiento la oportunidad de una revisión por una autoridad judicial de las decisiones administrativas finales y, con sujeción a las disposiciones en materia de competencia jurisdiccional previstas en la legislación de cada Miembro relativas a la importancia de un caso, de al menos los aspectos jurídicos de las decisiones judiciales iniciales sobre el fondo del caso.

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Esta obligación no se aplica en relación con sentencias absolutorias dictadas en causas penales. Durante la negociación de esta Parte del Acuerdo, algunos países consideraron que era necesaria una reserva explícita, a fines de que la observancia de los derechos de propiedad intelectual no fuera objeto de ninguna preferencia en lo que respecta a la asignación de recursos, y de que no hubiera obligación alguna de establecer un sistema judicial especial en temas de propiedad intelectual, como sucede en algunos países13. El Preámbulo del Acuerdo también ha reconocido al respecto que la disposición referente a los mecanismos de observancia “eficaces y adecuados” debe llevarse a cabo “teniendo en cuenta las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales”. En otras palabras, no debe interpretarse que las obligaciones de observancia según el TRIPs requieren una armonización de los procedimientos judiciales y administrativos en esa materia14.

5.2. PROCEDIMIENTOS JUSTOS Y EQUITATIVOS La Sección 2 desarrolla los principios mencionados anteriormente con respecto a los procedimientos administrativos y civiles (arts. 42 a 49). Además de las normas de procedimiento g e n e r a le s s o b r e r e p r e s e n t a c i ó n , notificaciones, presentación de pruebas y protección de información confidencial, dicha sección contiene disposiciones sobre mandamientos judiciales, perjuicios, disposición de bienes, derecho de información e indemnización del demandado. La obligación básica es la de poner al alcance de los “titulares de derechos” (los que comprenden las “federaciones y asociaciones” con capacidad legal para ejercer esos derechos) procedimientos ju d ic ia le s c iv ile s p a r a lo g r a r l a observancia de “todos los derechos de propiedad intelectual a los que se refiere este Acuerdo”. Queda a la legislación nacional establecer cómo se probará la existencia

Nación Más Favorecida (NMF): este término es creado en el Acuerdo sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y, posteriormente, se ha usado en otros acuerdos multilaterales y subregionales. Se usa en los tratados de libre comercio por la cual los privilegios arancelarios que un país le da a otro, se amplían a todos aquellos con los que tiene tratados con esta cláusula. Por ejemplo, los Estados Unidos han creado un tribunal federal especial de apelaciones en el área de la propiedad intelectual.

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El artículo 41.5 establece lo siguiente: “Queda entendido que la presente Parte no impone ninguna obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existente para la aplicación de la legislación en general, ni afecta a la capacidad de los Miembros para hacer observar su legislación en general. Ninguna disposición de la presente Parte crea obligación alguna con respecto a la distribución de los recursos entre los medios destinados a lograr la observancia de los derechos de propiedad intelectual y los destinados a la observancia de la legislación en general”.

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de un derecho para accionar, lo que normalmente exige presentar el título respectivo. En el caso de derechos no registrables (derechos de autor, información confidencial) corresponderá al actor, empero, demostrar sus derechos por otros medios fehacientes.

5.3. PRUEBAS El artículo 43 incorpora una medida importante para asegurar la observancia de los derechos de propiedad intelectual: “Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar que, cuando una parte haya presentado las pruebas de que razonablemente disponga y que basten para sustentar sus alegaciones, y haya identificado alguna prueba pertinente para sustanciar sus alegaciones que se encuentre bajo el control de la parte contraria, ésta aporte dicha prueba, con sujeción, en los casos procedentes, a condiciones que garanticen la protección de la información confidencial” (art. 43.1). Esta disposición complementa la que, en relación específicamente con patentes, prevé el artículo 34 del Acuerdo (inversión de la carga de la prueba). Además, los Miembros pueden (aunque no están obligados) otorgar a las

autoridades judiciales el derecho de adoptar determinaciones con base en la información que se les ha presentado cuando una parte “voluntariamente y sin motivos sólidos” no suministre o niegue el acceso a información dentro de un plazo razonable u obstaculice de manera sustancial un procedimiento relativo a una medida adoptada para asegurar la observancia de un derecho.

5.4. MANDAMIENTOS JUDICIALES Según el artículo 44, “Las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar a una parte que desista de una infracción, entre otras cosas para impedir que los productos importados que infrinjan un derecho de propiedad intelectual entren en los circuitos comerciales de su jurisdicción, inmediatamente después del despacho de aduana de los mismos...” Esta disposición se refiere a una medida de fondo, y no simplemente precautoria. Sin embargo, los Miembros no están obligados a prever tales mandamientos judiciales cuando la materia protegida se hubiere ordenado o adquirido “bono, fide”, esto es, antes de “saber que operar con esa materia comportaría infracción de un derecho de propiedad intelectual”. El Acuerdo hace además, en el artículo 44.2, una salvedad respecto de la utilización de una invención, sin autorización de su titular, por parte

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del gobierno o por terceros autorizados por este último. En este caso, un país Miembro puede prever sólo el pago de una “compensación” según lo establecido en el inciso h) del artículo 31 del Acuerdo. En los “demás casos” —señala con alguna imprecisión el artículo 44.2— podrán obtenerse “sentencias declarativas y una compensación adecuada” cuando la concesión de una medida de cesar una infracción sea incompatible con la legislación de un país Miembro.

5.5. PERJUICIOS El TRIPs exige que las autoridades judiciales reconozcan “un resarcimiento adecuado para compensar el daño q u e e l tit u lar del derech o ha ya sufrido” en todos los casos en los que el infractor, sabiéndolo o teniendo motivos razonables para saberlo, haya desarrollado una actividad infractora. El resarcimiento de daños y perjuicios, por tanto, no es obligatorio bajo el Acuerdo cuando se ha procedido de buena fe. En este último caso, los países Miembros tienen la opción de facultar a las autoridades judiciales para que concedan una reparación por concepto de beneficios y/o resarcimiento por perjuicios reconocidos. También están los jueces facultados —más no obligados— a ordenar al infractor que abone los “gastos del

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titular del derecho”, incluyendo los “honorarios de los abogados que sean procedentes”. Debe entenderse que tales gastos sólo incluyen los judiciales.

5.6. DISPOSICIÓN Y DESTRUCCIÓN El artículo 46 se refiere a la disposición y destrucción de productos en infracción, así como a la disposición de los medios utilizados para crear productos en infracción. Estas medidas podrán ser adoptadas sin indemnización. Sin embargo, se tendrán en cuenta, al dar curso a las correspondientes solicitudes de las medidas referidas, tanto la necesidad de que haya proporción entre la gravedad de la infracción y las medidas ordenadas, como los intereses de terceros. Esta norma puede ser de particular importancia para combatir la infracción marcaria. En cuanto a ésta el Acuerdo prevé, además, que el simple retiro de la marca puesta ilícitamente no bastará, salvo en casos excepcionales, para que se permita la colocación de los bienes en los circuitos comerciales.

5.7. DERECHO DE INFORMACIÓN Como norma facultativa para los países Miembros, el artículo 47 prevé que ellos podrán disponer, salvo que resulte desproporcionado con la gravedad

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de la infracción, que las autoridades judiciales puedan ordenar al infractor que informe al titular del derecho sobre la identidad de los terceros que hayan participado en la producción y distribución de los bienes o servicios infractores, y sobre sus circuitos de distribución. Debe recordarse que esta disposición sólo se aplica en casos de procedimientos civiles y administrativos.

5.8. INDEMNIZACIÓN DEL DEMANDADO El fortalecimiento de los procedimientos de aplicación de los derechos puede originar abusos por parte del titular de los mismos, contrariamente a los principios del TRIPs . El artículo 48 contempla la indemnización adecuada por el daño que haya sufrido injustificadamente una parte a la que se haya aplicado una obligación o restricción. Los jueces, además de la reparación del daño, pueden exigir el pago de los gastos del demandado, incluyendo los honorarios de los abogados. Al instrumentar esta disposición, las legislaciones nacionales deberían tener como objetivo lograr un equilibrio entre las partes. La indemnización debería incluir, por ejemplo, daños y perjuicios y lucro cesante, a fines de impedir que el ejercicio de los derechos de propiedad

intelectual constituya un medio para disuadir a los competidores de llevar a cabo actividades legítimas de forma tal que se desaliente la innovación o se distorsione la competencia. Otras partes (por ej., los usuarios que han sufrido pérdidas debido a la falta de entrega de los productos retenidos) también deberían ser indemnizadas.

5.9. RESPONSABILIDAD DE AUTORIDADES Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS El artículo 48.2 del Acuerdo dispone lo siguiente: “En relación con la administración de cualquier legislación relativa a la protección o a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, los Miembros eximirán tanto a las autoridades como a los funcionarios públicos de las responsabilidades a que darían lugar las medidas correctoras adecuadas sólo en el caso de actuaciones llevadas a cabo o proyectadas de buena fe para la administración de dicha legislación”. La instrumentación de esta disposición puede causar dificultades en el ámbito administrativo. De ella resulta que la única exención de responsabilidad en caso de que una parte reclame daños y perjuicios debido a una aplicación defectuosa de las medidas, se basaría en la prueba de la “buena fe” en la administración de las leyes respectivas,

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hecho subjetivo que generalmente resulta muy difícil de evaluar y probar. Generalmente, la responsabilidad de los funcionarios administrativos se basa en criterios más objetivos, en particular en el incumplimiento de procedimientos específicos. Además, un sistema especial de responsabilidad por la observancia de derechos de propiedad intelectual parece contradecir el propio Acuerdo.

5.10. MEDIDAS PROVISIONALES El artículo 50 obliga a los países Miembros a poner a disposición medidas provisionales “rápidas y eficaces”, incluyendo “inaudita altera parte” cuando sea necesario, a fines de impedir que ocurran infracciones o para preservar pruebas relevantes. Se contemplan disposiciones precisas para las obligaciones del solicitante, incluyendo un resarcimiento por cualquier daño que injustificadamente se le haya causado al demandado, demoras por notificaciones, el derecho del demandado a ser escuchado, entre otros aspectos procesales. Uno de ellos es la facultad judicial de solicitar pruebas “con el fin de establecer con un grado suficiente de certidumbre que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objeto o va a ser objeto inminente de infracción”.

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La prueba de titularidad no es complicada cuando se trata de títulos registrados, o de obras publicadas protegidas por el derecho de autor. Es más compleja cuando se invocan, por ejemplo, derechos sobre una “información no divulgada”, en la que la prueba de la titularidad y verosimilitud del derecho debe ser convincente para dar lugar a una medida precautoria. Por otra parte, los jueces pueden requerir al demandante que “aporte una fianza o garantía equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos”. Además, las medidas precautorias quedarán sin efecto si no se inicia una acción de fondo en un plazo razonable” que, a falta de determinación en la ley nacional, no será superior a veinte días hábiles o treinta y un días naturales (si este plazo fuera mayor). Las mismas reglas comentadas se aplicarán a los procedimientos administrativos, cuando puedan ordenarse medidas provisionales en tales procedimientos según la legislación de un país Miembro.

