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EDITORIAL

É com imensa satisfação que lançamos mais uma edição da Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade – FIDES, resultante do trabalho conjunto e contínuo dos que semestralmente empregam esforços para sua publicação. No desempenho dessa constante tarefa, destacamos a crescente colaboração e o apoio do Conselho Científico, mediante a primorosa avaliação dos artigos e a submissão de trabalhos que engrandecem cada edição da revista. Também deve ser mencionada a atuação coordenada e integrada da equipe editorial para o bom desempenho das atividades que permitem a construção do periódico, assim como a participação de estudantes e profissionais que confiam à FIDES a publicação dos seus artigos. Há quatro anos a primeira edição foi lançada com o intuito de fomentar a pesquisa e produção científicas, sobretudo no âmbito da graduação, a partir dos pilares da simplicidade, informalidade e do livre acesso ao conhecimento. Após oito edições, podemos afirmar que estamos caminhando com sucesso em direção a esse objetivo e temos a intenção de ir além. Para isso, iniciamos, na presente edição, a ampliação do nosso Conselho Científico, de modo a agregar professores e pesquisadores tanto de nossa localidade, como de outras regiões do país e também do exterior. A todos eles agradecemos e desejamos boas-vindas! Reiteramos que o maior interesse daqueles que contribuem com o desenvolvimento desse periódico é o de suscitar a reflexão crítica nos seus leitores e autores, sob o fito de se criar um viés mais aberto e menos dogmático do direito. Isso porque, considerando o atual momento de concretização de um “Estado Constitucional Democrático”, e relembrando, nesse ínterim, os 25 anos de existência da nossa Constituição, se faz necessário o prezar por uma sociedade cada vez mais interveniente no “dever ser” da Ciência Jurídica, rompendo, assim, o paradigma hermético do pensar com o qual por muito tempo nos conformamos. Portanto, como maneira de materialização do saber, a Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade, tal qual sugere seu nome, dirige-se, essencialmente, ao povo, à provocação de um pensamento reflexivo e renovador que venha a somar-se com ações ensejadoras da realidade, outrora utópica, mas a qual certamente pode se solidificar quando houver fuga da forma pragmática de enxergar suas concepções.


Diante disso, a composição da Revista é mantida de modo a buscar uma gradual mudança de cultura no ambiente acadêmico, sobretudo, a partir da diversificação das fontes de referência na pesquisa. Assim, na edição ora apresentada, optamos por fazer uma singela homenagem à Constituição Federal de 1988. Ademais, apresentamos uma gama diversificada de artigos iniciais de autoria dos professores do Conselho Científico. Também há a seção de artigos científicos convidados, composta por uma publicação da mais nova professora da casa, Ingrid Zanella, por uma publicação da professora Érica Canuto, ambas recém-integraram nosso Conselho e ainda por um artigo dos professores Anderson Lanzillo e Patrícia Borba. Em seguida, há a seção de artigos científicos que foram avaliados em processo editorial. Por fim, retomamos a seção Literatura e Direito com o texto “O direito como literatura”, do mestrando em Direto pela UFRN e também o idealizador da FIDES, Jair Soares de Oliveira Segundo.

Aproveitem nossa 8ª Edição!

Uma excelente leitura a todos!

Natal/RN, 30 de outubro de 2013.

Conselho Editorial


SUMÁRIO

HOMENAGEM AOS 25 ANOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

AS BODAS DE PRATA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

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TRECHO DO DISCURSO DE PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, EM 5 DE OUTUBRO

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ARTIGOS INICIAIS

ELUCUBRAÇÕES SOBRE O CAOS JURÍDICO BRASILEIRO: E A CULPA, É DE QUEM? Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave A POSTURA FILOSÓFICA DO INTÉRPRETE DO DIREITO, A SÍNDROME DE ABDULA E A NECESSÁRIA CONSTRUÇÃO DE UMA AUTONOMIA PEDAGÓGICO-UNIVERSITÁRIA Gudson Barbalho do Nascimento Leão BREVE RELATO DE UMA OUTRA EXPERIÊNCIA EDUCACIONAL: O ENSINO JURÍDICO NOS ESTADOS UNIDOS Igor Alexandre Felipe de Macedo FENOMENOLOGIA E DIREITO: UMA CONEXÃO CONTEMPORÂNEA Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira CONTRIBUTO POTIGUAR À ELABORAÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO Edilson Pereira Nobre Júnior

10 - 13

14 - 18

19 - 27

28 - 32

33 - 59

ARTIGOS CIENTÍFICOS CONVIDADOS

A IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL MARÍTIMO Ingrid Zanella Andrade Campos

60 - 69


FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS: UM DIÁLOGO SÓCIO-JURÍDICO Érica Verícia Canuto de Oliveira Veras

70 - 98

APONTAMENTOS SOBRE FUNÇÃO SOCIAL DOS PRINCÍPIOS Anderson Souza da Silva Lanzillo Patrícia Borba Vilar Guimarães

99 - 118

ARTIGOS CIENTÍFICOS

ACESSO À JUSTIÇA: DELINEAMENTOS GERAIS E ANÁLISE NO PROJETO DE NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL Débora Daniele Rodrigues e Melo Denise Rocha Dias da Silveira

119 - 134

A IMPENHORABILIDADE DO BEM IMÓVEL DA PESSOA SOLTEIRA: TUTELA DA FAMÍLIA OU DO DIREITO À MORADIA? Edyllânison Pereira do Nascimento

135 - 152

APLICAÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AO NOVO MARCO REGULATÓRIO DO PRÉ-SAL Marina de Carvalho Guedes

153 - 170

CONFLITOLOGIA: ASPECTOS TEÓRICOS PARA O ESTUDO DA LITIGÂNCIA Kylze Carolyne Prata de Lucena Lícia Vitória de Aquino Magalhães

171 - 183

CONTORNOS JURÍDICOS, FILOSÓFICOS E SOCIAIS DA MONOGAMIA: PARADIGMAS DO POLIAMOR NO DIREITO DE FAMÍLIA Lara Marcelino de Souza Lorena Nogueira Rêgo

184 - 202

CRIMINALIDADE E DIREITO: DIÁLOGO ENTRE A EVOLUÇÃO DO SISTEMA PUNITIVO E A MENTALIDADE SOCIAL Analice de Oliveira França Leonam Lucas Nogueira Cunha

203 - 217

CRÍTICAS DE HONNETH ÀS TEORIAS CONTEMPORÂNEAS DA JUSTIÇA DISTRIBUTIVA: A JUSTIÇA A PARTIR DAS RELAÇÕES SOCIAIS DE RECONHECIMENTO RECÍPROCO Rafael Dilly Patrus

218 - 233

O AVANÇO DA NEUROCIÊNCIA, A QUEBRA DA DOGMÁTICA DO LIVREARBÍTRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NA SEARA PENAL Renann de Carvalho Holanda Leite Thiago Luiz Vasconcelos Bezerra

234 - 247

O COMPARECIMENTO ELEITORAL DEMOCRÁTICO Izabela Walderez Dutra Patriota

FACULTATIVO

E

O

RETROCESSO

248 - 262


O INSTITUTO DA TUTELA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS E GERAIS Marcos Ticiano Alves de Sousa PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE RECURSAL APÓS DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: GARANTIA DO CONTRADITÓRIO EM OPOSIÇÃO À PRECLUSÃO CONSUMATIVA Illana Cristina Dantas Gomes Wherlla Raissa Pereira do Amaral UMA ANÁLISE DA IMPLEMENTAÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL Lucas Sidrim Gomes de Melo

263 - 280

281 - 295

296 - 314

LITERATURA E DIREITO O DIREITO COMO LITERATURA Jair Soares de Oliveira Segundo

315 - 320


FIDΣS

AS BODAS DE PRATA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Ingrid Silveira de Souza Rhafaela Cordeiro Diogo

A Constituição é um documento que adquiriu extrema relevância após os problemas sociais e econômicos derivados da Segunda Guerra Mundial, uma vez que propiciou o desenvolvimento

do

denominado

Neoconstitucionalismo,

Pós-Positivismo

ou

Constitucionalismo Contemporâneo. Esse movimento ampliou a percepção atribuída à Constituição, outrora atrelada apenas a ideia de limitação do poder político. Dentre as premissas teóricas básicas do neoconstitucionalismo, destaca-se a reaproximação entre direito e ética; atribuição de normatividade aos princípios; força normativa da Constituição; filtragem constitucional do direito, ou seja, o direito deve ser interpretado a partir da Constituição; reconhecimento da soberania popular e relevância dada aos direitos fundamentais (BARROSO, 2007)1. Assim, percebe-se que a Constituição assume No Brasil, os efeitos desse movimento eclodiram com a promulgação da Constituição de 1988, que marcou o rompimento com o autoritarismo ditatorial conferindo garantias e direitos, individuais e sociais. O ordenamento jurídico brasileiro, antes regido pela Constituição de 1967 da Ditadura Militar, deparou-se com uma Carta Magna representativa da proteção do indivíduo frente ao Estado, decorrente do processo de redemocratização iniciado nos anos 80. Nesse contexto, destacam-se o movimento das “Diretas-Já”, no qual a população buscou a viabilização do sufrágio universal e do voto direto, sendo frustrado pela rejeição da 

Graduanda em Direito pela UFRN. Editora-Geral da FIDES. Técnica em Controle Ambiental pelo IFRN. Bolsista-pesquisadora do PRH 36 (2013-2015). Integrante do projeto de extensão, pesquisa e ensino Simulação de Organizações Internacionais (SOI). Integrante do projeto de extensão Promotores de Acesso à Iustitia (PAI).  Graduanda em Direito pela UFRN. Editora-Geral adjunta da FIDES. 1 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 9, mar./maio, 2007.

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a centralidade do sistema jurídico.

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FIDΣS “Emenda Dante de Oliveira” no Congresso Nacional em abril de 1984; bem como a eleição indireta e morte consecutiva de Tancredo Neves, sinônimo de esperança para uma sociedade que almejava o retorno da democracia. Todavia, tal sonho concretizou-se a partir da figura de José Sarney, que assumiu o cargo de Tancredo Neves e concluiu o período de transição democrática, convocando a Assembleia Nacional Constituinte, onde os constituintes eleitos, em novembro de 1986, iniciaram a elaboração da nova Constituição brasileira. Desse modo, a Constituição Federal de 1988 é significante desde o seu surgimento, uma vez que esteve sujeita à participação efetiva do povo através de sugestões e do acompanhamento dos trabalhos dos constituintes na galeria do plenário da Câmara, até a sua promulgação em 5 de outubro de 1988, por Ulysses Guimarães. Nesse ínterim, apresenta-se a primeira Constituição brasileira a positivar, expressa e claramente, os direitos e garantias fundamentais como cláusulas pétreas no Brasil, ensejando em uma grande estabilidade e proporcionando a extensão da defesa dos indivíduos às questões sociais, econômicas e ambientais. Com isso, 25 anos depois, o Brasil celebra as bodas de prata de sua Constituição em meio a novas manifestações sociais, ocorridas em junho deste ano, podendo-se considerar, pois, a democracia uma construção permanente, haja vista a busca incessante da atenuação do hiato constitucional entre a letra da lei e a realidade social, o que exige uma forte pressão e mobilização política da sociedade. Afinal, é dessa maneira que prevê a Lei Maior, em seu artigo 1º, §1º, nos dizeres: “todo o poder emana do povo”. Assim, a marca expressiva da Constituição Federal de 1988 aufere-se na sua constituir o paradigma da constitucionalização do direito privado, consagrando direitos e garantias individuais e coletivas no ordenamento jurídico, concede aos cidadãos o aparato jurídico que necessitavam para buscar e reivindicar a aplicação desses direitos. Portanto, não é em vão que Ulysses Guimarães, em seu discurso de promulgação da Carta Magna, anuncia: “Declaro promulgado o documento da liberdade, da democracia e da justiça social do Brasil”2.

2

Discurso Ulysses Guimarães – Promulgação da Constituição Federal de 1988, em 5 de outubro.

Disponível em: <http://pmdb.org.br/digital/discurso-ulysses-guimaraes-promulgacao-da-constituicao-federal-de-

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configuração como instrumento para as transformações nacionais, na medida em que, além de

1988-em-5-de-outubro/>. Acesso em: 25 out. 2013.

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FIDΣS

TRECHO DO DISCURSO DE PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, EM 5 DE OUTUBRO

“A exposição panorâmica da lei fundamental que hoje passa a reger a Nação permite conceituá-la, sinoticamente, como a Constituição coragem, a Constituição cidadã, a Constituição federativa, a Constituição representativa e participativa, a Constituição do Governo síntese ExecutivoLegislativo, a Constituição fiscalizadora. Não é a Constituição perfeita. Se fosse perfeita, seria irreformável. Ela própria, com humildade e realismo, admite ser emendada, até por maioria mais acessível, dentro de 5

Não é a Constituição perfeita, mas será útil, pioneira, desbravadora. Será luz, ainda que de lamparina, na noite dos desgraçados. É caminhando que se abrem os caminhos. Ela vai caminhar e abri-los. Será redentor o caminho que penetrar nos bolsões sujos, escuros e ignorados da miséria.” Ulysses Guimarães

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anos.

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FIDΣS Recebido 27 set. 2013 Aceito 28 set. 2013

ELUCUBRAÇÕES SOBRE O CAOS JURÍDICO BRASILEIRO: E a culpa, é de quem? Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave

Acredito que não haja um único culpado e nem uma única causa para o caos jurídico em que vivemos. Posso citar algumas causas que considero relevantes para que o sistema tenha chegado na pane em que se encontra, a saber: 1. O ensino jurídico beligerante: meus poucos anos na coordenação do curso de direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte me fizeram perceber que talvez a maior das falhas existentes em nosso sistema esteja justamente na formação que damos aos estudantes de Direito. Uma análise breve de algumas grades curriculares deixa clara a ênfase dada ao

penal, 2 de direito processual do trabalho, sem contar os processos coletivos, as ações constitucionais, os juizados especiais, etc...). Temas como a solução pacífica de conflitos 1, a análise de jurisprudência2 e a real função do Direito na sociedade ficam em segundo plano, ou sequer existem.

Professora e Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). 1 Na UFRN conseguimos inserir, como componente curricular obrigatório um módulo de 30h de “autocomposição de conflitos”, em que técnicas de solução pacífica de conflitos são passadas aos alunos. 2 Na UFRN temos como componente optativo a análise de casos concretos acabados e inacabados; na UFPR há a disciplina optativa “Direito Sumular”; na Direito FGV existem as oficinas de análise de jurisprudência.

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processo em geral (em média 5 semestres de direito processual civil, 3 de direito processual

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FIDΣS Ou seja, valorizamos demais o litígio (e o aluno já sai da universidade com a frase imperativa pronta ao seu cliente: “Processe!”). E mais, o Direito se coloca em uma redoma de vidro (como a rosa do pequeno príncipe) que impede que o ensino jurídico acompanhe a supersônica modificação da sociedade e prepare os profissionais para resolver os problemas desta sociedade. Os egressos das universidades brasileiras não estudam políticas públicas, administração de burocracias, solução de problemas de maneira macro. Não, eles continuam se preparando para resolver problemas individuais, de maneira repressiva e com o uso do Poder Judiciário em larga escala – no máximo para atuar em processos coletivos, apreendendo apenas o conteúdo processual desse processo, e não a resolução de conflitos coletivos. O ensino do direito hoje deveria estar mais ligado à solução dos problemas da sociedade contemporânea – administração de uma sociedade consumista, com distorções brutais na distribuição de riquezas e de contrastes gritantes no que toca ao acesso às conveniências e oportunidades. Assim, o aluno do curso de direito deveria estar preparado para tratar de maneira desigual num processo judicial aqueles que apresentam situações de desigualdade material – e não repetir uma decisão judicial conferida em outro processo que tratava de mesmo assunto, como manda o art. 285-A, CPC. Deveriam estes alunos aprender a utilizar os precedentes judiciais de maneira adequada, com o objetivo de preservar a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais, sem perder de vista a atualização do conteúdo das normas jurídicas com a evolução natural da sociedade.

o péssimo hábito de sempre esperar uma solução pronta, uma resposta fantástica, um superherói, uma varinha de condão capaz de transformar nossas abóboras em carruagens, nossos ratos em cavalos de raça e nossos trapos em lindos vestidos de festa. Sempre achamos que vai aparecer uma solução rápida, eficaz, indolor e automática, como aquelas oferecidas pelos “produtos tabajara” do antigo programa “Casseta e Planeta Urgente” (‘os seus problemas acabaram’). E a súmula vinculante é uma dessas “solução-varinha-de-condão” que chega para oferecer ao jurisdicionado a tão esperada segurança jurídica e celeridade na prestação jurisdicional.

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2. A crença na “varinha de condão” – a síndrome de cinderela: nós, brasileiros, temos

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FIDΣS Ora, sabemos que não é assim, e que não foi assim com a súmula vinculante... Vejase o exemplo da súmula vinculante n. 12, que trata da inconstitucionalidade das taxas de matrícula em universidade pública. Há três processos em que não se soube acertadamente aplicar a súmula (cobrança de taxa para inscrição no vestibular – Rcl 7831-MC, taxa de matrícula para cursos de extensão – Rcl 8596 e taxa para expedição de diploma – RE 593.733), além de outro com repercussão geral reconhecida acerca do assunto (RE 593.733 – sobre a cobrança de taxa de matrícula em cursos de pós-graduação lato sensu), sendo certo que a íntegra dos votos dos Ministros nos julgamentos dos precedentes que geraram a tal súmula já esclarecem a questão de maneira satisfatória. Ou seja, a utilização da súmula vinculante causou mais problemas do que soluções (inegável que algumas súmulas geraram o efeito desejado, como a SV 02, mas tal efeito poderia ter decorrido da mesma maneira, da aplicação da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes de maneira mais ampla e racional). E no aspecto temporal, a Súmula Vinculante n. 12 foi um verdadeiro desastre, que resultou no encerramento da utilização das súmulas vinculantes pelo STF. Desde o julgamento dos Embargos Declaratórios que resultaram na modulação temporal dos efeitos da SV 12, ocorrido em março de 2011, nenhuma outra súmula vinculante foi editada por aquela Corte. 3. O STF parece ser um dos grandes responsáveis pela falta de respeito aos precedentes no Brasil, haja vista o próprio órgão não fazer prevalecer o entendimento por ele mesmo consagrado, ou seja, o STF não respeita os seus próprios julgados. Veja o caso do STF decidiu em plenário, por 9 votos a 1, que havia o direito ao creditamento de IPI 3. A partir desta decisão, inúmeros outros julgamentos ocorreram pelo país afora neste mesmo sentido, muitos deles utilizando-se dos mecanismos do art. 557, CPC (julgamento monocrático). O próprio STF utilizou o art. 557, CPC para julgar neste sentido. 3

Em breve síntese, em 18 de dezembro de 2002, o STF decidiu pelo direito ao creditamento de IPI para insumos que tiveram alíquota zero em etapa anterior (RE 350.446), decisão obtida por 9 votos a 1, vencido apenas o Ministro Ilmar Galvão. O Tribunal já havia se manifestado no sentido de conferir direito ao creditamento quando fosse o caso de isenção conferida à etapa anterior (RE 212.484 – DJ 27/11/98, vencido também o Min. Ilmar Galvão). Após esta decisão, o STF passou a julgar monocraticamente a questão, nos termos do art. 557, CPC. Entretanto, no julgamento do RE 353.657-5, realizado dia 25 de junho de 2007, o STF alterou o entendimento, desta vez por 6 votos a 5, sem que houvesse sequer a modulação dos efeitos da decisão, consoante proposto pelo Ministro Lewandowski – nesta época o Tribunal ainda não havia firmado posicionamento a respeito da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes.

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crédito de IPI para produtos isentos, com não-incidência ou imunidade em etapa anterior: o

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FIDΣS Algum tempo depois, sem que houvesse qualquer alteração no substrato fático da situação, tampouco qualquer alteração legislativa ou de teses jurídicas levantadas nos autos, a Suprema Corte resolve alterar o entendimento firmado, tendo como suporte fático uma reportagem jornalística4!!! E pior, neste novo julgamento, a “virada da jurisprudência” se deu por votação apertadíssima de 6 votos a 5. Pois bem, é de conhecimento geral que nem todos os recursos conseguem chegar ao STF - aliás a maioria esmagadora dos extraordinários é barrada nos tribunais de origem, o que redunda no fato de haverem sido inúmeros casos julgados da maneira estabelecida pelo STF (repita-se, em julgamento plenário e por maioria de 9 votos a 1), tendo as decisões transitado em julgado sem haverem sequer chegado ao STF. A situação deixa patente a ausência de segurança jurídica e de isonomia no tratamento do jurisdicionado em nosso sistema jurídico. Uma solução para este problema seria a valorização do STF como Corte Suprema, em primeiro lugar pelos próprios Ministros. E aí esbarramos num problema mais profundo: a escolha dos Ministros do STF. Pela regra atual, basta a aprovação de um nome pelo Senado Federal e a posterior nomeação pelo Presidente da República (a indicação que antecede a sabatina do Senado, usualmente realizada pelo Presidente, a rigor, é desnecessária). Há em tramitação um projeto de Emenda Constitucional, de autoria do Senador Cristóvão Buarque (PEC 44/2012), que torna a escolha dos Ministros do STF mais democrática e complexa. Em breve síntese, a escolha do Ministro dar-se-ia através da indicação, à Presidência da República, de lista sêxtupla, formada por 2 nomes indicados pelo

Deputados. Desta lista, três nomes seriam escolhidos pelo Presidente da República e encaminhados à Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, que escolheria, dentre os três, o nome do Ministro a ser nomeado pelo Presidente. Um procedimento certamente mais complexo, mas também mais democrático e participativo.

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fls. 518 do RE 353.657-5/PR.

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CNJ, 2 nomes indicados pelo CNMP, 1 nome indicado pela OAB e 1 nome pela Câmara dos

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FIDΣS Recebido 2 out. 2013 Aceito 5 out. 2013

A POSTURA FILOSÓFICA DO INTÉRPRETE DO DIREITO, A SÍNDROME DE ABDULA

E

A

NECESSÁRIA

CONSTRUÇÃO

DE

UMA

AUTONOMIA

PEDAGÓGICO-UNIVERSITÁRIA Gudson Barbalho do Nascimento Leão 

O Direito é uma ciência essencialmente dinâmica. Tal qual os fatos do cotidiano, a ciência jurídica movimenta-se dia após dia, de modo que não apenas a legislação, mas também (e principalmente) a postura de seus doutrinadores, operadores e intérpretes necessita ser constantemente renovada. A Humanidade avançou em muitos aspectos; em outros houve retrocesso, mas certo é que em todos eles houve mudança. O Direito também mudou e há de sempre mudar, mas

indivíduos da sociedade cuja vida se pretende regular. Isso porque, paradoxalmente, à medida que os anos passam e a vida muda, o Direito parece afastar-se cada vez mais da sociedade, como se fosse colocado em uma espécie de pedestal, distanciamento este, quase sempre, provocado pela força intencional de seus próprios intérpretes. O Direito hoje parece que reside apenas nos códigos, frequentando, quando muito, os tribunais, mas sempre escoltado por elegantes institutos e rebuscadas palavras. Assim, por não estar habituado às ruas, adquiriu uma aparência pálida e, para boa parte da sociedade, é algo distante, remoto, muita vezes injusto e quase sempre lento. Uma realidade lamentável, 

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Ex-professor colaborador voluntário da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Servidor público do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte (TCE-RN). Advogado.

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não se pode permitir que tais transformações promova o divórcio entre a ciência jurídica e os

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FIDΣS sobretudo em tempos nos quais o acesso à justiça foi franqueado à população e nos quais se busca, com uma desesperadora ânsia, mecanismos e instrumentos que assegurem a efetividade judicial. Talvez por isso, há tempos atrás, Monteiro Lobato, cuja obra vai além do quintal do famoso sítio, concluiu tratar-se o direito de um verdadeiro azul de montanha, uma ilusão talvez, um emaranhado de fórmulas 1: O direito a distância semelha um bloco de justiça como a montanha semelha um bloco de azul. E é isso a justiça: um azul de montanha. À medida que nos aproximamos, esse azul se esvai. A nitidez e a harmonia desfazem-se num turbilhão caótico de detalhes grosseiros. A beleza do direito transfunde-se no cipoal entrançado do formalismo. Ao que nele penetrou espanta somente encontrar fórmulas, só ouvir fórmulas, só conseguir fórmulas - tudo amarelo, cor de ouro, e nada, nada azul, a cor da justiça. O azul, a justiça, a harmonia, a equidade - puras ilusões da ótica humana. Velhíssimas umas, vindas da Roma imperial, vindas da Idade Média; outras mais novas, nascidas no solo pátrio; mas só isso: fórmulas e fórmulas.

Mas nem sempre foi assim. Se o Direito hoje soa ilusório para alguns e parece amorfo para outros, encapsulado em códigos e fórmulas, na Roma Antiga, ele passeava entre os cidadãos, povoava as ruas; era algo com o que se fazia pão: tão indispensável quanto a farinha. É justamente essa retomada que aqui se pretende fomentar, contudo, muito além de se

relação ao Direito. E essa alteração postural compete prioritariamente aos intérpretes do Direito. Esse intérprete precisa ter a mente aberta, de modo a proceder certa desmistificação acerca daquelas dimensões encerradas pela lei e tencionadas pelo legislador, que é ente a quem não podemos pessoalizar. Assim sendo, é preciso interpretar a mens legis, no intuito de revelar o seu sentido e alcance, mas sem perder de vista a finalidade da norma e a sua dimensão. Via de regra, as normas dizem mais do que objetivamente é exposto em seu texto.

1

LOBATO, José Bento Monteiro. Literatura do minarete. São Paulo: Editora Globo, 2008, p. 265.

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desenvolver os mecanismos judiciais, é necessária uma mudança de comportamento com

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FIDΣS E a pretensão de todo operador do direito deve ser o trato com a Ciência e não com a mera leitura da lei. Compreender os institutos de forma completa e atualizada, eis seu objetivo. Para tanto, é imprescindível que estejamos atentos ao fato de que o conhecimento é universal e não local, como alguns pretendem acreditar. Na maioria das vezes, nós é que somos provincianos e nos apoiamos na falsa percepção de que nosso conhecimento se esgota na pequenez das análises que nos chegam de nosso próprio intelecto ou de alguns doutrinadores a quem admiramos. Olvidamos o fato de que nem tudo aquilo que o legislador definiu está absolutamente correto e, sobretudo, que precisamos compreender as diversas formas para podermos formatar uma concepção nossa, própria e quiçá justa. E é preciso organizá-la de um modo tal que não nos percamos nos corredores desse imenso labirinto que é o mundo jurídico. Prosseguir com persistência e comedimento é a chave para conseguirmos ampliar o espectro daquilo que hoje conhecemos; aumentar nosso campo de visão. Ocorre que boa parte das academias jurídicas está falhando na missão de ensinar aos alunos a arte de pensar e refletir criticamente, na odiosa tentativa de transformá-los em meros reprodutores de leis, decodificadores de regras jurídicas. Bem assim, uma grande dificuldade enfrentada é que, a partir do ensino jurídico, não se explica a essência crítica correlata a cada instituto jurídico ou pior, não se estimula as percepções e conexões jurídicas. Apenas se faz uma simples leitura da lei, muito embora haja crítica torrencial sobre a hermenêutica gramatical. Ou seja, na teoria, todos abominam a exegese gramatical, mas, na prática, é a letra da lei que prevalece, de modo que a grande maioria de nossos juristas vai esgotar nela o sentido e alcance das normas jurídicas.

inicialmente postos, e que servirão para apoiar e fornecer sustentação aos ensinamentos posteriores. A representação gramatical das regras jurídicas é importante, mas é imperioso acompanhar a evolução jurídica, além dessa postura conceitual, inclusive como forma de se compreender a análise das etapas doutrinárias: fase da jurisprudência dos conceitos, fase da jurisprudência dos interesses e fase da jurisprudência dos valores. Essas três Escolas (ou momentos) foram importantíssimas na história do Direito e servem para refletir as alterações havidas no mundo jurídico-dogmático. E ensinar é isso: provocar conexões e estimular compreensões, respeitando a autonomia do outro2. 2

FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2011.

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Ora, todas as ciências carecem de elementos propedêuticos, que são os alicerces

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FIDΣS Nunca é demais dizer que o legislador não esgota todas as coisas, cabendo ao intérprete o mergulho hermenêutico que lhe traga o melhor refrigério. É nesse ponto que a linguagem adquire uma importância tremenda. Luiz Alberto Warat 3 e Paulo de Barros Carvalho 4 são doutrinadores que se preocupam com essa temática e a moderna doutrina da Hermenêutica tem voltado seus olhos para os assuntos da linguagem. Isso porque todos os juristas, através dos elementos de linguagem por eles escolhidos, expõe seus pontos de vista. De igual modo, o mens legislatoris até nos sinaliza aquilo que, no instante da publicação da norma, era ideologicamente viável afirmar. Mas a norma, uma vez publicada, adquire sangue próprio e essa é a razão pela qual, ao se analisar o texto de uma espécie normativa, se deve buscar mais a sua finalidade e menos a intenção do legislador. Essa busca, seja ela realizada pelos operadores do Direito ou pelos ainda estudantes, necessita sempre ser autêntica, crítica e razoável. É esse o papel do intérprete: desmistificar os dispositivos da norma jurídica, fazendoa efetiva no mundo fático, sem desvirtuar da finalidade para a qual foi instituída e sem perder de vistas a completude do ordenamento jurídico no qual ela se insere. Caberá a esse construtor do direito (seja ele profissional diplomado ou ainda estudante universitário) tecer as conexões necessárias, no emaranhado lógico-sistêmico que é o ordenamento jurídico. Parte-se da premissa de que a lei é um norte, mas não se esgota em si mesmo, inclusive porque aquilo que é norte, antes de tudo, é um meio através do qual se pretende chegar a outro lugar. A lei serve como bússola e com base nela se poderão resolver as demandas que sejam postas sob o crivo do Poder Judiciário, para se chegar à Justiça.

que o intérprete seja atento, perspicaz e sensato, mas pouco se tem feito para estimular a criticidade, sensatez e perspicácia acadêmica. Quase sempre não se respeita a autonomia do aluno e o desenvolvimento de suas habilidades próprias; quase sempre, os mestres desejam fazer de seus alunos verdadeiros discípulos, repetidores de suas próprias ideias. Por outro lado, alguns desses estudantes, de tanto serem vilipendiados em seu raciocínio jurídico, terminam acomodando-se nesse quadro de dependência acadêmica, apequenando seus conhecimentos: a síndrome de Abdula.

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WARAT, Luiz Alberto. Introdução geral ao direito: interpretação da lei, temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1994. 4 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. São Paulo: Editora Noeses, 2013.

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Há, portanto, uma grande lacuna entre a recomendação e a prática jurídica. Exige-se

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FIDΣS A referida síndrome foi devidamente diagnosticada por Ítalo Calvino, em um de seus contos. Pela história, Alá ditava o Corão para Maomé, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivão. Em um determinado instante, faltando-lhe palavras, Maomé deixara uma frase interrompida. Instintivamente, o escrivão Abdula sugeriu-lhe a conclusão. Distraído, Maomé aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Pronto. Este fato foi suficiente para escandalizar o escrivão, que abandonou o profeta e perdeu a fé. Pela sua própria consciência, Abdula não se achava digno de falar em nome de Alá. Não podemos, pois, e isto é um alerta a todos, nos contaminar com tal síndrome. Na digna posição de alunos que muitos ocupam hoje e convicto de que serão, em um futuro breve, os operadores do Direito do amanhã, precisamos seguir mesmo os conselhos de Lênio Streck5: realizar uma viragem linguística do pensamento filosófico, uma verdadeira reviravolta no sentido da linguagem. Mais: promover uma reviravolta crítica, autêntica e razoável; desde os bancos da faculdade. Apenas assim existirão verdadeiros construtores do direito, conscientes da real importância, a utilizar o Direito como meio de transformação

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STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

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social.

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FIDΣS Recebido 15 out. 2013 Aceito 18 out. 2013

BREVE RELATO DE UMA OUTRA EXPERIÊNCIA EDUCACIONAL: O ENSINO JURÍDICO NOS ESTADOS UNIDOS Igor Alexandre Felipe de Macedo

Introdução

Recebi o honroso convite da Revista FIDES para escrever, em tom informal, um artigo para esta edição e, com o objetivo de compartilhar a minha experiência nos Estados Unidos, decidi abraçar a proposta, que resultou neste curto trabalho. No meio do caminho, tive um contratempo: um problema (uma pequena lesão muscular) na minha mão esquerda me afastou do teclado por alguns dias. Mesmo assim, consegui terminar o trabalho que, insisto,

como se fosse a transcrição de uma conversa em algum bom café aqui perto de Washington Square park na cidade de Nova York. Não pretendo tratar de todos os detalhes relacionados ao funcionamento das faculdades de Direito nos Estados Unidos e já sei que muitos tópicos ficarão "de fora", mas farei uma explicação sobre pontos que considero relevantes na perspecitva de um brasileiro e que podem servir como inspiração para a melhoria da qualidade do ensino jurídico em nosso país.

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Nova York. Visiting scholar da Universidade de Michigan e research fellow da Universidade de Fordham. E-mail: <igor.macedo@law.nyu.edu>.

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foi escrito com um tom informal. A proposta é que o leitor imagine este despretensioso artigo

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FIDΣS Uma outra experiência educacional

A forma como somos ensinados influencia bastante o nosso modo de pensar. Como herdeiros de uma tradição europeia, desde os nossos primeiros anos escolares, somos educados para resumir a nossa participação em sala de aula a escutar o que professor tem a dizer sobre a matéria. Algumas vezes também tomamos nota e fazemos atividades “de casa”, como a leitura de um capítulo. Essa mesma forma de “estudo” é repetida por toda a nossa vida escolar, alcançando até mesmo o ensino superior. Correndo o risco típico das generalizações, podemos dizer que essa postura é passiva, o que significa que nossos atos no processo de aprendizado são, usualmente, direcionados a memorizar uma fórmula ou a opinião de alguém. Quando entramos em contato com os problemas do quotidiano, pouco sabemos sobre as soluções. Se me permitem uma pequena digressão, eu fico imaginando o quanto isso está relacionado com a nossa baixa capacidade de concretizar direitos... Certa vez vi um estudo interessante sobre analfabetos que trabalhavam na construção civil e a Física. Mais especificamente, a análise desenvolvida era sobre como alguém que lida diariamente com ângulos, força e reações físico-químicas pode ter pouco ou nenhum interesse em entender o que se passava em sua realidade. A resposta encontrada para a maior parte dos casos foi que a escola não estimulava a curiosidade desses (ex-)alunos para a ciência. Em outras palavras, existia um divórcio entre o conhecimento abstrato e distante que era ensinado nas aulas e a vida daqueles profissionais. Esse é um erro grave porque significa que nossas escolas não conseguem

interesse dos alunos. Isso ajuda a entender uma parte da alta taxa de abandono escolar (nem sempre motivado por falta de boas condições físicas nas instituições de ensino). A raiz desse problema está em algo que os alunos não costumam perceber e que consiste no método utilizado para a apresentação do conteúdo e como os estudantes participam da construção do conhecimento. Na verdade, manter os alunos interessados e envolvidos com a matéria é um grande desafio e, como todo bom combate, exige do “guerreiro” (o professor) muita dedicação. Esse tema sempre me fascinou e, em certo momento, resolvi que seria interessante buscar outras experiências educacionais. Eu desejava algo que fosse significativamente diferente e, como referência mais óbvia, considerei os Estados Unidos. Naquele momento,

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desempenhar a mais fundamental (e importante) de suas atividades, que é atrair e alimentar o

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FIDΣS minhas razões eram expectativas porque o que eu conhecia do sistema educacional norteamericano era baseado em filmes, séries de TV e pouca leitura. Com esse intuito, vim aos Estados Unidos por três vezes, sendo duas como pesquisador visitante e uma para fazer mestrado. As duas primeiras foram para a Faculdade de Direito de Fordham e para a Universidade de Michigan. Já o mestrado foi realizado na Universidade de Nova York, mesma instituição em que trabalho atualmente. Farei aqui uma curta apresentação do que vi nessas minhas experiências e do que considero interessante para promover uma boa educação para os alunos.

A faculdade de Direito na estrutura do ensino superior norte-americano

Acho que o primeiro fato que precisa ser observado quanto às faculdades de Direito nos Estados Unidos é que elas fazem parte de uma estrutura de pós-graduação. Após terminar o Ensino Médio, o estudante norte-americano ingressa no “college”, que geralmente integra uma universidade (embora possa existir de forma autônoma) e outorga títulos equivalentes ao curso superior no Brasil, como o de bacharel. Após concluir essa etapa, o estudante pode se candidatar ao ingresso em uma faculdade de Direito. Uma das implicações mais notáveis dessa diferença é que os alunos são mais “velhos” que nos cursos jurídicos brasileiros. Não é raro encontrar calouros com 27 anos nos corredores das faculdades nos Estados Unidos. Outra consequência é que os alunos têm mais experiência profissional, já que muitos preferem trabalhar após concluir o “college” e só

A estrutura curricular

O currículo das faculdades de Direito nos Estados Unidos é flexível, sendo rígido apenas no primeiro ano, quando os estudantes têm algumas disciplinas de caráter obrigatório (como Direito Constitucional e Direito Penal). Considerando que o curso dura três anos, os estudantes gozam de ampla margem para escolher o que desejam aprender e as faculdades costumam oferecer muitas opções. Pelo que já vi nas instituições que frequentei, um aluno tem aproximadamente 70 disciplinas diferentes para escolher. Considero importante destacar essa liberdade que os professores e as faculdades têm para criar e oferecer disciplinas. Isso

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então decidem ingressar na faculdade de Direito.

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FIDΣS enriquece muito a experiência dos estudantes, que não ficam restritos aos esquemas simples de Direito Civil I, II, III etc. O conhecimento é livre e os tópicos abordados nas disciplinas são bem variados. Para demonstrar o que estou afirmando, aqui está uma lista de algumas disciplinas oferecidas no segundo semestre de 2013 na faculdade de Direito da Universidade de Nova York: povos indígenas e o Direito Internacional; Direito do Trabalho no contexto global; Seminário sobre litígios constitucionais; Sistema judiciário federal; Seminário sobre processo administrativo; O direito da democracia; seminário sobre o papel do advogado no processo político; Moda: direito e negócios; Seminário dos Direitos dos animais; Elaboração da decisão judicial; Direito, Economia e Psicologia; Teoria do Direito; Liberalismo clássico: história, teoria e jurisprudência contemporânea; Introdução ao Direito Islâmico; Direito e Literatura; Direito e moralidade: uma introdução à filosofia do Direito; Direito e Política na Bíblia e seminário sobre métodos quantitativos aplicados ao Direito; Com tantas disciplinas interessantes para escolher, chega a soar como um desperdício o fato de que os alunos só costumam cursar 12 créditos (cerca de 4 matérias), mas, na verdade, há uma justificativa prática, que é a impossibilidade de cumprir com as atividades acadêmicas se o número de créditos for superior a isso, como ficará mais evidente no próximo tópico deste artigo.

Aulas e métodos de ensino (e de pensamento)

Uma semana antes do primeiro dia letivo, o professor envia um breve email para os

aula. Essa atividade pode consistir, por exemplo, em ler um caso, a legislação, um artigo ou resolver um problema (ou todas essas opções juntas). No dia da primeira aula, após uma saudação rápida, o docente explicará como conduzirá a matéria e chamará o nome de um aluno para responder algumas questões sobre a atividade mencionada anteriormente. A participação poderá contar pontos para a nota final. Ao contrário do que é disseminado, esse não é o método socrático. Aliás, acho que pouquíssimos professores utilizam esse método nos Estados Unidos de hoje. Na maior parte dos casos, há uma mistura de métodos que exigem mais ou menos participação dos estudantes. Na Universidade de Nova York, os docentes da área tributária costumam empregar o "método do problema", desenvolvido (para o ensino jurídico) pelo professor Wallace no final

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alunos com uma apresentação pessoal e com o que eles devem “preparar” para a primeira

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FIDΣS da década de 1940 e que, resumidamente, consiste em submeter alguns fatos à análise dos estudantes. Nesse método, o mais complicado (e, ao mesmo tempo, mais interessante) é saber aplicar a lei aos fatos e encontrar as consequências legais do que foi descrito. Exemplificativamente, o docente envia para o email dos alunos uma lista com problemas como: a empresa "X1" foi criada e registrada no país "X" e, portanto, segundo a legislação, sua renda se submete à tributação em "X", não importando onde seja auferida. Ocorre que, mesmo sendo constituída no país "X", a empresa "X1" é dirigida e administrada no exterior, no país "Y", e, segundo as leis deste último, a renda da empresa se sujeita à sua tributação. Assim, se "X1" auferir $100 de renda e as alíquotas dos impostos incidentes forem, respectivamente, 20% e 30% em "X" e "Y", (1) quanto deste tributo a empresa deverá pagar ? (2) Considerando que existe um tratado para evitar a bitributação nos termos do modelo da OCDE, como se dará a sua aplicação se a referida renda for proveniente da venda de uma propriedade imobiliária localizada no país "X"? (3) A sua resposta ao item anterior mudaria se este tratado seguisse o modelo da ONU? Embora o exemplo seja simples, acredito que ele serve para demonstrar o que são esses problemas. O professor não irá explicar detalhadamente o que é a bitributação ou o que dizem os modelos da OCDE e da ONU sobre a tributação da renda proveniente de propriedade imobiliária. No máximo, ele fará considerações gerais, deixando os detalhes para serem extraídos das respostas dos alunos. Aliás, os detalhes podem ser traiçoeiros porque esses problemas envolvem fatos complexos (o exemplo que utilizei não reflete bem essa característica).

método é a "variação" das respostas. Não sei se é possível perceber no curto exemplo que mencionei, mas a estrutura é a seguinte: (a) apresentação dos fatos básicos; (b) perguntas gerais; (c) mudanças nas respostas, se os fatos mudarem significativamente. O objetivo dessas variações é "testar" o aluno para saber se ele consegue identificar que elementos nos fatos são capazes de alterar o problema e a resposta. Outro aspecto que merece destaque (mas que não está envolvido no exemplo que mencionei) é a assunção de fatos. Na vida nem todos os fatos se tornam evidentes e conhecidos por nós. Há aspectos que nós ignoramos, mesmo quando temos de tomar uma decisão. Isso se torna especialmente importante em problemas elaborados por professores ou autores de livros, que, ao descreverem os problemas, não podem pensar em absolutamente

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Do ponto de vista pedagógico, algo que considero extremamente interessante nesse

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FIDΣS tudo o que pode ou poderia ocorrer na realidade. Assim, se for necessário para encontrar uma resposta exata, o aluno poderá assumir certos fatos que não estejam declarados no problema, desde que ele diga o que está assumindo e o porquê. O professor irá avaliar se o estudante construiu uma explicação plausível e se a resposta do aluno é coerente com o que foi assumido. Penso que essa parcial liberdade é boa para estimular a criatividade do estudante e, em última análise, reflete uma característica importante da vida (a de que nós precisamos assumir certas condições para tirar conclusões). Apenas para deixar claro: a aula consiste em resolver os problemas. Eles não são complementos ao que o professor ensina. O que acabo de explicar não se confunde com o “estudo de caso” (algo muito diferente). Neste há um caso (geralmente um precedente importante) decidido por um tribunal (talvez a Suprema Corte) e os alunos devem saber o que aconteceu (entender os fatos), o que o Judiciário decidiu e os fundamentos da decisão. A dificuldade no estudo de caso está em dominar toda essa informação e conseguir entender o que foi relevante para a decisão. Há, portanto, concretude, não problematização. Indepententemente do método utilizado, é certo que a carga de atividades para cada disciplina é imensa! Em média, eu diria que um aluno precisa ler 100 páginas por semana para conseguir acompanhar bem o assunto em cada matéria. Não adianta esperar pela explicação do professor porque ela não virá. Aulas meramente expositivas são incomuns nos Estados Unidos. Também não adianta tentar se "esconder" no anonimato do grupo porque, geralmente, elas são pequenas (com 15 ou 20 alunos) e o professor tem o "mapa da turma" com o nome, a

tenha o nome de todos os alunos na "ponta da lingua". Um aspecto que acho interessante destacar é que, ao estudar para uma disciplina, os norte-americanos não costumam ler doutrina. Em regra, o estudante se preparará para uma aula apenas lendo a legislação, a jurisprudência ou um livro básico (só explicando os conceitos mais rasos). A consequência desse modo de estudar é que fica mais difícil compreender a matéria. Há diferença entre tentar entender um tema jurídico por meio da leitura de 100 páginas da legislação e compreender o mesmo tema com 100 páginas da doutrina. A primeira exigirá do aluno a "montagem" do quebra-cabeça por si próprio, enquanto que na segunda a compreensão do assunto já virá "mastigada".

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foto e o local em que senta cada aluno. É muito provável que, já na primeira aula, o docente

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FIDΣS Tecnologia e estudo jurídico

Em algumas matérias, ao invés do (ou em adição ao) exame final, o professor solicitará aos estudantes a elaboração de um artigo que, usualmente, terá 35 páginas. A pesquisa para a redação desse trabalho consistirá em consultas ao sistema da biblioteca ou ao WestLaw e LexisNexis. As bibliotecas aqui têm acervos enormes, com mais de um milhão de títulos em formato impresso ou digital e o aluno pode retirar vários livros (dependendo da instituição, até dez) por um extenso período (até um mês). Além disso, as bibliotecas oferecem uma enorme quantidade de catálogos online para pesquisa, o que muitas vezes (na verdade, quase sempre) abrange o direito estrangeiro (e com detalhes). Dessa forma, é possível encontrar um link para um site particular (contratado pela universidade) com as principais leis e decisões judiciais sobre direito ambiental em Uganda. Tudo já traduzido para o inglês. No entanto, o mais notável é o uso das duas bases de dados que mencionei há pouco (WestLaw e LexisNexis). Por meio delas, o aluno pode consultar, ao mesmo tempo, dezenas de livros, centenas de revistas (em inteiro teor) e a jurisprudência de todos os tribunais. E tudo isso está interligado, de forma que, ao abrir um artigo, o aluno poderá visualizar também outros artigos e decisões sobre o mesmo tema. Aliás, quanto às decisões, ela estão marcadas com pequenas bandeiras no canto superior direito. Essas bandeiras indicam se o precedente ainda é válido (ou "good law", em cor verde), se há divergências (bandeira em cor amarela) ou se já foi superado (em vermelho). Acredito que, em algum tempo, algo parecido estará funcionando no Brasil porque a Thomson

serviço parecido com o que descrevi aqui, mas, no momento, envolvendo apenas as revistas publicadas pela RT. Essa é uma grande aposta que faço no sentido do avanço das nossas pesquisas para os próximos anos, especialmente diante do grande volume de informações jurídicas (leis, informativos de jurisprudência, doutrina etc) que estamos produzindo.

Internacionalização da faculdade

Algo que vi de muito positivo nas faculdades de Direito nos Estados Unidos foi a forte presença de estrangeiros. Eles estão em todos os níveis: alunos do curso regular, no mestrado e no doutorado. Também são professores efetivos, visitantes ou pesquisadores. As

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Reuters (proprietária da WestLaw) comprou a Revista dos Tribunais e já está testando um

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FIDΣS faculdades têm um departamente (pequeno e eficiente) para incentivar e manter os estrangeiros ativos na comunidade acadêmica. Semanalmente são enviados emails convidando para palestras (para proferir ou assistir) e outros eventos com a participação de estrangeiros. É desnecessário detalhar profundamente as vantagens dessa presença, mas acho importante insistir em que, se a universidade pretende mesmo ser uma "universalidade" (como é a origem da palavra), não há outro caminho diferente da abertura dos quadros docente e discente para o mundo. Mesmo em algo tão "nacional" como o direito, manter-se isolado na perspectiva interna é ignorar uma parte (a externa) importante do contexto.

Os custos desses sistema

Atualmente, uma das maiores discussões nos Estados Unidos diz respeito ao elevado valor da "tuiton" (pagamento da faculdade, sem incluir material didático e despesas com alimentação e alojamento), que costuma variar bastante, mas que pode chegar a 55 mil dólares por ano. Isso está provocando uma redução no número de alunos que optam por ingressar na faculdade de Direito, especialmente diante do desemprego na área jurídica. Na verdade, acredito que é necessário fazer uma distinção. Nas universidades mais renomadas, há um forte sistema de oferta de bolsas de estudo e financiamento para os alunos admitidos. Elas adotam como política de admissão que, após ser selecionado, nenhum aluno deixará de estudar por impossibilidade econômica. Assim, nos casos de necessidade financeira, a situação do aluno e da família dele é analisada e, ao final, é feita uma oferta que poderá incluir desde uma bolsa

após "X" anos da colação de grau e apenas se o aluno conseguir uma renda superior a "Y" mil dólares por ano (caso não, ele poderá ser dispensado de pagar o financiamento ou a dívidida ficará suspensa até que ele consiga). Já nos casos de faculdades que ocupam as posições mais baixar dos "rankings", a política de bolsas e financiamentos nem sempre é generosa. Uma parte considerável do orçamento das universidades norte-americanas acontece por meio de doações privadas e as instituições de menor prestígio não costumam receber tanto desse apoio, o que reflete em seus altos custos e na quase impossibilidade de oferecer bolsa de estudos. Pelo que já vi, são essas instituições as que mais estão sofrendo com a crise.

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de estudos de valor integral até o financiamento de todo curso, com o primeiro pagamento

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FIDΣS De toda maneira, acho relevante perceber como esse sistema custa caro, o que não significa que seja "dinheiro perdido". A minha impressão é que, apesar do valor elevado, os alunos recebem pelo que pagam. Manter uma forte estrutura de pesquisa e professores bem remunerados requer muito dinheiro. Utilizando o caso dos docentes para exemplificar o custo, é possível encontrar na Internet o salário de alguns professores de faculdades públicas nos Estados Unidos. Eles variam de 180 mil até 500 mil dólares por ano. Vale dizer que esses docentes são de dedicação exclusiva e que, em média, a proporção é de 1 professor para cada 10 alunos.

Concluindo...

Já perto de atingir o limite de páginas destinado aos artigos de convidados, encerro este trabalho afirmando que, embora nem tudo o que abordei aqui (por razões culturais ou econômicas) possa ser aplicado no Brasil, acho que os nossos métodos de ensino merecem uma revisão. Ou, colocando de outra forma: como as faculdades de Direito devem preparar seus alunos para a atuação profissional? Ah! E aí está a demonstração de uma das mais importantes lições que aprendi aqui: as perguntas estão no fim, não no começo. A outra importante lição foi de que a vida é mais

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sobre perguntas do que sobre respostas.

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FIDΣS Recebido 1 out. 2013 Aceito 2 out. 2013

FENOMENOLOGIA E DIREITO: UMA CONEXÃO CONTEMPORÂNEA Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira

O direito e a filosofia sempre trilharam caminhos bastante estreitos em toda a evolução da humanidade. Sempre que houve uma sociedade civilmente organizada, em torno de seus costumes e de suas práticas, tanto o direito quanto a filosofia tratavam, cada um a sua maneira, de regrar e explicar aquela realidade experimentada pelos seus membros. Com base nesse pressuposto básico e inarredável que existe uma conexão fundamental e originária entre ambos, há de se propor uma breve reflexão histórica dessas duas matérias. Desde a antiguidade, e até tempos bastante recentes, o que sempre foi mais exaltado e mais acurado em termos filosóficos foi aquilo que sempre esteve por detrás da aparência,

filosofia desde os tempos mais antigos, desde os pré-socráticos, a noção clássica de metafísica, algo além da física, para traduzir em termos mais simples esse estilo de pensamento, sempre esteve presente em todos aqueles que se debruçaram a pensar a realidade, e ao tentar explica-la, fizeram referência a essa essência das coisas como tal. No transcorrer histórico da filosofia esse panorama não se alterou, em Platão e Aristóteles temos a mesma representação da essência como algo diverso do que se aparenta,

Doutorando em Filosofia (UFRN). Mestre em Filosofia (UFRN). Especialista em Direito e Processo do Trabalho (UCAM-RJ). Graduado em Direito (UFRN) e Controle Ambiental (IFRN). Graduando em Filosofia (UFRN). Oficial de Justiça Avaliador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Possui livros publicados na área jurídica e filosófica. E-mail: <lauroericksen@yahoo.com.br>. Lattes: <http://lattes.cnpq.br/8447713849678899>.

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aquilo que comumente se denominou de essência mesma das coisas. Isso ocorre com a

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FIDΣS no mestre (Platão) tem que a ideia é aquilo que representa fielmente a essência das coisas, algo que não se pode ser atingido pelos sentidos, e que se necessita de um grande esforço dialético para se alcançar. Na filosofia do estagirita (Aristóteles), de maneira bastante simplória, tem-se que a explicação da realidade pelas quatro causas (material, formal, eficiente e final) também recorre a algo que se encontra além do que se mostra. A Theoria é o conhecimento mais elevado da própria substância, o que aproxima os homens de Deus (no caso, dos deuses), e que, portanto, representa mais fielmente aquilo que se pode ser tido como essência mesmo. Na modernidade, esse panorama não mudou, nem em Descartes, nem em Kant, muito menos em Hegel. Sempre há uma conexão metafísica ligando os aspectos da realidade àquilo que se busca explicar como sendo a própria realidade, seja a dúvida hiperbólica cartesiana, seja o sujeito transcendental kantiano, ou mesmo o espírito absoluto de Hegel, uma vez que o fim da história representa o ápice do conhecimento da humanidade, tudo que se poderia ser compreendido já estava descoberto, bastava apenas à humanidade sistematizar aquilo que ela já sabia. Todos esses projetos filosóficos possuem a sua relevância, do mesmo modo que todos eles já se encontram, em algum sentido, mais ou menos expressivo, cada um a sua maneira, superados. A superação dessa maneira de filosofar se relaciona, nessa perspectiva, diretamente

com

aquilo

que

a

contemporaneidade

convencionou

denominar

de

fenomenologia. A fenomenologia, ao contrário de todas as vertentes filosóficas abordadas até então

mesmas. Muito pelo contrário, ela se ocupa das aparências, e convenciona, ainda que paradoxalmente a si mesma, que as aparências revelam a própria verdade, ao menos a verdade das coisas como elas se apresentam na realidade. Desta maneira, a fenomenologia descomplica, seu intento não é ser uma expressão da complexidade, não é reverter um processo de aparecimento daquilo que é desvelado na realidade. Ou seja, ela não se ocupa nem de uma Theoria no sentido aristotélico, tampouco de uma práxis modificadora do mundo, tal como Marx propõe. Ela não se presta a um sentido revelador de essências

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não se ocupa de elucubrar teorizações metafísicas sobre a essência abscôndita das coisas

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FIDΣS escondidas, de substâncias além da compreensão comum, e além daquilo que os meros mortais podem descobrir ou saber acerca do mundo1. É com base nessa singela compreensão de fenomenologia, ancorada em vários autores contemporâneos, como Heidegger, Arendt e Merleau-Ponty (esses dois últimos, seguidores do primeiro), que se pode depreender que a fenomenologia se presta a explicar a realidade de uma maneira mais simples, sem ser simplória, fornecendo interessantes substratos filosóficos para se pensar a realidade em sob vários aspectos diferentes, desde a ontologia (como se ocupou, precipuamente Heidegger) até a política (o esforço máximo de Arendt). É nessa perspectiva de abertura da realidade, e de fomento ao pensamento sem as amarras outrora essencialistas da metafísica e da tradição filosófica que a fenomenologia também serve para se pensar o direito. De maneira bastante comezinha, sem, no entanto, parecer simplório, o direito deve muito em termos conceituais a uma conflagração da fenomenologia como norte interpretativo filosófico. Pensar o direito como ele se mostra, como ele aparece, como ele sendo um verdadeiro “fenômeno jurídico” é de grande importância para toda a hermenêutica jurídica contemporânea. O pensamento, tanto do jurista, quanto do próprio legislador, atém-se, efetivamente, àquilo que se mostra na realidade. O direito não é pensado em termos meramente abstratos. Por óbvio, que a abstração é necessária para que se tenha o mínimo de generalidade no aspecto universalista legal de qualquer projeto normativo. No entanto, a aparência de realidade a ser levada em conta é o próprio fato constituinte do direito. Grande parte da tradição jurídica prévia é baseada em conceituações neokantianas,

já leram de Kelsen a Perlingieri, para citar alguns dos representantes dessa vertente da interpretação do direito. No entanto, uma apresentação fenomenológica, tal como proposto nesse breve ensaio, dá azo a se pensar propriamente aquilo que o direito tem de mais concreto em sua lida cotidiana. De modo que, pensar a cotidianidade, pensar os fatos comuns e demais situações genéricas, que, a princípio, podem ser enquadradas como meras aparências, é aquilo que o direito faz de mais profícuo para a vida em sociedade.

1

Isso não representa, necessariamente, que a fenomenologia seja ateia, ou distancie o homem de Deus obrigatoriamente, haja vista que existem vários trabalhos de filósofos existencialistas que se valem do viés fenomenológico para exibir uma compreensão teológica, para citar alguns: Kierkegaard e Tilich.

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esse é um percurso histórico bastante conhecido por todos os estudiosos do direito que um dia

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FIDΣS De maneira igualmente correlata, as demais pontuações filosóficas, de matiz fenomenológica, também se espraiam para o conglomerado jurídico do pensamento contemporâneo. Assim, não é somente a política que é pensada emparelhada com o direito em termos fenomenológicos (afinal, esse talvez seja um dos tópicos preferidos por aqueles que tentam traçar uma correlação entre a fenomenologia e o direito, pelo viés de Arendt), uma vez que ramos mais técnicos do direito podem ser pensados dessa maneira. Exemplificativamente pode-se falar do caso do princípio da busca da verdade real no processo penal. A verdade sempre é um tema controvertido para o direito, muito por causa das teorias mais abstratas e metafísicas que usualmente se tem acesso ao estudar a verdade em relação com o direito. No entanto, partindo-se de uma conceituação fenomenológica de que a verdade é aquilo que a própria coisa desvela, ou seja, aquilo que as coisas realmente aparentam ser, fica-se muito mais fácil compreender o que seja a busca de uma verdade real no processo penal. A verdade real no direito não pode ser algo inacessível a uma análise empírica, como se a sensibilidade fosse desprezível. Também não se atém unicamente àquilo que se coloca como mais facilmente acessível em uma primeira análise compartimentada da realidade factual. Por isso mesmo que a perspectiva fenomenológica nem é intelectualista, tampouco empiricista, ela nem sequer é uma mistura dessas duas vertentes filosóficas, ela se atém, precipuamente, ao próprio fenômeno, de modo que aquilo que se aparenta como factível no mundo é que pode ser tido como verdadeiro. É nessa esteira que o mundo pode ser analisado, tanto o meio ambiente, que o mundo físico propriamente dito, quanto o mundo social, que é o espaço intermediário em que o

que o direito possa ser concebido nos termos fenomenológicos acima expostos, e, para que em um sentido mais próprio, possa-se se pensar a filosofia atrelada ao direito nos contornos expostos pela contemporaneidade. Desta feita, há de se concluir que em termos mais recentes de pesquisa filosófica e de abordagem jurídica propriamente dita, a fenomenologia fornece um campo de estudo bastante vasto, não apenas para a filosofia do direito propriamente dito, mas, como exemplificado, até mesmo para vertentes mais técnicas do direito, como o direito processual penal. Destarte, o papel do pesquisador do direito pode se ater aquilo que o fenômeno jurídico reclama, uma percepção da aparência como detentora da verdade que pode ser exposta e discutida sem a necessidade das amarras da metafísica ou de qualquer outro sistema filosófico que atrele a

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homem habita, e no qual o direito possui sua gênese. Tais conexões são imprescindíveis para

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FIDΣS essência das coisas a esquemas perceptuais além das aparências fenomenológicas essenciais, uma vez que a própria essência pode ser encontrada na aparência, esse é o grande ensinamento que a fenomenologia lega para a filosofia, e, em grande monta, também, para o

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direito.

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FIDΣS Recebido 23 out. 2013 Aceito 25 out. 2013

CONTRIBUTO POTIGUAR À ELABORAÇÃO DOUTRINÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO Edilson Pereira Nobre Júnior

Excelentíssimo acadêmico Dr. Adalberto Targino, digníssimo Presidente da Academia de Letras Jurídicas do Rio Grande do Norte. Excelentíssimo acadêmico Dr. Jurandyr Navarro, a quem agradeço as belas e gentis palavras de saudação. Estimados acadêmicos que, com sua presença, abrilhantam esta sessão. Minhas senhoras e meus senhores. Constitui honraria a dignificar qualquer profissional da atividade jurídica – aqui ou alhures – a escolha para ocupar a cadeira número dezesseis dessa academia de letras jurídicas,

pessoa de Raimundo Nonato Fernandes. Em contrapartida à distinção, sobressai a dificuldade ingente em transpor o ritual de praxe, notadamente em face da importância que tais juristas ostentam entre nós. Para abrandar o mar revolto – o qual, implacável, sempre traz o naufrágio como sua marca indelével – procurei, navegador de pequena cabotagem, simplificar a tarefa. Impossível, num escrito como este, a abordagem integral da obra dos mestres, razão por que me lancei, então, a uma incursão circunscrita ao direito administrativo. Com isso, 

Escrito que condensa exposição do seu autor durante a Sessão Solene de Elogio ao Patrono e Primeiro Ocupante da Cadeira nº 16 da Academia de Letras do Rio Grande do Norte, juristas Miguel Seabra Fagundes e Raimundo Nonato Fernandes, respectivamente, a qual teve lugar no Núcleo de Treinamento Moacir Duarte da Procuradoria-Geral do Estado, na manhã do dia 11 de outubro de 2013.  Segundo ocupante da cadeira nº 16 da Academia de Letras Jurídicas do Rio Grande do Norte. Desembargador do Tribunal Regional Federal da Quinta Região. Professor da Faculdade de Direito do Recife, instituição na qual cursou mestrado e doutoramento em direito público.

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a qual, em tendo como seu patrono Miguel Seabra Fagundes, teve o seu primeiro ocupante na

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FIDΣS deixo de abordar as investigações relativas ao direito constitucional e ao direito processual civil, províncias jurídicas onde a participação daqueles não se afigurou menos relevante1. E, mesmo me atendo ao direito administrativo, direcionei minhas atenções à investigação dos aspectos que, expostos com objetivo de uma contribuição despretensiosa, se não constituíram inovações, ao menos configuram pensamento de vanguarda, para que as gerações vindouras possam sedimentar os seus conhecimentos sobre os institutos jurídicos que permeiam as relações entre a Administração Pública e o cidadão. Uma observação inicial se impõe: os escritos dos dois juristas, inegavelmente, inserem-se no que podemos considerar como o universo dos clássicos. Neles – para aproveitar a lição de Ítalo Calvino 2 – tem-se que a sua releitura é como uma leitura de descoberta, tal como a primeira, pois dela sempre se descobrem novos ensinamentos, justamente porque o clássico é um livro que nunca termina de dizer aquilo a que se propôs expressar. Embora durante todas as civilizações, desde a antiguidade remota, tenham existido normas jurídicas, inclusive costumeiras, disciplinando o exercício material do governo, o surgimento do direito administrativo, com a sistematização elaborada dos seus princípios e institutos, é contemporâneo do Estado de Direito liberal, pois sem a pretensão de patrocinar a substituição de um governo de homens por um governo de leis tal não seria possível. A limitação do poder, portanto, foi essencial para que tal tivesse ocorrido. A propósito, Maurer3 esclarece que as condições necessárias para o aparecimento de um direito administrativo em sentido moderno não vieram à tona até que, durante o transcurso do século XIX, impôs-se a submissão da Administração à lei, tendo, para tanto, sido

separação de poderes e da tutela dos direitos fundamentais, sem contar o notável impulso resultante do reconhecimento da importância da jurisdição contencioso-administrativa. O direito constitucional brasileiro, durante a fase experimentada pela vigência da Constituição de 25 de março de 1824, seguiu, ao traçar as linhas fundamentais de nossa ordem jurídica, o modelo do constitucionalismo francês de então – primeiramente o implantado pelos Bourbons restaurados, mediante a outorga da Carta Constitucional de 04 de junho de 1814, para, em seguida, por força da institucionalização de costume, filiar-se à democracia 1

Sobre a obra de Miguel Seabra Fagundes há enfoque, versando maior amplitude, há estudo de José Augusto Delgado (O pensamento jurídico de “Seabra Fagundes” – Análise de parte de seus estudos. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 70, p. 27-50, novembro de 1989). 2 Por que ler os clássicos. 1ª reimpressão. Companhia das Letras: São Paulo, 2002, p. 11. Tradução de Nilson Moulin. 3 Derecho administrativo – parte general. Madri: Marcial Pons, 2011, p. 63-65. Tradução coordenada por Gabriel Doménech Pascual.

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providencial a promulgação de constituições nos Estados europeus, com a previsão da

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FIDΣS parlamentar da efêmera Constituição de 04 de novembro de 1848, seguida das leis constitucionais de 18754. Esse fenômeno não poderia deixar de produzir seus reflexos no nosso incipiente direito administrativo – pois compete a este, observada a estrutura anatômica do Estado delineada pela Constituição, regê-lo em sua dinâmica –, tendo sido retratado pelos autores de então e de hoje. Vicente Pereira do Rego5, no escrito que se atribui como o primeiro manual acerca da matéria, desenvolveu sua abordagem numa comparação com as instituições administrativas francesas, sem contar que o reconhecimento dessa influência, a qual se manifestava, dentre outros aspectos, pela centralização e pela instituição do contencioso administrativo, igualmente não escapou a Paulino José Soares de Sousa, o Visconde do Uruguai6. Nos modernos, Francisco Cavalcanti expressou bem o fascínio que, nos primeiros tempos, aqui assimilou as ideias francesas:

Padeceu o pensamento jurídico administrativo brasileiro, em seu nascedouro, dessa marcante influência francesa, ao exagero. O que, ressalte-se, ocorreu em muitos campos do conhecimento específico e das artes. Não se olvide a marca da arquitetura em tantas construções públicas brasileiras da época. O gosto por roupas europeias, não adaptadas ao clima brasileiro, também se fez presente, no direito administrativo7.

A República, seguida da promulgação da Constituição de 24 de fevereiro de 1891, inclinou-se a uma viragem para o modelo norte-americano, introduzindo, além da federação, o

contar a tentativa, não bem compreendida por seus intérpretes, de legar maior prestígio à jurisprudência no rol das fontes jurídicas. Já a Constituição de 1934, apesar de sua vigência efêmera, procurou sanar as insuficiências decorrentes da subtração da possibilidade de tutela de urgência da ação sumária

4

De fato, o parlamentarismo não foi previsto na Constituição de 1824, resultando de prática que contou com o assentimento do Imperador, o qual resolveu institucionalizá-la com a promulgação do Decreto 523, de 20 de julho de 1847 que, a pretexto de legar ao ministério uma organização mais conforme com o sistema representativo, instituiu a figura do Presidente do Conselho de Ministros. Pela ausência de norma constitucional escrita para tanto, visualizou-se, porventura com maior ênfase, como o faz Octaciano Nogueira (Constituições brasileiras. 2ª ed. Brasília: Senado Federal, 2001. Volume I – 1824, p. 19-20), uma aproximação com o modelo perfilhado na Grã-Bretanha. 5 Direito administrativo brasileiro comparado com o direito administrativo francez segundo o método de P. Pradier-Foderé. 1ª ed. Recife: Typografia Universal, 1857. Tomo I. 6 Ensaio sobre o direito administrativo. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 383-418. 7 História das ideias jurídicas da Administração Pública brasileira. In: BRANDÃO, SALDANHA E FREITAS (Org.). História do Direito e do pensamento em perspectiva. São Paulo: Atlas, 2012, p. 305.

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controle judicial da Administração e da constitucionalidade das leis (judicial review), sem

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FIDΣS especial disciplinada pelo art. 13, §7º, da Lei 221, de 20-11-1894, bem assim pela restrição do âmbito do habeas corpus pela Emenda Constitucional de 1926, fortalecendo o acesso do cidadão ao controle judicial dos atos administrativos com a instituição de uma garantia específica, qual seja o mandado de segurança. A ordem jurídica que emergiu a partir do movimento de 1930 foi além da estrutura clássica das constituições liberais dos séculos XVIII e XIX, restrita à consagração dos direitos civis e políticos e à divisão de poderes. Alargou o campo da regulamentação legal fundamental, a fim de atender às perspectivas do constitucionalismo instaurado na Europa do Pós-guerra, dispondo sobre a ordem econômica e social, a família, a educação e a cultura. No plano da economia, buscando se afastar do predomínio da atividade agrária, o Estado brasileiro se direcionou para o processo de industrialização. A nouvelle vague provocou um aumento considerável na competência da União no campo econômico-social, o que resultou na moldagem de um direito administrativo de colorido intervencionista sem, contudo, perder os traços de garantia dos direitos dos administrados. Esse o cenário existente quando do ingresso dos juristas ora homenageados na atividade jurídica. Miguel Seabra Fagundes é um exemplo de quem pautou sua vida na busca da concretização do Estado de Direito. Após ser diplomado bacharel em 1932 pela Faculdade de Direito de Recife (PE), casa de Tobias Barreto, assumiu, no verdor dos seus vinte e cinco anos, o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em vaga destinada à classe dos advogados, conforme previsão do art. 104, §6º, da Constituição de

Federal, Ministro da Justiça (Governo Café filho), Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto dos Advogados Brasileiros. O reconhecimento como um dos dez juristas brasileiros que marcaram o século XX tem como evidência decisiva o título de Professor Honorário da Faculdade de Direito do Largo do São Francisco, honraria compartilhada com Ruy Barbosa, Clóvis Bevilacqua, Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda e Mendes Pimentel. A república – disse certa vez o Min. Alberto Torres, por ocasião de votação histórica no Supremo Tribunal Federal, no ano de 19078, relacionada ao banimento da família real – não subverteu a hierarquia da sociedade, mas apenas nivelou os integrantes desta. Assim

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Cuidou-se de voto vencido proferido no HC 2.437, impetrado por José da Silva Costa em favor de D. Luiz de Orleans e Bragança, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 11 de maio de 1907. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em: 17-02-2013.

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1934. Primeiro presidente do Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, ainda foi Interventor

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FIDΣS viveu Seabra, pautando não somente a sua atuação profissional, mas, sobretudo, o seu cotidiano, pela observância à isonomia de tratamento. Recordo, assim, relato que ouvi de meu saudoso pai. Este, em sua juventude, tinha o hábito de frequentar, nas horas de lazer, os cinemas então em funcionamento nesta cidade. Nessas ocasiões, era comum ver Miguel Seabra Fagundes, na condição de Interventor Federal durante o governo provisório do Presidente José Linhares - que, na condição de ministro do Supremo Federal, sucedera ao Presidente Getúlio Vargas, após a sua deposição em outubro de 1945 -, ingressando, sem necessidade das distinções que o seu cargo poderia propiciar, nas filas de ingressos, juntamente com os demais cidadãos. Passando-se à sua obra, um primeiro aspecto que chama atenção recai na percepção de que o direito administrativo não deve ser visto de forma isolada, estanque, mas, ao contrário, como segmento jurídico que não dispensa interação com os demais, inclusive – e de forma constante - com o direito privado. Seria insensato desprezar, sob o argumento da especificidade das relações jurídico-administrativas, a longa experiência e o desenvolvimento institucional que, por sua antecedência de dois milênios na evolução cronológica do Direito, usufrui o direito civil. Aponta 9 terem se originado da legislação civilista a teoria da nulidade do ato administrativo, a responsabilidade patrimonial do Estado, a noção de personalidade jurídica dos entes públicos, dentre outros. O pensamento pode ser apreendido com a menção que segue:

Administrativo. O ordenamento sistemático e completo de preceitos gerais, traduzidos em linguagem sempre escorreita e as mais das vezes precisa, fazem tais preceitos de grande préstimo para a urdidura e o desate das relações entre a Administração e administrado10.

O pensamento acima – que, para muitos, pode configurar uma heresia – afigura-se de atualidade inconteste. Para Diogo Freitas do Amaral 11 , o direito administrativo e o direito civil, apesar de suas autonomias, mantêm-se sob influências recíprocas, assistindo-se, no presente, tanto ao movimento significativo de publicização da vida privada quanto ao de

9

Da contribuição do Código Civil para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, vol. 78, p. 1, outubro/dezembro de 1964. 10 Loc. cit., p. 6. 11 Curso de direito administrativo. 2ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. Vol. I, p. 169-170.

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Os princípios gerais expressos no Código Civil são também valiosos para o Direito

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FIDΣS privatização da Administração Pública. O mesmo relevo é apontado por Oriol Mir Puigpelat 12 quando, a pretexto de examinar as recentes mudanças vivenciadas pelo direito administrativo, afirma que, se até o final da década de 1980, o emprego do direito privado pela Administração sucedeu em face de sua atividade empresarial, na atualidade tal vem ocorrendo diante da necessidade de liberar os entes administrativos dos rígidos procedimentos administrativos de contratação, de gestão patrimonial, de controle de gasto e de seleção de pessoal, com o propósito de se assegurar uma atuação mais eficaz e eficiente. Vivenciando o alvorecer de sua atividade jurídica numa época de crise para o Estado de Direito, Seabra Fagundes preocupou-se sobremodo com a garantia dos direitos dos administrados, daí a necessidade de abordar o controle judicial dos atos estatais. Para tanto, iniciou por desenvolver uma anatomia do ato administrativo, dissecando os seus elementos, a serem representados pela competência, motivo, objeto, finalidade e forma; examinando, separadamente, a partir de tais categorias, os vícios correspondentes 13 . Suplantando controvérsia doutrinária 14 , a sua classificação obteve o reconhecimento legislativo com a promulgação da Lei 4.717, de 29-06-65 (art. 2º, parágrafo único). Gravitando em torno dessa órbita, Seabra Fagundes, entre nós, foi inexcedível em originalidade, ao vislumbrar, durante abordagem sobre os lindes da ação popular, prevista pelo art. 141, §38, da Constituição de 1946, mas ainda não disciplinada legislativamente, que o novo remédio jurídico possibilitava a interferência do Judiciário em terreno ainda não explorado, qual seja o do controle da moralidade do ato administrativo, ao indagar:

(pessoas de direito público ou sociedade de economia mista), o juiz terá de ater-se antes a um critério moral (examinando as vantagens ou desvantagens do ato decorrentes, a honestidade da operação, etc.), que de legalidade (conformação às

12

Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes de derecho administrativo. Madri: Civitas, 2004, p. 160-161. 13 Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 26-79. A primeira edição recua a 1941. 14 Há sobre o emprego do termo “elementos” crítica de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 344), a qual é antiga, originando-se de escrito de sua autoria (Discricionariedade – fundamentos, natureza e limites. Revista de Direito Administrativo, vol. 122, p. 120, out./dez. de 1975) havendo, por sua vez, Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro. 14ª ed. São Paulo, 1989, p. 127) e Diógenes Gasparini (Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 55) optado pela designação “requisitos”. Já Odete Medauar (Direito administrativo moderno. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.152), Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, 212) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 83) prestigiam a nomenclatura “elementos”. No estrangeiro, esta denominação é adotada por Diogo Freitas do Amaral (Curso de direito administrativo. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. v. II, p. 242-249).

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Se o ato é lesivo ou não ao patrimônio de uma das pessoas que nele participam

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FIDΣS prescrições legais sob competência, formação e conteúdo dos atos contratuais, etc.)15.

Antecipou-se o autor – e bastante – ao constituinte de 1988 (art. 5º, LXXII16, e 37, caput, CF)17, pondo-se em sintonia, à época, com as tendências da doutrina estrangeira, de que foi exemplo Hauriou 18. Tornou a versar o tema pouco tempo depois da promulgação da Constituição vigente19. O apego em desvendar os mistérios que gravitam em torno das relações jurídicoadministrativas fez com que se procurasse descortinar os limites do exercício da competência discricionária. Num primeiro momento, tal se revelou na pena de magistrado, ao proferir voto na Apelação 1.422, em julgamento perante o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, o qual, por sua ratio decidendi, granjeou – e ainda granjeia - enorme prestígio no cenário jurídico patrial. Basta ver as densas manifestações que, sobre tal pronunciamento, originaram-se das análises de Victor Nunes Leal 20, Themístocles Brandão Cavalcanti21 , Caio Tácito22 , Celso

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Da ação popular. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano XLV, Vol. CXII, p. 13, julho de 1947. A redação tanto da Constituição de 1967 (art. 150, §31) quanto da EC 01/69 (art. 153, §31) não fazia referência à defesa da moralidade administrativa pela ação popular. 17 O ponto de vista antecedeu aos trabalhos de Antônio José Brandão (Moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo, v. 25, p. 467, jul./set. 1951) e de Manoel Franco de Oliveira Sobrinho (As práticas administrativas e o controle da moralidade. In: Estudos de Direito Público. 2. ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1977, p. 195-209). 18 Procurando delimitar o que se deva compreender por moralidade administrativa, o autor ensinou: “Quanto à moralidade administrativa, sua existência provém de tudo aquilo que seja uma conduta prática que, necessariamente, faça uma distinção do bem e do mal. Como a administração tem uma conduta, ela pratica, necessariamente, essa distinção, que, para ela, traz de volta sobretudo a discriminação daquilo que está ou não está dentro do significado do interesse público ou do interesse do serviço” (Quant à lá moralitéadministrative, provient de ce que tout être possédant une conduite pratique forcément la distinction du bien et du mal. Comme l’administration possède une conduite, elle pratique forcément cette distinction, qui, pour elle, se ramène surtout à la discrimination de ce qui est ou est n’est pas dans lê sens de l’intérêt public et de l’intérêt du service. Précis de droit administratif et de droit public. 12ª ed. Pariz; Dalloz, 2002, p. 358). 19 Tratou-se de palestra proferida perante o Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco (O Tribunal de Contas e a moralidade administrativa. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, v. 2, nº 2, p. 159-160, 1990), na qual enfatizou que, com o art. 37, caput, da Lei Maior de 1988, a moralidade foi erigida a princípio basilar de toda e qualquer atividade administrativa, permitindo, assim, aos tribunais de contas perseguirem, na sua atividade fiscalizadora, a recuperação do teor ético das atividades administrativas. Isso sem contar que, uma vez transposta ao texto constitucional, a moralidade não poderá ter o seu campo de atuação restringido pelos casuísmos legais. 20 Poder discricionário e ação arbitrária da Administração. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 14, out./dez. de 1948. Cuida-se de estudo no qual Victor Nunes Leal se dedicou a estudar o precedente que, pelos argumentos com os quais foi construído, superou – e ainda ultrapassa – muitas manifestações de outros tribunais do país, inclusive do Supremo Tribunal Federal. 21 O aresto, com a qualificação de erudito, é mencionado pelo autor no seu Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. Suplemento destinado à atualização, p. 23. 22 Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 68, 100, 102, 110 e 113.

