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EDITORIAL

Estamos apresentando a nova edição, e esta marca o primeiro aniversário da revista. Com pouco mais de 1 ano de vida, vemos que desafios foram superados e que temos muito mais sonhos ainda a serem realizados. É incessante nossa capacidade de sonhar! É tamanha nossa capacidade de dar o tempo e o esforço necessários para fazer acontecer! A Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade (FIDES) nasce em meados de dezembro de 2009 com o intuito de aproximar saberes e propiciar acesso livre à informação científica. A 1ª Edição vem em 14 de fevereiro de 2010, e lança como pilares a simplicidade, a informalidade e o incentivo à pesquisa e produção científicas. E, como ressaltado no editorial da edição anterior, a FIDES objetiva ir além. Busca promover gradual mudança de cultura no ambiente acadêmico no que diz respeito à diversificação das fontes de referência na pesquisa. Artigos científicos jusfilosóficos não devem ser produzidos exclusivamente com base em livros. A riqueza de ideias presentes em artigos de revistas e jornais, em músicas e poesias, em documentos da história e da cultura, e até nas simples conversas de nosso cotidiano, tudo pode e deve ser objeto do olhar jusfilosófico. E mesmo que se opte apenas por livros, a pesquisa ganha em qualidade quando se vai além das figurinhas conhecidas. Autores e obras de referência são importantes, mas o universo não se restringe a eles! Diversidade! Em relação à estrutura base do periódico, esta permanece a mesma. Ou seja, há uma seção inicial com artigos dos professores do Conselho Científico constituindo-se de textos curtos e de leitura rápida e agradável, mais uma seção de artigos científicos convidados e também uma seção de artigos científicos que foram objeto de seleção em processo editorial. Mas esta é uma edição comemorativa e traz diversas novidades aos nossos leitores, tal como a publicação de cartuns Pinguins dos Trópicos, criação do Prof. Dr. Tassos Lycurgo. A principal novidade é a seção com homenagem especial a Miguel Seabra Fagundes. Nesta temos a publicação de áudio e transcrição do evento da edição especial da 45ª Quinta Jurídica. Evento este promovido pelo Instituto Potiguar de Direito Público (IPDP) e pela Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, núcleo do Rio Grande do Norte, que teve como tema: “Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes”, e ocorreu na noite do dia 09 de setembro de 2010, no auditório da Justiça Federal do RN, em Natal.


Em razão da viabilização da integração entre a Revista FIDES e o projeto Quinta Jurídica na publicação eletrônica desse evento tão especial para a comunidade jurídica potiguar, e para todo o Brasil, fazemos registro de especial agradecimento ao Dr. Igor Alexandre Felipe de Macêdo, em nome de quem agradecemos ao Instituto Potiguar de Direito Público (IPDP), à Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, núcleo do Rio Grande do Norte, e à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Rio Grande do Norte. Junto a essa importante homenagem da Quinta Jurídica, trazemos um texto do Prof. Dr. Paulo Lopo Saraiva em que faz registro de memórias e nos presenteia com texto de seu discurso proferido em 21 de março de 1971, ocasião da entrega do título de Doutor Honoris Causa da UFRN ao Dr. Miguel Seabra Fagundes. E nos presenteia ainda com a publicação de uma carta datilografada e assinada pelo mestre. Tal registro histórico tem especial importância para os estudantes do Curso de Direito da UFRN, os de hoje e os de ontem. Sim, pois foi da iniciativa dos estudantes a homenagem ao mestre Seabra Fagundes com o título de Doutor Honoris Causa. Assim, nada mais adequado para este momento que relembrar e fazer nossas as palavras finais do discurso de Paulo Lopo Saraiva1, à época presidente do Diretório Acadêmico Amaro Cavalcanti:

Diante de homens como V. Exa., exemplo vivo e permanente de dedicação, de integridade, altruísmo e moral, nós cremos na JUSTIÇA e confiamos do DIREITO. Receba, pois, DR. SEABRA FAGUNDES, a gratidão dos seus estudantes, o nosso amor efetivo e esta homenagem que é “mais perene que o bronze”.

Sejam bem-vindos à 3ª Edição da Revista FIDES! Uma boa leitura a todos! Que seja proveitosa e agradável!

Natal/RN, 29 de abril de 2011.

Conselho Editorial

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Transcrito de: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 28.


SUMÁRIO

HOMENAGEM ESPECIAL A MIGUEL SEABRA FAGUNDES EVOCAÇÃO DE SEABRA FAGUNDES Paulo Lopo Saraiva CARTA DE MIGUEL SEABRA FAGUNDES A PAULO LOPO SARAIVA Seabra Fagundes CERIMONIAL 45ª Quinta Jurídica

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ABERTURA – IVAN LIRA DE CARVALHO 45ª Quinta Jurídica

14-15

PALESTRA – EDUARDO SEABRA FAGUNDES 45ª Quinta Jurídica

16-20

PALESTRA – MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS 45ª Quinta Jurídica

21-36

PALESTRA – EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 45ª Quinta Jurídica

37-45

PALESTRA – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA 45ª Quinta Jurídica

46-55

ENCERRAMENTO – IVAN LIRA DE CARVALHO, EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR 45ª Quinta Jurídica

56-57

ARTIGOS INICIAIS APONTAMENTOS SOBRE LÓGICA E DIREITO Anderson Souza da Silva Lanzillo

58-61

O PARALELO ENTRE FELICIDADE E LIBERDADE SUBSTANTIVA: UMA ABORDAGEM HISTORIOGRÁFICA DE ARISTÓTELES A AMATYA SEN Andréa Virgínia Sousa Dantas Luiz Roberto Alves dos Santos

62-68

QUEBRANTAMENTO DE UMA TRADIÇÃO OU A VOLTA AO BONHAM’S CASE? Edilson Pereira Nobre Júnior

69-74

CRÍTICA AO FOCO SELETIVO DO DIREITO PENAL Fábio Wellington Ataíde Alves

75-78

O QUE REPREENTA OS EFEITOS DA SENTENÇA NO CAMPO PRÁTICO E A IMPORTÂNCIA QUE ADQUIRE NO PROCESSO NOS DIAS DE HOJE Francisco Barros Dias

79-80


BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ROYALTIES DO PETRÓLEO E A SUA DISTRIBUIÇÃO NO CONTEXTO DA CAMADA PRÉ-SAL Mariana de Siqueira

81-82

A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO: CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA RELAÇÃO LIBERDADE E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO Otacílio dos Santos Silveira Neto

83-87

INTERDISCIPLINARIEDADE E INTEGRAÇÃO DE SABERES: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE PARA O DIREITO AMBIENTAL Patrícia Borba Vilar Guimarães

88-92

DIREITO É SEGURANÇA JURÍDICA: BREVÍSSIMOS COMENTÁRIOS SOBRE O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 633.703/MG Paulo Renato Guedes Bezerra

93-95

ARTIGOS CIENTÍFICOS CONVIDADOS PANORAMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO Catarina Cardoso Sousa França Vladimir da Rocha França

96-103

TUTELA JURÍDICA DA ENERGIA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL Fábio Bezerra dos Santos

104-114

DIREITO, CINEMA E LITERATURA: UMA ABORDAGEM JURÍDICA PONTUAL DA PELEJA DE ARAÚJO PARA TRANSFORMAR-SE EM OJUARA, O HOMEM QUE DESAFIOU O DIABO Ivan Lira de Carvalho

115-129

A CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Paulo Lopo Saraiva

130-137

ARTIGOS CIENTÍFICOS A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE INFÂNCIA E SEU REFLEXO NO TRATAMENTO JURÍDICO OFERECIDO À CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Anna Karenine Sousa Lopes Chiara Laíssy Gomes Maciel

138-154

A ÉTICA PRÁTICA DE PETER SINGER Antônio Lázaro Vieira Barbosa Junior

155-169

O MEIO AMBIENTE NA DINÂMICA DO PROCESSO DE URBANIZAÇÃO Gabrielle Carvalho Ribeiro Nathália Paola Azevedo Sabóia

170-189

A MÍDIA COMO AGENTE OPERADOR DO DIREITO Laura Maria Pessoa Batista Alves

190-203

ANÁLISE DO DISCURSO FUNDAMENTAL DE TRASÍMACO NA REPÚBLICA DE PLATÃO: O DOMÍNIO SOFOCRÁTICO COMO UMA QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA

204-213


Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira

A INOPORTUNA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: UMA ANÁLISE DE FATOS, VALORES E NORMAS Richardy Videnov Alves dos Santos

214-234

A SOCIOLOGIA E A NONA ARTE: O CONTROLE SOCIAL CONTEMPLADO PELO OLHAR INUSITADO DAS HISTÓRIAS EM QUADRINHOS E A ANÁLISE DE SEUS ASPECTOS DENTRO DA ESFERA PENAL Romana Leão Azevedo Catão Sibelle Licianne Galina

235-254

A ÉTICA DA LIBERTAÇÃO DE ENRIQUE DUSSEL E A NECESSIDADE DE UM NOVO PARADIGMA LIBERTADOR HOMOSSEXUAL DIANTE DO ANDROCENTRISMO VIGENTE NOS CURSOS JURÍDICOS DO BRASIL Romualdo Flávio Dropa