5.11. MEDIDAS EN FRONTERA Las disposiciones de medidas que pueden adoptarse en fronteras sobre la importación de productos en infracción, están entre las de mayor importancia de la Parte III del TRIPs . Esta Sección (arts. 51 a 60) se basa en

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un extenso trabajo realizado dentro del GATT antes del inicio de la negociación sobre TRIPs en la Rueda Uruguay. El GATT creó al efecto un Grupo de Expertos en Comercio de Productos Falsificados y en 1985 la OMPI estableció también un Comité de Expertos en materia de Protección Contra la Falsificación, el cual comenzó trabajos sobre una ley modelo a ser aplicada a la falsificación de marcas, presentación de productos y diseños o rotulación de los mismos. Contrariamente al trabajo previo mencionado, la Sección 4 del TRIPs no se limita a la falsificación vinculada con las marcas, sino que incluye los productos “pirateados” protegidos por derechos de autor. Asimismo, los países Miembros pueden ampliar su aplicación (aunque no están obligados a hacerlo) a otros derechos de propiedad intelectual y a la exportación de productos en infracción. El artículo 51 establece lo siguiente: “Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con el objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación.

Los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones de la presente sección. Los Miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio”. Debe observarse que, de acuerdo con la disposición precedente, la retención de los bienes se puede basar en una decisión judicial o administrativa, es decir, un país Miembro puede exigir la intervención de tribunales judiciales como condición para suspender el despacho de productos potencialmente en infracción. • Para obtener una medida en frontera se deben presentar: • Pruebas que evidencien que, prima facie, se ha cometido una infracción. • S e p u e d e e x ig ir a l s o lic it a n t e suministrar una fianza o garantía equivalente para proteger al demandado e impedir abusos. • Se debe notificar prontamente al importador y al demandante la suspensión del despacho de aduana de las mercancías En el caso de que en un plazo no superior a diez días hábiles (que se puede extender a otros diez días hábiles

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más) las autoridades aduaneras no hayan sido informadas de que una parte que no sea el demandado ha iniciado el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo de la causa, se procederá al despacho de las mismas. No se exige en este caso fianza u otra garantía de parte del importador. En caso de que la detención de la mercancía fuese infundada, el demandante deberá pagar al importador una indemnización adecuada por todo daño a él causado. Asimismo, la Sección 4 dispone el derecho de inspeccionar las mercaderías retenidas, condiciones para los casos en los que se adoptan medidas “ex officio”, y la destrucción o eliminación de bienes en infracción. En particular, en lo que respecta a los bienes con marca de fábrica o comercio falsificados, este último artículo dispone que: “Las autoridades no permitirán, salvo en circunstancias excepcionales, que las mercancías infractoras se reexporten en el mismo estado ni las someterán a un procedimiento aduanero distinto” (art. 59). Cabe señalar, finalmente, que el artículo 53.3 contempla una variante específica del procedimiento a ser seguido en el caso de que la infracción no se refiera a marcas o derechos de autor, sino a dibujos o modelos industriales, patentes, circuitos integrados o información no divulgada. Si se venció

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el plazo del artículo de los diez días sin que la autoridad competente haya adoptado una medida provisional, se podrá disponer el despacho a plaza pero deberá el importador depositar una fianza. No es claro por qué el trato del artículo 53.3 es más severo que el del artículo 55 (el que no requiere fianza para liberar la mercadería a plaza), en vista particularmente de la dificultad de probar prima facie la infracción de una patente, de información no divulgada, o de los derechos sobre el diseño de un circuito integrado. En cualquier caso, los países Miembros sólo están obligados a aplicar las medidas en la frontera a las infracciones de marcas de fábrica o de comercio y a los derechos de autor.

5.12. PROCEDIMIENTOS PENALES Finalmente, el artículo 61 obliga a todos los Miembros a disponer procedimientos penales y multas al menos en los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o comercio a escala comercial. Asimismo, estipula que: “Los recursos disponibles comprenderán la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes con el nivel de las sanciones aplicadas por delitos de gravedad

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correspondiente. Cuando proceda, entre los recursos disponibles figurará también la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito...” (art. 61). Esta disposición puede contribuir a fortalecer la protección en materia autoral en países en los que hasta ahora sólo se contaba con recursos civiles.

5.13. ADQUISICIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS DERECHOS El artículo 62 regula diferentes aspectos relacionados con los procedimientos para la adquisición y mantenimiento de los derechos de propiedad intelectual. Su principal objetivo es asegurar que la aplicación de la legislación nacional no perjudique en forma injustificada la disponibilidad de tales derechos y su ejercicio. El artículo 62.1 reafirma el derecho de disponer de “procedimientos y formalidades” para adquirir o mantener los derechos de propiedad intelectual, pero limitados a las marcas, modelos industriales, indicaciones geográficas, patentes y esquemas de trazado de circuitos integrados. Los derechos de autor —al igual que en el artículo 5.2 del Convenio de Berna— no pueden estar sujetos a dichas formalidades. Lo mismo se aplica a la “información no divulgada”

dado, en el último caso, la naturaleza misma de la materia protegida. Los procedimientos relativos a la adquisición de derechos deben “permitir su otorgamiento o registro dentro de un período razonable, a fin de evitar que el período de protección se acorte injustificadamente” (art. 62.2). Es sabido que, en muchos países, las solicitudes por patentes y marcas de fábrica o de comercio están sujetas a una demora considerable, debido a la falta de recursos humanos adecuados y otras carencias para procesar las solicitudes por parte de las autoridades. El artículo 62.2 establece una regla muy general, cuya aplicación puede, no obstante, originar reclamos bajo el mecanismo de solución de diferencias. Los intereses ya sea de los solicitantes como de las autoridades habrían sido mejor atendidos mediante disposiciones más concretas para asistir a los países en vías de desarrollo en la instrumentación de las disposiciones del TRIPs Asimismo, los procedimientos referidos a la adquisición y mantenimiento de los derechos, incluyendo la revocación administrativa, y los procedimientos inter-partes como la oposición, revocación y cancelación, están regidos por las disposiciones incluidas en el artículo 41.2 y 3 referidas a los procedimientos civiles descritos anteriormente. Las decisiones finales en estos casos

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deben someterse a revisión por parte de una autoridad judicial o “cuasi judicial”. La revisión de la decisión final puede excluirse, no obstante, en casos en “que no haya prosperado la oposición o en caso de revocación administrativa”, salvo cuando la revisión se solicite en razón de “procedimientos de invalidación”.

6. CONCLUSIONES En Colombia son destacables los esfuerzos que las entidades encargadas de proteger los derechos de propiedad intelectual han realizado para promover una cultura de respeto a estos derechos. A pesar de lo anterior, el nivel de conocimiento de la opinión pública acerca de ellos es suficiente. Son necesarios, por lo tanto, mayores esfuerzos para fortalecer todas las instituciones encargadas de administrar y gestionar estos derechos y lograr por parte de las mismas la adopción y ejecución de medidas de protección. Distintos sectores nacionales, entre otros el del sector audiovisual, música, programas de computador, han mostrado preocupación por la violación frecuente a sus derechos de propiedad intelectual. En lo que se refiere a la protección del derecho de autor, ésta debe adaptarse a la constante evolución tecnológica y los nuevos retos del ambiente digital.

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En todo el mundo el mayor acceso a Internet, en particular a través de banda ancha supone una multiplicación de las infracciones a estos derechos tanto de obras literarias, como software, obras audiovisuales y fonográmas. Un gran componente de este trabajo es la educación para el uso de estos nuevos medios con responsabilidad y respeto por los derechos protegidos que están “disponibles” en la red. En Colombia existen instrumentos jurídicos en relación con el respeto de la propiedad intelectual que deben ser aprovechados por las autoridades competentes. La Ley 603/2000 es uno de estos instrumentos. Esta Ley consagra como obligación de las sociedades comerciales indicar en sus informes de gestión, el estado de cumplimiento de las normas sobre “propiedad intelectual y derecho de autor”. De otra parte, aún cuando son evidentes los esfuerzos de las entidades encargadas de la observancia de la propiedad intelectual, no se alcanzan los niveles adecuados debido a la falta de capacitación de los funcionarios encargados de la misma, así como de una escasa cultura de respeto de la propiedad intelectual en todos los sectores sociales. Esta situación se ve agravada por la falta de directrices que provengan de las más altas instancias en la materia, las cuales deben reflejarse en una política criminal sobre el tema.

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Entre 2004 y 2005 se incrementó en más del 60% el número de delitos contra el derecho de autor (10.400 delitos en el año 2004 frente 17.000 en el 200515).

propiedad intelectual y esta ausencia de información dificulta realizar un diagnóstico preciso de la situación de observancia de estos derechos.

En particular, en el caso de la Fiscalía General de la Nación, la infraestructura debe ser revisada a efectos de adecuarse de la mejor manera a las actuales necesidades. Los elementos con los que cuentan la Fiscalía y la policía judicial para realizar las investigaciones en el ámbito penal son escasos, teniendo en cuenta las exigencias técnicas mínimas que conlleva una investigación de este tipo.

Desde 1995, a través del Convenio Antipiratería, se ha buscado sensibilizar a la población sobre la importancia del respeto por el derecho de autor y los derechos conexos. Así mismo, se han coordinado diferentes acciones para contrarrestar la piratería. Esta ha sido una estrategia conjunta entre el sector público y el sector privado.

En cuanto a las normas de protección penal de los DPI es importante señalar que se requiere mayor especificidad en el tema de manejo de evidencias físicas y en las labores técnico-científicas relacionadas con estas en la etapa de investigación, con el objeto de simplificar procedimientos para la obtención de la prueba que se llevará a juicio. Por ejemplo, lo relacionado con el número o porcentaje de muestras que se deben analizar y preservar para establecer la ilegalidad de unas mercancías. La falta de cobertura de normas procesales de esa naturaleza afecta la marcha de los procesos y se convierte en obstáculo para su ejecución. De otra parte, no se cuenta con estadísticas coordinadas y unificadas de las infracciones a los derechos de 15

Las acciones han estado concentradas en campañas de sensibilización a través de los diferentes medios de comunicación. Aunque este Convenio ha jugado también un papel importante en la sensibilización y capacitación de los funcionarios de policía judicial y fiscales, falta la implementación de capacitaciones dirigidas a los jueces, especialmente en temas de garantías como de conocimiento en general sobre la propiedad intelectual. La infracción de signos distintivos en Colombia y en particular la infracción de marcas16, traen consigo consecuencias perjudiciales para la economía del país pues no solo afecta la productividad de la empresa y la generación de empleo sino que también desestimula la inversión en Colombia. En el país existen empresas nacionales dedicadas a la infracción de marcas como también muchos productos

Policía Nacional de Colombia, Revista Criminalidad Colombia números 47 y 48.

Quien desee profundizar en el tema de la propiedad puede consultar la pertinente obra del Doctor ARIAS, Fernando (2008).

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importados falsificados. Las iniciativas que hay en el país para evitar la usurpación de marcas son privadas, pertenecen a las empresas que se ven afectadas. La adopción de la reglamentación en materia de medidas en frontera (Decreto 4540 de 2006) fue un paso importante para controlar el tráfico de productos que violan los derechos de propiedad intelectual. No obstante, su implementación ha sido insuficiente en relación con la magnitud del comercio ilegal de dichos productos.

7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARIAS García Fernando (2008). Bienes Civiles y Mercantiles. Ed. Ibañez. Universidad Santo Tomás. Bogotá, Colombia. CAN. (1969, 26 de Mayo). alcanzar un desarrollo integral, más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. Recuperado el 28 de noviembre de 2010 de: http://www. comunidadandina.org

1948. Recuperado el 10 de noviembre de 2010 de: http://www.wto.org/spanish/ thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. (1964). como un cuerpo intergubernamental permanente de las Naciones Unidas. Recuperado el 19 de octubre de 2010 de: http://www.unctad.org/Templates/ StartPage.asp?intItemID=2068&lang=3. GATT. (1986). Declaración ministerial. Recuperado el 27 de octubre de 2010 de: http://www.wto.org/spanish/ thewto_s/minist_s/min99_s/spanish/ about_s/03bgd_s.htm. IACC. (1979). es una organización sin ánimo de lucro que se dedica exclusivamente a la lucha contra la falsificación y la piratería de productos. Recuperado el 10 de noviembre de 2010 de: http://www.iacc.org. OMC. (1994). El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Recuperado el 20 de octubre de 2010 de: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ trips_s/trips_s.htm.