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FIDΣS Antônio Bandeira de Mello 23 e Diogo de Figueiredo Moreira Neto 24 . Recentemente, elaboramos um escrito tendente ao exame do julgado25. Após acentuar, em compasso com precedente do Conselho de Estado francês (arrêt Lesbats, 1864), que, ao invés de ato discricionário, o que existe, na verdade, é uma competência discricionária, conforme o conjunto normativo faculte ou não uma maior mobilidade de ação ao administrador, mas que, quanto à competência, à finalidade e à forma, está sujeita às limitações do sistema jurídico. Prosseguindo, e de forma nítida, revelou as linhas do desvio de finalidade ou de poder (détournement de pouvoir), o qual se caracteriza quando, embora encobrindo fins de interesse público, privilegie o administrador interesses de natureza pessoal, quebrantando a isonomia entre os administrados, merecendo, por isso, censura por parte do Poder Judiciário. De outra assentada, tem-se escrito doutrinário, no qual é buscada a delimitação do espaço no qual, na fiscalização da competência discricionária, poderá movimentar-se o juiz. Assim, moldou a figura do mérito administrativo, o qual “constitui um aspecto do procedimento da administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e a índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento”26. Expôs ainda consistir o mérito o sentido político do ato administrativo, traduzindo-se na significação deste obtido pelas normas da boa administração, a representar justiça, equidade, utilidade, razoabilidade, oportunidade, conveniência etc. Não é configurável como um elemento autônomo do ato administrativo, mas sim como aspecto inerente aos atos delimitação da medida do controle jurisdicional das posturas da Administração Pública27. Preocupou sobremaneira ao autor a eficácia dos atos administrativos28. Recusando o transplante, nos mesmos e exatos termos, da classificação da invalidade assente no direito privado (nulidade e anulabilidade) ao direito administrativo, por não ser conciliável com o princípio do interesse público, alvitrou três categorias de atos inválidos, a principiar pela dos

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Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 57. No texto o autor aponta o acórdão em referência como o autêntico leading case sobre o desvio de poder no Brasil. 24 Curso de direito administrativo. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 124-125. Ao tratar da nulidade do ato administrativo por defeito de finalidade, o autor socorre-se em boa parte de sua exposição com o realce da decisão sob comento. 25 A lição imortalizada. Revista Trimestral de Direito Público, v. 56, p. 60-72. 26 Conceito de mérito no direito administrativo. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 139, jan./fev. de 1952, p. 14. 27 Loc. cit., p. 14 e 22 28 O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 45-59.

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perpetrados no exercício da competência discricionária, assumindo relevo especial na

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FIDΣS atos absolutamente inválidos que, por violarem as regras fundamentais a presidirem os elementos do ato administrativo, careceriam de qualquer validade jurídica, não operando nenhum efeito, tendo-se por inexistentes os porventura consumados. Outra espécie seria a dos atos relativamente válidos, os quais, mesmo infringindo regras que dizem respeito aos cinco elementos do ato administrativo, mas por força de razões concretamente consideradas, tem-se como melhor atendimento ao interesse público a sua parcial validade. À derradeira, estão os atos irregulares que, pela irrelevância dos defeitos que apresentam, notadamente quanto a formalidades, não atingem o interesse público e, portanto, os seus efeitos devem permanecer e, se for o caso, continuar a serem produzidos. Essa abordagem – precisamente quando do tratamento do regime dos atos relativamente inválidos – é bem possível ter sido o gérmen do art. 54 da Lei 9.784/99, o qual inovou significativamente a ordem jurídica brasileira com a previsão, explicitada em norma legal, do instituto que consagra a perda, por parte da Administração, da prerrogativa de invalidar os seus atos quando eivados de ilegalidade. Isso se percebe na afirmação 29 segundo a qual, em se tratando de atos relativamente inválidos, é preciso que a autoridade administrativa confronte tanto o interesse público abstrato, o qual é visto sob o aspecto das normas legais que deviam ter sido obedecidas, quanto o interesse público concreto, a se apresentar, de forma eventual, mediante razões práticas, de justiça e de equidade. Desse modo, enfatiza que se, no caso concreto, as consequências resultantes da restauração da legalidade forem mais prejudiciais do que as decorrentes da sua validade, esta solução deverá ser a seguida. formados pela superficialidade da literatura “concurseira”, poderia resultar na contenção da epidemia da impugnação judicial dos atos administrativos quando produzem satisfatórios resultados para o interesse público – é realçado por Almiro do Couto e Silva 30. E, como se não bastasse, frui de aceitação no estrangeiro, sendo de notar que, na Itália, a doutrina 31 se pronuncia no sentido de que, em tendo produzido efeitos a decisão

29

Loc. cit., p. 55. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo. Revista de Direito Público, ano XX, nº 84, outubro/dezembro de 1987, p. 59. 31 Conferir, a propósito, Bernardo Giorgio Mattarella (Il provvedimento. In: CASSESE, Sabino (a cura di). Trattato di diritto amministrativo – Diritto amministrativo generale. Milão: Dott. A. Guiffrè Editore, 2000. Tomo Primo, p. 844). Antes, o despertar para a necessidade de visualização do interesse público concreto, o que atende à dinâmica que é conatural à própria noção de interesse público, teve destaque na pena de Renato Alessi (Instituciones de derecho administrativo. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1970. Tomo I, p. 192. Tradução da terceira edição italiana por Buenaventura Pellisé Prats), ao realçar para o administrador o dever de lançar uma vista sobre a conveniência prática e oportunidade da medida a ser adotada. 30

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O pioneirismo da lição – que, se lida pela maioria dos jovens operadores jurídicos,

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FIDΣS administrativa, a subsistência do interesse na sua invalidação é atenuada com o decurso do tempo, o qual conspira com vistas a consolidar situações subjetivas dignas de proteção. Ao seu descortino não escapou advertência, igualmente de formidável interesse prático, sobre como deve ser visualizada a invalidade nos casos em que a ilegalidade reside em vício de forma32. Preconiza, então, que somente deve se deliberar pela invalidação quando se tratar de formalidade essencial, indispensável para a garantia de direito subjetivo do administrado, devendo-se vislumbrar como de menor importância, a constituir simples irregularidade, sem sanção, quando aquela vise estabelecer modelos gerais com o propósito de organizar a prestação do serviço público. O exame acerca do controle jurisdicional dos atos administrativos não pôde prescindir de um olhar sobre os mecanismos que permitem ao cidadão buscar tutela de seus direitos subjetivos em situações específicas. Quanto ao mandado de segurança, por exemplo, soube, logo na sua primeira década de existência, identificar 33 as suas três características principais que, não obstante quase oitenta anos de instituição da garantia, ainda permanecem desconhecidas de grande maioria dos profissionais da ciência jurídica. Consistem elas na: a) natureza das situações jurídicas a cujo amparo se destina, de maneira que somente alcança o amparo de direitos cujo lastro fático é induvidoso; b) a maneira por que atua, no sentido de realizar essa proteção, uma vez que assegura o direito in natura e não a sua substituição por compensação pecuniária; c) a rapidez do rito processual que o rege, pois se trata de remédio jurídico de pronta reação contra atos de autoridade, o que, certamente, justifica a previsão de medida liminar e da caducidade E, como se não bastasse, Seabra34 propugnou, sem a mínima transigência, para que ao mandado de segurança fosse legada a maior eficácia e amplitude. Primeiramente, quando sustentou que a consagração da garantia pelo art. 150, §21º, da Constituição de 1967, em cujo texto era descrito, como objeto a ser protegido, o “direito individual líquido e certo”, não poderia servir para que se considerasse uma restrição no campo dos direitos tutelados, o qual, obviamente, integraria os direitos políticos, sociais, direitos relacionados à função pública etc. Assim se impunha porque o critério de interpretação à letra, o menos valioso de todos, principalmente quando se cuida de preceitos do direito público, não é capaz de afastar a 32

De interesse a leitura do O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 73-74. 33 O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 288-289. 34 A nova constituição e o mandado de segurança. Revista de Direito Administrativo, vol. 89, p. 4-5, julho/setembro de 1967.

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do direito à sua utilização.

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FIDΣS constatação de que uma constituição deva ser interpretada se levando em conta, de um lado, os antecedentes e a vocação política de um país, e, de outro, as tendências e aspirações do presente e o propósito de aperfeiçoamento futuro das instituições. Num segundo instante35, tal se manifestou pela crítica ao amesquinhamento que a Lei 4.348/64 impingiu ao writ, pois, se razoável excluir a liminar nas hipóteses de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou de concessão de aumento ou extensão de vantagens (art. 5º, caput), submeter-se a execução da sentença à exigência do trânsito em julgado (art. 5º, parágrafo único), equivale a, reflexamente, suprimir o sentido e a finalidade do mandado de segurança36. O lamentável é que, passados quase quarenta anos, já com a volta do país aos trilhos da democracia, o II Pacto Republicano, ao lançar-se à revisão da legislação do mandado de segurança, sem atentar para a conciliação da essência da garantia com o interesse público, mas unicamente para atender as razões de Estado, manteve a restrição à execução da sentença no art. 14, §3º, da Lei 12.016/2009. Outra preocupação de Seabra Fagundes foi com o estudo da intervenção do Estado na propriedade, com destaque para a figura mais drástica desta, qual seja a desapropriação. Nessa seara, procurou sempre equilibrar a satisfação do interesse público com o respeito aos direitos do administrado. Escreveu sobre desapropriação, aproveitando para assinalar as comemorações do cinquentenário do Tribunal de Justiça (então Tribunal de Apelação) do Estado do Rio Grande do Norte, fazendo um comentário denso acerca da Lei Geral de Desapropriações, o ainda comportar nos estreitos lindes deste escrito37, não sendo possível, no entanto, obscurecer a importância e atualidade das lições ali contidas, o que é revelado em julgamento recente transcorrido no Supremo Tribunal Federal38.

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A evolução do sistema de proteção dos direitos no Brasil. Revista Forense, vol. 234, ano 67, p. 25, abril/junho de 1971. 36 Assim Seabra Fagundes exprimiu sua indignação: “Ora, isso vale sujeitar a decisão, em contraste intolerável pela natureza peculiaríssima do writ, a trâmite mais lento que o da ação ordinária, na qual a sentença conhece execução provisória, mesmo quando pendente de recurso extraordinário. É a invalidação do mandado de segurança, por via oblíqua. Para situações emergentes só se encontram, destarte, soluções simplórias, estranguladoras do excelente remédio processual de amparo do indivíduo contra os atos administrativos inconstitucionais ou ilegais. É tudo, como bem se vê, o reflexo de um estado de espírito, de uma mentalidade, de uma posição restritiva em face da proteção dos direitos subjetivos, contrastantes com a larga visão das primeiras décadas da República” (loc. cit., p. 25). 37 Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. 38 Trata-se da discussão que se desenrolou no RE 581.947 – RO (Pleno, v.u., rel. Min. Eros Grau, DJe de 27-082010), relativa à possibilidade da cobrança, por parte de município, de taxa dos concessionários de serviços

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vigente Decreto-lei 3.365/41, de cuja abordagem abstenho-me de realizar, por não se

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FIDΣS Contudo, não olvidarei duas preocupações do mestre com a disciplina da desapropriação. Uma delas se manifestou com a imprescindibilidade de assegurar-se a indenização justa diante das disposições legislativas que fixavam critérios insatisfatórios de compensação ao expropriado. Tomando em consideração o parágrafo único do art. 27 do Decreto-lei 3.365/41, assim expôs39 com esteio no art. 141, §16, da Constituição de 1946, o qual previu a justeza como um qualificador do valor indenizatório. A liberdade de conformação do legislativo estaria, nessa direção, limitada pela Lei Maior. O outro aspecto, dotado de inegável singularidade, condiz com a desapropriação por zona. Ao fazê-lo, tisnou de inconstitucional o art. 4º do Decreto-lei 3.365/41, no que concerne às áreas destinadas à revenda, ao argumento de que tal permissibilidade legal configura desvio de finalidade, transmudando a expropriação em mecanismo de natureza fiscal 40. O olhar crítico – típico do cientista que, com a confiança na sua imaginação, é capaz de ultrapassar as limitações que são encontradas no mundo que vivencia – impulsionou Seabra Fagundes, ainda ao tempo da Norma Ápice pretérita, a incitar o debate sobre novos institutos e modelos a serem adotados pelo sistema administrativo brasileiro. A visão de futuro não esteve alheia ao seu pensamento. Foi assim que, no início da década de 197041, chamou atenção, no âmbito da ordem econômica e social que, então, espelhava as tarefas de um Estado intervencionista, para a existência de um direito ainda hoje de contornos não bem sistematizados pela doutrina, e que à época parecia, no solo pátrio, como uma figura inexistente, qual seja o direito ao

públicos pela utilização do solo urbano, integrante do patrimônio municipal, para instalação de equipamentos necessários à prestação de serviços públicos. 39 Da desapropriação no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol. 14, p. 15, outubro/dezembro de 1948. Para melhor compreensão, o parágrafo único do art. 27 do Decreto-lei 3.365/41, posteriormente revogado pela Lei 2.786/56, possuía a redação adiante: “Se a propriedade estiver sujeita ao imposto predial, o quantum da indenização não será inferior a 10, nem superior a 20 vezes o valor locativo, deduzida previamente a importância do imposto, e tendo por base esse mesmo imposto, lançado no ano anterior ao decreto de desapropriação”. 40 De relevo a observação seguinte: “Temos, por tudo isso, que o uso da desapropriação de terrenos, como fator de obtenção de recursos para a feitura de obra pública, se traduz em desvio de finalidade da lei que o permite, contaminando, de resto, o ato administrativo que dela se socorre. Sim, porque o expropriamento se destina a habilitar a administração pública para a realização de obras ou desempenho de serviços pela utilização de bens expropriados (necessidade ou utilidade pública), ou, ainda, a ensejar, com finalidades sociais (melhores condições de habitação, melhor distribuição da terra, etc.), a transferência deles para terceiros (interesse social); e nunca a ser fonte de receita. Para a realização de obras públicas, mesmo na dimensão maior dos projetos urbanísticos, os recursos financeiros terão de haurir-se na fonte tributária” (Desapropriação para urbanização e reurbanização. Validade da revenda. Revista de Direito Administrativo, nº 128, p. 33-34, abr./jun. de 1977). 41 Desenvolvimento e instituições políticas. Revista de Direito Administrativo, vol. 117, 19-28, julho/setembro de 1974. Tratou-se da reprodução de aula inaugural do ano letivo de 1974, proferida na Universidade Federal da Bahia.

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desenvolvimento, elencado como integrante de uma dimensão a mais dos direitos

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FIDΣS fundamentais, salientando que a sua concretização – antes concordante – não é incompatível com a dignidade do ser humano 42. A lição do mestre não foi em vão. A Constituição vigente, no seu art. 3º, II, insculpiu, dentre os objetivos fundamentais a serem perseguidos pela República Federativa do Brasil, a garantia do desenvolvimento nacional, sem contar que mesmo não reconhecendo a sua exigibilidade direta perante os tribunais, o Supremo Tribunal Federal, pela via interpretativa, conferiu eficácia satisfatória, inclusive advertindo que o desenvolvimento não pode dissociar-se do respeito a outros interesses tutelados constitucionalmente 43. Passados poucos anos, em 1977, antecipando-se ao Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), Seabra Fagundes 44 , atento aos problemas urbanísticos e de habitação que acarretou o inchaço das cidades no Brasil, analisou o instituto do solo criado, que aquele diploma legal tratou sob a nomenclatura de outorga onerosa do direito de construir (arts. 28 a 31). Tecendo, a meu sentir com acerto, críticas ao entendimento que defende, para esse fim, a separação entre o direito de construir e o direito de propriedade, de modo a concluir que a criação do solo somente poderá resultar de mecanismo tributário, mais precisamente da instituição de imposto com base em competência residual45. À derradeira, destaque-se que, durante o desenrolar dos trabalhos constituintes, o mestre se lançou a escrito46, com o objetivo de propor fórmulas novas para o enfretamento de problemas já existentes, ou de sugerir formulações inéditas para o enfrentamento de novos desafios.

De destacar a seguinte passagem do texto: “Não há que se abrir mão de direitos essenciais à dignidade da vida para prosperar. Se tal fosse uma condição do progresso, teríamos que os valores do espírito e a prosperidade econômica são incompatíveis, numa confissão melancólica da animalização do homem. E então o desenvolvimento, longe de representar progresso para a Humanidade, significaria, com a troca das suas qualidades espirituais por melhores rações, a confessada degradação do ser inteligente” (loc. cit., p. 24). 43 É digno de leitura a motivação prevalecente na ADI 3.540 – 1 – DF (Pleno, mv, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 03-02-2006), onde se discorreu afirmativamente sobre a necessidade de se harmonizar o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CF) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (art. 225, CF), tendo-se assentado pela compatibilidade vertical da MP 2.166-67/2001 na parte em que modifica o art. 4º do Código Florestal, para o fim de permitir a alteração e supressão de áreas de preservação permanente mediante decisão administrativa que, nos termos da lei, reconheça a presença de utilidade pública ou interesse social, não havendo, para essa finalidade, necessidade de lei formal. Semelhante cuidado adveio com a Petição 3.388 – RR (Pleno, v.u., rel. Min. Carlos Britto, DJe de 25-09-2009), em cuja fundamentação há explícita referência a que o desenvolvimento realizado com hostilidade aos direitos dos índios atenta contra o art. 3º, II, da Lei Básica, porquanto este assegura um tipo de desenvolvimento nacional tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de maneira a incorporar a realidade indígena. 44 Aspectos jurídicos do solo criado. Revista de Direito Administrativo, vol. 129, p. 1-10, julho/setembro de 1977. 45 O ponto de vista não logrou aceitação pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se pode ver do RE 387047 – SC (Pleno, v.u., rel. Min. Eros Grau, DJe de 30-04-2008). 46 O direito administrativo na futura Constituição. Revista de Direito Administrativo, vol. 168, p. 1-10, abril/junho de 1987.

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FIDΣS Algumas sugestões podem ser citadas. Uma delas foi a de substituir, no dispositivo que disciplina a responsabilidade civil estatal, o vocábulo “funcionários” pelo de “agentes”, corrigindo-se suposta restrição equivocada do texto do art. 107 da Constituição pretérita47, o que foi acatado pelo texto do art. 37, §6º, da Constituição de 1988. Ainda nos confins da responsabilidade civil do Estado, propôs a previsão da indenização mesmo diante de atos lícitos, bem como a ampliação do campo da responsabilização pelos atos judiciais, o qual não poderia permanecer sob o encerro do erro judiciário, previsto no art. 621 do Código de Processo Penal. Outra sugestão foi a da instituição, para fins de aperfeiçoamento da máquina administrativa, de conselhos deliberativos sobre assuntos vitais para a coletividade, cujos membros atuassem sob a pauta da técnica sem se sujeitarem à discricionariedade das autoridades maiores do Poder Executivo, permitindo-se entrever uma sugestão para se implantar, nestas plagas, o modelo da regulação independente, o que somente veio a lume posteriormente, com o Governo Fernando Henrique. O primeiro ocupante da cadeira número dezesseis foi Raimundo Nonato Fernandes, jurista, tal qual o patrono, que homenageou em sua trajetória profissional o Estado de Direito. Assim o fez, com brilhantismo, em duas frentes: a tribuna da advocacia e o magistério. Fazendo jus, como todo sertanejo, à sua vocação de andarilho, formou-se em ciências jurídicas no final do ano de 1944, obtendo em 11 de janeiro de 1945 inscrição perante a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado, habilitando-o a atuar como advogado. Judiciária do Rio Grande do Norte – ter Raimundo Nonato Fernandes sido um advogado que, se perfeição não alcançou no seu ministério, o foi pela falibilidade que é indissociável ao ser humano. Esbanjava seja em ética seja em talento. Suas petições, redigidas num estilo assinaladamente objetivo, mas sem pecar pela ausência de uma boa motivação doutrinária e jurisprudencial, tinham o condão de inteirar qualquer magistrado dos precisos contornos da controvérsia, culminando quase sempre por articular um silogismo irrespondível. O desempenho da advocacia também teve lugar na seara pública, na qualidade de Procurador do Estado do Rio Grande do Norte. Deixou um imenso e indelével legado à estruturação jurídica da Administração Pública potiguar durante o exercício do cargo de Consultor-Geral do Estado durante os governos de Dinarte de Medeiros Mariz, Aluísio Alves,

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Posso dizer – porque vivenciei na qualidade de servidor e magistrado na Seção

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O equívoco ou inconveniência do emprego do vocábulo “funcionários” já constava da redação do art. 194, caput, da Lei Básica de 1946.

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FIDΣS Tarcísio de Vasconcelos Maia e José Agripino Maia, nas duas vezes em que este governou o Estado. Mesmo sem encontrar-se provido de equipe de assessoria – pois costumava trabalhar só no abrigo que lhe propiciavam as salas 610-611 do Edifício 21 de março, sito à Rua Vigário Bartolomeu, 635, Cidade Alta -, elaborou os mais destacados pareceres sobre assuntos de relevante importância, para que fosse propiciado o bom exercício da função administrativa, bem como procedeu a uma organização da legislação estadual. Aqui um registro pessoal e, ao mesmo tempo, preito de gratidão. Durante a convivência que mantive com o mestre, durante os atos que o presenciei postular perante a Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, pude notar que aquele, em suas leituras, mantinhase atualizado na doutrina publicística, nacional ou estrangeira, possuindo a coleção completa da Revista Forense, Revista de Direito Administrativo e Revue de Droit Public et de Science Politique, entre outros periódicos. A gratidão se explica porque o mestre me obsequiou o acesso aos seus arquivos – dos quais era extremamente cioso. Com isso, permitiu-me que, ao ensejo de escrever livro sobre desapropriação, pudesse abordar a jurisprudência do Conselho de Estado sobre controle jurisdicional das expropriações, fundada no custo-benefício da medida (bilan-côut-avantage). Igualmente, quando, enfocando o tema das medidas provisórias, redigia minha dissertação de mestrado perante a Escola do Recife, fui brindado com a acessibilidade a mais recente doutrina francesa sobre o controle judicial dos atos políticos. Tratava-se de cópia de artigo de Josiane Auvret-Finck, intitulado Les actes de gouvernement, irréductible peau de

mestre se encontrava a par não somente das lições tornadas clássicas, mas também das novidades que eram acometidas ao direito público estrangeiro. Aí tive a noção exata do gigante, pois, conforme salienta o Professor Francisco Cavalcanti, titular da cátedra de direito administrativo da Faculdade de Direito do Recife – UFPE, a atualização precisa em sede de direito estrangeiro é algo que pertence à província do incomum. No magistério superior, suas atividades tiveram início em 11 de dezembro de 1950, data na qual foi nomeado para lecionar a disciplina de direito administrativo perante a então Faculdade de Direito de Natal, na qual prosseguiu após a integração desta instituição à

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Revue de Droit Public et de Science Politique, Paris, 1995, p-131-174.

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chagrin?48. Pude, então, notar que, mesmo já contando com mais de oitenta anos de idade, o

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FIDΣS Universidade Federal do Rio Grande do Norte, passando a desempenhar, desde 24 de janeiro de 1958, a titularidade da cátedra da referida disciplina. O fascínio pelo exame dos liames entre a Administração Pública e os administrados foi despertado antes mesmo do ingresso no magistério. Para tanto, escolheu o jornal, publicando, no intervalo de março de 1950 a abril de 1952, em a Tribuna do Norte, artigos de cunho jurídico, em coluna denominada “Temas Jurídicos” 49 , o que fez numa linguagem acessível não somente aos profissionais do Direito, mas à coletividade geral e, por isto, com um toque mais republicano. À escolha dessa via porventura tenha contribuído a leitura de Machado de Assis que, em escrito dirigido a Manuel Antônio de Almeida, com publicação em o Correio Mercantil, nos dias 10 e 12 de janeiro de 1859, pronunciou-se: O jornal é a verdadeira forma da república do pensamento. É a locomotiva intelectual em viagem para mundos desconhecidos, é a literatura comum, universal, altamente democrática, reproduzida todos os dias, levando em si a frescura das ideias e o fogo das convicções 50.

Dessa fase, tem-se como iniciante abordagem sobre o direito de defesa do servidor no processo administrativo disciplinar 51 , na qual é sustentada, por ocasião do trâmite do projeto de lei do novo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis Federais, que, nos termos da Constituição de 1946, o processo administrativo, a ser instaurado para a demissão, haverá de observar ampla defesa (art. 189, II), a qual somente pode ser entendida como aquela que vem

recursos que lhe são essenciais. A opinião, ao depois de encontrar óbices também durante a Constituição seguinte, veio finalmente a ser acolhida pela ordem jurídica advinda com a Lei Maior atualmente em vigor (art. 5º, LV), provocando manifestações entusiastas na doutrina, como a de Alberto Xavier 52 , para quem o conceito de processo administrativo expressa a ideia de que os mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos devem obedecer ao mesmo modelo do processo que se desenvolve perante os tribunais, salvo as especificidades

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O acesso a tais escritos resultou de consulta a Revista de Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte – Edição especial sob o título Raimundo Nonato Fernandes: mestre do direito e paradigma de dignidade. Recife: Imprima, 2010. 50 O jornal e o livro. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 48. 51 A defesa no processo administrativo, publicado em a Tribuna do Norte, edição de 30-03-50. 52 Princípios do processo administrativo e judicial tributário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3.

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prevista para o processo criminal (art. 141, §25), ou seja, a defesa plena, com todos os meios e

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FIDΣS decorrentes da natureza indisponível dos interesses em jogo. O mesmo sucedeu na jurisprudência

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, sem contar a mutação legislativa, tendente a conferir amplitude à

participação do administrado no processo administrativo 54. Já em artigo posterior 55 , Raimundo Nonato sustenta a possibilidade do chefe do Poder Executivo, a propósito de praticar ato inerente à função administrativa ativa, considerar inconstitucionais leis ou atos normativos, determinando a sua não aplicação, tema que ainda hoje não alcançou uma solução pacificada 56. Para tanto, esgrimiu argumento, de certo modo inusitado para a questão, no sentido de que a função administrativa, em sua feição material, consistente na aplicação de normas jurídicas, o que se materializa pela interpretação, é substancialmente idêntica à jurisdicional, que também consiste em aplicar o direito. E, em se valendo de precedente relatado por Amaro Cavalcanti no Supremo Tribunal Federal, concluiu que tanto o Legislativo quanto o Executivo podem interpretar dispositivos da Constituição. A diferença entre as funções administrativa e judicial seria de natureza formal, pois a esta – e somente a esta – é que se conferiu competência para a prática de atos dotados com “o atributo de definitividade, com forma obrigatória para todos os demais órgãos do Estado” 57. Outra abordagem das mais significativas foi a que disse respeito à necessidade, por força do texto constitucional de então58, de se preservar o cabimento amplo do mandado de segurança 59 . Criticava, à época, o preconceito, principalmente de alguns tribunais, mas igualmente do legislador, contra a garantia constitucional, não obstante esta ser um instituto jurídico que granjeara aceitação popular. Advogava, com base numa interpretação antes de tudo racional, que as únicas restrições legais a serem admissíveis seriam as inerentes ao ato judiciais que comportem recursos, nos termos das leis processuais 60.

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STF, Pleno, MS 24.268 – 0 – MG, mv, rel. desig. Min. Gilmar Mendes, DJU de 17-09-2004. Ver arts. 153, 156 a 159, 161, 165 e 166, da Lei 8.112/90, e arts. 2º, parágrafo único, VIII e X, 3º, I a IV, 26 a 30, 36 a 41, 44, 46 e 47, da Lei 9.784/99. 55 Em torno da função administrativa, publicado em Tribuna do Norte, edição de 15-06-50. 56 Basta conferir o estado da arte sobre o tema em Alberto Xavier (Princípios do processo administrativo e judicial tributário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 59-99). 57 Revista de Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte – Edição especial sob o título Raimundo Nonato Fernandes: mestre do direito e paradigma de dignidade. Recife: Imprima, 2010, p. 129. 58 Era o art. 141, §24, da Constituição de 1946, mas que, na sua essência, não porta maiores diferenciações com o do art. 5º, LXIX, da Lei Magna atual. 59 Ainda o mandado de segurança, Tribuna do Norte, edição de 19-0750. 60 Interessante a transcrição seguinte: “Fora disso, a nosso ver, a medida é cabível contra todos e quaisquer atos, sejam quais forem as autoridades de que emanem. É este o sentido indisfarçável do texto constitucional. Desde que não se trate de matéria reservada pela própria Constituição a outro remédio judicial (caso da liberdade de locomoção, tutelada especificadamente pela habeas-corpus), nem de ato discricionário, por sua natureza, subtraído ao controle jurisdicional, em geral, quanto aos aspectos de sua conveniência e oportunidade, será sempre admissível, em tese, o mandado de segurança (Revista de Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande 54

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administrativo atacado por recurso administrativo com efeito suspensivo e a das decisões

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FIDΣS Com isso, lançou argumentação que, sem sombra de dúvidas, contribuiu no sentido de afastar a ressalva que, pouco tempo depois, com a Lei 1.533/51 (art. 5º, III), foi aposta à admissibilidade do mandamus contra punições disciplinares, mas que somente obteve a aceitação doutrinária e jurisprudencial em aproximadamente um quarto de século depois 61. Se o pensar, naquele instante, não alcançou a notoriedade desejada, com certeza não foi pela falta de brilhantismo de sua pena, mas sim pela pequena abrangência da circulação do impresso que escolheu para que fosse veiculado. A timidez – que, muitas vezes, é mais um sinal de humildade do que de soberba – não impediu que o mestre de gerações na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte levasse suas compreensões do direito administrativo aos periódicos jurídicos mais prestigiados do país. Passo, com respeito à cronologia das publicações, a abordar alguns pontos que penso merecerem destaque. Inicialmente, tem-se estudo onde se incursionou pela parcela inerente ao domínio público – talvez a que careça duma maior reformulação doutrinária de todas do direito administrativo, para adequação às novas tendências que influenciam a relação jurídicoadministrativa. Abordou o autor o tema da concessão de uso de bens públicos 62, propondo, de logo, uma revisão da classificação destes contida no Código Civil pretérito (art. 66), repetida pelo atual (art. 99, I a III), a qual olvida aquelas situações nas quais, como forma de utilização, verifica-se o uso comum do povo, o uso privativo do Poder Público, mesclados com o uso exclusivo pelo particular, tais como os aeroportos, estações ferroviárias e rodoviárias etc.

bens de uso privado e de uso público e, quanto a estes, tripartindo-os em bens de uso comum, de uso especial e, finalmente, de uso misto, por reunirem os dois usos anteriores (ou um só deles), coexistindo com a ocupação particular. A densidade da abordagem fez com que o texto constituísse referência para a doutrina pátria, conforme se percebe, dentre outros, de Maria Sylvia Zanella di Pietro63.

do Norte – Edição especial sob o título Raimundo Nonato Fernandes: mestre do direito e paradigma de dignidade. Recife: Imprima, 2010, p.149). 61 A leitura de Hely Lopes Meirelles (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 24-25) tem a serventia de demonstrar que a evolução do instituto somente veio operar serodiamente. 62 Da concessão de uso de bens públicos. Revista de Direito Administrativo, vol. 118, p. 1-2, outubro/dezembro de 1974. 63 Ver longa referência em manual escrito pela autora (Direito administrativo.19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 663).

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Alvitrou, portanto, uma nova tipologia, compreendendo, numa partição inicial, os

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FIDΣS O desempenho da docência fez com que o ímpeto investigativo de Raimundo Nonato Fernandes não se abrandasse, de maneira a não se abster do exame de institutos com contornos ainda não plenamente delimitados, por ausência de regramento legal. Se normas legais não existiam, aí de maior valia o trabalho do estudioso, a fim de procurar descobrir a essência e as bases da instituição jurídica a ser analisada. Assim sucedeu com a figura do contrato administrativo, pois, antes do Decreto-lei 2.306/86, procurou esmiuçar-lhe a sua formação, execução e extinção 64 . Lastreado pela doutrina – majoritariamente a francesa que, filiada à escola do serviço público, influenciou bastante a literatura brasileira – descortinou, com didatismo e virtuose, o campo das prerrogativas da Administração e dos direitos dos contratados. Neste particular, chama atenção o trecho no qual afirma o direito daqueles a eventual indenização (mesmo em caso de ato lícito), com fundamento: a) no princípio da responsabilidade contratual sem falta, em virtude da prerrogativa administrativa de modificação unilateral; b) na teoria da imprevisão; c) no princípio da igual repartição dos encargos públicos. Procedendo a um rigoroso levantamento jurisprudencial, aliado a uma aferição da experiência de outros sistemas jurídicos (dentre os quais, o francês, o italiano, o argentino, o português, o suíço e o uruguaio), defendeu a possibilidade da Administração, sponte propria, apurar em inquérito administrativo dano a ser ressarcido pelo servidor, sem necessidade de, previamente, recorrer ao Judiciário 65 . Alertou para que não se confunda a imputação do débito, ou seja, a declaração de ser o funcionário responsável pelo valor pecuniário do dano apurado em procedimento administrativo, com a possibilidade do controle jurisdicional sobre

A visão do mestre acerca da extensão e do conteúdo do direito administrativo, já nos primórdios da década de 1980, não se circunscrevia ao definido pelos principais manuais e obras monográficas produzidas pelos doutrinadores nacionais, assaz influenciados pelos eflúvios da pátria de Molière e de Victor Hugo. Sua percepção se alargava para também perceber tendência que, desde o último quartel do século XIX, impregnava os sistemas espanhol, austríaco e germânico, qual seja a noção de procedimento administrativo66.

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Da formação, execução e extinção do contrato administrativo. Revista de Direito Público, ano VII, nº 29, p. 786, 1974. 65 Apuração de dano direto em inquérito administrativo. Revista de Direito Administrativo, vol. 138, p. 44-59, outubro/dezembro de 1979. O Supremo Tribunal Federal (Pleno, MS 24182, v.u., rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 03-09-2004), porém, parece não sufragar o entendimento. 66 Do procedimento disciplinar na função pública. Revista de Direito Público, ano XIV, nº 57-58, p. 55-67, janeiro/junho de 1981. Especificadamente sobre o ponto que ora se destaca, são as considerações prévias ao tema principal, constantes das páginas 55-58.

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tal atividade, a ser exercitado posteriormente.

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FIDΣS É que, a despeito da denominação vir sendo empregada entre nós, para fins de representar a movimentação da atividade disciplinar da Administração, engloba, ao contrário, um conjunto de incomensurável amplitude, refletindo a sistematização de toda a atividade administrativa, servindo – conforme assinalava com precisão inexcedível Roberto Dromi 67 – tanto de instrumento de governo como de controle. Isso porque não se pode perder de vista que o ato ou decisão administrativa, duma forma geral, não irrompe no mundo dos fatos num átimo, antes resultando duma série ordenada de atos e fatos que, sucedendo-se no tempo, preparam a edição de uma manifestação volitiva final. Assim, não constituiu novidade para o mestre a futura necessidade de edição da Lei 9.784/99 – induvidosamente, o mais relevante diploma legal do sistema jurídicoadministrativo brasileiro – juntamente com a disseminação de leis estaduais semelhantes. De outro lado, a ousadia – nota indissociável ao cientista, expressando o seu inconformismo diante do conservadorismo da doutrina institucionalizada – implicou em abordagem tendente a pôr as prerrogativas processuais da fazenda pública frente à sua justificação lógica. Cuidava de escrito que, a pretexto de examinar o instituto da revelia, traduziu a inquietação do professor quanto à aplicação generalizada da exceção do art. 320, II, do Código de Processo Civil, às causas nas quais as pessoas jurídicas de direito público figuram como rés68. Louvado na pena de Renato Alessi, inicialmente apontou, dentre os interesses a serem perseguidos pelos entes públicos, aqueles que, formando um complexo de interesses prevalentes na comunidade, serve de fundamento à posição de supremacia da Administração,

atrelada ao bem comum. Ter-se-iam assim os interesses públicos primários, aos quais se opõem os direitos que o Estado exercita como pessoa jurídica, subjetivamente considerada, e que, por isso, edulcoram-se como interesses públicos secundários, pois somente prevalecem quando coincidentes com o interesse geral e na medida desta coincidência. Para o autor, a indisponibilidade referida no art. 320, II, do Código de Processo Civil, somente deveria suceder quando presente a situação do art. 82, III, do mesmo diploma, seguindo-se que a proteção da fazenda pública contra os efeitos da revelia somente se

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Derecho administrativo. 5ª ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 759-760. Revelia e outros problemas de processo civil. Revista de Processo, ano V, nº 20, p. 206-209, outubro/dezembro de 1980.

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justificando-lhe a outorga de prerrogativas especiais para a sua ação, porque esta estaria

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FIDΣS manifesta quando presente a tutela do interesse público primário, ou seja, do interesse geral da coletividade69. Ao assim expor, reavivou argumentação do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte no Ag. 1.32370, que pode ser apontado como leading case em matéria de revogação de isenção condicionada, na qual se enfatiza que, além do interesse público não coincidir necessariamente com o interesse do aparato administrativo, jamais poderia servir de amparo ao maltrato de direitos e garantias individuais. De ressaltar a valia enorme que se mostrou a opinião de Raimundo Nonato Fernandes para a interpretação de dispositivos da Constituição em vigor. Um exemplo sucedeu quanto ao art. 19 do ADCT, o qual, segundo o mestre71, confere ao servidor apenas estabilidade sem efetividade, para a qual necessita de submissão exitosa a concurso, pena de permitir à Administração proceder à sua exoneração. O preceito – porventura não satisfazendo os anseios dos defensores do modelo administrativo patrimonialista – ficou sem sua escorreita aplicação. Ainda quanto ao primeiro ocupante, necessária a menção de dois pontos, para cuja referência foi inevitável evasão parcial da linha eleita para o desenvolvimento deste escrito. Vejamos. Mais de cinquenta anos antes da viragem que se verifica em nosso sistema jurídico, particularmente quanto ao fenômeno da importância, cada vez mais ascendente, da fonte jurisprudencial, o mestre já mostrava, com a segurança encontradiça em poucos juristas da atualidade – os quais, muitas vezes, costumam comentar objeto de estudo que não conhecem

Apontou que, mesmo sendo comum entre nós atentar-se para a existência de várias decisões em sentido uniforme, não é possível desprezar um julgado que, mesmo isolado, é capaz de influenciar a orientação de um tribunal. Já tinha, portanto, a percepção de que o importante é a firmeza da argumentação desenvolvida pelo julgado, esboçando – a exemplo

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Interessante reviver as palavras seguintes: “Destarte, só o interesse público conceituado pela forma acima exposta justifica a proteção da Fazenda Pública contra os efeitos da revelia, porque só esse tipo de interesse condiciona a ação administrativa do Estado, subordinando-se ao princípio da indisponibilidade, obrigatório para o administrador público e para terceiros e só modificável por lei (Celso Antônio Bandeira de Mello, “O conteúdo do Regime Jurídico-administrativo e seu valor metodológico”, em RDA 89/8, especialmente 14 e 15)” (loc. cit., p. 208). 70 Pleno, mv, rel. Des. Túlio Bezerra, Revista Forense, 158/314. 71 Estabilidade na disposição transitória da Constituição. Boletim de Direito Administrativo, p. 460-463, agosto de 1992. 72 Ver a primeira parte do artigo A propósito de uma decisão, publicado em a Tribuna do Norte, edição de 07-0650.

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– como se pode aferir o valor de um precedente72.

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FIDΣS do que posteriormente o fez Michele Taruffo 73 – a compreensão de que a noção de precedente é mais qualitativa do que quantitativa. Complementando, chamou atenção ainda para o mau uso da jurisprudência que, ao contrário do que se vê diariamente nas postulações e em muitas decisões, não é de ser empregada mecanicamente, mas sim racionalmente em cada situação. Outro ponto – e que causou veneração aos mais jovens – consistiu em palestra proferida em 10-12-9874, quando já transposta a fronteira da oitava década de idade, onde, a pretexto de examinar a responsabilidade civil dos órgãos de trânsito, prevista pelo §3º do art. 1º da Lei 9.503/97, analisou descritivamente, com maestria sem igual, as teorias, a esse respeito, elaboradas pelo Conselho de Estado da França, bem como a sua receptividade pela doutrina e jurisprudência brasileira. Alfim, rematou que o dever de indenizar, imputado aos departamentos de trânsito, pode emergir de várias situações de sua competência, tais como: a) o mau exercício das atividades de registro e licenciamento de veículos; b) a habilitação de motoristas despreparados tecnicamente ou desconhecedores das regras de circulação ou dos sinais de trânsito; c) a falta de sinalização que se evidencie necessária em determinados locais, pelas condições do tráfego ou pela presença de obstáculo ou de defeito do terreno; d) a omissão no controle do uso de bebidas alcoólicas ou de entorpecentes por condutores, especialmente se, constatado o fato, deixam os agentes de reter os veículos dos infratores; e) a cumplicidade com ladrões de veículos, facilitando-se registros e transferências irregulares, dentre outras hipóteses. Não sei se me desincumbi da missão. Optei por privilegiar o estudo do legado jurídico dos juristas homenageados, pois penso que os homens passam, permanecendo as suas

Neles identifico um traço comum: ambos, tal qual o pretenso navegador, personagem de Saramago em “O conto da ilha desconhecida” 75, fizeram de seu viver um sonho, o qual, como um prestidigitador hábil, direcionou-lhes à busca do Estado de Direito, tendo por fundamento maior a dignidade da pessoa humana. Um o fazendo com a energia resultante da contemplação do estuário do Potengi; o outro, além do rio nativo, renovou suas forças com a visão da Baía da Guanabara. Tanto um como o outro – e isto é o que importa – levaram adiante as suas imaginações tendo por fonte de inspiração a imensidão atlântica. Muito obrigado.

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Precedente e giurisprudenza. Editoriale scientifica, 2007, p. 13. Responsabilidade civil dos órgãos de trânsito. Revista CEJ/RN, vol. 6, n. 7, p. 15-24, julho de 2002. 75 31ª reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1998.

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FIDΣS Recebido 25 out. 2013 Aceito 29 out. 2013

A IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO AMBIENTAL MARÍTIMO Ingrid Zanella Andrade Campos

RESUMO O presente artigo trata do Direito Ambiental Marítimo. Para tanto, abordar-se-á a natureza jurídica do Direito Marítimo, suas fontes e classificação. Para, posteriormente, ingressar na identificação do Direito Ambiental Marítimo, pontuando a normatização a respeito da matéria. Dessa forma, procura-se estimular a sustentabilidade aquaviária, evitar atos de poluição ambiental e resguardar a o direito ao meio ambiente não poluído. Direito

Marítimo.

Direito

Ambiental.

Sustentabilidade aquaviária.

1 INTRODUÇÃO

Doutora e mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professora Adjunta da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Auditora Líder Ambiental. Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da UniNassau, em Recife – PE. Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da Faculdade de Direito de Vitória, ES. Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da UNISANTOS, SP. Professora da Pós-Graduação em Direito Marítimo e Portuário da UNIVALI, SC. Possui Curso e Certificado de Segurança Náutica (STCW). Presidente da Comissão de Direito Marítimo, Portuário e do Petróleo da OAB.PE. Membro da Comissão de Meio Ambiente da OAB.PE.

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Palavras-chave:

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FIDΣS O ambiente, elemento indispensável à vida humana, tem sido foco de atenção na atualidade, com destaque à necessidade de sua tutela diante do exercício das atividades econômicas. A seara marítima não foge à regra exposta, uma vez que o mar e os recursos marinhos são bens ambientais, e sua utilização possui elevado caráter econômico, inclusive as recentes descobertas na camada Pré-Sal acentuaram a importância do tema, com vistas a mitigar a insegurança ambiental. A Constituição Federal de 1988, atentando para a relevância do bem ambiental e para a necessidade de sua tutela, dedicou, de forma pioneira, um Capítulo inteiro à disciplina destas temáticas. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é constitucionalmente qualificado como bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, sendo dever de todos e do Poder Público tutelá-lo, não só em benefício das presentes gerações, mas também em prol das que virão. A tutela ambiental explicitamente constante no art. 225, caput1, da Constituição Federal de 1988, também aponta como princípio da Ordem Econômica Constitucional 2, que revela o amparo constitucional ao desenvolvimento sustentável. Por sua vez, o transporte aquaviário se consubstancia como um fator fundamental na economia mundial, além de estar inteiramente ligado a questões ambientais e sociais, onde a segurança marítima engloba a questão do desenvolvimento sustentável. Razão pela qual o presente artigo tratará dos aspectos preliminares do Direito Marítimo, para ingressar na identificação do Direito Ambiental Marítimo, como forma de

2 NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO MARÍTIMO

O Direito Marítimo se consubstancia como um ramo do direito autônomo, assentado na internacionalidade e especialidade de suas regras, que se consagrada em torno das relações provenientes da prática da navegação marítima. Na verdade, Theophilo de Azevedo Santos 1

O caput do artigo 225 estabelece: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” 2 Art. 170, inciso VI. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

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primar pela utilização sustentável dos recursos marinhos e prevenir poluição ambiental.

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FIDΣS (1964, p. 10) foi um dos primeiros a admitir que o Direito Marítimo não se aplica somente à navegação no mar, mas também nos rios, apesar do Código Comercial prever o registro de embarcação destinada à navegação em alto-mar. De acordo com Ignacio Arroyo (2009, p. 25), “El Derecho marítimo es el conjunto de relaciones jurídicas que nacem o se desarrollan com el mar. Por conseguinte, el mar y lo marítimo constituyn los critérios delimitadores de la matéria.”3 A respeito da autonomia dessa disciplina do direito, o legislador constituinte originário colocou tal disciplina no patamar constitucional, em face do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, assim não deve existir ou predominar qualquer polêmica quanto à existência ou autonomia do Direito Marítimo. As normas deste ramo do direito regem as relações jurídicas relativas à navegação e ao comércio marítimo, em torno do tráfego e tráfico marítimo, ou seja, regulam o comércio e a navegação, em suma todas as relações nascidas da utilização e exploração do mar, tanto na superfície quanto na profundidade. Esta disciplina apresenta dois fatores fundamentais (MARTINS, 2008, p. 03), o econômico, retratado no caráter empresarial mercantil e nas regras atinentes à normatização da atividade empresarial e ao tráfico marítimo; e, político, concernente ao tráfego marítimo e à intervenção dos Estados nas regras da navegação, da jurisdição, da soberania e da segurança da navegação. As normas do tráfego regulamentam a jurisdição, a soberania, a segurança da navegação e a salvaguarda da vida humana ao mar, contemplam a navegação sob a égide da

Por sua vez, as normas do tráfico regulam o comércio marítimo, a atividade empresarial do transporte marítimo e consequentemente a exploração do navio como meio de transporte. O tráfico compreende o comércio marítimo, a atividade do transporte marítimo e a exploração do navio como meio de transporte. O Direito Marítimo se confronta com normas de natureza pública e privada. Desta forma, por ser abrangente esse ramo do direito é de natureza jurídica mista, assim, sofre incidências dos preceitos públicos, e das características regentes do direito privado.

3

Tradução livre do autor: O Direito Marítimo é o conjunto de relações jurídicas que nascem ou se desenvolvem com o mar. Por conseguinte, o mar e o marítimo constituem os critérios delimitadores da matéria.

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locomoção dos navios.

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FIDΣS O Direito Marítimo não se confunde com o Direito da Navegação, que regulamenta apenas o tráfego com vistas à segurança do fluxo de navios, com a natureza jurídica de direito público. Dessa forma o Direito Marítimo, por ser mais extenso, engloba o Direito da Navegação e regula o transporte de coisas e pessoas, em todas suas particularidades. O Direito Marítimo pode ser dividido em interno e internacional, em público em privado, em face de sua natureza mista. Por sua vez, o direito da navegação se classifica em público internacional e direito da navegação público interno. As fontes do Direito Marítimo são de natureza pública e privada, nacional e internacional. Dessa forma, o Direito Marítimo compreende, no aspecto público, as normas relativas à Marinha Mercante, à organização e funcionamento dos Tribunais Marítimos, bem como a liberdade dos mares, questões de soberania e jurisdição. Entretanto, no aspecto privado, questões afetas à armação de embarcações, acidentes e fatos da navegação, contratos de transporte e de utilizações de embarcações. O Direito Marítimo não se resume ao estudo jurídico das operações do transporte por mar, engloba as relações decorrentes das pessoas e dos bens que delas participam. Da mesma forma, como visto, o estudo desse ramo do direito envolve conhecimento de outros ramos, pois as relações da utilização e exploração do mar fazem surgir não só relações comerciais, como também de consumo, de trabalho, internacionais, processuais, o que assenta o alcance desta disciplina. O Direito Marítimo por ser de natureza jurídica mista e ter fontes nacionais e internacionais, públicas e privadas, finda por asseverar a desenvoltura de diversas relações, e

toda a atividade marítima abrange e desenvolve relações comerciais e internacionais, envolvendo contratos marítimos, direitos trabalhistas, relações de consumo, sobreposição de normas nacionais e internacionais, direito internacional, normas ambientais, outras. No Direito Marítimo, em decorrência de sua natureza jurídica mista, percebe-se nitidamente o viés público, com destaque a seara ambiental, através da identificação do Direito Ambiental Marítimo 4.

4

Não se pretende neste artigo ingressar na discussão a respeito da correta terminologia acerca da expressão: Direito Ambiental Marítimo ou Direito Marítimo Ambiental. A escolha da Autora pela primeira expressão se dá em decorrência de que o geral deve preceder o particular.

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se enlaça com outros ramos do direito, marcado, portanto pela interdisciplinaridade. Ou seja,

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FIDΣS

3 DIREITO AMBIENTAL MARÍTIMO

Direito Ambiental pode ser definido como um direito que tem por finalidade regular a apropriação econômica dos bens ambientais, de forma que ela se faça levando em consideração a sustentabilidade dos recursos, o desenvolvimento sustentável, assegurando aos interessados a participação nas diretrizes a serem adotadas, bem como os padrões adequados de saúde e renda (ANTUNES, 2012, p.11). O Direito Ambiental, como disciplina autônoma, é formado por normas preventivas e repressivas. A Política Nacional do Meio Ambiente instituída pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, buscou estabelecer os mecanismos capazes de promover a utilização de recursos ambientais de forma mais eficiente possível, considerando a capacidade de suporte do meio ambiente. O Direito Ambiental Marítimo abrange as normas relacionadas ao meio ambiente marinho, que visam à prevenção, o controle e à fiscalização das atividades desempenhadas em águas jurisdicionais brasileiras, com vistas à consecução dessas atividades nos limites de capacidade do meio ambiente, prevenindo a ocorrência de danos ambientais decorrentes de poluição marinha. O Direito Ambiental Marítimo pode ser percebido no campo do Direito internacional e nacional, com vistas a promover a navegação sustentável. No cenário internacional, o Direito Ambiental Marítimo busca regulamentar a proteção e prevenção de danos ao meio

Para que haja uma melhor compreensão da temática, mencionam-se algumas normas internacionais que o Brasil é signatário e devem ser incluídas no âmbito do Direito Ambiental Marítimo internacional, quais sejam: Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Montego Bay), Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo; Convenção de Basiléia Sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos; Convenção sobre Prevenção de Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias; Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição Causada por Navios; Convenção Internacional sobre o Preparo, a Prevenção, Resposta e Cooperação em Caso de Poluição por Óleo.

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marinho considerando as relações de soberania e jurisdição entre os Estados.

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FIDΣS No âmbito nacional, o Direito Ambiental Marítimo abrange as normas internas relacionadas ao meio ambiente marinho, que visam à prevenção, o controle e à fiscalização das atividades desempenhadas em águas jurisdicionais brasileiras, com vistas à consecução dessas atividades nos limites de capacidade do meio ambiente, prevenindo a ocorrência de danos ambientais decorrentes de poluição marinha. Entre as normas internas podem-se destacar as seguintes a Lei no 9.966, de 28 de abril de 2000 (Lei do Óleo), a Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais), a Lei no 9.537, de 11 de dezembro de 1997 (Lei de Segurança do Tráfego Aquaviário), Lei no 8.617, de 04 de janeiro de 1993 (dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros). De forma mais especifica, quanto a navios petroleiros, destaca-se o Projeto de Lei nº 4.296, 14 de março de 2001, o qual propõe alteração na Lei nº 9.966/00 e a desativação gradual de navios de casco simples que transportam petróleo e derivados nas águas de jurisdição nacional, como forma de evitar acidentes marítimos e, logo, a poluição. A sustentabilidade marítima tem como meta promover a segurança da navegação e evitar os danos ambientais decorrentes de degradação e poluição ambiental, por isso deve conter normas ambientais de prevenção e monitoramento, que estão relacionadas aos princípios ambientais, entre esses se cita o princípio da precaução e da prevenção. No que tange à degradação e à poluição destaca-se a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981), que os definiu, de forma abrangente, visando proteger não só o meio ambiente, mas também a sociedade, a saúde e a economia, no art. 3º, incisos II e III.

adversa das características do meio ambiente. Por sua vez, a poluição é a espécie da degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente a biota ou as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. Merece nota o fato de que a poluição ambiental é uma espécie de degradação decorrente de atividade humana. Por outro lado, a degradação ambiental pode ocorrer por fatores da natureza ou ocasionados pelo homem.

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Assim degradação da qualidade ambiental pode ser entendida como a alteração

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FIDΣS A poluição marinha de acordo com a Convenção Montego Bay, Decreto n°1.530, de 22 de junho de 1995, deve ser entendida como: A introdução pelo homem, direta ou indiretamente, de substâncias ou de energia no meio ambiente marinho, incluindo estuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir a provocar efeitos nocivos, tais como danos aos recursos vivos e à vida marinha, riscos à saúde do homem, entraves às atividades marítimas, incluindo a pesca e outras utilizações legítimas do mar, alteração na qualidade da água do mar, no que se fere à sua utilização e deterioração dos locais de recreio. 5

Adverte-se que a Lei n° 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências, considera, no art. 54, crime causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora, punível com a pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa. De forma didática divide-se a poluição marinha, quanto às fontes geradoras, em dois grandes grupos: advindos de atividades de terra ou de mar. Esclarece-se que a poluição marinha decorrente de atividades terrestres é causada por substâncias danosas lançadas a partir da terra ou levadas pelos cursos de água, ou ainda decorrente de outra fonte situada em terra. Como exemplos, cita-se: esgotos, nutrientes, compostos orgânicos sintéticos, sedimentos, lixos e plástico, metais, petróleo e outros. De acordo com o United Nations Environment Programme – UNEP, cerca de

descargas industriais, agrotóxicos, acumulo de lixos, poluição carregada pelos rios. Os 18% provem de: navios e embarcações – 9%, lançamento de resíduos no mar – 8% e atividades marítimas – 1%.6 Didaticamente, a poluição marinha decorrentes de atividades marítimas, pode-se dividir em: por alijamento; decorrente de água de lastro; e por derramamento e/ou vazamento de óleo. As mencionadas formas de poluição, advindas de atividades marítimas, são controladas por diversos órgãos, como a Autoridade Marítima, Agência Nacional de

5

Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar - CNUDM. art. 1º, n. 4. United Nations Environment Programme – UNEP (Pnuma). Training Manual of International Environment Law, 2006. p. 157. 6

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80% da poluição marinha decorre de atividades terrestres, como emissão de exposto,

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FIDΣS Vigilância Sanitária, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, como forma de primar, através do monitoramento, que o meio ambiente marinho possa ser utilizado de forma sustentável. A Autoridade Marítima possui notável papel na prevenção, controle, monitoramento e repressão de danos ambientais decorrentes de atos de poluição. Nesse sentido, a Lei nº 9.537, de 11 de dezembro de1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional (LESTA)7, determina que cabe à autoridade marítima promover a implementação e a execução desta Lei, com o propósito de assegurar a salvaguarda da vida humana e a segurança da navegação, no mar aberto e hidrovias interiores, e a prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio (art. 3º). Portanto, percebe-se a existência de uma série de órgãos, bem como de obrigações que visam evitar a poluição ou risco e ameaça de poluição por navios e embarcações em geral, ou seja, decorrente de atividades marítimas. Dessa forma, o Direito Ambiental Marítimo deve ser percebido como o conjunto de normas e princípios, nacionais e internacionais, inerentes ao transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável. Não se trata de uma disciplina autônoma, como ressaltado, mas da intersecção do Direito Ambiental com o Direito Marítimo no que tange ao meio ambiente marinho. A importância da identificação do Direito Ambiental Marítimo está ligada diretamente e efetividade da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade solidária

estabelecer a responsabilidade tripa do poluidor em face dos danos ambientais e reconhece o meio ambiente não poluído, ou seja, ecologicamente equilibrado, como direito fundamental. Através da identificação do Direito Ambiental Marítimo poder-se-á aprofundar o conhecimento de formas de prevenção e monitoramento do meio ambiente marinho.

7

Apenas na III Conferência das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, que ocorreu em 1973, em Montego Bay (Jamaica), foi possível definir os espaços marítimos com as respectivas jurisdições dos Estados soberanos. O Brasil assinou a mencionada Conferência em 1982, ratificou em 1988 e promulgou pelo Decreto-Lei n.º 1530, de 22 de junho de 1995. No Brasil, a Lei n.º 8.617, de 04 de janeiro de 1993 trata das águas brasileiras e dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências.

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entre o Poder Público e a coletividade na defesa e preservação do meio ambiente, além de

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FIDΣS 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Marítimo por possuir natureza jurídica mista engloba em seu objeto as questões públicas decorrentes da utilização das vias navegáveis e das águas jurisdicionais brasileiras. Entre os aspectos públicos, notável atenção deve ser dada ao Direito Ambiental Marítimo. O Direito Ambiental Marítimo é composto por normas internacionais e internacionais que visam a prevenção, o monitoramento e a repressão de poluição marinha. De acordo com a Constituição Federal é dever da coletividade em conjunto com o Poder Público preservar e defender o meio ambiente, por ser esse reconhecido como direito humano e fundamental inerente à vida digna, das presentes e futuras gerações. Nesse sentido, todas as práticas de prevenção de danos ambientais devem ser estudadas e melhor compreendidas, para que possam ser aprimoradas e monitoradas pela sociedade em conjunto com os órgãos públicos. Para tanto é preciso uma maior interação de esforços entre os órgãos públicos, o empreendedor e a sociedade, no que tange à fiscalização e ao monitoramento de atividades utilizadores de recursos naturais, através de uma atuação multidisciplinar permanente.

REFERÊNCIAS

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MARTÍNEZ, Ignacio Arroyo. Compendio de derecho marítimo. 3. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2009.

MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de direito marítimo. Volume I. 3 ed. rev.,ampl. e atual. São Paulo: Manole, 2008.

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ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

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FIDΣS SANTOS, Theophilo de Azevedo. Direito da navegação. Rio de Janeiro: Forense, 1964.

UNEP. United Nations Environment Programme (Pnuma). Training Manual of International Environment Law, 2006.

THE MARITIME ENVIRONMENTAL LAW IDENTIFICATION

ABSTRACT This article deals with the Maritime Environmental Law. To do so, it will address the legal nature of maritime law, its sources and classification. To subsequently joining Maritime Environmental Law identification, punctuating the ruling on the matter. Thus, it seeks to stimulate sustainability waterways, prevent acts of environmental pollution and protect the right to an unpolluted environment. Keywords: Maritime Law. Environmental Law. Sustainability

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Waterway.

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FIDΣS Recebido 29 out. 2013 Aceito 30 out. 2013

FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS: UM DIÁLOGO SÓCIO-JURÍDICO Érica Verícia Canuto de Oliveira Veras

RESUMO A família é essencial ao ser humano, e condição para sua humanização e sociabilidade, além de ser um fenômeno permanente e global. Em todas as épocas e sociedades sempre existiu alguma espécie de arranjo familiar, sempre se regenerando e se reconfigurando. É nesse contexto que se insere a discussão sobre essa composição plural da família brasileira, o lugar das famílias simultâneas, fazendo uma discussão entrelaçando Direito e Ciências Sociais. O trabalho é composto de dois temas centrais: transformações nos comportamentos, no casamento e na família, conectando-os a processos mais amplos de

família, a capacidade de resiliência da família, o valor social da família e o desejo de família e, também, como ponto central inevitável, há uma discussão sobre a monogamia, sob o ponto de vista da teoria de Engels, das teorias feministas e do direito. A monogamia, enquanto dogma, se apresenta como o principal empecilho para que se reconheçam as famílias simultâneas. Discutem-se a origem, os fundamentos e a crise do modelo monogâmico. Palavras-Chave: Família. Transformações. Monogamia.

Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Mestranda em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Doutoranda em Direito pela Universitat Politècnica de València / Espanha. Docente de Direito das Famílias na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Promotora de Justiça do Rio Grande do Norte.

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transformação social. Nele serão estudadas as transformações na

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FIDΣS

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A família é essencial ao ser humano, e condição para sua humanização e sociabilidade, além de ser um fenômeno permanente e global. Em todas as épocas e sociedades sempre existiu alguma espécie de arranjo familiar. A despeito de sempre existir, e ser, portanto, antiga, a família vem passando por muitas transformações, de tão significativas que são, chegou-se a vaticinar o fim da família. Mas o que se observou foi justamente o contrário. A família revelou-se com imensa capacidade de regenerar-se e recompor-se. Além disso, percebeu-se que o desejo de família ainda estava presente nos projetos das pessoas, mesmo sob outras bases e configuradas em novos modelos. É nesse contexto que se insere a discussão sobre essa composição plural da família brasileira o lugar das famílias simultâneas. Como aporte teórico, se pretende aproximar o Direito das Ciências Sociais, com o objetivo de discutir o fato social com a norma aplicada a respeito. O trabalho é composto de dois temas centrais. No primeiro ponto, faz-se a discussão sobre as transformações nos comportamentos, no casamento e na família, conectando-os a processos mais amplos de transformação social. Nele serão estudadas as transformações na família, a capacidade de resiliência da família, o valor social da família e o desejo de família. Por fim, e como ponto central inevitável, há uma discussão sobre a monogamia, sob

enquanto dogma, se apresenta como o principal empecilho para que se reconheçam as famílias simultâneas. Discutem-se a origem, os fundamentos e a crise do modelo monogâmico. O que se verifica, todavia, é a inevitável tendência de reconhecimento dos arranjos simultâneos, em razão, não só da aceitação social, como também do grande número de demandas que chegam ao Poder Judiciário, em busca de visibilidade e outorga de direitos. Nessa medida, a “família mosaico” (com homem, mulher e filhos) é apenas mais um tipo de arranjo familiar, dentre o leque de arranjos possíveis, em uma sociedade cada vez mais marcada pela pluralidade e por dinâmicas inovadores, que vão além do modelo padrão. A história mostra que a poligamia e a poliandria sempre existiram, de forma mais ou menos velada. O que há de novo é que estes tipos de arranjos estão sendo visibilizados e estão

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o ponto de vista da teoria de Engels, das teorias feministas e do direito. A monogamia,

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FIDΣS sendo objeto de busca de base legal para serem reconhecidos na legislação brasileira. Existem, inclusive, as famílias poliafetivas, cujos membros possuem poliorientação sexual. O questionamento do modelo monogâmico de família e da heterossexualidade como normatividade tem gerado um sem número de possibilidades relativas aos arranjos afetivos, metaforicamente podendo se apresentar como um caleidoscópio, que se transforma a cada novo olhar. É nesse contexto que se propõe o presente trabalho, propondo o debate e discussão a respeito da monogamia e a heteronormatividade imposta, com modelos não hegemônicos. Para Bento (2006), no artigo “As famílias que habitam a família”, Pesquisadores que estudam a "família", para além dos marcos heterossexual, se deparam com questões inusitadas, ausentes em estudos tradicionais. Trânsitos identitários, deslocamentos, conflitos e rupturas que podem parecer confusos, existem em profusão nas relações sociais e começam a ser eleitos como temas por cientistas sociais e o primeiro resultado é a constatação de que o conceito de família é povoado por uma multiplicidade de famílias. A idealização da família com divisões binárias das tarefas a partir das diferenças sexuais, (ao homem a rua, à mulher o lar), a imagem do lar como espaço de conforto espiritual, do lócus interdito aos conflitos e as disputas, são imagens idílicas que guardam pouca conexão com a realidade e que tem como função restringir a noção de família aos marcos da heterossexualidade.

O Direito, antes oferecia aos novos modelos de família somente a invisibilidade. A

infidelidade conjugal, o legislador pátrio e o Judiciário convergiram no entendimento de que as uniões constituídas em paralelo a outro casamento ou outra união estável consistiam em formas de concubinato, afastadas do conceito de família, cujos efeitos repercutiam apenas na seara

obrigacional.

Negando

completo

reconhecimento

enquanto

família

e,

consequentemente, direitos. A compreensão do processo histórico de transformação dos arranjos familiares, ligado a uma transformação social maior e mais ampla, como parte integrante desse mesmo mover, nos conduz à discussão sobre os diversos aspectos da monogamia, visto se revelar com o principal entrave para o reconhecimento social e jurídico das famílias simultâneas.

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condição de inexistência foi, então, substituída pela “punição”. No intuito de desencorajar a

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FIDΣS 1 TRANSFORMAÇÕES NOS COMPORTAMENTOS, NO CASAMENTO E NA FAMÍLIA,

VINCULAM-SE

A

PROCESSOS

MAIS

AMPLOS

DE

TRANSFORMAÇÃO SOCIAL

1.1 Transformações na família

O objetivo do presente tópico é procurar entender como os comportamentos e padrões heterogêneos, flexíveis, instáveis, plurais, de casamento e de família em um determinado segmento social vinculam-se a transformações sociais mais amplas, no curso das quais se redefiniram as práticas de gênero (VAITSMAN, 1994). Sérvulo A. FIGUEIRA (1986) afirma que não podemos nos tornar completa e plenamente modernos da noite para o dia. O autor diz que carros se modernizam como também os modelos de família, sendo possível trocar de carro sem sentir saudade, adaptandose ao novo sem conflitos. O mesmo não acontece com os modelos e os ideais de família que se sucedem rapidamente. Para ele, as pessoas podem se definir como “modernas”, “ultramodernas”, “arcaicas”, “desorientadas”... – e estes rótulos, ao mesmo tempo, resultam do processo de mudança social acelerada, são um modo de lidar com ele, mas impedem a captação de sua dinâmica e arquitetura complexas. Segundo o autor, tudo só muda rapidamente na superfície. O novo e o moderno convivem com o arcaico e antiquado. FIGUEIRA (1986) afirma que há grande diferença entre família ideal e a família real. Ele relata que na sociedade brasileira, até os anos 50, o tipo de família que parecia

processo de modernização, guiado pelo ideal de uma família igualitária. Para FIGUEIRA (1986), “além das várias causas sociais e políticas por trás deste processo, além da nuclearização e privatização progressivas da família, é a ideologia do igualitarismo que parece ter tido o maior impacto sobre as relações familiares”. Entretanto, repisa o autor, tudo isso se dá no plano ideal, pois a realidade da família moderna está longe de ser linear, mostrando-se ambígua. Segundo ele, uma parte importante da modernização da família se deve à passagem do ideal hierárquico para o ideal igualitário. A ideologia igualitarista é a responsável por esta erosão das fronteiras rígidas entre categorias sociais. FIGUEIRA (1986) assegura que “os discursos não só nos empurram para os ideais igualitários e individualistas como inibem as manifestações do pensamento hierárquico”. A modernização da família é, para o autor, um processo complexo que resulta da modernização dos ideais e das identificações da dissolução

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prevalecer era o hierárquico. Passados mais de trinta anos, houve mudanças, através de um

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FIDΣS e da criação de categorias classificatórias, da plurificação das aparências e da psicologização dos discursos. Quase não é preciso repetir que este processo está longe de ser linear e que seus resultantes são, portanto, complexos. O autor defende a ideia de uma modernização relativa na família, que

Se deve ao fato de que a sucessão de ideais no processo de modernização, ao ser extremamente rápida, não dá aos sujeitos a oportunidade de se modernizar realmente no seu funcionamento, profundamente, nos seus conteúdos e na sua identidade. Preso no descompasso entre a grande velocidade da modernização e a grande inércia da subjetividade, o único modo do sujeito conseguir ser moderno, tentar acompanhar as transformações, é através da modernização

do

conteúdo

do

comportamento,

através

da

modernização relativa. (FIGUEIRA, 1986, P. 29)

Conclui FIGUEIRA (1996) que não há uma nova família brasileira. O que há é a convivência do moderno com o arcaico. Aproxima-se dessa ideia JENI VAITSMAN (1994), quando enfatiza que análises apontam os conflitos no processo de transformação da família, já que a modernização no plano da subjetividade e da família seria, muitas vezes, apenas aparente, com a persistência de elementos tradicionais coexistindo com comportamentos aparentemente modernos. Enfatiza o autor que no campo da subjetividade, as mudanças profundas são mais lentas, nem sempre

categoria modernização na análise de processos que dizem respeito a um campo subjetivo. VAITSMAN (1994) relata que, até poucas décadas, a única forma aceita de institucionalizar as relações afetivo-sexuais era através do casamento legal e indissolúvel, mas que hoje, neste campo, a heterogeneidade instituiu-se, ganhou legitimidade social e cultural. Depois da aprovação do divórcio em 1977, as relações conjugais não formalizadas legalmente generalizaram-se. Grande foi o número de pessoas que se separaram e que reconstruíram suas relações conjugais. Além disso, os casais homossexuais conquistaram espaço, bem como as pessoas que viviam sós, livres do estigma de solteirões, as mães solteiras e os descasados de ambos os sexos que, juntamente com o exercício simultâneo de alguma atividade remunerada, assumiram a criação dos filhos sem a presença cotidiana de um parceiro (VAITSMAN, 1994).

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acompanhando o passo da mudança social, evidenciando-se as dificuldades de se usar a

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FIDΣS Para o autor, difundiram-se os valores individualistas, antiautoritários e igualitários através das transformações operadas na família. Sobre esse marco da absorção de tais valores, afirma que Estas transformações difundiram-se entre homens e mulheres urbanos, portadores de valores individualistas, antiautoritários e igualitários, que geralmente cursaram a universidade, compartem um certo discurso e fazem parte de segmentos sociais com uma certa identidade sociocultural. Nestes segmentos, tornam-se instáveis, frágeis, as normas (“até que a morte os separe”) e os valores (“felizes para sempre”) que organizavam e legitimavam o casamento e a família conjugal desenvolvidos no Brasil urbano a partir das últimas décadas do século XIX. A manutenção do casamento – e consequentemente a da família – subordinou-se à satisfação emocional, princípio que passou a orientar comportamentos e estimular as pessoas a recusar relações íntimas sentidas como insatisfatórias. (FIGUEIRA, 1994)

A família conjugal moderna e individualista estruturou-se através de uma hierarquia, de uma divisão sexual do trabalho que impedia o exercício da liberdade e igualdade de forma equivalente pelos dois sexos. Mesmo tendo surgido o individualismo como um conjunto de valores universalistas, conformou-se concretamente como um individualismo patriarcal, legitimando as relações hierárquicas entre homens e mulheres, nas esferas pública e privada. No século XIX, em pelo desenvolvimento da sociedade industrial, a individualidade trabalho: “cada pessoa assume e deveria assumir uma posição que ela e ninguém mais pode preencher. Uma posição que deve ser procurada até ser encontrada”. (SIMMEL, 1971) Com o desenvolvimento da individualidade, ampliou-se o círculo de pessoas que se tornaram passíveis de escolha como parceiros no casamento, ampliando também a liberdade de escolha. Para VAITSMAN (1994), o individualismo traria as maiores contradições do casamento moderno, fundado no amor e na livre escolha. Primeiro porque “a individualidade e a complementariedade de cada um ergue barreiras entre os dois, fazendo do outro algo de inatingível que determinado pela individualidade”. E segundo porque a livre escolha é “o ponto fraco do casamento moderno (e, consequentemente, da família moderna conjugal), que por isso mesmo sempre esteve sujeito à dissolução, aprovada ou não pela lei secular ou

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assumiria um significado de singularidade, conferido pelo romantismo e pela nova divisão do

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FIDΣS religiosa”. Defende que, quanto maior a possibilidade efetiva de escolher, maior o espaço par ao conflito entre o individual e o coletivo se expressar. Acrescenta que

O casamento fundado na concepção moderna de amor singular, eterno e dirigido a um indivíduo único e insubstituível, que provoca o imaginário social romântico e burguês do período de ouro da modernidade, parece ter ficado para trás. Nas circunstâncias históricas atuais, a noção de eternidade das relações e dos sentimentos foi abalada e isto manifesta-se no fato de que lá onde o indivíduo encontrava maior estabilidade e segurança, casamentos e famílias passaram a desfazer-se e refazer-se continuamente. O tipo moderno de família e casamento entrou em crise porque foram abalados seus fundamentos: a divisão sexual do trabalho e a dicotomia entre público e privado atribuída segundo o gênero. Em vários lugares do mundo industrializado, como parte da própria dinâmica da modernização que inicialmente as excluiu do mundo público, as mulheres foram aumentando sua participação no ensino superior, nas atividades profissionais, políticas, sindicais, artísticas e culturais a partir das últimas décadas, redefinindo as fronteiras entre o público e o privado atribuídas segundo o gênero. Desempenhando múltiplos papéis na esfera pública e em suas vidas cotidianas, muitas mulheres deixaram de restringir suas aspirações ao casamento e aos filhos. Desafiaram a dicotomia entre público e privado, conquistaram direitos como cidadãs, constituíram-se como indivíduos. O individualismo patriarcal foi abalado e a igualdade entre homens e mulheres colocou-

individual e o coletivo no casamento e na família. (VAITSMAN, 1994)

VAITSMAN

(1994)

concorda

com

FIGUEIRA

quanto

à

afirmação

do

individualismo, que levou a uma transformação da família hierárquica em família igualitária, onde os papéis e atribuições de gênero e geração estariam com seus contornos cada vez mais diluídos. Para VAITSMAN (1994), “sociologicamente, estas mudanças não significam a transição de um tipo tradicional de família ou casamento para outro moderno, mas, ao invés disso, sinalizam justamente o esgotamento do tipo moderno de casamento e família”. Esse esgotamento está ligado à ruptura da dicotomia entre papéis públicos e privados atribuídos

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se como possibilidade social. Com isso, explodiu o conflito entre o

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FIDΣS segundo o gênero, que produziu transformações marcantes no modo como homens e mulheres passaram a construir suas identidades e a administrar suas relações de casamento e família. O autor (1994) defende que a família tronou-se mais igualitária e as atribuições de gênero diluíram-se. Contudo, argumenta que “a família hierárquica não se tornou moderna, pois foi justamente a família moderna – e hierárquica – que nas classes médias urbanas veio sofrer a concorrência cada vez maior de novas formas de família”. E acrescenta que

Com a industrialização e a separação entre a unidade doméstica e atividades empresariais, a divisão sexual do trabalho na sociedade reorganizou-se. A família privatizou-se, com a consequente exclusão das mulheres das práticas que, na construção das sociedades modernas, passaram a ser exercidas numa esfera pública, que se transformou na medida não só de poder prestígio e riqueza, mas também da cidadania. A gênese das sociedades modernas e de sua forma típico-ideal de família, aquela formada pelo homem provedor financeiro, a mãe donade-casa e os filhos solteiros vivendo sob um mesmo teto, foi marcada pela dicotomia entre papéis públicos e privados atribuídos segundo o gênero. Estas relações estruturaram o padrão que ficou conhecido como família conjugal moderna e que, por ter como um de seus princípios a livre escolha do cônjuge, também foi associado ao individualismo e às ideias de liberdade e igualitarismo. A teoria sociológica, sobretudo a de tradição funcionalista, ao vincular a família conjugal moderna aos processos de modernização e

(VAITSMAN, 1994)

Com efeito, o aprofundamento da modernização, da industrialização e da urbanização, as mulheres redefiniram sua posição na sociedade, minando a dicotomia entre público e privado atribuída segundo o gênero. VAISTAM (1994) não aceita falar em um movimento de modernização da família, mas sim de crise e transformações da típica família moderna. Com isso, os conflitos entre os valores igualitários e as práticas hierárquicas presentes na estrutura da família conjugal moderna afloraram e ela entrou em crise. O autor afirma que não é pertinente falar em modernização da família quando as relações sociais que definem a família conjugal moderna são substituídas por outros tipos de relações, que passam a institucionalizar-se sob outras formas. Nessa vertente, a modernização

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industrializações, considera-a como uma instituição igualitária.