255-275

O PRINCÍPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA E O DIA DE GUARDA: UM ESTUDO DE CASO DA ADIN 2806-5/RS Tailine Fátima Hijaz

276-294

TIRINHAS E CARTUNS CARTUNS “PINGUINS DOS TRÓPICOS” Tassos Lycurgo

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FIDΣS Recebido 18 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

EVOCAÇÃO DE MIGUEL SEABRA FAGUNDES Paulo Lopo Saraiva

Tive o privilégio de conviver com o mestre Seabra Fagundes em várias oportunidades e lugares. Meu primeiro encontro convivencial com Seabra Fagundes, ocorreu, em Natal, quando ele, em 1971, recebeu o título de Doutor “honoris causa” da UFRN. Eu exercia , à época, o mandado de presidente do diretório acadêmico “Amaro Cavalcanti” e sugeri ao Conselho Universitário que lhe fosse feita essa outorga. Na assembleia universitária de 21 de março de 1971 falaram o reitor Onofre Lopes (discurso lido por outrem), o prof. Otto de Brito Guerra, o prof. Edgar Barbosa, eu e o mestre Seabra Fagundes. Esses discursos estão enfeixados numa plaquette editada pela UFRN. Ao depois, encontrei-me com o mestre Seabra Fagundes em 1979, no primeiro

Paulo, e presidido por outro grande mestre, Paulo Bonavides, meu eterno amigo. Convivemos, também, no Conselho Federal da OAB, no início dos anos 90, quando exerci o mandato de Conselheiro Federal/RN. O mestre Seabra Fagundes escreveu-se uma carta, hoje histórica que vai transcrita aqui:

Rio, 7 de abril de 1971. Prezado colega Paulo Lopo Saraiva:

Pós-Doutorado em Direito Constitucional, pela Universidade de Coimbra. Advogado e Professor.

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congresso Brasileiro de Direito Constitucional, realizado em São Bernardo do Campo, São

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FIDΣS Quero reiterar agradecimentos às belas palavras da sua saudação na Reitoria, as quais muito me tocaram ao espírito e ao coração. Estimaria mesmo fizesse-me remessa de uma cópia do seu primoroso discurso. Com relação ao apêlo que me fez na Faculdade estou atento. O Conselho Federal da Ordem reenceta, êste mês, a sua atividade normal. Conto oferecer, de imediato, uma sugestão no sentido da justa pretensão formulada por vocês. Cordialmente, (Assinatura de Seabra Fagundes)

Referiu-se de modo elogioso ao meu discurso que transcrevo1 e 2:

Saudação ao Dr. Miguel Seabra Fagundes PAULO LOPO SARAIVA, Presidente do Diretório Acadêmico “Amaro Cavalcanti” da Fac. De Direito.

“Voltar é uma forma de renascer e ninguém se prede no caminho da volta! Dr. SEABRA FAGUNDES: Sejam as palavras do grande paraibano a expressão máxima do seu reencontro com o Rio Grande do Norte.

1

Cf.: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 27-28. 2 Nota da Revista FIDES: Nessa mesma Assembleia Universitária, no discurso do Dr. Seabra Fagundes, este refere-se ao discurso do então acadêmico Paulo Lopo Saraiva, com as seguintes palavras: “A honra da vossa outorga [Magnífico Reitor] se tece de significação muito particular, quando inspirada na iniciativa dos moços, pela voz de Paulo Lopo Saraiva, e quando adornada pela bela oração em que êle, num juízo que tanto me emocionou, atribui significação positiva ao meu pensamento jurídico nos seus reflexos sobre a mocidade universitária”. Para acesso ao texto integral, cf.: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE. Assembléia Universitária: 12 anos de universidade (1959-1971). Natal: Imprensa Universitária, 1971. p. 42.

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Exmas. Autoridades:

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FIDΣS O Diretório Acadêmico AMARO CAVALCANTI vive, nesta noite, um momento inesquecível em tôda sua história. Por iniciativa dos estudantes de Direito, a Universidade Federal do Rio Grande do Norte outorga a V. Exa. o título de Dr. HONORIS CAUSA. Infelizmente chegamos atrasados. São Paulo já o fez. Mas a nossa homenagem tem um significado especial. É a reverência dos potiguares a um potiguar. É o reconhecimento oficial ao homem e ao jurista que, nos mais variados misteres, demonstrou qualidades ímpares que o consagraram como um predestinado. Não falaríamos apenas do jurista internacional, do desembargador jovem, do interventor honesto, mas exaltamos a integridade do cidadão SEABRA FAGUNDES cujas atitudes são veras lições de prudência, saber e honestidade. Calaríamos até diante da majestosa obra do publicista do Direito, do pesquisador profundo do Direito Administrativo, na hora em que se acentua, dia a dia, a chamada publicização do Direito. Dr. SEABRA FAGUNDES: Receba agora a homenagem dos estudantes de Direito de Natal. Dos jovens que se acostumaram a respeitar o seu nome, a buscar os seus ensinamentos, a difundir a sua mensagem. Num século de pesquisas tecnológicas, de engenhos espaciais, tentam minimizar o valor da Ciência Jurídica. Todavia isto logo desaparece, quando encontramos juristas como V. Exa.

estrada a percorrer, sentimo-nos estimulados diante da obra de V. Exa., que como nova estrêla a fulgir no firmamento potiguar, dá-nos a convicção de que nos cabe manter a tradição jurídica da nossa gente, procurando o equilíbrio social, meta básica a que se propõe o DIREITO. Fazemos a nossa profissão de fé: Ainda é válido o estudo do Direito. Ainda é certo procurar a Justiça dos homens e não sòmente nos deuses. Ainda é lógico e eficaz a manutenção do estado de Direito, o respeito às garantias individuais e a preservação da liberdade humana.

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E nós, noviços do Direito, que agora apenas vislumbramos a longa

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FIDΣS Diante de homens como V. Exa., exemplo vivo e permanente de dedicação, de integridade, altruísmo e moral, nós cremos na JUSTIÇA e confiamos do DIREITO. Receba, pois, DR. SEABRA FAGUNDES, a gratidão dos seus estudantes, o nosso amor efetivo e esta homenagem que é “mais perene que o bronze”.

Era este o mestre Miguel Seabra Fagundes: misto de bondade, coragem, altivez,

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humanismo exemplo de advocacia.

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FIDÎŁS Carta de Miguel Seabra Fagundes a Paulo Lopo Saraiva

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Em 7 de abril de 1971

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FIDΣS

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FIDΣS 45ª Quinta Jurídica1 Realizada em 9 set. 2010

CERIMONIAL:

Muito boa noite senhoras e senhores, sejam muito bem-vindos a mais uma edição da Quinta Jurídica, evento promovido pelo núcleo do Rio Grande do Norte da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região e pelo Instituto Potiguar de Direito Público. A noite de hoje é especial. A Justiça Federal do Rio Grande do Norte, o núcleo da Escola de Magistratura Federal e o Instituto Potiguar de Direito Público homenageiam o jurista potiguar Seabra Fagundes. Para compor a mesa dessa solenidade convidamos o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho. Convidamos o desembargador federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, vice-presidente do Tribunal Regional Federal da Quinta Região e palestrante desta noite. Convidamos também o desembargador federal Edilson Pereira Nobre Júnior, integrante do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e palestrante desta noite. Convidamos o diretor do núcleo da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região no Rio Grande do Norte, o juiz federal Manuel Maia de Vasconcelos Neto. Compõe essa mesa a diretora do Instituto Potiguar de Direito Público,

Brasil, Seccional do Rio Grande do Norte, Paulo Eduardo Teixeira. Convido para compor a mesa o advogado Vladimir da Rocha França também palestrante desta noite. Convido o advogado Eduardo Seabra Fagundes, filho do grande homenageado desta noite, Seabra Fagundes. Os integrantes da mesa podem sentar.