Colombia, números 47 y 48. Publicaciones de la policía Nacional. Bogotá, Colombia.

Unión Internacional para la Protección de Nuevas Variedades de Plantas. (2002, 19 de abril). es una organización intergubernamental con sede en Ginebra, recuperado el 15 de noviembre de 2010 de: http://www.upov.int/es/ publications/tg-rom/tg001/tg_1_3.pdf.

Conferencia de La Habana. (1948). Acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade es un acuerdo multilateral, creado en 1947, firmado en

WIPO. (1990, julio), TRIPs, recuperado el 5 de octubre de 2010 de: http://www. wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/ trips_s.htm.

Colombia, Policía Nacional. (2009, Diciembre). Revista Criminalidad.

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EL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO EN EL BICENTENARIO ARGENTINE PUBLIC LAW IN THE BICENTENNIAL María Claudia Caputi* Fecha de recepción: 06-10-10 Fecha de aprobación: 30-11-10

RESUMEN** Voy a trazar en las líneas que siguen una semblanza del Derecho Administrativo y público en general de la hermana nación de Argentina, que ha dado juristas de la talla de Bielsa, Marienhoff, Villegas Basavilbaso, Fiorini, Linares, Gordillo, Reiriz y Cassagne, entre tantos otros. Entre los elementos más expresivos a la hora de sopesar en qué estado se encuentra el derecho argentino en este año 2010 del Bicentenario de las independencias de tantas naciones latinoamericanas, están los conceptos y paradigmas básicos de la rama iusadministrativa. Examinar estas cuestiones impone, desde luego, poner en perspectiva las bases fundantes y los rasgos principales de la disciplina, al menos las que se observan actualmente en el país austral. Como plan de trabajo habré de centrarme en cuatro cuestiones que estimo fundamentales para poder transmitir lo esencial del estado actual de la cuestión, y de su perspectiva histórica. Es así como habré de referirme a las fuentes de la Constitución nacional y los principales rasgos de su texto, al sistema

* Ab ogad a – Un iver sid ad de B uenos A i res, Especialista – Derecho Administrativo Económico – Universidad Católica de Argentina, Profesora invitada: asignatura Responsabilidad del Estado en la Universidad Católica de Argentina, Profesora adjunta: Derecho Administrativo – Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, Correo – claudiacaputi@yahoo.com

** Articulo resultado de la investigación concluida con el mismo nombre, Disertación pronunciada el 5 de octubre de 2010, en Tunja, Boyacá, en el marco del “Cuarto Congreso Internacional de Derecho Público”, organizado por la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja. Método de Análisis Documental.

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judicial argentino y el panorama de la jurisdicción contencioso administrativa, a cuestiones de acto administrativo (v.gr., sus elementos, caracteres y nulidades) y, finalmente, a la responsabilidad del Estado. PALABRAS CLAVE Derecho público, constitución, acto administrativo. ABSTRACT I will draw on the lines that follow a semblance of administrative law and public in general of the sister nation of Argentina, who has given lawyers of the size of Bielsa, Marienhoff, Villegas Basavilbaso, Fiorini, Linares, Gordillo, Reiriz and Cassagne, including many others. Between the most expressive elements at the moment of weighing what is the status of the argentina’s law in this year 2010, the bicentennial of the independence of many Latin American nations, there are the basic concepts and paradigms of the iusadministrative branch. Examining these issues requires, of course, put into perspective the founding bases and the main features of the discipline, at least those currently observed in the southern country. As a roadmap I will focus on four key issues that I consider essential to convey the current state of the matter, and historical perspective. This is how I

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shall refer to the sources of the natural Constitution and the main features of the text, the Argentine judicial system and the scope of administrative litigation, to matters of an administrative act (eg, elements, characters and annulments) and finally to the State’s responsibility. KEYWORDS Public law, constitution, administrative act. RESUME Je vais m’appuyer sur les lignes qui suivent un semblant du droit administratif et public en generale de la nation soeur de l’Argentine, qui a donné les avocats de l’aime de Bielsa, Marienhoff, Villegas Basavilbaso, Fiorini, Linares, Gordillo, Reiriz et Cassagne, y compris beaucoup d’autres. Parmi les plus expressifs lors de la pesée dans quel état est le droit de l’Argentine en 2010 le bicentenaire de l’indépendance de nombreux pays d’Amérique latine sont les concepts de base et, de la branche iusadministrative paradigmes. L’examen de ces questions, il faut, bien sûr, mettre en perspective les bases fondatrices et les principales caractéristiques de la discipline, du moins ceux qui sont actuellement observés dans les pays du sud. Comme une feuille de route de mon discours, je vais me concentrer sur quatre questions clés que je considère très important pour transmettre l’état

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actuel de la question, et la perspective historique. Voilà comment je doit me référer aux sources de la Constitution et les principales caractéristiques du texte, le système judiciaire argentin et la portée du contentieux administratif, à des questions d’un

acte administratif (par exemple, des éléments, personnages et annulations) et enfin à la responsabilité de l’Etat. MOTS CLÉS Le droit public, constitution, acte administratif.

SUMARIO 1. Introducción. Presentación general del Derecho Público Argentino; 2. Las Fuentes de la Constitución Nacional; 3. Sobre los ejes temáticos indicadores del progreso o subdesarrollo jurídicos; 4. Excursus sobre el sistema judicial argentino; 5. El Acto Administrativo en Argentina; 6. La Responsabilidad del Estado: a. presentación general, b. responsabilidad por acto ilícito, c. responsabilidad por actividad lícita, d. responsabilidad por intervención de cosas; 7. Epílogo.

METODOLOGÍA La lectura establece un análisis comparativo-descriptivo entre el derecho administrativo Argentino y el Colombiano, a lo largo del bicentenario de la independencia. Se pretende entre otras cosas comparar funcionalmente aquellas instituciones públicas de más alta jerarquía entre los dos países, enseñando las diferencias en el sector Publico, ejemplo de ello es que en Colombia existe el Consejo de Estado máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras que en Argentina no existe un órgano independiente que maneje exclusivamente el sector público. De la misma manera se describe como

en Argentina se maneja el procedimiento contencioso Administrativo y las acciones a que hay lugar según el caso; y explica de igual modo como se desarrolla y se trata la responsabilidad del Estado. El lector puede evidenciar los lineamientos en materia de derecho público que se manejan en Argentina, haciendo una comparación con Colombia.

1. INTRODUCCIÓN. PRESENTACIÓN GENERAL DEL DERECHO PÚBLICO ARGENTINO

Ingresando, entonces, a las aproximaciones, me adelanto a parangonar el sistema argentino con el que observo en la hermana República de Colombia, diría que no seguimos tan

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estrechamente el modelo francés. De hecho, se mantienen, a algo más de siglo y medio de la Constitución original, polémicas en torno de cuáles son las fuentes de nuestro derecho público, y sobre las desarmonías que generarían las dispares fuentes de las ramas constitucional y administrativa. En todo caso, más allá de las discusiones, me animo a adelantar que la influencia más nítida que hemos recibido es la del Derecho norteamericano, al menos en un grado que no he observado en otras naciones de Latinoamérica. A su vez, no hemos experimentado demasiados devenires en los textos constitucionales. Básicamente, nos manejamos con la impronta inicial que dejó el texto constitucional de 1853, modificado en 1860 para incorporar a la Provincia de Buenos Aires dentro de la Confederación de Provincias Unidas –según lo convenido en el Pacto de San José de Flores–, textos con los cuales quedan superados más de cuatro décadas de devaneos y luchas civiles. Con posterioridad hubo algunos leves retoques, entre los que se destaca como más significativo el de 1957, por el cual se procuró infundir de constitucionalismo social o

derechos de segunda generación al texto fundamental argentino, incorporándose el famoso artículo 14 bis. Finalmente, se desemboca en la Reforma Constitucional de 1994, que ya cumple 16 años a la fecha de este balance de dos siglos. En el actual texto, el telón de fondo se mantiene: nuestro mandato constitucional sigue siendo el de ser un sistema representativo, republicano, y federal, como proclama el art. 1º de la Ley Fundamental de Argentina 1. Ahora bien, la de 1994 es una reforma que sobre el esquema inicial que era netamente liberal, agrega o incorpora contenidos que robustecen lo social y la solidaridad, sin pretender replantear ni reformular los cimientos de la arquitectura constitucional anterior. Describir exhaustivamente las innovaciones de esta reforma insumiría una monografía aparte, que superaría el propósito y limitaciones de estas líneas. En todo caso, valga señalar que, a mi juicio, uno de los factores más enriquecedores y trascendentes del proceso reformador fue incorporar los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)2. Es así como el texto

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El contraste se advierte, entonces, con el postulado colombiano de un Estado Social de Derecho, con la estructura de una república unitaria, descentralizada y con entidades territoriales autónomas. El texto argentino, por su parte, no contiene alusiones a la democracia, la participación o el pluralismo (que para un jurista de mi país quedarían suficientemente subsumidos bajo el mandato de representatividad de los gobiernos), ni a la dignidad, el trabajo, la solidaridad o el interés general, al menos del modo en que se los proclama en el texto colombiano.

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Cabe señalar que en el sistema jurídico argentino, los tratados en general tienen un rango superior a las leyes que dicte el Congreso nacional, mientras que los tratados referentes a materias de Derechos Humanos, representan un conjunto de instrumentos internacionales de rasgos especiales, en tanto “tienen jerarquía constitucional”, según el art 75, inc. 22, citado en el texto.

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de 13 pactos y convenciones en la materia pasan a sumarse a los 130 artículos del texto que quedó una vez hecha la reforma en cuestión. Estimo que este dato no es menor, y así traté de demostrarlo en uno de mis ensayos más recientes, escrito en coautoría con SALVATELLI, Ana (2010), titulado “Manifestaciones de la Globalización en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el Derecho Administrativo”3. El trabajo fue efectuado bajo pedido especial, y destinado a una publicación colectiva que compilara los logros de nuestra especialidad en el año 2010, declarado por las autoridades argentinas como “Año del Bicentenario”. Como expresé en el citado artículo, hubo un enriquecimiento en el conjunto de fuentes que emplean los operadores del Derecho argentinos, que han incorporado significativamente lo supranacional o el derecho comparado, revelando una internacionalización gradual del pensamiento constitucional argentino, y de gran impacto en la órbita del pensamiento administrativista. Dicha situación fue analizada a la luz de innumerables pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, referente a las bases estructurales del Estado y a cuestiones procedimentales o adjetivas, “…que producen un corte transversal en la paleta temática de la disciplina”; como así también a una cantidad de núcleos temáticos que

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componen el Derecho Administrativo. Es así como numerosos pronunciamientos del Máximo Tribunal han acudido a los pactos de Derechos Humanos a la hora de resolver cuestiones atinentes al derecho a la salud, el tratamiento de personas alojadas en prisiones o establecimientos de detención, temas de daños y perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado, lo vinculado con la cancelación de deudas dinerarias de la Administración, la vasta cuestión del empleo público, el otorgamiento de inscripciones o autorizaciones administrativas y el habeas data, entre otros. Volviendo ahora a otros aspectos de la Reforma Constitucional de 1994, cabe recordar, en tren de indicar los pasajes más importantes en cuanto a las incorporaciones efectuadas, lo previsto por el art. 36, que manda a dictar una ley de ética pública; el art. 38 que incorpora formas de democracia semidirecta tales como la iniciativa y la consulta popular. Mostrando también la influencia de los nuevos tiempos en la ciencia jurídica, se incluyeron cláusulas sobre la tutela del ambiente (art. 41), y sobre los derechos de consumidores y usuarios (art. 42). A su vez, sin que fuera una novedad conceptual, se plasmaron en el texto supremo las acciones de amparo, hábeas data y habeas corpus (art. 43). Por otra parte, y en el plano de la

Dicho trabajo fue publicado en el “Suplemento Extraordinario de Derecho Administrativo”, del diario La Ley de Buenos Aires, aparecido el viernes 6 de agosto de 2010, páginas 146 a 160. En general, todo el Suplemento Extraordinario fue dedicado a conmemorar dos relevantes aniversarios: el Bicentenario de la Patria, y los 75 años de la Editorial jurídica mencionada.