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FIDΣS da família vinculou-se historicamente à industrialização, que a retirou para o mundo privado, dando-se o significado do núcleo formado por pai/mãe/filhos. O padrão de família conjugal moderna não desapareceu totalmente, mas certamente entre os seguimentos das classes médias onde se considera que a família tenha se modernizado, a família moderna vem desaparecendo, substituída pelas relações com novos conteúdos e institucionalizando-se sob novas formas. (VAITISMAN, 1994) Quase que instintivamente, torna-se oportuno indagar se essas novas formas e com conteúdos de casamento e família, que vem difundindo e ganhando legitimidade entre segmentos das classes médias urbanas, e que se assemelha com diferentes áreas do pensamento, da arte e da cultura, pode ser caracterizada como uma tendência pós-moderna. A pós-modernidade traz a heterogeneidade, a pluralidade, a flexibilidade, a instabilidade e a incerteza como regra, tanto na literatura, quanto na arquitetura, na arte e no discurso filosófico, nas práticas econômicas e políticas, assim no casamento e na família VAITSMAN (1994) defende que “não se trata da substituição de um tipo dominante de família – a conjugal moderna – por outro tipo, a pós-moderna – uma vez que a família marcada pela dicotomia entre papéis não desapareceu, nem foi substituída por outro tipo de família que possa ser chamada pós-moderna”. Na verdade, pode-se falar em família e casamento em situação pós-moderna, justamente em razão da inexistência de um modelo dominante, seja no que diz respeito às práticas, seja enquanto um discurso normatizador das práticas. A norma é a inexistência de um padrão dominante.

interligação de fronteiras entre tipo de práticas que convencionalmente são considerados como inteiramente diferentes. GIDDENS (apud VAITSMAN, 1994) não vê as últimas décadas do século XX como pós-modernidade, mas sim como alta modernidade, quando as consequências da modernidade se radicalizaram e universalizaram velozmente, unificando e desagregando o mundo, e esvaziando-se o espaço e o tempo. As declarações sobre o fim da família são julgadas obsoletas pelos estudiosos (ROUDINESCO, 2003), como também hostilizam o “familiarismo redescoberto”, que indica não a ruptura de uma ordem estabelecida, mas o desejo de integração a uma norma outrora infame e fonte de perseguição. Se antes, tudo o que não fosse casamento heterossexual e monogâmico estaria excluído da normatividade, agora, com a transformação dos modelos de família, tudo aponta

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DILNOT (apud VAITSMAN, 1994) define o pós-moderno como um processo de

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FIDΣS para um acesso esperado para os que estavam fora da norma em razão das suas práticas sexuais. Nesse contexto, Roudinesco (2003) afirma que o temor dos conservadores inverteuse, no sentido de se incomodarem com o fato de práticas sexuais marginalizadas quererem submeter-se à norma. [...] o grande desejo de normatividade das antigas minorias perseguidas semeia problemas na sociedade. Todos temem, com efeito, que não passe do sinal de uma decadência dos valores tradicionais da família, escola, nação, pátria e, sobretudo, da paternidade, do pai, da lei do pai e da autoridade sob todas as formas. Como consequência, não é mais a contestação do modelo familiar que incomoda os conservadores de todos os lados, mas, ao contrário, a vontade de a ele se submeter.

1.2 A capacidade de resiliência da família

A família encontra-se em constantes mudanças e transformações, acompanhando o movimento e dinamismo próprios das relações sociais. Embora muitos tenham vaticinado a sua extinção, o que se observa é uma grande capacidade de transformar-se e reconfigurar-se. Petrini (2003) assegura a capacidade de regenerar-se da família e o seu caráter permanente. Em suas palavras,

Não são poucos os estudiosos que afirmam que, no meio das turbulências, a família empenha-se em reorganizar, na sociedade pós-

desgastando. Reagindo aos condicionamentos externos e, ao mesmo tempo, adaptando-se a eles, a família encontra novas formas de estruturação que, de alguma maneira, a reconstituem, sendo reconhecida como uma estrutura básica permanente da experiência humana e social.

I.3 O valor social da família

Afirma-se ser a família, no decorrer da evolução histórica, matriz no processo civilizatório, como condição para humanização e socialização das pessoas. Petrini (2003) defende a experiência da família como fonte de humanização e de socialização.

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moderna, aspectos da sua realidade que o ambiente sociocultural vai

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FIDΣS Embora assumindo diversas configurações, e transformando-se constantemente ao logo do tempo, a família permanece como fundamento da sociedade, na medida em que podem ser observados os caracteres de constância no tempo e universalidade. Ela é “um fenômeno universal presente em todo e qualquer tipo de sociedade” (Lévi- Strauss apud Petrini, 2003). Segundo Petrini (2003), a família é uma forma constitutiva da espécie humana. E acrescenta, como argumento que: Muitos estudiosos observam que a estrutura familiar continua presente nas diversas culturas, em todos os períodos históricos, como forma de relação social constitutiva da espécie humana. Esta encontra, no ambiente da família, não só os elementos favoráveis à sobrevivência, mas as condições essenciais para ao desenvolvimento e a realização da pessoal. Alguma forma de agregação familiar pode ser reconhecida em todas as culturas e em todas as épocas históricas.

No espaço da vida familiar, verificam-se experiências humanas básicas que duram no tempo, independente da vontade das pessoas envolvidas, como o parentesco, a ligação entre as gerações (Petrini, 2003).

1.4 O desejo de família

Roudinesco (2003) declara que, mesmo diante de tantas transformações e valor ao qual ninguém quer renunciar. Segundo a autora (Roudinesco, 2003), “ela é amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianças de todas as idades, de todas as orientações sexuais e de todas as condições”. Com o semelhante pensamento, Petrini (2003) afirma que “a investigação científica mais recente, no Brasil, e no exterior, acumula dados que descrevem um enfraquecimento das relações familiares, mas identifica também indícios e evidências de uma surpreendente vitalidade do ideal familiar”. Luigi Giussani (1993) define como “senso religioso” o conjunto de exigências elementares de justiça, de liberdade, de verdade, de felicidade, que se constituem como o núcleo mais originário do homem e que emerge como desejo. No mesmo sentido, Micea Eliade (1978) elaborou o conceito de “homo religiosus”. Tanto nas definições de senso

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reconfigurações, nada disso impede que a família seja, atualmente, reivindicada como único

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FIDΣS religioso quanto nas de homo religiosus, o desejo de viver um arranjo familiar está inserido, como uma necessidade e busca do ser humano.

2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A MONOGAMIA

2.1 Teoria de Engels e a monogamia

Segundo Engels (1991), o surgimento da propriedade individual deu causa ao nascimento e proliferação de vários institutos: o casamento monogâmico, a prostituição, o adultério. Ainda, para o mesmo autor, a prostituição é um dos pilares que dão base de sustentação ao sistema monogâmico de casamento. Silva (1996), seguindo o mesmo entendimento, assevera que “ [...] a prostituta sempre teve dois papéis importantíssimo na sociedade: acalmar o ânimo dos celibatários, prolongar os casamentos instáveis e, até mesmo, os estáveis”. E conclui: “ [...] a prostituição funciona como um mecanismo estabilizador do sistema monogâmico de casamento [...]”. A expressão “família”, conforme Engels, foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha sob seu poder a mulher, os filhos e certo número de escravos, com o pátrio poder romano e o direito de vida e morte sob todos eles. Já a família monogâmica, que nasce no período de transição entre a fase média e superior da barbárie, é expressão da “grande derrota histórica do sexo feminino em todo o mundo”, nas

A monogamia, segundo esse modelo, baseia-se no predomínio do homem, o qual tem como finalidade procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível. Os laços conjugais ficaram mais sólidos, cabendo somente ao homem rompê-los, a quem, igualmente, se concede o direito à infidelidade. Quanto à mulher, exige-se que guarde uma castidade e fidelidade conjugal rigorosa. A monogamia aparece na história sob a forma de escravização de um sexo pelo outro. Para Engels, a monogamia foi um grande progresso histórico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravidão, as riquezas privadas. A monogamia, portanto, de modo algum é fruto do amor sexual individual e não se baseia em condições naturais, mas econômicas, isto é, o triunfo da propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva.

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palavras de Engels.

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FIDΣS Engels argumenta que as mais diversas formas de família poligâmica (os haréns do Oriente, as famílias mórmons etc.) nada mais são que a institucionalização da mesma monogamia. Para ele, nesses modelos poligâmicos há um único parceiro para a mulher e várias mulheres para um só homem. Esse argumento serve para fundamentar a ideia central da sua tese de que a monogamia e o patriarcalismo são inseparáveis. Entretanto, segundo crítica de Lessa (2012), o que se poderia esperar, como corolário da argumentação de Engels é que o comunismo fosse a superação da monogamia, tal como defende a superação do Estado, da propriedade privada e das classes sociais. Mas não foi essa posição adotada por Engels. Não é esta, todavia, a sua posição. Para ele, “o que, sem sombra de dúvida, vai desaparecer da monogamia é o conjunto dos caracteres que lhe foram impressos pelas relações de propriedade a que deve sua origem. Esses caracteres são, em primeiro lugar, a preponderância do homem e, depois, a indissolubilidade do matrimônio”. (Engels, 1979) Em suma, Engels defende que o comunismo superaria a família monogâmica, mas não a monogamia. E para sustentar sua argumentação, explica sua concepção de qual seria a essência do amor sexuado individual: (…) desde que o amor sexual é, por sua própria natureza, exclusivista – embora em nossos dias esse exclusivismo só se realize plenamente sobre a mulher –, o matrimônio baseado no amor sexual será, por sua própria natureza, monogâmico. (Engels, 1979) Lessa se posiciona contrariamente à Engels e afirma que a monogamia desaparecerá junto com a propriedade privada, por ser a expressão da opressão patriarcal na organização

patriarcalismo, sendo este o seu conteúdo histórico. A defesa pela permanência da monogamia, por Engels, segundo Lessa, se deve ao fato de que ele acreditava que ela excluiria o amor homossexual, que para Engels era um "feio vício" e "repugnante prática", consequência da contaminação dos homens pela decadência das mulheres trazida pela família monogâmica. Nessa linha de raciocínio, Lessa defende que

[...] seria razoável postularmos que hoje os indivíduos revelam a capacidade de amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo. E isto vale para as mulheres e para os homens: não é uma consequência imediata do patriarcalismo, como é a prostituição. As opções e as dolorosas escolhas a que são forçadas as pessoas que, na confluência de dois grandes amores, têm que abandonar um deles pelo outro, é uma

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familiar. Ele acredita que a monogamia surge e se desenvolve como expressão histórica do

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FIDΣS experiência muito mais generalizada do que reconhecida – se as obras de arte continuarem sendo um reflexo adequado do típico socialmente vivido. Tal como em A era da inocência de Edith Wharton, a tragédia aqui é a dolorosa escolha imposta aos que amam (dos dois grandes amores, um dos dois deve ser vivido sob a forma de ser deixado para trás) e, a seguir, o fato de que tal escolha não pode deixar de ter consequências negativas para o futuro desenvolvimento do amor que se decidiu preservar – se não por outro motivo, pela simples razão de promover o embrutecimento, um rebaixamento do desenvolvimento afetivo, de quem coube a dolorosa escolha. Dois grandes amores, tal como dois fachos de luz, não se anulam reciprocamente: talvez uma sociedade que possibilite aos indivíduos amarem tanto quanto forem capaz faça com que dois amores concomitantes potencializem-se mutuamente. E que, por esta mediação, amores concomitantes tornem não apenas mais rica cada relação amorosa, como também mais ricos, capazes de emoções mais elevadas, os indivíduos neles envolvidos.

2.2 Teorias Feministas e Monogamia

Com efeito, a exigência social da fidelidade feminina, com o paradigma ocidental da monogamia, a nada mais é que mais uma forma de dominação do feminino pelo masculino e expressão evidente do controle da sexualidade feminina, no estreito limite da heteronormatividade. Certamente para as teóricas do patriarcado, a exemplo de Maria Luiza Heilborn

explicação e manutenção do paradigma da monogamia, diante da superficial e discutível afirmação da pertinência da teoria da hierarquia, como forma de equacionar as questões de gênero. A autora se fundamenta na teoria do antropólogo francês Luis Dupont (teoria da hierarquia e seus corolários) que se propõe sistematizar as razões pelas quais há uma constante estrutural de assimetria na montagem da relação entre os gêneros. Para Heilborn (1991), o modelo ocidental de sociedade, voltado à singularidade, nega o “princípio social fundamental, que é a hierarquia”. Ela assegura, apoiando-se no pensamento de Dupont, que “modernos se insurgem (contra o princípio hierárquico), mas é justamente ele que nos dá a compreensão da natureza dos limites e das condições de realização igualitarismo moral e político ao qual os modernos estão ligados”.

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(1991), no estudo Gênero e Hierarquia – A Costela de Adão Revisitada, há respaldo para a

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FIDΣS Nessa perspectiva, a teoria da hierarquia rege-se pela ideia de significação da totalidade em relação ao homem, e sendo a mulher apenas parte desse todo (costela), haveria evidente hierarquia de gênero. Fácil seria conformar e reforçar a manutenção da monogamia frente ao pensamento da teoria da hierarquia, segundo a qual a fidelidade somente é exigida da mulher, sendo a sua sexualidade vigiada e reprimida. Por outro lado, faz-se a análise e confrontação da teoria da “performatividade”, de Judith Butler (2003), em simetria com Berenice Bento (2011) com a teoria queer, e com o pensamento de Gayle Rubin (2003), com a proposta do “sistema sexo/gênero”, além de Eve Kosofsky Sedgwick (1993), com a “epistemologia do armário”, Joan Scott (1989), com a teoria de “Gênero, uma categoria útil para análise” e Lia Zanota Machado (1988), com a proposta metodológica de desnaturalização do gênero e desconstrucionismo. Poderia um enunciado performativo ser bem-sucedido se sua formulação não se repetisse em um enunciado "codificado"?. Com essa indagação, Judith Butler (2003) questiona em que medida o discurso adquire a autoridade para produzir o que nomeia, através da citação das convenções da autoridade. De certo modo, como poderia o discurso ser tornado válido quando não há uma codificação, uma referência? Segundo ela, a sexualidade humana é resultante do processo de materialização da norma construída socialmente, assegurando que as normas regulatórias materializam o sexo e produzem essa materialização através de uma reiteração forçada destas normas. Judith Butler (2003) propõe o conceito de performatividade, entendido como o poder “as normas regulatórias do "sexo" trabalham de uma forma performativa para constituir a materialidade dos corpos e, mais especificamente, para materializar o sexo do corpo, para materializar a diferença sexual a serviço da consolidação do imperativo heterossexual”. Porém, a autora adverte que essa materialização dos corpos nunca é completa, já que não há uma conformação completa às normas pelas quais sua materialização é imposta. Judith Butler (2003) afirma que, “na verdade, são as instabilidades, as possibilidades de rematerialização abertas que colocam em questão a força hegemônica daquela mesma lei regulatória. Através das fissuras na norma regulatória, aparecem outras possibilidades de materialização”. Os sujeitos são formados pela matriz excludente da heterossexualidade. A fissura produz os seres abjetos, que é considerado como o não sujeito, o que está na zona inabitável da vida social, restando a margem como ambiência.

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reiterativo do discurso para produzir os fenômenos que ele regula e constrange. Para a autora,

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FIDΣS Os seres abjetos não são invisíveis. Eles são vistos e ignorados, mas são continuamente vigiados. Para Judith Butler (2003), negar e excluir o ser abjeto é construir o sujeito. “A identificação com a abjeção será persistentemente negada”. Em virtude dessa reiteração – que produz o efeito naturalizado do sexo – é que fossos e fissuras são abertos e podem ser vistos como as instabilidades constitutivas dessas construções, como aquilo que escapa ou excede a norma. Judith Butler (2003) afirma que “as desidentificações coletivas propõem facilitar uma recontextualização da questão de se saber quais corpos pesam quais corpos ainda devem emergir como preocupações que possam ter um peso crítico”. A autora é contrária à posição que o gênero é algo que o indivíduo revela, descobre. Afirma que “se o gênero é construído, ele não é necessariamente construído por um “eu” ou por um “nós” que se coloca antes daquela construção. Não fica claro que possa haver um “eu” ou um “nós” que não tenha sido submetido, que não tenha sido sujeitado ao gênero, onde a generificação é construída, entre outras coisas, pelas relações diferenciadoras pelas quais os sujeitos falantes se transformam em ser”. A questão não é mais "como o gênero é constituído como uma certa interpretação do sexo" mas, ao invés disso, "através de que normas regulatórias é o próprio sexo materializado?" Com efeito, a monogamia é uma norma regulatória que tem por finalidade o funcionamento da hegemonia heterossexual com ascendência masculina, a fim de considera-la

Judith Butler (2003), produz um domínio de corpos abjetos, um campo de deformação, o qual, ao deixar de ser considerado como plenamente humano, reforça aquelas normas regulatórias. O que, na abordagem apresentada no presente trabalho, produz o ser abjeto do poliamorismo ou famílias simultâneas. No mesmo sentido, Berenice Bento (2011), propondo a disjunção entre o mundo plural e a política binária. A autora indaga seria possível operar o mundo da política a partir do marco da diversidade, da diferença. Berenice Bento (2011) revela que há evidente e radical disjunção, já que no mundo das relações sociais há pluralidade, enquanto que, na esfera política, “tudo se passa como se a única forma eficaz de mudar uma dada conjuntura é acionando a máquina binária”. Com razão, a autora põe em relevo que, enquanto no mundo da política a ênfase está na identidade, nas pesquisas, o que salta aos olhos é a diferença.

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como legitimamente viável. Essa materialização da norma na formação corporal, segundo

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FIDΣS Nessa linha de pensamento, Berenice Bento (2011) faz questionamentos sobre quem faz ciência e quem faz política. Ela denuncia que “a estratégia mais política de construir o mundo à imagem e semelhança de determinados interesses imersos no discurso científico, da aparente neutralidade científica”. Foi nesse saber científico que se fundamentaram para perseguir gays e lésbicas Nesse contexto, as teorias e políticas queers propiciaram conflitos e fissuras nas questões de gêneros e sexualidades. Entretanto, Bento adverte que não podemos falar em estudos queers como um todo homogêneo, assegurando que há pontos de unidade, como, por exemplo: a crítica à concepção de sujeito herdado do iluminismo; a impossibilidade de analisar o corpo às margens dos dispositivos de poder que produzem a naturalização das identidades; a ideia de que não existe uma essência masculina e feminina, o gênero só pode ser compreendido quando remetido às práticas performatizadas; a crítica ao binarismo. Nessa mesma perspectiva, Eve Kosofsky Sedgwick (1993), no texto “A epistemologia do armário”, afirma que “uma estrutura narrativa tão elástica e produtiva não afrouxará facilmente seu controle sobre importantes formas de significação social”. O texto fala de homossexualidade (o armário gay), e sobre a insuperável confrontação entre revelar ou não a condição. No entanto, o estudo pode ser utilizado para tentar fornecer um aparato teórico ao tema do presente trabalho, a partir da discussão sobre o que é espaço público e onde se situa o espaço privado. A autora traz a discussão sobre duas decisões importantes da Corte Americana, em que houve o Poder Judiciário teve a oportunidade de se pronunciar se a sexualidade seria

se a revelação da homossexualidade tinha alguma coisa a ver com interesse público ou a ninguém, além do próprio protagonista, interessava. E a decisão da Suprema Corte foi no sentido de que “não interessava a ninguém o que ele fazia, que não mesmo: se a homossexualidade, por mais densamente adjudicada que seja, não deve ser considerada questão de interesse público, na opinião vinculante da Suprema Corte ela tampouco subsiste sob o manto do privado”. Sedgwick (1993) afirma que acredita que

[...] todo um conjunto das posições mais cruciais para a contestação do significado na cultura ocidental do século XX está consequente e indelevelmente

marcado

pela

especificidade

histórica

da

definição

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assunto de relevância pública ou se estava no espaço privado da vida humana. Em específico,

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FIDΣS homossocial/homossexual,

particularmente,

mas

não

exclusivamente,

masculina, desde mais ou menos a virada do século.

Essa revelação conforma-se com o pensamento do presente trabalho, na medida em que a monogamia, como produto da cultura ocidental, somente pode ser contestada, questionada, a partir da discussão sobre a sexualidade e a dominação masculina. É nessa mesma vertente que Gayle Rubin (2003) se propõe a problematizar a questão de gênero, com as diversas teorias, na tentativa de explicar a sujeição da mulher e a tentativa de “domesticá-la” (sistema sexo/gênero), e colocá-la no modelo de casamento monogâmico. No texto El Tráfico de Mujeres: Notas sobre La “Economia Política” del Sexo, a partir da obra de Lévi-Strauss, sobre as Estruturas Elementares do Parentesco, Rubin (2003) busca explicar como se dá a troca e o tráfico de mulheres entre os diversos grupos, para formar a família. Nesse sentido, Rubin (2003) afirma que toda sociedade tem um sistema sexo/gênero – uma série de arranjos pelos quais a matéria-prima biológica do sexo humano e da procriação é moldada pela intervenção humana, social. Os sistemas de parentesco variam enormemente de uma cultura para outra. Eles contêm todo tipo de normas desconcertantes que determinam com quem uma pessoa pode ou não pode se casar. A obra de Lévi-Strauss (1982) é uma tentativa, feita no século XX, de desenvolver o projeto do século XIX de entender o casamento humano. Na obra, o casamento é visto como

sexualidade na sociedade humana. Lévi-Strauss (1982) entende que a essência dos sistemas de parentesco reside na troca de mulheres entre homens e, com isso, constrói uma teoria implícita da opressão sexual. Ele afirma que o tabu do incesto deve ser entendido como um mecanismo para garantir que essas trocas se realizem entre famílias e entre grupos diferentes. A um só tempo, questiona-se “se o incesto é mecanismo para garantir que a troca de mulheres se realizem em famílias de grupos diferentes, a monogamia é mecanismo para garantir o que?” Certamente, a garantia da certeza do parentesco consanguíneo, evidenciado na paternidade certa. Troca de mulheres é uma maneira sintética de expressar o fato de que as relações

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uma imposição da organização cultural sobre os fatos da procriação biológica, dando ênfase à

sociais de parentesco determinam que os homens tenham certos direitos sobre as mulheres e 87


FIDΣS que as mulheres não têm os mesmos direitos nem sobre si mesmas nem sobre seus parentes de sexo masculino. Nesse sentido, a troca de mulheres revela uma percepção profunda de um sistema no qual as mulheres não têm direitos plenos sobre si mesmas. Para Rubin (2003), se Lévi-Strauss tem razão em ver a troca de mulheres como um princípio fundamental do parentesco, a subordinação das mulheres pode ser vista como um produto das relações por meio das quais sexo e gênero são organizados e produzidos. A troca de mulheres é um primeiro passo na construção de um conjunto de conceitos com os quais se poderão descrever os sistemas sexuais. Na continuidade da análise sobre as teses de Lévi-Strauss, Rubin (2003) destaca que a explicação da estrutura lógica subjacente à toda análise do parentesco, leva a um nível mais geral de pensamento acerca da organização social do sexo baseado em gênero – à obrigatoriedade da heterossexualidade e à repressão da sexualidade da mulher. Rubin (2003) conclui que gênero é uma divisão dos sexos imposta socialmente. É um produto das relações sociais e de sexualidade. Os sistemas de parentesco baseiam-se no casamento. Por isso, transformam pessoas do sexo masculino e pessoas de sexo feminino em “homens” e “mulheres”, sendo que cada um é uma metade incompleta que só pode completarse unindo-se à outra. Para ela, o parentesco encoraja a heterossexualidade. Em nuas palavras, o gênero é imposto aos indivíduos como forma de o casamento ser garantido. Obviamente, o casamento heterossexual e monogâmico. É por isso mesmo que, segundo Rubin, a monogamia é uma forma de opressão da sexualidade feminina, só reforçando o sistema de parentesco aludido por Lévi-Strauss.

gênero é importante para problematizar o lugar da mulher na relação com o homem, já que tece críticas ao patriarcalismo, ao feminismo marxista e às teorias psicanalíticas. A autora afirma que gênero tem uma história. E, para ela, “o uso do conceito de gênero coloca ênfase sobre todo um sistema de relações que pode incluir o sexo, mas que não é diretamente determinado pelo sexo nem determina diretamente a sexualidade”. A autora afirma que é no campo das ciências humanas e da crítica, na linha pós estruturalista, que a discussão de gênero toma uma direção de categoria de análise. Assim, na definição de gênero, Scott preconiza ser “elemento constitutivo das relações sociais, baseado nas diferenças entre os sexos, e forma de significar as relações de poder”. E é no campo das relações de poder que se discute o paradigma ocidental da monogamia, como forma de opressão do sexo feminino. Para Scott (1989),

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No pensamento de Joan Scott (1989), em “Gênero, uma categoria útil para análise”,

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FIDΣS Só podemos escrever a história desse processo se reconhecermos que homens e mulheres são, ao mesmo tempo, categorias vazias e transbordantes. Vazias porque elas não têm nenhum significado definitivo e transcendente; transbordantes porque, mesmo quando parecem fixadas, elas contém dentro delas, definições alternativas, negadas ou reprimidas.

O pensamento de Lia Zanota Machado (1988), com a proposta metodológica de desnaturalização do gênero e desconstrucionismo, também se conforma com essa linha teórica. Para a autora, “a metodologia desconstrucionista, aliada à crítica foucaltiana do poder, à hermenêutica e à descrição densa, tal como elaboradas e combinadas pelas pesquisas de gênero e pelas pesquisas feministas, foi capaz de produzir a desnaturalização metodológica de gênero. Em linhas conclusivas, mas não com a pretensão de esgotar um tema tão instigante e desafiador, é que se afirma que a teoria queer atua na diferença sexual para descontruir. É um processo de desnaturalização do gênero (não é algo na natureza, pensa nas identidades sexuais e como essa identidade é naturalizada). Com isso, as teorias queers tentam explicar a opressão da mulher, já que a sexualidade não é da ordem da natureza, mas da ordem do poder. Se por um lado, só se pode entender o que é gênero se acessar as discussões sobre relações de poder, por outro, pode-se ter uma compreensão do gênero na ficção da diferença sexual. O gênero enquanto uma norma, gênero enquanto performace. Isso porque não há uma essência anterior à prática. É preciso reiterar a norma de gênero para se tornar homem ou mulher. Os sujeitos, para serem

2.3 Direito e Monogamia “...pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída...” Ayres Brito (Ministro do Supremo Tribunal Federal)

Nos dias atuais, estão desaparecendo os elementos necessários para a predominância da monogamia. Se, no pensamento de Engels, a monogamia tem lugar na família matrimonializada, verifica-se um declínio da importância do casamento oficial. Essa realidade, aliada a um aumento significativo do número de separações e divórcios, com a

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considerados humanos, obedecem a uma regra que tem um corpo como fundante.

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FIDΣS experiência do casamento-rompimento-recasamento, torna nítida uma maior preferência pelas uniões livres e surgem no cenário outros arranjos familiares menos usuais. Com efeito, as uniões livres proporcionam novos pactos conjugais, também mais livres da interferência do Estado e dos regulamentos legais. Entretanto, não se pode negar que o valor jurídico dado à monogamia tem reflexo direto e imediato no reconhecimento do poliamorismo. Nesse contexto, há um número significativo de autores do direito que elencam a monogamia como um princípio do Direito das Famílias, ou seja, como parte de um núcleo intangível da vida conjugal. Ao mesmo tempo, a monogamia, assim considerada enquanto princípio jurídico, tem sido corriqueiramente utilizada na defesa da impossibilidade do reconhecimento das uniões simultâneas como forma de família. É impossível negar que os valores monogâmicos encontram-se arraigados profundamente nas sociedades ocidentais. Uma prova clara dessa afirmação é a de que não há, atualmente, qualquer ordenamento jurídico nos países do Ocidente que aceite a poligamia ou poliandria como formas de constituição de família. Neste tópico, no entanto, não se pretende investigar acerca das origens culturais, políticas ou religiosas que culminaram com a dispersão dos valores monogâmicos em nossa sociedade, mas sim discutir se a monogamia consiste, verdadeiramente, em princípio juridicamente tutelado, comando normativo, bem como acerca das consequências da sua superação como dogma estruturante do Direito das Famílias aplicadas ao caso específico das uniões simultâneas.

família conjugal que encontra como contraponto o reconhecimento jurídico de uma relação extraconjugal simultânea àquela já existente, seja ela paralela a um casamento ou a uma união estável. Para o autor, o fato de existirem relacionamentos “adulterinos” fora do núcleo conjugal não se incompatibiliza com o sistema monogâmico, desde que estes relacionamentos não obtenham a tutela jurídica, isto é, não sejam aceitos como se famílias fossem. A poligamia e a poliandria, nesse sentido, se caracterizariam pela compatibilização entre mais de um núcleo conjugal, composto por um membro em comum. A infidelidade, nesses casos, também poderia se fazer presente quando o cônjuge ou companheiro mantivesse relações conjugais com outrem além do número de cônjuges previsto no ordenamento jurídico. Já para Dias (2011) a monogamia não configura um princípio estatal do Direito das Famílias, mas sim uma regra que se limita à proibição da coexistência entre suas relações

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Explica Pereira (2004) que a monogamia se refere a um modo de organização da

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FIDΣS matrimonializadas, isto é, não atingiria as situações de simultaneidade entre duas uniões estáveis ou uma união estável e um casamento. Faria-se refletida, pois, na vigência do crime previsto no artigo 235 do Código Penal, que tipifica como crime a conduta de “contrair, alguém, sendo casado, novo casamento” (caput), ou ainda, a de contrair casamento com pessoa já casada, se conhecida essa circunstância (Parágrafo 1º). Argumenta a referida teórica que a Constituição não contempla o sistema monogâmico enquanto princípio, tanto é que rejeita a discriminação dos filhos advindos de relações extraconjugais. A monogamia seria, sob tal ótica, “função ordenadora da família”, decorrente do triunfo da propriedade privada e de um conjunto de regras morais, interesses antropológicos e psicológicos, despidos de qualquer valor jurídico. A orientação que se mostra mais consentânea com as novas diretrizes do Direito, no entanto, é a de Silva (2012). Para este autor, a imposição da monogamia como princípio estruturador do Direito de Família é um discurso aprisionado em lugar comum. Ele é consequência da construção política e histórica da dominação masculina, referendada pelo direito canônico e, posteriormente, confirmada pelo Código Civil, através de diversos dispositivos legais, que objetivam “punir” patrimonialmente o cônjuge que descumprir o dever de fidelidade apregoado pelo artigo seu 1.566, inciso I. Trata-se, em diferentes termos, de uma “principiologia” de exclusão, pois é com fundamento no tão famigerado “princípio da monogamia” que a produção legislativa

direito e da invisibilidade jurídica diversas pessoas e arranjos familiares. A permanência da caracterização do “concubinato” em nosso ordenamento é o maior exemplo dessa política de exclusão social. No entanto, reforça aquele jurista, a monogamia não subsiste enquanto princípio juridicamente relevante quando colocada em prova frente à “tábua axiológica dos princípios constitucionais da dignidade humana, da solidariedade, da igualdade, da liberdade e da democracia” (SILVA, 2012, p. 15). Não há como não dar guarida ao posicionamento do autor. A constituição monogâmica de família representa apenas uma forma de convivência humana. É parte do todo, parcela da miscelânea de arranjos afetivos que hoje podem ser encontrados em uma sociedade plural como a nossa.

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infraconstitucional e a sua interpretação pelos Tribunais tem renegado ao mundo do não

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FIDΣS Considerá-la como princípio estruturante de nosso arcabouço legal é o mesmo que afastar da tutela do Direito das Famílias1 toda uma gama de outras formas de convivência que nutrem os mesmos laços de afetividade tão característicos do conceito constitucional de família. É, portanto, forma de discriminação, que tem em suas raízes mais profundas valores religiosos e políticos carecidos de juridicidade, devendo ser, por isso, retirada do ordenamento jurídico por violar diretamente o princípio da igualdade ou da não discriminação, arrolado pelo artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, como um dos objetivos da República Federativa do Brasil. Com fundamento no “princípio” da monogamia, doutrina e jurisprudência tem tratado o concubinato e as uniões simultâneas como relações de fato, capazes de produzirem efeitos apenas no campo obrigacional, afastados da proteção familiarista (FARIAS; ROSENVALD, 2009). Este tratamento, consoante já destrinchado no tópico anterior, reduz os componentes desses arranjos familiares a meros “sócios” de uma sociedade empresária. Afasta da possibilidade de concessão de direitos alimentícios, previdenciários ou mesmo sucessórios para pessoas que conviveram com outras em um ambiente familiar. Como negar, então, que os conviventes em simultaneidade tem tido a sua dignidade e a sua liberdade reiteradamente ofendidas? É clarividente que a monogamia, quando elevada ao caráter de “princípio estruturante do Direito das Famílias”, não se compatibiliza com o sistema constitucional

Silva (2012). A monogamia, nessa perspectiva, vive uma verdadeira “crise” em um meio de tolerância e convivência harmônica com valores culturais plurais, que é característica da atual fase do Direito das Famílias, marcado pela aceitação de uma pluralidade de arranjos familiares, que não se esgota nas previsões expressas do texto constitucional. Já se sentem sinais dessa crise com a própria flexibilização do dever conjugal da fidelidade, estampado no art. 1.566, inciso I, do Código Civil. Fala-se em flexibilização a começar pela alteração legislativa que expurgou do Direito Penal, em 2005, o crime de adultério, previsto no artigo 240 do Código Penal. 1

Aqui, ressalta-se o caráter plural da expressão, pois, conforme já colocado em tópico anterior, a família brasileira é plural e heterogênea, cheia de nuances próprias e em processo constante de modificação.

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fundado na igualdade, na afetividade, solidariedade e liberdade, como bem defendido por

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FIDΣS A partir da referida reforma, a fidelidade deixa de ser um bem jurídico de relevância para que se justifique a sua proteção penal. Com acerto, agiu o legislador infraconstitucional, pois não havia nada de mais aberrante do que o Estado se ocupar em intervir na esfera íntima do casal, punindo penalmente os consortes que mantivessem relações extraconjugais. O Poder Constituinte Reformador, no ano de 2010, mais uma vez reafirmou a superação do dever de fidelidade entre os cônjuges, ao dispor, através da Emenda Constitucional nº 66, que o casamento civil se dissolve através do divórcio. Pôs-se findo, a partir de então, o obsoleto instituto da separação e, com ela, a discussão acerca da “culpa” pelo fim dos laços matrimoniais. O artigo 1.572 do Código Civil, atualmente revogado pela Emenda Constitucional nº 66 previa a possibilidade de um dos cônjuges, na separação judicial, imputar ao outro a violação grave dos deveres do casamento – dentre eles o de fidelidade – gerando diversas sanções, como a utilização do nome do outro (art. 1.578, CC), o direito de pleitear alimentos que não se restringissem aos necessários à sua sobrevivência (art. 1.704, parágrafo único, CC). Estas eram as únicas consequências sofridas por aquele que descumprisse o dever de fidelidade imposto pela lei. Com a revogação de todos os dispositivos legais que tratam acerca da separação judicial, esvai-se também qualquer consequência para o cônjuge “infiel”. O dever de fidelidade reduziu-se, nessa toada, a mero dever moral, pois não há que se falar em dever jurídico se do seu descumprimento não decorre uma sanção. A bem da verdade, tanto a monogamia quanto o dever da fidelidade conjugal se

com efeitos jurídicos, não cabendo ao Estado perquirir acercar da fidelidade dos cônjuges ou mesmo da sua escolha quanto à forma de se relacionar enquanto família. Esta é uma conclusão que estende seus efeitos diretamente ao caso específico das uniões em simultaneidade. Sejam elas constituídas em concomitância ao casamento ou mesmo a outra união estável, o fato é que a sua formação carrega em seu âmago o descumprimento de um dever de “fidelidade”, em que um dos componentes de um núcleo familiar anterior, passa a manter relações não eventuais e com intuito de constituição de família com outrem. Nesses casos, o dogma monogâmico também se mostra quebrantado, uma vez que se verifica a formação de famílias paralelas juridicamente reconhecidas e protegidas pelo Direito das Famílias.

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resumem a valores morais e culturais, que não devem ser elevados à categoria de institutos

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FIDΣS É por essa razão que aqueles que entendem a monogamia como um princípio estruturante do Direito, com força normativa, o reconhecimento das uniões simultâneas como espécies de entidades familiares estaria rechaçado por encontrar óbice do princípio monogâmico. Todavia, essa tese cai por terra a partir da construção do pensamento que tem como ponto de partida o fundamento de que a monogamia e o dever de fidelidade conjugal se encontram superados em um contexto de constitucional e não subsistem frente aos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da liberdade e igualdade entre as famílias. Essa é a conclusão a que se pretendia conduzir: a de que as uniões simultâneas são, a partir de uma leitura da Constituição, formas de família, não podendo os dogmas monogâmicos ser utilizados como pretexto para excluir a proteção do Direito das Famílias aos indivíduos que optaram por assim conviverem.

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VAITSMAN, Jeni. Flexíveis e Plurais. Identidade, Casamento e Família em

CONCURRENT FAMILIES: A SOCIAL AND LEGAL DIALOGUE

ABSTRACT Family is central to human being and condition for his humanization and sociability, aside from being a permanent and global phenomenon. In all eras and societies has always existed some kind of family arrangement, always regenerating and reconfiguring. It is in this context that is part of the discussion on this plural composition of Brazilian family the place of families, making a simultaneous discussion intertwining law and social sciences. The work is

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Circunstâncias pós-modernas. Rio de Janeiro: Rocco, 1994.

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FIDÎŁS composed of two central themes: transformations in behaviors, in marriage and in the family, by connecting them to broader processes of social transformation. It will be studied the transformations in the family, the family resilience capacity, the social value of family and the desire for family and, also, how central unavoidable point, there is a discussion about monogamy, from the point of view of the theory of Engels, feminist theory and law. Monogamy, while dogma, presents himself as the main hindrance to recognize concurrent families. Discusses the origin, the fundamentals and the crisis of the monogamous model.

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Key words: Family. Transformation. Monogamy.

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FIDΣS Recebido 20 jun. 2013 Aceito 30 out. 2013

APONTAMENTOS SOBRE FUNÇÃO SOCIAL DOS PRINCÍPIOS Anderson Souza da Silva Lanzillo Patrícia Borba Vilar Guimarães

RESUMO O presente trabalho discorre acerca das teorias da justiça, a partir do conceito de princípios presente no direito. As funções sociais internas e externas dos princípios são exploradas, num apanhado histórico e teórico que justifica a urgência e atualidade do tema, à luz da problemática da sociedade complexa, e especial nos países em desenvolvimento. Autores-chave são revisitados, de modo a sustentar que

os

princípios

em

sua

função

social

são

mecanismos

diferenciadores de comunicação social, que criam padrões de

socialmente pelo sistema jurídico como um mecanismo de adaptação e autorregulação da sua positividade, em especial valorizada no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. Palavras-chave: Direito. Teorias da justiça. Função social.

1. PRINCÍPIOS COMO REFERÊNCIA TEÓRICA CENTRAL DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO E DA COMPREENSÃO SOCIAL DO DIREITO 

Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2007). Atualmente é Professor Assistente do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.  Doutora em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande (2010). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2008). Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Ciências da Sociedade, na área de Políticas Sociais, Conflito e Regulação Social, pela Universidade Estadual da Paraíba (2002). É Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

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assimilação, rejeição e reflexividade. Os princípios seriam usados

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No decorrer do século XX e inicio do século XXI, um tema que se tornou comum nas variadas formas de discussão do Direito (doutrina, jurisprudência, debates em sala de aula) são os princípios. Vive-se na atualidade um encantamento acerca dos princípios, ressaltandose seu papel nuclear na compreensão e aplicação do ordenamento jurídico. O estudo dos princípios tem na filosofia do direito e no direito constitucional o eixo central deste debate. Em geral, as ideias de Dworkin e Alexy 1 são proeminentes, tanto no sentido de ressaltar o sentido axiológico com o qual são revestidos quanto à diferenciação entre regras e princípios como graus de normatividade presentes num sistema jurídico. A busca dessas duas dimensões nos princípios leva os trabalhos acerca desta temática a se concentrar na investigação da estrutura lógica dos princípios (suas características formais), as pautas para sua concretização e os parâmetros para controlar a racionalidade dos raciocínios principiológicos. A questão central deste trabalho revisita esses temas. Contudo, ele centra essas discussões numa perspectiva pouco apreciada, pelo menos nos estudos realizados no Brasil: a função social dos princípios. Levanta-se aqui a discussão de que a incorporação dos princípios no pensamento jurídico contemporâneo revela certa compreensão do aspecto social do Direito, mais especificamente da relação entre Direito e Sociedade. Então, o presente trabalho assentase na ideia de função social, no sentido de direito social de François Ewald 2 , para compreender de que maneira o pensamento jurídico contemporâneo vê a relação entre Direito e Sociedade e, desta maneira, indagar o motivo deste tema provocar grande encantamento na

2. A ABORDAGEM CONCEITUAL DA IDEIA DE FUNÇÃO SOCIAL DOS PRINCÍPIOS

Quando falamos de "função social" dos princípios, devemos em primeiro lugar especificar em que sentido usamos esta expressão, que tem uma conotação no meio jurídico fortemente ideológica. Tradicionalmente, a expressão é vinculada com uma espécie de justiça, a justiça social, servindo como limitador e orientador da interpretação da ordem econômica, pois “Um regime de justiça social [...] não aceita as profundas desigualdades, a pobreza 1

2

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 277-283. EWALD, François. Foucault, a norma e o direito. 2 ed. Lisboa: Veja, 2000.

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ciência do Direito, especialmente a praticada no Brasil.

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FIDΣS absoluta e a miséria” 3 . A função social tornou-se tema recorrente do constitucionalismo moderno e da compreensão das limitações impostas pelo poder público aos particulares. Traze-se como pano de fundo a discussão deste princípio e do problema da justiça social, e a maneira como os princípios possam exercer uma espécie de fator promotor de justiça material pelo ordenamento jurídico 4. Os princípios são colocados como uma ponte axiológica entre Direito e Sociedade, ligando o ordenamento jurídico a pautas de moralidade que teriam se perdido com o positivismo jurídico. Esse trabalho avalia esta perspectiva, mas não se restringe a ela. Ao colocarmos o tema "função social dos princípios", intentamos tratar a questão de como os princípios são pautas para o funcionamento dos ordenamentos jurídicos ocidentais na modernidade. A indagação se desloca do que é um princípio para quais são os usos dos princípios. Colocando a questão nestes termos, dá-se maior concretude ao que significa a função social dos princípios na relação entre Direito e Sociedade: sob a denominação de princípios arregimentam-se diversas formas de ação/discurso necessárias para a operacionalização do Direito na modernidade. Diante desta perfectiva sociológica levantada, tratamos neste trabalho dos princípios como componentes de uma espécie de jurisdição, que, no dizer de François Ewald, poderíamos chamar de direito social5. Sendo uma forma de se operar a jurisdição no mundo moderno, torna-se mais apropriado em falar de funções sociais do princípio. Embora consignando funções, e não a função, podemos dividir essas funções sociais em dois blocos: funções internas, que servem para mediar a ação/discurso entre os profissionais do direito;

3. FUNÇÕES SOCIAIS INTERNAS DOS PRINCÍPIOS

A ideia de função social interna dos princípios se circunscreve aqui da seguinte maneira: de que maneira os princípios são usados nos discursos jurídicos que mediam, como tornam possível a comunicação entre os juristas, tanto do ponto de vista teórico quanto prático? Esta maneira de colocar o problema trata, portanto, de fazer uma espécie de sociologia do

3

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 765. 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 285-286. 5 EDWALD, François. Foucault, a norma e o direito. 2 ed. Lisboa: Veja, 2000, p. 218-221.

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funções externas, que mediam a comunicação entre o sistema jurídico, juristas e sociedade.

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FIDΣS conhecimento jurídico 6 , pretendendo investigar quais as funções da principiologia na preparação do olhar do jurista para o Direito. Os estudos críticos da teoria jurídica 7 em geral colocam o papel da ideologia na formação do conhecimento jurídico. Não é o tipo de investigação aqui tratada (que ideologia sublinha a concepção de princípio no direito), mas como os juristas devem ver os princípios e para que fim eles devem o ver de tal maneira. É a constituição desta luneta, que será instrumental e instauradora de uma forma de estudar e praticar o Direito, que nos interessa neste trabalho. Assumimos, assim, que sem uma visão socialmente partilhada que constitua o sujeito jurídico não há como se ter o Direito como espécie de objeto. Não ha uma visão ingênua, livre, natural do direito: “Assim a abordagem dos fenômenos é sempre mediata, nunca imediata”8. Como atrelamos a visão dos princípios a certos objetivos como experiência constituidora de funções sociais presentes na comunicação entre os juristas, delimitamos alguma dessas funções internas.

3.1 O princípio deve ser algo diferente

O primeiro ponto a se destacar na pesquisa sobre os usos do princípio entre os juristas é que eles devem ser identificados como um elemento diferenciado na constituição de certa epistemologia jurídica. O princípio deve ser reconhecido como uma espécie diferenciada formadora do Direito, tendo características que lhe são peculiares. Este ponto parece ser algo trivial e, portanto, não merecedor de nenhuma nota na busca das funções internas dos

Em primeiro lugar, no uso comum os diversos enunciados que compõem as diversas fontes que temos como jurídicas são chamadas de ‘lei’. Uma pessoa que tem atividades que não são jurídicas ou que nunca estudou Direito chama qualquer documento que contenha regras que são aplicadas pela administração e pela justiça de “leis”. Desta forma, popularmente não há uma necessidade de se perquirir, com maior zelo, notas diferenciadoras dos diversos enunciados contidos no que se chama de “lei”. Poderíamos, em caráter 6

Tradicionalmente a teoria do conhecimento se estribava numa concepção estreita entre sujeito e objeto. A partir de alguns trabalhos no campo sociológico e filosófico, como os de Mannheim, Marx e Heidegger, percebeu-se que uma epistemologia tem como apoio fatores sociais, como elementos infraestruturais (Marx), a comunidade de cientistas (Mannheim), pré-comprensões (Heidegger) e outros fatores que foram desenvolvidos pela sociologia do conhecimento. Para a questão da relação sujeito e objeto, VIDE STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 7 VIDE MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Lisboa: Estampa, 1994. 8 MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Lisboa: Estampa, 1994, p. 41.

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princípios.

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FIDΣS hipotético, levantar a questão de que para a população em geral só existam três classes epistemológicas como base para o conhecimento do fenômeno jurídico: lei, contrato e sentença. Em segundo lugar, no discurso mais comum dos juristas também há uma maneira genérica de se referir a estas três estâncias, que é a palavra ‘norma’. Apesar da generalidade, o emprego desta palavra entre juristas já traz um refinamento que conduz os estudos sobre o Direito: a ideia de imperatividade e observância. Este refinamento, entretanto, não obscurece o fato de que a palavra ‘norma’ tem emprego amplíssimo, tanto para se referir a fontes consideradas jurídicas (lei, decreto, costume, contrato, entre outras), bem como a toda classe de enunciados contidos nelas (alíneas, parágrafos, artigos, votos, entre outras). A argumentação levada a cabo até aqui mostra que não há uma coerção epistemológica para a separação dos diversos enunciados que compõem o Direito a partir da qual se origina necessariamente algo chamado de ‘princípio’. O contexto em que se desenvolve a ação social pode demarcar necessidades que não levam a ponto de se clivar uma expressão genérica como ‘norma’ em especificações delongadas. Mesmo aqueles que admitem o uso de norma apenas para certa classe de enunciados 9 , dificilmente seria tão exigente numa exposição para um público jurídico mais amplo na discussão de questões cujo rigor teórico não é muito exigido. Do contrário, a desconsideração destes fatores pode levar o interlocutor a um déficit de comunicação por não entender que o sentido do discurso já se encontra previamente mediado por uma tradição e uma situação contextual de características demarcadas10. Destas considerações, a pergunta que deve ser feita é quais são os pressupostos

de formas de jurisdição e a questão central na apuração do corte epistemológico em diversas classes de enunciados normativos é o fato de o discurso jurídico ter que assumir outras funções em razão das mudanças das finalidades do Direito perante a Sociedade. Essa mudança está atrelada a mutação de um Direito meramente sancionatório e distributivo (quem deve sofrer a sanção e a quem cabe o Direito) para um Direito de constituição, legitimação e mudança (a quem e como atribuir direitos, que pretensões deve o 9

ALCHOURRÓN e BULYGIN só reservam o termo norma aos enunciados que estipulam uma modalidade deôntica (proibido, obrigado...) a uma ação, situação ou estado de coisas. VIDE ALCHÓURRON, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1987. 10 De fato a tradição jurídica não é muito exigente com a conceituação de norma, chegando inclusive a postular os textos das fontes como sinônimo de norma jurídica e, como já ressaltou Gadamer, a tradição é um elemento de bastante peso na forma de interpretar a maneira como enxergamos o que chamamos de “realidade”. VIDE STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

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que levam a esta clivagem epistemológica no discurso jurídico. Neste momento entre a ideia

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FIDΣS direito abrigar e como mudar o Direito pelo Direito). A categoria dos princípios surge como expressão dessa viragem, que do ponto de vista da teoria do Direito, é bastante perceptível nas formulações teóricas de Kelsen, Hart e Dworkin. Kelsen é o grande último teórico do Direito sancionador e distributivo. De fato nele, as categorias da norma e da sanção são centrais. Nele a norma assume o resultado de uma condição que, uma vez verificada, acarreta em conseqüências de caráter jurídico. Essas conseqüências são de caráter deôntico, a saber, que implicam numa obrigação, numa proibição, numa permissão ou numa faculdade. Não observadas estas conseqüências, impõe-se uma sanção ao seu desrespeito. È este plexo – norma condicional e sanção - que compõe a noção de imputação, característica da lógica do dever-ser na teoria de Kelsen. Neste contexto Kelsen fará a famosa distinção entre normas primárias (que contêm uma sanção no caso do seu desrespeito) e normas secundárias (que não contêm a sanção, mas dependem de outra norma para garantir este requisito)11. Ocorre em Kelsen a redução do discurso do Direito ao discurso deôntico sancionador, não havendo espaço para princípios12. Em Hart temos uma distinção similar à de Kelsen, mas com características que permitem aparecer à distinção entre princípios e regras na filosofia de direito de Dworkin. Aliás, nas palavras de Dworkin, Hart distingue as regras de Direito em duas espécies: regras primárias, que tratam de obrigações e direitos de uma comunidade, e regras secundárias, que cuidam do modo e da autoridade de criação, modificação e extinção das regras primárias. A distinção de Hart se afasta consideravelmente do caráter exclusivamente sancionatório do Direito, divisando classe de enunciados que atuam sobre estes enunciados em várias direções

da produção dos seus efeitos. De um caráter meramente imperativo e sancionador, desvela-se em Hart que o Direito possui regras para a sua própria constituição13. Em Hart, contudo, o signo da norma assimilado à classe geral das regras é bastante forte, ainda que a ideia de regras secundárias seja uma porta aberta para a noção de princípio explorada por Dworkin. As ideias de Dworkin aparecem como crítica a ideia de que todo conjunto de enunciados de um direito positivo são regras, especialmente nos chamados ‘casos difíceis’. Em muita das regras secundárias de Hart, Dworkin verá um conjunto de princípios. É célebre a distinção entre regras e princípios, que aqui reproduzimos, 11

Para maiores detalhes VIDE KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996. Como assevera GRAU, “Kelsen dedica todo um capítulo da Teoria Geral das Normas à crítica da exposição de Esser sobre os princípios, recusando qualquer importância jurídica a eles” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 164). 13 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 31. Também VIDE HART, Herbert L. A. O Conceito de direito. Lisboa: Gulbenkian, 1994. 12

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(meta-regras), constituindo a autoridade que dará validade às regras primárias e as condições

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FIDΣS

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis á maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.

Mas não é assim que funcionam os princípios apresentados como exemplos nas citações. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que se dizem automaticamente quando as condições são dadas. (..) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não tem – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um14.

Da noção utilizada por Dworkin os princípios surgem como uma espécie diferente de normação, pois os princípios estabelecem pautas orientadoras da ordem jurídica sem indicar com precisão uma situação que, verificada, deve trazer certos efeitos jurídicos. Esta é a versão conhecida da tese de Dworkin. No nosso trabalho, no entanto, o mais importante é assinalar que função interna que

uma espécie de enunciados normativos que já existem no ordenamento, explícita ou implicitamente, não sendo inventados pelos juízes para legitimarem decisões arbitrárias num sentido forte (meramente criadas pelo juiz sem suporte jurídico material para tal)15. Desta maneira, a distinção de Dworkin é, em uma de suas facetas, uma crítica ao positivismo e a ideia de que a decisão nos casos difíceis não possui orientações materiais existentes nos ordenamentos jurídicos, mas somente é fruto das faculdades cognitivas e volitivas do juiz da

14

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39; 40; 42. Esta posição de descoberta é observada em GRAU: “Os princípios explícitos, estes se manifestam de modo expresso. Os demais implícitos, não são “positivados”, mas descobertos no interior do ordenamento; pois eles já eram, nele, princípios de direito positivo, embora latentes. Em outros termos: o intérprete autêntico nada “positiva”. O princípio já estava positivado. Se não fosse assim, não poderia ser induzido” (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 166). 15

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essa distinção de Dworkin opera no discurso do Direito moderno: de que os princípios são

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FIDΣS causa 16 . A ideia da exterioridade dos princípios ao intérprete como componente da positividade do Direito é que será importante para avaliar as funções internas dos princípios com suas funções externas.

3.2 O princípio deve exercer uma função diferente na perquirição dos sistemas jurídicos

Outro ponto importante na configuração da função dos princípios no discurso entre os juristas é na sistematização e análise do ordenamento jurídico. Neste sentido, os princípios exercem um papel epistemológico de doação de certo sentido da atividade do jurista no suporte decisório a um conflito atual ou virtual. Na trilha de Bonavides17, podemos falar de três modos de construção desta função no discurso da teoria do direito moderno. A primeira consiste em recorrer a uma noção moral suprapositiva da qual dimanariam os princípios invocados pelos juristas conforme imperativos de justiça. Esta concepção é a jusnaturalista, preocupada com alicerces estáveis e universais do Direito. Nela o princípio cumpre um papel de axioma universal – uma verdade evidente e autodemonstrável a maneira do sistema geométrico euclidiano -, do qual derivam todas as normas do direito positivo. A segunda maneira que os princípios podem exercer na sistematização e compreensão do direito é no modo positivista. Os princípios são pautas gerais do Direito invocados para resolver conflitos quando não há regra que o resolva. O princípio exerce função integradora, deslocando seu campo de racionalidade do arbítrio do legislador para a do

A terceira possibilidade é a pós-positivista, assumindo os princípios como normas, normas não como mandamentos acabados, mas diretrizes normativas de fins a serem perseguidos pela ordem jurídica positiva. A ideia de princípio nesta possibilidade se assemelha à dos jusnaturalistas, mas guarda distinções fundamentais quando atentamos que são finalidades que servem como pautas de conformação do ordenamento, indicando uma direção material dos bens e interesses que ele quer promover, ainda que esses possam colidir em concreto. Desta forma, não se coaduna com a ideia jusnaturalista clássica 18 , pois não supõe uma transcendência da positividade (os princípios não são exteriores ao ordenamento), 16

VIDE STRECK, Lenio Luiz. A interpretação do direito e o dilema acerca de como evitar juristocracias: a importância de Peter Häberle para a superação dos atributos (eigenschaften) solipsistas do direito. In: Observatório da jurisdição constitucional. Brasília: IDP, Ano 4, 2010/2011. 17 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 259-266. 18 EDWALD, François. Foucault, a norma e o direito. 2 ed. Lisboa: Veja, 2000, p. 219-220.

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juiz diante do caso concreto.

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FIDΣS bem como não supõe uma base única de valoração para a qual todas outras regras afluíssem, contrapondo a concepção de universidade axiológica a de pluralidade positiva de valores, bens e interesses dentro de um único ordenamento. Mas uma pergunta que podemos fazer: se há essas três possibilidades de construção de um sistema de Direito sobre a matriz principiológica, por que a terceira delas tornou-se o discurso oficial dos juristas sobre os princípios? A próxima seção lança luz sobre o problema, esclarecendo melhor a função interna dos princípios na prática jurídica moderna.

3.3 O princípio deve fornecer um status e uma condição para a mediação da ação social entre os juristas

Na seção anterior fizemos notar que há mais de uma maneira de se ter os princípios na construção de uma ciência do Direito. A indagação que devemos fazer agora é buscar a razão de predominar uma destas versões em detrimento de outra. A compreensão disso é primordial para identificar dois eixos: a regulação e o controle de racionalidade do discurso entre os juristas e as ligações do discurso do jurista com outros discursos da sociedade de modo a dar operacionalidade aos princípios no direito moderno. A hipótese que levantamos para compreender qual maneira de articular os princípios no discurso entre os juristas é de que o discurso dos juristas desde o século XIX teve que preparar uma mudança de lugar da reflexão do Direito, do âmbito do Direito Civil para o do Direito Constitucional. A função dos princípios na ação social entre os juristas só faz sentido movimento atual de se considerar a Constituição como a ‘casa dos princípios’ 19. O Direito moderno tem como projeto uma fundação da sociedade na Constituição e na prescrição de direitos básicos – direitos fundamentais ou direitos humanos, dependendo da ótica nacional ou internacional20. Este projeto, para ser vivo nas palavras dos juristas, teve que passar por plásticas consideráveis que fizeram com que o discurso jusnaturalista – discurso fundador da constitucionalidade nos tempos modernos, e o positivismo – discurso das ciências do século XIX - , não fossem suficientes para dar conta dos problemas que surgiram. Em primeiro lugar, o discurso jusnaturalista, seja em qualquer versão dele, pressupõe um núcleo fundamental que traz consigo a ideia de universalidade e evidência para 19

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 289-294. VIDE SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

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com o projeto da Constitucionalidade, tanto que faz lembrar Paulo Bonavides que o

20

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FIDΣS qualquer sociedade humana. Com as mudanças ao longo dos séculos XVIII, XIX e XX, a ideia de um núcleo suprapositivo passa a ser questionado, haja vista tanto as pesquisas antropológicas realizadas no século XIX nos tempos do colonialismo europeu sobre a África, quanto às guerras mundiais da primeira metade do século XX. O relativismo moral contribuiu muito para ver no jusnaturalismo um arcabouço teórico não adequado, uma vez que não era mais possível chegar a um acordo sobre o que seria o núcleo de direitos fundamentais, dado à incorporação de mais direitos às Constituições e o pluralismo de bens e interesses que ela passou a abrigar 21 . As referências para a sustentação de um elo moral universal que sustentasse a ideia de axiomas morais básicos para a dedução de direitos naturais estava corroída na base. Mostra desta diversidade de fundamentações para o Direito são as diversas teorias de direitos fundamentais que se encontram em voga na doutrina constitucional 22. Do lado do positivismo, suas orientações teóricas detidas sobre a ideia de norma apenas como enunciados de caráter diretamente prescritivos que possuem sanção não traz também um bom pilar para o projeto do constitucionalismo e dos direitos fundamentais. Muito dos enunciados que compõem a Constituição não estão vazados em termos deônticos (deve, é proibido, está facultado, entre outras) com a ligação a uma sanção. Assim, não são vistos como normas, mas como promessas e orientações

23

. Decisões sobre a

constitucionalidade, principalmente nos hard cases, só serão vistas legitimadas dentro do ponto de vista formal (o juiz ou o tribunal tem autoridade para decidir, principalmente com maior liberdade na falta de lei), não do ponto de vista material, afetando em sua legitimidade um dos principais instrumentos do constitucionalismo moderno que é o do controle material

O pós-positivismo e a noção de normatividade dos princípios socorre o discurso jurídico na modernidade da crise de legitimação do Direito. Ao colocar os princípios não como invenção do arbítrio judicial, resolve o problema da positividade, ao mesmo tempo dando uma fundamentação material para as discussões dos hard cases como os integrando como elementos de certo ordenamento jurídico. Ao colocar como bases orientadoras dos ordenamentos jurídicos modernos, o pós-positivismo afasta de si o problema de fundar os

21

Assevera EWALD “o direito natural clássico encontrava a sua condição de possibilidade naquilo que tornava possível um conhecimento da natureza como ontologia e teologia; (...) Com a natureza cai a referência ao universal” (EDWALD, François. Foucault, a norma e o direito. 2 ed. Lisboa: Veja, 2000, p. 219). 22 VIDE CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Lisboa: Almedina, 2002. 23 Esta ideia está na base da ideia de normas programáticas. VIDE SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

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da constitucionalidade.

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FIDΣS direitos num núcleo de axiomas autoevidentes e moralmente inquestionáveis, admitindo uma pluralidade de interesses a proteger, ainda que contraditórios no oferecimento de soluções aos conflitos. Sendo operacionalmente mais interessante o discurso dos princípios de teor póspositivista, o discurso teórico dos juristas teve que sofrer duas mutações básicas. A primeira foi mudar as linhas de orientação da forma de pensar dos juristas. Embora a operação de subsunção ainda seja importante na forma de raciocinar jurídica, adestra-se hoje o jurista a ter um olhar mais introspectivo para o Direito, buscando as razões de ser de suas regras na sua própria positividade. Acostuma-se o jurista a se perguntar: o que o Direito quer proteger? Qual é a razão de certo instituto? Qual a finalidade de certo preceito? Que bens jurídicos são fundamentais para o ordenamento? A estas perguntas se amolda a busca pelos princípios para dar respostas que desenhem as orientações e finalidades que o ordenamento jurídico quer, não apenas se caso x ou y se encontra regulado pelo ordenamento. A segunda mudança é de caráter social: dividir no campo teórico aqueles que defendem posições teóricas diferenciadas sobre os princípios através da composição de um status. Nesta ordem de coisas, duas estratégias são utilizadas: uma é a transformação ideológica das palavras ‘positivista’ e ‘dogmático’. De pessoas que defendem certa concepção filosófica e conceito de Ciência sobre o Direito, tais palavras ganharam nos últimos tempos na doutrina brasileira um aspecto fortemente negativo, significando ‘retrógrado’, ‘rígido’, ‘insensível’, ‘fechado’ e ‘sem criatividade nas soluções’. Defender uma concepção positivista passa a ser considerado ter um status ruim, algo que os próprios positivistas fizeram em grande medida com o discurso dos jusnaturalistas. A outra estratégia é da neutralização

de princípios e regras, sem discutir suas matrizes conceituais, apresentando como único caminho a ser seguido 24, estratégia pela qual os ostentadores deste discurso não receberem alcunhas especiais, sendo os juristas, não positivistas, dogmáticos, jusnaturalistas e outras coisas do tipo. Mostramos alguns aspectos relevantes da função dos princípios entre os juristas, mas essa função só completa seu sentido se indagarmos de que maneira ela serve para estabelecer a ponte de comunicação entre o discurso dos juristas, o sistema jurídico e o sistema social. Destarte, devemos dar conta de algumas funções externas dos princípios que queremos dar conta neste trabalho.

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ideológica, que é conseguida pela naturalização dos postulados pós-positivistas sobre a ideia

24

Isto foi percebido por ÁVILA. VIDE AVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

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FIDΣS

4. FUNÇÕES SOCIAIS EXTERNAS DOS PRINCÍPIOS

As funções externas dos princípios têm a ver com a mutação do papel que o Direito teve que assumir na modernidade a partir do século XIX e, notadamente, ao longo do século XX. Esse papel tem haver com a ideia já aludida de um Direito de constituição, legitimação e mudança. São essas três funções sociais externas que queremos explorar aqui e que serão devidamente articuladas com o projeto de constitucionalização, não mais do nível teórico (a função interna), mas como fator de comunicação entre o Direito e a Sociedade (a função social dos princípios e, conseqüentemente, da Constituição).

4.1 O Princípio como força de constituição

Quando falamos de princípios como forma de constituição, estamos falando que os princípios têm peso preponderante em trazer novas soluções para os problemas colocados em sociedade. Significa que a partir de sua referência se podem trazer novas pautas deônticas para a solução dos conflitos sem que tenha que recorrer a introdução desta solução por fontes oficiais. Precisamos especificar mais este ponto. Com a adoção de uma técnica de positivação do Direito (o direito jurisprudencial passou a ser transformado em códigos, leis, decretos e outros atos normativos), um problema sempre recorrente para o Direito é o de enfrentar a resposta a problemas que não possuem ainda nenhum tratamento no sistema jurídico. Com a

Como resolver este problema, albergando novos interesses e bens jurídicos a proteger sem mudar ou introduzir uma linha das e nas fontes já estabelecidas? Como garantir a ideia de relativa imutabilidade da Constituição como referência a uma sociedade que pleiteia e pressiona cada vez mais pela institucionalização de diversos conflitos? A solução é justamente articular o discurso da qualificação de certos enunciados como princípios do teor pós-positivista com a Constituição. Desta maneira, construiu-se a ideia de Constituição como sistema aberto 26 . Na verdade, o ordenamento jurídico passou a ter uma referência social baseada numa positividade aberta, ou seja, que possui mecanismos de autoreprodução 25

Nas palavras de Bobbio sobre a crítica a concepção estatal do Direito pela escola livre do Direito, a descoberta da sociedade por debaixo do Estado e do Direito leva a uma concepção que assinala o envelhecimento dos códigos e da necessidade de sua constante mudança (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 1999, p. 123; 125). 26 Não é a toa que um dos títulos dos livros de Paulo Bonavides seja a “A Constituição Aberta”.

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positivação a segurança jurídica ironicamente caminha junto com o envelhecimento rápido 25.

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FIDΣS baseados, principalmente, nos princípios, que garantem cumprir as três funções que aludimos no início desta parte. Com esta colocação, a ideia de constituição está apoiada na diferença entre diretriz normativa – sede na qual são colocados os princípios – e qualificação normativa – sede na qual são colocadas as regras. A constituição reside justamente no fato de os princípios funcionarem como instrumentos autorizadores para introduzir novas qualificações normativas (uma hipótese de fato, ligada a um modalizador deôntico ligado a uma conseqüência, formando um caso genérico 27). Bom exemplo disso no direito brasileiro foi a discussão acerca da possibilidade de união estável entre casais homoafetivos. Com base em princípios como a igualdade, nãodiscriminação e a dignidade da pessoa humana, procurou-se autorizar toda uma nova série de qualificações normativas em razão das existentes, presentes na Constituição e no Código Civil28, cuidarem de casos genéricos entre pessoas de sexos diferentes. Muitas vezes essa transposição se constituíra num caso de legitimação (especificado abaixo); contudo, ela implica na maioria dos casos em tratamento e conseqüências jurídicas diferentes pela peculiaridade que envolve, o que justifica uma qualificação normativa diferente que costuma se solidificar pelos pronunciamentos judiciais 29. Do exemplo acima é perceptível que o princípio como fator de constituição de novas séries de qualificação normativa pode utilizar raciocínios que tradicionalmente são considerados ‘fontes do Direito’, como a equidade e a analogia. No caso que tratamos, ao invés de se diretamente transpor um caso genérico (casamento entre homem e mulher) para outro caso genérico semelhante (casamento entre pessoas do mesmo sexo) mediante um

aludido.

4.2 O Princípio como força de legitimação

Outra função social externa que avizinha da de constituição é a de legitimação. A ideia de legitimação está na comunicação do sistema jurídico e do sistema social de um ponto de vista sutilmente diferente no abrigo de pretensões de guarida de bens e interesses pelo 27

Essa concepção é inspirada em ALCHÓURRON, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1987. 28 A leitura tradicional do art. 226 da Constituição Federal e do subtítulo referente à união estável mostrava esta espécie de limitação às uniões estáveis homoafetivas, mas que foi superada principiologicamente pelo julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 132. 29 Neste sentido sugere-se de que o mecanismo da súmula vinculante é uma resposta inconsciente não ao problema da rapidez dos processos, mas a de uma dinâmica de uma jurisdição de caráter principiológico.

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raciocínio analógico, utiliza-se o princípio como justificativa e autorização para o raciocínio

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FIDΣS ordenamento. Na ideia de constituição, embora exista a diretriz normativa dada por um princípio, não existe qualificação normativa que ampare certo bem ou interesse que se tenha a pretensão de tutelar. Nos casos de legitimação, a distinção que conceitualmente fazemos se opera do ponto de vista da abrangência das qualificações normativas: a diretriz normativa e a qualificação normativa existem no ordenamento (o caso genérico existe e traz conseqüências jurídicas especificadas), mas diversas situações trazidas pelas questões sociais são colocadas fora desta qualificação. O princípio neste caso é uma ferramenta de legitimação social de interesses e bens, especialmente de certas camadas sociais como minorias, não para reivindicar algo que resulte num tratamento deonticamente diferenciado. Pelo contrário, o princípio é utilizado para legitimar que uma situação, a primeira vista excluída das mesmas conseqüências de um caso genérico já previsto, seja neste caso incluído. Esta forma de articulação social dos princípios tem como exemplo no Brasil a discussão de companheiro homossexual sobrevivente fazer jus a benefício previdenciário. De fato, a legislação traz como requisito a dependência econômica. O socorro a princípios como da não discriminação, da dignidade da pessoa humana e a igualdade vieram justificar a não exclusão da situação de companheiro homossexual na prova de dependência econômica como hipótese para recebimento do benefício, por muito tempo. O uso do princípio como forma de legitimação social de uma classe de interesses no ordenamento jurídico liga-se ao tema tradicional da interpretação ampliativa e restritiva no Direito 30. O princípio atua como forma de orientar o raciocínio na determinação da extensão do caso

como uma peça calibradora dos limites do caso diante da matéria fática com a qual se quer preenchê-lo. A articulação da função de legitimação, uma vez que envolve raciocínios de restrição e ampliação da interpretação perante as reivindicações sociais, também pode acontecer de forma inversa, ou seja, para justificar que certa situação não se encaixa num caso genérico, atuando o princípio como força deslegitimadora da pretensão de tutela normativa de certos interesses ou bens presentes no sistema social. É o caso das disputas entre as correntes finalista e maximalista no Direito do Consumidor brasileiro, que disputam sobre a interpretação de consumidor e da classe de pessoas por ele abrangidas 31 . A função

30

VIDE MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Neste caso a discussão se o princípio da hipossuficiência é um ou não um limitador da aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC às relações que envolvem duas pessoas jurídicas. Para maiores detalhes, VIDE

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genérico previsto no ordenamento, funcionando, para recorrer a uma imagem da mecânica,

31

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FIDΣS deslegitimadora como uso comunicativo dos princípios entre o sistema jurídico e o sistema social está próxima da última função social externa que trataremos neste trabalho, a função de mudança.

4.3 O Princípio como força de mudança

Das três funções, a mudança é uma das mais interessantes para entender a comunicação entre o sistema social e o sistema jurídico, uma vez que freqüentemente se recorre a ela sem que conscientemente esteja convicto de se estar fazendo isto. A função de mudança dos princípios é a mais radical. Não é simplesmente uma forma de inserção da dinâmica social na criação e solução dos problemas normativos, mas uma forma de comunicação que cria um dilema autorreferente: a positividade do Direito é usada como padrão de crítica da sua própria positividade. Os princípios são usados como se fossem mecanismos que dessem consciência ao sistema, criando um olhar introspectivo sobre o todo orgânico que o constituiu. Fazendo uma analogia, é como se conseguisse programar uma máquina consciente de si e do seu meio ambiente. Quando o sistema jurídico está em comunicação com outros sistemas sociais neste uso do princípio, pergunta-se sobre a conformidade da positividade do Direito às pautas representadas pelos princípios jurídicos. Destarte, avalia-se principalmente a qualificação deôntica dos conflitos já solucionados nos casos genéricos das fontes existentes. Dois caminhos podem resultar nesta avaliação da qualificação deôntica: confirmar a

para que seja proibido; de algo proibido para que seja obrigatório). É a função mais sedutora e a mais usada, pois ela, em verdade, constituiu, por exemplo, o cerne de ações questionando a constitucionalidade de certa qualificação deôntica. Deste ponto de vista, esta função social dos princípios é uma forma de crítica à legislação por dentro. Dando este espaço, esta função social dos princípios torna-se duplamente sedutora: pelo lado dos atores sociais, ela abre um espaço público de discussão, utilizando o Direito como forma de discutir o direito posto pelo exercício das autoridades constituídas e por outros setores sociais em antagonismo 32; pelo lado do poder, é uma forma

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 32 Como observou MOREIRA, “(...) a ordem econômica do capitalismo, ao ser obrigada a assumir juridicamente realidades econômicas – os sindicatos e os salários, os monopólios e a concorrência, a planificação e a propriedade estadual dos meios de produção -, assume ao mesmo tempo dentro de si específicas contradições

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qualificação deôntica prevista; mudar a direção da qualificação deôntica (de algo obrigatório

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FIDΣS de neutralização ideológica, pois pela abertura deste espaço cria-se a ideia que o Direito está acima do poder e de que a sociedade e as estruturas de poder podem ser modificadas pelos mesmos instrumentos que essas estruturas mantêm, afastando formas alternativas de resolver conflitos como a força não autorizada ou uma ordenação normativa paralela 33. Muitos exemplos deste uso podem ser colhidos no Direito brasileiro. Ficaremos apenas com um, bastante recente, que é o do caso de permissibilidade do aborto no caso de bebê anencéfalo. Pelo texto do Código Penal (art. 128) só há dois casos onde o aborto é permitido: para salvar a vida da gestante ou no caso do bebê ser fruto de um estupro. A discussão é se diante de princípios como a dignidade da pessoa humana não devia se mudar, para o caso de bebê que nasceria sem cérebro, morrendo fatalmente depois do parto, a qualificação de conduta proibida para conduta permitida, criando uma nova possibilidade de excludente de ilicitude34, eximindo o médico e a gestante das conseqüências sancionatórias da realização da ação proibida. Ressalte-se que não se trata de mera constituição de uma qualificação deôntica para o conflito em questão, já que a solução já existe para ele (o aborto mesmo neste caso está proibido). A discussão centra-se, como se costuma dizer, se deve ser aberta uma exceção, que significa, nos nossos termos, se a qualificação deôntica para a situação deve ser modificada.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

certeza não esgotam outras dimensões da temática quando levantados outros ângulos de investigação, tais como a utilização de paradigmas na retórica, a utilização dos princípios econômicas e sociais, perde a coerência e unidade pacífica da ordem econômica liberal, e estabelece-se a si mesma como campo de tensões (...). Contudo esses aspectos da constituição econômica contemporânea têm duas conseqüências importantes: uma, prática; outra, teórica. Em primeiro lugar, a consideração da constituição econômica como campo de tensões permite estabelecer aí um campo de luta política. Por exemplo: a consagração do “direito ao trabalho” permite, com base nele, fazer uma certa interpretação da constituição econômica, levando as exigências até ao limite da resistência do sistema. Quer dizer: é possível estabelecer um campo de luta política no próprio terreno da constituição econômica, internamente, sem ultrapassar os limites do próprio direito constitucional. A ordem econômica passa a ser contestada, até certo ponto, por dentro” (MOREIRA, Vital. A ordem jurídica do capitalismo. Lisboa: Caminho, 1987, p. 181-183. 33 A ideia de neutralização é definida assim por FERRAZ JÚNIOR: “Neutralização é o processo pelo qual os valores perdem suas características dialógicas, na medida em que se interrompe a sua reflexividade (questão sobre a questão da questão da questão da questão....). No discurso normativo, este processo tem um caráter ideológico” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 155). 34 Tal possibilidade foi discutida na ADPF 54, com concessão de medida liminar pelo Ministro Marco Aurélio, tendo sido a tese pela permissão do aborto no caso de anencefalia saído vencedora.

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As funções sociais internas e externas dos princípios exploradas neste trabalho com

114


FIDΣS jurídicos nos discursos de comunicação de massa e na política e a ideologia como fator de colocação de pautas para a concretização dos princípios. A perspectiva aqui adotada foi basicamente uma unidade de duas partes: como certo estatuto epistemológico do Direito (os princípios) se relaciona com a comunicação entre o sistema jurídico e os sistemas sociais para dar respostas à roupagem moderna dos conflitos. É a mediação entre Direito e Sociedade, em que vê os juristas como atores envolvidos num sistema relativamente autônomo, mas em constante comunicação com outros sistemas sociais, e cujo discurso e ação revelam, para além da superficialidade de toda autonomia, uma função social que este discurso e ação põem em funcionamento. Sintetizando: os princípios em sua função social são mecanismos diferenciadores de comunicação social, que criam padrões de assimilação, rejeição e reflexividade. Se os princípios são usados socialmente pelo sistema jurídico como um mecanismo de adaptação e autorregulação da sua positividade, isso cria a princípio uma noção de que o sistema de Direito garantia uma forma de hiperracionalidade, uma vez que todo conflito teria uma garantia de direção formal ou material para uma futura decisão. Daí pode-se ter duas formas de avaliar o Direito sob o reino dos princípios a partir da comunicação social. A primeira delas, mais otimista, seria a caracterização de um Direito flexível, uma vez que os princípios, funcionando como uma consciência do sistema que daria a necessária garantia de racionalidade de adaptação gradual na solução de conflitos sem se colocar impotente diante de uma sociedade cada vez mais pluralista e exigente de uma diferenciação cada vez maior na normatividade dos seus conflitos, mantendo, paradoxalmente,

A segunda delas, mais pessimista, mas crítica desta racionalidade, seria a de que os princípios inauguraram um ‘Direito de risco’, à guisa do que aconteceu com a industrialização e as relações comerciais terem inaugurado uma sociedade de risco. Se uma diretriz normativa não é igual a uma qualificação normativa, um Direito “principializado”, embora ganhe em flexibilidade, corre o risco de total dessubstancialização 35 , visto que nenhuma solução normativa está garantida pelo sistema, pelo menos em dois sentidos fortes: uma solução já presente nas fontes positivas não tem garantia nenhuma de que será confirmada ou mudada; o

35

GRAU adverte para este perigo em razão da banalidade com a qual é utilizada a argumentação de caráter principiológico na doutrina atual (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 42). Também VIDE STRECK, Lenio Luiz. A interpretação do direito e o dilema acerca de como evitar juristocracias: a importância de Peter Häberle para a superação dos atributos (eigenschaften) solipsistas do direito. In: observatório da jurisdição constitucional. Brasília: IDP, Ano 4, 2010/2011.