1

Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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Elke Mendes Cunha. Convido neste momento o presidente da Ordem dos Advogados do

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CERIMONIAL:

Para abrir esta solenidade convido o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

O Desembargador Federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Edilson Nobre Júnior. Excelentíssimo Senhor Juiz federal Manuel Maia, diretor do núcleo local da Escola da Magistratura Federal da 5ª Região. Excelentíssimo Senhor professor doutor Vladimir Rocha França da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Excelentíssimo senhor doutor Paulo Eduardo Teixeira, presidente da OAB. Excelentíssima Senhora procuradora da Fazenda Nacional, doutora Elke Mendes Cunha. Ilustrados juízes, professores, estudantes, serventuários da justiça, advogados, membros do Ministério Público, Senhoras e Senhores. A Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, sente-se profundamente honrada em sediar um encontro da memória do

Fagundes, no ano em que se celebra o aniversário de nascimento desse renomado pesquisador e doutrinador. Por felicidade dos promotores deste evento, e aí eu digo: Instituto Potiguar de Direito Público, a Escola Superior da Magistratura Federal da 5ª Região, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Justiça Federal no Rio Grande do Norte, convidou-se o filho do homenageado Seabra Fagundes, doutor Eduardo Seabra Fagundes, ex-presidente do Conselho Federal da OAB, que gentilmente aceitou essa – me permita a expressão – convocação do povo da sua terra para aqui comparecer e receber, dos que fazem o direito no Rio Grande do Norte, o preito de gratidão pela obra imorredoura de Seabra Fagundes e pedimos, doutor Eduardo, que

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Transcrição de áudio da 45ª Quinta Jurídica,

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povo do Rio Grande do Norte em homenagem ao seu mais célebre jurista, Miguel Seabra

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FIDΣS essa homenagem o senhor a receba e possa reparti-la com seus familiares como prova da gratidão do povo potiguar por tudo que Seabra Fagundes fez pelo direito brasileiro e universal. Nós todos temos muito orgulho de sermos coestaduanos, assim eu me sinto, coestaduanos de Miguel Seabra Fagundes pelo exemplo de dignidade que ele construiu na sua vida como homem público, como advogado, como magistrado, como governante do Rio Grande do Norte e como eu usei essa expressão é imorredoura essa obra, esse legado tanto de decência como de conhecimento jurídico. Leve desta noite a manifestação mais verdadeira do nosso agradecimento pela sua presença e da sua excelentíssima esposa Doutora Marta é como um momento de tantos que pelo Brasil afora são prestados, um momento de homenagem à obra e à pessoa do Dr. Miguel Seabra Fagundes. Então, em nome da Justiça Federal do Rio Grande do Norte e de todos que aqui se irmanam nessa homenagem, receba e partilhe, como já disse, com seus familiares, o nosso agradecimento e as nossas homenagens.

CERIMONIAL:

A Quinta Jurídica traz também um caráter social. As inscrições para esse evento foram feitas mediante a doação de 2 quilos de alimentos não-perecíveis. Para receber simbolicamente os alimentos doados nesta edição convido a representante do Grupo de Apoio a Criança com Câncer, Natividade Passos, coordenadora do grupo, para receber a doação das mãos do presidente do IPDP Igor Alexandre. Esse cerimonial registra a presença dos juízes federais Marco Bruno Miranda Clementino, Jonilson Siqueira, José Carlos Dantas Teixeira de Sousa, Gisele Leite, Fábio

Nesse momento, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do Rio Grande do Norte, Paulo Eduardo Teixeira, fará entrega ao advogado Eduardo Seabra Fagundes de uma placa onde a OAB homenageia o centenário do jurista Seabra Fagundes.

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Bezerra e Vinícius Vitullo.

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CERIMONIAL:

Nesta noite de homenagens, e antes de começarmos as palestras, eu passo a palavra agora para falar aos presentes ao advogado Eduardo Seabra Fagundes.

EDUARDO SEABRA FAGUNDES:

Senhores integrantes da mesa, caros amigos, senhores e senhoras. É com grande honra, satisfação e emoção que a família Seabra Fagundes recebe essa homenagem ao meu pai. Eu falo no meu nome, no nome da minha mulher, do meu irmão, que está em viagem profissional ao exterior, Sérgio Seabra Fagundes, somos apenas dois filhos de Miguel Seabra Fagundes, e que ele infelizmente, ele vinha, mas, foi chamado ao compromisso que não pode deixar de atender. E eu acho que não preciso dizer aos senhores o significado que pra nós todos tem essa reunião, essa homenagem porque meu pai era um natalense típico: ele amava sua cidade e amava seu estado, ele era extremamente ligado ao Rio Grande do Norte, e a Natal em particular. Periodicamente, ele já morando no Rio de Janeiro, vinha a Natal para

boa que ele fez na vida, uma viagem a Natal, porque ele voltou de viagem a nossa cidade e logo adoeceu, era uma enfermidade superável, problema circulatório sem maior significado, mas foi internado para tratá-la e contraiu uma infecção hospitalar. Ele poderia ter vivido mais, mas o significado disso é que ele voltava de Natal, a última coisa que ele fez foi visitar Natal. Eu me sinto emocionado quando lembro isso, ele construiu a vida dele em Natal. Foi aqui que ele escreveu os três livros que o projetaram nacionalmente: “Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, que ele lançou com 30 anos de idade praticamente, “A desapropriação do Direito brasileiro”, que ele escreveu logo depois, e “Dos Recursos 1

Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. [palestra de Eduardo Seabra Fagundes]. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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rever a cidade, esse povo acolhedor e eu posso dizer aos senhores que Natal foi a última coisa

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FIDΣS Ordinário de matéria civil”. Foram três livros que marcaram a literatura jurídica nacional, e me perdoem a imodéstia quando falo assim do meu pai, mas eu testemunhei o esforço dele. Natal naquela época era uma cidade extremamente agradável, pequena, na década de 30, na década de 40, meu pai viveu aqui até 1949. Então os vinte anos entre 30 e 50 foram os anos que ele produziu a sua obra sempre nesse ambiente de amigos, colegas, pessoas que o admiravam, pessoas com quem ele tinha o prazer de conviver. E ele como muitos sabem, ele ingressou no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro pelo quinto dos advogados, logo que o quinto foi instituído. Ele ingressou com apenas 25 anos, era um rapaz, muito jovem. E o tribunal como o quinto era instituição recente, foi da Constituição de 34, os componentes do Tribunal de Justiça daquela época eram prodeptos, magistrados que haviam percorrido as comarcas do interior do Rio Grande do Norte e haviam chegado ao tribunal já em final de carreira, alguns eu me lembro perfeitamente e digo o nome deles com muito respeito, que eram: o Dr. Virgílio Dantas, o Desembargador Antônio Soares, o Desembargador Sinval Moreira Dias, o Desembargador Canindé, o Desembargador Regulo Tinoco. Eram homens respeitadíssimos. O Tribunal, era um Tribunal extremamente sério, competente, meu pai sentia prazer em integrá-lo e os tempos eram outros, não havia o volume extraordinário de serviços que hoje assoberba nossa Justiça, de modo que meu pai tinha condições de manter o serviço em dia, e estudar, escrever. Ele quando ingressou no Tribunal pleiteou e assumiu a direção da Biblioteca do Tribunal e aí ele estava familiarizado com o que havia de mais moderno na literatura mundial sobre Direito Administrativo e ele, naquela época era mais fácil isso, importou livros da França, da Itália, da Inglaterra, da Espanha, de Portugal, dos Estados Unidos e transformou a biblioteca do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

uma vez me perdoem a imodéstia, mas uma obra extraordinária no cenário do direito brasileiro, especialmente do Direito Administrativo. Pode-se se dizer e isso não foi dito só por mim que o Direito Administrativo brasileiro era um antes do meu pai, e tornou-se outro depois dele. A inovação que ele trouxe ao direito brasileiro foi realmente uma coisa extraordinária. E ele começou a se projetar no cenário nacional ao julgar um caso que lhe foi levado, como desembargador, no qual ele participou como desembargador, ele não era relator, mas ele pediu vista, proferiu voto, voto no qual ele traçou a teoria, o perfil da teoria, do controle jurisdicional por desvio de finalidade, mas aqui naquela época não se tratava no Brasil. Esse acórdão logo foi publicado em revistas nacionais, a então capital da República, o Rio de Janeiro, e aí meu pai realmente ele se tornou uma figura conhecida no direito brasileiro. Era citada, sua obra era citada no julgamento do Superior Tribunal e realmente ele

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numa instituição primorosa. E ali ele foi colher os ensinamentos para a sua obra, que mais

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FIDΣS adquiriu notoriedade a partir desse acórdão, que era uma questão de uma linha de ônibus, uma concessão de linha de ônibus de São José de Mipibu pra Natal ou coisa que o vale, era uma mais ou menos, o nosso especialista em Miguel Seabra Fagundes tá me apoiando. E realmente aquele acórdão é primoroso e ele passou a ser citado nos tribunais superiores como eu já disse até que foi designado pelo Tribunal daqui juntamente com o desembargador Sinval Moreira Dias para representar o Tribunal do Rio Grande do Norte no Primeiro Congresso Nacional de Desembargadores, foi promovido pelo ministro, depois ministro Edgar Costa que naquela época era presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. E quando ele chegou ao Rio, naquela época as comunicações eram precárias, não havia televisão, o próprio rádio estava apenas começando, as comunicações eram muito precárias, enfim. E quando ele chegou foi recebido com surpresa, pensavam que vinha um ancião, um homem que tinha formado a sua bagagem doutrinária ao longo de décadas, e ele era um menino, tinha 30 e poucos anos. E a partir daí começaram a insistir pra que ele fosse para o Rio de Janeiro, pra que ele se mudasse para o Rio de Janeiro, onde ele formou muitos amigos, meu pai formava amizades com facilidade, e ele terminou pedindo exoneração do cargo de desembargador, ele não se aposentou, pediu exoneração do cargo de desembargador, foi advogar no Rio de Janeiro. Ele voltou pra uma despedida muito emocionante no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, onde lhe foi outorgado o título de desembargador honorário, como ele não se aposentara ele não teria o título de desembargador se o Tribunal não tivesse lhe outorgado essa homenagem. E aí no Rio ele advogava intensamente, não pôde mais escrever obras como os três livros que já havia escrito. Ele escreveu conferências, artigos, enfim, palestras, uma séria de obras, mas não livros porque a obra doutrinária básica ele a produziu aqui em Natal.