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organización administrativa o estatal, la reforma presentó una gran renovación por vía de creación de nuevas instituciones: v.gr., el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados (arts. 114 y 115), y el Jefe de Gabinete como especie de primus inter pares de los ministros del Poder Ejecutivo Nacional (art. 100). Paralelamente, instituciones ya creadas recibieron el espaldarazo de aparecer refrendadas y hasta robustecidas en el texto constitucional, como sucedió con el Defensor del Pueblo (art. 86) y la Auditoría General de la Nación, órgano externo de control que se complementa con la Sindicatura General de la Nación, que ejerce un control interno sobre el Sector Público Nacional. A su vez, el Ministerio Público, que engloba a fiscales y defensores públicos, se separó de la órbita del Poder Judicial, pasando a ser un órgano “extra-poder”, según el neologismo acuñado en 1994. En lo institucional y organizativo, otro vector del cambio consistió en pulir y modificar las atribuciones del Presidente de la Nación: desde abreviarse su mandato (de 6 a 4 años), pasando a la eliminación del requisito confesional. A su vez, fueron reformateadas las atribuciones reglamentarias del ejecutivo, al regularse el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3), y los decretos delegados (art. 76).

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2. LAS FUENTES DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Como afirma GORDILLO, Agustín: “…(e)l derecho administrativo y la organización estatal tienen, históricamente, una estructura formal y un tipo de principios básicos muy diferentes según sea, históricamente, el sistema constitucional imperante y la manera en que la Constitución haya organizado y constituido al Estado”. De esta inevitable observación se deriva la necesaria correlación entre ambos órdenes, de modo que aparece entonces el dilema proveniente de una regulación legal de raíz continental europea, que opera en un contexto constitucional con singular influencia norteamericana (2009). El tópico referente a las fuentes de la Constitución y la incardinación del Derecho Administrativo en el esquema constitucional argentino sigue siendo materia de discrepancias. En un ensayo relativamente reciente, CASSAGNE Juan Carlos se ha dedicado a esclarecer el peso que ha tenido cada fuente en el diseño final del texto constitucional argentino, desmitificando un poco la fuerza de la impronta norteamericana; véase a tal efecto su artículo: “Las fuentes de la Constitución Nacional y el Derecho Administrativo”. Señala este autor, recurriendo a la doctrina constitucionalista austral, que el texto constitucional argentino de 1853 recibió la influencia de unas cinco fuentes

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las cuales, en orden descendente de gravitación, son las siguientes: 1°) el anteproyecto de José Benjamín Gorostiaga; 2°) el pensamiento de Juan Bautista Alberdi, plasmado en su movilizante obra: “Bases y puntos de partida para la organización política de la República de Argentina”, y otros trabajos, como un proyecto de Constitución; 3°) la Constitución Argentina de 1826, y otros proyectos anteriores; 4°) la Constitución norteamericana de Filadelfia (1787), y su Bill of Rights; y 5°) fuentes europeas, tales como las Constituciones francesas de 1791 y 1793, la Constitución española de Cádiz de 1812; también se abrevó en textos constitucionales latinoamericanos, entre los que se destaca el chileno de 1833. (2006). Como fuese, un dato que ha impresionado a intérpretes, legisladores, jueces y doctrinarios, ha sido la singular gravitación del sistema norteamericano, que surge bien visible en los rasgos principales del esquema constitucional argentino: v.gr., en la forma federal de gobierno, o el régimen presidencialista. Este innegable dato ha llevado por momentos a plantear si se había exagerado la incidencia que el derecho de los Estados Unidos de Norteamérica ha podido ejercer sobre el sistema argentino, e incluso a cuestionar la pertinencia de tal remisión, mucho de lo cual estuvo en una famosa polémica entre dos próceres argentinos como Domingo F. Sarmiento y Juan Bautista Alberdi. De ahí que el intérprete ha debido redoblar los esfuerzos, dado que sobre la

base del esquema norteamericano existe una yuxtaposición de fuentes europeas, vernáculas y latinoamericanas. Dicha situación ha permitido a algunos autores sostener que se trata de un sistema peculiar, y dotado de gran originalidad, al menos a la hora de amalgamar fuentes diversas, y adaptarlas a las necesidades históricas y el contexto del país. La cuestión no es baladí para los administrativistas, que bien sabemos la necesaria homogeneidad conceptual o correlato que el Derecho Administrativo debe guardar con el Constitucional. De ahí que por momentos se ha vivido en la paradoja de contar con un esquema general norteamericano, cuando todo lo concerniente al juzgamiento de la Administración Pública revela un indudable influjo europeo continental, sin perjuicio de la impronta patria. Por lo demás, se ha observado que nuestro sistema de tipo judicialista en materia de control jurisdiccional de la Administración no comienza a funcionar en 1853, ni se trata de un “intento exótico” en el devenir constitucional de mi país. En realidad, el punto de inflexión de 1853 es percibido como el fin de una evolución que se arrastraba desde el período colonial, de modo que más que una ruptura se habla de un salto o progreso positivo, que consolidaba un régimen que ya estaba latente. En todo caso, los rasgos básicos del sistema judicialista en lo que hace a la división de poderes al estilo argentino,

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radican en: 1) concebir un poder judicial como poder independiente de los otros dos, 2) garantizar la defensa en juicio, y 3) vedar al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales. Asimismo, la lógica del contencioso, al menos el nacional, reposa en cuatro principios o paradigmas: 1. la jurisdicción no se limita a ser “revisora”, sino que se concibe como habilitada a ejercer un control judicial amplio y suficiente, 2. l o s s u j e t o s q u e c u e n t a n c o n legitimación procesal activa para demandar al Estado se ha ampliado significativamente, en función de los derechos que se tutelan, y abarca además del obvio supuesto del afectado, a las asociaciones, Defensor del Pueblo y Ministerio Público, que pueden reivindicar derechos individuales o de incidencia colectiva, y encuentran un cauce procesal expedito en la acción de amparo, incorporada al texto constitucional, 3. los requisitos tales como el previo agotamiento de la vía administrativa (gubernativa en la terminología colombiana), se relativizan o en algunos casos terminan siendo eliminados, y 4. se evidencia cierta tendencia a limitar o suprimir los casos en que existen plazos de caducidad para la habilitación de la acción judicial, que pueden lesionar los derechos 5. de los justiciables, y se asemejan a plazos de prescripción.

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3. SOBRE LOS EJES TEMÁTICOS INDICADORES DEL PROGRESO O SUBDESARROLLO JURÍDICOS Más allá de la impronta que significó esta reforma que he comentado, estimo que hay una serie de siete ejes temáticos esenciales a los cuales acudir a efectos de realizar balances o sacar conclusiones sobre el avance del derecho público de un país, los cuales pueden servir para cualquier país cuyo estudio se procure abordar. Pues bien, por una parte, revisaría la situación del sistema contencioso, sus falencias, lentitudes, y problemáticas para gestionar procesos urgentes y cautelares, y para encauzar las acciones de amparo, llamadas de tutela en la terminología colombiana. En segundo lugar, pondría el foco en los servicios públicos, y las técnicas de regulación y de control, tanto en la faz teórico/dogmática como la práctica. Como tercer eje a analizar, observaría el estado de la tutela de la salud, que sirve como barómetro de la función servicial de la Administración, y opera como una cuestión que atraviesa transversalmente a otras, tales como la organización administrativa, los recursos administrativos y las acciones en el contencioso para superar negativas a tratamientos o prestaciones médicas. Seguidamente, indagaría en torno de las facultades extraordinarias del departamento ejecutivo: en Argentina, examinaría lo relativo a los decretos

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de necesidad y urgencia, su empleo, la jurisprudencia y la actitud judicial para contener sus posibles abusos. En dicho cometido, me detendría en el giro cotidiano y regular de la Administración, analizando cómo se estructura la Teoría del Acto Administrativo, cómo es concebido éste y qué garantías se reconocen a los administrados a la hora del dictado, revocación e impugnación de la actividad administrativa. Asimismo, me dedicaría a ver el grado de progreso y satisfacción de la comunidad jurídica respecto del responder estatal por daños y perjuicios.

esenciales que permiten un buen funcionamiento administrativo. De hecho, éstas cuestionan desembocan y se vinculan con la novedosa temática de la eficacia y eficiencia administrativas, que trazan el desiderátum en nuestra disciplina. Tengo para mí que emprender en detalle el abordaje de todos estos temas excedería la extensión de esta alocución, por lo cual he seleccionado tres de ellos que estimo de superlativa importancia para que los estimados y distinguidos colegas de Colombia conozcan más el sistema argentino. Dichos temas son: el vinculado a la composición y funcionamiento del sistema judicial en general y de la justicia Contencioso Administrativa en particular, las cuestiones referentes al Acto Administrativo y, finalmente, lo concerniente a la Responsabilidad del Estado.

La responsabilidad del Estado, sea que provenga de actos u omisiones de la Administración, del órgano legislativo, o de los jueces y el sistema judicial en general, sigue siendo uno de los temas fundamentales del Derecho Administrativo, y funciona como verdadero barómetro del Estado de Derecho.

4. EXCURSUS SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO

Finalmente, pondría la mirada en los mecanismos de participación ciudadana, de prevención de la corrupción, y sobre lo atinente a la transparencia y el acceso a la información. Vislumbro allí un haz de normas, autoridades de aplicación, paradigmas y hasta idiosincracia del país y su comunidad jurídica, que resultan sumamente expresivos para medir la modernización de la Administración y de los operadores jurídicos, y el respeto de los valores

Antes de continuar, estimo casi imprescindible detenerme en una somera reseña de los perfiles de la jurisdicción contencioso administrativa existente en mi país. A tal efecto, cabe señalar que en el esquema constitucional argentino, el judicial es un órgano designado como “poder” del Estado, cuya regulación abarca la Sección Tercera (arts. 108 a 119) del texto de la Ley Fundamental. Este esquema resulta así debido a que, sin perjuicio

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de nutrirse de fuentes vernáculas, y como se ha adelantado, buena parte de la arquitectura conceptual de nuestras instituciones encuentra inspiración en el sistema de los Estados Unidos de América. Sin perjuicio de este influjo, nuestra doctrina ha destacado que el diseño y desenvolvimiento de varias de nuestras instituciones también recibió la paralela influencia de la tradición jurídica europea continental. Por otra parte, y en vista de constituir, como se apuntó, un país federal, de ello se deduce la existencia paralela de dos órdenes jurisdiccionales: el correspondiente a la Nación, y el que instituye cada una de las provincias –en virtud del art. 5° de la Ley Fundamental–, a lo que se suma el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo establece el art. 129 de la Constitución Nacional, y el Estatuto Organizativo de dicha jurisdicción. Según lo prevé el art. 108 de la Ley Fundamental argentina: “(el) Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”. Se instauró, entonces, un Poder Judicial independiente, imparcial, y dotado de garantías como la inamovilidad en el cargo y la intangibilidad de remuneraciones.