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assim a unidade simbólica do social pelo Direito, principalmente pela Constituição.

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FIDΣS exercício da concretização dos princípios não dá nenhuma garantia das qualificações normativas adotadas pela falta de padrões de racionalidade do seu controle 36. O desafio dos princípios na sua função social de comunicação com outros sistemas está no equilíbrio entre um Direito flexível e um Direito de risco. É o desafio do Direito na modernidade, entre os perigos da permanência, da mudança e da arbitrariedade.

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36

ÁVILA faz notar que há uma euforia principiológica no direito brasileiro, mas que ela é responsável pelo exagero, pela confusão e falta de critérios na eficácia e controle da racionalidade dos princípios, podendo o raciocínio principiológico esconder dentro de si igualmente soluções altamente conservadoras. O princípio e a sua invocação não são em si um ato de modernismo ou avanço como se vende às mentes incautas. Pode ser, mas muitas vezes não o é. (AVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 15-19).

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NOTES ABOUT SOCIAL FUNCTION OF PRINCIPLES

ABSTRACT

FIDES, Natal, v.4 , n. 2, jul./dez. 2013. ISSN 0000-0000

_________. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

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FIDÎŁS This work talks about some relevant theories of justice, from the concept of principles in the law theories. The internal and external social functions of principles are explored in a theoretical and historical overview that explains the urgency and topicality in the light of the complex society problems, and especially in developing countries. Key authors are revisited in order to argue that the principles in their social function are differentiating mechanisms of social communication that create patterns of assimilation, rejection and reflexivity. The principles would be used socially by the legal system as a mechanism of adaptation and self-regulation of its positivity,

especially

valued

in

contemporary

Brazilian

constitutionalism.

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Keywords: Law. Justice Theories. Social function.

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FIDΣS Recebido 4 mar. 2013 Aceito 12 ago. 2013

ACESSO À JUSTIÇA: DELINEAMENTOS GERAIS E ANÁLISE NO PROJETO DE NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL Débora Daniele Rodrigues e Melo Denise Rocha Dias da Silveira

RESUMO Este trabalho busca estudar os principais aspectos relativos ao acesso à justiça. Analisa-se primeiramente sua evolução histórica e conceito. Em

seguida,

examinam-se

os

mais

evidentes

obstáculos

à

concretização do acesso à justiça enquanto direito fundamental, tais como as custas judiciais e o tempo de duração processual. Tecem-se considerações acerca da crise da Justiça brasileira e do movimento de acesso à justiça. Comentam-se as ondas renovatórias elucidadas por

Código de Processo Civil quanto à razoável duração do processo e à digitalização, no sentido de fomentar o acesso à justiça. Palavras-chave: Acesso à justiça. Direito Fundamental. Obstáculos. Mudanças.

1 INTRODUÇÃO 

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiária do Ministério Público Federal.  Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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Cappelletti e Garth. Por fim, discorre-se sobre as mudanças no novo

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FIDΣS

Contemporaneamente, estudar o Direito positivo de um país não significa apenas ater-se aos textos legais, buscando subsumi-los aos casos concretos, como ocorria à época da escola Empirista Exegética no século XIX. Há uma preocupação universal dos juristas da atualidade que vai além do dogmatismo das leis: importa saber se as normas formalmente elaboradas pelo Poder Legislativo têm eficácia na realidade prática conforme o modo pelo qual elas se propõem. Diante dessa nova visão, de teor mais sociológico do Direito, o acesso à justiça é tema importantíssimo a ser conhecido e refletido. As leis, regulamentos e órgãos jurisdicionais existem faticamente, mas será que as pessoas conseguem usufruir dos direitos que lhe são teoricamente garantidos e gozar da tutela estatal prometida em caso de ameaça ou violação a tais direitos? Se não o fazem plenamente, quais são os obstáculos que as impedem? Existem iniciativas no sentido de mitigar essas barreiras? Responder a tais perguntas é o objetivo principal a ser perquirido neste sucinto trabalho. Sua importância remete à necessidade de se desenvolverem mecanismos para ampliar o efetivo acesso à justiça por parte de todos os cidadãos, no intuito de concretizar o direito fundamental disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988. Utilizou-se pesquisa bibliográfica em monografias, teses, artigos científicos e trabalhos publicados em eventos acadêmicos para se coletarem as informações mais relevantes acerca do tema suscitado. Preferiu-se abordar, de maneira didática, com vistas à explanação dos principais

principais obstáculos a sua materialização; a crise da Justiça brasileira e o movimento de acesso à justiça no Brasil; e, por fim, as ondas renovatórias de acesso à justiça, identificadas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth em sua obra com idêntico título ao da matéria em apreço.

2 EVOLUÇÃO E CONCEITO DO ACESSO À JUSTIÇA

Desde os primórdios, o homem encontra-se em constante interação com seus semelhantes. A vida social é uma necessidade, e nela manifestam-se os mais diversos

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pontos da temática estudada: a evolução e conceito do que seria o acesso à justiça; os

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FIDΣS conflitos de interesses. Hodiernamente, com vistas a harmonizar tais disputas e a proporcionar uma convivência pacífica ao gênero humano, sem utilizar ilegitimamente a força, busca-se justiça (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2010, p. 25). O conceito teórico de acesso à justiça evoluiu historicamente, em face do desenvolvimento político, econômico e jurídico das sociedades. Nos Estados Liberais burgueses dos séculos XVIII e XIX, quando predominava o individualismo, o acesso à justiça era tão somente o direito formal de propor ou contestar uma ação, não comportando uma tutela positiva e direta do Estado. Se as pessoas eram incapazes de utilizar plenamente a Justiça e suas instituições em razão da ausência de recursos materiais, isso não era preocupação do Estado, pois “a justiça, como outros bens, no sistema do ‘laissez faire’, só podia ser obtida por aqueles que pudessem arcar com seus custos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 4). Com a criação e desenvolvimento do Welfare State, todavia, tal conceito transformou-se, passando a se definir o acesso à justiça como um direito humano essencial, cuja tutela estatal era imprescindível. Os mencionados autores frisam que o “direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua reivindicação.” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 5). Nesse ínterim, o acesso à justiça é um direito essencial porque é irrelevante existirem outros direitos subjetivos se eles não puderem ser efetivamente cobrados e aplicados na fundamental – o mais básico dos Direitos Humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 5). O acesso à justiça, contemporaneamente, deve ser compreendido não apenas quanto ao acionamento dos órgãos componentes do Poder Judiciário estatal, mas à utilização de todos os métodos hábeis a concretizar direitos subjetivos, resolver litígios interindividuais - tais como a arbitragem e a conciliação extrajudicial, por exemplo – e propiciar a efetivação da justiça social (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 3). Para Grinover, o acesso à justiça traduz-se no alcance de uma solução justa para os participantes de um conflito ou de um processo, devendo ser gerido por uma gama de

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realidade prática. Destarte, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito

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FIDΣS princípios e garantias que conduzam as partes a colherem os efeitos de uma ordem jurídica justa. No ordenamento jurídico pátrio, o acesso à justiça consubstancia-se no direito fundamental expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, enunciando não ser excluída de apreciação pelo Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Não obstante à consagração constitucional e legal do acesso à justiça, vê-se que, na prática, muitas são as barreiras encontradas no sentido de materializar tal direito básico.

3 OBSTÁCULOS AO ACESSO À JUSTIÇA

Alguns dos diversos obstáculos a serem necessariamente superados para que se concretize o efetivo acesso à justiça dizem respeito às custas judiciais, às pequenas causas, ao tempo de finalização de um processo, à desigualdade entre as partes e à concretização de direitos coletivos e difusos.

3.1 As custas judiciais

José Renato Nalini (1997, p. de internet), discorrendo acerca da pobreza enquanto entrave à consecução do pleno acesso à justiça, aponta que a dificuldade no custeio das despesas necessárias ao litígio sempre foi considerada nos estudos sobre o acesso aos

Grande do Norte, segundo a Lei de Custas nº 9619/2012, por exemplo, cingem-se ao valor de R$ 130,00 (cento e trinta reais) para causas de até R$ 10.000,00 (dez mil reais) –, os honorários advocatícios, além dos ônus de uma eventual sucumbência. As custas processuais, no sistema jurídico pátrio, são verdadeiramente o preço que se tem de pagar para receber uma prestação jurisdicional. Elas variam conforme o Estado da Federação e com o valor da causa. Na maioria das vezes, as custas judiciais orbitam o valor mínimo de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 200,00 (duzentos reais), o que já denota o grande entrave às classes menos abastadas para arcar com as despesas de se acionar o Judiciário, considerando-se que o salário mínimo no Brasil, atualmente, equivale a R$678,00 (seiscentos e setenta e oito reais).

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tribunais. Esses gastos englobam, geralmente, as chamadas custas processuais – que, no Rio

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FIDΣS A Lei de Gratuidade Judiciária – Lei 1060/50 - foi um importante instrumento para amenizar os altos custos processuais no Brasil. Porém, é possível notarem-se consequências negativas advindas de tal instrumento legislativo, pois ele não restringe, por um critério objetivo, as pessoas que devem ser contempladas com tal benefício. Decorre disso, não raras vezes, o aproveitamento da referida isenção por parte de muitos que têm possibilidade de custear o trâmite processual. Esse desvirtuamento de tal instituto só contribui para o maior sucateamento do aparato judiciário estatal que, sem recursos, não se mostra apto a progredir, desenvolver-se no sentido de melhor atender os cidadãos e promover o incremento do acesso à justiça. Os honorários advocatícios, a serem arcados em função de nomeação de advogado particular, deveras encarecem o litígio judicial e dificultam o acesso à justiça, porque, muitas vezes, no direito brasileiro, apenas mediante procurador legalmente habilitado, pode-se deduzir uma pretensão fundada em direito, diante do que dispõe o art. 36 do Código de Processo Civil. O surgimento de Defensorias Públicas, de Núcleos de Prática Jurídica em universidades e de Juizados Especiais veio também amenizar o problema da pobreza enquanto entrave ao acesso à justiça. Apesar da existência de tais mecanismos, ainda resta o obstáculo da ausência de paridade material de armas, pois um advogado particular certamente tem melhores condições de defender seus clientes do que um advogado público, sobrecarregado de demandas. Ademais, o ônus da sucumbência, por sua vez, é um risco adicional do litígio, pois,

como a remuneração do patrono da parte vencedora da demanda. Portanto, vê-se que a ausência de recursos financeiros dificulta o acesso à justiça, além da possibilidade de se litigar equanimemente em termos de paridade de armas.

3.2 As pequenas causas

As pequenas causas são ainda mais prejudicadas devido à barreira dos custos judiciais, posto que, por serem demandas envolvendo retorno financeiro pequeno, muitas vezes os gastos processuais ultrapassam o seu valor econômico, tornando o processo ainda mais oneroso numa relação custo x benefício.

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se houver eventual perda da ação, a parte vencida deve pagar as despesas do processo, bem

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FIDΣS A grande problemática dessa questão, no nosso ponto de vista, refere-se ao fato de que grande parte das controvérsias jurídicas atuais cinge-se a problemas atinentes a relações consumeristas. Elas geralmente não traduzem, individualmente, grande valor econômico, como, por exemplo, problemas com operadoras de cartão de crédito, os atuais sites de compras coletivas, planos de saúde, dentre outros. Frequentemente ocorre, desse modo, que o consumidor é lesado e não busca a efetivação de um possível direito de reparação ou indenização porque o valor individual da demanda é diminuto. Mas, se avaliado nas grandiosas proporções do mercado atingido, esse valor representa uma soma considerável para os fornecedores, que acabam enriquecendo-se ilicitamente, lesando pequenos direitos de milhares de indivíduos.

3.3 O tempo de duração do processo

A questão da duração do processo é hoje uma das mais debatidas barreiras à efetivação do direito fundamental de acesso à justiça. Renato Nalini (1997) afirma que “a demora da Justiça é também uma forma de injustiça” e, por conseguinte, um entrave ao acesso à justiça. A Constituição Federal de 1988 consagrou, em seu art. 5º, LXXVIII, o princípio de garantia a todos, no âmbito judicial e administrativo, da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação. Isto é, assegura-se aos cidadãos um processo sem dilações indevidas, no intuito de evitar a perda de eficácia da prestação jurisdicional no caso concreto. O Código de Processo

por exemplo, o art. 538, § único. Eles devem ser entendidos como a satisfação plena do direito, ou seja, englobam tanto a fase de conhecimento, quanto a sua execução. O projeto de Novo Código de Processo Civil traz um dispositivo 1 responsável por aplicar a regra constitucional supracitada, dando ainda mais ênfase ao princípio da razoável duração do processo e contribuindo para mitigar ainda mais a morosidade judicial enquanto barreira ao efetivo acesso à justiça. Ressalte-se, porém, que a celeridade não deve significar sacrifício de direitos, como a ampla defesa, comprometendo a prestação jurisdicional justa. Nesse diapasão, Fredie Didier 1

Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.

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Civil vigente traz inúmeros dispositivos que tentam dar maior agilidade ao processo, como,

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FIDΣS Jr. (2011, p. 64) comenta não existir um princípio da celeridade, pois o processo não tem de ser necessariamente rápido, deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao órgão judicial. Assim, entende-se que o processo deve ter duração razoável; não precisa ser rápido, no sentido comum do termo, até porque os conflitos mais complexos reivindicam, muitas vezes, análises mais apuradas e minuciosas por parte do julgador. O processo deve durar o tempo suficiente para as partes influírem no convencimento do juiz, tendo todos os seus direitos respeitados, e para o próprio juiz formar seu convencimento da maneira mais apropriada, resultando numa decisão justa e equitativa.

3.4 As desigualdades entre as partes

Outro obstáculo à concretização do amplo acesso à justiça é relativo à possibilidade das partes, suas desigualdades. Quem possui mais capital tem mais vantagens ao litigar, pois contratam bons advogados, podem suportar as delongas do litígio e, em geral, apresentam uma defesa de direitos mais bem fundamentada. Por outro lado, o grau de instrução, status social e o meio em que vive também influencia a acessibilidade à justiça, porque quanto melhor o nível socioeconômico mais fácil se torna para um indivíduo reconhecer um direito juridicamente exigível, afinal, o primeiro passo para concretizar um direito é saber-se dele titular. Assim, a falta de recursos financeiros ou mesmo o desconhecimento das leis acabam por prejudicar o acesso à justiça.

Os direitos difusos ou coletivos não pertencem a uma pessoa individualmente, mas a uma coletividade, tendo como exemplos os relativos à preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural. Em razão desse caractere primordial, difícil é a defesa de tais direitos, posto que é tarefa excessivamente onerosa um indivíduo, ou um grupo pequeno, litigar por sua proteção.

4 A CRISE DA JUSTIÇA BRASILEIRA E O MOVIMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA

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3.5 A problemática dos direitos difusos e coletivos

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FIDΣS Apesar de não se limitar o acesso à justiça, conforme acima delineado, ao acionamento dos órgãos judiciários estatais, é notório que o meio judicial ainda é o mais buscado quando se procura uma solução para determinada controvérsia da vida cotidiana. Destarte, importante aspecto para a materialização efetiva do direito fundamental de acesso à justiça é a sintonização do aparelho burocrático estatal para tal fim. Logo, é indispensável que os dispositivos legais contribuam para, judicialmente, atingir-se, com eficácia, o amplo acesso à justiça em todas as suas nuances e peculiaridades, não obstante os diversos entraves a ela relacionados. Em relação a essa temática, José Eduardo Faria (2003, p. 3-4) comenta a “crise da Justiça” brasileira e, por conseguinte, a crise do acesso à justiça no Brasil, aduzindo traduzirse ela na crescente ineficiência com o que o Judiciário desempenha suas três funções básicas: resolver satisfatoriamente os conflitos que lhe são expostos; exercer papel de controle social, fazendo cumprir direitos e obrigações contratuais; e disseminar sentido de equidade e justiça na vida social. Justifica o autor tamanha ineficiência pela profunda incompatibilidade estrutural da arquitetura da Justiça brasileira com a realidade socioeconômica sobre a qual ela deve incidir. O aparato judiciário pátrio foi forjado com base em um sistema burocratizado e concebido para atuar em sociedade com níveis equilibrados de distribuição de renda. Isto é, tem essência elitista. A intervenção judicial só se dá após a violação de um direito substantivo, pois a Justiça é formada para agir apenas quando provocada pelas partes. Entretanto, a realidade brasileira é caracterizada por situações de pobreza negadoras do

da população aos tribunais, comprometendo a efetivação dos direitos fundamentais. Ocorreram, porém, a partir da década de 1990, contundentes movimentos legislativos e sociais, com escopo de ampliar o acesso dos estratos marginalizados à justiça, sobretudo a partir do advento da Constituição de 1988, que consagrou, em seu art. 5º, XXXV, tal direito fundamental. Nesse sentido:

O movimento do direito de acesso à justiça, resultado da preocupação latente em conferir eficácia aos direitos já reconhecidos, deu novo significado às lutas em defesa dos

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principio da igualdade formal perante a lei, a qual impede o acesso de parcelas significativas

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FIDΣS direitos humanos, trazendo à lista de exigências a imprescindível necessidade em se reconhecer o direito de acesso à justiça em sentido lato, ou seja, aquele direito capaz de abarcar todas as garantias do devido processo legal, na esfera judicial e extrajudicial, e que não se limita ao simples direito de petição ao órgão estatal. (ANNONI, 2008, p. 73) Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2012, p. 3), por sua vez, aponta como avanços para concretização desse direito no ordenamento pátrio o desenvolvimento de mecanismos de tutela de interesses metaindividuais, a saber: a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo, dentre outras ações coletivas constantes, por exemplo, na Lei 7347/85 e na Legislação Consumerista. Por outro lado, o autor aponta que se buscou descomplicar procedimentos processuais, adotando princípios, como o da oralidade e informalização, e estimulando-se, sobretudo, a via conciliatória. Atualmente, está muito em foco a conciliação extrajudicial e judicial enquanto instrumentos de pacificação, tendo esse método os benefícios da maior agilidade, eficácia e simplicidade. Iniciativas como a “Semana Nacional de Conciliação”, “Mutirão DPVAT” e

intuito de fomentar o acesso à justiça. Com essa mesma finalidade, surgiu a Lei 9.099/95 criando os Juizados Especiais. Trata-se de uma estrutura diversa do Judiciário, de modelo mais popular, participativo; uma justiça rápida, sem custas e sem formalismos. O principal intuito dos Juizados Especiais é resolver, com mais agilidade, os litígios menos complexos, de valor de causa até quarenta salários mínimos vigentes. Os Juizados Especiais asseguram o acesso à justiça ao estrato populacional com menores condições de ajuizar e arcar com suas custas. Ainda, cumpre frisar que a criação das Defensorias Públicas também foi um avanço para a concretização do acesso à justiça no Brasil. Elas foram instituídas pelo artigo 134 da Constituição Federal e são destinadas à prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população desprovida de recursos. Assim sendo, essas instituições, ao lado dos Núcleos de

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“Prêmio Conciliar é legal” só atestam o maior incentivo do Estado à prática conciliatória no

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FIDΣS Práticas Jurídicas em universidade públicas e particulares, mitigam o fator pobreza enquanto entrave ao acesso à justiça. Além disso, a revalorização de institutos como a arbitragem – regulada pela Lei 9307/93 – e a mediação também são exemplos do avanço brasileiro na seara aqui debatida, por serem um meio mais ágil de resolução jurídica de controvérsia. A criação do Conselho Nacional de Justiça – órgão instituído em obediência ao comando do art. 103-B, Constituição Federal com vistas a facilitar o acesso ao Judiciário e garantir a razoável duração dos processos judiciais – demonstra igualmente o esforço brasileiro em efetivar o acesso à justiça, bem como a informatização dos processos, medida importantíssima, a ser analisada mais profundamente no tópico adiante.

5 AS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO À JUSTIÇA Na obra “Acesso à Justiça”, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, verdadeiro marco teórico para o estudo desta temática, são apontadas três ondas renovatórias manifestadas nos países ocidentais a partir de 1965 visando solucionar os obstáculos para a concretização do direito de acesso à justiça. Proporcionar assistência jurídica efetiva para o estrato pobre das sociedades foi a primeira medida tomada no intuito de incrementar o acesso à justiça, pois se notou que a maioria dos sistemas de auxílio judiciário dos países eram inócuos, irrisórios em termos de

Foram desenvolvidos vários sistemas de assistência judiciária, dentre eles, se podem citar o sistema Judicare – pelo qual advogados particulares são pagos pelo Estado para as pessoas que, na forma da lei, não tenham condições financeiras de arcar o custo dos honorários – e os Advogados Remunerados pelos Cofres Públicos – advogados remunerados pelo governo para atender ao interesse dos pobres enquanto classe. Promover a representação de interesses difusos, coletivos ou grupais foi o eixo da segunda onda renovatória de acesso à justiça. Direitos difusos são os que dizem respeito a toda a sociedade, tais como os relativos ao meio ambiente, ao patrimônio sociocultural, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, dentre outros. O aumento de expressividade de instituições como o Ministério Público - atuante na defesa de

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quantidade e qualidade de orientação prestada aos necessitados.

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FIDΣS interesses sociais e individuais indisponíveis – é um dos exemplos, no Brasil, dessa segunda onda. A terceira onda renovatória, denominada pelos autores que a identificaram como “o enfoque do acesso à Justiça”, tem como centro a criação de mecanismos, instituições e procedimentos para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas. Além disso, busca a adequação do modelo de processamento judicial das demandas ao tipo do litígio, característica das partes, ou seja, a individualização do acesso à justiça em cada caso concreto.

6 MUDANÇAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: RAZOÁVEL DURAÇÃO

DO

PROCESSO

E

DIGITALIZAÇÃO

(MELHORIA

OU

RETROCESSO?)

Como foi dito anteriormente, uma das maiores preocupações do mundo jurídico, hodiernamente, é a superação dos obstáculos para se ampliar o acesso à justiça, a democratização do Poder Judiciário e a modernização do processo, a fim de torná-lo mais célere. Nesse intuito, os estudiosos do Direito criam novos instrumentos e ideias, acrescentando-os ao ordenamento jurídico vigente, como, por exemplo, é o caso da razoável duração do processo e da sua digitalização (processo eletrônico).

A razoável duração do processo é um princípio contemplado na Constituição Federal brasileira em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, através da redação dada pela emenda 45/2004. In verbis: “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. É, na verdade, um direito fundamental assegurado a todos os cidadãos de um processo sem dilações indevidas. Tal direito foi criado com o intuito de dar efetividade ao princípio da celeridade, o qual está em clara evidência atualmente. O princípio da celeridade do processo, por sua vez, busca superar um dos obstáculos à ampliação do acesso à justiça: o grande tempo de duração do processo, o qual implica a perda de eficácia da prestação jurisdicional na realidade fática ou no aumento desproporcional

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6.1 A Razoável Duração do Processo

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FIDΣS das custas judiciais, o que leva o indivíduo, muitas vezes, a desistir do processo ou mesmo aceitar um acordo injusto (que lhe dá menos do que é seu por direito). Inclusive, o Código de Processo Civil vigente traz inúmeros dispositivos que tentam dar mais celeridade ao processo, entendido como a satisfação plena do direito, ou seja, englobando tanto a fase de conhecimento, quanto a sua execução. Embora já seja uma garantia constitucional consagrada, apenas o projeto de Novo Código de Processo Civil traz um dispositivo – o artigo 4º – responsável por aplicar a regra constitucional supracitada. Todavia, faz-se mister ressaltar um outro ângulo do princípio em tela. Nem sempre a celeridade no processo traz benefícios aos litigantes, uma vez que ela pode sacrificar direitos fundamentais das partes, comprometendo a prestação jurisdicional do Estado 2. Por essa razão, a razoável duração do processo diz respeito não a um processo rápido, célere, mas a um processo que dure tempo suficiente para as partes influírem no convencimento do juiz, tendo todos os seus direitos respeitados, e para o próprio juiz formar seu convencimento da maneira mais apropriada, resultando numa decisão justa e equitativa. Portanto, quando se fala em razoável duração do processo, deve-se imaginar apenas uma forma de garantir que não haja dilações indevidas, as quais prejudicam a justiça no processo. É, na verdade, um meio de se evitar que uma das partes dilate o processo indevidamente a fim de afastar a sua conclusão e consequente execução. Dessa forma, o juiz deve ficar atento a essa manobra utilizada por muitas pessoas desonestas, punindo

6.2 Digitalização do Processo A digitalização do processo – ou processo eletrônico – foi implementada pela Lei número 11.419, de 19 de dezembro de 2006, a qual determina, também, a informatização de diversas práticas processuais pelos tribunais brasileiros, como, por exemplo, o recolhimento de custas judiciais por meio eletrônico ou a execução fiscal virtual. Inclusive, é contemplada também no projeto do Novo Código de Processo Civil. 2

Nesse mesmo sentindo, Daniel Amorim fala: “Deve ser lembrado que a celeridade nem sempre é possível, como também nem sempre é saudável para a qualidade da prestação jurisdicional. O legislador não pode sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas” (NEVES, 2012, p. 79 e 80).

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adequadamente quem o fizer de má-fé, garantindo a realização da justiça na realidade fática.

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FIDΣS O processo eletrônico foi criado e implementado com o intuito de conferir maior instrumentalidade e operabilidade ao trabalho dos juízes e tribunais. Com a sua digitalização, o processo torna-se mais acessível, tendo em vista que, por meio digital, é mais fácil a sua consulta, evitando, assim, o acúmulo de processos físicos nos arquivos dos tribunais. Essa questão também tem relação íntima com o princípio da celeridade já amplamente discutido. A utilização dos processos virtuais resolve certos problemas enfrentados pela logística do poder judiciário. Como é grande o número de processos físicos no âmbito de tal poder, muitos acabam sendo perdidos ou sua localização torna-se complicada, o que acaba obstaculizando o trabalho dos servidores judiciais. Assim, a tramitação do processo acaba se tornando mais demorada, constituindo-se em um óbice à efetivação dos princípios da celeridade e da razoável duração do processo, os quais são direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente. Assim sendo, a informatização desses processos, instrumento obtido por meio da evolução tecnológica, acaba dirimindo tais problemas e facilitando o trabalho de todo o judiciário, inclusive no que tange à efetivação dos direitos fundamentais supracitados. Portanto, a criação desse novo instrumento constituiu-se uma verdadeira evolução da prática processual judiciária, auxiliando também na superação de um dos obstáculos ao acesso à justiça e, consequentemente, na busca pela prestação judiciária estatal justa, eficaz e de alta qualidade.

Como já mencionado, o conceito de acesso à justiça evoluiu historicamente. Antes considerado apenas um direito formal de propor uma ação ou defender-se de uma pretensão deduzida em juízo, é compreendido hoje como um direito fundamental dos mais importantes – estando consagrado no art. 5º, XXV, da Constituição Federal de 1988 . Se um indivíduo não pode servir-se da justiça para proteger seus direitos, de nada adianta deles ser titular. Dessa forma entendido, fez-se mister analisar os principais obstáculos existentes à efetivação do direito de amplo acesso à justiça – como as custas judiciais; as pequenas causas; o tempo de duração do processo; as desigualdades entre as partes; e a problemática dos

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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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FIDΣS direitos difusos e coletivos. Só é possível, pois, desenvolver mecanismos para mitigar tais barreiras se elas foram bem conhecidas de todos. Delineou-se outro grande entrave à concretização do direito de efetivo acesso à justiça no Brasil, atinente à incompatibilidade estrutural entre a arquitetura da Justiça brasileira e a realidade socioeconômica pátria. Apontou-se, noutro pórtico, o movimento de acesso à justiça, nascido na década de 1990. Ele foi responsável pelo surgimento de mudanças legislativas e órgãos estatais e paraestatais com o fito de ampliar o acesso dos estratos marginalizados à justiça, tais como os Juizados Especiais e as Defensorias Públicas. Por fim, discorreu-se acerca das importantes ondas renovatórias indicadas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth objetivando sanar os obstáculos para a concretização do direito de acesso à justiça. Ante os comentários tecidos, conclui-se que o acesso à justiça é um tema importantíssimo a ser estudado e repensado pelos juristas, pois apenas através da garantia de um amplo acesso a todos os cidadãos é que se poderá construir uma sociedade democrática e pluralista tal qual propõe a Constituição da República.

REFERÊNCIAS

ANNONI, Danielle. O movimento em prol do acesso a justiça no Brasil e a construção de uma democracia pluralista. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 17, 2008,

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ACCESS TO JUSTICE: GENERAL STUDY AND ITS ANALYSIS IN THE NEW PROJECT CODE OF CIVIL PROCEDURE

ABSTRACT

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Método, 2012. V. Único.

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FIDÎŁS This paper seeks to investigate major issues relating to access to justice. It analyzes, firstly, its concept and historical evolution. After, examines the most obvious obstacles to achieving access to justice as a fundamental right, for example, the judicial costs and the process duration. Weaves considerations about the Brazilian Courts crisis and the movement of access to justice. Moreover, it comments renewals elucidated by Cappelletti and Garth. Finally, talks about the changes brought by new Code of Civil Procedure for the reasonable process duration and for the process scanning, in order to promote access to justice. Keywords: Access to justice. Fundamental Right. Obstacles.

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Changes.

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FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 19 out. 2013

A IMPENHORABILIDADE DO BEM IMÓVEL DA PESSOA SOLTEIRA: TUTELA DA FAMÍLIA OU DO DIREITO À MORADIA? Edyllânison Pereira do Nascimento

RESUMO A impenhorabilidade do imóvel da pessoa solteira é um instrumento de defesa do patrimônio mínimo. Ademais, necessária se faz a proteção de sua moradia, eis que é nesta que realizam as suas relações intersubjetivas com vista ao desenvolvimento de sua personalidade. Logo, é imprescindível o entendimento que a proteção de tal bem encontra seu fundamento no direito fundamental à moradia. Com isso em mente, se poderá compreender o seu âmbito de tutela, afastando-o de eventuais discussões casuísticas, e ainda, conferindo plena

consonância com o substrato axiológico erigido pela Constituição Federal. Palavras-chave: Impenhorabilidade. Imóvel da Pessoa Solteira. Direito Fundamental à Moradia. Dignidade. Constituição Federal.

1 INTRODUÇÃO

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiário do Ministério Público Federal – MPF/RN.

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efetividade, no sentido do fomento de uma vida digna, em

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FIDΣS A Constituição Federal de 1988 promoveu uma verdadeira humanização do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Outrora capitaneado por noções eminentemente patrimonialistas, a Constituição Federal erigiu o indivíduo ao status de núcleo do sistema jurídico. Nessa perspectiva, positivou em seu rol não taxativo de direitos fundamentais uma série de garantias que apresentam o escopo de conferir um caráter efetivo e concreto à tutela da pessoa. Nesse passo, apresenta o corrente trabalho o objetivo de promover uma análise sucinta da tutela do bem imóvel da pessoa solteira sobre a égide do direito fundamental à moradia. Para tanto, necessária se faz a esta imersão, esclarecer previamente o papel da Constituição Federal da Dogmática Processual Civil. Superada tal informação preliminar, passa-se a envidar esforços em apresentar o instituto da Penhora, dando especial realce aos objetos sobre os quais esta não poderá incidir. Apresentado este quadro, segue a exposição no sentido de promover um estudo dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão, notadamente, os Direitos Sociais, uma vez que dentre estes se encontra um dos cernes do presente estudo, a saber, o Direito Fundamental à Moradia. Ademais, faz-se necessário proceder à elucidação do conceito e implicações do Bem de Família, em especial, o Legal, ao passo que este advém exclusivamente de um mandamento positivo, prescindindo, destarte, de um ato de vontade de seu titular. Assim, expõe-se a necessidade da alteração da fundamentação da impenhorabilidade do imóvel da pessoa solteira. Esclarece-se que não serão realizados comentários a respeito dos

Bem de Família Legal, o substrato da impenhorabilidade de seu bem imóvel. Ao final, busca-se concluir que tal tutela encontra sua razão de ser no direito fundamental à moradia, eis que resguardar um mínimo existencial indispensável à proteção e fomento de uma vida humana verdadeiramente digna, consoante o ideal tão caro de Igualdade Substancial.

2 A TUTELA EXECUTIVA EM FACE DO NOVO ACESSO À JUSTIÇA

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divorciados e viúvos, uma vez que estes encontram, segundo o entendimento ora defendido no

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FIDΣS O Processo Civil recebeu uma pujante influência da Constituição Federal de 1988. Na sua esteira buscou-se remodelar toda a clássica estrutura processual civil, aproximando-a dos ideais e valores responsáveis por informar a nova ordem jurídica constitucional. Dentre todos os ramos do direito, é notória a tentativa de irradiar na Ciência Processual, Civil e Penal, os preceitos e diretrizes constitucionais, uma vez que deve se entender o processo enquanto um meio necessário e imprescindível à prestação da tutela jurisdicional. Nesse cenário, ao erigir ao status de direito fundamental o acesso à justiça (art. 5º, XXXV), buscou, o Constituinte Originário, enfatizar a noção de que, não apenas se ofertaria a possibilidade de movimentar o aparato burocrático do Estado-Juiz, mas sim, se concederia a todos o acesso a uma ordem jurídica justa, dotada dos meios aptos a se prestar uma tutela jurisdicional verdadeiramente adequada, tempestiva e efetiva. No contexto do Processo Civil Clássico, sempre se identificou a execução enquanto o seu “calcanhar de Aquiles”. Não seria outra a realidade de um processo carente de meios executivos hábeis a coagir a vontade do executado, bem como, que convertia todas as obrigações não cumpridas em perdas e danos, refletindo, destarte, uma visão puramente patrimonialista, onde todos os bens jurídicos, uma vez lesados, podiam ser reparados mediante uma prestação em pecúnia; visão mesquinha, típica do Estado Liberal. A Constituição Federal ao encartar em seu rol de direitos fundamentais várias garantias processuais findou por erigir o processo ao patamar de um bem jurídico constitucional. Em face disto, deve a relação processual se desenvolver de forma equânime, tendo o magistrado, a incumbência de guiar simetricamente as partes no sentido da concreção

Oportuno mencionar que o Processo Civil Moderno deve ser um processo de resultados, ou seja, deve incessantemente buscar refletir no plano dos fatos aquilo que foi acertado no plano jurídico. O processo que se desenvolve simplesmente observando as formas em detrimento dos bens jurídicos tutelados, é digno de degredo e repúdio. Não é outro o entendimento exposto nas lapidares lições de Cândido Rangel Dinamarco (2005, p.127) ao aduzir que o processo “vale pelos resultados que produz na vida das pessoas, em relação a outras ou aos bens da vida”. No que concerne aos resultados, aufere peculiar relevância a fase executiva, uma vez que é nesta que irá se realizar aplicação da norma jurídica individual à situação fática conflitante, ou seja, é nesta em que há a “adequação do que é ao que deve ser”

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da norma jurídica individual apta a solucionar o conflito social.

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FIDΣS (CARNELUTTI, citado por ZAVASCKI, 2009, p. 7). Nesse momento, se buscará desenvolver atividades “no sentido de tornar efetivo o direito certificado ou presumidamente existente” (ZAVASCKI, 2009, p.7), com vistas à obtenção da satisfação do credor de uma obrigação não cumprida, contudo, deve-se realizar tal fase de maneira equilibrada, no sentido do atendimento integral do direito do credor, de forma menos onerosa ao devedor. Nas sempre bem colocadas lições de Fredie Didier Júnior (2012, p.28), vislumbra-se que executar “é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser espontânea, quando o devedor cumpre voluntariamente a prestação, ou forçada, quando o cumprimento da prestação é obtida por meio da prática de atos executivos forçados pelo Estado”. Apreende-se que a fase de execução é direcionada para o pleno cumprimento daquilo que foi definido na fase de conhecimento. Oportuno mencionar que, no âmbito do novo processo civil, tais funções podem ser realizadas no bojo de um mesmo processo, o denominado Processo Sincrético, dispensando, destarte, o protelatório e dispendioso Processo de Execução, o qual será tão somente exigível para algumas hipóteses pontuais. Nesse contexto, em face das alterações na forma de pensar o processo civil, se identifica uma série de modificações responsáveis por buscar adequá-lo aos ideais e valores constitucionais, quais sejam: a entronização do processo cooperativo, no qual as partes se auxiliam com vista a fornecer ao juízo os elementos necessários a integral solução da lide, furtando-se, ainda, da prática de qualquer ato atentatório à prestação da tutela jurisdicional; a admissão das tutelas diferenciadas, responsáveis por oferecer uma prestação jurisdicional adequada aos direitos lesados; o papel mais ativo do magistrado, sendo, efetivamente, uma

e, por fim, a valorização dos juízos de verossimilhança, sendo, tais medidas necessárias a uma tutela tempestiva aos direitos. No que tange à execução propriamente dita, vislumbra-se a adoção de outros paradigmas que têm o escopo de promover uma execução efetivamente consonante com os valores e preceitos constitucionais, a saber: a valorização da tutela específica dos direitos, a existência de um processo sincrético, a revisitação da máxima nulla executio sine titulo e, a atipicidade dos meios executivos. Em face do exposto, podemos identificar que a execução no processo moderno está umbilicalmente unida com a nova ideia de acesso à justiça, na medida em que deve ser levada a efeito de forma a satisfazer plenamente a parte com razão, ocasionando um menor prejuízo à

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parte do processo e não mais um ser inerte que apenas profere aquilo que está disposto na lei;

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FIDΣS parte vencida. Nesse passo, imperioso ressaltar a existência de bens no patrimônio do devedor sobre os quais a execução não pode incidir, haja vista garantirem um mínimo existencial ao executado. Com efeito, anseia tal noção fomentar o caráter equilibrado da execução, e justo do processo, eis que deverá ser conduzido pelo magistrado de maneira equânime no intuito de alcançar uma decisão necessariamente fundamentada em uma Teoria das Decisões Judiciais, sendo, ademais, dotado de meios de execução diretos e indiretos, e ainda, com a possibilidade da satisfação através de tutelas de urgência naquelas situações em que o tempo pode vilipendiar qualquer resultado útil do processo.

3 A PENHORA: CONCEITO, FUNÇÕES, EFEITOS E OBJETO.

Na esteira da responsabilidade patrimonial do executado, vislumbra-se que tão somente o seu patrimônio responderá pelas dívidas inadimplidas. Tal noção, hoje, pode parecer bastante simplória, mas, sem sombra de dúvidas, representou uma das mudanças mais relevantes da Ciência Jurídica, na medida em que proibiu qualquer espécie de responsabilização pessoal do devedor, fomentando, assim, uma patente humanização do processo de execução e, em última análise, do próprio Direito. É com a penhora que se promove a conversão da responsabilidade genérica em específica, ou seja, antes o devedor respondia com o seu integral patrimônio pelas dívidas inadimplidas espontaneamente. A partir da penhora, apenas alguns bens perfeitamente

Nesse diapasão, entende-se a penhora de acordo com as lições de Humberto Theodoro Júnior (2009, p.265) como: Ato de afetação porque sua imediata consequência, de ordem prática e jurídica, é sujeitar os bens por ela alcançados aos fins da execução, colocando-os à disposição do órgão judicial para, à custa e mediante sacrifício desses bens, realizar o objetivo da execução, que é a função pública de dar satisfação ao credor.

Outrossim, define-a, José Carlos Barbosa Moreira (citado por CÂMARA, 2008, p.264), enquanto um “ato pelo qual se apreendem os bens para empregá-los, de maneira direta

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identificados responderão frente ao direito de crédito do executado.

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FIDΣS ou indireta, na satisfação do crédito exequendo”. Isto posto, apreende-se que é a partir da penhora que se identificam efetivamente quais serão os bens sobre os quais incidirão a tutela executiva. A penhora desempenha, consoante a doutrina processualista moderna, três importantes funções no contexto da fase executiva, quais sejam: individualização e apreensão do bem, ou seja, a penhora segrega os bens do patrimônio do devedor, resguardando-os para a expropriação; o depósito e conservação do bem, na medida em que, realizada a penhora, os bens destacados do patrimônio do executado devem ser postos sob a proteção de um depositário que terá a incumbência de guardá-los e conservá-los; e, por fim, a atribuição do direito de preferência ao credor, garantindo, destarte, que uma vez realizada a penhora, o primeiro que a providenciou, gozará de preferência perante os demais. No que concerne aos efeitos da penhora, verifica-se que estes podem ser materiais ou processuais. Os primeiros particularizam-se por influírem diretamente na relação jurídica de direito material, sendo estes: a alteração do título de posse do devedor, na medida em que o possuidor do bem penhorado perderá, em regra, a posse direta deste, passando-se ao depositário a incumbência de guarda e conservação do bem; a ineficácia relativa dos atos de disposição, uma vez que procedida a penhora, eventual alienação ou oneração do bem pode até existir, contudo, não terá eficácia para execução, respondendo, potencialmente, o devedor e o terceiro, em caso de verificação de fraude; e, a constatação de reflexos penais, consoante expõe o art. 179 do Código Penal, sendo vedado ao proprietário do bem penhorado desfazerse ou destruí-lo, sob pena de responsabilização penal.

sendo eles: a individualização do bem, destacando, a penhora, a parcela específica do patrimônio sobre a qual incidirá a responsabilidade; conservação dos bens penhorados, uma vez procedida à penhora e, por conseguinte, depositado os bens, se incumbe o depositário da proteção e guarda do bem penhorado; o efeito suspensivo à defesa do executado, ou seja, realizada a penhora e presente outros requisitos, o juiz poderá atribuir efeito suspensivo ao procedimento executivo; e, o direito de preferência, atribuindo-se ao credor mais atento em detrimento dos demais, a preferência sobre os bens executados. Um ponto que merece especial atenção no estudo da penhora é o seu objeto. A doutrina enfatiza que tão somente serão objeto da penhora os bens que tenham expressão econômica, ou seja, aqueles bens que possam representar alguma utilidade ao exequente. A

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Por seu turno, ressoam os efeitos processuais, principalmente no contexto processual,

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FIDΣS respeito do tema, preleciona Humberto Theodoro Júnior (2009, p.275) que apenas podem ser penhorados “os bens que podem ser normalmente alienados e convertidos no respectivo valor econômico”. Ademais, Fredie Didier Júnior (2012, p.551) expõe que, além da necessária faceta econômica do bem, este, ainda, não “deve se enquadrar em uma das hipóteses de impenhorabilidade”. A respeito da impenhorabilidade dos bens, entende-se esta enquanto uma restrição do legislador à penhora de certos bens, em razão da sua relevância para o executado, não se justificando, destarte, a expropriação em detrimento do direito de crédito do exequente. O legislador Processual Civil erigiu que há casos em que a impenhorabilidade é absoluta, ou seja, não pode, em hipótese alguma, o bem ser objeto de penhora (art. 649 do CPC) e, hipóteses de impenhorabilidade relativa, quando o bem pode ser penhorado na execução de certos créditos (art. 650). Esta restrição tem o objetivo de tutelar determinadas situações jurídicas indispensáveis à sobrevivência digna do executado, sob a égide da outrora mencionada necessidade de que a execução se desenvolva forma equilibrada. Nesse diapasão, posicionouse Fredie Didier Júnior (2012, p. 551) no seguinte sentido:

A impenhorabilidade de certos bens é uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva. É técnica processual que limita a atividade executiva e que se justifica como meio de proteção de alguns bens jurídicos relevantes, como a dignidade do

que compõem o devido processo legal, servindo como limitações políticas à execução forçada.

Assim sendo, em que pese tal restrição representar uma mitigação ao direito fundamental à tutela executiva, a impenhorabilidade ostenta a aptidão de resguardar os bens jurídicos mais relevantes e prementes a manutenção de uma vida digna, em observância aos ideais e valores constitucionais que devem ser servir como faróis a toda Ciência Processual.

4 OS DIREITOS SOCIAIS

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executado, o direito ao patrimônio mínimo e a função social da empresa. São regras

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FIDΣS Os direitos fundamentais representam capítulos luminosos na história da humanidade. Nasceram vocacionados à limitação de todo e qualquer poder arbitrário, notadamente do ente dotado de máxima pujança: o Estado. Outrora identificados como emanações eminentemente políticas e vazias, representam hodiernamente o núcleo central, o cerne axiológico da Constituição, sendo, em razão disto, dotados de máxima hierarquia e cogência. A respeito de sua evolução temporal, a doutrina clássica divide os direitos fundamentais em gerações, com vista a permitir um estudo sistemático (traço típico da influência do racionalismo nas ciências humanas), como se todos eles não convivessem, ou mesmo, coexistissem concomitantemente. Nesse cenário, buscando uma nomenclatura menos imprópria, denominou a moderna doutrina constitucionalista as antigas gerações dos Direitos fundamentais de Dimensões dos Direitos Fundamentais. Em que pese a riqueza doutrinária desta matéria, bem como a relevância de todas as dimensões dos direitos fundamentais para a edificação do atual Estado Constitucional e Democrático de Direito, o corrente estudo fixará a sua atenção, em razão do objeto central do presente artigo, nos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão, mais especificamente nos Direitos Sociais. Os Direitos Fundamentais nascem no contexto do século XX. Nessa época, tornou-se patente que os outrora entronizados Liberalismos Político e Econômico não conseguiram promover e fomentar a Igualdade entre as pessoas. Desta feita, apesar de tal postulado ter sido um dos pilares fundamentais das Revoluções do Século XVIII, verificou-se na verdade, que a

entre os indivíduos. Nessa perspectiva, apresentavam tais direitos o escopo de atenuar as desigualdades entre as pessoas, impondo ao Estado a prática de ações positivas com vista à realização de Justiça Social. Estas postulações inauguraram no constitucionalismo o conceito de Estado Social ou, Estado Prestacionista, o qual foi levado ao seu apogeu no modelo do Estado de Bem-estar social, ou, Welfare-State. Representam, assim, uma ruptura com o antigo modelo do Estado Liberal, uma vez que os cidadãos, além de exigirem que o Estado não realize intromissões indevidas em suas esferas de autodeterminação, requerem que este venha a realizar condutas positivas com vista ao fomento da igualdade substancial. A respeito da vinculação de tais direitos com a

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abstenção do ente Estatal apenas teve o condão de aprofundar as desigualdades já gritantes

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FIDΣS igualdade, apreendemos nas intocáveis lições de Paulo Bonavides (2010, p.564) que “estes nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula”. Em razão da completude da seguinte exposição, destacamos a lição de Dirley da Cunha Júnior (2012, p.759) ao expor que:

Os direitos sociais, em suma, são aquelas posições jurídicas que credenciam o indivíduo a exigir do Estado uma postura ativa, no sentido de que este coloque à disposição daquele, prestações de natureza jurídica ou material, consideradas necessárias para implementar as condições fáticas que permitam o efetivo exercício das liberdades fundamentais e que possibilitam realizar a igualização de situações desiguais, proporcionando melhores condições de vida aos desprovidos de recursos materiais.

Em face do exposto, resta patente que a entronização dos direitos sociais busca afastar uma conduta inerte do Estado. Com efeito, em seu processo de afirmação, necessitam que o Estado atue de maneira ativa com vista a mitigar, ou pelo menos, atenuar os abismos sociais existentes entre os cidadãos. Já não se justifica, perante a atual conjuntura constitucional, a negligência com que é tratada grande parcela da população, traço este que, tão somente, expõe a fragilidade da aplicação de tais direito e, ainda, dos inúmeros óbices em sua implementação.

Os direitos de segunda dimensão em princípio apresentaram uma baixa normatividade em razão da sua natureza, qual seja, exigir do Estado uma conduta positiva, prestações materiais, frente aos anseios e reivindicações da sociedade. Dotados de juridicidade questionável, passaram a ser, tais direitos, remetidos à esfera de aplicação não imediata. Ademais, não fazer (traço distintivo dos direitos fundamentais de primeira dimensão) é bem mais fácil e menos oneroso que fomentar o desenvolvimento social com vista à plena realização da justiça social. Desta feita, começou o Estado a se valer do mesquinho argumento de ausência de recursos como o principal óbice à implementação definitiva dos direitos sociais; a

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4.1 A “Luta” por sua Aplicação e a Reserva do Possível

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FIDΣS denominada Reserva do Possível. Este argumento findou por construir uma incoerência intrínseca à própria teoria dos direitos fundamentais, eis que não se justifica que direitos de mesma hierarquia e fundamento tenham uma efetividade tão díspar. O que isso quer dizer? O direito à inviolabilidade do domicílio é mais importante que o direito à saúde ou à educação de qualidade? Oportuno mencionar que tal baixa normatividade e, até mesmo, pouco compromisso com a garantia dos direitos sociais parece estar próximo de encontrar o seu fim, uma vez que estas garantias foram definitivamente encartadas em sede constitucional, garantindo, por exemplo, a Constituição de 1988, que todos os direitos fundamentais, independentemente de dimensão, teriam aplicabilidade imediata (art. 5º, §1°). Isto posto, é necessário fazer menção às sempre iluminadas lições de Paulo Bonavides (2010, p.565), quando aduz :

De tal sorte os direitos fundamentais de segunda geração tendem a tornar-se tão justiciáveis quanto os de primeira; pelos menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma.

No que tange à retromencionada Reserva do Possível, vislumbramos que a doutrina a erigiu como um limite fático à concretização dos direitos sociais. O Estado se vale deste argumento para simplesmente se escusar do seu compromisso constitucional. Contudo,

Com efeito, percebe-se, de plano, que a Alemanha apresenta uma realidade social absurdamente dissonante da brasileira. Assim, não é coerente aplicar um conceito de origem tão distante com vista a elidir um Estado, notadamente omisso, de sua responsabilidade social. De igual modo, imperioso aduzir que esta, na verdade, se trata, consoante às lições de Ricardo Lobo Torres (2010, p.324), de uma reserva de democrática e, não uma reserva de orçamento, “no sentido de que as prestações sociais se legitimam pelo princípio democrático da maioria e pela sua concessão discricionária pelo legislador”. Ademais, apreende-se que “a Reserva do Possível não é aplicável ao mínimo existencial, que se vincula à reserva orçamentária e às garantias constitucionais de liberdade” (TORRES, 2010, p. 325).

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necessário esclarecer que tal conceito foi erigido no seio do Tribunal Constitucional Alemão.

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FIDΣS Diante disso, é necessário buscar a desconstrução da ideia absoluta de tal teoria. Nesse diapasão, em que pese o Estado ter limites financeiros à realização de condutas positivas, estes não podem se tornar um argumento comum e reiterado com vista a se levar a efeito uma verdadeira escusa de sua missão constitucional, a saber, aquela encartada em um dos objetivos de nossa República, em seu art. 3º, I “Construir uma Sociedade Livre, Justa e Solidária”.

4.2 O Direito Fundamental à Moradia

A inserção do direito à moradia no art. 6° da Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional n° 26 de 2000, findou por mitigar a discussão a respeito de seu caráter de direito fundamental. Apesar da existência de doutrina e jurisprudência que reconheciam tal status ao direito de moradia, independentemente de sua formal introdução no rol dos direitos fundamentais, verificava-se que tal entendimento não era pacífico. Representou, portanto, a introdução formal deste direito um inequívoco atendimento aos anseios sociais mais prementes. Em sendo assim, apreende-se que é indiscutível a relevância do direito à moradia, na medida em que ele possibilita a efetiva manutenção e fomento da dignidade humana, fornecendo, destarte, um substrato material para que as pessoas desenvolvam plenamente a sua personalidade. Nesse passo, apresenta a moradia um caráter bem mais amplo do que a propriedade. mínimo, inglória frente à sua inconteste relevância, se apreende no direito à moradia – além de um caráter de tutelar à segurança, saúde, integridade e, por conseguinte, vida – uma proteção e fomento ao desenvolvimento da personalidade, bem como, a concreção de relações intersubjetivas. É na ideia de moradia, muita mais ampla que residência ou casa, que as pessoas constroem o seu ideário de lar, ou seja, de lugar onde as mesmas se identificam perante a sociedade, onde mantêm as mais diversas relações. Apresenta, assim, o direito à moradia, uma inconteste vinculação com a defesa da dignidade humana. Desta feita, imperioso mencionar os ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 1025) quando expõe:

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Longe de querer minimizar o conteúdo do direito à propriedade, missão esta que seria, no

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FIDΣS No caso do direito a moradia, a íntima e indissociável vinculação com a dignidade da pessoa humana resulta inequívoca pelo menos no âmbito daquilo que se tem designado de um direito às condições materiais mínimas para uma existência digna e na medida em que a moradia cumpre esta função. De fato, sem um lugar adequado para proteger a si próprio e a sua família contra as intempéries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim de um espaço essencial para viver com um mínimo de saúde e bem estar, certamente a pessoa não terá assegurado o direito à própria existência física, e, portanto, o seu direito à vida.

Nesse sentido, preleciona Maria Berenice Dias (2007, p. 521) que “o direito a moradia é considerado um dos direitos de personalidade inerente à pessoa humana, quer como pressuposto do direito à integridade física, quer como elemento da integridade moral do indivíduo”. Em face do exposto, deve se enxergar na moradia, necessariamente, um substrato físico e espiritual para o pleno desenvolvimento da personalidade, bem como a tutela da vida e integridade física, o que possibilita uma efetiva proteção da dignidade humana, vetor hermêutico e núcleo axiológico da Ordem Jurídica.

5 O BEM DE FAMÍLIA: CONCEITO E ESPÉCIES

A instituição do bem de família, sem dúvidas, é fruto da repersonalização do ordenamento jurídico brasileiro. Na esteira dos valores e preceitos encartados na Constituição

direitos de crédito. Oportuno mencionar que tal benesse jurídica não pode ser enxergada de forma absoluta, de forma a esvaziar integralmente o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, consoante já mencionado, mas sim, busca realizar uma ponderação de valores no caso concreto, no intuito da proteção dos indivíduos de uma entidade familiar. Com isso em mente, objetiva, o bem de família, “blindar” um patrimônio mínimo do devedor, em face da importância que este detém como ponto central de sua vida familiar. Resguarda, portanto, um mínimo existencial, entendendo-se este, nas lições de Ricardo Lobo Torres (2010, p.318), como “uma parcela indisponível dos direitos fundamentais aquém da qual desaparece a possibilidade de se viver com dignidade”.

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Federal de 1988, buscou-se dar prevalência à tutela da pessoa humana em detrimento dos

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FIDΣS Nesse cenário, apreende-se que o indivíduo foi erigido ao status de ponto nevrálgico do ordenamento jurídico, em detrimento do patrimônio, necessitando, em virtude disto, gozar de um patrimônio mínimo para atender às suas necessidades, bem como, as de seu grupo familiar. Assim sendo, imperioso ressaltar que o patrimônio dos sujeitos de direitos consubstancia-se enquanto uma dimensão de sua personalidade, reclamando, portanto, uma tutela jurídica. Com fulcro nos ensinamentos de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2012, p.906), vislumbra-se que se justifica tal entendimento “uma vez que a pessoa humana é o fim almejado pela tutela jurídica e não o meio. Assim, as regras jurídicas criadas para as mais variadas relações devem assegurar permanentemente a dignidade da pessoa humana”. O Bem de Família apresenta duas espécies, quais sejam: Legal e Convencional. Em que pese a relevância desta última, notadamente, em virtude desta ser erigida mediante um ato de vontade, dando ensejo à discussão a respeito de potenciais fraudes à execução, fixaremos a atenção, em face do objeto analisado no presente artigo, no Bem de Família Legal. O Código Civil de 2002, apesar do brilhantismo de seu gênio inspirador, a saber, Miguel Reale, não previu o bem de família legal, mas, tão somente, o convencional. Assim sendo, continua o relevante instituto jurídico sendo regido pela Lei n° 8.009/1990. Imperioso ressaltar que, diferentemente do bem de família convencional, o bem de família legal prescinde de um ato de vontade do titular, bem como de registro para que o bem fique protegido frente a futuros atos de expropriação. Em consonância com a legislação reguladora retromencionada, basta para a sua

qualquer dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, salvo previsão específica de lei. Todavia, a própria lei disciplinadora demonstra o seu caráter relativo ao expor rol de exceções nas quais a garantia legal será afastada (art. 3°). Tem o condão, portanto, de esclarecer que, apesar da relevância deste instituto, o mesmo não prevalecerá indiscriminadamente em todas as situações, o que corrobora o caráter relativo de todos os direitos fundamentais. O bem de família legal é uma garantia prevista a toda e qualquer entidade familiar, independentemente da sua forma de constituição, conforme deixa patente o art. 226 da Constituição Federal. Nesse diapasão, preleciona Maria Berenice Dias (2007, p.527) que:

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perfectibilização que o imóvel seja a moradia da entidade familiar para que não responda por

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FIDΣS

Em face da referência à entidade familiar, é necessário estender o instituto a todas as estruturas familiares. Não há como enfocar o instituto somente como proteção a este ou aquele modelo de entidade familiar, nem mesmo como proteção à família do devedor, por não ter sido ela quem diretamente contraiu a dívida.

Interessante, neste momento, direcionar a devida atenção aos destinatários do bem de família legal. Apesar da mudança de perspectiva de sua proteção, uma vez que este tutela, primordialmente, os integrantes da entidade familiar e, não a entidade familiar propriamente dita, entende-se que tal benesse legal, ainda, se justifica pela existência de um grupo familiar, em consonância com o preceito constitucional esculpido no § 8º do artigo 226 da CF/88. Alterar a vertente de proteção de um determinado instituto jurídico não quer dizer a prescindibilidade do outrora requisito que ensejava a tutela, a saber, a existência concreta de uma entidade familiar. Em outras palavras, mesmo que se mude o foco da proteção (agora voltado aos integrantes das entidades familiares), a proteção em si não pode abrir mão dos requisitos que a autorizam: a existência concreta de uma entidade familiar. Nesse diapasão, verifica-se a incoerência, do entendimento esposado pela Súmula n° 364 do Superior Tribunal de Justiça, ao estender a garantia do bem de família à pessoa solteira. A priori, demonstra-se até mesmo insustentável justificar a tutela do imóvel da pessoa solteira com fulcro no instituto do Bem de Família. Que família é esta? Há a possibilidade de uma pessoa que decidiu livremente trilhar a jornada da vida sozinha se valer

encontra seu sustentáculo no direito fundamental à moradia?

6 A IMPENHORABILIDADE DO BEM IMÓVEL DA PESSOA SOLTEIRA ENQUANTO CONSECTÁRIA DO DIREITO À MORADIA

Em face de todo o exposto, faz-se necessária a mudança de perspectiva da proteção do bem imóvel da pessoa solteira. Dessarte, outro não pode ser o fundamento da proteção de seu imóvel, que não a tutela do direito fundamental à moradia. Ao se proceder tal guinada doutrinária e jurisprudencial, se poderá, efetivamente, entender que esta proteção vai buscar

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de um instituto que visa à tutela de entidades familiares? Ou, mais coerentemente, essa tutela

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FIDΣS seu fundamento na proteção a um mínimo existencial e, em última análise, a própria tutela da dignidade humana. Oportuno mencionar que a impenhorabilidade do imóvel da pessoa solteira é uma proteção direcionada ao indivíduo, entendido como um sujeito merecedor de especial proteção do Estado. Ao afastar o imóvel da pessoa solteira de eventuais atos de expropriação, o ordenamento jurídico está conferindo inequívoca efetividade ao direito fundamental à moradia (art. 6°, caput, da Constituição Federal), fomentando, desta maneira, a necessária e imprescindível tutela de mínimo existencial e, por conseguinte, da dignidade humana. Não é outro o entendimento esposado por Maria Berenice Dias (2007, p.522) ao esclarecer que o mínimo vital “visa preservar as bases da dignidade do devedor para que possa recomeçar a vida, mantendo íntegra a sua personalidade”. Assim sendo, apreende-se nas palavras de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias (2012, p.945) a existência “do bem da pessoa humana, e não apenas bem de família”. Nesse diapasão, corrobora a referida lição o entendimento aqui esposado de que a impenhorabilidade do imóvel da pessoa solteira encontra seu sustentáculo, a sua razão de ser, no direito fundamental à moradia. Oportuno enfatizar a relevância de tal direito social, eis que fornece aos sujeitos de direito uma guarida concreta na qual poderão desenvolver sua personalidade, estabelecer vínculos intersubjetivos, ter resguardada sua integridade, saúde, intimidade e vida. Em sendo assim, deve ser, esta tutela, necessariamente fomentada no âmbito de um Estado Constitucional e Democrático de Direito, o qual encontra nos direitos e garantias

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto, resta apresentada a inequívoca humanização que a Constituição Federal promoveu na dogmática processual civil, notadamente na fase executiva, eis que direciona o seu desenvolvimento no sentido da satisfação do credor de maneira menos agressiva ao devedor. Essa concepção de processo equilibrado findou por ensejar a idealização de bens jurídicos sobre os quais a execução não poderá incidir, sob pena de se

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fundamentais sua reserva axiológica e diretriz suprema de existência.

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FIDΣS vilipendiarem situações jurídicas indispensáveis, bem como todo o complexo de direitos e garantias encartados na Constituição Federal. Nesse diapasão, o bem de família legal consubstancia-se enquanto um efetivo instrumento de tutela do patrimônio mínimo. Imperioso ressaltar que o respeito a tal sensível bem jurídico encontra o seu fundamento nos direito sociais, especialmente, no direito fundamental à moradia. Assim sendo, releva mencionar que, consoante o entendimento ora defendido, não há que se buscar fundamentar a impenhorabilidade do bem imóvel da pessoa solteira na ficção jurídica, ou mesmo, fática, de uma entidade familiar constituída por apenas um indivíduo. Pelo contrário, o fundamento da tutela do bem imóvel da pessoa solteira deve ser situado no seu direito fundamento à moradia, entendida enquanto um ambiente propício à manutenção de uma vida digna, haja vista fomentar as mais amplas interações sociais com vista ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. Pode-se, além de tutelar tal peculiar e sensível situação, fomentar a aplicação e efetividade desses direitos que, sem sombra de dúvidas, constituem um dos alicerces do Estado Constitucional e Democrático de Direito. Dessarte, imperioso se faz a revisão do criticado entendimento jurisprudencial, eis que tem o condão de enfraquecer a implementação dos direitos sociais, atuando em um sentido contrário ao papel da jurisprudência, qual seja, interpretar e aplicar o direito à luz da Constituição Federal no sentido da resolução do litígio, e em última análise, atender os anseios sociais mais urgentes. Ao final, é necessária a difusão do entendimento que o ente Estatal não pode quedar-

direito fundamental à moradia. O Estado Constitucional e Democrático de Direito tem a missão de atuar ativamente com vista à redução das desigualdades, bem como, proporcionando a todos uma efetiva igualdade substancial, com vista à mitigação das contundentes disparidades fáticas.

REFERÊNCIAS

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se inerte frente a uma eventual expropriação do bem imóvel que irá cercear diretamente o

150


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direitos sociais e espécie. Rio de Janeiro: editora. Lumem Juris, 2010. p. 1019-1049.

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FIDΣS

THE

UNSEIZABILITY

OF

THE

SINGLE

PERSON’S

IMMOVABLE:

GUARDIANSHIP OF THE FAMILY OR OF THE DWELLING?

ABSTRACT The unseizability of the single person's immovable represents a mean of defense to a minimum patrimony. Furthermore, the protection of their habitation it is necessary, once it’s in them that they perform their interpersonal relations personality. Therefore, it’s indispensable the knowledge about the protection of this possessions finds their bases on the fundamental right to dwell. With this in mind, it will be possible to understand yours scope of guardianship, setting it apart from any casuistic discussions, and also checking full effect, in order to promote a dignified life, according to axiological lead set by the Federal Constitution. Keywords: Unseizability. Single Person’s Immovable. Fundamental

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right to habitation. Dignity. Federal Constitution.

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FIDΣS Recebido 4 mar. 2013 Aceito 11 set. 2013

APLICAÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO AO NOVO MARCO REGULATÓRIO DO PRÉ-SAL Marina de Carvalho Guedes

RESUMO O estudo objetiva entender a problemática político-econômica que circunda o novo marco regulatório do Pré-Sal, qual seja, o regime de partilha de produção. Vislumbra-se expor acerca da atuação da Petrobras como operadora única da exploração, produção e atividades correlatas à referida camada de hidrocarbonetos. Procura-se afastar a hipótese de criação de reserva de mercado em seu favor, motivandose, a especial regulação, no imperativo de preservação do interesse nacional quanto à seara energética, por meio de uma clara mitigação à

regulação estatal, sua defesa da concorrência e fortalecimento do mercado. Palavras-chave: Regime de partilha de produção. Reserva de mercado. Livre concorrência. Regulação.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bolsista-pesquisadora do Programa de Recursos Humanos em Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ANP PRH 36. Monitora da disciplina de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Aluna do curso de Especialização em Direito Constitucional do PPGD (Programa de Pós-graduação em Direito) da UFRN. Lattes: <http://lattes.cnpq.br/3988083318912012>.

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livre concorrência. Política essa que institui uma linha tênue entre

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FIDΣS “O petróleo pode ser uma benção, e não uma maldição, mas, para tanto, não pode ser deixado às forças de mercado”. (Gilberto Bercovici)

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por fito analisar, sob o critério da livre concorrência, os aspectos políticos que circundam o contrato pelo qual a União cede, onerosamente, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos à Petrobras, sob a regulação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Sob o novo marco regulatório, é permitida a contratação direta da Petrobras, lhe sendo dispensado o processo licitatório. O art. 12 da Lei nº 12.351/2012 justifica a possibilidade de contratação direta, conforme regime de partilha de produção, pelos objetivos de preservação do interesse nacional e atendimento dos demais desígnios da Política Energética Nacional, obedecendo à previsão, respectivamente, do inc. I e seguintes do art. 1º da Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo), a qual consiste na lei-quadro para o setor. No atual panorama dos direitos internacional e administrativo, o interesse nacional se afasta cada vez mais de uma conceituação metafísica e atrelada ao próprio Estado. Segundo Mariana de Siqueira (2011, p. 142), é na defesa desse mérito que o Estado se ausenta de suas funções reguladora e normativa, atuando diretamente na economia. Afirma Odete Medauar

ponderações que, no setor em cotejo, tornam as decisões do Executivo brasileiro ainda mais vinculadas aos interesses de seus nacionais, principalmente na seara social. O escopo do trabalho situa-se na análise da atuação da Petrobras como operadora única (atuação estatal restritiva específica) decorrente do marco regulatório do Pré-Sal1. Panorama que coloca suas atividades em um limite tênue entre o princípio da livre concorrência e o estabelecimento de uma reserva de mercado em seu favor. Estes

1

Em apertada síntese, tem-se por marco regulatório do Pré-Sal, uma regulação especial dedicada ao setor de exploração e produção de hidrocarbonetos localizados abaixo da camada de sal. Caracteriza-se por especial pois este conjunto de leis, com o fito de regular determinado setor da economia, atuará de modo paralelo ao já existente modelo de concessão, surgido anteriormente com o advento da Lei do Petróleo, de nº 9.478/1997.

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(citada por ARAGÃO, 2006, p. 636) que, “uma atuação estatal restritiva específica” impõe

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FIDΣS pressupostos serão abancados em pauta neste estudo, a fim de fundamentar a interferência concorrencial operada pela Petrobras em decorrência da cessão que lhe é destinada. Por consistir em uma problemática recente em nosso ordenamento, ainda é parca a pesquisa visando uma discussão científica, bem como os aspectos constitucionais e legais que cingem a regulação eficiente dos hidrocarbonetos referentes à camada Pré-Sal e campos estratégicos. O objetivo, portanto, é analisar o contrato de cessão onerosa dos referidos hidrocarbonetos à luz da livre concorrência em contraposição à possível existência de uma reserva de mercado em favor da Petrobras. As críticas às regulações implementadas pelo Estado sofrem grandes limitações decorrentes de uma construção doutrinária ainda bastante divergente, conforme se depreende da leitura desta pesquisa. Dessa forma, o estudo se pauta na análise de artigos científicos, textos legislativos, estudos técnicos e informativos produzidos pelo governo brasileiro para a conscientização da sociedade civil. A metodologia adotada é a teórico-descritiva, a partir da qual se procura compreender, de um ponto de vista jurídico-econômico, as normas que regulam o regime de partilha de produção. As quais despertam especulações acerca de vantagens que a Petrobras pode obter, em vistas de consistir em operadora única das reservas de hidrocarbonetos subsequentes à camada de sal. Ademais, a carência de um sólido entendimento acerca da matéria motiva a utilização do método indutivo, o qual se faz presente para preencher as lacunas deixadas pela

regulamentares.

2

A

CONSTITUCIONALIDADE

DA

ADOÇÃO

DE

UM

NOVO

MARCO

REGULATÓRIO Conforme posicionamento do Min. Eros Grau na ADI nº 3.273-9/DF2, “a opção pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolífero

2

STF. ADI 3273-9. Pleno. Min. Carlos Ayres Britto. j. 16/03/2005. DJ 02/03/2007.

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contemporaneidade da matéria, posto ser recente a sanção das mencionadas leis

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FIDΣS não pertence ao Poder Judiciário, este não pode se imiscuir em decisões de caráter político” de modo que o Supremo Tribunal Federal (STF) não tem competência positiva, mas apenas negativa. Assim, criada uma lei, cabe a este órgão decidir ou não pela sua constitucionalidade, mas não lhe compete decidir sobre sua conveniência. Sancionada a Lei nº 12.276/2010, válido é discutir seus aspectos controvertidos, em especial, no que tange a Petrobras. Até porque, conforme abordagem de Araújo, Azevedo e Assis (2011), o regime de concessões encerra um contexto político-econômico que clamava pela injeção de capital público como via de desenvolvimento da indústria, além do abastecimento do mercado interno, em resposta ao regime de substituição de importações, e atração do capital privado internacional. Neste,

as

vantagens

econômicas

eram

substancialmente

auferidas

pelos

concessionários, não se atribuindo uma função social, em decorrência de um menor controle estatal, conforme Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2010, p. 20):

[...] O contexto de redução do papel do Estado indica a carência de recursos para investimentos, a dificuldade de captação externa, bem como um elevadíssimo custo de capital. O modelo de concessão seria compatível com o perfil das bacias petrolíferas conhecidas até o pré-sal; constatava-se um altíssimo risco, e uma baixa rentabilidade.

Com o amadurecimento de sua matriz industrial e estabilização econômica, é providencial que o Brasil promova um regime que potencialize o dinamismo de sua

de eficiência entre os cidadãos, em observância à justiça social. Segundo Godoy (2010, p. 21), “no modelo de partilha pode-se assegurar à Nação uma maior parcela do óleo e do gás”. Em contrapartida, Leite (2008, p. 59-61) assevera que a adoção de um novo marco regulatório, anticoncorrencial – como é, ao seu entender, o regime de partilha de produção –, não determina um maior ganho de receita por parte do Estado, servindo de atraso às Rodadas de Licitação3, e à desburocratização do setor administrativo.

3

Conforme palestra ministrada pelo Professor Marcos Nóbrega (Professor de Direito Econômico/UFPE, com e Pós-Doutorado pela Universidade de Harvard), na sala D4, Setor V da UFRN, às 19hs do dia 10/04/2012, abordando as perspectivas da intersecção entre Direito e Economia no que tange à Análise Econômica do Direito (Law and Economics), a União suspendeu a 9ª Rodada de Licitação em virtude da descoberta do Pré-Sal. Ao retomar esta rodada, não expôs tal área ao processo licitatório, com vistas a proteger o interesse nacional – até

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economia, em consonância com um protecionismo ávido em distribuir os ganhos de capitais e

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FIDΣS Contudo, não se coaduna o entendimento pelo qual não há necessidade da criação de um novo marco regulatório. A experiência internacional nesta seara demonstra diversos problemas econômicos decorrentes dos países com grande produção petrolífera – é a chamada “maldição dos recursos naturais” – que comumente sofrem com o processo de desindustrialização em virtude da valorização de sua moeda, fato gerador da queda no poder de competitividade e consequente redução das exportações. Assim, na opinião de Baleroni e Pedroso Júnior (2009, p. 152) o governo brasileiro considerou “a ideia de instituir um regime de parceria obrigatória de uma nova empresa estatal com as empresas privadas que tenham interesse em participar do aproveitamento dos recursos petrolíferos do Brasil”. O juízo exposto faz clara referência ao consórcio forçado entre a Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA) e as empresas privadas, furtando-se de mencionar a importante participação, também em sede de consórcio, da Petrobras – aspecto que é objetivado neste trabalho. Para Carlos Ari Sundfeld (2010, p. 32-34), uma “nova realidade setorial” precede a necessidade de um novo marco regulatório, o qual deve “guiar-se pelo objetivo de aumentar o controle estratégico da União sobre a produção petrolífera, sem abrir mão das vantagens da concessão e da transparência das licitações públicas”, ou seja, Sundfeld pugna por um câmbio legislativo que proporcione os menores ônus possíveis na transição regulatória.

3 A ATUAÇÃO DA PETROBRAS E DA ANP NO CONTEXTO DO REGIME DE

Ao inverso do que propõe Motta (2003, p.32-33), as agências reguladoras não encontram fulcro na “implementação dos interesses políticos do Estado” como fator de conciliação entre os interesses privados e os coletivos. Em verdade, essas agências são dotadas de autonomia e hierarquia, aspectos que promovem sua separação do Estado, de forma que sua função é ponderar os interesses deste com os do mercado e da sociedade,

porque os contratos de concessão tem duração média de 35 anos, tornando dificultosa uma eventual modificação no contrato administrativo realizado. Em seu entender, a participação cativa da Petrobrás no que tange ao Pré-Sal não é algo contraditório, baseando-se, para tanto, no conceito de assimetria da informação.

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PARTILHA DE PRODUÇÃO

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FIDΣS figurando, graficamente, “dentro de uma estrutura triangular” (FIGUEIREDO, 2009, p. 148). O marco regulatório é, então, a lei que rege o ajuste destes interesses. A Teoria dos Jogos trata dos interesses entre vários agentes e a necessária tomada de decisão de cada um deles que, sistematicamente, são envolvidos, como em um jogo de xadrez, nas estratégias de mercado em resposta às demais atuações, conforme enunciado de Cooter e Ulen (2010, p. 56). Na ANP ocorre o mesmo. Sua função é ajustar interesses em vias de competitividade, respeitando a legalidade do marco regulatório. Sistemática que não haveria de ser diferente no que pertine ao Pré-sal. De acordo com Meirelles (2011, p. 276), a atuação independente das agências reguladoras é “estratégica para a reforma do aparelho administrativo do Estado”. Neste sentido, visa implementar uma sistemática operacional e logística que tenha por fito otimizar o desempenho de um dado setor, o qual motiva o interesse da contratação. No caso em tela, a execução dos projetos de exploração e produção estará a cargo da Petrobras. Como única operadora, a empresa terá sua participação garantida nos consórcios originados por força da lei - com as empresas vencedoras dos processos licitatórios, conforme conceitua o art. 2º, VI e VII da Lei Ordinária nº 12.351/2010, podendo exercer, simultaneamente as funções de operador e contratado. Enquanto operadora, lhe caberá conduzir e executar, direta ou indiretamente, as atividades relativas à exploração, avaliação, desenvolvimento e produção, bem como a desativação das instalações proporcionadoras de tais incumbências. É o seu desempenho como operadora que, segundo o art. 4º4 da lei supramencionada, consórcio previsto no art. 205. Assim submete-se ao edital de licitação e ao contrato firmado entre a administração pública e o licitante vendedor.

4

A Petrobras será a operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurado, a este título, participação mínima no consórcio previsto no art. 20. 5 Art. 20. O licitante vencedor deverá constituir consórcio com a Petrobras e com a empresa pública de que trata o § 1o do art. 8o desta Lei, na forma do disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 1o A participação da Petrobras no consórcio implicará sua adesão às regras do edital e à proposta vencedora. § 2o Os direitos e as obrigações patrimoniais da Petrobras e dos demais contratados serão proporcionais à sua participação no consórcio. § 3o O contrato de constituição de consórcio deverá indicar a Petrobras como responsável pela execução do contrato, sem prejuízo da responsabilidade solidária das consorciadas perante o contratante ou terceiros, observado o disposto no § 2o do art. 8o desta Lei.

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lhe outorga, no que tange ao regime de partilha de produção, a participação mínima no

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FIDΣS No que tange à ANP, não se corrobora com a tese de seu “nítido esvaziamento” (PINHO, 2010, p. 89). Em realidade, ocorre o fenômeno inverso. É o que diz o art. 25 da Exposição de Mensagem Interministerial nº 38, pela qual as competências desta agência são estendidas às atividades a serem realizadas sob o regime de partilha de produção, cabendolhe, entre outras, a elaboração dos editais de licitação, em obediência às diretrizes impostas pelo Ministério de Minas e Energia. Seu papel primordial, qual seja, o da regulação, continuará de igual modo ao dos hidrocarbonetos submetidos ao regime de concessão.