grandense, do povo de Natal. Ele desembargador com 25 anos, amigo de todos os advogados, amigo dos juízes, amigo dos desembargadores, ele logo se afirmou como um magistrado imparcial, sério e que contrariava os interesses, inclusive dos seus mais caros e chegados amigos. E foi assim que ele se projetou e se notabilizou como magistrado exemplar. Ele era não apenas um jurista muito respeitado, mas era também um magistrado notável pela seriedade com que exercia a sua função. Então vir a Natal receber essa homenagem é extremamente tocante pra nós filhos, parentes em geral. A família era uma família de classe média de Natal, meu avô era um professor de aritmética e funcionário da alfândega, vida modesta, muitos filhos, todos se sobressaíram no cenário nacional, alguns saíram muito cedo do Rio Grande do Norte, se tornaram menos conhecidos do que meu pai que foi o último a migrar para o sul, mas

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Pelas condições que Natal lhe proporcionava, pelo ambiente acolhedor do povo norte-rio-

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FIDΣS Peregrino Júnior, membro da Academia Brasileira de Letras, e membro da Academia Nacional de Medicina, foi um médico notável, professor; José Crisanto de Seabra Fagundes, que chegou a exercer cargos importantes no serviço público federal, chegando até a ministro da aviação e obras públicas nos tempos idos; Armando Peregrino, vice-reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro; e Humberto Peregrino, general, professor do colégio militar. Enfim, é uma família que também carregava esse amor pelo Rio Grande do Norte, esse amor por Natal. Eu participava das reuniões de família no Rio de Janeiro, na casa ora na casa de um, ora na casa de outro, e pude testemunhar como as conversas deles, como as conversas dos irmãos volta e meia girava em torno de Natal e do Rio Grande do Norte. Aquilo foi de fato uma marca na família, como disse uma família modesta, meu avô fez extremo sacrifício ao formar todos os filhos, ele enviuvou muito cedo, meu pai ficou órfão de mãe com apenas 6 anos de idade, e foi um enorme sacrifício educar aquelas crianças e meu avô não voltou a casar e eles foram todos educados pela família, que era uma família com muitas raízes no Rio Grande do Norte, em Natal e no interior. Aquela região de Vila Flor, Vila Flor foi a origem dos Fagundes, foi uma cidade que marcou. Havia um tio de meu pai que tinha uma fazendola perto de Vila Flor, para onde eles iam no período de férias, de modo que o Rio Grande do Norte estava entranhado na família e no espírito do meu pai em particular porque é sobre ele que estamos falando aqui. E o que eu tenho a dizer, o que eu tenho a transmitir é a enorme gratidão por essa homenagem, por essa rememoração da vida e da obra do meu pai há tantos anos longe do Rio Grande do Norte, e tantas pessoas se reúnem para ouvir falar dele e rememorar a vida dele e a sua obra que engrandeceu sim o Rio Grande do Norte. Meu pai, como ele tinha esse amor por

falava não como advogado do Rio de Janeiro, mas como um jurista do Rio Grande do Norte. O nome dele ficou indelevelmente ligado ao Rio Grande do Norte pela postura que ele assumiu e ele nos transmitiu a mim e ao meu irmão esse amor pelo Rio Grande do Norte. Eu periodicamente venho aqui, embora tenha saído muito criança ainda, mas eu sinto as minhas raízes aqui no Rio Grande do norte e isso me foi transmitido por ele, ele nos transmitiu esse amor pela terra natal, pela nossa terra natal. De modo que onde quer que nós estejamos, nós somos norte-rio-grandenses. Então, eu quero mais uma vez agradecer a iniciativa dos organizadores desta homenagem e aos senhores que aqui vieram para ouvir falar de Miguel Seabra Fagundes, o meu pai. Muito Obrigado!

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sua terra, ele sempre se apresentava como norte-rio-grandense, onde quer que ele fosse ele

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FIDΣS CERIMONIAL:

Esse cerimonial registra a presença da diretora do IPDP, Margarida Seabra; do Procurador-Geral do Estado, Luiz Antonio Marinho; de Omar Nogueira, chefe da Procuradoria da União no Rio Grande do Norte; e dos Procuradores do Estado Miguel Josino

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e José Marcelo Costa.

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FIDΣS 45ª Quinta Jurídica1 Realizada em 9 set. 2010

CERIMONIAL:

A partir deste momento, este cerimonial passa a presidência dos trabalhos para o diretor do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, o juiz federal Ivan Lira de Carvalho.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

Concedo a palavra ao professor e desembargador federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas para proferir a sua homenagem à Miguel Seabra Fagundes.

MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS:

Excelentíssimo senhor juiz federal Ivan Lira de Carvalho, diretor da seção judiciária do Rio Grande do Norte, Excelentíssimo Senhor Doutor Eduardo Seabra Fagundes, representante da família do homenageado, o jurista Miguel Seabra Fagundes, Excelentíssimo

Federal da 5ª Região, Excelentíssimo senhor juiz federal Manuel Maia Vasconcelos, Excelentíssima

senhora

Elke

Mendes

Cunha,

procuradora

da

fazenda

nacional,

Excelentíssimo senhor Paulo Eduardo Teixeira, presidente da Seccional da OAB no Rio Grande do Norte, Excelentíssimo Senhor professor Vladimir de Rocha França e mais autoridades que já foram mencionadas pelo cerimonial, colegas juízes, membros do Ministério Público, advogados, procuradores do estado, estudantes, minhas senhoras e meus senhores.

1

Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. [palestra de Marcelo Navarro Ribeiro Dantas]. Disponível em: <http://www.revistafides .com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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senhor desembargador federal Edilson Pereira Nobre Júnior, colega do Tribunal Regional

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FIDΣS Em primeiro lugar eu gostaria de agradecer aos promotores da Quinta Jurídica, o Instituto Potiguar de Direito Público, a Escola da Magistratura Federal da 5ª Região e a Ordem dos Advogados do Brasil e a Direção do Foro da Seção Judiciária por terem me propiciado proferir esta palestra durante a minha interinidade na presidência no Tribunal, me dando a oportunidade de homenagear na minha terra o maior jurista potiguar de todos os tempos, embora esta palestra seja, em verdade, para o doutor Eduardo, para Dra. Marta que já ao ouviram quando a proferi pela primeira vez no dia do advogado na OAB de Pernambuco uma repetição, mas eu a farei com muito gosto por dois motivos: primeiro porque é sempre uma honra homenagear Seabra Fagundes, ainda mais poder fazê-lo aqui, poder com isso trazer a homenagem também do meu tribunal, que não deixa de ser um tribunal norte-riograndense porque abrange os cinco, seis estados entre os quais o Rio Grande do Norte. Ceará, o Rio Grande do Norte, a Paraíba, Pernambuco, Alagoas e Sergipe e no momento é presidido por um norte-rio-grandense o desembargador Luiz Alberto Gurgel de Faria, que está no exterior inclusive de férias, e interinamente por mim, que também sou potiguar, seu vicepresidente, e conta ainda com dois outros norte-rio-grandenses na sua composição que estão aqui presentes, o desembargador Edilson Pereira Nobre Júnior, e ainda o desembargador Francisco Barros Dias. Então eu queria que a família do homenageado também recebesse essas palavras como uma homenagem do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Da primeira vez que eu proferi essa palestra, o outro motivo, eu disse que eram dois motivos, o outro motivo é porque, quando eu proferi a palestra pela primeira vez, e a palestra não está escrita, eu tenho apenas alguns tópicos anotados, houve um problema na gravação, se perderam as palavras e eu fiquei de reescrever ou tentar em cima dos tópicos dar corpo a

e hoje eu espero que a gravação funcione, e que a gente possa depois transcrever eu vou revisar o texto e publicar, já tem convite pra publicar pela revista da OAB do estado de Pernambuco e eu quero crer que na revista lá do tribunal a gente vai dar a lume essa palestra, não por qualquer mérito que ela possa ter, mas porque é preciso que a gente se acostume a cultuar , a respeitar e a divulgar os fatos da obra e da vida daqueles que foram grandes e que nos ensinaram e abriram um caminho pra nós. Preciso também que a mocidade do Rio Grande do Norte entenda porque esse homem é tão importante ao ponto de receber o nome do Fórum da Justiça Estadual, aqui vizinho; porque ele é o nome do plenário do Tribunal Regional Eleitoral; porque ele é patrono de cadeira na Academia de Letras Jurídicas no Rio Grande do Norte; porque ele é o nome do centro acadêmico da segunda universidade do

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palestra, mas aí justamente por ter assumido interinamente a presidência não tive mais tempo