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En cuanto a la conformación de nuestros tribunales, a poco de sancionado el primer texto constitucional (en 1853) comenzaron a establecerse diversos cuerpos judiciales en las provincias y en la ciudad de Buenos Aires, como complemento de la Corte Suprema que es su órgano superior. Así, en 1858, por medio de la ley 182 se estructuró la rama judicial de la entonces Confederación Argentina, sistema que fue modificado por sucesivas leyes, ya bajo el país unificado (en 1860). Resultó fundacional, en aquella etapa, la ley 48 de 1863 que, entre otras cuestiones, sigue regulando hasta hoy las vías recursivas de acceso al Máximo Tribunal. En el plano institucional, cabe recordar que la primera integración de la Corte Suprema Argentina data de enero de 1863, completándose en 1865. Para clarificar someramente los lineamientos del sistema imperante en mi país, y en tren de favorecer la comparación, pongo de resalto que en Argentina no se cuenta con un Tribunal Constitucional, y tampoco hemos instaurado un Consejo de Estado, como sí ha sucedido en Colombia y, a su vez, en otros países. El órgano máximo de la estructura judicial federal es, como surge del art. 108 transcripto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tiene la última palabra en materia de interpretación

Cabe señalar que en virtud de la reforma constitucional de 1994, se incorporaron como nuevas instituciones al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento, atribuyéndoles diversas potestades en la administración judicial y la designación y remoción de magistrados, en los términos de los actuales arts. 114 y 115 de la Constitución Argentina.

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constitucional (cuyo control se ejerce bajo una modalidad difusa) y también en lo que atañe a causas en las que sea parte el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas, y en las cuales se discuten materias que, para un observador colombiano, lucirían propias de la materia contenciosoadministrativa. De hecho, la Corte Suprema, además de estar designada como cabeza de la rama judicial, es el único órgano con funciones jurisdiccionales específicamente mencionado en el texto constitucional argentino4. En este sentido, cabe señalar que es facultad del Congreso Nacional la creación de los demás tribunales, la distribución de competencias judiciales, y el dictado de las normas procesales aplicables. Actualmente, la competencia de la Corte Suprema se encuentra reglamentada por el art. 24 del decreto-ley 1285/58 de Organización de la Justicia Nacional, con las modificaciones que diversas leyes le han introducido. Cabe precisar también que nuestro Máximo Tribunal no se encuentra dividido en Salas sino que actúa plenariamente5, y está compuesto actualmente por siete jueces6

o “Ministros” según una tradicional denominación, quienes deben intervenir en todas las causas en trámite por ante el mismo7. Por cierto, aunque se deriva de lo hasta aquí indicado, no está de más insistir en que no es parte de nuestro lenguaje o pensamiento jurídico aludir a una jurisdicción “ordinaria”, como diversa a otra “contencioso administrativa”, pues en todo caso aún los asuntos en que sea parte una entidad estatal serían “ordinarios” en nuestro modo de concebir el sistema de tribunales y el rol encomendado a éstos. En todo caso, si nos referimos a “lo contencioso administrativo”, y más allá de la polémica que podría suscitar dicha rotulación en un escenario como el argentino, se entendería que nos estamos de algún modo refiriendo a los asuntos gestionados por una sección más del poder judicial, como lo podría ser la penal, comercial, laboral, civil, etc.; todo ello con un significado carente de connotaciones excepcionales o especiales. De todas maneras, el influjo francés o europeo continental se percibe, y así

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Se hace notar, sin embargo, que tal posibilidad viene dada, según lo previsto por art. 23 del decreto-ley 1285/58, de Organización de la Justicia Nacional.

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Esta cantidad vino establecida mediante la ley n° 26.183, promulgada el 15 de diciembre de 2006, cuyo texto puede consultarse en: <www.infoleg.gov.ar>. Cabe tener presente que dicha cantidad es transitoria, pues está previsto que cuando se produzca una vacante, la Corte Suprema se reducirá a seis miembros, y con la vacante siguiente quedará definitivamente reducida a la cantidad de cinco miembros (cfr. Arts. 2° y 3°, ley 26.183).

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Para el estudio previo y lectura inicial de los expedientes ingresados, se cuenta con unos ocho órganos o estructuras desconcentradas, llamadas “Secretarías Judiciales”, que responden a las especialidades jurídicas básicas. La Secretaría Judicial n° 4 de nuestra Corte Suprema es la encargada en especial de las cuestiones en que los particulares litiguen con organismos públicos sobre la base de cuestiones que atañen al Derecho Administrativo.

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subsisten resabios del mismo como denominar “recursos” a determinadas acciones. En la actualidad, se estima que es un error presuponer que el juzgado contencioso administrativo sea una suerte de alzada de la Administración (que no lo puede ser, en la lógica conceptual del Derecho Argentino moderno). Más allá de esta descripción general, e ingresando concretamente a los procesos contencioso administrativos, invito al lector a que me acompañe en la imaginación, pensando en un damnificado que se propone reclamar al Estado Argentino, para así poder ejemplificar cuál es la jurisdicción interviniente. En la ciudad de Buenos Aires, esta persona acudirá a un tribunal denominado Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, de los cuales hay doce. La instancia de apelación respecto de lo que resuelva dicho juzgado es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Si el trámite se iniciara en el interior del país, los tribunales serían entonces el Juzgado Federal de la jurisdicción correspondiente, y sus pronunciamientos serán apelables ante la Cámara Federal respectiva; al respecto cabe indicar que en el interior de Argentina, o sea fuera de la Capital,

hay unos setenta juzgados a lo largo y ancho que resuelven cuestiones contenciosas8. Ahora bien, contra lo resuelto por las mencionadas cámaras (tanto las de Capital Federal como las del resto de Argentina), caben un recurso extraordinario (previsto en el art. 14 y ccdtes. de la ley 48, y en los arts. 256 y 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o, en el supuesto de que procediera, por superar el monto mínimo exigible, uno ordinario ante la Corte Suprema de Justicia (esta apelación está contemplada en el art. 254 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en el art. 24, inc. 6° del decreto-ley 1285/58, de Organización de la Justicia Nacional). De algún modo, y para ponerlo en un lenguaje más colombiano que argentino, la Corte Suprema de mi país viene a cumplir roles homólogos al Consejo de Estado de la República de Colombia, en tanto es la última instancia judicial de todo proceso contencioso administrativo. La normativa procesal que se emplea en tales procesos es el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que es el mismo que emplean los tribunales de los fueros9 civil y comercial (y laboral, en forma supletoria a su proceso especial),

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En el interior de la Argentina, existen cámaras federales de apelación con sede en varias ciudades, y que ostentan competencia múltiple, al abarcar asuntos de índole criminal como asimismo civil o contencioso administrativa. Es decir, que sólo en la Capital Federal se cuenta con una cámara específica de lo contenciosoadministrativo.

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En Argentina se denomina “fueros” al conjunto de tribunales que comparten una misma especialidad: civil, penal, comercial, penal económico, de seguridad social, contencioso adminsitrativo, etc., y que incluyen a los juzgados inferiores o de primera instancia, y a la cámaras de apelaciones y sus salas.

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de modo que no contamos con un código de lo contencioso administrativo.

la otra es la de los recursos, denominada “vía recursiva” o “vía impugnatoria”.

De todas maneras, en estas acciones el mencionado código procesal viene a quedar complementado por una parte de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, en cuyo Título IV (arts. 23 y ssgtes.) existen previsiones sobre los recaudos procesales (plazos, modalidades, etc.) para demandar judicialmente al Estado Argentino o sus entes descentralizados. Dichas exigencias revelan la influencia europea continental que aflora en este tipo de asuntos, y tienen que ver con el agotamiento de la vía, que conduce a la verificación posterior sobre la llamada “habilitación de la instancia (judicial)”.

La diferencia esencial entre una y otra depende de lo que pretenda el interesado: si la anulación de un acto, o bien un pronunciamiento administrativo en ausencia de acto. De algún modo, este sistema es resultado de la historia argentina, dado que en un momento se había exigido la “venia legislativa” para demandar al Estado nacional, que por ser soberano se lo consideraba indemandable.

Por lo demás, me adelanto a la impresión de sorpresa o perplejidad que el lector colombiano podrá tener al vislumbrar los rasgos que se acaban de describir. Que el jurista argentino no cuente con un código de lo contencioso administrativo no ha sido un obstáculo para el funcionamiento del fuero, pero también es cierto que se ha debido realizar una gran creación y desarrollo interpretativo por parte de los tribunales para llenar las lagunas y dudas que dicha falta implica. Ingresando más a los temas prácticos, cabe también señalar que para obtener un acto que agote la vía y así se pueda intentar la acción judicial, hay dos vías: una es la del reclamo administrativo, denominada por ello “vía reclamativa”, y

En 1900 fue dictada la ley 3952 de demandas contra la Nación, en virtud de la cual se habilitó a los tribunales federales y jueces de territorios nacionales a conocer o intervenir en demandas contra el Estado argentino, obrando “…en su carácter de persona jurídica o de persona de derecho público” (cfr. art. 1º, ley 3952). Se eliminaba entonces el requerimiento de la autorización legislativa previa, pero los jueces intervinientes no podían dar curso a las demandas si no se acreditaba “…haber producido la reclamación de derecho controvertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de éste» (cfr. art. 1º, ley 3952 además véase la buena explicación del sistema en el trabajo de BIANCHI, Alberto B.(1995). Treinta y dos años más tarde, mediante la ley 11.634, se permitió reclamar a la Nación, cuando ésta actuara “como poder público”, y quedó eliminado el recaudo de venia legislativa previa.

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Cuando en 1972 la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos reguló el reclamo administrativo previo en los arts. 30 a 32, no derogó expresamente estas normas anteriores, con lo cual la discusión subsiste respecto de si las mismas mantienen vigencia. En la actualidad, el art. 25 de dicha ley prevé que la acción contra el Estado argentino o sus entes autárquicos, si se encarrila por la vía impugnatoria, deberá deducirse dentro del plazo perentorio de 90 días hábiles judiciales, que se computan de diferente manera según el tipo de acto (de alcance individual o general) o hecho, y el supuesto de que se trate. A su vez, si en virtud de norma expresa la impugnación procediera por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de 30 días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas. Cuando la parte actora es el propio Estado o sus entes autárquicos, éstos no tienen un plazo para demandar, salvo lo previsto en materia de prescripción, en las normas de fondo. En cuanto al reclamo administrativo, el art. 31 de la ley 19.549 prevé que luego de formulado el mismo por el particular, la Administración debe pronunciarse dentro de los 90 días. Pasado dicho término, el interesado requerirá pronto despacho, y si transcurren otros 45 días, puede iniciar la demanda judicial. Si se emite denegación expresa del

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reclamo, la misma no es impugnable en sede administrativa, con lo cual el afectado debe acudir a sede judicial. En todo caso, los jueces deben controlar de oficio si se cumplen los plazos previstos en esta normativa. De todas maneras, el art. 32 prevé un par de supuestos en los cuales no se exige (no es “necesario”) el reclamo administrativo: el de las repeticiones de pagos erróneos, y cuando se reclamen daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. Por otra parte, las acciones se tipifican en ordinaria, sumaria y la sumarísima de la acción de amparo, además de las medidas cautelares. No se siguen, por ende, esquemas basados en el tipo de pretensión, pero ello no obsta a que la parte que demanda deba precisar del modo más claro posible qué pretensiones va a esgrimir contra la entidad traída a juicio.