4 A EXISTÊNCIA DE RESERVA DE MERCADO

Uma interpretação sistemática do art. 12 da Lei nº 12.351/2010, disciplinando acerca do Conselho Nacional de Política Energética, possibilita contrapor a existência de uma reserva de mercado, ao ideal de preservação do interesse nacional quanto à política energética, pelo qual é motivada a contratação da Petrobras diretamente pela União, sob regime de partilha de produção. O Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, julga o instituto da dispensa de licitação com base no art. 13 da Lei nº 8.666/1993, o qual se aplica a contratação de serviços de natureza singular, com profissionais de notória especialização. Em virtude de sua densidade constitucional e relevante interesse subjetivo, que transpõe os das partes diretamente envolvidas, atingindo de um modo geral todas as esferas da Administração RG/SP, de relatoria do Min. Dias Toffoli6. A singularidade da atuação da Petrobras é então justificada pelo fato de consistir “em uma empresa estatal comprometida com o desenvolvimento do País, com largo conhecimento técnico para a operação em águas profundas e descobridora dessas importantes riquezas, a ela foram concedidas algumas prerrogativas e obrigações” (BRASIL, 2009, p. 7). Prerrogativas que soam, para boa parte da doutrina, como privilégios injustificados – tratamento desigual dispensado à sociedade de economia mista em relação às demais empresas do setor privado –, tanto que, de atividade econômica de utilidade pública, o

6

STF. AI 791811 RG - SP. Pleno. Min. Dias Toffoli. j. 16/09/2010. DJ 08/10/2010.

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Pública. E esta matéria teve declarada Repercussão Geral no Agravo de Instrumento 791811

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FIDΣS exercício das competências da Petrobras passou para “instrumento de uma política de governo” (VIANA, 2012, p. 190), em evidente mácula ao princípio da isonomia. Entendimento diverso tem Gilberto Bercovici (2011, p. 320), que acredita serem lícitos os poderes exorbitantes exercidos pelo Estado na gestão das sociedades de economia mista, a exemplo do que fez a União na operação de capitalização da Petrobras em 2010, sob o fito de garantir o cumprimento do plano de investimento desta no Pré-sal. Bercovici (2011, p. 321) rechaça uma doutrina baseada no tratamento diferenciado dado à Petrobras. Acredita que o princípio da isonomia foi aplicado e, por isso, cita Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “a personalidade jurídica de direito privado da sociedade de economia mista é um mero expediente técnico”, estando o Estado no controle da sociedade. Tese que faz cair por terra toda a construção acadêmica de que o princípio da isonomia não foi observado, pela qual restaram prejudicados os próprios acionistas da Petrobras pois tiveram seu poder acionário relativamente decaído (VIANA, 2012, p. 189). A Petrobras, enquanto operadora, não atuará na prestação de um serviço público. Por força da Constituição Federal (art. 177), as atividades aqui relacionadas à exploração e produção de hidrocarbonetos consistem em atividades econômicas de utilidade pública, o que lhes acarreta “o ônus público de deverem ser prestadas em benefício da população, no sentido de que o explorador destas atividades tem alguns deveres para com a população e para com o Estado” (MENEZELLO, 2000, p. 382). O novo regime inaugura, portanto, a administração gerencial no setor petrolífero, apoiando-se no princípio da eficiência e da subsidiariedade estatal em confronto ao princípio eficiente que o setor público.” (BORGES, 2008 p. 202) é patente no caso em análise, onde a Administração Pública deslocou a um ente de economia mista a responsabilidade de proceder com uma economia indutora perante o mercado nacional de hidrocarbonetos. Fala-se, notadamente, da Petrobras em sua atuação como operadora única do Pré-Sal.

5 O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA NO ÂMBITO DO REGIME DE PARTILHA DE PRODUÇÃO

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da legalidade e a burocracia que acarreta. A afirmação de que “o setor privado é mais

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FIDΣS A existência de uma economia de mercado, no Brasil, leva a crer que a regulação implementada pelo regime de partilha deve ser legitimada pela edição de uma Emenda Constitucional. O objetivo seria revestir de constitucionalidade o que acreditam ser uma exceção à Constituição Federal. O princípio constitucional da livre concorrência, art. 170, IV, admite limitação dos seus efeitos em virtude de não figurar como cláusula pétrea em nosso ordenamento. Mitigação questionada como uma reserva de mercado, apesar da dispensa de licitação não caracterizar a ausência de fatores competitivos entre os agentes econômicos. Não há modelo ideal de economia de mercado, porquanto monopólios velados sempre vão existir. É o que assevera Eros Grau (2010, p. 210-211), ao falar do reconhecimento constitucional do “abuso do poder econômico”, até “porque a circunstância de não o ter reconhecido não teria o condão de bani-lo da realidade”. Assim, cabe a intervenção através de políticas antitrustes para repelir o mencionado abuso do poder econômico por parte, principalmente da ANP, a quem incumbe desde “fazer cumprir as melhores práticas da indústria do petróleo” até “regular e fiscalizar as atividades realizadas sob o regime de partilha de produção” (art. 11, IV e VI, respectivamente, da Lei nº 12/351/2010). Diante disso, não se coaduna a tese defendida por Pinho (2010) de que o Brasil prossegue a um novo monopólio do petróleo, qual seja, o existente na camada Pré-sal e campos estratégicos, cabendo, por conseguinte, segundo o seu entender, uma regulação constitucional da matéria. o monopólio “personificado” pela União (SOUTO, p. 115, 2010). Na égide desse processo legislativo, frise-se, não houve, sequer, adoção de um marco regulatório, pois o regime de concessão foi estabelecido em momento posterior por lei extravagante (Lei nº 9,478/1997). Para Marcos Juruena Villela Souto (2010, p.114 e 116), as atividades relacionadas à produção e exploração de hidrocarbonetos são de caráter estratégico, tendo por efeito a ideia de que “o monopólio não estimulava a eficiência”, pressuposto orientador da “criação de cenários jurídicos voltados para a indução da competitividade”. Inferência que, no âmbito do Pré-Sal, pode ser vislumbrada por uma atuação subsidiária do Estado, que mitiga a concorrência pautando-se nas “hipóteses de relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional”.

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Essa ideia foi baseada na edição da Emenda Constitucional nº 09/95, que flexibilizou

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FIDΣS Desta feita, não se coaduna com a ideia de manutenção do regime de concessão, posto ser diverso o contexto sócio-político que motivou a flexibilização do monopólio; e, menos ainda, da necessidade de constitucionalização do regime de partilha de produção. A flexibilização do monopólio da União sobre os hidrocarbonetos, exercido pela Petrobras, promovido com o advento da Lei do Petróleo incrementou a capacidade competitiva da Petrobras perante qualquer mercado. Não é por acaso que, em decorrência deste contexto, desenvolveu a melhor tecnologia de exploração e produção de hidrocarbonetos em mares profundos e ultra profundos (PADUAN, 2013, p. 32-39). Cabe concluir, deste modo, pela inexistência de uma reserva de mercado em favor da Petrobras, mesmo tendo esta sempre cadeira cativa nas negociações junto à PPSA (Pré-Sal Petróleo S.A.). Até por que o poder regulatório outorgado à ANP tem por fito estudar e combater as falhas de mercado, fazendo-se valer da função atípica de legislar. Pela inteligência do art. 173, § 4º da Constituição Federal, a lei reprime “o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros” – o que não é, evidentemente, cotejado pela nova postura de atuação atribuída à Petrobras. Não haverá eliminação da concorrência, mas sua mitigação. Em caráter exemplificativo: se as empresas petrolíferas detinham, hipoteticamente, 100% de possibilidade de competição em determinada licitação no regime de concessão, agora elas terão apenas 70% desse poder competitivo, no que tange ao Pré-Sal e áreas estratégicas. Em consequência, se antes possuíam o encargo sobre todos os riscos na produção, agora tem seu risco partilhado junto à Petrobras e a PPSA. interesse desta empresa em relação a “cada projeto, o que se converte em maior confiança por parte dos outros sócios, de que a empresa operadora não será ineficiente” (BRASIL, 2009, p. 24). O interesse de atuação desta sociedade de economia mista é ainda resguardado pela possibilidade desta figurar como licitante, caso deseje uma margem percentual superior a que lhe é destinada como operadora. Nesta condição, não haverá privilégio algum em relação às demais empresas licitantes, de modo que ela figurará como mais um simples agente de mercado, sem estar motivada por qualquer interesse estatal sobre a economia. Ademais, Gurgel (2008, p. 89-91), desenvolve peculiar visão sobre o tema, acreditando que a mitigação da concorrência e, por conseguinte, a existência de um

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A destinação de um percentual mínimo para a Petrobras tem por objetivo garantir o

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FIDΣS capitalismo sem riscos (para a Petrobras), pode trazer efeitos benéficos ao mercado. Dentre tais, a organização e racionalização da produção, a previsibilidade do mercado e o dirigismo estatal com fito na justiça social, a exemplo de exigências que culminem na melhoria qualitativa e quantitativa dos serviços prestados. Além, inequivocamente, da observância da função social do contrato administrativo, calcando-se no interesse público. Em verdade, o Estado se aproximou das condições mercadológicas, regulando-as e, assim, prevenindo-se ele mesmo das imprevisões do capitalismo. Postura que é ratificada pelo dever do Estado em interferir na economia para garantir o desenvolvimento – que neste caso se dará com a remessa de capitais ao Fundo Social, instituído pela Lei nº 12.351/2010, promovendo, dentre outros, a redução das desigualdades regionais e sociais – em consonância com o estímulo à livre concorrência.

6 A PETROBRAS E A NOVA TENDÊNCIA DE NACIONALIZAÇÃO

Fica evidente um teor de nacionalização no setor petrolífero pela inteligência do art. 30 da Mensagem Interministerial (MI) nº 38, ao mencionar que “caberá à Petrobras, na condição de empresa operadora do contrato de partilha de produção [...] a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas”. Com a abertura do mercado e a livre concorrência, presume-se que àquele fique incumbida a Análise Econômica do Direito, a qual não se preocupa com a eficiência social, mas somente com a eficiência econômica dos

Em contrapartida, é dever do Estado a defesa da concorrência, conforme dicção da Lei nº 12.529/2011, tendo por consequência a eficiência dos mercados conciliada a interesses sociais, por meio da ação regulatória. É essa defesa que o Estado brasileiro buscou operar através da Petrobras, vez que esta “além assegurar a adoção de práticas alinhadas ao desenvolvimento sustentável do País e das indústrias aqui localizadas, permitirá a atuação integrada das atividades exploratórias”, inclusive operando “em sinergia com as políticas públicas do setor” (BRASIL, 2009, p. 23). Panorama que corrobora a utilização da empresa, como instrumento, à política indutora perpetrada pelo Estado, no contexto da indústria do petróleo e gás natural.

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mercados. É natural destes a busca pela maximização desta eficiência.

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FIDΣS A MI acima exposta leva a um entendimento controverso, no sentido de que o Estado passará a agir, de modo inverso aos seus princípios de livre mercado, quando, ao buscar imprimir conceitos de justiça social e igualdade entre gerações, racionaliza a produção para evitar o declínio das fontes de hidrocarboneto. Não é esse o encargo governamental em um contexto de economia de mercado. Melhor definição do sistema de operador único é trazida por Araújo, Azevedo e Assis (2011, p. 12) ao enunciar que “a Petrobras vai coordenar a exploração e contratar empresas para fazer atividades técnicas, como a instalação e a manutenção de equipamentos”, concluindo que seu escopo “é fazer a melhor proposição usando a melhor tecnologia possível, não tolher os investidores privados.”. O que o Estado buscou inserir, por meio da instituição de um novo marco regulatório, foi impedir a incidência futura de conjuntura análoga a Teoria da Imprevisão. Não se trata de contratos imutáveis e intangíveis, mas de evitar que eles se tornem vias ao “locupletamento injusto de uma parte à custa do patrimônio da outra” (MELLO, 2011, p. 659660), sendo este último polo composto pelo Estado e toda a nação brasileira. Patrimônio que é garantido pela Resolução 1.803 (XVII) da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), de 14 de dezembro de 1962, acerca da a “Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais”, segundo a qual a referida soberania figura como “componente básica do direito à autodeterminação” do povo de um determinado Estado. Por desconhecer concretamente o volume, a viabilidade, a rentabilidade e a capacidade produtiva de suas novas reservas, além, principalmente, de como o mercado irá se

de prevenir-se quanto à imprevisão do comportamento da economia a ser gerada em decorrência do Pré-sal. Mensura-se um fluxo cambiário de proporções imprevisíveis e daí a possibilidade de acarretar desastres inflacionários, bem como falhas de mercado. Nusdeo (2008, p. 169-170), sintetiza, concluindo que estas últimas “correspondem a situações nas quais os seus pressupostos de funcionamento não se fazem presentes, tornando-o inoperacional”, fazendo necessária a reintrodução do Estado na economia pelo chamado “capitalismo regulamentar”, além de reformas institucionais no setor administrativo. No entanto, é notório o cunho nacionalista assumido pelo Estado brasileiro perante o Pré-Sal. Contexto que não se confunde com o nacionalismo exacerbado ocorrido na Ditadura

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portar frente a esta novidade que é o Pré-Sal, a Administração Pública vislumbrou um modo

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FIDΣS do Estado Novo, em clara sintonia ao panorama internacional, em vistas da Segunda Guerra Mundial. Com a flexibilização do monopólio, em 1997, o Estado pôs em voga uma nova forma de intervenção no domínio econômico, reduzindo seu protecionismo em relação às reservas de hidrocarbonetos, que, por consistirem em bens públicos, são dotadas de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. Observa-se, atualmente, nova mudança nessa intervenção estatal. Com o advento do Pré-Sal, a titularidade dos hidrocarbonetos produzidos passaram da empresa contratada, para a União, conforme pode ser observado pela cláusula sexta do Contrato de Cessão Onerosa (MINISTÉRIO, 2010, p. 15): 6.1 A Cessionária assume, sempre, em caráter exclusivo, todos os investimentos, custos e riscos relacionados à execução das Operações e suas consequências, cabendo-lhe, como única e exclusiva contrapartida, a propriedade originária do Petróleo, Gás Natural e de outros Hidrocarbonetos Fluídos que venham a ser efetivamente produzidos [...] [grifos nossos].

O contrato inaugura, portanto, o regime de partilha, pelo qual o Estado terá a maior participação possível na produção. Ademais, os investimentos necessários à exploração e produção serão, em sua totalidade, encargos da empresa contratada, sendo posteriormente revertidos aos interesses da União e, quando não o couber, removidos pela empresa

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho teve como expectativa construir um entendimento crítico acerca da Petrobras em sua atuação como operadora única no contexto do Pré-Sal e as relações que a lei estabeleceu entre esta e demais entidades envolvidas (a exemplo da ANP e da PPSA) na paralela regulação do setor petrolífero. Os resultados da pesquisa são oriundos do entendimento, segundo o qual, a atuação da Petrobras, como operadora, consiste numa atividade econômica, com ânimo de lucro e de utilidade pública.

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proprietária por sua conta, a exemplo do maquinário.

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FIDΣS A política do Estado brasileiro neste contexto se motiva, portanto, pelo imperativo de preservação do interesse nacional quanto aos recursos naturais, e economicamente exploráveis, presentes na camada Pré-Sal. Hipótese em que se tem apenas a atuação indireta do Estado sobre o mercado, praticando uma regulação indutora. A escolha da Petrobras, justifica-se pela sua liderança mundial no desenvolvimento tecnológico de exploração e produção de hidrocarbonetos em mares profundos e ultra profundos. E, aliado a isto, está o fato de consistir numa sociedade de economia mista, na qual se é permitido certo grau de ingerência estatal no desenvolvimento de suas atividades. Desta feita, as diretrizes que regerão o mercado e sua concorrência serão traçadas, em aspecto imediato, pela Petrobras, a qual irá figurar como instrumento para a indução aos objetivos da Política Energética Nacional, qual seja, fortalecer o setor empresarial no que tange aos ganhos de eficiência, que por sua vez, serão transferidos ao consumidor brasileiro. Assim, pode-se concluir que a mudança regulatória operada para as reservas do PréSal não visa obstar a iniciativa privada, ao reverso, tem por foco regular por meio da indução ao setor privado, em aspecto mercadológico, o desempenho das atividades relacionadas à indústria do petróleo e gás natural.

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ECONOMIC ANALYSIS APPLICATION OF THE NEW REGULATORY PRE-SALT

ABSTRACT This study aims to understand the political and economic issues surrounding the New Regulatory Pre-Salt, namely, the Production Sharing Scheme (Regime de Partilha de Produção). It glimpses expose the Petrobras activities as the single operator of the exploration, production and related activities to the layer of pre-salt oil. Looking for reject the creation of market reserve hypothesis in its favor and motivating the special regulation, in the imperative of the national preserving interest as to harvest energy, through a clear

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FRAMEWORK’S RIGHT

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FIDÎŁS mitigation to free competition. This politic imposes a relation between state regulation, its antitrust and market strengthening. Keywords: System of production sharing. Market reserve. Free

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competition. Regulation.

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FIDΣS Recebido 4 mar. 2013 Aceito 18 ago. 2013

CONFLITOLOGIA: ASPECTOS TEÓRICOS PARA O ESTUDO DA LITIGÂNCIA Kylze Carolyne Prata de Lucena Lícia Vitória de Aquino Magalhães

RESUMO Na tentativa de harmonizar pretensões individuais e garantir o bem comum, o Estado logra para si a função pacificadora, revelada através da atividade jurisdicional. Em face disto, a presente abordagem explana os aspectos conceituais da Conflitologia, bem como a incongruência entre a função estatal e a realidade apresentada no caso brasileiro. Expõe, também, como os meios alternativos de resoluções de conflitos erradicam entraves advindos da natureza processual, exemplificando por meio dos resultados obtidos na Semana Nacional

construção de uma consciência que, frente às discordâncias, recorre a uma solução pacífica. Palavras-chave: Acesso à justiça. Conflitologia. Meios alternativos. Educação.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Estagiária do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Aluna voluntária dos projetos de extensão ‘Promotores de Acesso à Iustitia’ e ‘Revista FIDES’.  Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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pela Conciliação. Aponta, finalmente, o papel da educação na

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FIDΣS 1 INTRODUÇÃO

A história evolutiva aponta que o homem, em sua natureza, é um ser insatisfeito; basta um olhar grosseiro aos suntuosos impérios da Idade Antiga para constatar que as conquistas dos patriarcas, reis, faraós e imperadores nunca foram bastante o suficiente para reter o avanço de seus exércitos. A própria Torah, nos relatos iniciais do Pentateuco, narra a trágica história do primeiro assassinato da humanidade em razão da insatisfação de Caim para com a resposta divina à oferta de seu irmão, Abel. Portanto, seja sob o manto científico ou sob a veste mítica, a humanidade – desde os primórdios – demonstrou que a divergência de interesses e a necessidade de satisfazê-los são inatas de sua personalidade. A exemplo de Caim, o modelo primitivo de satisfação de pretensões pessoais ocorria mediante o uso da força do braço. A inexistência de um Estado forte o suficiente para impor regras de conduta possibilitava o regime da vingança privada e do exercício arbitrário das próprias razões. Tal regime, denominado autotutela ou autodefesa, nunca pôs a justiça como protagonista de suas sagas, tampouco garantiu o direito dos tímidos, dos mais fracos e hipossuficientes. O processo civilizatório e a consequente organização social impulsionaram o estabelecimento de regras de conduta que prescreviam punições àqueles que, descumprindo o acordo coletivo, causavam prejuízo ao próximo. Surge, neste ponto, o Direito Positivo, que – sob o amparo normativo-textual – originou o brocardo ubi ius ibi societas. Não há, pois, Direito sem sociedade. Por outro lado, sob a perspectiva jusnaturalista, inverte-se a sentença e

Neste contexto, importa justificar a razão de tal correlação entre Direito e sociedade. O embasamento para esta afinidade repousa na função ordenadora do primeiro, a qual objetiva conciliar as relações sociais de maneira menos onerosa, pretendendo refletir os interesses da coletividade, bem como efetivar os valores humanos - alicerçados nos ideais de justiça. Por isso, o exercício da função ordenadora só subsiste no meio social, recheado de antinomias e divergências que lhe são próprias. É, pois, a mais importante e eficaz ferramenta de controle social. No processo civilizatório evolutivo, a figura do Estado começa a se consolidar e, na mesma direção, firma-se a atividade jurisdicional, que assume caráter público. Para alcançar seu objetivo-mor, qual seja garantir o bem comum ou a pacificação com justiça, o Estado

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admite-se que não há sociedade sem Direito (ubi societas ibi ius).

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FIDΣS moderno adquire a responsabilidade de dizer o Direito in concreto e assegurar os meios para que seja efetivado. Nasce, então, o Direito Processual e toda a instrumentalização necessária à jurisdição1 que, via de regra, é monopólio estatal. Diante do exposto, urge observar que a missão pacificadora do Direito por meio do Estado não se limita à resolução de conflitos através do exercício do direito de ação. É notório que, em virtude da constitucionalização do Welfare State, a participação estatal na vida de seu povo tomou aspectos paternalistas e cultivou, nos filhos da pátria, uma cultura de litigância desenfreada, que submete à apreciação do juiz pequenas lides solucionáveis fora do âmbito processual. A existência de métodos alternativos de conciliação de interesses conflitantes se revela como válvula de escape aos óbices que a jurisdição teve de enfrentar nas últimas décadas em decorrência da dantesca procura do judiciário para ajuizamento de ações. A formalidade processual, somada aos custos e duração dos trâmites, vem gerando uma crise no sistema brasileiro, que não dispõe, atualmente, de um quadro de servidores suficiente para garantir a efetividade da alta demanda. Lembre-se também que o serventuário técnico nacional ainda padece de qualificação específica na ciência instrumental do Direito, o que em muito dificulta o atendimento ao público e a plena satisfação dos litigantes. Neste cenário, faz-se necessário resgatar que, sob a ótica sociológica, a função primeira do Estado não é diretamente a jurisdicional, mas – sim – a pacificadora. O exercício do poder jurisdicional é um meio pelo qual se pode alcançar tal fim. Entretanto, se importa promover o bem comum, não é relevante (principalmente quando está posta em jogo a

Aqui, realizadas as devidas considerações, chega-se à questão do acesso à justiça e a natural confusão terminológica que sofrem os termos justiça e judiciário. ‘Acesso à justiça’, na atual concepção doutrinário-sociológica, não se direciona somente no sentido de acesso ao Poder Judiciário através do direito à petição. Para além desta assunção, trata-se mais profundamente do acesso a uma ordem jurídica justa, capaz de promover a justiça social e o tão citado bem comum. Não se podem conceber Tribunais

1

Sobre este tópico, Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p. 29) realizam preciso comentário: “[...] como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.”.

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credibilidade do poder jurisdicional) afunilar as possibilidades de solução de conflitos.

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FIDΣS protagonistas de um monólogo jurídico; apesar de centralizarem os holofotes do judiciário e possuírem hierarquia privilegiada, neles não se concentra a capacidade de fazer Justiça. Desta maneira, entendendo que o acesso à justiça não se limita à ordem processual e que o Brasil, em razão do caos do poder jurisdicional, vem buscando promover a justiça equânime, impende analisar, neste prisma, os aspectos conceituais da ciência da conflitologia e, principalmente, as saídas que a própria conflitologia aponta para a recuperação da credibilidade estatal no que diz respeito à promoção do bem comum.

2 CONFLITOLOGIA: ASPECTOS CONCEITUAIS

Correspondente à exposição realizada na introdução deste artigo, qual seja a de adjetivar o homem enquanto ser conflitivo por natureza, tem-se a conflitologia ou ciência do conflito. De acordo com Vinyamata (2005, p. 24), a mesma se define como um apanhado de conhecimento e técnicas voltadas a atender os antagonismos e propor-lhes soluções pacíficas e acertadas. O estudo desta ciência não é tarefa meramente jurídica: aglomera responsabilidade da Psicologia, da Filosofia e, principalmente, da Sociologia Jurídica enquanto estudo do indivíduo e de seu comportamento social. Por certo, a força motriz desta teoria é o próprio conflito. Este se relaciona às insatisfações individuais ou coletivas. Assim, se alguém, pretendendo ter para si um bem que lhe é legalmente devido (ou não), não o consegue por quaisquer razões, torna-se insatisfeito e

Os processualistas Cintra, Dinamarco e Grinover (2007), com maestria, explanam que a aplicação factual do Direito abstrato não é suficiente para impedir o proliferar de conflitos. É salutar que se esclareça não ser a divergência de interesses um fator em si monstruosamente considerado: opor-se socialmente carrega também valoração positiva, uma vez que leva ao amadurecimento mental e à evolução das concepções de vivência social. Ainda neste termo, Lucena Filho (2012) aduz que o conflito é a “negação da cooperação”. Seu elemento central é o dissenso, que não se confunde com a lide propriamente dita. Aquele, na reta do tempo, é primogênito; esta é fase intermediária entre o conflito e o processo.

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potencialmente apto a desencadear uma relação conflituosa.

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FIDΣS

3 CULTURA DO CONFLITO x CULTURA DA LITIGÂNCIA

Feitas as devidas distinções entre conflito, lide e processo, interessa distinguir as expressões ‘cultura do conflito’ e ‘cultura da litigância’, analisando inicialmente a acepção individual de seus termos integrantes. Segundo o Dicionário Online de Língua Portuguesa Michaelis, o vocábulo cultura, em sua vertente sociológica, trata-se de um “sistema de ideias, conhecimentos, técnicas e artefatos, de padrões de comportamento e atitudes que caracterizam uma determinada sociedade”. O conflito, como integrante da superestrutura social, enquadra-se nos padrões de comportamento, dadas as razões outrora explicadas (refere-se aqui a acepção do ‘homem insatisfeito’). Saber lidar com ele é, de igual modo, um aspecto cultural. Em face do sistema brasileiro de divisão de poderes e do monopólio estatal da atividade jurisdicional, cultivou-se a cultura do conflito, a qual – nas palavras de Lucena Filho (2012, p. 42) – conceitua-se pelo “[...] conjunto de regras – especialmente as de índole processual – referentes ao manuseio dos conflitos na esfera jurídica em harmonia com institutos psicológicos e sociais [...].”. Por outro lado, o conceito de cultura da litigância carrega consigo um sentido distorcido da cultura do conflito, inculcando no seio social a premissa de que toda e qualquer divergência de interesses só será satisfatoriamente resolvida se posta à apreciação judicial. Nestes moldes, há uma indireta promoção das tribunas às arenas de lutas pessoais, incitando a

Em decorrência disto, a função pacificadora do Estado, que deveria ser a essência da atividade jurisdicional, é utilizada como máscara para encobrir um cenário de rixas pessoais e cultivar uma sociedade litigante, que sobrecarrega o Poder Judiciário e prejudica o fluido andamento do sistema judicante. Diante disto, insurge o seguinte questionamento: qual a justificação factual para o desenvolvimento desta sociedade culturalmente litigante? Já se compreendeu que a cultura do conflito é natural e, originariamente, benéfica à sociedade. Não se pode, aqui, confundir litigiosidade com conflituosidade. A primeira, contrária ao preceito constitucional elencado no artigo 4º, inciso VII, cuja interpretação extensiva leva ao entendimento de que o princípio da solução pacífica de conflitos é também

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lógica ‘vencedor-perdedor’.

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FIDΣS regente das relações jurídicas nacionais, é anticonsensual e tende a judicializar toda e qualquer relação social (ainda que minimamente) conflitante. A raiz desta exagerada litigiosidade não se encontra somente no modelo estatal intervencionista, que exaltou agudamente o Estado-juiz e seu poder sentenciador. Para além disto, é necessário levar em consideração os elementos religiosos (precipuamente a figura do Deus-juiz, que não é morno em suas decisões) e familiares (no que diz respeito ao sistema patriarcal de organização do núcleo familiar, no qual a figura masculina ditava as regras), que – em grande intensidade – contribuíram para a expansão da judicialização dos conflitos. Lucena Filho (2012, p. 43) sabiamente conclui:

A sociedade moderna desenvolve-se numa velocidade frenética e vivencia relações jurídicas fundamentadas em postulados antigos. A ausência de uma massiva e contundente política pública estatal dos três Poderes da República quanto à consensualidade e resolução pacífica das disputas robustece tais pensamentos. De igual forma, o agigantamento da função jurisdicional como a salvação de um povo mergulhado em níveis educacionais rudimentares e incapaz de dialogar com o próximo na solução das suas diferenças contribui com a manutenção desta realidade.

4 O CASO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu preâmbulo que o Estado

controvérsias. Este é o fundamento magno da doutrina processual que, em unanimidade, estipula ser o Estado o maior responsável pela resolução de conflitos de forma menos gravosa. Neste contexto, partindo-se da premissa que é o próprio Estado quem zela pela ordem jurídico-social pacífica, deveria ele mesmo motivar seus tutelados a desenvolverem uma cultura conflitiva não-litigante. Entretanto, esta realidade não se reflete nas estatísticas processuais levantadas pelo Conselho Nacional de Justiça. Em março de 2011, o CNJ divulgou uma pesquisa judiciária acerca dos cem maiores litigantes nacionais. O Departamento de Pesquisas Judiciárias coletou dados dos tribunais estaduais, regionais federais e do trabalho. Importa relatar que não foram incluídos os processos de natureza criminal.

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Democrático de Direito é destinado a assegurar, dentre outros valores, a solução pacífica das

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FIDΣS Das pesquisas, constatou-se que, em terceiro lugar no ranking dos maiores litigantes brasileiros, em um apanhado geral das justiças comum e especializada, encontra-se o setor de telefonia. Em segundo, aponta-se o setor bancário. Contraditoriamente, assume o primeiro lugar o setor público, representando a própria União. Aqui, vê-se clara incongruência entre a função pacificadora do Estado e a cultura litigante que apresenta. Diante desta estarrecedora realidade, conclui-se que há uma discrepância entre o apregoado pela Carta Política nacional e as ações da Administração Pública que, não observando os ditames que lhe regem, fomentam a construção de um caráter litigante. Esta postura mitiga a autoridade estatal de pregar tais valores e exigir uma consciência social em relação aos meios alternativos de solução de conflitos.

5 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Em virtude dos entraves ocorridos no processo, o qual é necessariamente formal, o sistema judiciário se encontra cada vez mais sobrecarregado com demandas que poderiam ser solucionadas satisfatoriamente por vias extrajudiciais. A jurisdição, que apresenta como sua função máxima a pacificação social, mostra-se falha quando analisada sob a ótica da duração do processo e de seu alto custo. Não há, pois, um cumprimento pleno dessa função pacificadora. Em razão dessas dificuldades, voltam-se os processualistas às modalidades de

das desavenças. Prelecionam Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p. 26) sobre os aspectos de tais meios: [...] a primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência.

No que diz respeito a esses processos, faz-se mister a análise de dois meios extrajudiciais de resolução de conflitos: a mediação e a conciliação. De antemão, ambos

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soluções não-jurisdicionais dos conflitos, definidas como meios alternativos para resolução

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FIDΣS facilitam o procedimento de cessação do litígio e buscam uma solução de forma pacífica e duradoura através da decisão dos próprios litigantes. Destarte, a diferenciação dos meios citados ocorre por meio de dois aspectos principais: quanto à origem dos profissionais e quanto à intensidade emocional compreendida na causa. Nesse sentido, referente aos profissionais, tem-se que a conciliação é feita por juízes ou conciliadores, ao passo que a mediação é feita por indivíduo desvinculado do sistema judiciário e escolhido pelas partes. Outrossim, o conciliador, via de regra, cumpre a tarefa de indagar as partes se há possibilidade de acordo. Além disso, ele está apto a dar conselhos, segundo sua visão, do que é justo ou não. O mediador, por sua vez, limita-se na sua função a utilizar as características das partes para promover um consenso quanto aos problemas em questão. Não tem o condão de estabelecer regras no conflito, nem de interferir diretamente com recomendações, mas tão somente de facilitar a comunicação para que se chegue a um acordo naturalmente. A mediação é, no fim das contas, uma negociação assistida, em que as partes protagonizam o acordo. O mediador somente encontra os meios para tal. Voltando-se para o segundo aspecto, relativo à intensidade emocional envolvida na causa, José Osmir Fiorelli (2008, p. 56) doutrinariamente distingue a conciliação da mediação. Para ele, a conciliação é um método eficiente e eficaz, porque proporciona solução rápida. Portanto, conteúdos ocultos no conflito são totalmente desprezados; o envolvimento emocional nas lides tratadas pela conciliação esgota-se pela ação do tempo.

emocionais, oriundas de relacionamentos interpessoais intensos e, em geral, de longa duração” (FIORELLI, 2008, p. 59). Desse modo, a profundidade metodológica deste processo torna-o mais recomendável nas situações crônicas, com elevado envolvimento emocional e necessidade de preservar os relacionamentos. Feita a explanação dos principais meios extrajudiciais, o foco do presente trabalho será a conciliação, tendo em vista os resultados provenientes da Semana Nacional pela Conciliação, promovida desde 2005 pelo Conselho Nacional de Justiça. A legislação processual oferece distintas possibilidades para que o magistrado opte pela conciliação. Para tanto, estabelece o Código de Processo Civil, no artigo 125, IV, que: “ao juiz compete tentar, qualquer tempo, conciliar as partes”. Além disso, em se referindo à

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Em contraposição, a mediação resolve conflitos em que predominam “questões

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FIDΣS realização da audiência de instrução e julgamento, o CPC assevera, em seu artigo 448, que, antes de iniciar a instrução, “[...] o juiz tentará conciliar as partes”. Nesse ínterim, a Semana Nacional pela Conciliação se apresenta como marco anual, em que os tribunais apuram os processos que possuem possibilidade de acordo e, posteriormente, intimam as partes envolvidas nos conflitos para comparecerem à conciliação. Destaca-se que, no caso de uma empresa ou órgão público estar envolvido em distintos processos, o tribunal pode recorrer a uma audiência prévia com intuito de sensibilizar tal órgão ou empresa para que esta traga ao mutirão propostas que conduzam a um bom acordo. É relevante atentar que as conciliações pretendidas durante essa Semana são as denominadas “conciliações processuais”. Contudo, existe a conciliação pré-processual, feita antes da instauração do processo. Quanto a essas formas de conciliação, importa trazer à tona a pesquisa realizada por Fernando Nimer 2, o qual verificou resultados positivos nas conciliações feitas pela justiça paulista. Após treze meses de estudo, utilizando-se de métodos da Economia, examinou que, no caso de conflitos pré-processuais, a obtenção de acordos ultrapassava os 70%, em contraste com aproximadamente 20% de êxito dos acordos realizados nas conciliações processuais. Observando os dados da Semana Nacional pela Conciliação, oferecidos pelo CNJ, os mutirões tem obtido uma grande quantidade de acordos em todos os espaços da Justiça, nas ações referentes aos direitos disponíveis. A seguir, mostram-se, de forma sintetizada, os resultados do ano de 2011. As informações disponibilizadas pelo Departamento de Pesquisas Jurídicas do CNJ

apresentados constatam que a maior quantidade de audiências marcadas foi na Justiça Estadual, contabilizando um total superior a trezentos mil. Na Justiça do Trabalho, esse número excedeu os cem mil, e, na Federal, a cifra se aproximou dos trinta mil. Tendo como base as audiências realizadas, parte considerável das conciliações obteve êxito. Correspondente aos acordos homologados, a Justiça Federal é a que obtém maior sucesso, alcançando cerca de 69% de composições, levando em conta o total de audiências

2

NIMER citado por HAFÉZ. Direito e Economia: incentivos levam conciliação a bons resultados na Justiça Paulista. Disponível em: <http:/z/www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-eentrevistas/Noticias/070720NotA.asp>.

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abordam os resultados gerais da Justiça Federal, Estadual e do Trabalho. Os números

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FIDΣS marcadas. A Justiça do Trabalho, por sua vez, atingiu 38% de acordos efetuados, e a Justiça Estadual, 50% (aproximadamente). Pelo que já foi posto, conclui-se, através da análise dos números fornecidos, que os mutirões de conciliação apresentam real eficácia, visto que conferem agilidade ao procedimento, diminuindo, dessa forma, as demandas do Judiciário. Por meio deste recurso, o Estado consegue cumprir, com relativo grau de satisfação, sua função pacificadora.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Presente nas mais diversas relações e instituições, o conflito e seu respectivo estudo, qual seja a ciência da conflitologia, encontra nos meios educativos uma solução primária para o afogamento do Poder Judiciário, evitando – desse modo – a busca por resoluções através da via menos célere. Portanto, cabe trazer à tona o papel da educação no ensino de resoluções mais pacíficas de controvérsias. Em primeiro plano, vale ressaltar que a educação, seja em sua vertente formal ou informal, não impede o afloramento de divergências. Neste sentido, seu foco principal é ensinar como contornar os conflitos através do diálogo, do respeito à ideia do outro e da aceitação das diferenças. Noutras palavras, isto significaria fazer valer os princípios da democracia e os postulados contidos no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

com propostas preventivas quanto com intervenções durante a fase de desenvolvimento do conflito. Questiona-se qual pedagogia deve ser projetada para que essa educação esteja realmente orientada para o desenvolvimento de atitudes de paz. Nesse sentido, Vinyamata (2005) aponta algumas estratégias. Estampa-se como primeira estratégia pedagógica a necessidade de reconhecer a existência dos conflitos e aceitá-los. Importa dizer que, para evitar sua instauração, é indispensável a recuperação da imagem do outro, a minimização do menosprezo da imagem alheia, buscando sempre uma convivência fundada na cooperação e não na concorrência. Voltando-se, especificamente ao ambiente escolar, sabe-se que, apesar de a escola ser uma grande protagonista na socialização dos indivíduos, não há um efetivo

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Faz-se necessário ter em mente que a atuação do sistema educativo se realiza tanto

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FIDΣS direcionamento das políticas pedagógicas para a preparação de um estilo de vida não-violento, ou melhor, tolerante à conjuntura de pluralismo que se apresenta hodiernamente. Nesse sentido, propõe-se que a educação seja desenvolvida em todos os níveis pré-universitários, colocando em andamento programas curriculares dirigidos a resoluções de conflito, de mediação entre colegas, bem como transformação do vínculo professor-aluno, incentivando uma postura de reconciliação como o caminho a ser trilhado para se chegar a um estado harmônico, em detrimento do procedimento caracterizado pelo provérbio “olho por olho, dente por dente”. Diante do exposto, o que se pretende enfatizar é a importância que a educação tem na base de instrução dos cidadãos. Sendo adotada em tal direção, gerará uma consciência de pacificação dos conflitos, a qual não supõe um ganhador e um perdedor, mas, sim, que ambos sejam ganhadores. Conforme assevera o supracitado autor, educar é ousar, é atrever-se a viver com o conflito, encarando-o e enfrentando-o a partir de uma proposta não necessariamente competitiva (ganhar-perder), mas cooperativa (ganhar-ganhar).

7 REFERÊNCIAS

100 MAIORES LITIGANTES. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2012.

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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

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FIDΣS

FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; JUNIOR, Marcos Julio Olivé Malhadas. Mediação e solução de conflitos: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2008.

LUCENA FILHO, Humberto Lima de. A constitucionalização da solução pacífica de conflitos na ordem jurídica de 1988. 162 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Natal/RN, 2012.

NIMER citado por HÁFEZ. Direito e Economia: incentivos levam conciliação a bons resultados na Justiça Paulista. Disponível em: <http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/070720NotA.asp>. Acesso em: 13 dez. 2012.

PEREIRA, Clóvis Brasil. Reflexão e novas perspectivas para a audiência de conciliação no Brasil. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18875/reflexao-e-novasperspectivas-para-a-audiencia-de-conciliacao-no-brasil#ixzz2E3q0AFbs>. Acesso em: 12 dez. 2012.

VINYAMATA, Eduard. Aprender a partir do conflito: conflitologia e educação. Porto

CONFLICTOLOGY: THEORETICAL ASPECTS FOR LITIGATION STUDIES

ABSTRACT Trying to harmonize individual pretensions and guarantee the collective welfare, the State embraces the pacifying function of jurisdictional activity. In view of this, the present article explains the conceptual aspects of Conflitology, as well as the incongruence between the state function and the reality exhibited in Brazil. It also will be exposed how the alternative means for conflicts resolution works as an eradicator of the process obstacles, justifying throughout

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Alegre: Artmed, 2005.

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FIDÎŁS the results of National Week for Conciliation. Finally, it will be pointed the role of education as a way for constructing a pacific consciousness when itâ&#x20AC;&#x2122;s facing disagreements. Keywords: Access to Justice. Conflictology. Alternative means.

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Education.

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FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 15 out. 2013

CONTORNOS JURÍDICOS, FILOSÓFICOS E SOCIAIS DA MONOGAMIA: PARADIGMAS DO POLIAMOR NO DIREITO DE FAMÍLIA Lara Marcelino de Souza Lorena Nogueira Rêgo

RESUMO Este artigo apresenta uma apurada análise acerca do instituto da monogamia no atual cenário jurídico brasileiro. Busca realizar um breve apanhado histórico a fim de contextualizar o desenvolvimento da família. Expõe a maneira como a monogamia se relaciona com a moral, dando ênfase à filosofia kantiana, e flexibiliza o princípio monogâmico frente à autonomia da vontade. Analisa a possibilidade de concubinato enquanto união estável. Além disso, traça o

familiar. Por fim, assenta os princípios constitucionais que sobressaem ante a negativa do direito em reconhecer essa simultaneidade de relações. Palavras-chave: Monogamia. Direito de família. Simultaneidade familiar.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).



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posicionamento dos tribunais sobre a questão da simultaneidade

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FIDΣS 1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República, vigente desde 1988, inaugurou uma nova era para o ordenamento jurídico pátrio, fixando uma série de transformações cujo objetivo preponderante é a consolidação dos direitos fundamentais, tanto em sua dimensão positiva – através da imposição de um Estado garantidor dos direitos sociais – como em sua dimensão negativa – por meio do respeito às liberdades individuais. Esse novo quadro delineado há mais de duas décadas requer do intérprete do direito, e sobretudo do legislador, que as determinações infraconstitucionais obedeçam ao critério hermenêutico da interpretação conforme a Constituição, à medida que esta é a norma fundamental do Estado de Direito. Assim, a adequação legislativa e jurisprudencial de modo a consagrar os princípios insertos no texto da Constituição da República não se faz apenas necessária como também urgente. É nessa conjuntura que se procura delinear os principais aspectos de uma situação tanto mais cotidiana quanto polêmica e marginalizada em nosso seio social, qual seja, a simultaneidade de núcleos familiares que têm em comum a presença de um membro adúltero, mantenedor de duas relações construídas essencialmente sob laços afetivos. A seguir, expõese, de forma jamais exaustiva, os elementos que se apresentam mais pertinentes ao tema, com vistas a suscitar o debate no meio jurídico-acadêmico.

A partir de um apanhado histórico geral da evolução do instituto da família no Brasil, é clara a percepção de que os conceitos relacionados ao tema tendem a se moldar à realidade social de cada época em que estão inseridos. O Direito de Família passou a ser determinado pelas alterações que a sociedade o impunha, e ainda impõe, com o intuito de albergar todas as relações jurídicas possíveis dentro de uma sociedade. Dessa forma, no século passado, a percepção de entidade familiar remetia a um núcleo estável formado pela união entre homem e mulher, indissolúvel, patriarcal e verticalizado, tendo o homem como o centro e provedor da família. Nesse modelo tradicional, cada integrante possuía nomenclatura específica que o identificaria na constelação familiar –

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2 PERSPECTIVA HISTÓRICA DO INSTITUTO DA FAMÍLIA NO BRASIL

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FIDΣS pai, mãe e filhos. Assim, a concepção do instituto da família tinha um conceito restrito, limitado apenas à união, pelo sagrado manto do matrimônio, entre homem e mulher, literalmente, e sem que a relação pudesse ir além de um formalismo moralmente exigido à época. Nesse panorama, o ordenamento jurídico também se adequava conforme os conceitos que efluíam das relações sociais, de modo que essa percepção clássica da família não permitia a pluralidade de possibilidades de formação deste instituto; igualmente, estigmatizou como ilegais as relações extramatrimoniais e nem mesmo vislumbrava uma provável proteção dos filhos havidos fora do casamento. Pelo contrário, as normas jurídicas os classificavam de maneira a impor rótulos negativos, como bastardos ou espúrios, e estes ficavam condenados a permanecer à margem de uma sociedade – com uma estrutura rigidamente patriarcal, na qual apenas a figura materna era identificada enquanto família. Essa concepção patriarcal e machista do instituto da família passou por uma significativa transformação a partir dos anos 1960, com o início das revoluções feministas e com o avanço do mundo globalizado. O desenvolvimento das pesquisas científicas, o progresso das relações coletivas e dos conceitos sobre o que seria moral e o que definiria a família, à época, proporcionaram uma mudança de visão geral. A insubordinação feminina foi essencial para a sua inserção no mercado de trabalho e, até mesmo, na sociedade, já que o papel da mulher estava resignado à dedicação ao lar. Nesse sentido, as atribuições femininas ganharam timidamente prestígio social e este foi, enfim, formalizado pela Constituição da República que data de 1988.

paradigmas no âmbito do Direito de Família, já que dispôs sobre o que de mais atual acontecia naquele período. Assim, houve por constitucionalizada a igualdade entre homens e mulheres (artigo 5º, inciso I, Constituição da República), desmaterializando, por conseguinte, a percepção de família como entidade patriarcal e ampliando o campo de atuação da mulher para além do lar. Alterou-se, dessa forma, as relações de dever antes constituídas: o dever único do homem como sendo o trabalho e o da mulher a educação dos filhos e seus afazeres domésticos. Esse foi o início de um longo percurso rumo à igualdade dos sexos no ordenamento jurídico pátrio. Demais disso, naquele período histórico, as relações que se davam sem a concretização do casamento eram taxadas pejorativamente como concubinato, que pode ser,

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Nesse aspecto, a Constituição da República foi imprescindível para o rompimento de

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FIDΣS de forma geral, subdividido em: concubinato puro, relação afetiva entre homem e mulher que respeita os aclamados “ditames sociais”; e o concubinato adulterino, sendo a relação afetiva entre homem e mulher na qual um deles encontra-se concomitantemente envolvido em outra relação, por meio da sacralização do casamento. Destarte, o reconhecimento da união estável (artigo 226, §3º, Constituição da República) como uma relação protegida pelo Direito, ou seja, como uma nova possibilidade de se constituir família, além do sagrado matrimônio, rompeu com as concepções tradicionais e a forte influência religiosa que vigoravam naquela ocasião. Com isso, houve a descaracterização do concubinato para as relações afetivas entre pessoas que não estavam unidas pelo casamento. Todavia, a normatização do concubinato puro resumiu este instituto ao seu aspecto mais alijado socialmente, o concubinato adulterino ou relação extramatrimonial, que será alvo de posterior análise e discussão. Foi admitida também a revolucionária possibilidade de se constituir uma família monoparental - artigo 226, §4º, Constituição da República1 -, que é uma realidade latente em nosso país como mostra a Pesquisa Nacional de Amostragem por Domicílio – PNAD (AZEVEDO, 2012, p. de internet), realizada em 2009, que constatou que 18% das famílias brasileiras são classificadas monoparentais, dentre as quais 16% são chefiadas por mulheres. Ou seja, expressiva parcela das famílias é composta por qualquer dos pais e sua prole, transparecendo a situação em que se encontra a sociedade de uma forma geral como consequência da efemeridade das relações amorosas. Com o progresso do ordenamento jurídico, a formatação do núcleo familiar

de modo a imprimir cada vez mais juridicidade ao vínculo constituído pela afetividade enquanto poder de unir as pessoas, provocando a elaboração da Teoria da Afetividade, defendida por juristas como Maria Berenice Dias. De acordo com tal teoria, não importam as diferenças de sexo, tampouco a forma em que se concebeu a união, se vivem sob o mesmo teto ou se já existem descendentes: o que caracteriza a família primordialmente é o amor demonstrado pela relação de afeto e cuidado que se desenvolve no seio familiar. Portanto, a entidade familiar deixou de ser um núcleo individualizado e o seu conceito plural - respeitando a liberdade individual - passou a abranger, além do casamento, a 1

Artigo 226, §4º, Constituição da República: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

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gradativamente vem se desvinculando do limitado formalismo determinado pelo matrimônio,

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FIDΣS união estável (independente da orientação sexual dos seus componentes), a família monoparental e, porque não dizer, os relacionamentos extramatrimoniais. Essa temática incita uma inacabada discussão doutrinária e jurisprudencial que permeia as relações sociais atualmente, conforme será aprofundado nos tópicos a seguir.

3 CONSIDERAÇÕES FILÓSOFICAS ACERCA DA MONOGAMIA

Nas sociedades ocidentais prevalece no Direito de Família o sistema monogâmico, cujos postulados vedam a mantença de mais de uma relação amorosa, ao menos no plano legal. Etimologicamente, o vocábulo monogamia possui origem grega, derivada dos termos monos – que significa sozinho – e gamos – que quer dizer união ou casamento. Ou seja, por meio da monogamia impõe-se uma restrição quantitativa às relações afetivas, de modo que conforma um “estado conjugal em que um homem desposa uma única mulher ou uma mulher um só marido”2. Antes de adentrar na apreciação do que seja monogamia e sua natureza jurídica, fazse imperioso rememorar os postulados firmados por Engels (1984) acerca desse instituto em sua obra “A origem da família, da propriedade privada e do Estado”. Nesse mister, tem-se um modelo de família monogâmica não como consequência natural de relações sexuais afetivas, mas sim uma estratégia para canalizar sob um dado grupo de pessoas (entendido aqui como família) os bens privados do patriarca. Assim, o ideal de monogamia surge imbuído da função

pertencentes ao pai. Daí depreender-se desde logo ser esse um modelo no qual o patriarcalismo é amplamente privilegiado, mormente busque fundamentar o privilégio do homem sobre a mulher. Para o filósofo alemão, a monogamia possui caráter essencialmente sexista, à medida que subjuga um sexo ao domínio de outro, consistindo, verdadeiramente, na primeira luta de classes da história. Em suas palavras:

A monogamia não aparece na história, portanto, absolutamente, como uma

2

DICIONÁRIO Michaelis. 2009. Disponível em: <http://www.ufjf.br/geografia/files/2009/05/manual_para_monografia_de_conclusao_de_curso1.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2013.

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de diluir quaisquer dúvidas quanto à paternidade dos filhos, herdeiros diretos dos bens

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FIDΣS reconciliação entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma mais elevada de matrimônio. Pelo contrário, ela surge sob a forma de escravização de um sexo pelo outro, como proclamação de um conflito entre os sexos, ignorado, até então, na pré-história. Num velho manuscrito inédito, redigido em 1846 por Marx e por mim, encontro a seguinte frase: "A primeira divisão do trabalho é a que se fez entre o homem e a mulher para a procriação dos filhos”. Hoje posso acrescentar: o primeiro antagonismo de classes que apareceu na história coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre o homem e a mulher, na monogamia; e a primeira opressão de classes, com a opressão do sexo feminino pelo masculino. A monogamia foi um grande progresso histórico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravidão e as riquezas privadas, aquele período, que dura até nossos dias, no qual cada progresso é simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o desenvolvimento de uns se verificam às custas da dor e da repressão de outros. É a forma celular da sociedade civilizada, na qual já podemos estudar a natureza das contradições e dos antagonismos que atingem seu pleno desenvolvimento nessa sociedade. (ENGELS, 1984, p. 70-71)

Como se percebe, antes mesmo de ser um valor moral, a monogamia nasce com o objetivo de legitimar uma forma de poder, qual seja o poder patriarcal. Ao se prestar a uma finalidade econômica – a constituição do patrimônio familiar –, o instituto da monogamia afasta-se daquele conjunto de valores morais para aproximar-se de uma regra utilitarista. Em suas origens, não é confundível com os deveres conjugais de fidelidade e lealdade que se espera do parceiro, estes sim, valores morais, localizados no espectro do dever-ser.

2012, p. 142), tem-se a moral enquanto conjunto de normas que exige uma adesão íntima de cada indivíduo, de modo a pressupor seu cumprimento em face da pura convicção subjetiva de que aquela ação é a correta. Analogicamente, a observância dos deveres conjugais de fidelidade e lealdade deve pautar-se pelo convencimento individual de que estes consistem em valores morais a serem resguardados. Nesse ponto, o binômio fidelidade-lealdade afasta-se das raízes históricas da monogamia, posto que ela esteve direcionada a uma finalidade concreta (a formação do patrimônio familiar), ao passo que àquele não se vincula finalidade outra que não seja a realização da coisa certa a ser feita. Nesse sentido, o professor de Filosofia Política da Universidade de Harvard, Michael Sandel, sinteticamente deduz:

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Emprestando-se da concepção filosófica de Immanuel Kant (citado por SANDEL,

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FIDΣS

De acordo com Kant, o valor moral de uma ação não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada. O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza. O que importa é fazer a coisa certa porque é certa, e não por algum outro motivo exterior a ela. (SANDEL, 2012, p. 143)

Em que pese não se considerar a monogamia como um valor puramente moral, ao menos sob a ótica kantiana, é salutar ratificar que a moral abrange um campo muito mais amplo do que o direito, de maneira tal que é impossível ao último reger todas as situações encobertas pela primeira, limitando-se apenas a regular um conjunto mínimo de preceitos morais, considerados indispensáveis à pacificação social, e utilizando-se da coercibilidade para atingir esse fim. Nesta perspectiva, é perfeitamente possível – e em certa escala comum – deparar-se com condutas concomitantemente legais e imorais. A infidelidade, por exemplo, é uma ação moralmente reprovável que até pouco tempo atrás constituía crime para o ordenamento jurídico, mas que atualmente figura como um indiferente penal para o direito pátrio. Por sua vez, a monogamia permanece sob a proteção do direito penal, sendo esta a forma que o legislador encontrou de preservar o modelo ocidental de família. Contudo, ainda que o ordenamento sócio jurídico brasileiro tenha optado pelo modelo monogâmico de família, consagrando as heranças culturais europeias trazidas com a

efeitos práticos, semelhantes aos do matrimônio. Diante dessa conjuntura, não pode o Direito simplesmente se omitir e negar reconhecimento a situações que se impõem cotidianamente e exigem do intérprete todo um esforço hermenêutico a fim de lhes reconhecer proteção. Em última análise, a fidelidade corresponde a um valor moral que não pode ser exigido coercitivamente do individuo, pois, reiteradamente violada, já se demonstrou suficientemente fadada ao fracasso enquanto obrigação. É, portanto, um dever de conduta que necessita adesão visceral de cada pessoa, e não uma obrigação de não-fazer imposta pelo Estado. Sendo assim, os núcleos familiares construídos paralelamente ao casamento, ou ainda a simultaneidade de relações estáveis, transbordam aos montes em nossa sociedade e reivindicam a tutela estatal. Nessa esteira, o cerne da discussão encontra-se na necessidade de

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colonização, os casos de relações extraconjugais duradouras persistem e produzem seus

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FIDΣS amparo jurídico para essas relações, de modo a lhes reconhecer enquanto família, proporcionando todos os direitos e deveres dela decorrentes.

4 DA SUPERAÇÃO DO PRINCÍPIO

DA MONOGAMIA EM FACE DA

AUTONOMIA DA VONTADE

Para a Teoria Principiológica de Robert Alexy (2008, p. 90), os princípios constituem mandamentos de otimização que condicionam seu grau de realização às possibilidades fáticas e jurídicas existentes, determinando-se estas últimas à luz dos princípios e regras colidentes. Nesse ínterim, é perfeitamente possível que diante de determinada situação prática um princípio sobreponha-se sobre outro, posto que é a necessidade do caso concreto o verdadeiro norte definidor dessa relação de prevalência. Contextualizando a supracitada teoria com o princípio monogâmico, desde logo se extrai que este não conforma um valor absoluto, sendo, portanto, passível de relativização. Destarte, antes de imprimir à monogamia o status quo de princípio incondicional, é forçoso considerar as particularidades sociológicas presentes em nosso ordenamento. Por conseguinte, ante a multiplicidade de relações afetivas que se configura na sociedade hodierna e a impossibilidade de enclausurá-las sob um conceito fechado, e ainda em prestígio aos valores constitucionais consagrados na Constituição da República, necessária se faz a mitigação desse princípio.

liberdade ao rol de direitos fundamentais de primeira dimensão, cujo pressuposto é um dever de abstenção por parte do Estado. Nesse horizonte, cada pessoa deve possuir direito de pleno gozo da sua liberdade individual, embasada pelo princípio da autonomia da vontade. É certo, outrossim, que tampouco essa autonomia privada constitui garantia absoluta, existindo casos em que deve ser necessariamente lenificada face o resguardo de valores outros, como não raro acontece na esfera do direito das obrigações. Todavia, no âmbito do Direito de Família, especialmente no tocante a afetividade e sexualidade de cada sujeito, o Estado deve prestigiar ao máximo a autonomia da vontade, restringindo-se a interferir somente quando provocado. Isto significa que não cabe à chancela estatal definir modelos de conduta referentes à sexualidade das pessoas, limitando-se a balizá-

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A nova ordem constitucional, inaugurada após um longo período ditatorial, erige a

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FIDΣS la minimamente, por exemplo, quando colida com valores superiores, como no caso da pedofilia, que indiscutivelmente merece a mais rígida reprimenda. No entanto, possuindo os indivíduos dessas relações plena capacidade jurídica, o ajustamento de suas ações devem se pautar pelos valores morais intrínsecos a cada um. Dessa assertiva, depreende-se que o princípio da monogamia não merece prosperar no sistema constitucional vigente, devendo-se dar primazia a capacidade de autogoverno de cada qual.

5 O CONCUBINATO COMO UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELO DIREITO DE FAMÍLIA

É perceptível o avanço das relações interpessoais ao longo dos séculos. Com essa evolução e com a quebra de antigos dogmas que engessavam as relações sociais, os indivíduos, atualmente, convivem com maior liberdade e autonomia. A partir desta premissa, pode-se observar o desenvolvimento das mais variadas formas de relacionamentos amorosos, bem como a ampliação do conceito de família para uma entidade que tem como único pressuposto o afeto entre os seus integrantes. Segundo constata Maria Berenice Dias (p. de internet)3, a sociedade mais livre possibilitou a democratização dos sentimentos. Nesse diapasão, a alteração da percepção de família incita uma questão ainda não superada pela jurisprudência e doutrina brasileiras: a concomitância de relacionamentos. Atualmente, a visão geral que se tem desse tipo de relacionamento é extremamente hostil, a

proteja essa relação ou garanta os direitos de quem a compõe. Ou seja, a relação extramatrimonial – pejorativamente chamada de concubinato – é considerada inexistente para o Direito, ou simplesmente não é considerada. Por isso, essa forma de relacionamento não é admitida como geradora de vínculos jurídicos. Todavia, faz-se mister ressaltar que essa forma de comprometimento amoroso tem como seu elemento basilar o afeto, pressuposto básico para que um relacionamento seja regido pelo Direito de Família. Ademais, não há nada que a diferencie de uma união estável, entidade familiar constitucionalmente protegida, já que dentre os seus requisitos não são

3

Documento online não datado.

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começar pela própria legislação, porquanto não há qualquer forma de previsão legal que

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FIDΣS exigidos nem a exclusividade de relacionamento e nem o dever de fidelidade. Então, o que impede que esse relacionamento concomitante produza efeitos jurídicos válidos? Esse é o ponto intocável pelas decisões judiciais proferidas no âmbito dos tribunais superiores: a problemática vai além de uma lacuna legal. Na verdade, os tribunais costumam fazer uma análise muito objetiva dessa forma de relacionamento, sendo a seguinte: se o homem casado mantém uma relação paralela, à amante, em caso de extinção do relacionamento ou morte do companheiro, dificilmente serão reconhecidos os direitos inerentes à esposa. A moral, o conservadorismo e as lacunas na legislação impedem que o Direito avance frente aos acontecimentos sociais. Entretanto, há duas possibilidades que são consideradas pela jurisprudência pátria. A primeira diz respeito à possibilidade do companheiro que integra o concubinato provar a sua boa-fé, declarando que não tinha conhecimento do duplo relacionamento. Em outras palavras, se ele provar a sua suposta inocência, a relação é considerada como união estável, denominada de união estável putativa, com capacidade de gerar efeitos jurídicos. Mas, se a tal inocência não for provada e restar verificada a má-fé do companheiro do adúltero, que, sabendo do comprometimento do seu par com outra família, manteve relacionamento amoroso simultâneo, o vínculo será inexistente para o nosso ordenamento jurídico, mesmo que tenha havido a aquisição de bens em comum, relação afetiva ou filhos. Desse posicionamento extrai-se valorosa reflexão: qual o crime cometido por esse indivíduo capaz de ensejar o ônus da prova da sua inocência como única forma de obter os seus direitos? Caso não seja considerado inocente, do que estaria sendo culpado, então? Por

Direito de Família? Nesse sentido, no caso em questão, é necessária a percepção de que é o cônjuge adúltero que está mantendo as duas relações de maneira paralela. Dele sim, deveria ser exigida a prova da inocência e imposição de deveres com as suas respectivas companheiras, sob pena de enriquecimento ilícito se houver adquirido bens com a amante no âmbito do relacionamento extramatrimonial e estes estiverem sob a tutela masculina. Assim sendo, não é viável uma interpretação machista dessa forma de convívio amoroso e o papel dos magistrados é exatamente inovar e complementar as lacunas presentes nas determinações legais do Código Civil de 2002, que em muito manteve o conservadorismo do código

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que as relações extramatrimoniais não podem ser consideradas como instituto protegido pelo

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FIDΣS precedente. Os juízes jamais devem se conformar apenas com o que está disposto na lei e segui-la de maneira fiel, sem que possam ser ampliadas as fronteiras do Direito: A intervenção do estado no âmbito da família, porém, deve se dar apenas no sentido de proteção, nos precisos termos da Constituição Federal, não em uma perspectiva de exclusão. Conforme Carlos Cavalcanti de Albuquerque Neto, não cabe ao Estado predeterminar qual a entidade familiar que se pode constituir, mas apenas, declarar a sua formação, outorgando-lhe a proteção social, por considerá-la base da sociedade. (BERENICE DIAS, 2002, p. de internet)

Outrossim, ainda que consideráveis setores defendam que essa forma de convívio extramatrimonial caracteriza apenas uma maneira de satisfação da lascívia, é de ressaltar-se um critério fundamental, cuja força derroga por terra esse argumento, atribuindo às relações simultâneas o caráter de união estável, qual seja, a existência de provas concretas de sua longa e afetuosa duração, não podendo configurar meros casos passageiros. Mesmo que essas relações sejam uma fonte de desestabilização do casamento, não podem ser desconsideradas ou taxadas como ilícitas pelo ordenamento jurídico apenas por essa consequência. O Direito deve sempre acompanhar a evolução da sociedade e considerar a pluralidade das possibilidades de acontecimentos que dela emana. Considerar essa união estável simultânea apenas como elemento capaz de desconstituir a estabilidade da família não é o caminho, basta reiterar a possibilidade de que dessa relação, considerada “ilícita”, pode advir filhos e a construção de bens em comum, que não podem ser desconsiderados pelo

Além disso, cumpre-se fazer aqui uma interligação com a histórica e recente decisão do STF que mudou os rumos da sociedade dos últimos tempos: a descriminalização da interrupção antecipada da gestação de fetos anencefálicos como uma revolução que caminhou na contramão do que a norma infraconstitucional afirmava. O Código Penal vigente, salvo os casos expressamente dispostos em lei (artigo 128, incisos I e II, Código Penal), condena qualquer forma de antecipação da gravidez. Todavia, de maneira inédita, a mais alta corte deste país contrariou consideravelmente a concepção tradicional do ordenamento pátrio com o escopo de acompanhar a evolução social no campo da medicina e das pesquisas científicas, bem como contemplar cada vez mais os anseios sociais e proteger ao máximo os cidadãos e as mais diversas situações propostas por esta sociedade tão plural.

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nosso ordenamento.

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FIDΣS Portanto, não há que se falar em ausência de direitos por falta de lei. Destarte, não toca ao intérprete do Direito ficar limitado ao que está disposto na legislação, deve-se ir além, pois a qualificação da vida em comunidade tem como fonte basilar a busca contínua pela inovação, vislumbrando o aperfeiçoamento das relações humanas e a proteção dos cidadãos. E os magistrados, a partir das inovações jurisprudenciais, têm papel imprescindível nessa evolução do Direito para uma ciência mais justa, humana e plural, visto que: Para atender à sua obrigação de fazer justiça, muitas vezes o julgador precisa afrontar a lei ou criar soluções que se amoldem ao fato que se apresenta a julgamento. (BERENICE DIAS, p. de internet)4

5.1 Do posicionamento dos Tribunais Superiores

A jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros avança de maneira cautelosa com relação ao tema do concubinato como união estável e os magistrados dividem posicionamentos polêmicos. Todavia, mesmo com toda a recorrência dos casos de famílias simultâneas, ainda não é majoritário o entendimento de que a relação extramatrimonial deve ser considerada como união estável para que seja protegida no plano do Direito de Família. Nesse sentido, o efeito desproporcional que pode advir da desconsideração da relação paralela ao matrimônio para a concubina já foi tema de debates no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, a percepção da entidade familiar ainda não se encontra de um todo ampla,

nº. 595609/GO, em que o Supremo Tribunal Federal apenas considerou a relação simultânea ao casamento como união estável porque já havia sido consolidada a separação de fato no âmbito matrimonial e a companheira conseguiu provar a existência de uma união que já perdurava há trinta anos.

APELAÇÃO CÍVEL EM DECLARATÓRIA DE SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO CASADO. SEPARAÇÃO DE FATO. UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. Comprovada de forma satisfatória a separação de fato do homem casado, e igualmente provada a união estável, cuja convivência se estendeu por mais de trinta anos, e que resultou no nascimento de quatro filhos, tem a 4

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o que é notoriamente percebido em um julgamento recente em face do Recurso Extraordinário

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FIDΣS companheira o direito de receber pensão previdenciária junto ao Ipasgo. Apelação conhecida e desprovida.5

Assim sendo, resta claro que ainda caminha a passos lentos o entendimento deste Supremo Tribunal, pois não deveria ser necessária a confirmação da separação de fato do homem casado como um dos requisitos para que a família paralela fosse considerada como existente. Por isso, faz-se preponderante reafirmar a necessidade dos tribunais assumirem o papel de agentes capazes de desenvolver os conceitos no âmbito do Direito, já que não é possível ao legislador acompanhar todas as alterações propostas pelas relações em comunidade. Nesse panorama, a partir da apreciação dos casos concretos, o Superior Tribunal de Justiça tem apresentado um entendimento mais progressista em relação ao conceito de entidade familiar. De acordo com o que preleciona Paulo Luiz Netto Lôbo (2002, p. de internet), o STJ enfrentou, a partir do Recurso Especial nº. 100.888/BA, situação controvertida decorrente de união concubinária, que diz respeito a um caso de seguro de vida feito em favor da concubina por um homem casado.

HOMEM

CASADO.

DURADOURA

DO

SITUAÇÃO DE

CUJUS

PECULIAR, COM

DUAS

DE

COEXISTÊNCIA

FAMÍLIAS

E

PROLE

CONCOMITANTE ADVINDA DE AMBAS AS RELAÇÕES. INDICAÇÃO DA CONCUBINA COMO BENEFICIÁRIA DO BENEFÍCIO. (...) II - Inobstante a regra protetora da família, consubstanciada nos arts. 1.474, 1177 e

beneficiária de seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situação dos autos, que demonstra espécie de “bigamia”, em que o extinto mantinha-se ligado à família legítima e concubinária, tendo prole concomitante com ambas, demanda solução isonômica, atendendo-se à melhor aplicação do direito. III – Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o fracionamento, por igual, da indenização securitária.6

Nessa oportunidade, este Superior Tribunal, em acertado entendimento, decidiu como sendo mais isonômico ratear o benefício entre a concubina e a respectiva esposa do

5 6

STF. RE 595609/GO. 1ª Turma. Rel. Min. Ayres Britto. j. 09.04.2012. DJe 19.04.12. STJ. REsp. 100.888/BA. 4ª Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. j. 14.10.2000. DJe 12.03.2001.

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248,IV, da lei substantiva civil, impedindo a concubina de ser instituída como

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FIDΣS homem falecido, já que a relação simultânea foi considerada como legítima e digna para a produção de efeitos jurídicos válidos. Entretanto, esse ainda não é o posicionamento consolidado, restando fortes resquícios conservadores nos julgados das instâncias superiores. Poucas são as exceções que sobrevivem na jurisprudência, mas que devem ser levadas em consideração, tendo em vista a indispensabilidade de se observar a amplitude do conceito de família e a demanda que a sociedade impõe ao Poder Judiciário como meio essencial para a modernização do ordenamento jurídico.

6 A SIMULTANEIDADE FAMILIAR SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A Constituição da República, em seu artigo 226, erige a família à condição de base da sociedade, conferindo-lhe especial proteção estatal. Trocando em miúdos, estar-se a dizer que o Estado brasileiro tem seus alicerces assentados sobre a família, de modo que toma para si o dever de garantir a sua perpetuação, salvaguardando-a, bem como reconhecendo os direitos que lhe são inerentes, dentre os quais merece destaque o direito de pluralidade de formas sob as quais pode investir-se. É justamente defronte essa variedade de núcleos familiares, cuja existência é inegável, que não merece florescer em nosso ordenamento o conceito fechado, defendido

conformado na figura do homem como o provedor econômico, da mulher responsável exclusivamente pelos cuidados com o lar e com os filhos e pela existência necessária dos herdeiros. Em decorrência das transformações sociais que aconteceram ao redor do mundo, entre as quais se sobressaem os movimentos em prol dos direitos das minorias, o conceito de família alargou-se sobremaneira, para passar a abranger toda e qualquer relação entre pessoas que tenha como fundamento o afeto recíproco. Assim, para além do protótipo tradicional, verifica-se atualmente a existência de famílias monoparentais, sem prole, homoafetivas e mais um universo impossível de ser retratado nesta oportunidade.

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pelas alas conservadoras, que encarcera a noção de família a um modelo único e irretocável,

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FIDΣS Consolidando esse posicionamento, é enfática a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união estável entre casais do mesmo sexo no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.277/DF: TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO

DE

QUE

A

CONSTITUIÇÃO

FEDERAL

NÃO

EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO

DE

CONSTITUIR

FAMÍLIA.

INTERPRETAÇÃO

NÃO-

REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo.

instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 7

Postas essas premissas, é plausível aludir expressamente os princípios basilares da Constituição da República afrontados, direta ou indiretamente, cada vez que o direito nega a existência de relações simultâneas marcadas pelas características próprias de um grupo 7

STF. ADI 4.277/DF. Pleno. Min. Ayres Britto. j. 05.05.2011. DJe 14.10.2011.

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Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como

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FIDΣS familiar – como a durabilidade dessas relações, os laços íntimos de afeto e o compartilhamento de vidas e histórias. O princípio da isonomia, por exemplo, é afetado à medida que é defeso ao legislador e ao operador do direito dispensar tratamento diferenciado a indivíduos que se encontram em situações equivalentes. Assim, ao menos em tese, não se compatibiliza com a perseguição da justiça assegurar ao cônjuge, legalmente amparado pelos laços do matrimônio, todos os direitos e deveres atinentes à instituição familiar, como os direitos sucessórios, e, em contrapartida, marginalizar o companheiro com quem o cônjuge infiel vivenciou por anos, tapando os olhos para uma situação que se delineia cotidianamente. Também a segurança jurídica é desafiada, posto que, independente de tutela estatal, as relações denominadas espúrias subsistem e, de uma forma ou de outra, ensejam vínculos que refletem no universo jurídico, como a formação de um patrimônio conjunto. Não bastasse, a dignidade da pessoa humana, norte maior de qualquer Estado que se preste Democrático de Direito, é afastada a um papel coadjuvante, pois que não se considera a entidade familiar composta no seio de relações extraconjugais duradouras, denegando-lhes direitos mínimos para a consecução de uma vida sinalizada pela tolerância, respeito e diversidade. As famílias constituídas paralelamente às uniões oficiais já são deveras estigmatizadas. Não cabe ao Estado, quer por meio de sua jurisdição, quer pelo seu Legislativo, institucionalizar essa forma de discriminação. Por último, parece esquecer-se o ordenamento de atentar para o princípio da proporcionalidade, uma vez que, diante de todo o exposto, não demonstra razoabilidade a

sustenta no princípio da monogamia, o qual não logra prevalência ante os outros princípios aqui explicitados, com fulcro constitucional, ressalte-se.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

À título conclusivo, diante das transformações sociais apontadas no decorrer deste artigo, faz-se imperioso o reconhecimento de uma realidade que se impõe há séculos e que, mesmo delegada à clandestinidade, não recua, persistindo no atual ordenamento e criando relações jurídicas que clamam a chancela do Direito. Nesta seara, a elevação da afetividade à

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persistência numa cegueira irracional perante a simultaneidade familiar. Cegueira essa que se

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FIDΣS pressuposto norteador do conceito de família preponderou como fator primordial para que fossem reconhecidas, sem qualquer discriminação, as diferentes acepções de família – entre elas: a monoparental e a homoafetiva. E com a promulgação da Constituição da República, em 1988, houve a ratificação da concepção ampla desse conceito, ensejando o surgimento de diversos

questionamentos

acerca

da

tutela

jurisdicional

de

núcleos

familiares

extramatrimoniais. Considerando os postulados kantianos de que a moral exige convicção íntima do indivíduo, ao passo que o Direito impõe-se coercitivamente, faz-se urgente uma nova interpretação do princípio da monogamia disposto no Direito de Família, de maneira a melhor enquadrá-lo dentro da ordem constitucional vigente. Assim, o direito de autogoverno conferido a cada indivíduo juridicamente capacitado deve ser respeitado pela esfera estatal, da forma mais ampla possível, no que tange às relações afetivas. A monogamia passaria, então, a depender da adesão pessoal de cada um em segui-la ou não, que, convenha-se, já é o comportamento observado majoritariamente no seio social. É preciso desconstruir esse conceito fechado de família, concebido em épocas remotas, cuja realidade sociojurídica não contemplava, por vezes, os direitos mínimos inerentes a condição do ser humano. Nesta conjectura, a compreensão da entidade familiar enquanto núcleo fundamentador da sociedade deve ter como principal requisito a afetividade, de modo a incluir sujeitos historicamente marginalizados, como os homossexuais e as concubinas (sendo esta última a forma que, apesar de pejorativa, é mais utilizada para denominar a parceira do relacionamento extramatrimonial).

famílias existentes, prestigiando os mais nobres valores erigidos pelo constituinte originário, de maneira tal que, ante a prevalência dos princípios constitucionais apontados, entende-se destituído de razoabilidade o ranço legal e jurisprudencial em não reconhecer a legitimidade de direitos a quem a própria realidade fática delega a titularidade. Nesse contexto, é papel do Judiciário estabelecer o alcance dos princípios e demais termos e conceitos positivados, além de apreciar os fatos narrados sob a ótica do clamor das relações sociais, considerando sempre que o legislador, ao editar leis, não é capaz de alcançar de forma plena todas as diversas situações fáticas possíveis.

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Assim, configura-se como função essencial do Direito resguardar a pluralidade de

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FIDΣS REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. Teoria do direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

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SANDEL, Michael. Trad. de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Justiça – O que é fazer a coisa certa. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.

CONTOURS JURIDICAL, PHILOSOPHICAL AND SOCIAL OF MONOGAMY: POLY LOVE PARADIGMS IN FAMILY RIGHTS

ABSTRACT This article addresses a deep analysis about the institute of monogamy in the current brazilian juristic scenario. Wants to realize a brief

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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 2552>. Acesso em: 12 ago. 2013.

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FIDÎŁS historical summary to contextualize the familiar development. Exposes the way how monogamy relates to the moral, emphasizing the Kant's philosophy, and minimises the monogamous principle against the will autonomy. Analyzes the possibility of concubinage as a stable union. Furthermore, draws the court positioning about the familiar simultaneity. At last, basis the constitutionals principles that stands before the negative of the right in recognize this simultaneity relations.

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Keywords: Monogamy. Family rights. Familiar simultaneity.

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FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 25 set. 2013

CRIMINALIDADE E DIREITO: DIÁLOGO ENTRE A EVOLUÇÃO DO SISTEMA PUNITIVO E A MENTALIDADE SOCIAL Analice de Oliveira França Leonam Lucas Nogueira Cunha

RESUMO Partindo da ideia de que não há como se pensar uma temática de modo isolado e unidimensional, o presente artigo assume o papel de analisar as formas historicamente assumidas pelo sistema punitivo, fazendo-as dialogar com a mentalidade social, enquanto clamor capaz de criá-lo, legitimá-lo ou contestá-lo. Serão apresentados aspectos relacionados ao enfrentamento da criminalidade, com ênfase nas políticas hoje

exercidas pelas relações de poder que circundam toda a conjuntura. Palavras-chave: Criminalidade. Sistema punitivo. Mentalidade social. Relações de poder.

1 INTRODUÇÃO

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Lattes: <http://lattes.cnpq.br/7772439915899345>.  Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Lattes: <http://lattes.cnpq.br/0384698034928460>.