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FIDΣS estado, primeira universidade particular, o nome do centro acadêmico do Curso de Direito da Universidade Potiguar; tantas outras coisas. E eu começo dizendo que para mim, pessoalmente, é uma honra muito grande fazer isso porque eu conheci o professor Seabra quando eu ainda muito novo tinha acabado de publicar um livro e estava nas dependências da Justiça Federal, quando ainda era ali na Hermes da Fonseca e, salvo engano, foi o professor Delgado que me apresentou a ele, desembargador Mário Moacir Porto. E anos depois quando publiquei o fruto da minha tese de doutorado, a “Reclamação Constitucional no Direito Brasileiro”, eu a dediquei além do meu pai a quatro grandes juristas nordestinos: a Miguel Seabra Fagundes do Rio Grande do Norte, Mário Moacir Porto da Paraíba, e a Moura Rocha de Pernambuco. Então, eu abro essas palavras lendo um trecho de um discurso de Miguel Seabra Fagundes agradecendo a medalha Rui Barbosa que lhe foi dada pela OAB em Recife, em 1977, por ocasião do sesquicentenário dos cursos jurídicos no Brasil. Ele agradece a homenagem que recebeu falando, começa falando, de Olinda e de Recife, das praças, das ruas, das diversões, dos cinemas, dos bailes, né? Das retretas, das lutas estudantis, do convívio com os professores e colegas da faculdade de Direito, não só dentro mas principalmente fora da Academia, enfim, de toda a sua memória geográfica e humana daqueles lugares que ele tinha percorrido como estudante. E ele chega ao ponto em que ele diz assim:

Ainda me soa nos ouvidos o apito do trem da velha Great Western às 21 e pouco disparado, em termos, na altura de Tejipió, a buscar a estação central sempre

namorado que está errado. E se a saudade daquele que foi a maior presença na minha vida, se minha dor com seus tantos sacrifícios, a sua dedicação, as suas preocupações, o seu devotamento sem atos do quanto de positivo pude colher nos meus caminhos. Tenho um presente aqui na evocação mais cara dos meus sentimentos de gratidão, de afeto, de respeito.

Por que eu abro essa minha fala com essas palavras? Porque o que eu pretendo aqui não é simplesmente fazer um retrospecto biográfico de Seabra Fagundes, mas é tentar dizer algo diferente, é tentar entender o homem por trás da sua vida e da sua obra e o que é que o movia, o que é que o impulsionou pra que ele chegasse tão longe e tão alto. Vejam aqui o que é que ele retrata: o amor a terra, o amor às pessoas, o amor à história e, sobretudo, à família nessa referência emocionada a seu pai, o professor João Peregrino da Rocha Fagundes, que

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pontualíssimo após 16 horas de chão a partir de Natal. E no coração a saudade do

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FIDΣS além de professor era, como disse o Dr. Eduardo, era funcionário da Alfândega. Ele também era muito ligado à mãe, Dona Cornélia, mas dela ficou órfão cedo e por isso ele faz essa memória das agruras que o pai sofreu, dos esforços que o pai teve naquele tempo onde tudo era tão pobre, tão difícil pra formar uma família desse naipe, uma família que deu ao Brasil, além de Seabra Fagundes, Peregrino Júnior, Armando Peregrino, Beto Peregrino, Zé Crisanto Seabra Fagundes, nomes que estão na história do nosso Direito, na história das nossas letras, da nossa educação, até da nossa vida militar. Seabra Fagundes nasceu em Natal em 30 de Julho de 1910, neste ano de 2010, portanto, é o ano em que se celebra o seu centenário. Ele se forma em Direito na Faculdade de Direito de Recife, em 1932, não havia cursos superiores aqui em Natal, à exceção de uma escola de Farmácia que durou o tempo de formar uma única turma de 2 alunos em 1925. Ele foi o orador da turma dele porque, e ele diz isso, em recordações e em discursos, ele sempre se envolveu na política, ele desde estudante ele era um entusiasta da Aliança Liberal de Getúlio contra a carcomida República Velha. Ele participou do Centro Acadêmico, ele foi líder estudantil e chegou mesmo a ser oficial de gabinete do interventor Irineu Jorge, aqui do Rio Grande do Norte em 1930. Quando ele se forma, ele volta pra Natal, abre um escritório de advocacia, continua sua militância política agora com os integralistas. Mas não se arreceiem disso, não se espantem disso, o integralismo de Seabra Fagundes era o integralismo de Câmara Cascudo, de Oto de Brito Guerra, aqui no Rio Grande do Norte, que era o integralismo de Dom Elder Câmara, que nessa época já tava no Rio de Janeiro, era o integralismo de Miguel Reale em São Paulo e de outras pessoas brilhantes e bem intencionadas que na época viam no

radicalismo dos partidos de esquerda que também despontava. Nesse começo de atuação profissional como advogado, o jovem Miguel Seabra Fagundes é nomeado juiz e procurador regional eleitoral, juiz do tribunal regional eleitoral. É uma circunstância interessante porque em diversos tribunais o procurador era integrante do tribunal como acontecia inclusive no Supremo Tribunal, no Supremo Tribunal Federal. Então Seabra tem um início de vida na advocacia, mas vivencia também o Ministério Público, nessa condição de procurador regional eleitoral. Ele funcionou na Justiça eleitoral nas eleições de 1933 que elegeriam os deputados da Constituinte que deu ao Brasil a Carta de 34. Carta essa que criou o quinto constitucional nos tribunais e justamente pelo quinto dos advogados ele foi nomeado desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte em junho de 1935, as vésperas de completar 25 anos, e foi assim o desembargador mais novo da história do

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integralismo uma alternativa à decadência dos costumes políticos que nós vivíamos e ao

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FIDΣS Brasil. Esse povo do Rio Grande do Norte já gosta de ser desembargador novo, né? Nós temos aqui também do Rio Grande do Norte Luiz Alberto Gurgel de Faria que foi desembargador federal mais novo do Brasil com 30 anos. O Dr. Seabra Fagundes é reconhecidamente o maior juiz da história do Tribunal de Justiça, que o homenageou com o nome do Fórum da Justiça Estadual aqui na capital do estado, cidade onde o Dr. Seabra nasceu. Ele lá desenvolve a sua ideia, o seu amor pelos livros, ele busca ele obtém da direção do Tribunal ser o responsável pela biblioteca. Não pensem que foi sem dificuldades que se aceitou naquele tempo que um rapaz de 25 anos fosse desembargador. Houve também críticas, houve reações. Seabra Fagundes precisou mostrar com trabalho e competência que ele sim tinha condição de integrar o Tribunal tão novo. E, ao organizar a biblioteca do Tribunal, ele transformou a biblioteca do Tribunal numa das melhores bibliotecas de instituições públicas jurídicas do Brasil naquele tempo, e teve também condições de se valer dessa biblioteca pra pesquisar e escrever os seus principais livros. O primeiro dos quais, acho que o maior de todos, é “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”. Esse livro é um dos poucos livros, aí eu me dirijo especialmente aos estudantes porque os profissionais sabem disso sobejamente, é um dos poucos livros que vocês podem comprar, podem adquirir. Tanto faz a última edição dele, como a primeira. E é um livro perene, ele é imune ao tempo porque as bases que ele traça da atividade de controle dos atos administrativos pelo poder judiciário são independentes da lei que esteja em vigor ou da própria Constituição que esteja em vigor. Esse livro foi publicado em 1941 quando Seabra tinha pouco mais, tinha acabado de completar 30 anos e evidentemente que de lá pra cá nós já tivemos, ele foi publicado sob a

Constituição de 69, veio a Constituição de 88 e o livro continua sendo a referência fundamental. Ele disse certa vez ao Dr. Ivo Dantas, que é um grande jurista norte-rio-grandense, professor titular da Faculdade de Direito do Recife, filho do grande advogado Francisco Ivo e neto do desembargador Hélio Virgílio Otávio Pacheco Dantas, pai do procurador Hélio Dantas com quem eu trabalhei na Assembleia Legislativa quando fui procurador geral daquela casa, por isso me veio o nome Hélio agora, que era sim uma verdadeira idolatria pelo pai. Me disse o senhor Ivo Dantas, Dr. Seabra lhe confidenciou que na primeira versão, quando ele termina o livro ele ia batizá-lo “A supremacia do Poder Judiciário”, mas ele depois recua temendo que aquele título fosse considerado um exagero, ou porque ele era desembargador,

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égide da Constituição de 37, veio a Constituição de 46, veio a Constituição de 67, veio a