5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN ARGENTINA Ingresando ahora en algunas cuestiones que para un letrado argentino serían sustanciales y no de mera forma, haré referencia a la teoría del acto administrativo, una verdadera columna conceptual de nuestra especialidad. A diferencia de lo que he podido estudiar sobre Colombia10, en Argentina la teoría del acto se basa en un estudio más de fondo, sustancial, que no se vincula

A tal efecto, remito a la obra del Prof. GÜECHÁ, Ciro (2004), Derecho Procesal Administrativo, Primera Parte, en especial en cuanto se analiza la regulación de la acción de nulidad y sus presupuestos, en el Tít. III, Cap. II, relativo a las Acciones Ordinarias en el contencioso administrativo colombiano.

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con la lógica del proceso contencioso administrativo. Pasaré a señalar sus rasgos destacables, advirtiendo de antemano que no ahondaré en el deslinde con otras nociones que rodean a la más descollante del acto, como “satélites”, y que fueron forjadas respecto de otra clase de productos jurídicos que pueda emitir la Administración, que carecen de los efectos y tratamiento jurídico del Acto Administrativo propiamente dicho.

de reparación, y medidas cautelares en sus variadas formas, tal como surge de la regulación civil y comercial común. Clarificar las diferencias, tanto como las obvias similitudes, requiere pasar a desarrollar este tema, que es central en el estudio de nuestra especialidad. A eso dedicaré las líneas que siguen.

Sólo para recapitular, parto de la base que el art. 84 del CCA colombiano prevé seis causales de nulidad del acto, a saber: violación de las normas en que debería fundarse, incompetencia del órgano, expedición en forma irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación, y desviación de poder. Para un observador, esto podría implicar que el acto administrativo en Colombia tiene al menos seis elementos o aspectos, de cuya regularidad dependerá la validez del acto todo, frente a lo cual me parece razonable que se estudien los mismos a la luz de lo que prevé el citado art. 84.

Pues bien, ya sea en Europa o en Latinoamérica, el Acto Administrativo es un típico producto de la función administrativa, tal vez su “producto estrella”: el más analizado, estudiado y escrutado. Pero eventualmente, aún dicha noción podría oscurecer tanto como clarificar los conceptos. En efecto, ríos de tinta han corrido sobre el concepto de “función administrativa” que, en mi país, puede justificar, según la jurisdicción de que se trate, la competencia contenciosoadministrativa. Siguiendo los modelos teóricos en boga, es sabido que la función administrativa se piensa desde un concepto material, que prescinde de indagar qué sujeto estatal la cumple.

En Argentina, esta construcción sobre los elementos surge actualmente de la Ley de Procedimiento Administrativo, que va de la mano de una vasta jurisprudencia y que se complementa con ríos de tinta doctrinaria. Como fuese, tales elementos, en su enumeración y perfilamiento no van asociados con normas del proceso. Luego, en cuanto al menú de acciones, éstas pueden ser: de conocimiento ordinaria, declarativa,

Por otra parte, existe el concepto subjetivo, que transforma en administrativa la acción de los órganos que componen la administración. Superando los defectos que una visión extrema de dichas conceptualizaciones implicaría, en la actualidad suele emplearse un esquema mixto –pienso en el propugnado por GORDILLO, Agustín –, por el cual todo lo realizado por la Administración traduce función administrativa, mientras que

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lo que llevan a cabo los otros poderes (legislativo, judicial) que no sea la función inherente a los mismos, también es función administrativa (2009). En todo caso, volviendo a los orígenes y razón de ser del Acto administrativo, cabe recordar que la teoría estructurada sobre el mismo, aguda y detalladamente, tuvo su origen en Francia –con la elaboración jurisprudencial del Consejo de Estado galo–, y de allí abrevaron los juristas argentinos, sin negar que también hubo matices y aportaciones de las escuelas italiana, española y alemana. Como acto jurídico, además, el acto administrativo argentino recorrió un largo camino para desprenderse de los esquemas civilistas, tanto es así que recién en 1941 la Corte Suprema argentina estableció que si bien los actos administrativos podían regirse por el Código Civil de mi país (solución obvia y necesaria hasta ese entonces, pues faltaba una regulación específica sobre el tema), era preciso realizar las adaptaciones necesarias para plasmar la autonomía del Derecho Administrativo y sus paradigmas propios, que por entonces empezaban a perfilarse de modo autónomo. A tal efecto, fue definitorio el precedente jurisprudencial “Los Lagos”, emitido por la Corte en el año recién mencionado. El litigio se originó porque en 1917 el Presidente de la Nación Argentina había declarado la caducidad de unas ventas

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celebradas por el Estado, y ordenó al Registro de Propiedad que tomara razón de lo dispuesto. Quien por ese entonces era titular de cierto bien, precisamente sobre la base de tener por válidas dichas ventas, demandó al Estado, lo que puso en tela de juicio la validez o regularidad del decreto de 1917. Sin contarse aún con una norma de Derecho Público que fijara los elementos de los actos, la Corte se adelantó a su tiempo al interpretar que los elementos, sobre los cuales cabía correlacionar las nulidades, eran; competencia, objeto, finalidad y forma. Dicha enumeración no es completa y hasta para algunos tampoco correcta, pero no dejó de ser un interesante aporte a la construcción de la teoría. Por otra parte, se estableció que era pertinente acudir al Código Civil argentino, bien que por la técnica de la analogía y no por vía de subsidiariedad. Asimismo, cabe destacar que dicha remisión al art. 1037 y ssgtes. del Código de Vélez Sársfield lo fue “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia” de la disciplina jurídica administrativa. Aún más: se estableció que los actos administrativos gozan de una presunción de legitimidad, con lo que se adelantó bastante respecto de los caracteres del acto. Finalmente, se llegó a la conclusión de que el decreto objetado portaba una nulidad, bien que del tipo de anulabilidad, pues al no ser

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manifiesta requería una investigación de hecho.

esenciales del acto administrativo los siguientes:

Tres décadas después de este relevante fallo, el legislador nacional argentino dictó un decreto-ley, el nº 19.549 (para ver el texto completo de las obras enunciadas consúltelas en www. infoleg.gov.ar), que luego fue ratificado y se le otorgó carácter de ley, en el cual se regulan los procedimientos administrativos, los elementos, vicios y caracteres del acto administrativo y, también, los procedimientos para habilitar su impugnación judicial. Dicho ordenamiento, de 34 artículos, fue objeto de varias reformas, la última de ellas mediante la ley 25.344, en el año 2000. Asimismo, fue reglamentado por el decreto nº 1759/72, “Reglamento de Procedimientos Administrativos”, cuyo texto fue ordenado en 1991 por el decreto 1883/91, y cuenta con 106 artículos útiles.

Competencia. a) ser dictado por autoridad competente.

Según los arts. 7 y 8 de la Ley 19.549, llamada “Ley de Procedimientos Administrativos”, los actos administrativos tienen ocho elementos. A su vez, se les estudian tres caracteres: la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad, y la estabilidad.

Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.

Comenzaré listando los artículos en que se listan los que la ley titula como “requisitos esenciales del acto administrativo”, también llamados “elementos”:

Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.

ARTICULO 7. Son requisitos

Finalidad. f) habrá de cumplirse

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con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente. ARTICULO 8.- Forma.- El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta. Por otra parte, la regulación de la nulidad y la anulabilidad remite a este nomenclador de elementos o “requisitos esenciales” de los actos, y queda regulada en los arts. 14 a 16 de la misma ley, que rezan: ARTICULO 14.- Nulidad.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:

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a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado. ARTICULO 15.- Anulabilidad.Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial. ARTICULO 16.- Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias.- La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. Ahora bien, respecto de los caracteres que la doctrina atribuye al acto, he advertido al leer fuentes colombianas como lo es RODRÍGUEZ, Libardo Con su obra Derecho administrativo – General

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y colombiano), que en su postulación teórica y desarrollo en el plano práctico no difieren demasiado de los perfiles que tenemos en el Derecho Argentino (2005). En todo caso, sí estimo justificado detenerme en la estabilidad del acto, pues celebrar los simultáneos Bicentenarios de nuestras Patrias hermanas es una buena ocasión para repasar el significativo avance que han tenido nuestros sistemas jurídicos en algunas áreas. Y lo atinente a la estabilidad ha experimentado una interesante y encomiable evolución en mi país. Recuerdan los administrativistas argentinos como lo es el tratadista CASSAGNE, Juan Carlos (2007), con su obra Derecho Administrativo que, durante la primera mitad del siglo pasado, se creía en la vigencia de un principio o regla de revocabilidad, como connatural al acto administrativo, y que lo diferenciaba de su correlato del Derecho Privado. Dicha situación fue explicada como consecuencia de que por entonces tenía gran predicamento la unilateralidad del acto administrativo. Es decir, para aquella época, dicho acto sólo era concebido como producto exclusivo de la Administración, investida de prerrogativas de poder público. Tal concepción iba de la mano con el convencimiento de que el sujeto estatal que había dictado el acto podía revocarlo, sin necesidad de contar con la conformidad del “administrado” o destinatario del mismo. Por cierto, a

la larga dicha tesis fue objetada por autoritarista, y por vía jurisprudencial se empezó a forjar el concepto de “cosa juzgada administrativa” –una doctrina con influencias de autores alemanes como MAYER, Otto– que, para cada vez más supuestos, protegía al ciudadano, impidiendo la extinción de los actos que le eran dirigidos. El caso principal sobre esta cuestión fue “Carmán de Cantón”, que la Corte Suprema de Justicia resolvió en 1936. La demandante en dicho litigio era la viuda de un profesor de medicina y decano de facultad, a quien se le redujo la pensión que venía percibiendo. Por medio de un decreto del Poder Ejecutivo nacional de 1933, se tomó tal determinación, sobre la base de detectarse supuestos errores en el cálculo del haber previsional, con lo cual se revocó otro decreto que databa de dos décadas antes. El Máximo Tribunal falló a favor de la pensionada, poniendo de resalto que en la normativa aplicable no existía cláusula alguna que autorizara a la revisibilidad, revocabilidad o anulabilidad de los actos administrativos, por la cual se echaran por tierra los derechos nacidos a favor de los administrados, y ya consolidados a favor de los mismos. Si hoy tuviéramos que expresarlo con una terminología o nomenclatura moderna, seguramente nos referiríamos a los “derechos adquiridos”, pero para 1936 faltaba bastante evolución, tanto del Derecho Administrativo como del Constitucional.

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Con posterioridad, hubo una rica casuística que fue perfilando los varios presupuestos de aplicación de la “cosa juzgada administrativa”, de manera tal que se llegó en 1972 a la ley nº 19.549, ya mencionada, que regula dicha cuestión en los arts. 17 y 18. Por la relevancia que revisten, a efectos de sopesar la evolución de la estabilidad, habré de transcribir los textos que dichas normas tienen en la actualidad11: ARTICULO 17.- Revocación del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y h u b iere g en erado d ere chos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad. ARTICULO 18.- Revocación del acto regular. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si

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el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. Como puede verse, se trata de normas claras, aunque han dado lugar a variadas interpretaciones. En todo caso, la estabilidad es la regla, y los supuestos en que la Administración puede revocar un acto por sí y ante sí son taxativos y limitados. Fuera de los mismos, cabrá acudir a sede judicial para promover una acción de lesividad, que es aquella en la cual se procura la anulación del acto administrativo irregular o inválido.

6. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 6.1. PRESENTACIÓN GENERAL: Por lo que he podido deducir de cuatro años de contacto e intercambio constante con magistrados, profesores, amigos colegas, y queridos ex alumnos de Colombia, en este tópico el panorama general argentino tiene mucho de similar al colombiano, más allá de

En la versión original, los artículos en cuestión surgieron con versiones levemente diferentes, las cuales experimentaron calibraciones conceptuales para mejorarlos y adaptarlos a avances jurisprudenciales. El tema es profusamente comentado y explicado en la bibliografía usual sobre estabilidad y revocabilidad del acto administrativo, y no abundaré en el mismo pues lo estimo incidental en la evolución que procuro señalar.

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matices. Tal vez incida en ello que la responsabilidad estatal resulta ser el área de la especialidad en que más hemos seguido el sistema francés, y un tanto el español, divergiendo decididamente de la experiencia norteamericana. He leído muchos fallos colombianos en la materia y valiosas obras de doctrina12, y mi conclusión final es que llegan en gran medida a iguales soluciones que las existentes en el sistema argentino. El matiz que le encuentro a la posible diferencia, es de fundamentación, más no tanto de conclusiones, ya que en Colombia se sigue la teoría del daño antijurídico. En cambio, en Argentina no se transita ese camino conceptual13. Si bien en materia de daños y perjuicios producidos en la esfera privada la teoría del daño antijurídico tiene predicamento, en la responsabilidad pública sigue valiendo

por su relevancia la teoría de la “falta de servicio”. Con ésta se solucionan la mayoría de casos de obrar irregular de la Administración, mientras que cuando el daño proviene de comportamientos conformes a Derecho, suele aplicarse la teoría del sacrificio especial, de inspiración francesa. Ello así, en tanto el sistema argentino pivotea sobre la base conceptual de la culpa, y la recurrencia al sacrificio especial es un aditamento que no cambia el paradigma general14. En todo caso, no hay dudas de que todos los países de cuño europeo partieron de un origen común: la irresponsabilidad del soberano, que ha ido cediendo progresivamente en pos del reconocimiento. En este camino, el primer apoyo conceptual para hacer rodar la equidad y la compensación a los damnificados ha sido el Derecho Civil, para luego sí poder tomar vuelo propio, y con impronta netamente

Sin perjuicio de otras, he seguido muy estrechamente la exhaustiva obra de SAAVEDRA, Ramiro (2004), La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública,

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Más allá de las explicaciones que brindo más abajo en el texto, me permito remitir a los lectores a las páginas de mi obra: CAPUTI, María (2007), Responsabilidad del Estado – Sistematización y Síntesis jurisprudencial, en la cual compilo más de una centena de fallos argentinos destacados, la misma podría accederse desde el portal de Internet de la editorial, en <www.rapdigital.com.ar>.

Como aproximación útil, remito al trabajo de mi propia autoría, escrito para los colegas venezolanos, en el cual trazo una semblanza y explicación general sobre el sistema argentino, titulado: CAPUTI, María (2007) “La responsabilidad del Estado en Argentina – Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad”, en: Revista de Derecho Público de la Editorial Jurídica Venezolana de Caracas, dirigida por Allan R. BREWER, CARÍAS (2009).

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Como recordé en el artículo antes citado, la raíz civilista sigue implicando una singular influencia en lo que atañe a la inserción metodológica y científica de la Responsabilidad del Estado. Existe, actualmente, un “Derecho de Daños” que proclama ser abarcador de las vertientes privadas y públicas de la reparación, lo cual en última instancia lleva a que la Responsabilidad estatal como parte del Derecho Administrativo quede reivindicada por visiones privatistas, pese a que a juicio de los administrativistas cuenta con rasgos propios y distintivos, aunque no se niegue cierta base común. La disputa queda redoblada más recientemente, pues se considera que el derecho de daños está revestido de jerarquía constitucional, con lo que se podría englobar a su vertiente administrativista. Véase el trabajo de un jurista argentino de proyección internacional SAGÜES, Néstor Pedro. (2004). Notas sobre la dimensión constitucional del Derecho a la reparación”.. En fecha reciente, también se ha señalado la influencia de los pactos internacionales de Derechos Humanos en el diseño conceptual de la responsabilidad estatal.

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ius publicista 15. Así, el camino que hemos seguido en paralelo durante estos dos siglos ha sido desmontar la indemandabilidad soberana, para buscar recetas que atendieran a la situación de las víctimas de daños causados por el Estado. Si de hacer balances se trata, y dado que conmemoramos los respectivos y felizmente coincidentes Bicentenarios patrios, comenzaré recordando que, como pauta general, hay cierto consenso en entender que en Argentina hemos alcanzado un razonable reconocimiento de esta responsabilidad. Dicha circunstancia pone a mi país entre los más desarrollados en la materia en el contexto latinoamericano, con decenas y cientos de fallos y de condenas a las Administraciones Públicas. Entre las asignatura pendientes, si tuviera que aludir a ámbitos temáticos en que hay insistentes reclamos que luego son rechazados por los tribunales, me referiría al tema de la actividad judicial. En este sentido, son crecientes los juicios en que se procuran reparaciones para quienes estuvieron bajo prisión preventiva, cautelarmente, y resultan absueltos. Mayormente, resultan desestimados, pese a que la doctrina propicia lo contrario. De todas maneras, en términos evolutivos se trata de un área que emerge más decididamente a mediados y finales de los años ’80, siendo casi el capítulo más joven del responder estatal, de manera que cabría dejarlo decantar y

evolucionar. Al margen de lo señalado, cabe observar que existe un lamento general que atraviesa esta problemática, dado por la lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, que conduce a que los damnificados sean compensados demasiado tarde para que la reparación tenga sentido. Como se puede percibir, ello involucra una temática más específica: la del contencioso. En cuanto a los fundamentos teóricos16, vistos en una amplia perspectiva, abundan las variantes doctrinarias, aunque todas ellas parecieran terminar desembocando, de modo más o menos explícito, en los principios constitucionales esenciales, de ahí que se apele al concepto de Estado de Derecho –o a sus nociones satélites– como ideal unificador. Por lo demás, acudir a tales principios (siempre de cuño administrativista o constitucional) también significa en la actualidad procurar una sintonía con los postulados del Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia que consecuentemente viene forjando el sistema interamericano de tutela de los Derechos Humanos, que también pasan a constituir una referencia imprescindible en la materia, máxime por su intensa recepción en los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia argentina, en su integración actual. Pero más allá de estar basada, en

Sobre la cuestión, puede verse CASSAGNE, Juan Carlos (1987).

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líneas generales, en las nociones del Estado de Derecho o conceptos afines, los postulados constitucionales en general y los de los tratados de Derechos Humanos entre los que se destaca el Pacto de San José de Costa Rica, lo cierto es que la responsabilidad estatal ha encontrado también lo que he dado en llamar un apoyo “micro-normativo”17 que hila más finamente, y reposa sobre el art. 1112 del Código Civil argentino, norma que alude a los “hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, cuando cumplen de una manera irregular sus obligaciones legales, los que quedan comprendidos en las disposiciones del respectivo Título del Código, que es el noveno de la segunda sección18, y regula las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. Aunque el texto literal de este artículo pudo conducir a algunos autores a interpretar que el mismo atañe a la responsabilidad patrimonial que recae puntualmente sobre los funcionarios públicos, finalmente se consolidó el criterio según el cual este artículo regula la responsabilidad –directa– del propio Estado. Por lo demás, el adelanto civilista en la materia permite al Derecho Administrativo adoptar en bloque los tres presupuestos de la acción de daños 17

y perjuicios, de validez casi universal: la existencia de daño resarcible, la relación causal entre el obrar u omisión del Estado, y la imputabilidad al mismo mediante alguno de los títulos jurídicos aceptados: fuese la falta de servicio, la igualdad ante las cargas públicas que impide soportar daños antijurídicos, la titularidad de un bien o el riesgo en general. Ahora bien, en cuanto a su fisonomía general, se observa que la reparación de los daños atribuibles a entidades estatales, en su situación actual, presenta el rasgo de apoyarse en una base jurisprudencial, toda vez que el legislador (en las órbitas nacional y local) no ha asumido una regulación general u orgánica de la materia, sin perjuicio de que rijan ordenamientos aislados referidos a cuestiones puntuales (como el error judicial). Esto hizo posible la primacía de la jurisprudencia para marcar el pulso de la responsabilidad pública, que en el Derecho argentino se muestra significativa. Inclusive, por vía jurisprudencial se ha establecido que la admisión de la responsabilidad estatal no requiere, por lo general, de una ley que la reconozca explícitamente19.

Una expresión que acuñé en mi citado trabajo: “La responsabilidad del Estado en Argentina – Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad”.

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La cual se refiere a “los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso “Cía. Swift de La Plata” (Fallos, 320:113, de 1997), sostuvo que una ley, por el sólo hecho de no contemplar en su texto el resarcimiento de los perjuicios que implique su aplicación, no deviene inconstitucional. Ello es así pues, si esos perjuicios constituyesen efectivamente un menoscabo al derecho de propiedad, para el Tribunal serían resarcibles sin necesidad de que una norma infraconstitucional reconociese la procedencia de la reparación.

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En todo caso, no hay una cláusula constitucional de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado, sin perjuicio de que los juristas hayan deducido que ésta pueda inferirse de determinados postulados constitucionales. En cuanto a las influencias que pudo tener el Derecho Comparado a lo largo de las 8 décadas de vida y desarrollo que está cumpliendo la responsabilidad estatal argentina, cabe observar que el nuestro no es que sea un sistema volcado en sí mismo, pero la innegable influencia de los sistemas jurídicos extranjeros se ha visto matizada y atenuada. En este sentido, es destacable que en la década del ’30 se importó el útil concepto de la “falta de servicio”, forjado por el Consejo de Estado francés, pero no se siguió al detalle la jurisprudencia de ese Alto Cuerpo. En todo caso, el corazón conceptual de estas creaciones galas fue tomado algo genérica y difusamente, para adquirir en Argentina una vida y desarrollos propios20. En cuanto a las grandes líneas divisorias de esta área del Derecho Administrativo, la que más se estudia es la que opera

en la órbita extra-contractual, en tanto la surgida de la esfera de los contratos administrativos quedará supeditada mayormente a lo que las partes hayan convenido. A su vez, dentro de la órbita extra-contractual, las distinciones tradicionales que se trazan apelan a la licitud o ilicitud atribuibles a la conducta dañosa. La Argentina se desvía, así, del modelo francés, en el cual es usual distinguir entre responsabilidad con falta o sin ella21. Cabe aclarar que no es que no haya habido en mi país autores destacados que propiciaran este tipo de división22, sino que las costumbres y la enseñanza jurídicas terminaron consolidándose del modo en que quedó indicado.

6.2. RESPONSABILIDAD POR ACTO ILÍCITO Pasaré ahora a referirme al primer sector temático de la responsabilidad: aquella derivada de la actuación estatal contraria a Derecho. Decididamente, la responsabilidad por obrar estatal ilícito ostenta lo que he llamado una “primogenitura histórica” en el desarrollo de la materia, a punto tal que viene manteniendo una predominancia significativa en la casuística, respecto de las otras divisiones o partes de la

Por ejemplo, conceptos como el de “falta personal” o el de la faute lourde no fueron perfilados y precisados en la jurisprudencia argentina. Como fuese, fueron escasas las situaciones en que se condenó en forma personal a agentes o funcionarios públicos cuyo obrar irrogó daños, lo que pudo haber atrofiado un mayor desarrollo teórico de la cuestión.