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adotadas e nas discussões por elas suscitadas, chegando às influências

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FIDΣS

A criminalidade gera custos para a sociedade, os quais estão relacionados aos sistemas de saúde, segurança, judiciário; afetando uma série de âmbitos sociais e, portanto, a sua resolução é alvo de intenso clamor público. Destarte, a evolução do sistema punitivo, no âmbito analisado pelo presente artigo, partiu de uma execução de caráter extremamente violento e vingativo para, em um processo de abrandamento, resultar nos modos de execução conhecidos hoje, cujo cerne se encontra na prisão e na ação policial. Ainda ineficaz para a contenção da criminalidade, o atual sistema punitivo suscita discussões acerca da razão de tal ineficácia, bem como as causas da própria criminalidade. Tais questões geram clamores sociais legitimadores ou contestadores dos meios constituintes do sistema punitivo. Assim, a forma como esse sistema se manifesta não pode ser pensada senão no reconhecimento de uma relação inter-retroativa com a construção da mentalidade social, seja pela contribuição do sistema educacional, da mídia ou de quaisquer fatores culturais formadores de conceitos difundidos socialmente. Vai-se buscar, por fim, empregar um pensamento crítico, especialmente, acerca da relação da criminalidade com as relações de poder e a mentalidade social; aproximando, também, para um debate interdependente, interativo e inter-retroativo, entre essas últimas. Expressões essas, vale salientar, decorrente de termos cunhados por Edgar Morin, em obra

2 ASPECTO HISTÓRICO: DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA PUNITIVO Norteando-se pela perspectiva de análise de Michel Foucault em “Vigiar e punir: história da violência nas prisões”, cumpre-se destacar a exultante transformação no aspecto geral da criminalidade, no ínterim entre os séculos XVII e XVIII. Houve, pois, o que Foucault chama de uma passagem da “criminalidade de sangue” para uma “criminalidade de fraude”. A “criminalidade de sangue”, por seu turno, relaciona-se aos crimes hediondos, como estupros, homicídios etc.; já a “criminalidade de fraude” se liga aos crimes que se dão

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intitulada A cabeça bem-feita.

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FIDΣS por meio de trapaças, ou seja, esquemas ilícitos, golpes. Essa mudança contribuiu para que se pusesse em reflexão o sistema punitivo (FOUCAULT, 2009). Outra conjuntura que também conduziu a esse repensar da punição é tangente à questão do suplício. O suplício, depois de algum tempo, iniciou seu processo de ruína: as camadas sociais começaram a dar-se por insatisfeitas ante as atrocidades patrocinadas pelo próprio Estado, que, incitando a crueldade, terminou por motivar um sentimento de revolta popular. Desse modo, o suplício refletia-se numa face bastante tirânica, na qual borbulhavam o excesso e o “cruel prazer de punir”. Em assim sendo, no século XVIII, não se via alternativa a não ser repensar o sistema punitivo. Observem-se as principais causas: a mudança no plano geral da criminalidade (isto é, a ascensão da “criminalidade de fraude”), além de a prática do suplício ter-se tornado insustentável, dada a revolta da população frente a isso. Diante da primeira, pergunta-se porque essa configuração veio a contribuir com a alteração do sistema punitivo. Os suplícios, usando-se de bom-senso, são, no mínimo, desproporcionais como punição à “criminalidade de fraude”. Se já nos parece desumano o suplício para tratar a “criminalidade de sangue”, em virtude da dignidade humana e seu caráter necessariamente inalienável, para os ditos crimes de menor gravidade, então, seria inconcebível. Já no que tange à revolta do povo frente aos suplícios, observou-se que esse tipo de ação estatal moldava-se como vingança privada. Segundo Foucault, (2009, p. 71-72), era preciso que a justiça criminal punisse, não se vingasse; era preciso eliminar essa confrontação

do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. Destarte, delineia-se, no século XVIII, uma estratégia para o exercício do poder de punir, vendo-se como objetivos primeiros dessa reforma: a) “fazer da punição e da repressão das ilegalidades uma função regular, coextensiva à sociedade”; b) “não punir menos, mas punir melhor”; c) “punir com universalidade” e e) “inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir”. (FOUCAULT, 2009, p.79).

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física entre soberano e condenado, esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera

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FIDΣS Incorporou-se, então, a ideia de humanidade ao castigo e, inevitavelmente, os suplícios foram afastados1. Não obstante a resistência, o que se comprova pela constância dos suplícios mesmo após tal transformação, humanizar o tratamento aos agentes que “aterrorizam” e “ameaçam” a ordem social era preocupação latente, tendo em vista todo o mal estar social que se fomentava. Ademais,

enquanto

observação

relevante,

a punição

nesses

moldes

era

economicamente inviável, já que não se comprovava retorno. Ao que atesta o próprio Foucault (2009, p. 88), ao analisar a conjuntura do sistema punitivo: Se a lei agora deve tratar “humanamente” aquele que está “fora da natureza”2, a razão não se encontra numa humanidade profunda que o criminoso esconda em si, mas no controle necessário dos efeitos do poder. Essa racionalidade “econômica” é que deve medir a pena e prescrever as técnicas ajustadas. “Humanidade” é o nome respeitoso dado a essa economia e a seus cálculos minuciosos.

Assim, norteia-se, aqui, uma percepção: a questão da humanização desenrola-se como espécie de tática demagógica para encobrir as verdadeiras causas. Já que era latente a reformulação das punições, efetuou-se e se deu uma roupagem que parecesse às pessoas uma forma de comiseração ou de tomada de consciência por parte do poder punitivo. Logo, vê-se que este poder apenas soube se utilizar das situações apresentadas, comodamente, de maneira

2.1 Advento do sistema prisional

Pensou-se no sistema prisional como base de apoio à efetivação da humanidade no âmbito da punição. A prisão marca certamente um momento importante na história da justiça penal: seu acesso à “humanidade”. Mas também um momento importante na história desses mecanismos disciplinares que o novo poder de classe estava desenvolvendo: o

1

Vale ressaltar que em determinados momentos históricos, as torturas voltaram a acontecer, principalmente, no caso de governos autoritários, antidemocráticos e ditatoriais. No Brasil, por exemplo, tivemos um grande exemplo de suplício legitimado – a ditadura militar, que se estendeu no período de 1964 a 1985. 2 Aquele que atenta contra a ordem e o bem estar social.

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que lhe favorecesse.

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FIDΣS momento em que aqueles colonizam a instituição judiciária. Na passagem de dois séculos, uma nova legislação define o poder de punir como uma função geral da sociedade que é exercida da mesma maneira sobre todos os seus membros, e na qual cada um deles é igualmente representado; mas, ao fazer da detenção a pena por excelência, ela introduz processos de dominação característicos de um tipo particular de poder. (FOUCAULT, 2009, p. 217-218).

Pois bem, em consideração às abordagens do autor supracitado, o fato de a palavra humanidade estar escrita entre aspas, evidentemente, atesta certo teor de ironia de quem escreve, o qual, de fato, remonta-se ao seu próprio antônimo: a falsa humanidade, por sua vez, símbolo maior da realidade penal. Por outro ângulo, quanto à questão da detenção como pena por excelência, vê-se o aparente paradoxo implementado pela legislação que, à época, se fez surgir.

2.2 Fracasso do sistema prisional

Além de aderir ao caráter retributivo da pena, a reforma do sistema prisional pensou em como readaptar o criminoso para torna-lo apto a regressar ao convívio social. Criou-se, assim, o que Foucault chama de “mitos da ressurreição”. Havia a ideia extremamente simplista e inocente, no sentido mais vergonhoso do termo, de que numa sala fechada, sepulcro provisório, os reclusos vão exercitar um exame de sua consciência e compreender, então, seus erros e delinquências. Nota-se, mesmo à pouca luz, que é inverossímil que depois

Hodiernamente, observa-se a função ressocializadora da pena como apenas uma aspiração humana, principalmente, porque a maioria dos que saem da prisão voltam a delinquir 3. Ademais, não se pode colocar em olvido outros fatores, como, por exemplo, as precárias condições dos estabelecimentos prisionais brasileiros. Deixando-se de lado a contribuição de outros aspectos, nos quais não se pretende adentrar por não se fazerem necessários à presente exposição, gerou-se, por conseguinte, a necessidade da reforma do sistema prisional. Sobremaneira, faz-se importante lembrar que a 3

“Não seria exagero dizer que a pena privativa de liberdade de curta duração, em vez de prevenir delitos, promove-os.” BITENCOURT, 2007, citado por FEIJÓ, Isabel Cristina. A falência do sistema punitivo brasileiro: Boletim Jurídico. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1843>. Acesso em: 07 jun. 2013.

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da noite e do silêncio, a vida se regenera. (FOUCAULT, 2009, p.225)

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FIDΣS ideia de reformar as prisões não foi um fenômeno tardio. Seguindo o raciocínio de Foucault (2009, p. 220): “Não parece sequer ter nascido de um atestado de fracasso devidamente lavrado. A ‘reforma’ da prisão é mais ou menos contemporânea da própria prisão”. Depois de uma série de apontamentos, analisando o despotismo na prisão, o reducionismo da pena privativa de liberdade, o rigor punitivo, a violência promovida e fervilhante, etc., Foucault lavra uma frase que salta aos olhos e que merece ser citada: “Conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar.4 Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão” (FOUCALT, 2009, p. 218). Ou seja, os problemas da prisão são bastante conhecidos e admitidos; porém, neste ponto de nossa história, ainda, não se pode supri-los, porque, infelizmente, não se vislumbrou em nenhuma nova proposta um caráter tão promissor que valha a pena o risco.

3 PANORAMA SOBRE ESSAS QUESTÕES

Atualmente, levando-se em conta a efervescência de discussões em torno da redução da maioridade penal brasileira, vê-se, cada vez mais, o clamor social pela efetivação e ampliação do direito de punir. A população exulta-se em banir os criminosos, tratá-los como apêndices sociais ou coisa que os valha, e há quem ainda espere recuperá-los por estas vias. Autoritarismo, desrespeito, sede de punir, como quer que seja, são ares que

dado período, pregou-se muita intolerância, acompanhada de ações de tortura, morte (promoção do próprio Estado). Após a redemocratização, passa-se à população a ideia de que o aumento na criminalidade se encontra associado à impunidade e que a punição que recebem nossos presos é por demais branda.

4

Para consultar-se uma nova tendência acerca das penas alternativas à pena de prisão, visto seu, quiçá, intrínseco fracasso, dada pela doutrina brasileira, ver: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

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reverberam até os nossos dias. Nessa perspectiva, observemos o regime militar brasileiro. Em

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FIDΣS No entanto, observa Adorno 5 que “no Brasil, as políticas de segurança e justiça implementadas pelos governos estaduais, após a reconstrução da normalidade democrática, não diferem daquelas implementadas pelo regime autoritário”. Tal aspecto é facilmente verificável na ação policial violenta nas recentes manifestações realizadas em todo o país ou mesmo nas anteriores, de menor proporção e visibilidade, tendo sido constatada uma série de ilegalidades que vão desde o uso de bombas de gás lacrimogênio fora do prazo de validade à execução de prisões e perseguições ilegais acompanhadas de tortura; isso, sem mencionar o uso das referidas bombas e outros armamentos para dispersar reuniões pacíficas: um claro desrespeito ao direito de livre manifestação, elencado pelo artigo 5º, XVI, da Constituição Federal 6. Desta feita, a sociedade se encontra diante de um regime democrático que brada por efetivação, acompanhado de uma população, mormente, convencida de que a melhor política de segurança é a inflexível. Logo, a repressão daqueles tempos, na atual conjuntura, faz-se mais uma vez corriqueira.

4 AS POLÍTICAS LINHA-DURA: MITOS SOBRE A CRIMINALIDADE

A ação policial violenta encontra respaldo social na medida em que se encontram difundidos o que Amartya Sen e Bernardo Kliksberg, em seu livro, “As pessoas em primeiro lugar – A ética do desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado” chamam de mitos “linha-dura” ou de “tolerância zero”, segundo a qual, mesmo infrações menores devem ser punidas com total rigidez. Acredita-se ser um problema de polícia e defende-se a busca de respostas no aparato de segurança, tanto no que diz respeito à legislação facilitadora da ação policial, quanto na própria ação, que deve ser desenvolvida com mão-firme.

5

Documento online, não paginado. Art. 5º, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente. 6

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sobre a criminalidade. Tais mitos levam a crer que deva ser adotada a já mencionada política

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FIDΣS No entanto, sabe-se que onde tal política fora aplicada, originou-se uma guerra contra raças, etnias e, especialmente, classes sociais específicas: as mais pobres. Assim, legitima-se o que Sen e Kliksberg chamaram de “intolerância seletiva”, claramente destinada a uma limpeza social que, na prática, é realizada por policiais despreparados que se fazem servir cegamente ao sistema repressor. Como exemplo fornecido pelos respectivos autores, acerca da falibilidade da linhadura, tem-se El Salvador, que adotou, em 2003, as leis “Mão Firme” e “Super Mão Firme”, investindo 80% dos recursos em repressão e obtendo como resultado a prisão de 11.000 integrantes de bandos de jovens delinquentes, que gerou uma superpopulação dos presídios e consequente profissionalização dos presos, acompanhada de um aumento no número de homicídios. Em contrapartida, a Nicarágua, país vizinho de El Salvador e de outros países que vivenciaram experiência semelhante, experimentou uma abordagem baseada na prevenção e reabilitação, intensificando as relações entre polícia e comunidade, investindo na oferta de emprego, desenvolvimento artístico e vocacional nas prisões, além da criação de comitês de prevenção, envolvendo o governo, meios de comunicação, setor privado etc. Como resultados, obteve, dentre outros, a queda no número e dimensões dos bandos delinquentes e uma redução no número de homicídios por habitante. O segundo mito levantado diz respeito à crença de que os países desenvolvidos obtiveram bons resultados em virtude da aplicação da linha-dura. No entanto, ao tomar como exemplo países que apresentam índices de homicídios baixíssimos como a Dinamarca,

do planeta e, em menos de 14 anos, obtidos 40% de redução no número de presos em cárcere, é possível ver que tais resultados devem-se, em geral, ao modelo de economia e a coesão social que fazem parte de sua cultura, e não ao recrudescimento da ação repressiva. O caso norte-americano é comumente utilizado para sustentar o referido mito, por tratar-se de um país desenvolvido que adota política linha-dura. Contudo, o que pouco se difunde é que, a despeito de seu caráter de “desenvolvido”, o país apresenta taxas crescentes de crimes violentos e possui a maior taxa de encarceramento per capita do Ocidente. Isto se dá em virtude de, dentre outros aspetos, a menor oferta de empregos para quem tem menos habilidades e a punição alta para pequenos crimes, capazes de tornar violentos presos que não o são e fadá-los à marginalização.

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Noruega, Suécia e Finlândia, tendo este último a menor quantidade de policiais por habitante

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FIDΣS Além disso, apontam Sen e Kliksberg que são desconhecidas as causas últimas da criminalidade, abandonando-se, assim, uma ação complexa que aja sobre as reais causas de modo aprofundado e eficaz. Desse modo, reduzindo o problema a uma questão policial, passa-se a enxergá-la como algo a ser tratado individualmente e com caráter punitivo. Todavia, já se conhece uma série de causas, especialmente relacionadas a condições sociais básicas, que não possuem caráter determinante de condutas criminosas, mas vulnerabilizam o indivíduo no sentido de gerar-lhe necessidade se aproximá-lo das oportunidades de delinquir. Tais condições podem dizer respeito aos baixos níveis educacionais, falta de estrutura no seio familiar, falta de oportunidades de trabalho e todos os fatores geradores de uma crescente exclusão. Aponta-se, ainda, de acordo com a abordagem de Sen e Kliksberg, o mito de que o enfoque integral só produz resultados a longo prazo, que se aproveita da condição de alarme da população para fazê-la crer na falácia da resolução pontual do problema, enquanto, apesar dos prazos históricos significativos necessários para que esta se dê, em se tratando de uma ação complexa, esta é a única ação eficaz. (SEN; KLIKSBERG, 2010, p.292-294) Pode acrescentar-se, ademais, um quinto mito não mencionado por Amartya e Bernardo: o mito do livre arbítrio. A ideia de que cada indivíduo possui livre arbítrio quanto às suas ações e que isso incorre em decisões que imputam na culpabilidade do agente; decisões essas, por seu turno, baseadas, unicamente, na análise do fato. Destarte, deixando-se de lado todas as condições referidas, anteriormente, quanto à análise necessária para que se

4.1 O papel da cultura do reducionismo

A ideia de que a ação pontual voltada para a repressão policial é capaz de resolver a criminalidade, bem como outras ideias de mesma natureza, aproveita-se, ainda, da mentalidade social reducionista, a qual é capaz de observar um ser e conseguir vê-lo apenas como a mínima parcela de si ou parcela ruim de seu passado. Mentalidade essa que é possível de se observar nos modos psicanalíticos do diagnóstico ou mesmo na forma como se concebe a educação atualmente.

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tenha um julgamento justo.

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FIDΣS A educação, que não somente é produto da mentalidade reducionista, mas também produtor, é de tal modo difundida que leva a recorrer a fatores isolados para a resolução de um problema. Nesse diapasão, Edgar Morin sugere que se fuja à hiperespecialização e à compartimentação de disciplinas, introduzindo um modelo educacional transdiscliplinar, que seja capaz de abarcar a complexidade dos problemas sociais, sendo este, segundo Morin, o grande desafio da globalidade (MORIN, 2008). Esse modelo de educação reproduz-se na formação de uma inteligência reducionista que, ao deparar-se com políticas governamentais de via única de atuação, de pronto as aceita e as difunde como factuais remédios sociais sem qualquer reflexão apurada sobre sua eficácia. Quer-se atentar para o fato de essas políticas, aqui adjetivadas “de via única de atuação”, apresentarem solução imediata para problemas complexos, não os problematizando ou os encarando em seu todo; exemplo do que acontece com as soluções oferecidas para a questão da criminalidade. Ademais, ao caráter fragmentário e reducionista existente nessa educação, soma-se o que Paulo Freire chama de “educação bancária”, que, segundo ele, retira dos educandos a autonomia reflexiva, por não ser uma educação problematizadora, mas narradora e reprodutora de conceitos que devem ser passivamente aceitos (FREIRE, 1970). Em suma, esse arquétipo educacional adotado pelo governo, cuja limitação é brilhantemente criticada nas supracitadas obras de Morin e Freire, serve, de forma magnânima, aos propósitos e interesses do Estado, na medida em que cria indivíduos passivos, treinados para “aprender”, ao invés dos que pensam autonomamente. Logo, tornam-

enquanto verdades absolutas a serem meramente reproduzidas. De tal forma, dogmas e preconceitos em relação ao grande tema da criminalidade são incorporados pela sociedade sem muito esforço. É o que acontece, por exemplo, com a fácil adesão aos “mitos sobre a criminalidade”: por meio de raciocínios acríticos, dessa “passividade” dos membros sociais, dá-se força a um discurso que, na verdade, é falso ou falho, já que construído sobre tão frágeis pilares. Sugere-se, aqui, a influência do tipo ou modelo educacional adotado no que tange à construção dessa mentalidade passiva e reducionista.

4.2 Ilegalidade

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se sujeitos crentes na existência de soluções unidimensionais, as quais se configuram

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FIDΣS

Inserida na cultura da assimilação, a sociedade se depara com uma série de noções preconcebidas sobre o que é bom e mau, certo e errado, legal e ilegal e, no mesmo caminhar de construção das verdades absolutas, em geral, toma-se como tal o que se é ensinado. Dessa maneira, tende-se a esquecer de que o Estado e as leis não existem desde sempre e que, assim como eles, as noções acerca da ilegalidade possuem um histórico que encaminhou a sua construção. Assim sendo, no âmbito da referida “intolerância seletiva”, cabe, ainda, uma discussão sobre a ilegalidade e suas acepções. O que se entende por esse termo e de que modo ele se constrói? E eis onde se pretende chegar: por que a política de intolerância zero não inclui em seu âmbito de ação os chamados “crimes de colarinho branco”? Uma das definições mais encontradas nos dicionários é a de que ilegalidade é a qualidade do que é contrário à lei; o que nos leva a um questionamento chave: quem elabora as leis? A despeito do caráter relativamente retórico da pergunta, cabe respondê-la para se prosseguir com a análise. Desta feita, a apreciação deve partir da definição dos “crimes de colarinho branco”. Tendo surgido na década de trinta, o termo White-collor crime foi primeiro empregado por Edwin Hardin Sutherland, o qual buscava, em seus estudos, desconstruir a ideia de que o crime seria inerente às classes sociais menos favorecidas, tendo concluído que o delito do colarinho branco é um crime cometido por uma pessoa respeitável, e de alta posição (status) social, no exercício de suas ocupações. (TRES, 2006, p.11-12).

desenvolvidas. Entretanto, continuando em aberto, adota-se aqui a ideia central de que este é um crime, em geral, praticado sem violência, em situações comerciais, com considerável ganho patrimonial e quase sempre representando um abuso de confiança. Encaixam-se, pois, no conceito, os políticos chamados corruptos, dentre os quais estão aqueles que integram o Poder Legislativo no país, sendo encarregados de produzir a legislação de que poderão ser alvo. Apesar de alguns destes crimes encontrarem-se tipificados, seja a pena adequada ou não, pouco se vê a eficácia de sua aplicação, bem como o clamor popular e midiático para tal. Este clamor, por sua vez, é visivelmente desproporcional ao que se dá no caso dos crimes da

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A definição recebeu críticas e uma série de outras definições mais amplas foram

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FIDΣS camada popular, em geral, de menor lesividade social devido à atuação mais pontual e menos abrangente, dentre outros aspectos. Assim, o que se nota é, tal qual a intolerância, uma concepção de “ilegalidade seletiva”, cuja capacidade de alienar age de modo a encobrir o que se pode chamar de “ilegalidade invisível”, a serviço de seu projeto de poder dos possíveis alvos dessa legislação.

4.3 O papel da grande mídia nessa questão

Não se pode colocar no plano do esquecimento o papel da mídia em torno dessas questões, tendo em vista toda a teia de cunho político em que está imersa. Os inúmeros programas de viés sensacionalista, que explodem nas televisões, trabalham, notadamente, em sua maioria, na criminalização do preto e do pobre. Ouvir rádios, por vezes, choca as pessoas que tenham uma visão mais humanizada do mundo, visto que se proferem barbáries frontalmente violadoras dos ideais de direitos humanos. Entretanto, o contexto é lógico: a quem pertence a grande mídia? Ao trabalhador negro que sustenta seus cinco filhos com um salário mínimo? Sem delongas, responde-se a isso: não. A grande mídia serve a seus donos, que, em grande parte, encontram-se no domínio do poder político. Criminalizam, pois, com sua ação corrosiva e produzem o contentamento popular por meio da estratégica e cuidadosa seleção das informações a serem veiculadas. Desse modo, conclui-se que a “intolerância seletiva” atua, também, por este meio. Assim, o trabalhador, supramencionado, voltar-se-á contra seu vizinho que, em condições

Tê-lo-á como, de todo, má pessoa, digna de sofrimento. Então, como já se sabe, a mídia acaba sendo um poderoso instrumento de propagação da cultura do reducionismo, da noção maniqueísta de que somos bons ou maus em uma totalidade. Em torno desses pilares, a mentalidade social se constrói, por meio da internalização e naturalização das noções apresentadas, sem que atuem sobre elas o senso crítico, que não se desenvolveu, seja por falta de oportunidade, seja por recusa. Mas, em geral, por obstáculos postos pelo próprio modo de ser da educação, como já fora aqui tratado. Não por acaso, uma facilitadora da doutrinação.

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semelhantes às suas, “optou” (não é de todo uma opção) por praticar furtos ou vender drogas.

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FIDΣS 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Elucidadas essas questões, possibilitou-se aferir a necessidade de reconhecimento da complexidade e da fortificação da negação aos reducionismos, que se constituem, eles mesmos, em problemas apresentados à resolução de outros. A criminalidade não é, pois, um assunto simples. Logo, não pode sua discussão ser esgotada em uma ou duas dezenas de páginas. No entanto, cabe perquirir as questões a ela relacionadas transdisciplinarmente, de modo a contribuir para que se amplie o ângulo de visão, conferindo real poder de resolução da problemática. Faz-se importante reconhecer a influência do respaldo social na queda ou ascensão de um sistema de estruturação da ordem social. Existindo esse apoio, muito mais facilmente se há de solidificar um sistema. Neste toar, bem se sabe que a sociedade se respalda em uma mentalidade excludente porque se encontra pressionada por diversos lados, tais como os que constroem a referida cultura do reducionismo em que se acha imersa. Tal cultura gera maior acepção às ideologias disseminadas pela mídia, as quais, inseridas em um jogo de interesses políticos, legitimam as ações governamentais que dizem propor-se à resolução da alarmante problemática em tela. Assim, faz-se mister direcionar atenções aos interesses envolvidos na existência de tais problemas, bem como disseminar a necessidade de se construir uma mentalidade social multidimensional e complexa. Abrindo mão da ingenuidade, devem-se empreender

adoção de medidas da natureza aqui proposta, a fim de inserir obstáculos à retroalimentação da conjuntura vigente e abrir caminho a novas conjunturas. Por fim, cabe considerar o questionamento acerca do já tão consolidado sistema prisional, aprofundando o discurso sobre sua eficácia e possíveis alternativas, na reiterada necessidade de desconstrução das verdades absolutas.

REFERÊNCIAS

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CRIMINALITY AND LAW: DIALOGUE BETWEEN THE PUNITIVE SISTEM EVOLUTION WITH THE SOCIAL MENTALITY

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SEN, Amartya; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a ética do

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FIDÎŁS ABSTRACT From the idea that it is impossible think a theme by an isolated and one-dimensional way, this study accepts the function of analyzing those forms historically admitted by the punitive system, putting them into a dialogue with the social mentality, as a shout able to create, legitimize or contest that system. Aspects related with the confrontation of criminality will be presented, with emphasis on the current adopted politics, and the discussions that these politics evoke. Finally, weâ&#x20AC;&#x2122;ll analyze the influences made by power relations which belong to this matter. Keywords: Criminality. Punitive system. Social mentality. Power

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relations.

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FIDΣS Recebido 09 jul. 2013 Aceito 15 out. 2013

CRÍTICAS DE HONNETH ÀS TEORIAS CONTEMPORÂNEAS DA JUSTIÇA DISTRIBUTIVA: A JUSTIÇA A PARTIR DAS RELAÇÕES SOCIAIS DE RECONHECIMENTO RECÍPROCO Rafael Dilly Patrus RESUMO O presente estudo pretende examinar a crítica feita por Axel Honneth às linhas gerais das teorias contemporâneas da justiça. A partir das considerações de Rawls e Habermas acerca da ideia de justiça, este artigo analisa a proposta de desconstrução do paradigma da distribuição social de bens econômicos, do procedimentalismo e do

Honneth fortalece a ideia de liberdade substantiva, contribuindo para atenuar a distância entre a prática sociopolítica e sua fundamentação principiológica. Palavras-chave: Justiça distributiva. Procedimentalismo. Estado. Teoria do reconhecimento. Axel Honneth.

1 INTRODUÇÃO

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado. Estagiário-docente do Programa de pós-graduação da Universidade Federal de Minas Gerais. Membro da Comissão de estudos constitucionais da OAB/MG. Currículo Lattes: <http://lattes.cnpq.br/7729447422692463>.

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monopólio estatal da realização do justo. Com efeito, a crítica de

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FIDΣS Em um contexto de revisão da pretensão contemporânea de formulação de uma ideia de justiça, Axel Honneth destaca a crescente distância entre a prática sociopolítica no mundo civilizado e os princípios normativos que supostamente a embasam. Para o professor de Frankfurt,1 as elaborações de Rawls e Habermas padecem de um déficit sociológico, antropológico e psicológico que as esvaziam quanto à sua pretensão de orientar a práxis social. A partir dessa constatação, Honneth busca desconstruir o que ele aponta como os pontos centrais das referidas teorias contemporâneas da justiça. Para ele, são questionáveis: (i) a exigência da (re)distribuição econômica dos bens entre os integrantes da sociedade, de forma equânime (a todos se devem assegurar as mesmas possibilidades de liberdade), (ii) a construção de um procedimento que se diga neutro para a fundamentação dos princípios (um procedimento capaz de abstrair-se da práxis social, com vistas a se afastar de qualquer visão particularista de mundo) e (iii) a designação do Estado como única agência capaz de realizar a justiça distributiva almejada. O presente artigo busca examinar a crítica feita por Honneth às linhas gerais da teoria da justiça distributiva. Trata-se de empreendimento de especial atualidade, considerando a complexidade dos movimentos humanos mais recentes, especialmente com relação à primavera árabe e às manifestações populares que tomaram conta do Brasil em junho de 2013. O objetivo do estudo é concluir que uma ideia de justiça que não leve em conta a experiência,

insuficiente para que se compreendam os anseios e as demandas do mundo contemporâneo. Para tanto, fazem-se inicialmente alguns apontamentos sobre as formulações teóricas da justiça em John Rawls e Jürgen Habermas. Em seguida, o artigo analisa as críticas de Honneth ao paradigma da distribuição social de bens econômicos, ao procedimentalismo e à noção de que o Estado constitui a agência única de realização da justiça. Por fim, procura-se reconstruir uma ideia de justiça baseada na dinâmica das relações sociais de reconhecimento recíproco. Isso implica responder à pergunta sobre como se deve conceber a matéria da justiça se a noção distributiva não representa a opção mais adequada.

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Axel Honneth é professor e diretor do Instituto para Pesquisa Social da Universidade de Frankfurt (Institut für Sozialforschung, Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main).

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as tradições e as instituições presentes na práxis social e nas relações a ela inerentes é

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FIDΣS 2 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE AS TEORIAS DA JUSTIÇA EM HABERMAS E RAWLS

Em seus escritos, Honneth (2007, 2009) propõe um contraponto à teoria da justiça de John Rawls,2 elaborando, outrossim, um redirecionamento da teoria social de Jürgen Habermas.3 Nas formulações de Rawls (1971), verifica-se a concepção de um procedimento capaz de embasar e justificar, a partir da formação de um consenso compartilhado por todos os cidadãos, os princípios conformadores da distribuição dos bens sociais. Partindo de uma reflexão que leva em consideração a autonomia pressuposta dos sujeitos, o procedimentalismo constitutivo imagina uma situação hipotética original – seja o firmamento de um contrato ou a realização de alguma deliberação – cujas condições apartidárias devem permitir que os indivíduos cheguem a conclusões justificadas sobre qual o tipo de distribuição de bens é o moralmente mais adequado para a realidade política e social (RAWLS, 1971, p. 68-75). A justiça como equidade em Rawls (1971) resgata a tradição contratualista, mas substitui o estado de natureza por uma “posição original”, um experimento mental que permite aos sujeitos avaliar – em um equilíbrio refletivo (reflective equilibrium) – a estrutura básica da sociedade, concebida como uma empreitada cooperativa para a angariação de vantagens mútuas, marcada pela identidade e pelo conflito de interesses (RAWLS, 1971, p.

O problema dos princípios de justiça, nesse ínterim, é precisamente o de consubstanciar princípios de validade geral que possibilitem uma distribuição de direitos e deveres que seja racionalmente assimilada e aceita por indivíduos caracterizados como sujeitos morais e racionais. Nesse campo, Rawls (1971, 1993) admite um pluralismo razoável. A noção moral de justo (right) é, nesse contexto, passível de ser identificada racionalmente, 2

John Rawls é provavelmente o responsável pela mais influente teoria da justiça liberal do século XX. Suas duas principais obras, A Theory of Justice (1971) e Political Liberalism (1993), já foram extensivamente comentadas e debatidas por pensadores de todas as correntes ideológicas, desde individualistas radicais, como Nozick (1974) e Hayek (1960), até comunitaristas, como Michael Sandel (1984) e Charles Taylor (1994). 3 Autor de uma vasta obra de caráter multidisciplinar, Jürgen Habermas é certamente um dos maiores e mais ambiciosos intelectuais do século XX. Assistente de Adorno e herdeiro intelectual da Escola de Frankfurt, Habermas manteve, ao longo de sua carreira, o impulso crítico com vistas à emancipação, mas retrabalhando-o dentro de um paradigma comunicacional capaz de reintroduzir a bidimensionalidade da razão à teoria crítica, com seu diagnóstico da universalidade da reificação. Suas principais obras, especialmente para os propósitos deste ensaio, são Theorie des kommunikativen Handelns (1981) e Faktizität und Geltung – Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates (1992).

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FIDΣS prevalecendo sobre a concepção de bem (good) e delimitando a extensão dos interesses legitimamente buscáveis. Em Habermas (1997), o consenso é a tônica da linguagem, sendo que a intercompreensão depende da consideração das pretensões de validade emitidas pelos atores envolvidos no ato comunicativo. O Direito, nesse contexto, é interpretado como um sistema de ação misto, mediador da relação entre “sistema” e “mundo da vida”, caracterizando-se, de um lado, por ser positivo, formado por um conjunto de normas contingentes, editadas por um Legislativo político e embasadas pela coerção, e, de outro, por garantir a liberdade, cumprindo-lhe assegurar, de forma equitativa, as autonomias pública e privada dos cidadãos. A partir da lógica desse esquema, faz-se necessário, ao mesmo tempo: a) garantir a existência de uma esfera pública viva que possibilite a formação livre das construções discursivas; e b) assegurar a capacidade de influência dessa esfera pública sobre os subsistemas institucionalizados. Entre as duas questões encontra-se o cerne da relação interna entre o princípio da soberania popular e o aparato de direitos individuais liberais: Esfera ou espaço público é um fenômeno social elementar, do mesmo modo que a ação, o ator, o grupo ou a coletividade; porém ele não é arrolado entre os conceitos tradicionais elaborados para descrever a ordem social. A esfera pública não pode ser entendida como uma instituição, nem como uma organização, pois ela não constitui uma estrutura normativa capaz de diferenciar entre competências e papéis, nem

sistema (...) A esfera pública pode ser descrita como uma rede adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmente, a esfera pública se reproduz através do agir comunicativo, implicando apenas o domínio de uma linguagem natural; ela está em sintonia com a compreensibilidade geral da prática comunicativa cotidiana (HABERMAS, 1997, p. 92).

Em Sofrimento de indeterminação, Honneth (2007) discorre sobre a teoria social de Habermas (1997), buscando complementar o paradigma discursivo, compreendido nos termos da pragmática universal, por meio da crítica da não-emancipação, relativa ao aviltamento e à indeterminação gerados pelo rompimento da interação social constitutiva da identidade

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regula o modo de pertença a uma organização, etc. Tampouco ela constitui um

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FIDΣS individual. Em seguida, partindo de um resgate das posições de Rawls (1971), apresenta a contraposição de um projeto de teoria da justiça inspirada em Hegel (1986), uma “reconstrução normativa”.

3 O PARADIGMA DA DISTRIBUIÇÃO SOCIAL DE BENS ECONÔMICOS Em A textura da justiça – sobre os limites do procedimentalismo contemporâneo, Honneth (2009) expõe que, embora sejam amplamente aceitas as noções de que um regime democrático deve se escorar em fundamentos jurídicos voltados para a garantia da autonomia individual dos cidadãos e de que esses fundamentos e princípios exigem uma redistribuição de bens econômicos que permita aos menos favorecidos exercitar os direitos que lhe são reconhecidos, não há na referida principiologia normativa o valor informacional necessário para a conformação e o direcionamento da práxis política. Os princípios normativos, em geral, são formulados com tal nível de abstração que muito dificilmente se consegue extrair deles alguma orientação concreta para a ação política. É assente nas teorias da justiça um conceito de individualidade reduzido à noção de autonomia pessoal. Segundo Honneth (2009), é a partir dessa perspectiva que aparece a ideia de que as relações sociais justas devem prestar-se precipuamente à finalidade de possibilitar a

aos outros. Consequência lógica desse pensamento, o paradigma da distribuição parte da premissa de que qualquer dependência dos outros representa uma grave ameaça à liberdade individual. Nesses termos, faz-se imperioso proceder à distribuição social dos recursos materiais, de forma a assegurar a cada indivíduo a suficiência econômica necessária para a realização de seus projetos de vida. A justiça cumpriria, assim, a função de garantir o esquema distributivo dos bens econômicos disponíveis à comunidade, de forma a possibilitar a persecução individual de ideais e planos. “Ao final do processo de desenvolvimento esboçado, consequentemente, justiça é equiparada a ‘justiça distributiva’ (...)” (HONNETH, 2009, p. 349). Não se questiona, contudo, se a liberdade individual pode de fato se concretizar

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todos os sujeitos a maximização de sua autodeterminação e de sua independência com relação

apenas a partir de um esquema de fruição de bens economicamente assimiláveis. Esta, por 222 222

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FIDΣS outro lado, é exatamente a preocupação de Honneth (2007, 2009). De acordo com ele, uma mera distribuição de bens básicos, com a qual se pressuponha a capacidade dos indivíduos de assimilá-los e conhecer previamente o destino que pretendem lhes dar, reconhecendo-os como válidos para os planos supostamente já traçados para as suas vidas, ignora como as concepções de vida, de valores e a capacidade de estimativa dos bens são construídas. Esse déficit de percepção, marcante nas mais variáveis formulações contemporâneas da ideia da justiça, enseja repercussões desastrosas para a equação e a compreensão da cooperação na dinâmica social. Honneth (2009, p. 352-353) esclarece com precisão o problema da pressuposição imperceptível de projetos de vida e impressões de mundo, inerente ao esquema da justiça distributiva: Num primeiro olhar, a decisão preliminar assim tomada também parece como sendo evidente, pois parece que nós devemos uma parte importante de nossa liberdade individual simplesmente à circunstância de dispor sobre chances e meios para a realização de objetivos propriamente escolhidos: recursos financeiros abrem-nos uma variedade de opções em nossa vida, um espectro amplo de ofertas de trabalho nos permite a realização determinada de nossas habilidades. Mas já nessas formulações está quase imperceptivelmente pressuposto algo que não pode ser simplesmente assimilado no esquema significativo de distribuição de bens: para poder perceber a disposição sobre dinheiro como chance de liberdade, numa pessoa

almejados, para poder compreender chances profissionais como caminhos para a realização das habilidades individuais, a pessoa primeiro precisa ter compreendido suas disposições e talentos como importantes e dignos de realização.

As formulações contemporâneas da ideia de justiça pressupõem a pessoa interessada como autônoma, com vistas a embasar o uso de bens economicamente distinguíveis como meios significativos para a realização da liberdade individual. Honneth (2009, p. 353) pondera, contudo, que “nem mesmo uma ampla e bem refletida lista de bens básicos pode informar sobre o que significaria conceder aos sujeitos condições para a autonomia pessoal”. As linhas gerais da teoria da justiça distributiva equivocam-se, assim, ao reduzir a instituição da liberdade à distribuição de bens (ou de possibilidades de realização da liberdade, em um sentido econômico), sem levar em conta a esfera do outro e sua dimensão

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precisam estar formadas primeiro concepções sobre objetivos dignos de serem

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FIDΣS condicionante e emancipatória. O paradigma com o qual elas operam sugere que a possibilidade da autonomia poderia ser distribuída de acordo com alguns princípios, o que importa em afirmar que o material da justiça afigura-se sempre e necessariamente em um estado de concretude, preparo e prontidão, podendo, além disso, ser acumulado individualmente pelos sujeitos. Tais condições, porém, não se sustentam diante da inevitabilidade da construção da autonomia pela via do reconhecimento recíproco. Não se pode perder de vista que as relações sociais sobre as quais a autonomia individual se edifica jamais estarão concluídas e engessadas como o esquema de distribuição o exige. Da mesma forma, tampouco podemos consumi-las, esgotá-las ou desfrutar delas individualmente, pois elas reclamam, em sua essência, a cooperação entre sujeitos, a dimensão intersubjetiva. Nessa ordem de ideias, Honneth (2009, p. 354) pontua que a vivência do reconhecimento possibilita a valorização recíproca dos indivíduos: Autonomia é uma dimensão relacional, intersubjetiva, não uma conquista monológica; aquilo que nos ajuda a adquirir uma tal autonomia resulta de outra matéria que não aquela de que consiste um bem a ser distribuído; ela se compõe de relações vivas de reconhecimento recíproco que são justas na medida em que através delas e dentro delas aprendemos a valorizar reciprocamente nossas necessidades,

A autonomia pressuposta por Habermas (1997) e Rawls (1971), por sua vez, não guarda relação com uma preocupação relativa à maneira como os sujeitos elaboraram seus planos de vida e, a partir disso, assimilam e desfrutam dos bens sociais, transformando-os em recursos viabilizadores de suas aspirações e projetos pessoais. Só a interação social, escorada na dinâmica das relações de reconhecimento mútuo, é capaz de oferecer alguma resposta.

4 O PROCEDIMENTALISMO

O procedimentalismo nas concepções contemporâneas de justiça origina-se da ideia de que, em se pressupondo os sujeitos como parcialmente autônomos, eles próprios ou seus representantes devem ser simulados, na forma de um experimento mental, como aqueles

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convicções e habilidades.

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FIDΣS autores que, sob condições de equidade, equidistância e imparcialidade, conseguem por si próprios tomar decisões sobre os princípios regentes do modelo distributivo das possibilidades de liberdade. É de se perceber que, a despeito de como se examina tal linha teórica, de acordo com ela sempre será necessário pressupor que os (fictícios) atores deliberantes encontram-se em condições de dispor livremente do material de suas decisões. A concepção liberal, nesses termos, lança-se à construção de um procedimento que resulte em uma distribuição de bens sociais (ou de possibilidades de liberdade), de forma equânime, o que implica pressupor exatamente o princípio moral que o método almeja alcançar: o da igualdade entre os sujeitos. Toda deliberação subsequente é conformada pela ideia original filosoficamente concebida. Por tal razão, a teoria procedimentalista, ao contrário de sua intenção explícita, promove um raciocínio paradoxal, deixando em evidência um forte déficit sociológico, concernente à incapacidade de se empreender uma análise social e histórica que considere uma dimensão na qual os indivíduos se reconheçam mutuamente como livres e iguais. Para Honneth (2009, p. 356), deixar de conceber o material da justiça como bens economicamente fruíveis, passando a pensá-lo a partir das relações sociais de reconhecimento, faz ruir a base de sustentação do procedimentalismo:

adequado para este tipo de procedimentalismo. Mas se esta premissa não se sustenta, se não pudermos mais pensar o material da justiça na forma de bens aleatoriamente subdivisíveis, mas se o pensarmos como relações sociais recíprocas, então as condições contextuais do procedimentalismo não deixam de ser afetadas; pois de repente não podemos mais desenhar-nos os atores deliberantes como colocados perante algo sobre o que possam dispor livremente e tão somente segundo suas próprias convicções de justiça.

As relações de reconhecimento, que se revelam como condições decisivas para a efetivação da autonomia pessoal, não formam uma espécie de matéria, alocável aleatoriamente. Elas se consubstanciam a partir da intersubjetividade e da interação social, informando caminhos concretos para a construção da justiça.

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(...) a ideia da distribuição de bens se constitui no pressuposto perfeitamente

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5 O ESTADO COMO AGÊNCIA ÚNICA DE REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

A terceira componente das atuais teorias da justiça consiste no pressuposto de que somente o Estado de Direito dispõe dos meios adequados para a implementação social dos princípios de justiça geralmente aceitos e justificados. Para Honneth (2009), embora Habermas (1997) conceba uma teoria reconstrutiva, suas assertivas são insuficientes, notadamente por privilegiar o Direito, reduzindo as esferas de reconhecimento e realização da justiça ao espectro da ordem estatal. O Estado funcionaria, assim, como a única agência apta à realização da justiça. Essa ideia guarda profunda interdependência com o esquema do paradigma distributivo, já que parte da premissa de que, por meio dos direitos protegidos por sanções, o Estado impõe de cima para baixo uma distribuição de bens econômicos, em observância ao modelo previamente acordado entre os atores sociais na deliberação fictícia. A conexão entre as ideias explicita o raciocínio de que a realização da justiça deve ser exclusivamente atribuída à ordem estatal, pelo fato de só o Estado possuir, em virtude de suas múltiplas competências regulatórias, o poder de distribuir os bens aparentemente essenciais para a viabilização da autonomia individual. Honneth (2009, p. 357) critica tal premissa, retomando a ideia de que a construção da

que, além do espaço da comunidade política, existem outros tantos responsáveis pelo reconhecimento intersubjetivo:

Mas o que resta desta centralidade estatal tida como óbvia, se a ideia de uma justiça distributiva foi abandonada e substituída pela ideia de que são sobretudo relações comunicativas de reciprocidade que formam o terreno fértil e as condições de possibilidade para a autonomia individual? A primeira dificuldade que está colocada aqui resulta da circunstância de que devemos nossa autonomia hoje à inserção em diversas destas relações sociais, das quais cada qual pode ser tida como insubstituível; ao lado da comunidade democrática, na qual se exige de nós que nos reconheçamos reciprocamente como livres e iguais, seguramente pode-secontar entre elas também as relações familiares entrementes fortemente pluralizadas e as

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autonomia e da liberdade pessoais só se dá na dinâmica das relações sociais recíprocas, pelo

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FIDΣS relações de trabalho precarizadas, nas quais parece que adquirimos por seu turno outras facetas de nossa autoestima.

Em contraposição à exclusividade agencial do Estado na efetivação da justiça, Honneth (2009, p. 357) prega a concepção de um espaço descentralizado de construção e implementação dos princípios de justiça: organizações pré-estatais, associações ou sociedades que se engajam em favor de uma melhoria nas condições de reconhecimento em nome da justiça (grupos familiares de autoajuda, sindicatos, partidos políticos, comunidades eclesiásticas ou agrupamentos civis), entre outros. É dizer: o Direito não consiste no único meio de integração social e nem deve ter o condão de englobar a totalidade das esferas intersubjetivas de reconhecimento. O amor e a amizade não podem ser institucionalizados juridicamente, por exemplo, embora representem verdadeiras dimensões das relações humanas essenciais de reconhecimento recíproco. É nesse sentido que se pode afirmar que Honneth pretende desenvolver uma teoria da justiça, e não do Direito, embora não desconsidere o espaço jurídico-estatal como importante para a dinâmica das relações sociais.

6 HONNETH LEITOR DE HEGEL: A IDEIA DE JUSTIÇA A PARTIR DAS

Para Honneth (2007, 2009), sob o prisma da doutrina liberal, as determinações da liberdade não conseguem compatibilizá-la com um esquema de cooperação. Há, pois, um paradoxo insustentável. A concepção liberal de liberdade coloca-a essencialmente como uma determinação negativa, no sentido de que os vínculos sociais em geral devem ser lidos como limitações da liberdade individual. “De certo modo entendemos mal o lugar que a justiça ocupa em nossa prática cotidiana se tentamos compreendê-la segundo o esquema que nos é sugerido pelas teorias oficiais com seus modelos distributivos e seus ensinamentos sobre situação original” (HONNETH, 2009, p. 359-360). Com base nessa constatação, o autor formula uma nova concepção de justiça, arrimada no substrato das dinâmicas sociais de relações de reconhecimento recíproco:

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RELAÇÕES DE RECONHECIMENTO RECÍPROCO

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FIDΣS Se tivesse que esboçar esta concepção em poucas palavras, assim diria: que primeiro o esquema distributivo teria que ser substituído pela concepção de uma inclusão de todos os sujeitos nas relações de reconhecimento desenvolvidas em cada situação; segundo, que no lugar da construção de um procedimento fictício deveria ser colocada uma reconstrução normativa que revele histórico-geneticamente as normas morais fundamentais daquelas relações de reconhecimento; e, terceiro, que o olhar exclusivo sobre a atividade reguladora do estado de direito deveria ser complementado por uma consideração descentralizada de agências e organizações não estatais (HONNETH, 2009, p. 360).

A aceitação indiscriminada de concepções unilaterais de liberdade e a redução da autonomia individual à autossuficiência do sujeito em face do outro enseja uma patologia, materializada em um sofrimento de indeterminação. A libertação dessa patologia depende, segundo Honneth (2007), da construção de uma teoria da justiça a partir da intersubjetividade (caráter terapêutico da filosofia do Direito, segundo Wittgenstein, em Hegel [1986]). Só por meio da efetivação das relações sociais de reconhecimento recíproco, calcadas na dimensão da intersubjetividade, é que os indivíduos poderão assumir-se, com respeito e dignidade, como livres e iguais. Trata-se de esquema que não se coaduna com um modelo distributivo de bens economicamente assimiláveis, prontos e acabados. A pergunta central, nesse sentido, refere-se à maneira como o sujeito elabora/formula

planos e a valorá-los, relativizando-os. Ainda que se considere que as relações de reconhecimento sejam consideradas bens em um sentido amplo, não se pode conceber a atribuição sub-reptícia de valor econômico a eles sem desnaturar a lógica da construção intersubjetiva dos planos de vida e das visões de mundo. Nessa ordem de ideias, a liberdade jurídica e a liberdade moral são interfaces necessárias da liberdade substantiva, mas esta não pode ser reduzida àquelas. A mera redução da liberdade substantiva às suas interfaces jurídica e moral nega o caráter intersubjetivo destas condições (mesmo as dimensões jurídica e moral só se definem e realizam no espectro da intersubjetividade), levando ao esgotamento da substância da justiça e da liberdade. É sob condições de reconhecimento recíproco que se garante a autorrealização pessoal. O paradigma da distribuição deve, assim, dar lugar a um esquema de integração social que leve em consideração a tessitura do pluralismo, sem ignorar a exigência de inclusão

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seus planos de vida, de forma a definir e distinguir os meios necessários à realização de tais

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FIDΣS de todos os sujeitos nas relações de reconhecimento desenvolvidas em cada situação, a partir da apreensão da maneira como cada um elabora e desenvolve seus projetos de vida. No lugar de um procedimento contrafactual de justificação dos princípios de justiça, cumpre empreender uma reconstrução normativa a partir do substrato histórico das relações de reconhecimento, no qual confluem e do qual emanam práticas sociais e normas morais fundamentais. Por fim, a noção de que o Estado consiste na única agência capaz de regular e realizar a justiça não pode subsistir; pelo contrário, a atuação estatal deve ser complementada por um aparato descentralizado de interação social baseada em múltiplos espaços e agências para a implementação do reconhecimento.

Honneth (2007, 2009) pontua que a autorrealização individual, que pressupõe o reconhecimento recíproco no seio das esferas de interação intersubjetiva, exige que as esferas sociais contemplem o processo de formação de aprendizagem a longo prazo, de forma a abranger os meios de reprodução e reconstrução dessas esferas. E é Hegel, segundo Honneth (2007), que originariamente propõe uma reconstrução normativa desse tipo, calcada em uma teoria da sociedade. Em Sofrimento de indeterminação, portanto, Honneth (2007) propõe uma reatualização indireta da filosofia do Direito em Hegel (1986) (objetivos negativos: compor um esboço de como a intenção original e a estrutura do texto hegeliano devem ser compreendidos). Mediante um resgate dos escritos hegelianos de Jena, busca-se evidenciar como a teoria expressa a densificação da justiça por meio das relações sociais recíprocas de reconhecimento. Outrossim, resta em evidência que a ideia liberal de liberdade individual

um sofrimento de indeterminação. A filosofia do espírito objetivo em Hegel (1986) expõe a realização da liberdade no plano da cultura (substrato das experiências traduzidas na realidade das instituições sociais), baseando-se na assimilação da razão e em sua expressão nas e pelas práticas sociais institucionalizadas. Partindo dessas noções, a concepção de liberdade e autonomia em Hegel (1986) pressupõe reciprocidade. Liberdade e igualdade são, portanto, construções imbricadas, em que a liberdade opera-se intersubjetivamente a partir de relações de reconhecimento, em um contexto de interação (nenhum indivíduo se reconhece como livre senão em contexto necessário de interação: o outro é, nesse sentido, condição da liberdade, e não propriamente limite a ela). Em outras palavras: é no espelho do outro que o indivíduo se reconhece como livre.

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consiste em um postulado incompleto para a realização e a compreensão da justiça, levando a

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FIDΣS Segundo Hegel (1986), a liberdade ética ou social é situada historicamente, pressupondo um aprendizado a longo prazo que leva em consideração os projetos de vida e as visões de mundo construídas nas e pelas práticas sociais institucionalizadas. A passagem da moralidade para a eticidade é, assim, a salvação do sofrimento de indeterminação. Em Luta por reconhecimento, Honneth (2003, p. 108) comenta o conceito de eticididade a partir da tônica do reconhecimento como material da construção da liberdade: Um conceito de eticidade próprio da teoria do reconhecimento parte da premissa de que a integração social de uma coletividade política só pode ter êxito irrestrito na medida em que lhe correspondem, pelo lado dos membros da sociedade, hábitos culturais que têm a ver com a forma de seu relacionamento recíproco; daí os conceitos fundamentais com que são circunscritas as pressuposições de existência de uma tal formação da comunidade terem de ser trabalhados para as propriedades normativas das relações comunicativas; o conceito de “reconhecimento” representa para isso um meio especialmente porque torna distinguíveis de modo sistemático as formas de interação social, com vista ao modelo de respeito para com a outra pessoa nele contido.

Enquanto leitor de Hegel, Honneth (2003, 2007, 2009) não só propõe uma leitura terapêutico-desconstrutiva4 das teorias contemporâneas da justiça, mas busca reconstruir a noção do reconhecimento recíproco de forma a definir a ideia do correto e do justo segundo

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É forçoso concluir que as considerações de Axel Honneth evidenciam as deficiências sociológicas e as insuficiências de abordagem de um paradigma de distribuição social de bens economicamente assimiláveis. Com efeito, a complexidade inelutável dos movimentos humanos, mormente face aos fluxos inerentes ao mundo globalizado, impõe uma revisão da ideia de justiça distributiva. Eventos como a primavera dos povos árabes e as manifestações 4

“(...) até aqui eu procedi essencialmente de um modo que talvez pudesse melhor ser designado como ‘terapêutico’: era para ter sido evidenciado, apenas em forma negativa, que o quadro que as teorias atuais da justiça nos mostram leva a desconhecer sua real estrutura e modo de efetividade” (HONNETH, 2009, p. 359).

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um enfoque que leve em consideração o substrato da dinâmica social.

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FIDΣS que tomaram conta do Brasil em junho de 2013 são exemplos de ocorrências cuja composição explicativa não pode ser tão facilmente reduzida a um esquema lógico que pressupõe – e, por consequência, ignora – a maneira pela qual cada indivíduo assimila, distingue e valoriza o mundo ao seu redor, processando os recursos disponíveis com vistas à consecução de seu projeto de vida. Assim, as formulações contemporâneas da ideia de justiça distributiva, especialmente em Rawls e Habermas, equivocam-se ao reduzir a instituição da liberdade à distribuição de bens (ou de possibilidades de realização da liberdade, em um sentido econômico), sem levar em conta a esfera do outro e sua dimensão condicionante e emancipatória. A redução da liberdade à visão individual, seja do ponto de vista jurídico ou moral, importa em um sofrimento de indeterminação. O homem contemporâneo reclama a elaboração de uma teoria da intersubjetividade que propicie a construção da ideia de reconhecimento como o substrato para a equação e a compreensão dos conflitos sociais. Nesse contexto, é acertado dizer que a ideia de liberdade em suas dimensões jurídica e moral é insuficiente. Conclui-se, adiante, que só a liberdade substantiva, marcada pela tessitura das relações sociais em sua dinâmica, é capaz de se mostrar emancipatória e ao mesmo tempo lidar com as patologias da liberdade negativa: a liberdade do outro não como limitação à liberdade pessoal, mas como própria condição de possibilidade desta. Desta feita, faz-se necessário reconstruir a ideia de uma justiça edificada a partir de

normativos derivados de um procedimento que, paradoxalmente, pressupõe a igualdade e a autonomia dos indivíduos que dele participam em suposta posição de neutralidade. Trata-se de lógica materialmente vazia, de olhos fechados para a carga substancial presente nas relações sociais, no substrato das práticas sociopolíticas e da experiência na e com a vivência das instituições. É imperativo frisar, por conseguinte, que não se pode pensar a justiça, principalmente no mundo contemporâneo, sem levar em conta a dinâmica do reconhecimento social recíproco. Isso importa em reconhecer a existência e o valor de outros espaços sociais, além do Estado, em que a justiça é construída e realizada. Só assim, com base em uma teoria que estime o indivíduo em sua dimensão intersubjetiva, que tenha em conta a assimilação dos recursos sociais a partir das impressões da realidade e dos projetos de vida, noções

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um modelo distributivo de bens fruíveis economicamente, informada por princípios

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FIDΣS construídas na dialética das relações de reconhecimento, é que será possível reduzir o abismo em direção à práxis social e política.

REFERÊNCIAS

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contemporâneo. Civitas, Porto Alegre, v. 9, n. 3, p. 345-368, set./dez., 2009.

232 232

232


FIDΣS HONNETH’S CRITICAL APPROACH TO CONTEMPORARY THEORIES OF DISTRIBUTIVE JUSTICE: JUSTICE SEEN FROM THE PERSPECTIVE OF SOCIAL RELATIONS OF RECIPROCAL RECOGNITION

ABSTRACT This study aims to examine the critical approach by Axel Honneth to the general lines of the contemporary justice’s theories. From the considerations of Rawls and Habermas on the idea of justice, this article analyzes the proposed deconstruction of the distribution of assets’ paradigm among the society’s members. It also inquire the proceduralism and the designation of the State as the only capable agency to performing the distributive justice. Indeed, the critique of Honneth strengthens the idea of substantive liberty, and thereby helps reducing the gap between the political praxis and its reasoning. Keywords: Distributive justice. Proceduralism. State. Recognition

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theory. Axel Honneth.

233 233

233


FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 02 out. 2013

O AVANÇO DA NEUROCIÊNCIA, A QUEBRA DA DOGMÁTICA DO LIVREARBÍTRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NA SEARA PENAL Renann de Carvalho Holanda Leite Thiago Luiz Vasconcelos Bezerra** RESUMO Trata das descobertas neurocientíficas que comprovaram a existência da “readiness potential”. A partir destas experimentações, explana-se a preponderância da teoria determinista e a consequente superação do livre-arbítrio. Por fim, será mostrada inexistência da culpabilidade no Direito Penal e a necessidade de alteração das medidas repressivas do Palavras-chave: Neurociência. “Readiness Potential”. Livre-arbítrio. Determinismo. Direito Penal.

1 INTRODUÇÃO

A neurociência é uma parte da ciência multidisciplinar que estuda o sistema nervoso, englobando as diversas áreas que se relacionam - biologia, fisiologia, medicina, física, psicologia - discutindo sua estrutura, função, desenvolvimento, evolução, e disfunções. Assim, a atividade cerebral é a chave e o foco dos estudos nesse campo.

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Estado para com os crimes.

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. ** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

234


FIDΣS Certas experimentações científicas realizadas a partir da década de 1960 trouxeram inovações nesse campo que poderão revolucionar não só a neurociência, mas todos os ramos da ciência, a filosofia e a própria moral. Descobriu-se que as ações do indivíduo são definidas por causas anteriores a sua tomada de consciência, ou seja, restou demonstrada a impossibilidade do controle sobre a mente no que se refere às decisões escolhidas, tendo em vista que alguns segundos antes de os voluntários da pesquisa terem noção da escolha de determinado ato, ela já havia sido feita inconscientemente. A partir disso, pode-se afirmar que não existe liberdade de escolha nos atos do ser humano e, consequentemente, sobreleva-se o determinismo frente ao livre-arbítrio. As consequências dessa descoberta podem ser infindáveis, tendo em vista que o livre-arbítrio é secularmente aceito como a doutrina correta, sendo, inclusive, a base principiológica e dogmática do Direito Penal. Nesse ramo da ciência do Direito, as funções da pena de prevenção geral, tanto positiva quanto negativa, enquanto repressoras do mal causado, perdem o sentido no momento em que o indivíduo comete um crime por pura indução mental e não por uma livre escolha pessoal, conforme restou comprovado pelas as pesquisas que serão expostas. É esse o objetivo do presente trabalho: discutir toda a dogmática do crime a partir das descobertas neurocientíficas recentemente realizadas e apontar possíveis soluções para a falibilidade do atual sistema repressor estatal.

neurocientífica e das próprias experimentações que a ensejaram, é essencial definir a seguir as concepções doutrinárias existentes em torno do próprio livre-arbítrio e do determinismo.

2 O ANTAGONISMO EXISTENTE ENTRE LIVRE-ARBÍTRIO E DETERMINISMO

O poder que o indivíduo tem de escolher suas próprias ações é o conceito comum de liberdade pessoal. No campo do comportamento humano, o determinismo assevera que o processo cognitivo da vontade existe em um universo inteiramente distinto do da causalidade. Toda e qualquer ação é, assim, antecedida por eventos imediatos ou distantes. Surge aí a histórica contradição entre o livre-arbítrio e o determinismo. Hobbes

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Antes de adentrar na discussão acerca das consequências penais dessa inovação

(1974, p. 54-55), em sua obra O Leviatã, preconiza o determinismo no seguinte trecho:

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FIDΣS Quando surgem alternadamente no espírito humano apetites e aversões, esperanças e medos, relativamente a uma mesma coisa; quando passam sucessivamente pelo pensamento as diversas consequências boas ou más de uma ação, ou de evitar uma ação; de modo tal que às vezes se sente um apetite em relação a ela e às vezes uma aversão (...); todo o conjunto de desejos, aversões, esperanças e medos, que vão se desenrolando até que a ação seja praticada, ou considerada impossível, leva o nome de deliberação. (...) E o nome de deliberação vem de ela consistir em por fim à liberdade que antes tínhamos de praticar ou de evitar a ação, conformemente a nosso apetite ou aversão (...). Na deliberação, o último apetite ou aversão imediatamente anterior à ação ou à omissão desta é o que se chama vontade, o ato (não a faculdade) de querer. (...) Portanto a vontade é o último apetite na deliberação. Embora na linguagem comum se diga que um homem teve vontade de fazer uma coisa que não obstante evitou fazer, isto é propriamente uma inclinação, que não constitui uma ação voluntária, pois a ação não depende dela, e sim da última inclinação ou apetite.

Quanto ao livre-arbítrio, Santo Agostinho (1995, p.18) já proclamava no Século IV que não existia outra liberdade senão a vontade própria que torna a mente humana escrava das paixões, posto que “sem o livre arbítrio, não haveria mérito ou demérito, glória nem vitupério, responsabilidade nem irresponsabilidade, virtude nem vício”. De certa maneira, William Shakespeare (2001, Ato I, Cena II) sintetiza essa ideia, em sua obra “Júlio César”, na seguinte passagem considerada a mais célebre defensora do livre-arbítrio encontrada nos livros: “Há mas de nós mesmos, se nos rebaixamos ao papel de instrumentos1”. A título de exemplo do antagonismo existente entre essas correntes filosóficas, o simples fato de se perguntar o porquê de uma determinada situação pode apresentar os dois sentidos. Um volta-se para o passado em busca de uma causa e trata o comportamento humano como determinado por acontecimentos anteriores. O outro visa o futuro em busca de uma finalidade e trata o comportamento como estando sujeito ao livre-arbítrio (FISHER, 2005). Pelo exposto, resta claro que tanto a doutrina do livre-arbítrio, quanto a doutrina determinista têm uma tradição secular embasada por inúmeras obras de grandes nomes da filosofia, sendo impossível, na teoria, afirmar dentre elas qual a verdadeiramente correta em seu sentido mais amplo, frente à dicotomia existente entorno delas.

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momentos em que os homens são donos de seu fado. Não é dos astros, caro Brutus, a culpa,

1

SHAKESPEARE, William. Julio César. Trad. Barbara Heliodora. Rio de Janeiro: Lacerda, 2001. 236


FIDΣS

3 A COMPROVAÇÃO PRÁTICA DA NÃO EXISTÊNCIA DO LIVRE-ARBÍTRIO

Basicamente, as pesquisas neurocientíficas preconizam a vinculação entre a consciência e seus fundamentos neurológicos. Assim, como bem explicado por Jürgen Krüger (citado por SILVA, 2009), a neurociência parte de que o conhecimento começa comumente com o mundo exterior que abarca, entre outros, objetos, pessoas, as células nervosas e suas atividades. Uma parte desconhecida dessas atividades constitui, ao menos no homem, os fundamentos neurológicos da consciência, que, em princípio, é objetivamente verificável, pois se trata de atividade dos neurônios. Por sua vez, as condições internas subjetivas não são apreensíveis, pois não pertencem ao mundo exterior, assim, por exemplo, a alegria e o livre-arbítrio. Na neurociência, os componentes apreensíveis da consciência são designados pela expressão "correlação neural da consciência", com a qual se pretende indicar uma relação mútua de processos neurológicos e de condições internas, em que, no momento da existência de uma determinada condição, se desencadeia um processo neurológico correspondente que serve de fundamento causal ao primeiro (KRÜGER, citado por SILVA, 2009). Levando em consideração tal colocação, a própria vontade livre seria, portanto,

vontade livre seria como qualquer outro processo neurológico causalmente vinculado a uma variedade de processos materiais e, por conseguinte, não seria mais livre (KRÜGER, citado por SILVA, 2009). O estudo da mente (psique), da capacidade cognitiva e do comportamento humano é um dos pilares da neurociência que mais se desenvolveu nos últimos anos. Pode-se afirmar que houve uma revolução na psicopatologia e na criminologia no que se refere às causas biológicas e psicossociais que determinam as alterações comportamentais por elas estudadas. Essa revolução foi possível graças às experimentações neurocientíficas que comprovaram a ocorrência da tomada decisões pela mente humana em um determinado espaço de tempo anterior a noção de sua escolha, ou seja, tais decisões são realizadas inconscientemente, o que demonstra a não existência de qualquer liberdade nas ações do ser

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coordenada pela condição neurológica da atividade causadora. Nessa linha de argumento, a

humano. Os cientistas germânicos Hans Helmut Kornhuber e LüderDeecke, já nos anos 60,

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FIDΣS descobriram

esse

fenômeno

atribuindo

o

nome

de

“readiness

potential”

(“bereitschaftspotencial”): After asking their subjects to move their fingers (what were self-initiated movements), Kornhuber and Deecke's electroencephalogram (EEG) scans showed a slow negative potential shift in the activity of the motor cortex just slightly prior to the voluntary movement. They had no choice but to conclude that the unconscious mind was initiating a freely voluntary act — a wholly unexpected and counterintuitive observation2 (DVORSKY, 2013, p. internet).

Similarmente à experiência acima exposta, Benjamim Libet, cientista americano vencedor do prêmio nobel de psicologia em 2003 e um dos pioneiros nos estudos da consciência humana, fez com que os participantes de uma pesquisa realizada na década de 80, intitulada “neurociciência do liver-arbítrio”, movessem seus dedos, mas agora olhando para um relógio. A conclusão foi a mesma: o fenômeno da “readiness potential” se iniciou 0,35 segundos antes que os participantes demonstrassem consciência do que estavam fazendo. Finalizando esse ciclo de experimentações, três estudos foram recentemente realizados utilizando-se as tecnologias mais avançadas. Os resultados confirmaram ainda mais as expectativas. A partir de eletrodos implantados, John Dylan-Haynes, Diretor do renomado centro de pesquisas de Berlin sobre neuroimagem (BCAN - Berlin Center for Advanced

humano, observou que o fenômeno descoberto ocorria um segundo inteiro antes da tomada de consciência pelos participantes: After putting participants into an fMRI scanner, he told them to press a button with either their right or left index fingers at their leisure, but that they had to remember the letter that was showing on the screen at the precise moment they were committed to their movement.The results were shocking. Haynes's data showed that the BP occurred one entire second prior to conscious awareness — and at other times as much as ten seconds3 (DVORSKY, 2013, p. internet).

2

Tradução livre: Depois de pedir a seus voluntários para mover os dedos (o que eram movimentos autodeterminados), os exames do eletrocefalograma (EEG) de Kornhuber e Deecke mostraram uma mudança lenta e negativa no potencial da atividade do córtex motor um pouco antes do movimento voluntário. Eles não tinham escolha a não ser concluir que a mente inconsciente estava iniciando um ato livremente voluntário - uma observação totalmente inesperada e contraditória. 3 Tradução livre: Depois de colocar os participantes em um scanner fMRI, disse-lhes para pressionar um botão com o seu dedo indicador esquerdo ou direito de acordo com suas vontades, mas que eles tinham que lembrar a

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Neuroimaging) e Professor Doutor sobre a análise de sinais de longa escala do cérebro

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FIDΣS A partir do exposto, pode-se afirmar que as comprovações da inexistência do livrearbítrio preconizam por si só a supremacia do determinismo, uma vez que o comportamento, como foi explanado, é determinado por um fator anterior a tomada de consciência e não controlável pela mente humana (a “readiness potential”). Essa afirmação acarreta uma série de questionamentos relativos à moral, à filosofia e à ciência em si.

4 A INFLUÊNCIA DA NEUROCIÊNCIA NO DIREITO: O “NEURODIREITO”

Os estudos da natureza da mente e do funcionamento do cérebro, pela neurociência, começam a chegar à filosofia moral e ao direito de uma maneira cada vez mais contundente; de forma direta ou indireta, não param de lançar novas luzes sobre questões antigas acerca da racionalidade humana, da moralidade, do bem e do mal, do justo e do injusto, do livrearbítrio, e das relações entre os indivíduos. A cada dia que passa, sucedem-se novas tecnologias, investigações e experimentos para obtenção de imagens detalhadas do cérebro em funcionamento. Esses estudos trazem para a reflexão filosófica e jurídica contribuições que parecem abrir novas perspectivas no entendimento dos dogmas e princípios básicos do direito, como a do “neurodireito”.

4.1 O Determinismo e o Direito Penal

No Direito Penal, por muito tempo se discutiu a respeito da liberdade de vontade como elemento necessário ao sistema penalista – sobretudo no que diz respeito ao conceito de culpabilidade – observando-se, no entanto, como problema fundamental do livre-arbítrio humano, não a questão acerca da liberdade de agir, isto é, se o homem pode fazer o que quer, mas sim, a liberdade do querer. Ademais, a problemática foi sintetizada por Bitencourt (2009, p.357), ao afirmar que "o livre-arbítrio como fundamento da culpabilidade tem sido o grande

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ideia de pessoa, de crime, de pena, de responsabilidade, o que justifica, portanto, a existência

letra que estava sendo mostrada na tela no momento exato em que eles estavam pensando em seus movimentos. Os resultados foram chocantes. Dados de Haynes mostrou que a BP ocorreu um segundo inteiro antes da tomada de consciência – e, em outras vezes, tal fato ocorria até com dez segundos de antecedência.

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FIDΣS vilão na construção moderna do conceito de culpabilidade e, por isso mesmo, é o grande responsável pela sua atual crise". Porém, hodiernamente, rompe-se o silêncio ante os avanços das pesquisas científicas que trazem, novamente, ao centro das discussões o problema do livre-arbítrio. Nesse sentido, preceitua o Professor José Carlos Dias Cordeiro (2003, p. 429):

Do que não há dúvida é que, tendencialmente, serão menos livres as pessoas nascidas no lado errado da lua – crianças não desejadas, mal-amadas, pessoas em miséria material, moral e política. Não restam a estes deserdados do acaso grandes possibilidades de, individualmente ou em grupo, alterarem as políticas sociais e as condições de vida.

As pesquisas desenvolvidas pela neurociência reclamam por uma nova visão ou imagem do homem, orientada pela superação da concepção tradicional deste, enquanto responsável pelo seu próprio fazer, de forma que tal concepção seja substituída pela do ser humano que pode conviver sem concepções como responsabilidade e culpabilidade, na medida em que esses conceitos seriam aplicáveis somente quando se dispusesse do livrearbítrio (WILLASCHEK, citado por SILVA, 2009). Markus Willaschek (citado por Silva, 2009, p. de internet) ressalta, ainda, que:

pesquisa neurológica: os filósofos à época do helenismo questionavam a vontade livre diante de um pano de fundo de um destino universal, e na Idade Média entrou no seu lugar a onipotência e a onisciência divina. Na Modernidade, finalmente, com o advento das modernas ciências da natureza, colocou-se a questão acerca de como nossas ações e decisões podem ser livres se, porém, todo acontecimento na natureza é plenamente determinado por causas naturais?

O atual Código Penal não estabelece em seu texto o conceito de crime, somente mencionando em sua Lei de Introdução, que ao crime é reservada uma pena de reclusão ou de detenção, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Portanto, a doutrina tratou de estabelecer esse conceito, e para sua maioria crime é definido como uma conduta tipificada, ilícita (antijurídica) e culpável. Zafarroni (citado por GRECO, 2012, p. 38)

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O problema do livre-arbítrio de modo algum é uma descoberta da moderna

preceitua o delito como:

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FIDΣS Uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária ao ordenamento jurídico (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa circunstância, lhe é reprovável (culpável).

Citando Hans Welzel, Rogério Greco (2012, p. 29) explana, ainda, sobre os elementos do delito: A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior.

A culpabilidade, assim, seria o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. De acordo com a concepção finalista - que considera a intenção para imputar a conduta ao agente, ou seja, a finalidade perseguida pelo autor do delito - assumida pelo Direito Penal brasileiro, o dolo e a culpa seriam conceitos atrelados à própria tipicidade, já a culpabilidade possui os seguintes elementos integrantes: a) imputabilidade; b) potencial

que culpa e culpabilidade são elementos independentes e em nada se confundem. Ensina Miguel Reale (2000, p. 151) que “culpabilidade é a reprovação por ter o agente agido antijuridicamente, optando, assim, por um desvalor quando podia abster-se de fazê-lo, já que lhe era facultado motivar-se pelo valor imposto pela norma e pelo valor da norma como dever”. Naturalmente, a porta de entrada para a discussão destas questões trazidas pela neurociência, no âmbito do direito penal, é justamente a culpabilidade, o terceiro pressuposto na definição de crime segundo o direito penal, posto que o juízo de censura penal da culpabilidade somente se sustenta com base na ideia de livre-arbítrio. Aliás, a própria ideia de punição pressupõe o homem livre quando do seu agir; daí se falar em culpabilidade como pressuposto de pena.

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consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa. Portanto, cabe frisar

Primeiramente, não existe um conceito positivo de culpabilidade, de forma que sua definição se dá negativamente, ou seja, através de normas de exceções. O estabelecimento de 241


FIDΣS um conceito vinculante de culpabilidade, instituído legalmente, sem dúvida, pressuporia a fixação de um conceito de livre-arbítrio a nível legislativo, o que geraria maiores problemas, daí o legislador instituir um programa normativo negativo, segundo o qual, a inexistência de causas de exclusão da culpabilidade conduz à sua afirmação (assim, por exemplo, a inexistência de condições como a menoridade, doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – art. 26 do Código Penal –, o erro inevitável sobre a ilicitude do fato – art. 21, do Código Penal –, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica – art. 22, do Código Penal, etc., autorizam um juízo de censura de culpabilidade). Em vista disso, sem a condição positiva da capacidade humana de responsabilidade e a participação inerente (ao ser humano) no acontecimento exterior não seria lógico e nem justo proceder a uma censura de culpabilidade e à aplicação de pena (HASSEMER, 2001). Em segundo lugar, a culpabilidade, enquanto conceito de exceção, assenta-se na ideia de presunção de livre-arbítrio e, por conseguinte, em uma presunção de normalidade. As exceções referidas acima, cuja inexistência autoriza a censura penal da culpabilidade, necessariamente afetam a capacidade de compreensão da ilicitude ou a capacidade de autodeterminação do indivíduo, portanto, só se pode dizer que um homem é livre, quando não lhe incidir alguma das causas de exclusão da culpabilidade. De acordo com isso, presume-se "normal" o sujeito em relação ao qual não incidir alguma destas exceções (HASSEMER, 2001).

aspectos, demonstram a total impossibilidade de se falar de culpabilidade sem livre-arbítrio. Logo, o que se extrai do discurso determinista sustentado pela neurociência, é a abolição da culpabilidade e a substituição da pena, ocasionando a inexistência de crimes.

4.2 A regulação da sociedade sem o aparelho repressivo estatal atualmente vigente

É difícil imaginar o convívio de pessoas em uma sociedade onde não existissem formas repressivas de controle estatal para indivíduos que cometessem atitudes incompatíveis com a coletividade. Uma sociedade em que não existiriam crimes é também uma sociedade sem penalizações. Porém, a realidade nos aponta que o sistema carcerário brasileiro atual está falido.

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Retomando o curso inicial, tem-se que a análise, ainda que sucinta, destes dois

Estudos e pesquisas no âmbito do direito penal apontam que o atual sistema não cumpre com

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FIDΣS sua finalidade para qual foi criado, qual seja punir o infrator respeitando as garantias e direitos constitucionais fundamentais, e ressocializá-lo, para que retorne à vida em sociedade. Segundo Alexandre Ferreira Rocha 4, doutor em Segurança Pública e especialista em superlotação carcerária, ao todo, o país tem 515 mil presos confinados em apenas 306 mil vagas e estima-se que 165 mil condenados com mandados de prisão expedidos estão nas ruas por falta de espaço nos presídios. Além disso, o pesquisador assevera que cerca de 70% dos presos reincidem. “É um sistema altamente ineficiente. Cerca de 70% das pessoas que passam por ali reincidem. Em vez de ser algo benéfico para a reestruturação dos indivíduos, ele é um retroalimentador da criminalidade”, afirma. Sabe-se que a pena foi criada com diversas funções, principalmente como forma de coação às pessoas que cometessem fatos típicos, antijurídicos e culpáveis. Segundo Zugaldía Espinar (citado por GOMES, 2013, p. de internet), a pena teria as seguintes funções:

(a) no momento da cominação legal abstrata a pena tem finalidade preventiva geral (seja negativa: intimidação; seja positiva: definição ou chamada de atenção para a relevância do bem jurídico protegido); (b) na fase da aplicação judicial a pena tem finalidade preventiva geral (confirmação da seriedade da ameaça abstrata, assim como da importância do bem jurídico violado), repressiva (reprovação do mal do crime, fundada e limitada pela culpabilidade) e preventiva especial (atenuação do rigor repressivo para privilegiar institutos ressocializadores alternativos: penas

(formalmente) a finalidade de prevenção especial positiva (proporcionar condições para a ressocialização ou para a realização de uma processo de diálogo − Dotti −), porém, na prática, o que se cumpre é a função preventiva negativa da inocuização (mero enclausuramento, sem nenhum tipo de assistência ao recluso, sem a oferta das condições propícias à sua reinserção social).