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FIDΣS enfim ele era integrante do poder judiciário, que ele tivesse querendo puxar a brasa pra sardinha do Poder que ele integrava. Mas, na realidade, o que ele queria fazer com o livro, e fez, foi afirmar o Poder Judiciário no conserto dos Poderes do nosso país, porque até então o Poder Judiciário era um Poder menor, era um Poder que não tinha a mesma relevância, a mesma importância e a mesma consideração até dos outros Poderes. Eu vou fazer um paralelo que talvez seja ousado, mas eu tenho absoluta certeza de que não é falso. Eu acho que nesse sentido Seabra Fagundes está para o judiciário brasileiro como John Marshall para o judiciário dos Estados Unidos. Porque a Suprema Corte Americana antes de Marshall, antes da teoria da declaração de inconstitucionalidade, era um Poder tão desacreditado que nem sede tinha. Washington, como Brasília, foi uma cidade planejada. Eles construíram a Casa Branca pra ser a morada do Presidente e a sede do Poder Executivo, construíram o Capitólio para ser a sede do Legislativo, mas não existia a sede da Suprema Corte. A Suprema Corte funcionava numa sala do Capitólio. Ela era tão fraca que o sujeito deixava de ser ministro da Suprema Corte, até presidente da Suprema Corte pra ser candidato a senador estadual como várias vezes aconteceu antes de Marshall e depois de Marshall o Poder Judiciário nos Estados Unidos ganhou nova dimensão. Eu diria que o mesmo aconteceu no Brasil com Seabra Fagundes, porque na hora em que ele afirmou que era competência, poder e dever do Judiciário controlar a legitimidade dos atos administrativos, ou seja, dos atos principalmente do Executivo ele dá, ele demonstra, ele constrói uma ideia que se tornou a principal mola-mestra do equilíbrio de poderes que depois a nossa República vai experimentar. 80, e para qual ele colaborou de outra maneira – a respeito da qual já já eu vou falar – se deva a essa ideia porque antes disso nós tínhamos um executivo hipertrofiado, um Legislativo quase sempre rebocado pelo primeiro e um Judiciário que não valia nada. Há uma expressão do folclore político, não me lembro bem quem há pronunciou, mas consta até naquele famoso livro de Sebastião Nery, que dizia que o Brasil tinha três poderes: o poder armado, um poder desarmado e um poder alarmado. O judiciário era o alarmado. Então, a importância transcendental dessa obra que ela teve uma repercussão dentro da doutrina e depois na própria jurisprudência da compreensão da massa crítica que se formou a respeito disso, mostra que ela foi importante, que ela foi poderosa, porque ela chegou pra preencher uma necessidade, como dizia Victor Rigor: “Nada é tão forte quanto uma ideia cujo

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Talvez algo da estabilidade política que nós tenhamos conseguido depois, nos anos

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FIDΣS tempo chegou”. E foi Seabra Fagundes a trazer essa ideia para o Brasil, a ideia de um Judiciário altivo, a ideia de um Judiciário que se impunha no contexto dos Poderes. Quando Getúlio foi deposto em 45, poucos anos depois da publicação “Do Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, foi suspensa a incompatibilidade que havia, e que depois voltou a existir, entre o exercício da magistratura e o de qualquer outro cargo público. O que permitiu a Seabra, que já era presidente do TRE, ser nomeado em 3 de novembro de 45, aos 35 anos de idade, interventor do Rio Grande do Norte, governador, portanto, do Rio Grande do Norte. Se vocês visitarem Palácio Potengi vão ver o retrato do Dr. Seabra na galeria dos governadores. Ele exerceu esse cargo apenas 3 meses. Ele vai entregar a interventoria em fevereiro de 36. Mas ele deixou a sua marca. Primeira coisa, ele proíbe que a Imprensa Oficial do Estado publicasse, como era tradição, reportagens ou notícias elogiosas aos atos do Chefe do Governo. Ele viabiliza a sede da OAB e do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Norte, e ele também tem a marca da sua singeleza, da sua simplicidade, ele vai a Palácio à pé, de bonde, no carro de um amigo, ele não usa a pompa, ele sempre foi assim, ele sempre vinha tomar café na casa das pessoas, coisas até que ele fez isso a vida inteira. Vai chegar depois a Ministro, vai chegar a Consultor-Geral da República, Presidente da OAB, jurista consagrado internacionalmente, mas sempre, sempre é assim. Dr. Zé Paulo Cavalcanti Filho que é um grande advogado pernambucano, filho do grande jurista Zé Paulo Cavalcanti, muito amigo do Dr. Seabra me contava que até ele já mais velho, sempre que Zé Paulo ia pro Rio de Janeiro, ligava pra ele “Sr. Seabra, eu tô indo”, e ele dizia: “Eu quero

madrugada, dirigindo o próprio carro. Quer dizer, quantas pessoas fazem isso? E nisso, a gente volta a sentir aquilo que no início das minhas palavras eu disse: o amor pelas pessoas, o amor pela terra, o amor pelas ideias, o amor pelos livros. Essa ideia afetuosa de tudo o que ele fazia sempre o movia. Ivo Dantas, que ele o chamava de “Chiquinho”, dizia: “Ele era extremamente afetuoso com os amigos”. Zé Paulo dizia: “Ele era um homem de bom-humor, ele era um homem de bem com a vida, ele gostava de dançar”. Ivo Dantas recorda isso e ele fala isso no discurso que ele lembra detalhadamente dos bailes lá de Recife que ele chamava “os assustados”, na época, “os folguedos”, a banda de música na retreta, tudo isso faz parte do imaginário deste homem, paralelamente à sua riquíssima vida profissional, jurídica, acadêmica ele sempre fez questão de ter esse lado. Esse lado, por exemplo, que o fez manter

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saber qual o vôo que você vem porque eu vou lhe buscar”, ele ia buscar mesmo que fosse de

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FIDΣS amigos, grandes amigos em Natal que ele os cultivou por toda a vida, independente de tempo e de distância, através de cartas, através de telefonemas, através de vindas a Natal. Gente como Edgar Barbosa, que foi provavelmente o veículo da aproximação de meu pai com ele, que eram amicíssimos, Dr. Edgar era professor titular de Direito Constitucional e meu pai era professor titular de Teoria Geral do Estado, depois as cadeiras se fundiram, papai uma geração mais nova do que eles, mas foi através do Dr. Edgar Barbosa que meu pai se aproximou do professor Seabra Fagundes. Américo de Oliveira Costa, Oto de Brito Guerra, Câmara Cascudo, Hélio Galvão e eu vejo aqui o Dr. Zeardo, muito feliz com a sua presença, vou dizer o nome seguinte da lista João Maria Furtado, Sinval Moreira Dias, Virgílio Dantas, enfim, gente que quem é norte-rio-grandense, principalmente da minha geração pra cima, não sei se os jovens os conhecem, sabem da importância desses homens para as nossas letras, para o nosso Direito, para a nossa Administração Pública, e foram amizades que ele jamais deixou de cultivar e essas pessoas quando iam ao Rio de Janeiro, normalmente o visitavam, saiam com ele pra almoçar, porque ele nunca perdeu esse sentido telúrico da vida. Bom, ele entrega a interventoria porque voltam com a Constituição de 46 as incompatibilidades relativas ao exercício da magistratura e assume a presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Depois disso, ele se afastaria do Tribunal para assumir o cargo de Consultor-Geral da República no governo de Eurico Gaspar Dutra, vejam que ele ainda era muito novo, ele ainda era um homem da casa dos 30 e poucos anos, e aí ele tem digamos a primeira experiência num cargo fundamental. O cargo de Consultor Geral da República desapareceu no plano federal, mas era um cargo muito importante, sempre foi um cargo muito importante porque

projetos de leis, de vetos, de matérias de alta importância para a nação. Ele já tinha tido um grande destaque como desembargador, conforme disse o Dr. Eduardo, por causa daquele caso emblemático da linha de ônibus de São José de Mipibu, e eu até comentei lá em Recife, que quando eu fiz a prova pra Procurador da República, eu fui examinado em Direito Administrativo e em Direito Constitucional pelo ministro Sepúlveda Pertence, aí a gente chegava e eles abriam um caderninho que tinha o nome do candidato, onde era nascido, qual era a colocação que estava no concurso e ele viu que eu era Dantas e do Rio Grande do Norte, e me perguntou se eu era parente do Min. Zé Dantas. “Só muito longinquamente, parentesco como eu tenho com Dr. Edilson que também é Dantas embora não tenha no nome, Ana Maria é Dantas e tal”. “Mas, e esse Dantas aí?”, aí eu disse: “Olha é Ribeiro Dantas, que é um sub ramo da família Dantas e começou no Seridó, depois foi pra um

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era aquele assessor direto, de maior confiança do Presidente da República para elaboração de

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FIDΣS cidadezinha próxima a Natal chamada São José do Mipibú”. Quando eu disse São José de Mipibú o Min. Pertence: “Ah, então deu certinho que eu já vou lhe fazer uma pergunta aqui de Direito Administrativo sobre encampação de linha de ônibus porque o caso emblemático venho de uma decisão do então desembargador Seabra Fagundes do Tribunal do seu estado.” Ele, então, retorna com a promulgação da Constituição de 46, ele passa alguns meses como Consultor-Geral da República e retorna porque a Constituição, como eu disse, voltou as incompatibilidades da magistratura, ele volta pro Tribunal, e ainda participa de um momento singular da história jurídica do nosso estado: da criação da faculdade de Direito do Natal, que depois se tornaria o curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Ele e diversos outros juristas vão organizar as cadeiras, os programas, da primeira faculdade de Direito. Por que é que o Dr. Seabra não se torna professor-fundador? Porque ele já começa a se despedir da vida norte-rio-grandense e em 1950 se exonera, como disse o Dr. Eduardo, ele não se aposentou, ele se exonerou do Tribunal, e foi pro Rio de Janeiro pra retomar a advocacia. Na despedida dele do Tribunal de Justiça, ele faz um discurso que é uma peça belíssima em que ele resume o papel e a missão do juiz. Me lembra até aquele trecho do Dom Quixote de Cervantes em que Sacho Pança vai assumir o governo da ilha Baratária e Dom Quixote dá a ele as linhas de como ele deveria proceder. No caso, Seabra faz um balanço da vida dele como desembargador e, ao dizer o que fez, ele diz o que um magistrado precisa fazer. Aqui eu me dirijo aos colegas juízes e aos estudantes que pretendem um dia ingressar