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Por ejemplo, la estructuración que advertimos en varios autores galos, como la de CHAPUS René. (2000). DE LAUBADERE, André - VENECIA, Jean-Claude – GAUDEMET, Yves (1999), RIVERO, Jean - WALINE, Jean. (1996).

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REIRIZ, Graciela, (1996). quien alude a dicha nomenclatura en: “Responsabilidad del Estado”, conferencia publicada en la obra de AA.VV., El derecho administrativo argentino, hoy

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cuestión. En tren de hacer balances, cabe señalar que mayormente, las sub familias de casos que componen esta sección ha alcanzado un quietus, excepción hecha de la responsabilidad por omisión. A mi modo de ver, incide en ésta última el profundo dilema que implicaba trazar los límites de los deberes estatales y poder afirmar cuándo dicha omisión quedaba configurada. Salvando esta situación excepcional, a la reparación por obrar ilícito se le han trasladado las soluciones propias del Código Civil, de modo que la Administración responda de un modo similar al que lo haría un sujeto particular que hubiera estado en su misma situación. Los sub grupos de la casuística incluyen: daños a la vida y a la integridad psicofísica, faltas de servicio o negligencias en general derivadas del desempeño de las reparticiones u oficinas de la Administración, negligencias varias en el deber de seguridad prestado por parte de las fuerzas del orden, y casos específicos de responsabilidad derivada de omisiones en el ejercicio de funciones públicas. En cuanto a la primera de las categorías indicadas, cabe mencionar una gran cantidad de fallos en que se concedieron indemnizaciones a causahabientes o damnificados por homicidios culposos cometidos por agentes estatales, o por supuestos de lesiones gravísimas, e inclusive por los casos de desapariciones

forzosas ocurridas durante el último gobierno de facto que sufrió la Argentina, entre 1976 y 1983. En cuanto a los daños y perjuicios omisión, en un conocido caso expuesto por CASSAGNE, Juan (1989) “Torres c/Provincia de Mendoza”, el superior tribunal de la provincia cuyana desestimó un reclamo del dueño de un predio por los daños que le había ocasionado el deshielo y los subsecuentes deslaves. De este modo, se rechazó la pretensión de que el gobierno provincial estuviera obligado a construir obras públicas de envergadura para contener las aguas que bajasen de las montañas. De todas maneras, dicho precedente no implica que sean todos rechazos en materia de daños por omisión: en el panorama general de esta especie de responsabilidad existe una mayoría de sentencias que admitieron las demandas, pues estaban involucrados deberes indubitables del Estado que habían sido indebidamente incumplidos. Entre los ejemplos de admisión de la demanda, se cuenta un caso en que la Corte Suprema condenó a resarcir a los deudos de un hombre que había fallecido en el hundimiento de una lancha, siniestro que se produjo por el impacto de ésta con el tronco de un árbol que flotaba en el río, bajo el entendimiento de que dicho objeto debió haber sido removido por autoridades de la Dirección de Hidráulica, encargadas de tales tareas en las vías navegables

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(Caso “Franck”, CSJN, Fallos: 275:357,). Asimismo, se resolvió que la Dirección Nacional de Vialidad debía resarcir a una persona que circulaba en auto por una ruta nacional, y que sufrió daños al volcar el rodado debido a profundos pozos que presentaba la ruta en cuestión (Caso Lanati fallo 314:661).

admitir que el Estado debe responder por los daños que acarree su obrar de tipo. De todas formas, en tren de señalar evoluciones históricas, es preciso recordar que esta sección dentro del responder estatal irrumpió cronológicamente más tarde que las otras.

Otro caso recordado es aquél en que se consideró responsable al Estado Nacional por la negligencia evidenciada por un juzgado, que había omitido librar un oficio en el que constaba que un auto robado había sido recuperado por su dueña. Dicha falta permitió que, cuando la titular legítima del vehículo cruzó la frontera entre Argentina y Uruguay, fue detenida y privada de su libertad, dado que el vehículo seguía figurando erróneamente como sustraído. Una vez advertido el error, fruto de la falta de libramiento de oficios a las fuerzas de seguridad por parte del juzgado penal interviniente en el robo del rodado, la automovilista fue liberada. En este caso, la Corte Suprema reconoció sólo la reparación del daño moral padecido (Caso “De Gandia”, CSJN, Fallo: 318:845.).

En efecto, los precedentes para obrar ilícito datan de los años 30’, mientras que los de obrar lícito datan de cuatro décadas más tarde. A la hora de buscar causas o explicaciones de esta relativa tardanza, pudo estar la renuencia de cierta “lógica” que rechazaba la idea de responder patrimonialmente por satisfacer de modo regular –y previsible, además– el bien común. Sin embargo, el mecanismo de la expropiación es un ejemplo que atestigua que en el Derecho Público es admisible que la Administración deba pagar a un sujeto por las consecuencias que le significan una medida de gobierno que buscó el bien de la mayoría en desmedro del interés puntual de dicho individuo.

6. 3. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD LÍCITA

El Derecho Administrativo argentino llega a este Bicentenario sin mayores inconvenientes conceptuales para

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Respecto de las familias de casos que componen esta sección, hay un panorama que muestra tres sectores definidos 23 : 1) el atinente a daños causados por cambios en las regulaciones urbanísticas, 2) el suscitado por obras públicas en general, en las que se destacan las políticas hidráulicas de inundación de campos en la zona

Paralelamente, si bien es incipiente, se asoma una cuarta cuarta área de la responsabilidad por acto lícito que empieza a perfilarse, y es la suscitada por actividades de prevención. En estos casos, se viene planteando sin éxito que la mera absolución o sobreseimiento dictados en un sumario administrativo implicaría que el acta por el que se constató inicialmente una infracción administrativa (y que dio origen al procedimiento sumarial), contenía algún vicio que diera pie a la responsabilidad estatal.

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geográficamente conocida como “pampa húmeda” para evitar la inundación de ciudades o asentamientos urbanos, y 3) el suscitado por la intervención estatal en la economía, manifestada en el dictado de regulaciones en materia bancaria, financiera o cambiaria. Con excepción de la tercera categoría de causas, se ha admitido la responsabilidad por acto conforme a Derecho sin mayores sobresaltos. En lo concerniente a los conceptos sobre los cuales se funda esta clase de responsabilidad, es posible observar que junto con los tradicionales presupuestos de la responsabilidad (daño, relación causal e imputabilidad al Estado), aparecen dos nociones determinantes: la del “sacrificio especial”, y la ausencia de deber de soportar la conducta dañosa por parte del afectado. Aquí sí percibo una analogía con los razonamientos que aplican los jueces colombianos en causas similares.

6.4. RESPONSABILIDAD POR INTERVENCIÓN DE COSAS Englobando una cuantiosa cantidad de casos, se percibe en la jurisprudencia una gran área dada por los daños suscitados por la intervención de cosas en general, que integren el dominio público o el privado del Estado. Dentro de esta familia de litigios, cabe discernir tres principales supuestos: una categoría genérica atinente a las cosas riesgosas en general, los suscitados por el empleo de armas de fuego de las

fuerzas de seguridad, y los derivados de contagios de enfermedades infecciosas en establecimientos públicos de salud. Sobre esta serie de casos, cabe señalar que en general rigen los mismos principios que en el derecho civil (y que reposan sobre paradigmas de tipo objetivo), de hecho se invoca la misma norma, y con similares alcances. Es decir, no hay elementos concretos para afirmar que el Derecho Administrativo, en ejercicio de su autonomía calificadora, haya desarrollado soluciones diferentes, aunque ello no implicaría afirmar que no las necesite. Cualquiera fuese el caso, cabe adelantar que la mayoría de las demandas procede, en tanto se considera que un arma de fuego portada por efectivos estatales o una jeringa con material contagioso en el ámbito de un hospital público resultan cosas riesgosas, inclinadas por ello a provocar daños que comprometerán la responsabilidad de la Administración. Al margen de lo expuesto, cabe señalar que la fuerza conceptual de la falta de servicio invade en mucho a los casos de aplicación del factor de atribución por las cosas, fenómeno innegable pero no suficientemente analizado. En efecto, el Estado se sirve de un sinnúmero de bienes que muchas veces integran su dominio público, y que pueden causar daños. Empero, tales objetos no existen aisladamente, sino que se aportan al uso público, lo que hace entrar en escena el deber de conservar o mantener dichos bienes.

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Consecuentemente, allí donde aparecen daños, se hace factible predicar que medió alguna negligencia en dicho mantenimiento, situación que suscita el dilema sobre cuál factor de atribución correspondería emplear: el de la falta de servicio, o el derivado por la titularidad o guarda de la cosa dañosa. En general, si bien ésta no es una cuestión totalmente resuelta ni profusamente estudiada, la disyuntiva en cuestión suele resolverse en favor de la falta de servicio. Un ejemplo en ese sentido es la nutrida casuística sobre la caída de árboles municipales: aún estando éstos bien cuidados, podados, fumigados, etc., pueden precipitar por una tormenta y generar responsabilidad de base objetiva a quien sea su dueño (usualmente, el municipio local). Sin embargo, de comprobarse negligente mantenimiento –como suele suceder–, cabrá aplicar los principios que rigen la falta de servicio y llegar a similar conclusión por otros derroteros.

7. EPÍLOGO: La reseña panorámica que he efectuado ha transitado en algunos matices diferenciales del derecho público argentino, surgidos de la comparación con el contexto latinoamericano en general y colombiano en particular. No obstante las particularidades

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indicadas, tengo para mí que es mucho más lo que nos une y nos asemeja, lo cual no podría ser de otro modo, ante la homogeneidad sustancial en el tapiz cultural, social e histórico que toda Latinoamérica ha tejido en los últimos siglos. De hecho, los intervalos de este prestigioso Congreso han sido muestra elocuente de la posibilidad de conversar entre juristas de nuestros respectivos países, con el auxilio de un lenguaje y códigos comunes que nos hermanan, y que no impiden intercambios fructíferos y esclarecedores. Creo que es ésta la moraleja que me llevo de esta bella ciudad de Tunja, más que ninguna otra enseñanza. Termino recordando que, en virtud del inciso 24 del art. 75 de la Constitución argentina, la aprobación de tratados de integración con Estados de Latinoamérica recibe un tratamiento jurídico más favorable. Ello así, en tanto se perfecciona mediante requisitos más atenuados y con más celeridad que el mismo trámite respecto de otros países24. No puedo entonces dejar de recordar que el Preámbulo de la Constitución Colombiana de 1991, tanto como sus artículos 9 y 227, preconizan la integración de Colombia con Latinoamérica y el Caribe, en lo que indica una similar preferencia por los países de la región. Creo, en definitiva,

Según este artículo, se requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara del parlamento argentino para aprobar tratados con países latinoamericanos, por los cuales se deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Para los tratados de integración con el resto de los países, es preciso declarar previamente la conveniencia de aprobación del tratado de que se trate, y sólo puede haber aprobación parlamentaria unos 120 días más tarde.

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que éste fue el sueño de los próceres que forjaron nuestras naciones y arriesgaron sus vidas hace 200 años, y en esa línea debe estar la meta a la cual no sólo desde lo económico sino también desde lo cultural, lo social o el plano jurídico, nos debemos aproximar los ciudadanos y colegas de países hermanos. Sólo de este modo habremos captado, en mi humilde opinión, la esencia de este Bicentenario, que conjuntamente conmemoramos.

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