Modificación de contratos públicos
Dr. Christian Campos Monge Consultor Ilustración: Shutterstock
La modificación de los contratos públicos es posible, ello conforme al principio de mutación constitucional, arts. 12 y 12 bis de la Ley de Contratación Administrativa, arts. 208 y 209 del Reglamento de tal ley, entre otros. Sin embargo, su uso debe ser restrictivo y previo acto motivado del funcionario u órgano competente institucional que garantice su necesidad, amén de que debe ser sustentado legal y técnicamente, con el fin de que quede evidencia de que su uso no es arbitrario. Pero además, debe quedar evidencia de que no se aplica por una suerte de conducta de la Administración en la que, pese a que se conocía el objetivo de contratación desde antes de sacar el concurso, este se promueve
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dejando de considerar adrede algunos alcances (es el caso de pliegos que dejan de considerar algunos alcances, con lo cual se da la imagen de un negocio poco atractivo que desincentiva la participación de oferentes, pero luego, ya en ejecución, el contratista ve incrementados sus ingresos por un cambio abusivo en los términos iniciales, beneficiándose de manera irregular). Ahora, para el principio de competencia, el uso irrestricto de la facultad de modificar contratos puede ser un síntoma de contratos que finalmente son “a dedo”, por tanto, ilegales, y que afectan los beneficios de la competencia sana y efectiva, a saber: innovación, calidad y mejores precios. Para la competencia, los objetos contractuales públicos que se dan sin concurso colocan en riesgo el cumplimiento de los principios rectores de las compras públicas, las cuales son eficiencia y eficacia. Gimeno Feliú, catedrático de la Universidad de Zaragoza (España), en su ensayo, ‘Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público’, nos da la alerta sobre el abuso a la modificación de los contratos: “Esto explica que una de las principales ‘puertas’ de la corrupción en España haya sido la generosa interpretación del derecho a modificar los contratos, no solo por imprevisibilidad, sino por nuevas necesidades o conveniencias
políticas, alterando el precio final hasta en porcentajes de más de 200 por cien”. En un tono más grave, precisa lo que realmente sucede. Así, “(…) en la práctica, ha sido en esta fase donde han proliferado los problemas de corrupción y redes clientelares, poniendo en entredicho el principio de integridad”. Como principio procede y deriva del 182 constitucional, ergo, es uno de los corolarios pensados por el constituyente. En efecto, el principio de la mutabilidad de los contratos se reconoce como una prerrogativa de imperio, que tiene por principal sustento el interés público. Sin embargo, este puede ser un término bandera, que esconda conductas arbitrarias a partir de las cuales se da tonalidad legal a algo que no lo es. El asunto se nos complicó cuando con la última reforma sustantiva al Reglamento de la LCA se flexibiliza para permitir modificaciones que derivan de falta de planificación, así como que superen el 50%. Se suma, además, una Contraloría General que, por conveniencia, opta por un discurso de que oportunidad y conveniencia no son temas a revisar cuando autoriza modificaciones de contratos que superan dicho porcentaje o acreditan una administración burócrata, que pese a su deber de planificar bien los objetos de compra, los establece mal al inicio de los procesos de contratación (adrede o no). Valga acá un juicio crítico en ello al órgano contralor,