O dizer dos direitos do próximo constitui algo, decerto, incompatível tanto com as leviandades da pressurosidade e do superficial, como com o incolor da indiferença e as delongas da irresponsabilidade. O juiz é um instrumento do Estado, do povo, em suma, e não de suas paixões pessoais. Sendo políticas muitas questões legais, e sendo legais muitas questões políticas, o juiz deve se colocar acima da influência de grupos. Entre os primeiros deveres do juiz está oferecer à análise dos litigantes as razões da sua convicção. Quando não seja pra convencê-los, pelo menos pra deixar evidente a honestidade do julgamento. Não cortejando a opinião pública, o que tenho no juiz como fraqueza, procurei respeitá-la, que tal se me afigura elementar em quem exerce parcela do poder público com a explicação das minhas atitudes e dos meus pontos de vista. Propugnei, como tive por acertado, pelo prestígio e pelas prerrogativas do Poder Judiciário. Sem menosprezar a letra da lei, suponho não ter me escravizado a ela tentando vivificar seu texto pela conciliação com os princípios

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na magistratura. Vamos ouvir um pouco das palavras do mestre nesse discurso:

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FIDΣS da justiça, equidade e interesse social. Me escudei no afã de acertar, tanto quanto possível dentro da precária contingência humana, tão enganadora que, por vezes, o que nos dá a impressão de isenção não passa do rebentar de paixões do subconsciente que de frequente, sob o influxo de preconceitos insensivelmente acumulados por um fenômeno de estrabismo mental, conduz a soluções subjetivamente certas, mas objetivamente errôneas. Mais do que os princípios éticos-jurídicos, me inspirou a tradição de honestidade, amor ao trabalho e independência nesta casa. Me estimulou o exemplo do nosso convívio, me animou a generosidade de vossa compreensão.

[parte 2 do áudio]

[...] E, ainda, a modernidade numa época de extremo legalismo, em que ele diz que não se escraviza à letra da lei. Numa época em que os juízes adoravam dizer: “Eu sou um escravo da lei”, frase essa que eu sempre achei uma tremenda bobagem, mas se dizia, se repetia, ainda nos anos oitenta, quando eu fiz o curso de Direito; se dizia com a maior solenidade como, aliás, as grandes bobagens são ditas. E, finalmente, e, finalmente, essa ideia. Eu não sei se há esse tempo ele já havia lido Ortega e Garcez, mas é profundamente orteguiana essa ideia de que o subconsciente, as razões metajurídicas ou parajurídicas são importantíssimas na fundamentação do que o juiz faz, na forma como ele age. O reconhecimento das nossas limitações. Essa coisa que se diz que o juiz pensa que é Deus, o desembargador tem certeza, o ministro tem consciência de que está acima de Deus. E a lição de Seabra é o contrário: é a

nossa falibilidade. E, o final, ele volta àquilo que, desde o início, eu venho ressaltando: o amor, mais até do que os princípios ético-jurídicos. Ele se sentia bem no Tribunal. O, o Dr. Eduardo disse isso, que ele adorava, ele gostava dos colegas, mesmo sendo, em sua maioria, muito mais velhos do que ele. Mas aqui ele diz isso: “Me inspirou o nosso convívio, me estimulou a compreensão dos colegas”. Isso é fundamental, principalmente num colegiado, nós sabemos disso. Às vezes vem, para um colegiado, um grande juiz, mas ele pode ser um grande juiz monocrático. Num colegiado, é preciso ter esse estímulo, é preciso ter essa capacidade de trabalhar em equipe. Bom, mas aí ele chega num momento que eu acho crucial da sua carreira. Em 54, no meio de uma das maiores crises políticas da história do país, no final do governo de Getúlio, do governo constitucional de Getúlio, que Getúlio termina com um tiro no peito, Seabra

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compreensão da nossa pequenez, a compreensão da nossa fragilidade, a compreensão da

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FIDΣS Fagundes é eleito Presidente Nacional da OAB, em 11 de agosto, poucos dias antes do suicídio de Getúlio. Eu acho aqui, a gente precisa parar e pensar: um advogado nordestino, de um dos menos ricos, de um dos menos importantes Estados do Nordeste, com apenas quatro anos que estava no Rio de Janeiro, que era a capital da República, além de ser a capital cultural, a capital tradicional, era a capital federal, e se elege presidente da OAB. Vejam a que alturas já tinha chegado o prestígio, o reconhecimento dele pela sua atividade de desembargador, pelos livros que ele já começara a publicar e pela atuação dele. Ele, em 24 de agosto, exatamente após o suicídio de Vargas, ele é chamado pelo presidente Café Filho, vice-presidente que assume a presidência, ele é convidado para ser Ministro da Justiça. E aqui cabe um segundo comentário para que não se imagine: ah, então é por isso, ele foi Ministro da Justiça porque ele era norte-rio-grandense e o presidente era norte-rio-grandense. Aí é um engano terrível! Até porque, politicamente, eles eram diferentes. Doutor Seabra foi integralista. Café Filho era o homem do Socialismo, era o homem do sindicato. O grande livro de Café, “Do sindicato ao Catete”. Não havia nenhuma aproximação. Ao contrário, há o registro histórico de uma frase de Café Filho, que disse: “Convidei-o porque ele sempre soube ser um juiz acima dos interesses político-partidários, coisa que ele havia ressaltado no discurso. E ele exerce a função de Ministro da Justiça com altivez e com independência tremendas e chega a ser convidado por Café – há autores que dizem que ele também foi convidado por Juscelino, tempos depois – pra ser Ministro do supremo. E aí não aceita, porque aí diz: “Agora eu me tornei amigo do senhor, eu fui seu Ministro da Justiça e não fica

Quem hoje procede assim? Ele se demite da pasta da justiça, em fevereiro de 55, justamente por discordar das posições desse presidente e reassume a presidência da OAB, que exerce até agosto de 55. Aí vem o início da sua luta democrática. Ele sempre defendeu a legalidade democrática, mesmo contra pessoas de sua estima ou a favor daqueles que o combatiam. Carlos Lacerda fez uma grande campanha contra o governo, contra o governo de Café. E Carlos Lacerda era brilhante, era genial, talvez o maior orador político do século XX, até da história do Brasil. Mas ele fazia política batendo duro, inclusive, inclusive do ponto de vista pessoal. Ele agredia, ele magoava as pessoas. Há discursos gravados de Carlos Lacerda que são sensacionais, são extremamente agressivos, mas Seabra defende Lacerda quando acha que Lacerda foi atacado, ao ponto de se recusar a fazer uma conferência no Congresso

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bem eu ir para um tribunal onde eu talvez tenha que julgar coisas do seu governo”.

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FIDΣS Nacional porque entendia que a liberdade de imprensa estava sendo desrespeitada pelo Governo de Juscelino. E, depois então, quando vem o movimento de 64, ele passa a lutar veementemente em defesa da legitimidade do exercício do poder. Ele foi convidado pelo presidente Castelo Branco, juntamente com Levi Carneiro, Orosimbo Nonato e Temístocles Brandão Cavalcante para fazer o anteprojeto da nova Constituição. Isso honraria qualquer jurista, mas Seabra se afasta da comissão porque os, apesar de nomes de altíssimo nível, estavam mantendo as eleições indiretas, que tinham sido introduzidas pelos atos institucionais, e se afasta da comissão. E, evidentemente, a partir do AI5, a postura de oposição dele aos governos da época se torna mais veemente e mais dura. Em abril de 70, ele é eleito presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e pronuncia um discurso de posse que marcou época. Esse discurso foi tão... foi tão importante na luta contra a ditadura que, àquele tempo, muita gente dizia: “Como é que esse homem tem condições de dizer isso e ainda não estar preso?”. Porque ele dizia isso do alto de sua imensa autoridade moral. Esse discurso foi distribuído, mimeografado em lugares seletos e só foi publicado pela OAB de Pernambuco depois, num gesto que foi considerado uma audácia. É importante transcrever um trecho desse discurso porque isso é uma lição para nós todos, principalmente para os jovens, para que a gente tenha noção do que foi dito naquele tempo, em pleno, em plena era do chumbo, em pleno governo do general Médici, quando se torturava, se prendia, quando se exilava, quando se perseguia e quando se dizia que essa história de ordem jurídica era conversa de bacharel; que o que interessava era o Brasil grande, era “pra frente Brasil” etc.

aqueles a quem ela incomoda, porque é o poder pessoal, arbitrário e primitivo, comandado pela vontade e pelos interesses pessoais, ou de castas, opõe-lhe o poder determinado por normas impessoais elaboradas no interesse do todos e para a todos garantir contra a injustiça, o abuso e a opressão. Assim parece ela para aqueles cujos passos de arbítrio embaraçam, mas não para os que, à sua sombra, se protegem contra as demasias de quem detém o poder, seja o poder político, seja o econômico, seja o da demagogia, que é o poder dos que não detém mando, nem riqueza. A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. É, antes de tudo, o império da Constituição, na sua inteireza estrutural e na plenitude de sua dinâmica. A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. É o império de todas as leis que completam o arcabouço normativo do Estado. É o império da lei como norma impessoal, limitativa do poder dos governantes e da liberdade dos

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A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. Dizem-na assim

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FIDΣS governados, como norma que disciplina o convívio de todos. Instrumento primário de paz no dia-a-dia da vida coletiva, indispensável para que todos se sintam em segurança e para que se possa construir pelo trabalho tranquilo a prosperidade geral. A ordem jurídica não é um formalismo artificioso de bacharéis. Ela significa paz, segurança e bem estar para todos.