Percebe-se claramente, que os pontos defendidos por Zugaldía, e vários dos teóricos penalistas em relação às funções da pena, estão longe de serem efetivos na prática carcerária brasileira. Dado o latente sentimento de impunidade da população, a função preventiva geral, ou de intimidação, não previne a prática dos ditos crimes, além do que, se não se dispusesse do livre arbítrio, e as ações fossem determinadas por fatores externos, a mera existência de

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substitutivas, sursis etc.); (c) e na última etapa, na da execução, prepondera

4

ROCHA, Alexandre Ferreira. Sistema carcerário brasileiro alimenta criminalidade, aponta especialista. Disponível em: <http://g1.globo.com/globo-news/noticia/2012/11/sistema-carcerario-brasileiro-alimentacriminalidade-aponta-especialista.html>. Acesso em: 10 de agosto de 2013.

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FIDΣS uma pena, não faria escolher o indivíduo por não cometer crimes. Tampouco, a ressocialização funciona no atual sistema, visto que as taxas de reincidência são bastante elevadas, funcionando as prisões como verdadeiras “escolas do crime”. A pena nos moldes atuais, então, possui única exclusivamente a função repressiva, ou mesmo, retributiva ao dano causado pelo infrator, o que se traduz em uma espécie de vingança social, pelo ato ilícito penal praticado. Portanto, para se ter uma proteção mais efetiva à sociedade, poderia então ser adotadas medidas diversas da privação da liberdade, que realmente pudessem garantir segurança, prevenção e a reabilitação dos infratores. As medidas de segurança já colacionadas no Código Penal, que hoje existem em duas espécies, quais sejam: a internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, e o tratamento ambulatorial; existem apenas para os inimputáveis cuja pena privativa de liberdade é de detenção e para os semi-imputáveis, na mesma situação (arts. 97 e 98 do Código Penal). Tais medidas poderiam ser estendidas a qualquer indivíduo, onde seriam trabalhadas as razões pelas quais o determinaram a tomar aquelas ações ilícitas. Estas possuiriam a função preventiva especial positiva, ou de ressocialização, pois os indivíduos poderiam voltar a conviver em sociedade após o término das terapias. Além das medidas cautelares, também já previstas no ordenamento jurídico brasileiro, que teriam a função de prevenção geral, ou seja, confirmação da seriedade da ameaça abstrata, assim como da

A legislação processual penal brasileira conta atualmente com as seguintes medidas cautelares pessoais: prisão cautelar (art. 283); prisão domiciliar (arts. 317 e 318); e outras cautelares diversas da prisão (art. 319): comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória, fiança, monitoração eletrônica. A aplicação das medidas acima mencionadas levaria a uma melhor realização das funções da pena que foram pensadas quando da sua criação e existentes atualmente em nosso ordenamento, pois propiciaria um controle social e uma política criminal mais efetiva, preventiva e ressocializadora.

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importância do bem jurídico violado.

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FIDΣS 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto ao longo do presente trabalho, pode-se afirmar que as experiências inicialmente realizadas pelos cientistas germânicos e recentemente por John Dylan-Haynes comprovaram que toda e qualquer ação humana é de fato previamente determinada. Na própria experiência com os eletrodos implantados, o fenômeno da “readiness potential” sempre ocorria, no mínimo, um segundo antes da tomada de consciência do indivíduo, o que comprova a inexistência do livre-arbítrio. A reflexão jurídico-filosófica que pode ser feita a partir dessa descoberta abriu a possibilidade de rediscutir toda a dogmática penal que tem como alicerces o conceito de crime e as funções da pena. Conforme foi demonstrado, é impraticável a atual definição de crime, tendo em vista que esta coloca a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade como seus elementos basilares e de forma que um sempre será pressuposto do outro. A recente descoberta neurocientífica não permite que um ser humano responda por suas ações, sendo impossível, assim, a existência de uma conduta culpável e, consequentemente, do conceito de crime como se conhece. Dessa forma, a própria liberdade do homem, no momento de sua ação constituir o pressuposto básico da ideia de punição, por si só acarretaria, como já explanado, a inexistência de crimes na denotação atual. Esse fato é indiscutível até porque a definição de

que a não existência de determinadas causas que afastam a culpabilidade conduza à sua afirmação e à inevitável presunção do livre-arbítrio a nível legislativo. Pois bem. O objetivo principal do presente artigo foi demonstrar, a partir da neurociência, que o aparelho repressor Estatal, na forma em que se configura hoje, está falido não só pela maneira que é aplicado e pela sua falta de estruturação, mas também, primordialmente, pelas teorias que lhe sustentam no Direito Penal estarem prejudicadas na sua essência. Restou claro que toda a teorização penalista foge da realidade do ser humano pelo simples fato de este não ser responsável por suas ações. Afinal, o que seria da prática sem seus ideais? Sabe-se que é impossível se colocar em prática algo que não subsiste verdadeiramente sequer como teoria. As próprias funções da pena, conforme explicado, seriam incapazes de garantir uma

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culpabilidade é substancializada negativamente como um conceito de exceção, fazendo com

prevenção geral tanto positiva quanto negativa por meio de intimidação e repressão pelo mal

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FIDΣS causado, tendo em vista que o indivíduo comete o crime por pura indução mental e não por uma livre escolha pessoal. Entretanto, no que se refere à função preventiva especial positiva, ou ressocializadora, deve-se evidenciar que a mesma não é contrária ao determinismo defendido neste artigo, pois esta seria na verdade uma solução para o problema referente à determinação de certo ser humano para o ato criminoso. Em outras palavras, seria por meio da função ressocializadora da pena pelo cometimento de um determinado ato ilícito penal que as causas determinantes que levaram o indivíduo a fazê-lo poderiam ser modificadas de maneira a tornar impossível o cometimento de um novo ato ilícito. Apesar dessa crítica ao sistema repressivo Estatal e à teoria penal finalista, foi esmiuçado nas soluções que as medidas de segurança e cautelares que existem hoje no Código de Processo Penal seriam as formas efetivas e suficientes de prevenção e ressocialização das condutas ilícitas penais.

REFERÊNCIAS AGOSTINHO, Santo. O livre-arbítrio. 3. ed. São Paulo: Paulus, 1995.

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FIDES, Natal, v.4 , n. 2, jul./dez. 2013. ISSN 0000-0000

2009.

246


FIDΣS GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1037, maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8334>. Acesso em: 11 ago. 2013.

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WELZEL citado por GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

ZAFARRONI citado por GRECO, Rogério. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro:

THE ADVANCEMENT OF NEUROSCIENCE, THE DOGMATIC BREACH OF FREE WILL AND ITS IMPLICATIONS IN CRIMINAL FIELD

ABSTRACT Explains neuroscientific findings that proved the existence of “readiness

potential”.

From

those

experiments,

argues

the

preponderance of determinism theory and the consequent overcoming of free will. Finally, will be shown the lack of culpability in Criminal Law and the necessity to change the repressive measures of the State to the crimes. Keywords:

Neuroscience.

“Readiness

Potential”.

Free

will.

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Impetus, 2012.

Determinism. Criminal law.

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FIDΣS Recebido 04 mar. 2013 Aceito 26 ago. 2013

O COMPARECIMENTO ELEITORAL FACULTATIVO E O RETROCESSO DEMOCRÁTICO Izabela Walderez Dutra Patriota RESUMO Estuda-se a viabilidade do comparecimento eleitoral facultativo. Mesmo diante da diversidade de interpretações para a natureza jurídica do voto, é possível considerá-lo disponível em virtude da possibilidade de justificação e de anulação. Imputa correto o comparecimento eleitoral obrigatório em virtude de ser dever do Estado incentivar a reflexão periódica dos cidadãos sobre os rumos da sociedade em que vive. Acredita que a facultatividade da participação

elevado número de abstenções deslegitima o processo eleitoral ferindo o princípio Republicano. Vê no comparecimento eleitoral facultativo um retrocesso democrático no processo eleitoral. Palavras-chave: Voto. Comparecimento eleitoral. Reflexão periódica. “Quem não se interessa pela política não se interessa pela vida.” (Ulysses Guimarães)

1 INTRODUÇÃO

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Bolsista do PRH 36.

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abre margem para o comodismo e a conduta apolítica. Crê que o

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FIDΣS Tema dos mais polêmicos acerca da possível reforma política, versa sobre a instituição do comparecimento eleitoral facultativo. Não se trata, nesse contexto, de definir a natureza jurídica do voto. Se este é expressão de uma fração infinitesimal da soberania do Estado; direito natural que compete ao cidadão como membro da coletividade estatal; direito político, a ser exercitado de acordo com a lei positiva; se se trata de dever político-social que corresponde à prática de uma função que emana do Estado ou se é disponível ou indisponível. Acredita-se que o voto seja um direito disponível, até porque, nada obsta que o eleitor compareça às urnas e vote branco ou nulo, assim como em virtude de ausência, pode proceder à justificação. Nesse sentido, o Estado impõe a reflexão periódica do voto através da obrigatoriedade da participação eleitoral a cada dois anos, exceto no Distrito Federal, onde é a cada quatro anos - o que se entente ser o correto. Em virtude do que foi anteriormente exposto, dá-se uma interpretação extensiva ao § 1º do Art. 14 da Carta Magna brasileira em que o texto afirma a obrigatoriedade do voto, o que se verifica, superada a literalidade, ser a obrigatoriedade do “comparecimento” eleitoralou até mesmo “participação” eleitoral. O voto é, antes de qualquer coisa, um direito conquistado pelo povo brasileiro depois de muitas discussões e dispêndio de vidas e esforços. É, ainda, um comprometimento que faz parte da educação popular no exercício da cidadania, na definição do rumo da sociedade e, sobretudo, na efetiva legitimação do poder.

nulo consciente, de natureza reivindicatória e de protesto, possuindo a faceta da cidadania. É evidente que há eleitores que tomam essa postura após reflexões sobre os candidatos aos diversos cargos dos poderes estatais, e, mesmo assim, não se sentem representados. Inclusive com essa postura do eleitor, a função do Estado de incentivar a participação cidadã foi alcançada, porque este compareceu e a sua maneira refletiu sobre as eleições. Ora, o cidadão que sopesa as suas opções de representantes e não se sente legitimamente representado, pode evidentemente, anular o seu voto. O ordenamento jurídico permite essa tomada de decisão. Não pode o Estado, ao contrário, permitir uma situação cômoda de nem mesmo reflexão sobre as opções eleitorais em virtude de clichês sociais de que a classe política é completamente poluída- quando na verdade não o é. Em virtude de o Brasil possuir desigualdades de naturezas diversas - regional, social,

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É importante que se deixe claro o posicionamento no sentido de que há, sim, o voto

racial – é possível que a permissão para o não comparecimento às urnas abra margem para o

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FIDΣS tal comodismo e a postura apolítica da população, e pior, pode afastar ainda mais as camadas marginalizadas da sociedade. Tem-se como objetivo geral a apresentação: da necessidade de o Estado impor essa reflexão periódica, seja para legitimar o processo eleitoral e o ideário Republicano, seja para incutir a cidadania e promover os seus objetivos fundamentais. Por meio de uma breve abordagem cronológica do ordenamento jurídico brasileiro quanto à obrigatoriedade do comparecimento eleitoral, demonstra-se a presteza dessa escolha ao se estudar o princípio Republicano e os objetivos fundamentais de um Estado de Direito no contexto de incentivo da cidadania, principalmente diante do atual estágio da sociedade brasileira. Vê-se, enfim, no Voto Obrigatório mais vantagens em sentido latu sensu para sociedade que prejuízos.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA OBRIGATORIEDADE DO VOTO

É presenciado um tempo histórico ímpar, no qual foi conquistado para a democracia o direito ao sufrágio universal. Contudo, sabe-se que esta realidade é recente, pós Constituição de 1988. Os debates durante a Assembleia Nacional Constituinte foram intensos, muito embora tenha sido mantida a tradição do Voto Obrigatório iniciada com o Código

considerados conquistas após o fim da ditadura militar, especialmente no âmbito da política, do qual a população havia sido radicalmente afastada. Destacou-se o fortalecimento da participação política popular, incluindo garantias como o voto para as pessoas analfabetas, o comparecimento opcional para jovens na faixa de 16 a 18 anos incompletos; a autonomia dos partidos políticos para definirem sua estrutura, organização e funcionamento, inclusive sobre normas de fidelidade e disciplina partidárias; e a criação de instrumentos de democracia direta – plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei.

2.1 Código Eleitoral de 1932

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Eleitoral de 1932. A Carta Magna, por sua vez, assegurou diversos direitos e garantias

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FIDΣS A obrigatoriedade do voto apareceu no ordenamento jurídico com o Código Eleitoral de 1932, chancelada com a Constituição 1 de 1934. Segundo Queiroz (2008, p.7) : Sua implantação (obrigatoriedade do voto) e regulamentação ocorreram em momento de profundas transformações institucionais objetivando dar credibilidade ao processo eleitoral, justificando-se como uma necessidade para garantir a presença dos eleitores nas eleições. Existia à época um temor de que uma participação diminuta do eleitorado pudesse tirar a legitimidade do processo eleitoral.

O principal fundamento foi a necessidade de legitimação da nova república instituída pela chamada Revolução de 1930. Embora o código de 1932 torne o alistamento obrigatório, e fosse silente quanto ao voto, a Constituição de 1934, em seu art. 1092, de maneira taxativa enumerou o voto como também obrigatório.

2.2 Constituição de 1946 e Código Eleitoral de 1950 Foi a Constituição de 1946 em seu art. 1333 que consolidou a obrigatoriedade do alistamento eleitoral a partir dos 18 anos para ambos os sexos, um passo importante na busca pela igualdade de direitos iniciada com a conquista do direito ao voto pelas mulheres em 1932. Com essa medida foram abolidas as condições discriminatórias impostas às mulheres

direitos políticos. A obrigatoriedade do alistamento e do voto foi confirmada pelo Código Eleitoral de 1950 e reiterada pelas Constituições subsequentes.

2.3 Ditadura Militar

1

BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de Julho de 1934). Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui%C3%A7ao34.htm > Acesso em: 14 mar. 2013. 2 Art. 109. O alistamento e o voto são obrigatórios para os homens e para as mulheres, quando estas exerçam função pública remunerada, sob as sanções e salvas as exceções que a lei determinar. BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de Julho de 1934). Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui%C3%A7ao34.htm > Acesso em: 14 mar. 2013. 3 Art. 133. O alistamento e o voto são obrigatórios para os brasileiros de ambos os sexos, salvo as exceções previstas em lei. (Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946) BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de Setembro de 1946). Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para assuntos Jurídicos. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm> Acesso em: 14 mar. 2013.

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que desejavam alistar-se, surgindo um tratamento mais isonômico no tocante ao exercício dos

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FIDΣS Com o advento da ditadura militar após o golpe de 1964, o direito ao sufrágio e ao voto foi gravemente tolhido. As eleições para os principais cargos do país (presidente da república, senadores, governadores e prefeitos) foram tornadas indiretas, restando ao povo apenas a escolha dos seus deputados e vereadores. A perda do sufrágio universal, da liberdade, da democracia, fez insurgir uma série de movimentos impulsionados por brasileiros que lutavam para recuperar os direitos perdidos por toda uma nação. Dentre eles, o direito de influir no destino de seu país a partir da decisão de quem tomaria o seu comando, o que se tornou uma bandeira, uma voz pela liberdade a qual sofreu a árdua tentativa de ser calada pela tortura e pela morte.

2.4 Carta cidadã de 1988

Após anos de luta, a conquista da democracia honrou aqueles que heroicamente ficaram pelo caminho e não puderam presenciar o seu ideal tornar-se realidade. A Constituição de 1988 representou não somente o estabelecimento de uma nova ordem jurídica, mas também, de uma nova tábua axiológica a qual objetiva concretizar a igualdade material e a participação popular, pautando-se no objetivo de não deixar o período sombrio ditatorial voltar à tona. Assim, consolidou-se a partir dos anos 1990 no Brasil a ideia da participação como estruturas políticas estatais. “A democracia participativa implica o exercício direto e pessoal da cidadania nos atos de governo”(CARVALHO, 2006, p. 108). A imposição do comparecimento eleitoral ante o contexto apresentado configura-se como uma obrigação cuja finalidade é estabelecer uma maior participação, bem como uma expressão mais igualitária dos interesses sociais em face dos governantes legitimamente estabelecidos pela força popular na República Federativa do Brasil. Em síntese, é a imposição de que o cidadão exerça o mínimo de sua cidadania.

3 PRINCÍPIO REPUBLICANO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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fator essencial à caracterização do indivíduo como cidadão de seu país e à legitimação das

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FIDΣS Estampado no Art. 1º4 da Carta Magna de 1988, o princípio republicano traduz a opção por uma república constitucional. Um dos traços característicos da forma republicana de governo é a legitimação do poder político, consubstanciado no princípio de que a soberania reside no povo, que se autogoverna mediante leis elaboradas preferencialmente pelos seus representantes. O comparecimento eleitoral é, portanto, intrínseco ao modelo republicano.

3.1 Povo legitimador da República

Considerado um dos fundamentos da República, têm-se ainda o princípio do Estado Democrático de Direito, também estruturado no caput do Art. 1º da Carta Magna. Neste, a organização política necessariamente emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleições livres e periódicas, mediante sufrágio universal e voto direto e secreto, para o exercício de mandatos periódicos, como proclama a eminente Constituição Federal. Adentrando-se no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos. Ora, o Estado está nada mais nada menos que incentivando o exercício da cidadania.

o apolitismo é:

[...] a recusa dos cidadãos, explícita ou implícita, em participar da vida da comunidade política e das escolhas que essa comunidade faz. É o desinteresse pela coisa pública. [...]. No Brasil, o apolitismo se manifesta quando os cidadãos se afastam dos políticos. Em vez de entrar no território ligado ao poder, os cidadãos se “retiram” para o território individual, familiar, religioso e até esportivo

Nesse diapasão, um dos corolários desse Estado democrático em construção consistiria na ideia da participação popular de forma mais incisiva na vida política do país. Isso porque a vontade popular consiste não só em consequência, mas também como fundamento do sistema democrático. Pode-se concluir, assim, que é dever do Estado se valer

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Com a devida vênia, cita-se o filósofo francês Francis Wolff (2012, p. de internet), para quem

4

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)

253


FIDΣS do seu Poder de Império para aproximar o eleitor do processo eleitoral e o fazer refletir por meio da exigência do comparecimento periódico às urnas.

3.2 Estado como incentivador do voto

A princípio, como bem explica o eminente Ministro Gilmar Mendes, cabe a ressalva de que “a escolha que há de ser feita pelo eleitor é evidentemente livre, podendo ele tanto escolher os candidatos de sua preferência como, eventualmente, anular o voto ou votar em branco”(CANOTILHO, 2006 citado por MENDES, 2012, p. 334). Nada obsta que o eleitor compareça e vote nulo ou branco, bem como, em virtude de ausência, justifique o seu não comparecimento. É dever do Estado, porém, dar a chance de que as pessoas se identifiquem com a política, legitimando o poder que delas emana e, de forma alguma, permitir que elas se afastem dessa legitimação. Até porque ainda há uma clivagem social muito forte e bastante favorável a instabilidade político institucional. Na verdade, o baixo comparecimento compromete ainda mais a credibilidade das instituições político nacionais perante a população (QUEIROZ, 2008, p. 24). É preciso aproximar eleitos e eleitores e jamais permitir que eles se afastem por meio do comodismo ou da conduta apolítica. Garantir o comparecimento eleitoral facultativo é

ferir o princípio Republicano e de Estado Democrático de Direito da Carta Magna, cujo comprometimento deve ser no sentido de incentivar o exercício da cidadania.

4 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

Definir a facultatividade para o comparecimento eleitoral deturpa, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil- conforme aduz o Art. 3º5 da Carta de 88- de construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza, a marginalização e

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diminuir a importância do voto e abrir margem para esse tipo de conduta dos cidadãos, e pior,

5

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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FIDΣS reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Dessa maneira, a formação de uma soberania popular não composta “de todos” seria uma soberania que não respeitaria o pluralismo político, não respeitaria a igualdade social e, neste fulcro, desmoronaria o ideal democrático. Assim obtempera William Galston (2011, p. de internet): Ideally, a democracy will take into account the interests and views of all citizens. But if some regularly vote while others don’t, officials are likely to give greater weight to participants. This might not matter much if nonparticipants were evenly distributed through the population. But political scientists have long known that they aren’t. People with lower levels of income and education are less likely to vote, as are young adults and recent first-generation immigrants6

Deturpa,

pois,

em

sendo

o

comparecimento

facultativo,

os

brasileiros

marginalizados, em extrema pobreza, ou os que residem em locais de difícil acesso, e dentre outros hipossuficientes, certamente não participarão da efetiva legitimação do poder político. Razão pela qual desvirtua a soberania popular em nosso Estado Democrático e Social de Direito.

A sociedade brasileira ainda é bastante injusta na distribuição da riqueza nacional, o que se reflete no nível de participação política de largos segmentos sociais. Defender a participação eleitoral facultativa prejudica de forma substancial a democracia e a legitimação eleitoral, pois o voto teria uma visão predominantemente elitista, já que a maioria dos votos seria de pessoas com formação acadêmica maior. Ou pior, os votos seriam daqueles beneficiados diretamente pela manutenção do sistema, aquelas pessoas frutos de oligarquias, clientelismo, coronelismo e do poder econômico, ferindo de maneira gritante os ideais de um Estado Democrático de Direito.

6

Tradução Livre: “Idealmente, uma democracia levaria em conta os interesses e pontos de vista de todos os cidadãos. No entanto, se alguns votam regularmente e outros não, os resultados podem dar mais peso àqueles que participam. Isso poderia não importar muito se os ‘não-participantes’ estivessem distribuídos igualmente entre a população. Mas cientistas políticos sabem, há muito, que eles não estão. Aqueles com menores níveis econômicos e educação são os mais prováveis de não votar, assim como jovens e recém chegados imigrantes.”

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4.1. Desigualdade social brasileira

255


FIDΣS Vê-se também um aspecto prático, pragmático. Para Renato Janine Ribeiro, professor titular de ética e filosofia política da Universidade de São Paulo- USP, em países onde há forte desigualdade social, como nos Estados Unidos- muito pior no Brasil- o voto facultativo gera um círculo vicioso. Quem não vota - negros, hispânicos, pobres, semianalfabetos - acaba não sendo representado. Frise-se que os políticos não têm dedicação em defender os interesses dos não eleitores. Assim, esses vão ficando cada vez mais excluídos e, excluídos, votam ainda menos. (RIBEIRO, 2010, p. de internet)7

4.2 Grupos vulneráveis e o baixo comparecimento

De acordo com o cientista político Celso Roma, a taxa de comparecimento eleitoral tende a ser menor em países que adotam o sistema de voto facultativo. Segundo ele, a abstenção eleitoral atinge, sobretudo, os grupos vulneráveis social e economicamente, o que significa que os ricos votam mais que os cidadãos pobres, que são mais sensíveis aos “custos” do voto, ou porque são beneficiados diretamente pelo nepotismo e demais mazelas do sistema eleitoral. (ROMA, 2012, p. de internet) Em artigo publicado na Folha de São Paulo em 2010, Roma defendeu que o comparecimento eleitoral obrigatório, “quando aplicado rigorosamente, contribui para melhorar as condições de vida da população, sobretudo em países em desenvolvimento,

se estende aos mais pobres e menos escolarizados, há uma pressão para que os governantes adotem políticas voltadas para o combate à pobreza e à desigualdade” (ROMA, 2012, p. de internet), escreveu. Nesse desiderato, a omissão do eleitor torna ainda mais grave o atraso sócio econômico das áreas pobres do país. E o aval do Estado nesse sentido não condiz com os objetivos que constam na Magna Carta.

5 CIDADANIA

A cidadania caracteriza-se precipuamente pelo seu exercício, sendo extremamente comum associar-se a ideia de cidadão àquele indivíduo que demonstra interesse participativo

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conforme atestam vários estudos” (ROMA, 2012, p. de internet). “Quando o exercício do voto

na vida política e social de sua comunidade. Estão unidas, pois, as noções de cidadania e 7

RIBEIRO, Renato Janine. Pelo voto obrigatório. S.d. Disponível em: < http://filosofiacienciaevida.uol.com.br/ESFI/Edicoes/61/artigo225209-1.asp> Acesso em: 1 mar. 2013.

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FIDΣS participação ativa do ser social. Considera-se o direito de votar uma das mais nobres formas de exercer a cidadania, e esta é nos dizeres de Dalmo Dallari (1998, p. 140): Conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social.

Então, se nas palavras de Dallari exerce cidadania quem participa ativamente da vida e do governo de seu povo, a população excluída da oportunidade de participar do governo, exclui-se do exercício cidadão. Logo, é dever do Estado resgatá-las e impedir que o fato se repita. A obrigatoriedade do comparecimento eleitoral faz, pois, jus a tentativa de efetivar participação da população com menor formação acadêmica no intuito de que manifestem suas vontades concretizando, enfim, o exercício cidadão. O hodierno estágio da democracia brasileira exige, portanto, uma ação positiva 8 do Estado para consolidar o direito ao exercício da cidadania. Para a concretização de um Direito, o Estado não pode sujeitar-se à omissão, mas empreender uma ação. A participação constante do eleitor no processo eleitoral torna-o ativo na determinação do destino da coletividade a que pertence. O cidadão que reflete periodicamente sobre as eleições influi dessa maneira nas

e parlamentares que desejam ver discutindo e resolvendo seus problemas. Além disso, leva o debate eleitoral para os lares, locais de lazer e trabalho, envolvendo, inclusive, as crianças e jovens que serão os eleitores de amanhã. (SOARES, 2004, p. 4) Neste desiderato, fulcral se faz afirmar que a omissão do Estado, no que concerne ao comparecimento eleitoral, fere a prerrogativa da Constituição dirigente que é adotada e fulmina o princípio do Estado Democrático de Direito, atingindo uma de suas pilastras fundamentais, que é a atuação intentando o alargamento e consolidação do direito à cidadania.

6 DO ATUAL ESTÁGIO DA SOCIEDADE BRASILEIRA

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prioridades da administração pública, ao sugerir, pela direção de seu voto, os administradores

8

Atuação positiva remete aos Direitos Fundamentais de 2ª geração, os quais exigem a garantia de liberdades positivas do Estado, ou seja, atuação estatal em nome da garantia de direitos.

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FIDΣS É presenciado no Brasil um verdadeiro desgosto pela vida pública por parte dos cidadãos, que já sem forças para lutar acreditam que o sistema não tem solução. Frente a tal realidade, garantir o comparecimento eleitoral facultativo é uma maneira de perpetuar e legitimar o desgosto cível pela política e suas feições. Discute-se tudo, mas não se discute política no processo eleitoral. “A Reforma Política deve ter como objetivo aproximar eleitores e eleitos” (REGUFFE citado por BUARQUE, 2011, p. 5). É preciso dar a chance de que as pessoas se identifiquem com a política e não permitir que elas se afastem. O comparecimento periódico imposto obriga os cidadãos a refletirem sobre a sociedade, seu futuro e destino; em suma, obriga-os a exercer o seu papel precípuo de cidadãos. Sendo o voto facultativo, há uma verdadeira margem para o comodismo e a conduta apolítica. É preciso além de educar os eleitores a votar no candidato correto 9, incentivar o próprio exercício do voto. A abstenção eleitoral é intensa, inclusive, em países como os Estados Unidos da América, cujos ex-presidentes Bush Jr, Clinton e Reagan assumiram o cargo com o apoio de apenas um quarto dos participantes das eleições. Lá, as abstenções nas eleições para o Congresso são ainda maiores, alcançando a marca de 60%, segundo pesquisas de Frederich Muller na sua obra “Quem é o povo” (MULLER, 1998, p. 125). Ressalve-se que se trata de um país politizado, cujas revoluções foram feitas no âmago do seio popular, ao contrário do Brasil, onde as revoluções efetivamente vitoriosas

eleições, seja o país desenvolvido ou em desenvolvimento. Em estudo sobre o tema, a cientista política Luzia Herrmann demonstra que, se adotado o voto facultativo no Brasil, isso acarretaria uma queda de 30% a 35% de comparecimento do eleitorado às urnas. Votam os mais mobilizados, os mais informados, os com interesses bem definidos, que no Brasil somam uma parcela diminuta. É o que tem acontecido na Venezuela, onde a reforma eleitoral de 1993 não eliminou o voto obrigatório, mas sim as penalidades para os “não votantes”, reduzindo consideravelmente a participação eleitoral. (LUSTOSA, 2010, p. de internet). Vide que ainda há o coronelismo e manutenção de oligarquias, sobretudo, no nortenordeste, onde o povo brasileiro reelege figuras como Fernando Collor de Melo e José

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foram todas lideradas pela elite. Assim, o voto facultativo não garante a legitimidade das

9

“Candidato correto” não é o que está associado a uma ideologia partidária. Entende-se que ensinar o eleitor a votar no candidato correto está associado ao conhecimento que o eleitor tem de seu candidato, na medida em que verificou seus antecedentes, sabe das suas práticas como ativista político; de maneira indiferente às suas convicções ideológicas serem de esquerda, de direita ou de centro.

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FIDΣS Sarney. Os politizados são, portanto, uma parcela diminuta da sociedade brasileira incapaz de retirar os grandes caciques do poder, sem que para tanto, haja uma efetiva mudança no pensamento da massa popular. Logo, os desgostosos da realidade política brasileira, os ignorantes e aqueles que não possuem a educação que lhes era devida, não iriam votar, e sobraria, assim, a minoria interessada na manutenção do sistema para legitimar as eleições, sendo mais uma forma de manutenção do poder pelas elites. Com a devida vênia, cita-se uma passagem da mitologia grega de Epitemeu e Prometeu quando Zeus categoricamente afirma:

Todos os homens, indistintamente, haviam de possuir a arte política, pois, caso contrário, se apenas alguns fossem nela instruídos, não haveria harmonia social, e a espécie humana acabaria por desaparecer da face da Terra. O pai dos Deuses chegou a recomendar ao seu mensageiro que dizimasse todo aquele que se revelasse incapaz de praticar a arte de governo, pois ele seria como que o inoculador de uma doença letal no corpo da sociedade. (MEIRA, 2006, p. 47)

Afora a interpretação literal forçosa e sem reflexão crítica, fica clara a importância do incentivo por parte do Estado para o comparecimento eleitoral com o intuito de incentivar a reflexão periódica dos rumos da sua própria sociedade. Até porque as eleições ocorrem no Brasil de dois em dois anos em todos os entes da federação, exceto no Distrito Federal. Em

dirigindo-se ao lugar em geral próximo a sua residência para votar. A natureza humana, de fato, não é suscetível a imposições de obrigações e ao cumprimento de regras. Contudo, como bem classifica Paulo Bonavides (2000, p. 231), o exercício do voto (leia-se comparecimento eleitoral), pelo lado da sua obrigatoriedade se impõe como um “dever-cívico”, situado entre o dever moral e o dever jurídico, cabendo tão somente ao Estado o seu incentivo. Ora, não é sacrifício hercúleo para que seja exercido um ato cívico tão digno e enriquecedor como é o voto. Inclusive, a lei faculta o comparecimento aos que, por serem muito jovens ou analfabetos, podem não ter certeza do que querem, ou aos que, por serem idosos ou enfermos, não têm condições de comparecer às urnas. Aos demais resta tão somente o dever-cívico de comparecer às eleições após a devida reflexão e decidir como votará, seja

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muitos casos não há segundo turno e o cidadão só se desloca para votar uma única vez,

nulo ou não.

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FIDΣS 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, resta o entendimento de que o comparecimento eleitoral facultativo acarretaria um retrocesso democrático. A reflexão eleitoral periódica deve continuar sendo obrigatória, uma vez que cabe ao Estado o incentivo do exercício da cidadania, e de forma alguma pode permitir que seja aberta margem para a conduta apolítica ou comodista. A mesma justificativa para a época da implantação da obrigatoriedade do comparecimento em 1932 ainda prospera, uma vez que é temível a perda da legitimidade do processo eleitoral em havendo demasiadas abstenções, ferindo o princípio republicano e a própria credibilidade das esferas do governo. Por fim, o exercício do voto é um fator de educação política do eleitor. A obrigatoriedade do comparecimento não constitui ônus para o Estado e o constrangimento é mínimo comparado aos benefícios que oferece ao processo político eleitoral. Logo, o comparecimento facultativo significaria um ganho irrisório de liberdade pari passu uma perda substancial do nível de participação dos cidadãos no processo eleitoral.

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FIDΣS

THE OPTIONAL ELECTORAL ATTENDANCE AND THE KICK OF DEMOCRACY

ABSTRACT It studies the viability of optional electoral attendance and understands the diversity of interpretations of the vote’s legal nature considering it available owing to the possibility of justification or null. Understanding the electoral attendance may be a mandatory by the State´s obligation to encourage citizen´s periodic reflection about the direction of their society. It believes that an optional participation opens the opportunity for complacency and apolitical conduct, as well as the high number of abstentions delegitimize the electoral process hurting the Republic principle. The optional attendance is actually seen like a back step the democratic electoral process.

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Keywords: Vote. Electoral attendance. Periodic reflection.

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FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 18 set. 2013

O INSTITUTO DA TUTELA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS E GERAIS Marcos Ticiano Alves de Sousa RESUMO Aborda os princípios, a responsabilidade civil e os aspectos gerais do instituto da tutela, enfocando que o Estatuto da Criança e do Adolescente incorporou os valores constitucionais, mas preferiu remeter a maior parte desta regulação ao Código Civil. Verifica, no âmbito deste, a maior preocupação com os bens patrimoniais em detrimento da proteção do tutelado. Constata que há de se revisar o Código Civil, para enquadrá-lo aos preceitos da Constituição Federal e ao relevo dispensado por esta às relações familiares, adaptá-lo aos avanços do mencionado Estatuto e prever formas de inserir o Estado

Palavras-chave:

Tutela.

Criança

e

Adolescente.

Princípios.

Responsabilidade Civil.

1 INTRODUÇÃO

A evolução da sociedade atual, no que concerne aos direitos e garantias fundamentais e aos direitos sociais, tem conferido ao instituto da tutela, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, relevante importância, vez que seu fundamento é o dever de 

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Graduado em Licenciatura Matemática pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Especialista em Engenharia de Sistemas pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

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como responsável mais incisivo na relação tutelar.

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FIDΣS solidariedade atribuído ao Estado, à sociedade e aos parentes em favor do tutelado – as crianças e os adolescentes. Primeiro, porque ao Estado cabe a regulação dos respectivos deveres, direitos e garantias; segundo, qualquer cidadão que atenda aos requisitos legais pode ser delegado pelo judiciário para assumir esse dever; e, por último, são os parentes as pessoas inicialmente solicitadas a prestar esse encargo, salvo dispensa legal. Nesse sentido, a tutela representa um serviço de interesse público prestado por particular em caráter compulsório, imposto pela lei, tal qual a obrigação de prestar o serviço militar, a convocação para ser mesário ou para ser jurado. Todavia, para o Código Civil atual, a tutela é tratada como um negócio jurídico unilateral, e será demonstrado que este diploma está mais preocupado com a preservação dos bens patrimoniais do tutelado e, por conseguinte, com o órfão rico, restando em segundo plano a proteção integral do vulnerável. Tanto é assim que até admite o casamento do tutor com o tutelado, esquecendo o laço afetivo que os une e uma possível relação paternal ou maternal futura. Já para o Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela é considerada a segunda etapa da inserção da criança em família substituta – que tem a guarda como a primeira e a adoção como a última –, atribuindo ao tutor ônus de caráter educacional, assistencial e protetivo, em consonância com o que prescreve a Constituição Federal. Diante disso, o presente artigo tem como objetivo discutir como a tutela é tratada no ordenamento jurídico brasileiro, com ênfase específica nos princípios aplicáveis, na

Para tanto, foram realizadas pesquisas exploratórias tendo por base textos doutrinários, a legislação em vigor consubstanciada no Código Civil, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código de Processo Civil e em conformidade com a Constituição Federal, além da jurisprudência dos tribunais.

2 CONTEXTUALIZAÇÃO E PRINCÍPIOS

Os antecedentes históricos da tutela remontam aos romanos. Neste período, o pai exercia o poder sobre todos os filhos, independente da idade, e sobre os demais descendentes considerados incapazes. Com o seu falecimento, todos se tornavam livres. Aos menores impúberes e às mulheres, incluindo as púberes, era consentida a designação de tutores, a fim

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responsabilidade civil dos agentes envolvidos, além dos aspectos gerais que regem o instituto.

de proteger sua pessoa e seu patrimônio. No tocante às mulheres, a tutoria era exercida “em caráter permanente, para proteger sua condição de debilidade do sexo” (VENOSA, 2003).

264


FIDΣS Ao longo do tempo, a tutela foi sofrendo adaptações tendentes a proteger os menores incapazes. Ainda influenciado pelo direito romano, o Código Civil de 1916 autorizava o avô paterno ou o materno a nomear o tutor testamentário para os netos. Esta possibilidade foi revogada pelo Código Civil de 2002, pois praticamente já se encontrava em desuso, além de não manter o mesmo direito para a avó, o que afrontava o princípio da igualdade preconizado pela Constituição Federal de 1988. O ser humano, durante a menoridade, necessita de quem o eduque, proteja, defenda e gerencie os seus bens. O Estado, a quem compete originalmente promover tais desígnios junto às crianças e aos adolescentes – criança até doze e adolescentes até os dezoito anos de idade, no contexto do Estatuto da Criança e do Adolescente –, confia-os aos pais, por meio do poder familiar. Na falta destes, por morte, ausência ou por já não poderem exercer aquela função, o Estado a transfere a terceiro, parente ou não, que será seu tutor. Desta maneira, Rodrigues (2008, p. 398) considera a tutela um instituto de caráter nitidamente assistencial que visa a substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram, se ausentaram, tiveram o poder familiar suspenso ou dele foram destituídos. Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 28, considera a tutela como a segunda etapa da inserção da criança em família substituta – que tem a guarda como a primeira e a adoção como a última –, atribuindo ao tutor ônus de caráter educacional, assistencial e protetivo. A tutela possui natureza jurídica de múnus público, o qual representa um encargo ou ônus, conferido pela lei e pelo Judiciário aos cidadãos em benefício do interesse público e da

concedido, preferencialmente, a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar seus bens, sendo o tutor o titular de um poder-dever sobre a pessoa e os bens do pupilo. Constata-se, então, que a natureza jurídica da tutela é idêntica à do poder familiar, apesar de constituir um poder mais limitado, haja vista os genitores possuírem um compromisso maior com os filhos em decorrência do vínculo de filiação. Assim, são consideradas mais amplas as prerrogativas do poder familiar em relação à tutela. Em realidade, apesar da semelhança, Gonçalves (2011, p. 188) afiança que esta consiste num sucedâneo daquele e que são incompatíveis, na medida em que, se os pais recuperarem o seu poder ou sobrevier a adoção ou o reconhecimento do filho, cessará a tutela. A tutela, como instituto de interesse público, visa a suprir as incapacidades de fato e

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ordem social. Neste âmbito, ensina Dias (2011, p. 609-610) que a tutela é múnus público

de direito das pessoas que não as possuem e a permitir “a representação ou assistência do 265


FIDΣS incapaz – criança ou adolescente –, a administração dos seus bens e o auxílio que for necessário para a sua manutenção, criação e educação” (WALD; FONSECA, 2009). Muito embora o Código Civil de 2002, no art. 1.523, IV e parágrafo único, admita o casamento do tutor com o tutelado, esquecendo o laço que os une e uma possível relação paternal ou maternal futura, a tutela deve reger-se por princípios norteadores que privilegiem os direitos humanos fundamentais, sobretudo o direito à saúde, à alimentação adequada, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária, além de proteger o menor de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, como ratifica o caput do art. 227 da Constituição Federal. Quanto ao Estatuto da Criança e do Adolescente, reservou à tutela uma topografia de destaque, pois além de abordá-la ao longo do texto, o instituto está especificado no seu Título II – Dos Direitos Fundamentais –, Capítulo III – Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária –, Seção III – Da Família Substituta –, Subseção III – Da Tutela –, o que revela a importância oferecida ao tema.

3.1 Princípios envolvidos

Sem pretender esgotar o tema, visitam-se os mais destacados princípios que enquadram o instituto da tutela: o princípio da dignidade da pessoa da humana, da

da isonomia, da universalidade, da reserva do possível, da afetividade, da unicidade da tutela e da boa-fé. Os oito primeiros têm relevo constitucional explícito ou implícito e status de direitos fundamentais. O princípio da dignidade da pessoa humana, disposto como um dos fundamentos da República brasileira no art. 1º, III, da Constituição Federal, é considerado por Barroso (2010, p.38) comoa moral sob a forma de Direito, sendo calcado num mínimo – valor intrínseco1, autonomia da vontade2 e valor comunitário 3– o qual o Estado há de tomar como parâmetro de 1

Cumpre destacar que o valor intrínseco da pessoa humana, no plano filosófico, é o elemento ontológico da dignidade, traço distintivo da condição humana, do qual decorre que todas as pessoas são um fim em si mesmas. Do valor intrínseco decorrem direitos fundamentais como o direito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica. 2 A autonomia da vontade, no plano da moral, é o elemento ético da dignidade humana, associado à capacidade de autodeterminação do indivíduo, ao seu direito de fazer escolhas existenciais básicas. A autonomia tem uma dimensão privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimensão pública, sobre a qual se apoiam os direitos políticos. Condição do exercício adequado da autonomia pública e privada é o mínimo existencial, isto é, a satisfação das necessidades vitais básicas.

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solidariedade familiar, do melhor interesse, da proteção integral da criança e do adolescente,

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FIDΣS ponderação,havendo colisão entre direitos, em qualquer nível de interpretação ou aplicação,dado seu caráter neutro e universal. A dignidade é princípio que conduz e orienta as ações e decisões dos poderes públicos, permeando todos os Títulos da Constituição Federal. Nesta visão, “as normas que formam a organização jurídica contemporânea da família – incluindo a tutela – sempre se espelham na ótica da dignidade da pessoa humana, pois não existe ser humano sem dignidade” (MENEZES, 2010). Ademais, este princípio revela-se um dos principais a fundamentar o Estatuto da Criança e do Adolescente no que concerne à valorização das crianças e dos adolescentes dentro das relações familiares, havendo referência expressa nos arts. 3º, 15 e 18 deste diploma. O princípio da solidariedade familiar caracteriza-se pela aplicação do disposto no art. 3º, I, da Constituição Federal, a propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com reflexo no círculo familiar, vez que o Estado não consegue suprir todas as necessidades de quem precisa – especialmente das crianças e dos adolescentes –, valendo-se dos parentes e dos responsáveis. Neste diapasão, a solidariedade não deve ser apenas patrimonial, mas também afetiva e psicológica. Além do dispositivo citado, este princípio encontra amparo, relativamente ao tema em tela, nos arts. 226, § 8º, e 227 do mesmo diploma normativo. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente está previsto no art. 227, caput, da Constituição Federal, assim como nos arts. 4º, caput, e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente. O desafio preconizado neste princípio é converter a população infanto-

titular autêntica e primordial de direitos e garantias. O princípio da proteção integral da criança e do adolescente encontra-se implícito no art. 227 da Constituição Federal e permeia todo o Estatuto da Criança e do Adolescente. Entretanto, não obstante ser posterior a este diploma, o Código Civil não dispensou o mesmo tratamento ao princípio, praticamente repetindo o que já aduzia o Código Civil de 1916, conforme enfatiza Dias (2011, p. 611): O instituto da tutela, de forma injustificada, olvidou-se da doutrina da proteção integral, introduzida no sistema jurídico pela Constituição [...]. A maior atenção às pessoas até os 18 anos de idade ensejou uma sensível mudança de paradigma, tornando-se o grande marco para o reconhecimento dos direitos humanos das 3

O valor comunitário é considerado o elemento social da dignidade humana, identificando a relação entre o indivíduo e o grupo, está ligado a valores compartilhados pela comunidade, assim como às responsabilidades e deveres de cada um. Para minimizar os riscos do moralismo e da tirania da maioria, a imposição de valores comunitários deverá levar em conta (a) a existência ou não de um direito fundamental em jogo, (b) a existência de consenso social forte em relação à questão e (c) a existência de risco efetivo para direitos de terceiros.

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juvenil em sujeito de direitos, para que ela não seja tratada como objeto passivo, mas como

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FIDΣS crianças, adolescentes e jovens. [...].Mas, ao tratar da tutela, a nada disso atentou o Código Civil, limitando-se, praticamente, a copiar a legislação anterior, não se adequando sequer à nova terminologia.

O princípio da isonomia impede tratamento jurídico desigual para situações iguais e representa a viabilização da igualdade material no mundo real, haja vista a insuficiência prática da igualdade formal prevista no art. 5º, caput, da Constituição Federal. Assim, vislumbra-se no seu art. 227 autorização do constituinte a que o Estado promova discriminações objetivas relativas à criança e ao adolescente, sendo o instituto da tutela uma delas. O princípio da universalidade, implícito no art. 227 da Constituição Federal para o âmbito infanto-juvenil, consagra os direitos da criança e do adolescente como fundamentais, de forma que a proteção a tais sujeitos converta-se em realidade e que estes direitos possam ser garantidos em sua plenitude a todos que deles necessitarem. Já o princípio da reserva do possível é uma construção do Tribunal Constitucional Federal alemão, ao entender que os direitos a prestações positivas “estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade” (KRELL, 2002 citado por SIQUEIRA, 2010). Tal princípio tem sido aplicado hoje pelo Judiciário brasileiro, com esteio no § 1º, art. 5º da Constituição Federal, apenas quando cabível, aos casos envolvendo o direito à saúde, ao acatar a justificativa do Estado de que as necessidades dos indivíduos são infinitas enquanto são finitos os recursos orçamentários para provê-las. O seguinte julgado explicita este e outros princípios aqui analisados, envolvendo o

APELAÇÃO. ECA. FRALDAS DESCARTÁVEIS. DIREITO A SAÚDE. [...]. Menor que comprovadamente sofre de PARALISIA CEREBRAL, CID G 80.3. Fraldas descartáveis. Com atenção ao peculiar de cada caso concreto, firmou-se o entendimento desta Corte que o fornecimento de fraldas descartáveis está incluído no dever constitucional dos entes estatais de atender integralmente o direito à saúde de crianças e adolescentes. Princípios da Isonomia, da Universalidade e da Reserva do possível. Em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada à criança e ao adolescente, a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à saúde não representa ofensa a princípios, dentre eles, princípio da isonomia, da universalidade e da reserva do possível e nem caracteriza ofensa a restrições orçamentárias. Bloqueio de valores. O bloqueio de verbas públicas para o fim de garantir que o Estado cumpra direito fundamental do cidadão encontra respaldo na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Custas judiciais. Descabe condenação em custas processuais nas ações da competência do juízo da infância e da juventude, nos termos do art. 141, §2º do ECA. Deram parcial provimento.4

4

TJRS. AC 70041663170. Oitava Câmara Cível. Rel. Rui Portanova. j. 28/04/2011. DJe. 09/05/2011.

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fornecimento de fraldas descartáveis a menor com paralisia cerebral.

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FIDΣS O afeto, tão presente nas relações familiares, que incluem a tutela, na lição de Tartuce (2012, p. 28), significa interação ou ligação entre pessoas, da qual resulta carga positiva, evidenciada no amor, ou negativa, manifestada pelo ódio. Não alheia à consolidação fática do afeto nas relações familiares, a jurisprudência cada vez mais vem admitindo a afetividade como princípio jurídico, decorrente, sobretudo, da dignidade humana, da solidariedade familiar e da convivência familiar garantida à criança e ao adolescente, independente da origem biológica (arts. 227 e 226, § 8º, da Constituição Federal). O STJ, revisando posição anterior, demonstrou a evolução do tema, causando impacto ao reconhecer o princípio da afetividade em decisão relativa ao abandono afetivo do filho pelo pai, conforme expõe Tartuce (2012, p. 29): Surgiu mais recente decisão do próprio STJ em revisão à ementa anterior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012). Em sua relatoria, a Min. Nancy Andrighi ressaltou que o dano moral estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, a magistrada deduziu pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: ‘amar é faculdade, cuidar é dever’. (Grifos do autor)

O princípio da unicidade da tutela está baseado no art. 1.733 do Código Civil, ao dispor que, no caso de irmãos órfãos, dar-se-á apenas um tutor, ensejando-se facilitar a administração do patrimônio e manter juntos os irmãos, em razão dos laços de afetividade que os unem. No entanto, há mitigação a este princípio nos arts. 1.742 e 1.743 do mesmo diploma

enfoca Diniz (2010, p. 1238), o poder do tutor é uno e indivisível, sendo um encargo pessoal. Porém, isso não obsta a cessão da tutela, uma concessão parcial do encargo que se denomina tutela parcial ou cotutoria. Quanto ao princípio da boa-fé, ele é considerado uma regra de conduta em que as partes devem agir com eticidade, consoante os parâmetros de confiança, honestidade, lealdade e veracidade de ação e informação. Foi ancorado, no âmbito da tutela, pelo art. 1.741 do Código Civil, ao exigir do tutor o cumprimento dos seus deveres com zelo e boa-fé, o que é extensível ao protutor e ao profissional técnico cotutor, referidos acima. A boa-fé pode tornarse objetiva no caso do art. 1.751 do Código Civil, em lição concebida pelo doutrinador Tartuce (2011, p. 1172):

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normativo, quando inserem, respectivamente, as figuras do protutor 5 e do cotutor 6 . Como

5

Protutor é aquele que, nomeado pelo juiz, fiscaliza os atos do tutor, conforme preconiza o art. 1.742 do CC. Cotutor é o especialista técnico, pessoa física ou jurídica, que, delegado pelo tutor e sob aprovação do juiz, exerce parcialmente a tutela, segundo o art. 1.743 do CC. 6

269


FIDΣS

Antes de assumir a tutela, e diante do dever de informar anexo à boa-fé objetiva, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu [...]. Se o tutor não cumprir esse seu dever em momento oportuno, acaba perdendo um direito de cobrança.

Portanto, haverá a caracterização da boa-fé objetiva do tutor, independentemente de dolo ou culpa, salvo se conseguir provar que desconhecia a dívida ao tempo em que se avocou ao encargo.

3 ESPÉCIES DE TUTELA

A tutela se constitui um negócio jurídico unilateral e deve a nomeação do tutor obedecer a uma forma especial, sem a qual pode restar nula, por imposição dos arts. 107 e 166, IV, do Código Civil. De acordo com a fonte da qual se origina a instituição da tutela, ela pode ser classificada nas espécies a seguir enfocadas: documental, testamentária, legítima e dativa.

3.1 Tutela documental

O direito de nomear o tutor pertence aos pais em conjunto, desde que estejam aptos a

por genitor que não detinha o poder familiar ao tempo da morte (art. 1.730 do Código Civil). O parágrafo único do art. 1.729 prescreve: “A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico”. Neste diapasão, Dias (2011, p. 612) defende a espécie documental que se materializa quando a nomeação do tutor, por um ou ambos os pais, for levada a efeito por meio de escritura pública ou particular, codicilo ou carta, desde que não haja dúvida a respeito do signatário. Pode-se entender que tal espécie não deixa de ser testamentária, pois, como se verificará a seguir, só produzirá efeito após a morte do nomeante.

3.2 Tutela testamentária

Em conformidade com o que aduz o parágrafo único do art. 1.729 do Código Civil, o testamento é outra forma de nomeação do tutor para a instituição da tutela por qualquer um

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fazê-lo (art. 1.729 do Código Civil). Além disso, há nulidade absoluta se a nomeação foi feita

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FIDΣS dos pais. Como o art. 1.863 do mesmo diploma normativo veda o testamento em conjunto, cada um deve nomear o tutor em instrumentos diferentes. Ademais, é válida a nomeação em testamento nulo ou anulável quando não vulnerada a vontade do nomeante. Deve-se lembrar que, mesmo com a nomeação, a tutela dependerá sempre da aprovação do magistrado. Por outro lado, podem os pais expressamente excluir alguém para o exercício da tutela, tornando-o incapaz para o encargo. Deve o tutor nomeado por testamento ou por documento autêntico, após trinta dias da abertura da sucessão, entrar com pedido em juízo para o controle do ato (art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3.3 Tutela legítima

Esta espécie de tutela se dá quando a nomeação não foi feita pelos pais, situação em que são convocados os parentes consanguíneos, segundo uma ordem de preferência estabelecida pelo art. 1.731 do Código Civil. Em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela, sempre em benefício do tutelado, o que acontece pelos delineamentos dos princípios do melhor interesse, da proteção integral da criança e do adolescente e da afetividade, ainda que o tutor escolhido não esteja no rol legal. Nessa direção, orienta o STJ, no REsp 710.204/AL, ao declarar que a ordem de nomeação prevista no referido dispositivo é flexível e pode ser modificada segundo o interesse do tutelado, em claro alinhamento com os princípios supra mencionados. Além

for para maior benefício do menor. Veja-se a ementa: CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE NOMEAÇÃO DE TUTOR. ART. 409, DO CC/1916. ART. 1.731 DO CC/2002. TUTELA EM BENEFÍCIO DO MENOR. - A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916 (art. 1.731 do Código Civil/2002), não inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor. - Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios ser nomeados tutores do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse. Recurso especial não conhecido.7

3.4 Tutela dativa

A tutela dativa deriva de sentença judicial quando da falta, exclusão, remoção ou escusa do tutor legítimo ou testamentário, bem como da ausência de parentes em condições de 7

STJ. RESP 710.204/AL.Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 16/08/2006. DJU. 04/09/2006.

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disso, informa que, na falta de nomeação pelos pais, os tios podem ser nomeados tutores, se

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FIDΣS exercer a tutela, cabendo ao juiz nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor (art. 1.732 do Código Civil). Trata-se, portanto, de uma espécie de tutela subsidiária, por meio da qual as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos, ou quando suspensos ou destituídos do poder familiar, terão tutores nomeados pelo juiz ou poderão ser incluídos em programa de colocação familiar (art. 1.734 do Código Civil c/c art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Em todas as espécies de tutela analisadas, havendo irmãos órfãos, dar-se-á apenas um tutor comum, consoante preceitua o princípio da unicidade da tutela. Porém, caso seja nomeado mais de um tutor por disposição testamentária ou documental e sem indicação de precedência dos irmãos, deve-se entender que a tutela foi confiada ao primeiro que constar no descritivo. Os demais lhe sucederão pela ordem de nomeação em caso de morte, incapacidade, impedimento ou escusa do tutor.

4 IMPEDIMENTO E ESCUSA DO TUTOR

Por impedimento legal, algumas pessoas não podem ser tutoras, seja por incapacidade ou por ilegitimidade para exercer essa função (art. 1.735 do Código Civil). Outras pessoas podem exercê-la, mas têm a faculdade de se escusar (art. 1.736 do Código Civil). Estas regras, incluindo a do art. 1.737 analisada abaixo, são taxativas, pois “tanto para enumeração taxativa, não se admitindo interpretação extensiva” (LÔBO, 2011). No primeiro dispositivo, o inciso inicial engloba as pessoas absolutamente incapazes – os menores impúberes, os que não tenham discernimento para praticar atos da vida civil e os que não possam exprimir a sua vontade – e os relativamente incapazes – os menores púberes, os viciados em drogas, os excepcionais e os que tenham discernimento reduzido –. O segundo inciso apresenta uma proibição que não se coaduna com o preceito do art. 1.751 do Código Civil discutido alhures, ao impor que o tutor declare, antes de assumir a tutela, o que o menor lhe deva. Já o sexto inciso, refere-se aos magistrados, escrivães, promotores de justiça ou aos delegados de polícia. No segundo dispositivo, art. 1.736, as hipóteses de escusa enumeradas “podem ou não ocorrer, havendo um direito potestativo das pessoas elencadas” (TARTUCE, 2011). O

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as proibições quanto para as escusas o direito estabelece as respectivas hipóteses, em

primeiro inciso, que se refere às mulheres casadas, admite uma exceção que fere o princípio constitucional da igualdade de gêneros expedido nos arts. 5º, I, e 226, § 5º, da Constituição

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FIDΣS Federal. Nesta mesma linha, declara o Enunciado 136 da I Jornada de Direito Civil:“Proposição sobre o art. 1.736, inc. I: [...] revogar o dispositivo 24. Justificativa: não há qualquer justificativa de ordem legal – e constitucional –a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela” 8. Quanto ao segundo inciso, referente aos maiores de sessenta anos, há que se discutir se tal exceção já não é discriminatória, eis que esta idade foi prevista no Código Civil de 1916, época em que a média de vida não alcançava quarenta anos. Atualmente, a longevidade média dos brasileiros atinge mais de setenta e quatro anos de idade 9. Outro inciso controvertido é o sétimo, concernente aos militares em serviço, porquanto o que deveria ser previsto era a possibilidade de escusa a quem, em função da profissão, tiver pouca disponibilidade de tempo, quais os trabalhadores offshore10 , os que trabalham fora do seu domicílio, os que laboram em regime de turno ininterrupto de revezamento ou apenas no turno noturno, os próprios militares entre outros. Ademais, o tutor dativo não pode ser obrigado a aceitar tal encargo se houver no lugar de domicílio parente idôneo, consanguíneo ou afim, que possa exercê-lo (art. 1.737 do Código Civil). Deve-se acrescentar que a menção feita pelo dispositivo aos parentes afins é inadequada, “uma vez que não têm direito de pleitear alimentos, nem estão arrolados na ordem de vocação hereditária” (LÔBO, 2011).

Ao receber os bens da criança ou do adolescente, o tutor cuida de administrá-los, passando a representar o tutelado menor de dezesseis anos de idade, ou assisti-lo após os dezesseis e até os dezoitos anos em todos os atos da vida civil (art. 1.747, I, do Código Civil, c/c art. 142 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Alguns pontos de diferenciação entre o poder familiar e a tutela devem ser verificados, levando-se em conta que aquele só pode ser exercido pelos pais. O primeiro deles é o dever de afetividade que não pode ser exigido do tutor, sobretudo quando não for parente.

8

BRASIL. I Jornada de Direito Civil, de 12/09/2002. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/jornada/article/viewFile/2612/2690>. 9 Para informações complementares, conferir: BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Em 2011, esperança de vida ao nascer era de 74,08 anos. Rio de Janeiro: [s.n], 29 nov. 2012. Disponível em: <http://saladeimprensa.ibge.gov.br/noticias?view=noticia&busca=1&dnoticia=2271>. Acesso em 19 mai. 2013. 10 Trabalhador offshore é aquele que exerce a sua profissão em uma unidade marítima fixa ou móvel.

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5 EXERCÍCIO DA TUTELA

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FIDΣS Em que pese à exigência do princípio da boa-fé, a falta desse dever de afeto pode espraiar-se a todos os atos praticados pelo tutor, o que justifica a inspeção judiciária aludida no art. 1.741 do Código Civil, a fiscalização dos atos do tutor delegada ao protutor, art. 1.742, e a autorização direta do juiz para os atos elencados no art. 1.748, ou, na falta desta, a sua aprovação posterior. Outra distinção se apresenta pelo fato de o poder familiar não ser passível de delegação, mas o tutor pode se socorrer do juiz em caso de necessidade de correção do menor. Mais uma das diferenças entre a tutela e o poder familiar se manifesta no tocante à condição de usufrutuário, permitida neste último instituto (art. 1.689, I, do Código Civil). Os artigos 1.74011 e 1.747 do Código Civil relacionam as atribuições que ao tutor compete praticar

independente de autorização do Judiciário,

embora sujeitas a

acompanhamento judicial, tanto no que se refere à inspeção do juiz quanto à fiscalização confiada ao protutor. Mais restritivo, o art. 1.748 do mencionado diploma elenca outros atos a serem praticados pelo tutor, porém com a necessidade de outorga judicial. Ressalta-se que a falta desta gera a ineficácia do ato até a confirmação posterior do juiz, não optando o legislador pela sua invalidade. Sem prejuízo das situações mencionadas, há atos que o tutor não pode praticar ainda que haja autorização judicial, sob pena de sua nulidade absoluta, segundo disciplina o art. 1.749 do Código Civil. São atos que dizem respeito a interesses conflitantes ou que resultem

ação correspondente é imprescritível, como determina o art. 169 do mesmo diploma. Os bens imóveis do tutelado podem ser vendidos quando houver para ele manifesta vantagem, desde que tenham prévia avaliação e aprovação judiciais por meio de alvará (art. 1.750 do Código Civil), de maneira que “em havendo a venda sem essa vantagem e aprovação do juiz, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, pois é caso de nulidade virtual, eis que a lei acaba proibindo o ato de forma inversa, sem, contudo, cominar sanção, conforme o art. 166, VII, segunda parte, do Código Civil” (TARTUCE, 2011). Com exceção da tutela das crianças e adolescentes em situação de maior vulnerabilidade, referida no art. 1.734 do Código Civil, o tutor faz jus, nos demais casos, a remuneração pelos seus encargos, devendo ser proporcional à importância dos bens 11

Confere-se no Código Civil, art. 1.740, que: “Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.”

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em empobrecimento do pupilo. Em tais casos, cabe reconhecimento de ofício da nulidade e a

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FIDΣS administrados. Além disso, ao protutor cabe uma gratificação módica pela fiscalização realizada. Cumpre acrescentar que a prestação de contas é um dever decorrente da tutela, que subsiste mesmo que os pais da criança ou do adolescente tenham-na dispensado, pois o que se visa com o exercício do múnus público é, justamente, a proteção do tutelado.

5.1 Responsabilidade civil das partes

O tutor responde pelos prejuízos causados ao pupilo pela sua administração. Esta responsabilidade, entretanto, é subjetiva, tendo em vista a dependência de prova de que o ato praticado, ou a sua omissão, ocorreu por negligência, imprudência, imperícia, ou dolo (art. 1.752, primeira parte, do Código Civil). Deve-se ressaltar que, pelo ato do tutelado, a responsabilidade do tutor é objetiva indireta, sobretudo se alcançar terceiros, conforme os arts. 932, II, e 933 do referido diploma. Como se pode observar, a Lei Civil trata o tutor com extremo rigor, mormente na parte patrimonial, a qual prioriza demasiadamente, tornando a tutela, além de um múnus, um fardo que aumenta com a complexidade dos haveres do pupilo. Neste sentido, observa Pereira,

A responsabilidade do tutor não se limita, obviamente, ao resultado contábil de sua prestação de contas. Se da sua gestão resultar prejuízo ao tutelado, incumbe-lhe o dever de ressarci-lo, segundo as regras que presidem a composição do princípio da responsabilidade civil: procedimento culposo do tutor, dolo causado, relação de causalidade entre um e outro.

O protutor e as pessoas que tenham concorrido para o prejuízo responderão solidariamente pelos danos causados pelo tutor (art. 1.752, § 2º, c/c arts. 942 e 932, II, do Código Civil). Isso quer dizer que qualquer um deles pode responder pela totalidade da dívida. Essa hipótese de solidariedade legal alcança, além do protutor, o juiz, o cotutor ou qualquer pessoa que haja concorrido culposa ou dolosamente – responsabilidades subjetiva e solidária, portanto – para o prejuízo ao tutelado. A importância que o legislador dá à intervenção do juiz, por meio do art. 1.744 c/c o art. 1.745, parágrafo único do Código Civil, é tanta que lhe atribui responsabilidade direta e pessoal quando, negligenciando na escolha do tutor, causar prejuízo ao menor. Salienta-se que esta responsabilização não é do Estado, não obstante atue em nome deste, já que responderá com seus bens particulares.

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citado por Venosa (2003, p. 421):

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FIDΣS Por outra banda, ensina Lôbo (2011, p. 419) que a lei também atribui responsabilidade subsidiária ao juiz quando não exigir caução suficiente ou não motivar sua dispensa se os bens do menor forem de considerável valor, e ainda quando não remover o tutor que se tornou suspeito. Nestes casos, a responsabilização é subjetiva, todavia exige-se somente a culpa do juiz, e não o dolo, pela regra geral do art. 133 do Código de Processo Civil. Aqui, os bens do juiz só respondem se os do tutor não saldarem o prejuízo causado ao menor. Destarte, constata-se, de acordo com a análise até aqui realizada, que o Estatuto Civil oferece uma proteção demasiada aos bens patrimoniais do tutelado, o que denota uma priorização do órfão rico, a ponto de os demais itens protetivos que compõem o instituto da tutela tornarem-se secundários, enquanto o contrário recomendam os princípios discutidos.

6 CESSAÇÃO DA TUTELA

A forma regular da extinção da tutela é o advento do termo final do prazo bianual em que o tutor era obrigado a servir, salvo se ele quiser continuar na função e o juiz entender que é o melhor para o infante (art. 1.765 do Código Civil). Pode o tutor continuar com o encargo, desde que o magistrado entenda seja o melhor para o tutelado, tendo como referência os princípios do melhor interesse e da proteção integral da criança ou do adolescente. Neste

quando este deixar transcorrer dez dias do término do prazo de dois anos sem requerer a sua exoneração, exceto dispensado juiz. Antes do término do prazo, a tutela será extinta, independentemente da intervenção do juiz, nas seguintes situações: quando o tutelado for emancipado ou atingir a maioridade; se conseguir cair sob o poder familiar, no caso de adoção ou de reconhecimento da paternidade ou da maternidade (art. 1.763 do Código Civil); o óbito do tutelado ou sua ausência, quando se presume falecido. Guardando relação com a exposição do inciso I deste dispositivo, colaciona-se o autoexplicativo julgado: APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INSTITUTO DA TUTELA. CESSAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DO TUTOR. A partir do dia em que a tutelada completou a maioridade, automaticamente cessou as obrigações do tutor, consoante preceitua o artigo 1763, I, do Código Civil. In casu, comprovado que foi Maria Aparecida quem solicitou os empréstimos e que, à época da contratação, já havia

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aspecto, o art. 1.198 do Código de Processo Civil estabelece a manifestação tácita do tutor,

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FIDΣS completado a maioridade, seu antigo tutor não responde pelas dívidas contraídas. Apelo desprovido. 12

Convém acrescentar que as hipóteses difundidas neste artigo não são exaustivas, porquanto a cessação da tutela é possível em outras situações, a exemplo do óbito do tutelado ou a sua ausência quando se presume falecido. Dependem de decisão judicial a exoneração ou remoção do tutor, nas hipóteses que o levam a incapacidade de exercer a tutela, conhecidas posteriormente ao início do exercício ou do desvio da conduta que leve o menor ao prejuízo por negligência ou prevaricação. Subordina-se também à decisão do juiz as hipóteses de escusa legítima cujos motivos sobrevieram após aceita a tutela (art. 1.764, II do Código Civil). Quanto à remoção evidenciada no dispositivo do art. 1.764, III, do Código Civil, é de bom alvitre, segundo Madaleno (2008, p. 853), considerar que “por igual é a causa de cessação da tutoria por remoção judicial do tutor quando acusado de conduta dolosa ou culposa na administração dos bens e da pessoa do tutelado.” Acresça-se que incumbe ao Ministério Público ou a quem tenha interesse legítimo requerer a exoneração ou remoção do tutor como assinala a redação do art. 1.194 do Código de Processo Civil. A seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul enfatiza o explanado

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REMOÇÃO DE TUTOR C/C COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. À semelhança da destituição do poder familiar, a destituição da tutela deve ser enfrentada como medida excepcional e, principalmente, drástica. Para que prospere o pleito de destituição deve restar rigorosamente comprovada a ausência de condições, por parte do tutor, para o exercício do múnus, nos termos do art. 24 do ECA, que se aplica tanto ao poder familiar quanto à tutela, por força do comando contido no art. 38 do estatuto. In casu, restou evidenciado que a apelante não possui condições de exercer a tutela, que, hodiernamente, assume prerrogativas e deveres 13 semelhantes aos atinentes ao poder familiar. Recurso Desprovido.

Com efeito, esse julgado fortalece a análise acima, ao interpretar a destituição da tutela, à semelhança da remoção do poder familiar, como medida excepcional, de sorte que deve restar cuidadosamente comprovada a inexistência de condições do tutor para exercer a tutoria conforme o art. 24 c/c o art. 38 do supramencionado diploma. Salienta-se que uma das maneiras, não incomum no Brasil, que torna o tutor incapaz e, por conseguinte, o sujeita à exoneração do exercício da tutela é o cometimento de crime 12

TJRS. AC 70031352966. Décima Segunda Câmara Cível. Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack. .j. 22/09/2011. DJe. 26/09/2011. 13 TJRS. AI 70010800563. Oitava Câmara Cível. Rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins. j. 30/07/2005. DJe. 15/07/2005.

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e relaciona-a ao Estatuto da Criança e do Adolescente:

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FIDΣS doloso contra o pupilo, punido com pena de reclusão, como preconiza o art. 92, II, do Código Penal.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do quanto foi exposto acima, depreende-se que os valores emanados da Constituição Federal de 1988 não foram totalmente incorporados à legislação infraconstitucional, no que tange ao instituto da tutela. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, provavelmente pela proximidade temporal de sua sanção em relação à promulgação da Constituição Federal, conseguiu traduzir esses preceitos, porém, remeteu a maior parte da regulamentação do tema em tela ao Código Civil de 1916, vigente à época, o qual ainda guardava resquícios do direito romano. Esperava-se, entretanto, que o Código Civil de 2002 oferecesse um tratamento, relativo à tutela, à altura do que foi ofertado a outros temas do direito de família e do que foi oferecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente aos demais assuntos atinentes às crianças e aos adolescentes. Porém, como se verificou, isso não ocorreu a contento. Dessa maneira, o Código Civil não deu à tutela o devido relevo que foi dispensado às relações de família, escusando-se a atentar que este instituto, ao determinar a convivência entre o tutor e o pupilo, tende a gerar tanta afetividade que estes conviventes poderão tornarterminologias – ao se referir ao menor absoluta e relativamente incapaz, quando deveria tratálo por criança e adolescente –, preferiu priorizar os bens patrimoniais e, portanto, o órfão rico, descurando do tratamento isonômico, da afetividade, do melhor interesse e da proteção integral do vulnerável. No que concerne à responsabilidade civil, inobstante quase sempre ser subjetiva e isentar o Estado, há um tratamento razoavelmente adequado dispensado pela legislação, o que facilita, de certa forma, a defesa do vulnerável e do terceiro prejudicado na relação de tutela e a subsunção do caso concreto pelo intérprete do direito, embora não raro este se acorra aos princípios constitucionais e do Estatuto da Criança e do Adolescente atinentes ao instituto, em um esforço hermenêutico de interpretação e integração. Destarte, espera-se do legislador brasileiro uma revisão do instituto da tutela no

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se pai e filho. Assim, o supramencionado diploma, além de não se adequar às novas

âmbito do Código Civil, de maneira a enquadrá-lo, integralmente, aos preceitos 278


FIDΣS constitucionais, a adaptá-lo aos avanços do Estatuto da Criança e do Adolescente e a prever formas de inserir o Estado como um responsável mais incisivo na relação de tutoria.

REFERÊNCIAS

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TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2011.

______. O princípio da afetividade no direito de família: breves considerações. Consulex, Brasília, v.16, ano XVI, n. 378, p. 28-29, out. 2012.

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WALD, Arnoldo; FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Direito civil: direito de família.17. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

THE INSTITUTE OF GUARDIANSHIP IN BRAZILIAN’S LEGAL SYSTEM: PRINCIPLES AND GENERAL ASPECTS

ABSTRACT Discusses the principles, the civil responsibility and the general aspects of the institute of guardianship, focusing on the Statute of the Child and Adolescent, which incorporated constitutional values but

the biggest concern with patrimonial goods over the protection of the sheltered. Notes that there is to revise the Civil Law, to fit it to the precepts of the Constitution and the relief dispensed by this to the family relations, adapting it to the advancements of the mentioned Statute and provide ways to enter the State as responsible sharper in relation protect. Keywords: Guardianship. Child and Teenager. Principles. Civil Responsibility.

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preferred to refer most of this regulation to the Civil Code. Checks,

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Recebido 14 ago. 2013 Aceito 10 out. 2013

PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE RECURSAL APÓS DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: GARANTIA DO CONTRADITÓRIO EM OPOSIÇÃO À PRECLUSÃO CONSUMATIVA

Illana Cristina Dantas Gomes  Wherlla Raissa Pereira do Amaral **

RESUMO Este

artigo

objetiva

analisar

a

utilização

do

princípio

da

complementaridade no aditamento de recurso impetrado antes do acolhimento dos embargos declaratórios interpostos contra decisão judicial obscura, contraditória ou omissa. Modificada a sentença recorrida pelos embargos, possibilita-se à parte que já entrou com

a nova sentença. O princípio garante o contraditório, principalmente nos casos de decisão ultra petita ou na admissão dos embargos com efeitos infringentes. Pondera-se, por fim, o princípio da preclusão consumativa, que preceitua a impossibilidade de tornar a praticar ato já realizado ou acrescentar-lhe elementos. Palavras-chave:

Aditamento recursal.

Contraditório. Preclusão.

1 INTRODUÇÃO

Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. ** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Embargos declaratórios.

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recurso impugnando a decisão judicial complementá-lo de acordo com

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É princípio constitucional basilar do Direito Processual Civil o acesso à justiça, o qual direciona tal ramo jurídico à busca de uma tutela jurisdicional efetiva, seja provisória ou definitiva. A tutela definitiva se dá tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execução através dos pronunciamentos judiciais. Tais pronunciamentos, denominados inúmeras vezes pelo Código de Processo Civil de forma genérica como sentença, antes de se revestirem de definitivo – ou coisa julgada –, poderão ser questionados pelas partes. O questionamento das decisões judiciais ocorre por meio de recursos taxativamente definidos em lei federal. O art. 496 do CPC elenca os embargos de declaração como uma espécie recursal. Trata-se, portanto, de meio de impugnação de obscuridade, contradição ou omissão de decisões judiciais; possui, assim, fundamentação vinculada. Os princípios da complementaridade e da garantia do contraditório no aditamento recursal interferem no requisito de admissibilidade denominado de tempestividade, o qual impõe um lapso temporal para interposição do recurso. Dessa forma, passado o prazo, não haveria a possibilidade de se expor novas razões que fundamentem o recurso, segundo o princípio da complementaridade; nem de impugnar ato judicial, de acordo com o princípio da consumação, uma vez que, com o exaurimento do prazo, há a preclusão do direito de recorrer. Diante dessas considerações, este artigo tem por objetivo estudar os embargos de declaração e o momento posterior à decisão de acolhimento destes, analisando-se o respaldo do princípio da complementaridade no aditamento de recurso interposto antes da decisão dos

consumativa, que conflita com a modificação do recurso após a sua interposição por já ter precluído o direito de recorrer.

2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Para o entendimento do presente estudo, serão analisados, primeiramente, alguns aspectos importantes atinentes aos embargos de declaração: a sua natureza jurídica, ou seja, a adequação de tal instituto como recurso; as suas formas de cabimento; o seu procedimento; e, por fim, os efeitos em que podem ser recebidos.

2.1 Natureza jurídica

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embargos de declaração, valendo-se do princípio do contraditório em oposição à preclusão

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Apesar de, até então, este trabalho ter afirmado a natureza jurídica de recurso aos embargos de declaração, cuja corrente doutrinária defendida por Fredie Didier (2012) e Nelson Néry Jr. (2004) baseia-se na expressa disposição legal do art. 496 do CPC, não se trata de posição unânime na doutrina. Entretanto, o presente trabalho adota o supramencionado posicionamento, uma vez que só há de se falar em mitigação do princípio da complementaridade e da consumação quando se opta pelo entendimento da natureza jurídica de recurso de tal instituto. Por não ser o foco deste estudo, apenas serão enumerados os aspectos levantados pela corrente doutrinária representada por Sérgio Bermudes (citado por FERNANDES, 2003, p. 30) e José Rogério Cruz e Tucci (citado por FERNANDES, 2003, p. 30), que não consideram os embargos de declaração como recurso: não possui efeito devolutivo, o que é característica inerente à qualquer recurso (seria a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição); a não aplicação do princípio do contraditório; a interrupção do prazo para interposição de recurso quando se interpõe embargos de declaração; e a não reforma da decisão. Entretanto, afirma Nelson Nery Jr. (2004, p. 437): Para configurar-se o efeito devolutivo é suficiente que a matéria seja novamente devolvida ao órgão judicante para resolver os embargos. O fato de o órgão destinatário dos embargos ser o mesmo de onde proveio a decisão embargada não

Além disso, há a possibilidade, como se verá mais à frente, de os embargos de declaração serem recebidos com efeito infringente, o que impõe a existência do princípio do contraditório, uma vez que a decisão poderá ser modificada. Sendo assim, opta-se, para o desenvolvimento do presente trabalho, pela aderência à primeira corrente doutrinária mencionada neste tópico. Logo, embargos de declaração é recurso cabível contra sentença ou acórdão obscuro, contraditório ou omisso (DIDIER, 2013, p. 199), tendo como finalidade o esclarecimento destas decisões judiciais em tais pontos.

2.2 Cabimento

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empece a existência do efeito devolutivo neste recurso.

De acordo com o art. 535 do CPC (Lei nº 5.869/1973), cabem embargos de declaração em três situações: quando a decisão judicial for obscura, contraditória ou omissa.

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Em virtude da especificidade dos casos previstos para sua interposição, os embargos de declaração somente são admissíveis nas hipóteses acima elencadas, sobre as quais deverá o juiz ou tribunal pronunciar-se necessariamente. É recurso de fundamentação vinculada (DIDIER JÚNIOR, 2012, p. 193). Apesar disso, segundo Luís Eduardo Simardi Fernandes (2003, p. 77), a doutrina e jurisprudência têm admitido o cabimento desse recurso fora das hipóteses expressamente previstas no art. 535, para correção de erro material. Ademais, em contrapartida ao estabelecido pelo referido dispositivo legal, a doutrina (ASSIS, 2007, p. 584-585) entende que os embargos de declaração têm maior amplitude de aplicação, sendo cabíveis contra todo e qualquer pronunciamento judicial, independentemente de sua natureza, e não somente contra sentença ou acórdão. Essa vertente é bastante plausível, tendo em vista que os embargos permitem que pronunciamentos omissos, contraditórios ou obscuros sejam impugnados pelas partes que pretendem afastar tais vícios no caso concreto (NEVES, 2013, p. 721). Nesse sentido, Fredie Didier Júnior (2012, p. 197) afirma que “os embargos de declaração cabem de qualquer ato judicial, mesmo que a lei o qualifique como irrecorrível”. A obscuridade, segundo Luís Eduardo Simardi Fernandes (2003, p. 73-74), está presente quando “da leitura da decisão não é possível compreender, total ou parcialmente, o que quis afirmar ou decidir o julgador”. Decorre, nesses termos, da falta de clareza e precisão

Complementa o autor que a decisão pode ser obscura quando o juiz, embora esteja seguro do que decidiu, redija o pronunciamento de modo confuso ou inapropriado, com linguagem rebuscada e inusual, dificultando a compreensão; ou, ainda, quando a obscuridade se deve à insegurança do juiz no ato de decidir, transferindo sua hesitação para o pronunciamento (FERNANDES, 2003, p. 74). A hipótese da contradição ocorre quando a decisão traz proposições inconciliáveis entre si, sendo mais comum a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão (DIDIER JÚNIOR, 2012, p. 194), embora seja reconhecida também na solução das questões de fato ou de direito, no dispositivo, na ementa e corpo do acórdão, e entre o julgamento proclamado pelo presidente da sessão e o acórdão lavrado (NEVES, 2013, p. 723-724). Para Antônio Carlos de Araújo Cintra (1985, p. 16), as afirmações e negações simultâneas de uma mesma coisa revelam a indecisão do próprio juiz, configurando-se erro ao julgar. Em relação à contradição entre a fundamentação e a decisão, Luís Eduardo Simardi

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da decisão.

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FIDΣS Fernandes (2003, p. 77) afirma que esta ocorre quando “o juiz, na fundamentação, direciona o seu raciocínio e argumenta deixando antever que decidirá em determinado sentido, mas, ao final do dispositivo, julga de forma oposta àquela que suas razões de decidir faziam imaginar”, deflagrando uma falta de coerência entre estas duas partes da decisão. Assim, devem ser opostos embargos de declaração para que a decisão seja modificada, obedecendo a um raciocínio lógico e coerente. No que diz respeito à omissão, considera-se omissa a decisão que não se manifestar:

a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento do todos os argumentos deduzido pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis do ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte (DIDIER JÚNIOR, 2012, p. 193).

Neste sentido, a omissão refere-se a não apreciação de aspectos relevantes sobre os quais deveria haver manifestação do órgão jurisdicional, inclusive das matérias que deva conhecer de ofício. Exige-se do julgador o exame tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos (NEVES, 2013, p. 722). Salienta-se que não cabe à parte suscitar questão nova nos embargos de declaração alegando ocorrência de omissão

Embora não necessitem da oposição de embargos de declaração para serem alegados, também é permitido, nessa espécie de recurso, expor vícios referentes a erro material e erro de cálculo, sendo, conforme entendimento de Daniel Assumpção Neves (2013, p. 724), “a medida mais segura de alegá-los, evitando a surpresa do órgão jurisdicional que, diante de mera petição, entende que a forma adequada de alegação do vício é por meio de embargos de declaração”. Questão polêmica abrange a possibilidade de correção da decisão por meio dos embargos de declaração quando há erro de fato, no que diz respeito à má apreciação de documentos ou fatos do processo. Entende Luís Eduardo Simardi Fernandes (2003, p. 93) que “a ocorrência de erro de fato pode ensejar a propositura da ação rescisória, conforme previsão do art. 485, IX, do CPC”, não sendo amparada pelo art. 535 do CPC, o que coaduna com nosso entender, vez que extrapolaria as hipóteses previstas em lei para interposição de embargos de declaração.

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(FERNANDES, 2003, p. 83).

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FIDΣS

2.3 Procedimento

Encontra-se, no Capítulo V do Título X do Livro I do CPC, a disposição legal acerca dos embargos de declaração. Seu procedimento vem assim designado no art. 536, CPC: “Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo”; e continua no art. 537 do mesmo diploma: “O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto”. Nesse sentido, pode-se identificar que os embargos de declaração são recursos ímpares, que possuem prazo de interposição diferenciado dos demais e não estão sujeitos a um dos requisitos inerentes a qualquer recurso: o pagamento das custas processuais (preparo). Assim, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da prolação da decisão judicial obscura, contraditória ou omissa, cabe embargos de declaração, que deverão ser dirigidos, por meio de petição, ao órgão judicial que proferiu a decisão. Em se tratando de juízo singular, o julgamento será feito no prazo de 5 (cinco) dias; caso seja um órgão colegiado, os embargos serão julgados na sessão subsequente. Durante este lapso temporal, interrompe-se o prazo para a interposição de outro recurso, como expresso no art. 538, CPC. Como mencionado, sendo explanado, contudo, no próximo tópico, os embargos de

procedimento. Isso porque deverá ser obedecido o princípio do contraditório, que impõe a necessidade de ouvir a parte que não embargou.

2.4 Efeitos

É necessário analisar com quais efeitos devem ser recebidos os embargos de declaração, a saber os efeitos devolutivo, suspensivo, interruptivo e infringente. Quanto ao efeito devolutivo, Nelson Néry Júnior (2004, p. 436) doutrina que tem por consequência “devolver ao órgão a quo a oportunidade de manifestar-se no sentido de aclarar a decisão obscura, completar a decisão omissa ou afastar a contradição de que padece a decisão”, sendo suficiente a devolução da matéria ao órgão judicante para resolver os embargos. O fato de o órgão destinatário ser o mesmo órgão emissor da decisão embargada não impede a existência de efeito devolutivo. Esclarece o autor que “no julgamento dos

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declaração poderão ser recebidos com efeito infringente, trazendo modificação no

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embargos o juiz de ordinário não profere nova decisão: apenas aclara a anterior. (...). Quando supre a omissão, entretanto, o juiz prolata outra decisão, pois diz mais do que continha a decisão embargada” (NÉRY JÚNIOR, 2004, p. 437). Cumpre ressaltar que os embargos possuem efeito devolutivo de argumentação vinculada, vez que o embargante apenas pode alegar omissão, contradição e obscuridade, não podendo apresentar argumento que vise à alteração do julgado. Do contrário, se o juiz ultrapassar tais limites, haverá erro no procedimento, devendo-se buscar a anulação da decisão por meio de apelação (DIDIER JÚNIOR, 2012, p. 199). Os embargos de declaração podem ser recebidos no efeito suspensivo, que é a qualidade de adiar a produção de efeitos da decisão recorrida, perdurando até o julgamento do recurso (FERNANDES, 2003, p. 57). O referido autor complementa (p. 59): “a decisão atacada por embargos de declaração ainda não está, antes do julgamento destes, perfeita e acabada. Nada mais razoável, pois que ainda não possa ser executada”. O art. 538 do CPC estabelece que “Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes”. Assim sendo, julgados os embargos e publicada a decisão, o prazo para interposição de outros recursos contra a decisão prolatada volta a fluir desde o início. Para Luís Eduardo Simardi Fernandes (2003, p. 66), “nada mais lógico e natural, uma vez que, se assim não fosse, o embargado, se quisesse recorrer, teria de fazê-lo antes de poder ter conhecimento do teor final da decisão, pois esta

Polemiza-se quanto aos efeitos infringentes nos embargos de declaração. Para Daniel Assumpção Neves (2013, p. 732-733), trata-se de “atipicidade no pedido do embargante, que não será caso de esclarecimento nem de integração, mas de reforma ou anulação”, aditando que restará dos embargos de declaração apenas o nome e o prazo. Complementa que “a justificativa para o desvirtuamento (...) é a necessidade de conceder às partes instrumentos aptos a extirpar o absurdo jurídico do processo de forma rápida, barata e mais simples possível” (p. 733). Portanto, atenta para o perigo da vulgarização dessa espécie de recurso, culminando no incentivo das partes a embargarem em vez de ingressarem com recurso cabível. Em contrapartida, em entendimento divergente, expõe-se que:

(...) uma vez opostos embargos de declaração, em face da ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, como prevê o art. 535 do diploma processual, ou diante de

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ainda poderia sofrer alterações em decorrência do julgamento dos embargos”.

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erro material, cabe à autoridade judicial competente apreciar o recurso, e, constatando a existência de um desses vícios, promover a sua correção. Ou seja, terá de esclarecer ou complementar a decisão, ou então corrigir o erro. E, ao agir dessa forma, que é justamente o que se espera do magistrado nessas circunstâncias, poderá se deparar com situações que exijam a reforma da decisão, como consequência da correção do vício. Nessas hipóteses, não poderá hesitar, e deverá modificar tudo aquilo que for necessário para garantir a clareza, a precisão e a complementação da decisão. (...) Posição diferente, a nosso ver, leva ao esvaziamento do recurso aqui tratado, pois permite que o juiz promova a complementação, o esclarecimento ou a correção de erro material do julgado, mas obsta eventuais adaptações ou modificações que naturalmente decorram desse esclarecimento, dessa complementação ou dessa correção. Somos, nesse sentido, da mesma opinião de Antônio Carlos de Araújo Cintra, quando afirma que ‘qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica constituirá artificialismo injustificável, que produzirá a mutilação do instituto’. (FERNANDES, 2003, p. 156 e 157)

Nesse sentido, para o autor acima citado, quando a modificação for consequência

3 DO PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE

O princípio da complementaridade dispõe que o recorrente poderá complementar a fundamentação de recurso já interposto se houver alteração ou integração da decisão decorrente de acolhimento de embargos de declaração, não podendo interpor novo recurso, salvo se a decisão modificada ou integrativa alterar a natureza do pronunciamento judicial (NÉRY JÚNIOR, 2004, p. 182). Nesse sentido, está Araken de Assis (2007, p. 100), o qual afirma que, na hipótese de o julgamento dos embargos de declaração modificar a decisão a ponto de desfavorecer a parte que recorreu por primeiro, “admite-se a complementação do recurso interposto, aduzindo novas razões, quanto à parte resultante do julgamento dos embargos de declaração, e, conforme o caso, novo pedido de reforma ou de invalidação do provimento”.

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natural do julgamento do recurso dos embargos, deverá a decisão ser modificada.

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FIDΣS

Para Fredie Didier Júnior (2012, p. 224), não havendo modificação do julgado, apenas seu esclarecimento, não cabe a aplicação do princípio ora examinado, explicando que “não se trata rigorosamente também aqui de um princípio. Há, em verdade, a incidência direta do princípio do contraditório, que garante ao recorrente o direito de aditamento do recurso já interposto”, visando à impugnação da decisão reformada. O aditamento recursal deverá ser adotado, visto que não caberá segunda apelação em virtude da preclusão consumativa do direito já exercido. O recorrente poderá aumentar a apelação já interposta apenas aos fatos novos expostos na sentença alterada. Dessa maneira, caso a apelação tenha sido julgada parcialmente procedente, a complementação não poderá atingir a matéria já preclusa (NÉRY JÚNIOR, 2004, p. 182). Posiciona-se pela admissibilidade do aditamento do recurso acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o qual diz: “por respeito ao princípio da complementaridade, uma vez alterada a sentença por provimento de embargos declaratórios interpostos por uma das partes, tem aquela que já apresentou o recurso de apelação o direito de aditar suas razões recursais”1. Em semelhante entendimento, tem-se outro acórdão do referido Tribunal2: Em situação excepcional, em observância ao princípio da complementaridade, pode a parte interpor concomitantemente recursos principal e adesivo, em razão da inegável força integrativa da decisão que confere efeitos infringentes a embargos de

para a parte prejudicada, o direito de acrescer seu recurso que tenha sido interposto antes da modificação da sentença. Inocorrentes os embargos de declaração, ou rejeitados os existentes, não deve o recurso ser conhecido por força de outro princípio, o da unirrecorribilidade.

3.1 Garantia do Contraditório

O contraditório é garantia constitucional prevista juntamente com a ampla defesa no art. 5º, LV. É conceituado por Dirley da Cunha Jr. (2011, p. 722): “o contraditório, numa acepção mais singela, é garantia que assegura à pessoa sobre a qual pesa uma acusação o

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apel. Cível nº 428.800-6 - 27.5.2004. Turma. Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada. Rel. Des. Elias Camilo. J. 27/05/2004. 2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Apel. Cível nº 1.0024.04.509150-1/001. Turma. 14ª Câm. Cível. Rel. Des. Antônio de Pádua. J. 21/02/2008. 1

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declaração, aclarando ou modificando a primitiva decisão, nascendo, como isso,

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FIDΣS direito de ser ouvida antes de qualquer decisão a respeito”. Trata-se, portanto, de uma das formas de atuação do princípio do Devido Processo Legal, em que se dá a oportunidade às partes de produzir provas e dizeres em sua defesa. Por ser regra a interposição de embargos de declaração sem efeito modificativo, sendo impetrado apenas para esclarecer a decisão judicial, em seu procedimento, como observado, não se impõe o contraditório, uma vez que a nova decisão em nada inovará (FERNANDES, 2003, p. 99). Contudo, a possibilidade de os embargos de declaração serem recebidos no efeito infringente produz divergências doutrinárias. Autores como Sérgio Bermudes (citado por FERNANDES, 2003, p. 98) e Luís Simardi Fernandes (2003, p. 99) defendem a não exigência do contraditório, argumentando:

(...) os embargos de declaração têm cabimento quando a decisão se mostra contraditória, obscura ou omissa, como afirma o art. 535 do CPC. Ao se pleitear que o juízo sane esses vícios, o embargante não poderá inovar no processo, trazendo novas alegações, fatos ou provas. Terá ele de se referir àquilo que já foi discutido no feito, mas que deixou de ser devidamente solucionado pelo magistrado que proferiu decisão viciada (FERNANDES, 2003, p. 99).

Já José Rogério Cruz e Tucci (citado por FERNANDES, 2003, p. 97): “uma vez oportunidade para a manifestação da parte contrária, estabelecendo o contraditório”. Em mesmo sentido, há jurisprudência do STF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello 3. Neste caso, não havendo o contraditório, estará caracterizado o vício de atividade, podendo, assim, ser anulada a decisão (DIDIER, 2013, p. 226). Isso porque, para essa teoria, o contraditório torna-se procedimento obrigatório no processamento dos embargos de declaração, sendo sua ausência um vício de natureza formal, dado que o erro no procedimento discute a perfeição formal da decisão como ato jurídico, a sua validade (DIDIER, 2013, p. 82). Aderindo

a primeira corrente,

não há que se falar

em princípio

da

complementaridade em sede de contraditório. Todavia, de acordo com a segunda vertente, com a qual concordamos, pode-se entender que a parte que não embargou, podendo ter

3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Emb.Decl. no Ag.Reg. no Recurso Extraordinário: RE 601813 MG. Rel. Min. Celso de Mello. J. 07/05/2013.

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percebendo que a supressão do vício poderá gerar a modificação do julgado, deverá abrir

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embargado, mesmo passado o prazo de interposição e a impossibilidade de deduzir novas razões que fundamentam o pedido da decisão nova (NERY JÚNIOR, 2004), terá direito ao contraditório, e, como consequência, a complementação dos embargos interpostos pela outra parte. Tem-se, assim, a aplicação do princípio da complementaridade (inserção de novas razões que fundamentam o pedido) nos embargos de declaração que produzem efeitos modificativos por meio do contraditório.

3.2 Aditamento do Recurso

O princípio da singularidade, tratado no estudo da teoria geral dos recursos, estabelece, nos dizeres de Fredie Didier (2013, p. 48): “não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão; para cada caso, há um recurso adequado e somente um.”. Contudo, os embargos declaratórios podem ser interpostos simultaneamente aos demais recursos desde que haja obscuridade, contradição ou omissão da decisão. Por esse motivo, existem casos em que, por exemplo, uma parte interpõe uma apelação e, posteriormente, respeitando-se a tempestividade, a outra parte interpõe embargos de declaração.

modificativos e, assim, a parte que interpôs a apelação, no exemplo acima, não impugnou o dispositivo que modificou a primeira decisão judicial pelo simples fato de não conhecer a nova decisão quando da interposição do recurso. Nessa situação, há, portanto, preclusão consumativa, visto que a parte que interpôs o recurso primeiro não poderá interpor novo recurso. Em tais casos, porém, devido ao princípio da complementaridade, permite-se o aditamento do primeiro recurso para que a referida parte tenha a oportunidade de impugnar a nova decisão modificada pelos embargos de declaração (DIDIER, 2013, p. 230). Logo, o princípio da complementaridade, conjuntamente com o preceito fundamental do contraditório, permite que a parte que interpôs recurso antes de a outra parte embargar tenha o conteúdo do seu recurso aditado, para que se atinja a nova decisão modificada pelos embargos de declaração. Todavia, tais garantias não autorizam que o recurso seja ampliado para impugnar matéria não modificada pelos embargos de declaração, uma vez que, para

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Sucede que, como visto anteriormente, os embargos podem produzir efeitos

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FIDΣS

estas, já houve preclusão.

4

PRINCÍPIO

DA

COMPLEMENTARIDADE

E

PONDERAÇÃO

COM

A

PRECLUSÃO CONSUMATIVA De acordo com o art. 158 do CPC, “os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais”. Trata-se, no entender de Araken de Assis (2007, p. 100), do “fenômeno da preclusão consumativa” e explica, citando Moniz de Aragão, que, “realizado o ato, não será possível pretender tornar a praticá-lo, ou acrescentar-lhe elementos que ficaram de fora e nele deveriam ter sido incluídos, ou retirar os que, inseridos, não deveriam tê-lo sido”. Desta feita, a parte não mais poderá fundamentar o recurso, tendo em vista ter decaído a oportunidade para fazê-lo (NÉRY JÚNIOR, 2004, p. 182). Para

Daniel

Assumpção

Neves

(2013,

p.

614),

tanto

o

princípio

da

complementaridade quanto o princípio da consumação “tem como fundamento a preclusão consumativa que se verifica no ato de interposição do recurso”. Diferenciam-se por o primeiro tratar “de complementação de um recurso já interposto, enquanto o segundo proíbe que, dentro do prazo recursal”. Ora, havendo decisão integrativa, aclaradora ou modificadora de outra já impugnada em virtude de acolhimento de embargos de declaração, haverá exceção ao alcance da preclusão consumativa pelo princípio da complementaridade (NÉRY JÚNIOR, 2004, p. 192). Coaduna com esse pensamento Teresa Arruda Alvim Wambier (2006, p. 592), ao afirmar que:

Sabe-se que, em face do sistema recursal implantado pelo Código de Processo Civil de 1973, há preclusão consumativa quando a parte interpõe um recurso. Já terá, através dele, impugnado a decisão, não podendo voltar a fazê-lo. Excetua-se do alcance da preclusão consumativa a circunstância de haver, supervenientemente, decisão integrativa aclaradora ou modificativa da que já tenha

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interposto um recurso, este seja substituído por outro, interposto posteriormente, ainda que

sido impugnada.

292


FIDΣS

Nesse sentido, também se manifesta acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul4, decidindo que “admite-se o aditamento da apelação anterior à decisão que julga embargos de declaração modificando substancialmente a sentença. Hipótese em que não há que se falar na configuração da preclusão consumativa. Aplicação do princípio da complementaridade”. Entende-se pela ponderação entre o princípio da preclusão consumativa e o princípio da complementaridade, conforme doutrina supracitada. É de se destacar que a alegação da preclusão consumativa para o não aditamento do recurso interposto anteriormente ao julgamento de procedência dos embargos declaratórios, principalmente se este possuir efeitos infringentes, pode ferir a ampla defesa da parte, o que não deve ser aceitável. Assim, a prevalência do princípio da complementaridade para o caso garantiria o exercício da defesa plena para a decisão impugnada. Ressalva deve ser feita quanto à possibilidade de a complementação não conceder que o recorrente amplie seu recurso visando incorporar matéria que deveria ter sido levantada no recurso interposto primeiramente, vez que a preclusão alcançou tal matéria (FERNANDES, 2003, p. 143).

Diante do exposto, importa concluir que o princípio da complementaridade, em que pese, o aditamento do recurso já interposto em função de modificação da decisão impugnada após acolhimento dos embargos de declaração, trata-se de meio possível de ser empregado pelas partes, vislumbrando complementar recurso para adequá-lo à nova decisão proferida. O princípio estudado poderá valer-se da garantia do contraditório nos casos em que o juiz ultrapassar os limites no julgamento dos embargos de declaração, em decisão ultra petita, ou, ainda, quando os embargos de declaração forem admitidos com efeitos infringentes, modificando-se a decisão. Por

fim,

a

preclusão

consumativa

estará

atenuada

pelo

princípio

da

complementaridade em virtude do aditamento do recurso interposto, nos termos das modificações feitas na decisão após julgamento dos embargos de declaração. Entretanto, não

4

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Ag. Inst. nº 70039717384. Nona Câm. Cível. Rel. Leonel Pires Ohlweiler. J. 05/11/2010.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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FIDΣS

se pode aditar matéria nova, sobre a qual já recaiu a preclusão.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Sobre os embargos de declaração. Revista dos Tribunais: São Paulo, n. 595, p. 15-20, maio. 1985.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. Salvador: Podivm, 2011.

DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e o processo nos tribunais. 10 ed. Salvador: Podivm, 2012.

FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes,

NÉRY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Método, 2013.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006.

COMPLEMENTARITY PRINCIPLE AFTER DECISION OF AMENDMENT OF JUDGMENT: THE GUARANTEE OF THE ADVERSAL PROCEDURE AS OPPOSED TO DEBARMENT

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prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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FIDÎŁS

ABSTRACT The article aims to analyse the use of the principle of complementarity in the addict of appeal filed before the embargoes for reception, this brought against judicial decision unclear, contradictory or silent. Modified the contested sentence by embargoes, enables the part that already filed appeal challenging the Court's ruling to complement it in accordance with the new decision. The principle ensures the contradictory mainly in cases of ultra petita decision or on admission of the embargoes with infringents effects. Consider, finally, the consumative estoppel principle, which requires the impossibility of wishing to make the practice act or add elements already performed. Keywords: Recursal addict. Amendment of judgment. Adversal

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procedure. Debarment.

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FIDΣS Recebido 15 ago. 2013 Aceito 26 set. 2013

UMA ANÁLISE DA IMPLEMENTAÇÃO E ESTRUTURAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL Lucas Sidrim Gomes de Melo RESUMO Trata-se de estudo acerca da estruturação e implementação da Defensoria Pública no Brasil. Situa-se a instituição enquanto promotora do acesso à Justiça, o qual é compreendido como requisito de validade e de eficácia do ordenamento jurídico. Faz-se uso de textos normativos, decisões judiciais e do III Diagnóstico da Defensoria Pública. Reflete-se a política pública de acesso à Justiça a parcelas hipossuficientes e as implicações da gerência do Poder

Palavras-chave: Defensoria Pública. Acesso à Justiça. Administração Pública.

1 INTRODUÇÃO

O acesso à Justiça tem sido tema de inúmeros debates na sociedade brasileira, em face de sua importância para a manutenção de um sistema jurídico organizado e coeso - o qual é concebido como requisito de validade e de eficácia (MATTOS, 2009, p.70) -, bem como em virtude do seu relevo para os jurisdicionados, que necessitam de instrumentos e ferramentas capazes de serem utilizados nas hipóteses de violação ou ameaça de lesão a seus direitos.

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Advogado.

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Público na consolidação da Defensoria Pública.

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FIDΣS Nesta senda, a Defensoria Pública representa uma instituição essencial para o Estado Democrático de Direito, devido ao papel constitucionalmente atribuído de promover a concretização do acesso à Justiça a uma parcela da sociedade que não tem condições de arcar financeiramente com os custos do processo e que, concomitantemente, tem sido protagonista de um projeto excludente de sociabilidade. É oportuno problematizar neste trabalho a implementação e estruturação da Defensoria Pública no Brasil, à luz das políticas estatais de acesso à Justiça que são direcionadas ao segmento hipossuficiente da sociedade. A discussão deste tema revela-se atual e pertinente em face da escassa produção acadêmica existente sobre a Defensoria Pública, bem como em virtude do relevo do acesso à Justiça no ordenamento jurídico brasileiro, enquanto requisito de eficácia e validade deste. Atente-se para a ausência de intenção de que a construção discursiva feita com base nos referenciais e nas categorias teóricas escolhidas seja compreendida como única explicação possível ou tomada como pretensão de verdade absoluta. Na realidade, as reflexões ora elaboradas consistem em tentativas de racionalização da matéria, as quais podem servir como horizonte para futuras pesquisas, a confirmar ou a refutar o entendimento esposado sobre o tema em tela. Trata-se, portanto, de um esforço para aferição da realidade com o intuito de alcançar uma compreensão crítica capaz de situar a Defensoria Pública na ordem socioeconômica

2 A ANÁLISE DA IMPLEMENTAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA À LUZ DOS DIPLOMAS NORMATIVOS SOBRE A INSTITUIÇÃO Para discorrer sobre a temática proposta, é necessário inicialmente observar que a opção metodológica adotada, consistente na leitura dos textos legais, pode apresentar limitações no tocante à apreensão plena do fenômeno social. Há de se observar que a configuração científica de um dispositivo normativo - cuja redação se pauta em uma racionalidade abstrata, idealizadora da conjuntura fática - pressupõe a plena efetivação dos institutos e das instituições nele consagrados, com o necessário adimplemento de todas as condições socioeconômicas para produção de efeitos. Aduz-se, portanto, que seu formato científico prejudica o exame do conteúdo das normas, se revelando um óbice para a aferição da implementação e estruturação da Defensoria Pública.

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vigente.

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FIDΣS Todavia, justifica-se tal metodologia em virtude de o objeto de estudo concernir a uma instituição jurídica, prevista em diferentes diplomas normativos, os quais integram o universo jurídico em estado de peculiar relevo, bem como em razão de a Lei Complementar instituidora da Defensoria Pública ser o primeiro passo para a efetivação deste órgão no ordenamento pátrio. Far-se-á uso, ainda, de elementos informativos provenientes do III Diagnóstico da Defensoria Pública, produzido em 2009 pela INBRAPE (Instituto Brasileiro de Estudos e Pesquisa Socioeconômicos) e organizado por uma Comissão Especial com representantes da ANADEP (Associação Nacional dos Defensores Públicos), ANDPU (Associação Nacional dos Defensores Públicos da União), CONDEGE (Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais), Defensoria Pública da União e Secretaria de Reforma do Judiciário. Em detrimento dos demais estudos produzidos anteriormente, a escolha da terceira edição do Diagnóstico como documento hábil para fornecer informações sobre a Defensoria Pública decorre de seu caráter mais atualizado sobre a matéria, sendo o instrumento de pesquisa mais recente lavrado pelo Ministério da Justiça, com dados obtidos em uma pesquisa feita por todo Brasil com os Defensores Públicos Gerais e com Defensores Públicos de todos os estados do país – à exceção de Santa Catarina e Goiás, os quais no ano da pesquisa ainda não possuíam a instituição em seus territórios. Ademais, os planos analíticos e estatísticos do III Diagnóstico são mais expressivos das reais condições da instituição, atualizando os dados referentes às Defensorias de todo o

ocorridas neste lapso temporal (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p. 21). Além destes documentos, recorrer-se-á a específicos julgados lavrados em sede do Supremo Tribunal Federal, que, em maior ou menor grau, revelam no teor de votos dos ministros e nas ementas dos acórdãos uma avaliação da implementação e estruturação da Defensoria Pública no Brasil desde a Constituição de 1988. A interpretação de tais discursos poderá ofertar informações capazes de auxiliar a compreensão de como protagonistas do Poder Judiciário têm concebido a concretização do acesso à Justiça pela instituição em análise, podendo-se aferir ou não indícios de limitações estruturais. Dito isto, apure-se que a Defensoria Pública foi criada pela Constituição Federal para promover a defesa dos direitos e interesses dos “necessitados”. Nos termos do artigo 134 do

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país, abarcando os anos de 2006 a 2009, o que permite a visualização das transformações

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FIDΣS texto constitucional1, é cabível refletir sobre a importância da missão institucional da Defensoria, como forma de dimensionar adequadamente seu significado e valor para o ordenamento jurídico e, igualmente, para o seu público-alvo. Para isto, registre-se uma compreensão doutrinária do acesso à Justiça como forma de alcançar uma ordem jurídica justa. O significado deste pensamento pode ser sintetizado nas palavras de Fernando Pagani Mattos, proferidas em sua obra ao examinar a doutrina de Kazuo Watanabe (1998), um dos doutrinadores adeptos de tal corrente. O referido autor compreende abranger, dentre outros aspectos, o direito à informação, o direito à adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica do país, o direito ao acesso a uma justiça adequadamente organizada pautada na realização de uma ordem jurídica justa (MATTOS, 2009, p.60-61). Dos elementos aludidos é possível sugerir a existência de uma preocupação consistente em relacionar os direitos previstos abstratamente nos diplomas normativos com a realidade socioeconômica dos jurisdicionados. Nisto residiria, então, um liame entre a justiça formal - consistente nos aparatos processuais, nos textos legais e nos discursos oficiais – e a justiça material, referente à realização fática dos diplomas legais na vida de seus destinatários. Não por outra razão, a expressão “acesso à justiça” é igualmente reconhecida como condição fundamental de eficiência e validade de um sistema jurídico que vise a garantir direitos (MATTOS, 2009, p.70). Merece reflexão o significado desta expressão.

à sistematização da ordem jurídica, a qual deve ser integrada e coesa, sem apresentar falhas ou lacunas. Neste sentido, um ordenamento garantidor de direitos aos jurisdicionados deve trazer em seu corpo mecanismos formais que estabeleçam medidas cabíveis para o caso de desobediência dos ditames referentes à declaração, reconhecimento e efetivação de direitos. A questão que envolve a eficiência, por sua vez, reflete a necessidade de haver um bom funcionamento no plano fático dos elementos formalmente garantidos, pois a mera previsão normativa é incapaz de garantir que preceitos de conduta sejam observados e cumpridos. Uma conclusão possível decorrente da interpretação da assertiva em questão é que a ordem jurídica brasileira deve prever formalmente mecanismos a serem adotados nas

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Quanto a representar uma condição de validade, pode-se suscitar a questão pertinente

1

Artigo 134 – A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV.

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FIDΣS hipóteses de desobediências referentes à garantia de direitos, e estes elementos devem ser capazes de produzir os resultados almejados no plano material. E o que ocorreria com um ordenamento incapaz de garantir isto? É uma reflexão essencial também a ser realizada. Sem a previsão de mecanismos capazes de promover e sustentar a imperatividade dos direitos consagrados no sistema jurídico, é possível conjecturar acerca da segurança dos jurisdicionados, a qual consistiria em, legitimamente, apenas aguardar uma prestação dos órgãos e dos sujeitos legalmente competentes para tanto. Nesta hipótese, contudo, abrir-se-ia margem para o arbítrio e discricionariedade, abandonando o caráter intrínseco de dever de um em face do direito de outrem, para se tornar um poder a ser utilizado de acordo com o juízo de conveniência. Atingir-se-ia, então, a força normativa da Constituição e a integração unitária do sistema jurídico, e, em face do que se configuraria uma ausência de mecanismos de imposição de respeito. Os direitos seriam compreendidos como “meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores” (SANTOS, 1999, p. 146-147), preocupação que deu ensejo à discussão sobre o acesso à Justiça após a Segunda Guerra Mundial. Retomando a análise hipotética acima realizada, é possível conceber a importância do acesso à Justiça para todo ordenamento jurídico. Destaque-se o fato de que as Constituições Federais de 1934, 1946, 1967 e 1969 já consagravam a matéria como princípio constitucional (MATTOS, 2009, p. 69), entendida como “inafastabilidade do Poder Judiciário”. Esta expressão comporta a configuração de um “monopólio legítimo de resolução

responsável pela harmonização social, cabendo-lhe a legitimidade e a responsabilidade de dirimir tensões apuradas na coletividade sob o fundamento de se tratar de um terceiro desinteressado na causa. Contudo, observe-se que, apesar da constante previsão de acesso à Justiça nas cartas políticas anteriores, a Constituição Federal de 1988 é a primeira a dispor sobre a Defensoria Pública, estabelecendo-a e conferindo-lhe prerrogativas institucionais. Trata-se, evidentemente, de uma inovação substancial que acarreta consigo uma imposição normativa de organizar em carreira própria esta entidade, direcionada à União e aos Estados-membros. Antes de a instituição alcançar relevo constitucional, entretanto, alguns entes federativos já possuíam Defensorias constituídas em carreiras, como o Rio de Janeiro, cuja

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de conflitos” (SOUSA JUNIOR, 2008) pois se consagra o Poder Judiciário como o

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FIDΣS organização data de 1970, e o Mato Grosso do Sul, onde a entidade existe desde a criação do estado2. Entretanto, para os demais estados-membros e para a União, se está a falar de uma instituição jurídica inédita no ordenamento pátrio. Este dado revela um indicativo a ser refletido quando se analisa a sua estruturação, ao se problematizar a execução do dever imposto aos entes federativos de efetivar a Defensoria Pública. Isto se dá em face da força normativa constitucional e da discricionariedade e interesse da Administração Pública em realizar concursos e provimento dos cargos, bem como aprovar propostas orçamentárias relativas a esta instituição. Nesta senda, frise-se que a primeira etapa de implementação da Defensoria consiste na promulgação de uma lei que disponha sobre sua organização. No âmbito federal, cuida-se da Lei Complementar nº 80/1994. Datando a Constituição Federal de 1988, passaram-se cerca de seis anos entre a consagração a nível constitucional e a realização do primeiro passo para implementação da instituição pela União, com o diploma normativo competente. Já na esfera estadual, atendo-se apenas ao Rio Grande do Norte – recorte deste trabalho -, este primeiro passo foi realizado muito depois, apenas em sete de julho de 2003, por meio da Lei Complementar nº 251. Ou seja, aproximadamente quinze anos depois da consagração da Defensoria Pública como instituição essencial ao acesso à Justiça na Constituição Federal brasileira. Estes dados cronológicos relativos à promulgação de textos legais sobre a matéria

Defensoria Pública. Entretanto, consoante explicação já realizada, a estrita leitura dos diplomas normativos poderia desencadear falhas de interpretação da realidade. Poder-se-ia alcançar, por exemplo, uma compreensão de que, após a promulgação das Leis Complementares, os problemas de acesso à Justiça dos hipossuficientes estariam resolvidos. Todavia, esta conclusão poderia se revelar equivocada, principalmente quando se apura o caso concreto do estado de Goiás, por exemplo, que no ano de 2005 teve criada a Lei Complementar estadual nº 51, organizando a Defensoria Pública Estadual e, porém, apenas em junho de 2011 se dá a nomeação pelo Governador do Estado do primeiro Defensor Público-Geral3.

2

Voto do Ministro Néri da Silveira no julgamento do Recurso Extraordinário 135.328/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Pleno, STF, DJ 20/04/2001. 3 Sobre a matéria, o endereço eletrônico da Defensoria Pública do Estado de Goiás traz um breve histórico do estabelecimento da instituição na localidade. Disponível em:

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garantem subsídios para inferir determinadas análises teóricas sobre a estruturação da

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FIDΣS Conforme dito anteriormente, o III Diagnóstico da Defensoria Pública, realizado em 2009, investigou todos os estados do país, à exceção de Santa Catarina e Goiás, pois estes não possuíam ainda a instituição (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.17). Ou seja, vinte e um anos depois da sua consagração constitucional, ainda não se encontrava presente em todo o território nacional. Retomando o dado relativo a apenas em 1988 uma Constituição Federal conceber uma instituição nos moldes da Defensoria Pública, com o escopo de estabelecer um aparato estatal responsável por garantir o acesso à Justiça aos hipossuficientes, são cabíveis as seguintes indagações: somente a partir da história recente brasileira

foram encontrados

problemas no acesso à Justiça, desencadeadores da necessidade de se erigir uma instituição com os contornos mencionados? Ou este problema já existia anteriormente – e desde quando? E, se já existiam em tempos passados óbices para determinados sujeitos ingressarem no Poder Judiciário para resolver as lesões e ameaças de lesões aos seus direitos, quais eram estes óbices? Existia uma instituição para tratar destas demandas? Além disto, por que a Defensoria Pública, na previsão constitucional, se refere apenas aos “necessitados” tidos como pobres na forma da lei? Os únicos problemas relativos à matéria consistem na ordem financeira? Não existiriam outras causas que prejudicariam outros sujeitos e que, em razão disto, estes necessitariam do acesso a uma instituição como aquela para resolver problemas específicos? Poder-se-ia revelar com base nestes últimos questionamentos a existência de conflitos de outras naturezas que não apenas a econômica,

sujeitos que não têm carência financeira? A despeito de a previsão constitucional do artigo 134 referir-se apenas à atuação da Defensoria Pública nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV4, há muito é reconhecida no ordenamento pátrio a tutela independente da insuficiência econômica, configurada em dois casos: na hipótese de defesa criminal, em que há a nomeação de um Defensor ao acusado que não constitui advogado e; nas hipóteses de curadoria especial, em que se consagra o direito de defesa. Ademais, a LC nº 80/1994 foi alterada em 2009 pela LC nº 132 e, por meio do acréscimo do inciso XI ao artigo 4º, atribuiu às funções institucionais da Defensoria a defesa

http://www.defensoriapublica.go.gov.br/depego/index.php?option=com_content&view=article&id=3&Itemid=1 04. Acesso em: 06/06/2013. 4 Art. 5º Omissis. LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

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mas de gênero, por exemplo? É possível falar em política pública de acesso à Justiça para

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FIDΣS de criança e adolescente, idoso, portador de necessidade especial, mulher vítima de violência doméstica e familiar, bem como outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado. Rememore-se que, no mesmo ano da promulgação da LC nº 132/2009, foi feita a pesquisa do III Diagnóstico da Defensoria Pública. Nesta, os Defensores Públicos-Gerais definiram os critérios para atendimentos, registrando que “do ponto de vista abstrato, os critérios possíveis de aplicação são: renda, patrimônio pessoal, patrimônio familiar, valor da causa, natureza da causa” (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p. 179). Entretanto, esta revisão da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública aponta para a delimitação de uma vocação da Defensoria Pública enquanto instituição voltada à defesa dos Direitos Humanos (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.13-14), ao mesmo tempo em que permite apurar uma preocupação com a necessidade de expandir sua atuação a partir de uma compreensão mais estrutural da sociedade e das políticas públicas relativas ao acesso à Justiça. Com base nisto, é possível também problematizar a existência de um limite na atuação institucional da Defensoria, pois inserido na ordem jurídica constituída, uma vez que esta se projeta como essencial à função jurisdicional do Estado e, ao mesmo tempo, exige inclusive de entes federativos o cumprimento e o respeito a direitos que a Administração Pública pode se recusar ou se omitir em executar, pautada na discricionariedade. Indaga-se, então, a possibilidade de a Defensoria, inserida institucionalmente e

apenas jurídica, mas também socioeconômica -, e qual expectativa seu público-alvo pode aguardar em virtude das possíveis limitações existentes e, simultaneamente, os entes federativos podem garantir quanto a esta instituição. Ainda, consoante já mencionado, em sendo o acesso à justiça uma condição de eficiência e validade de um sistema jurídico – e sendo esta uma finalidade da Defensoria -, a efetivação plena desta entidade talvez possa acarretar a modificação da realidade socioeconômica dos jurisdicionados, os quais poderiam fazer uso de seus serviços em face das diversas áreas de atuação previstas legalmente. Apesar de se situar dentro dos limites da ordem jurídica constituída, tais alterações de status podem alcançar a ordem socioeconômica. Em decorrência disto, é possível observar uma limitação governamental para a efetiva estruturação da Defensoria a partir deste potencial de atuação?

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restringida aos contornos legais, servir para modificar ou manter a ordem constituída – não

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FIDΣS Conforme exposto anteriormente, a Defensoria Pública é uma instituição recente no ordenamento pátrio, sendo objeto de inovação do Constituinte originário de 1988. Traça-se, oportunamente, um breve relato histórico de instituições que anteriormente exerciam uma função semelhante, ciente de que a Constituição Federal de 1934 já trazia o acesso à Justiça como um direito subjetivo dos jurisdicionados. Para atender a esta nova demanda constitucional, em 1935 o Estado de São Paulo organizou o primeiro serviço governamental de assistência judiciária, composto de advogados assalariados pelo Estado, espécie de defensoria dativa, prática adotada em vários estados brasileiros. Por força do Decreto nº 17.330/1947, criou-se no Departamento Jurídico do Estado de São Paulo (atual ProcuradoriaGeral do Estado) a Procuradoria de Assistência Judiciária 5. Entretanto, tal medida não foi implementada em todos os estados, de modo que este dado não permite concluir se tratar de uma política pública estatal homogênea no território brasileiro, mas se estaria a observar uma alternativa de tratamento da temática, como existiram outras, a exemplo da defensoria dativa, em que o Poder Judiciário indicava um advogado para realizar a defesa de um hipossuficiente, ou da atuação da OAB em disponibilizar advogados para este fim. Contudo, as soluções pensadas enquanto formas de cumprir o imperativo de acesso à Justiça sugerem indícios de que não caracterizavam ações principais, mas detinham um caráter acessório, porque não consistiam no objeto protagonista da atuação das instituições responsáveis por sua execução. defender e representar a classe de advogados no país – e não oferecer assistência judiciária gratuita a uma parcela da sociedade. A ela cabe também a defesa da cidadania, muito mais alinhada à resolução de causas coletivas e emblemáticas violações de direitos do que próxima da atuação em prol dos hipossuficientes. Esta atividade possivelmente se relaciona mais com um imperativo ético de elevar moralmente a profissão do advogado perante a sociedade do que com uma atribuição da carreira. Do mesmo modo o serviço prestado pelo Estado de São Paulo, em que a Procuradoria de Assistência Judiciária integrava outro órgão jurídico, representando apenas um segmento limitado deste. As finalidades institucionais eram distintas, pois o Departamento Jurídico do Estado de São Paulo (Procuradoria-Geral do Estado atual) tinha como atuação primordial a defesa dos interesses do Estado de São Paulo. Deste fato é possível sugerir uma 5

STF, RE 135.328-SP. Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. DJ 20.04.2001.

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Mire-se a Ordem dos Advogados do Brasil. A sua missão institucional consiste em

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FIDΣS apreensão de que a política de auxílio aos hipossuficientes não seria a preocupação principal da instituição e, deste modo, a política de acesso à Justiça efetivada teria um caráter secundário. Igual reflexão pode decorrer do exame da defensoria dativa, em que um advogado é destacado pelo Poder Judiciário para realizar a defesa judicial de uma pessoa que não pode arcar com as custas processuais. Nesta hipótese, se está diante de um trabalho acessório, ausente de metas e de carreiras, o que poderia prejudicar a continuidade do serviço prestado, bem como a qualidade da defesa realizada. Cite-se o caso de Santa Catarina, estado que regulamentou a prestação de serviços de assistência judiciária pela Ordem dos Advogados do Brasil/SC em substituição à Defensoria Pública, por meio de dispositivos normativos inscritos em sua Constituição Estadual 6 e na Lei Complementar Estadual nº 155/19977. Em face desta política pública adotada, foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI nº 4.270/SC), de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, em que se examinou a inconstitucionalidade dos textos legais aludidos em face do dever constitucionalmente estabelecido de criar e manter serviço público de assistência jurídica por meio de órgão de Estado, à luz do artigo 134 da Constituição Federal, em detrimento de um serviço prestado por advogados particulares, escolhidos sem processo de seleção prévia pela própria OAB. Não se tratava de suplementar a Defensoria, porém de verdadeira substituição desta

papel da Defensoria. No voto do Ministro Joaquim Barbosa há uma explicação sobre a opção política realizada pela Administração Pública estadual, demonstrando de que maneira esta beneficiava a Ordem dos Advogados:

O arranjo é o seguinte: o Estado de Santa Catarina é responsável pelo pagamento dos honorários dos advogados dativos que atuam nos processos judiciais em que há declaração da necessidade da assistência judiciária gratuita. Os valores referentes a esses honorários constituem verba prevista no orçamento estadual e são liberados em duodécimos. Desses valores, a seccional catarinense da OAB pode separar 10%. Esse valor que vai para o caixa da OAB consiste, portanto, em um verdadeiro

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Artigo 104 – A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar. 7 Artigo 1º Fica instituída, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pública, que será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina – OAB/SC.

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por meio dos advogados dativos indicados pela OAB que supostamente cumpririam o mesmo

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FIDΣS estipêndio mensal pago pelos contribuintes daquele Estado à seção local da Ordem dos Advogados.

Neste excerto é possível observar a repercussão financeira do convênio firmado com a seccional da OAB naquele estado, em que havia evidente benefício para os cofres desta instituição. Concomitantemente, a Administração Pública se eximia da responsabilidade de implementar estruturalmente a Defensoria, a qual acarretaria dispêndios anuais a nível orçamentário possivelmente superiores ao que era até então custeado nesta parceria, o que por sua vez, poderia ser tido como um fator negativo para um gestor público, apesar do imperativo constitucional existente. Ainda analisando a questão, o Ministro Joaquim Barbosa diferenciou a atuação do defensor público, integrante de carreira que exclusivamente se dedica ao atendimento da população que necessita dos serviços, e a do advogado privado convertido em defensor dativo, o qual, em razão da limitação da jornada de trabalho, pode priorizar os clientes que ofereçam uma remuneração maior do que a repassada pelo Estado, sugerindo uma análise qualitativa do serviço realizado. O Ministro Ayres Britto entendeu, em seu voto, que o artigo 134 é uma norma constitucional de observância obrigatória, consagrado como modelo idealizado de garantia do acesso à Justiça aos necessitados, de modo que não poderia ser feito arranjo distinto por um

O modelo constitucional de assistência jurídica integral e gratuita, orientação e assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, é um modelo de imbricação, de germinação, de enlace entre essa assistência, essa orientação aos economicamente débeis e as defensorias públicas. Não há como dissociar as coisas. Esse direito subjetivo das pessoas economicamente precarizadas à assistência e orientação, no plano administrativo e no plano jurisdicional, por modo gratuito e integral, não se exerce com eficácia, senão quando prestado – é o modelo da Constituição – por um órgão de alta especialização, de alta concepção constitucional, que são as defensorias públicas. As coisas estão, portanto, enlaçadas.

Não por outra razão, foram considerados inconstitucionais os dispositivos aludidos. Admitiu-se a continuidade dos serviços atualmente prestados pelo Estado de Santa Catarina mediante o convênio com a OAB/SC por no máximo um ano, a partir da data do julgamento da ADI (publicado em 24/09/2012). Ao findar este prazo, deverá estar em funcionamento

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estado-membro acerca da prestação deste serviço:

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FIDΣS órgão estadual de defensoria pública estruturado em respeito à Constituição Federal e à Lei Complementar nº 80/19948. Das análises acima realizadas é possível problematizar a necessidade de se estruturar uma instituição independente - não vinculada a qualquer outra que tenha finalidade distinta -, voltada à missão principal de promover a defesa dos hipossuficientes e dotada de orçamento e de quadro pessoal próprio, em que haja autonomia para estabelecer o provimento de cargos, visando à manutenção de seus profissionais em carreiras. As dificuldades aferidas em experiências anteriores e contemporâneas 9 demonstram, portanto, a importância da criação e do fortalecimento da Defensoria Pública, com o perfil de atribuições previsto constitucionalmente. Todavia, ainda fazendo uso da análise de textos normativos, é possível vislumbrar que a iniciativa de proposta orçamentária e o reconhecimento da autonomia funcional e administrativa não foram reconhecidos desde 1988. As Defensorias Públicas Estaduais só obtiveram estas garantias institucionais a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual acrescentou o § 2º ao artigo 13410 da CF. Ou seja, dezesseis anos após a promulgação da Constituição Federal. Entretanto, mire-se o caso de Rio Grande do Norte, em que a gestão orçamentária da

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Art. 104 da constituição do Estado de Santa Catarina. Lei complementar estadual 155/1997. Convênio com a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SC) para prestação de serviço de “defensoria pública dativa”. Inexistência, no Estado de Santa Catarina, de órgão estatal destinado à orientação jurídica e à defesa dos necessitados. Situação institucional que configura severo ataque à dignidade do ser humano. Violação do inc. LXXIV do art. 5º e do art. 134, caput, da redação originária da Constituição de 1988. Ações diretas julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade do art. 104 da constituição do Estado de Santa Catarina e da lei complementar estadual 155/1997 e admitir a continuidade dos serviços atualmente prestados pelo Estado de Santa Catarina mediante convênio com a OAB/SC pelo prazo máximo de 1 (um) ano da data do julgamento da presente ação, ao fim do qual deverá estar em funcionamento órgão estadual de defensoria pública estruturado de acordo com a Constituição de 1988 e em estrita observância à legislação complementar nacional (LC 80/1994). (STF. ADI 4.270-SC. Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe 24.09.2012). 9 No estado do Rio Grande do Norte, por exemplo, a Defensoria Pública da União tem sedes em Natal – com sete defensores – e em Mossoró – com apenas um defensor. Todavia, a Justiça Federal se encontra também em comarcas em que a instituição não está presente e, em face de sua carência e da necessidade de promover o atendimento à parcela da sociedade incapaz de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu sustento familiar, tem aberto editais de preenchimento de inscritos para participar do programa de defensoria dativa na localidade. É o caso da subseção judiciária de Assu, que em 2012 abriu inscrições para cadastro de advogados dativos: http://www.jfrn.jus.br/noticia.xhtml?idNoticia=2598. Acesso em 06/06/2013. 10 Art. 134 – Omissis. § 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º.

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Defensoria estadual permanece sob o controle da Governadoria, a qual direcionou no ano de

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FIDΣS 2013 a receita de R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais) para a manutenção da instituição11. Deste fato é possível problematizar diversas questões: Qual a razão de se manter subordinada a Defensoria à Administração Pública estadual por tanto tempo? Quais as consequências desta vinculação? Haverá relação entre este fato e a realização ou não de concursos e provimento de cargos para a instituição? Em sua Tabela 11, o III Diagnóstico da Defensoria Pública traça uma relação entre o número de Defensores na ativa, população alvo e população alvo por Defensor Público por unidade da Federação. Nesta senda, no ano de 2005, o Rio Grande do Norte contava com três defensores públicos na ativa, tendo uma população alvo de 2.154.486 (dois milhões, cento e cinquenta e quatro mil e quatrocentos e oitenta e seis) de pessoas. Em face destes dados, a relação entre população alvo e defensores ativos se deu na proporção de 718.162 (setecentos e dezoito mil, cento e sessenta e dois) para cada defensor público do estado (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.107). A tabela aludida trabalhou ainda com dados de 2003 e 2008. Em 2003 foi promulgada a Lei Complementar estadual que estabelecia a instituição no RN, sem a ocorrência de provimento de cargo durante a realização da pesquisa. No entanto, quanto a 2008, a DPE/RN não informou os dados necessários para traçar o paralelo almejado (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p. 107).

como se dá a execução orçamentária da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte e como esta é avaliada em comparação com o orçamento do Ministério Público e o Poder Judiciário? Quanto à última questão, o mesmo Diagnóstico acima aludido traz os seguintes dados referentes ao orçamento de 2008: a Defensoria Pública do Rio Grande do Norte teve orçamento executado de R$ 3.937.927,66 (três milhões, novecentos e trinta e sete mil, novecentos e vinte e sete reais e sessenta e seis centavos), enquanto o Ministério Público estadual, por sua vez, teve R$ 81.360.322,42 (oitenta e um milhões, trezentos e sessenta mil, trezentos e vinte e dois reais e quarenta e dois centavos), ao passo em que o Poder Judiciário, por sua vez, recebeu R$ 306.188.311,00 (trezentos e seis milhões, cento e oitenta e oito mil, trezentos e onze reais). Em termos percentuais, o orçamento da Defensoria equivale a 4,84 %

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Outras questões também emergem das reflexões anteriores: após a EC nº 45/2004,

11

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. Portal da transparência. Disponível em: http://transparencia.defensoria.rn.gov.br/receitas.aspx, Acesso em: 05 jun. 2013.

308


FIDΣS do orçamento do Parquet estadual e a 1,29 % do Poder Judiciário (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.85). Como exposto, há uma diferença de tratamento orçamentário conferido às diversas instituições, representando o orçamento da Defensoria apenas 4,84% do Ministério Público do Estado e 1,29% do Poder Judiciário. Ocorre que, na pesquisa realizada, a proporção nacional se encontra numa média de 22,01% do executado pelo Ministério Público e 7,86% do executado pelo Poder Judiciário das unidades da Federação. No Mato Grosso, a proporção é de 54,20% quanto ao MP e 13,95% quanto ao Poder Judiciário, sendo a maior comparação orçamentária do país para o ano aludido (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.84-85). Estes dados obtidos pela via comparativa permitem sugerir indícios de que há interesses distintos da Administração Pública quanto à estruturação das diferentes instituições, o que pode se relacionar, por sua vez, com o perfil da atuação de cada uma destas e com uma análise discricionária quanto à conveniência e ao retorno proveniente de sua dotação orçamentária. Feitas estas considerações, é oportuno discorrer sobre a questão da autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de proposta orçamentária das Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. Na data da confecção deste trabalho tramita Proposta de Emenda Constitucional (PEC 207/2012)12 visando a garantir tais matérias. Nisto se vislumbra uma diferença entre o tratamento conferido ao Ministério Público Federal e à

prerrogativas e a segunda não.

3 A ANÁLISE DA IMPLEMENTAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA À LUZ DE DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Nesta etapa do trabalho, é necessário trazer como um dado colhido no ordenamento jurídico que o próprio Poder Judiciário, por meio de escassos acórdãos e votos proferidos pelas Cortes Superiores, aos poucos apresenta indícios de reconhecimento de que a Defensoria Pública não se encontra plenamente estruturada e que isto – principalmente à luz da dimensão institucional conferida ao Ministério Público -, por sua vez, tem acarretado

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Defensoria Pública da União, que atuam na mesma Justiça, sendo o primeiro detentor de tais

12

O trâmite no Congresso Nacional pode ser acompanhado no endereço eletrônico da Câmara dos Deputados: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=553168

309


FIDΣS dificuldades de manter integrado o sistema jurídico brasileiro. Debruçar-se-á, oportunamente, sobre dois julgados específicos lavrados pelo Supremo Tribunal Federal. O primeiro caso é de 1997 e diz respeito ao prazo em dobro para interposição de recursos

dos

Defensores

Públicos

no

processo

penal.

Nele,

se

reconheceu

a

constitucionalidade de um dispositivo normativo ao menos até que as Defensorias estaduais alcancem o nível de organização do Ministério Público 13. Na ocasião,

a Suprema Corte brasileira recorreu à técnica alemã da

inconstitucionalidade progressiva para tratar de uma lei inconstitucional, entendendo que esta deve se manter constitucional até haver uma modificação nas circunstâncias de fato, qual seja a Defensoria Pública concretamente se encontrar organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público. Ademais, fez-se essencial a preocupação externada pelo ex-ministro Néri da Silveira, em seu voto na ocasião, reconhecendo em 1997 a falta de estruturação da Defensoria Pública da União, bem como as dos estados-membros da federação, e as implicações decorrentes disto

Tenho acompanhado esse problema da Defensoria Pública, porque penso ser da maior importância essa instituição que a Constituição inseriu entre as funções essenciais à Administração da Justiça. Posso informar a V. Exa. que, até hoje, somente dois Estados da Federação possuem Defensoria pública, definitivamente organizada, com carreira composta. Já se passaram cinco anos da Constituição de 1988. E esses Estados a possuem porque já a mantinham antes da Constituição, quer dizer, depois da Carta de 1988 nenhum Estado chegou a organizar definitivamente a sua Defensoria Pública. Em alguns há início de organização. Numa visão nacional, a situação é precaríssima quanto à defesa dos necessitados, e o volume de feitos, especialmente em matéria criminal, está atingindo índices superiores a 85%, em particular, nas Capitais. Realmente é uma situação gravíssima. Há no País inteiro, cerca de três mil defensores em atuação; - não propriamente defensores públicos, mas bacharéis em direito, servidores públicos, oficiando nesses serviços de assistência judiciária, os quais, de uma forma global continuam com sua advocacia. Ora, como fica a defesa dos pobres e necessitados que, como se sabe, são centenas e milhares acusados no foro criminal, sem falar na vigência do patrocínio cível? Penso que a observação de V. Exa., para que se mantenha esse dispositivo, ainda que si et in quantum, é da maior valia para a administração da Justiça, para que não cresça ainda mais o número de processos cuja defesa é só formal, em que realmente não se dá ao acusado uma efetiva defesa. Isso só será possível no momento em que as Administrações estaduais e também a da União, se conscientizarem, em face da 13

- Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. “Habeas Corpus”. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. (...) (STF. HC 70.514-RS. Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. DJ 27.06.1997).

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no acesso à Justiça dos sujeitos que representam seu público-alvo:

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FIDΣS Lei Orgânica, que é necessário organizar as carreiras, de Defensores Públicos previstas no artigo 134, parágrafo único, da Lei Maior, fazendo concursos e provendo os cargos, para que, assim, de acordo com a Constituição, possam esses servidores desempenhar a função com exclusividade, no benefício de seus assistidos.

No mesmo tom segue a crítica feita pelo ex-ministro Carlos Velloso em seu voto:

Não tenho dúvida, todavia, que há desigualdade entre o pobre, o miserável, o necessitado, em sentido legal, que é defendido por defensor público que integra uma defensoria desaparelhada, existente apenas no papel, porque ainda não estruturada, ainda não implantada em termos reais, que não dispõe de máquina de escrever, de papel e em que o defensor, pessimamente remunerado, tem que buscar noutras fontes a sua subsistência, e uma acusação organizada, um Ministério Público com integrantes recrutados mediante concurso público de provas e títulos, com uma Procuradoria-Geral de Justiça muito bem organizada, com servidores competentes, material de escritório, computadores, etc., etc. A situação de desigualdade entre uns e outros – defensores improvisados e membros do MP muito bem organizados – é patente. Ocorrendo, então, essa situação de desigualdade, não me parece desarrazoada a disposição legal que confere à defesa desaparelhada tratamento desigual, qual seja um prazo maior em relação à acusação.

O segundo aresto, por sua vez, diz respeito à legitimidade do Ministério Público para atuar em ação “ex delicto”, nos termos do artigo 6814 do Código de Processo Penal (CPP), discutindo-o à luz da Constituição Federal de 1988 e da competência da Defensoria Pública nessa modalidade de ação. Já no ano de 2001 o STF necessitou fazer novamente esforço argumentativo para empregar a técnica de inconstitucionalidade progressiva, de modo a justificar a

Defensoria encontrados nas unidades da federação, externando mais uma vez sua preocupação quanto à instituição. Chegou-se a ventilar a possibilidade de condicionar o termo de vigência do dispositivo em comento, de processo penal, à existência de órgão de assistência judiciária no fórum competente para cada causa, como forma de viabilizar a transferência constitucional de atribuições - o que, por si só, implicaria uma quebra da unidade do sistema jurídico brasileiro15. Importante ilustrar a inquietação mais uma vez sofrida pelo Ministro Néri da Silveira, perceptível em seu voto na ocasião: 14

Artigo 68 – Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público. 15 LEGITIMIDADE – AÇÃO “EX DELICTO” – MINISTÉRIO PÚBLICO – DEFENSORIA PÚBLICA – ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta,

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constitucionalidade atual do artigo 68 do CPP à luz dos óbices fáticos de estruturação da

311


FIDΣS

Pergunto: Funciona, realmente, a Defensoria Pública a que se refere a Constituição (art. 134 e parágrafo único), em todo o País? (...) Dessa maneira, não cabe deixar de considerar a realidade do País. Se os pobres, em um número significativo de Comarcas nos Estados, não têm condições de recorrer imediatamente às Defensorias Públicas a que se refere a Constituição, enquanto os Estados não se conscientizarem da importância das mesmas, - quando é certo que quase noventa por cento dos feitos criminais são de réus pobres, - esse déficit de atendimento está a indicar que ainda não se cumpre, nesse ponto essencial à cidadania, o dever do Estado inscrito na Constituição da República.

Observe-se que esta fala coaduna com uma preocupação externada no III Diagnóstico de Defensoria Pública, em que se reclama um plano de ação por parte da Administração Pública: O estudo ainda aponta, porém, um enorme déficit no grau de cobertura dos serviços prestados pela instituição, o que reclama um contínuo e progressivo plano de ação por parte dos chefes do Poder Executivo em todas as Unidades da Federação e dos dirigentes da Defensoria Pública, no sentido de prosseguir no processo de ampliação e aperfeiçoamento institucional de molde a extirpar os verdadeiros “buracos negros” existentes no território brasileiro, onde não se cumpre o primado constitucional do acesso à Justiça. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2009, p.14)

Perceba-se, ainda, que os julgados acima transcritos remetem aos anos de 1997 e de 2001. A partir deles é possível conceber a existência de alguma preocupação – ainda que tímida ou demonstrada publicamente por poucos - por parte dos ministros das Cortes Superiores quanto à efetivação da Defensoria Pública, relacionando esta à importância de sua

conscientização da Administração Pública acerca da importância de tais instituições serem de fato implementadas e funcionarem adequadamente. Ao mesmo tempo, os arestos indicados permitem apurar uma preocupação com as condições de trabalho do Defensor Público, citando sua remuneração, a estrutura precária e a quantidade de demanda judicial dirigida a cada Defensor, justificando a existência de prazo estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA – VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE – ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. (STF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, RE 135.328/SP, DJ 20/04/2001)

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missão, à carência sofrida pelo seu público-alvo e, principalmente, a questão da

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FIDΣS em dobro para que garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditório sejam satisfeitas corretamente, bem como a atuação do Ministério Público para que os hipossuficientes não sejam prejudicados pelos problemas aferidos nas análises por eles feitas. Do exposto é possível realizar uma interpretação que conceba como ponto primordial das reflexões levantadas a possível omissão das Administrações estaduais e também da União quanto à implementação da instituição, realizando concursos, provendo cargos e tomando as medidas cabíveis para executar a função no benefício de seus assistidos.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Com base em todo o exposto, é possível aferir que os diplomas legais, apesar de suas limitações e analisados a partir de um exame cronológico, permitem desvendar um panorama amplo da implementação e estruturação da Defensoria Pública no Brasil. Do mesmo modo os acórdãos mencionados durante a pesquisa, os quais demonstram que o Supremo Tribunal Federal pontualmente revelou uma preocupação com a instituição, bem como com o papel por ela desenvolvido na promoção do acesso à Justiça de parcela da população hipossuficiente a nível socioeconômico. Conjugando tais reflexões com os dados constantes do III Diagnóstico da Defensoria Pública, é possível concluir que há ausência de interesse da Administração Pública em promover e consolidar a Defensoria Pública nos estados-membros da Federação, em face da discricionariedade e conveniência que lhes são

do Poder Executivo.

REFERÊNCIAS MATTOS, Fernando Pagani. Acesso à Justiça: um princípio em busca de efetivação. Curitiba: Juruá, 2009.

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. III Diagnóstico Defensoria Pública no Brasil. Brasília: Brasil, 2009.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice: o social e o político na pósmodernidade. Porto: Afrontamento, 1999.

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inerentes, desde a atividade legiferante até a implementação fática enquanto política pública

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FIDΣS SOUSA JUNIOR, José Geraldo de. Direito como liberdade: O Direito Achado na Rua – experiências populares emancipatórias de criação do Direito. Tese (Doutorado em Educação) – Faculdade de Direito da UnB. Brasília, Universidade de Brasília, 2008.

WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo: Cliper, 1998.

AN ANALYSIS OF THE STRUCTURE AND IMPLEMENTATION OF PUBLIC DEFENSE IN BRAZIL

ABSTRACT It involves study about the structure and implementation of the Public Defense in Brazil. Lies the institution as a promoter of the access to justice, which is understood as a requirement of validity and effectiveness of the legal system. Makes use of legal texts, judicial decisions and III Diagonis of the Public Defense. Reflects the public policy of access to justice for plots hyposufficient and management implications of the Government in the consolidation of the Public Defense.

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Keywords: Public Defense. Access to Justice. Public Administration.

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FIDΣS Recebido 27 out. 2013 Aceito 29 out. 2013

O DIREITO COMO LITERATURA Jair Soares de Oliveira Segundo

Direito não é literatura e, no entanto, há muito de literário no direito. É certo que uma exposição analítica dessa afirmação inicial demanda situar os termos ‘direito’ e ‘literatura’ no universo de suas nuanças e, com isso, divisar uma linha de raciocínio menos imprecisa. Aqui, contudo, será suficiente identificar o direito como a disciplina do normativo e a literatura como disciplina da arte. No Estado Constitucional de Direito, como é o caso dos estados democráticos contemporâneos, a normatividade da Constituição é o que espraia a juridicidade no interior do ordenamento jurídico. Nesse sentido, como direito é normatividade e tudo o que há de

microssistema para análise da relação entre direito e literatura. A Constituição, conforme Fábio Bezerra dos Santos, “contém a vontade que a origina cotidianamente”, 1 é dizer, seu conteúdo constitucional tanto dela origina quanto a ela é remetido dialeticamente através da vontade do povo constituído, e daí à possibilidade de

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Integrante das bases de pesquisa “Direito, Estado e Sociedade” e “Constituição Federal e sua concretização pela Justiça Constitucional”, ambas da UFRN. 1 SANTOS, Fábio Bezerra dos. Constituição integral, hermenêutica constitucional integrativa e o controle de constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo brasileiro com a faculdade do veto presidencial. FIDES, Natal, v. 1, n. 2, ago./dez. 2010. p. 44. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/ issue/view/2>. Acesso em: 15 out. 2013. Uma perspectiva interessante é saber se seria a Constituição uma espécie de “conto que se transforma diariamente”, conforme Germano Schwartz. SCHWARTZ, Germano. A Constituição, a literatura e o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 23.

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normativo advém da Constituição, nada melhor que utilizar a Constituição como

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FIDΣS uma hermenêutica integrativa que atue na transição entre um passado superado e um futuro em perene renovação. As ideias de passado e futuro balizam o tempo presente, onde a percepção da realidade circundante é mediada pelos cinco sentidos. Viver o presente é a condição de liberdade que, paradoxalmente, aprisiona os seres humanos numa realidade limitada. O homem do campo é o agricultor que planta e colhe. E a vida do campesino é sua condição de possibilidade num mundo permeado por bucolismo. Mas é preciso dizer: a liberdade é o que se busca e uma alforria da realidade está na ordem do querer. A ideia de fuga da realidade para compensação de impulsos humanos pode ser verificada desde a fuga através de narcóticos, para esquecer as dificuldades da vida, até a que é realizada através da literatura, onde se busca um acréscimo vivencial numa realidade complementar e, para este caso, como justifica Mario Vargas Llosa, é porque “la vida real, la vida verdadera, nunca ha sido ni será bastante para colmar los deseos humanos”. 2 As leis, os códigos, as constituições são realizações humanas no sentido do regramento do convívio em sociedade. Acaso existisse uma única pessoa no mundo, somente aí não haveria direito, mas há uns 7 bilhões de vidas humanas interagindo e o direito está presente. Ora, e se os sistemas jurídicos não são capazes de dar conta da completude de uma realidade (social), como fazer para que abarquem 7 bilhões de realidades distintas (pessoais)? Os desejos humanos estão além da vivência cotidiana. Pode um garçom de restaurante desejar uma aventura espacial, e partir para livros de ficção científica. Nesse caso, é a literatura que leva a essência do ser à realização de seu desejar. Mas com o querer é um 3

Pode o mesmo garçom querer entrar para uma companhia de pesquisas

espaciais, buscar concretizar esse sonho e, no entanto, por limitações as mais diversas, ver impossibilitado o seu acesso ao destino de explorador do espaço. Assim, se as normas regulam as limitações no caminho do querer; a arte literária propicia um transbordar de limites para o ato de desejar. De um lado, a literatura permeia-se de direito em narrações e reflexões sobre justiça e normatividade no mundo; de outro, porém, o direito não corresponde e continua, em suas

2

VARGAS LLOSA, Mario. La verdade de las mentiras. Buenos Aires: Alfaguara, 2009. p. 19. Nos diz Ortega y Gasset que o querer fazer – o verdadeiro querer – necessita do querer tudo o que é imprescindível à concretização desse querer, sem isto, não há propriamente um querer, mas sim um desejar. ORGEGA Y GASSET, José. Missión de la universidad. Madri: Revista de Occidente, 1930. p. 22. 3

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pouco diferente.

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FIDΣS análises e discussões, a se abstrair das possibilidades instrumentais que a arte literária é capaz de prover na mediação de sentidos.4 Direito e literatura são duas dimensões onde se pode observar fenômenos normativos, morais, éticos e, com isso, refletir sobre noções de justiça, equidade, razoabilidade. Utilizar a arte como meio de suporte ou ferramenta para análises de raciocínios e razões do direito é admitir e apreciar novas perspectivas, o que amplia a visão e, neste sentido, as possibilidades de melhores resultados. Insuficiências do direito na percepção da dimensão humana, do humanismo ínsito, podem ser supridas pela observação através da arte literária, uma vez que, por meio dessa sensibilidade, a estética dos relacionamentos sociais, o éthos da personalidade interativa, afloram com maiores possibilidades, destreza, facilidade. Seja a literatura, em conceito simples, uma forma de contar realidades, de narrar experiências vividas e imaginadas; seja o direito uma concepção normativa sobre o mundo vivencial, uma ordenação imposta das circunstâncias do convívio humano. Literatura e direito entram num amálgama onde ela está legitimada a contar as narrativas dele, como forma, meio ou modo de contar o mundo. A linguagem da literatura bem serve de suporte para revelar esse universo da ótica jurídica do mundo, uma vez que traslada a realidade cotidianamente vivenciada pelo autor/escritor/contador/narrador, que conduz da sua para a outra realidade as noções de ordenação normativa advindas da juridicidade e, dentro em pouco, as concepções de justiça entram na nova realidade – da literatura – imaginada pela criatividade ficcional. As realidades da literatura são pensadas a partir de um real mais circundante e

sempre diante de um olhar da arte que critica, desenvolve, redefine, ultrapassa. Se de um lado é importante perceber que há na literatura um quê de normatividade e juridicidade; doutro, é de se perceber que todas as demais áreas do conhecimento humano são passíveis de apreensão a partir da literatura.5 Na seara jurídica, pode-se agrupar as relações direito-literatura em cinco possibilidades de interação: direito e literatura (o direito que é estudado como narrativa 4

Nesse direcionamento: SCHWARTZ, Germano. A Constituição, a literatura e o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 19. Para o professor Germano Schwartz, o estudo das ligações direito-literatura é mais uma forma de recontar o direito sem reinventá-lo. SCHWARTZ, Germano. A Constituição, a literatura e o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 45. 5 História, geografia, física, química, matemática, biologia, sociologia, antropologia e filosofia são apenas algumas áreas do conhecimento humano que podem ser captadas através da literatura.

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envolvente que abstrai da imaginação e experiências humanas a essência das narrativas,

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FIDΣS literária), direito na literatura (o direito que está contado nela), direito como literatura (o direito que tem plasticidade, beleza, estética literária), direito pela literatura (o direito que utiliza a literatura como fonte jurídica), direito da literatura (o direito que normatiza a atividade literária). A literatura toma do cotidiano os traços referenciais de todas as áreas de conhecimento e, a partir daí, transporta-os a uma nova realidade – a da literatura. Nesse processo, a transposição de uma a outra realidade traz consigo marcas da cultura e dos costumes situados no espaço e tempo de uma sociedade. Diante disso, qual olhar deve ser o de quem, a partir do direito, observa a literatura? É procurar saber se existe trecho da obra literária que menciona ou remete à teoria jurídica determinada? Se o objetivo é esse, nada acrescenta nem ao direito nem à literatura. É o objetivo saber se a literatura pode indicar ou apontar para soluções a problemas jurídicos? Aqui, tanto melhores as perspectivas. Mas também é interessante que a literatura saia, por vezes, na vanguarda, que ela antecipe cenários pelo direito ainda não pensados, ou mesmo ainda não suficientemente percebidos e analisados. Neste sentido, a literatura compensa os impulsos e desejos humanos através de um complemento vivencial ao direito. O direito é, mas pode ser mais além. E esse incremento será oriundo das descrições, análises e elaborações da realidade que nascem no ambiente ficcional à vista das ligações e interações com realidades da vivência de uma sociedade. Está aí um bom caminho para a compreensão do problema da interpretação do direito, ou melhor, para a atualização das

E, perceba-se, o ponto é que deve haver um interesse do direito em saber as perspectivas válidas da compreensão social da disciplina do normativo, posto que as normas se destinam à sociedade e por esta devem ser observadas. A conversa com a apreensão social de sentidos do jurídico através da literatura, portanto, atua em favor do desvelamento das condições de possibilidade de respeito às normas, e da sobrevivência, portanto, dessas normas no ambiente objeto da regulação. Na apreensão da linguagem da arte é preciso sensibilidade. É claro que a literatura de cordel6 nordestina ao tratar do justo e da justiça, da vingança e do cangaço, das decisões e 6

Literatura de Cordel é o nome sob o qual a literatura nordestina – do Nordeste do Brasil – aparece em pequenos livros de poesia onde há destaque para a linguagem tradicional da região, onde os temas do Nordeste como seca,

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normas por via de interpretação.

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FIDΣS comportamentos dos homens da lei7 e da justiça8, fala em linguagem que exprime o sentimento sertanejo e não, particularmente, o sentimento jurídico. É uma linguagem da arte e não uma linguagem de árida descrição cotidiana. A literatura aí dialoga e brinca com a realidade do mundo numa dialética de sentidos. Nesses casos, a compreensão da arte deve vir antes e a interpretação jurídica passa a estar vinculada àquela. Sem isso, a simpatia aos temas da vingança e do cangaço poderia ser interpretada erroneamente como uma predileção popular ao banditismo. É o que se pode constatar, por exemplo, nas palavras de Mário Moacyr Porto quando este fala da poética popular nordestina:

Extravasa [a poética popular nordestina], p. ex., na exaltação do bandoleiro o ódio mal contido, a revolta pela espoliação secular que lhe amarga a exigência. O cangaceiro nos versos, dos nossos trovadores matutos, não é o réprobo desumano e brutal, mas um vingador de injustiça sem remédio. O cangaço, na literatura das feiras, é uma glorificação e um ideal de vida. 9

Nesse sentido, a contribuição da literatura de cordel nordestina passa antes por uma filtragem na linguagem da arte para, só então, as vivências e ensinamentos serem trasladadas ao direito no que elas têm de ensinamentos sobre o normativo e a justiça. A advertência de Ivan Lira de Carvalho é muito bem-vinda ao esclarecer: “É mais com o color jurídico que estes possam ter, do que trilhar o caminho inverso”.

10

Mas, mesmo

assim, como deixa aberto o autor, as transposições, uma e outra, são possíveis, e acrescentamos: desde que respeitados os limites de cada linguagem. sertão e cangaço estão presentes, e cuja origem do nome cordel deve-se a que esses livrinhos eram vendidos nas feiras livres onde eram expostos à venda pendurados em cordas de barbante. 7 ‘Homens da lei’ são delegados de polícia e demais policiais civis e militares encarregados de manter a ordem. 8 As noções de lei e justiça, também no imaginário popular, apresentam diferenças. Para isto, basta dizer que cangaceiros, justiceiros e, por vezes, ladrões poderia atuar em favor dos valores de justiça. Assim, a justiça não seria exclusiva do labor de juízes, promotores e advogados. 9 PORTO, Mário Moacyr. Estética do direito. Revista do Curso de Direito: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, v. 1, n. 1, jan./jun. 1996. p.21. 10 CARVALHO, Ivan Lira de. Direito, cinema e literatura: uma abordagem jurídica pontual da peleja de Araújo para transformar-se em Ojuara, o homem que desafiou o diabo. FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. p. 116. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>. Acesso em: 15 out. 2013.

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fácil levar para a literatura e para o cinema fatos ou boatos situados no mundo real, inclusive

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FIDΣS Ora, se, conforme escreve Mário Moacyr Porto, “o verdadeiro, no Direito e na Arte, é, as mais das vezes, uma ilusão criadora, uma aparência com força de realidade”, ou noutras palavras, “o justo e o belo, longe de representarem realidades aparentes, são aparências que se afirmam com a força e a autenticidade de realidades”, 11 nada mais apropriado dizer que as possibilidades de estudos da conexão entre Direito e Literatura são amplas e podem e devem

11

PORTO, Mário Moacyr. Estética do direito. Revista do Curso de Direito: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, v. 1, n. 1, jan./jun. 1996. p.19.

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ser objeto de reflexão por parte das pessoas que lidam na seara jurídica.

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8ª Edição da FIDES  

8ª Edição da FIDES

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