Vejam que tradução perfeita de uma expressão jurídica abstrata em coisas do dia-adia: a convivência entre os homens, a paz, a tranquilidade, a possibilidade de ter uma vida feliz. A partir daí, não param mais as repercussões a esse discurso e começa a haver, até da parte de alguns intelectuais considerados pelo regime como Gustavo Corção, Austregésilo de Athayde etc, a compreensão de que aquelas palavras eram verdadeiras. Ele recebe, então, em 1971, o título de Doutor Honoris Causa da Faculdade de Direito da USP, a faculdade do Largo de São Francisco. Ele denuncia as arbitrariedades do Regime em todos os grandes congressos jurídicos, em todas as conferências nacionais da OAB. Luta pela recuperação da integridade das garantias fundamentais, como o habeas corpus; denuncia o caos legislativo dos Decretos-lei; luta pelo fim da Lei de Segurança Nacional; luta pela anistia; luta pela redemocratização; luta por uma nova constituinte. Nesse conjunto de lutas, insere-se uma conferência que ele pronunciou e, nessa época, como disse o doutor Eduardo, ele não tem mais condições de escrever livros de grande volume, mas ele escreve artigos. Ele pronuncia conferências e, em todas, ele vai a essa luta. Essa conferência “A legitimidade do poder político na experiência brasileira” foi recentemente republicada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Pernambuco. pergunta: “Por que republicar um texto que, de certa maneira, ele está datado, porque tudo o que ele pregava ali foi conquistado depois com a Constituição e tal?”. Na realidade, é preciso primeiro o registro histórico, depois relembrar a luta pela legitimidade política, e depois porque é preciso conhecer as lições da história para que os erros não se repitam. Finalmente, o próprio Seabra, exatamente nesse texto, diz o porquê: “O essencial na luta por ideias é menos o êxito do que a segurança da nobreza dos propósitos pelos quais o espírito se mobiliza”. Então, mais importante do que a vitória, que foi conquistada depois, era o amor pela ideia, o amor pela causa, o amor pela liberdade, o amor pelas pessoas.

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Ela foi publicada pela primeira vez em 82 e foi republicada este ano. E alguém

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FIDΣS Mesmo depois da redemocratização, Seabra continuou sua luta, participou de movimentações, inclusive no seio da Ordem, pelo impeachment do ex-Presidente Collor. Continuou produzindo, dando palestras e escrevendo. Tanto que, nos últimos anos de sua vida, ele era o Redator-chefe da Revista Forense. Ele publicou, além de “Do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário”, as obras: “Da desapropriação no Direito brasileiro”, “Dos recursos ordinários em matéria civil”, “Pareceres do Consultor-Geral da República” e “As forças armadas e a Constituição”. Foi casado com dona Benvinda Gentile de Seabra Fagundes, pai de Eduardo Seabra Fagundes, como ele, presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros e da OAB, e pai também do doutor Sérgio Seabra Fagundes. Morreu no Rio, em 29 de abril de 1992. Eu vou concluir, doutor Ivan, pedindo perdão por ter extrapolado bastante o tempo, mas eu não podia resumir essas minhas palavras porque eu queria reproduzir a conferência, como a fiz na OAB, para a gente poder ficar com o texto. A minha conclusão é perguntar o que é que Seabra Fagundes nos disse pro futuro. Evidentemente, há, em primeiro lugar, a sua obra. Ela fala por si. E é preciso registrar a atualidade das lições desta obra. Eu já... Eu já mencionei a importância e a absoluta adequação para o dia de hoje “Do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário”. Mas, por exemplo, “Dos recursos ordinários em matéria civil” é um trabalho que eu, pessoalmente, como processualista, considero fantástico. Consultei muito, citei muito em meus livros. É um livro onde ele trabalha a ideia do recurso e a ideia do processo de uma forma muito mais dinâmica do que era comum na sua época. Ele trabalha determinados princípios processuais que até hoje poucos autores ressaltam, como o princípio da dupla

Luiz Roberto Barroso, um dos nossos grandes constitucionalistas de hoje em dia, diz, num texto lindo chamado “Direito e paixão”, que Seabra, se tivesse escrito em inglês, espanhol ou francês, era um nome mundial, sem a menor dúvida! E também Seabra deixa pro futuro o legado do seu exemplo: o de jamais ter sido um jurista áulico, de jamais ter sido um leguleio a serviço do monarca, um cumpridor de performances tecnocráticas, como disse Nelson Saldanha, ao saudá-lo por ocasião da medalha Rui Barbosa, nos sesquicentenário dos cursos jurídicos. Eu referi o que Seabra disse da missão do juiz. Vou dizer um pouco do que ele dizia à respeito dos advogados, até em homenagem à Ordem dos Advogados que se associa a esse preito à memória de Seabra Fagundes.

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conformidade.

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FIDΣS Esse mundo de intolerância e, por isso mesmo, propenso às injustiças que a paixão dos intolerantes sonha em multiplicar, faz avultar a significação do advogado. Sim, porque é do seu ofício e da sua formação ética pugnar pelo direito de cada um contra as preterições de cada um ou de todos; pelo direito de cada um contra o adversário individual ou contra os detentores do poder político-econômico; pelo direito de cada um contra todas as modalidades de negação ou agravo. É certo que, para fazê-lo, afronta incompreensões de que não é a menor a de lhe atribuir, por ignorância ou má-fé, comunhão com as ideias políticas do cliente oprimido ou mesmo com razão alcançada pela máquina repressiva do Estado. A sua atividade profissional vai ser então, mais do que nunca, de dignidade pessoal, de bravura silenciosa e anônima. Porque, muito mais do que se possa perceber no contingente do cotidiano forense, contribui para a preservação do que há de melhor no conteúdo moral da sociedade, que é a límpida nobreza de sentimento de justiça, o sentimento básico na formação do homem moral.

Essas são as palavras dele. Seu maior exemplo é o de cidadania e da atitude dele para com o mundo, para com o nosso país. Será que não há mais nada por que lutar? Será que chegamos ao fim da história? Claro que não! Seabra, portanto, é mais atual do que nunca! Ortega y Gasset lembra nos Gilberto Kujawski e sustenta que, no fundo, no fundo, o homem não age por motivos de ordem econômica, política, religiosa, ética ou prática. Na verdade, tudo o que o homem faz é por razões líricas. Isto é, para dar vazão aos seus sentimentos, aos seus desejos, aos seus sonhos e aos seus entusiasmos. Quando se fala da importância, na nobreza dos sentimentos de justiça, que considera

dos sentimentos pelos quais o espírito se mobiliza; quando ele fala, como falou na sua despedida, pelo amor ao trabalho, pelo amor à justiça; quando se vê o amor dele aos livros; o amor à terra; o amor às pessoas; o amor às vivências; o amor à música; o amor aos bailes, são razões líricas que ele está invocando. Diz Kujawski, e agora eu concluo:

As razões líricas são superiormente compulsivas e nos impelem em função delas, independentemente do proveito, do lucro e do êxito que podem ou não acompanhálas. Estimulam-nos a fazer só o que vale a pena, por amor delas, por amor delas mesmas e não por outra coisa. E fazer só o que vale a pena é uma das definições possíveis de felicidade. É, no fazer o que vale a pena, sem mais considerações, que a

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o sentimento de justiça o sentimento básico que forma o homem, quando ele fala na nobreza

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FIDΣS felicidade se encontra com a liberdade. A pessoa feliz, a pessoa que tem coragem de só fazer o que vale a pena, é a única pessoa livre de verdade.

“Tudo vale a pena, se a alma não é pequena”, como dizia Fernando Pessoa. Isso tá em “O sentido da vida”, de Kujawski, Editora Gaia, São Paulo. Miguel Seabra Fagundes foi assim. Esse é o seu maior legado. Valeu e continua valendo a pena!

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Muito obrigado!

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FIDΣS 45ª Quinta Jurídica1 Realizada em 9 set. 2010

IVAN LIRA DE CARVALHO:

Após o brilhante pronunciamento do Desembargador e professor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, que trouxe luzes e encantamento sobre a obra e a pessoa de Miguel Seabra Fagundes, nós teremos agora a satisfação de ouvir o primeiro palestrante da noite, na parte científica, o professor Edilson Pereira Nobre Júnior que é Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, é membro do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, é ex-juiz federal desta casa, professor da graduação e do mestrado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, e que fará a sua exposição de forma brilhante, como sempre, no espaço de trinta minutos.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR:

Desembargador, excelentíssimo desembargador Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, presidente em exercício do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, e a quem parabenizo pela excelente palestra; caro doutor Ivan Lira de Carvalho, Excelentíssimo Senhor diretor do foro

Miguel Seabra Fagundes e que honra e abrilhanta bastante esta sessão; meu caro colega doutor Manoel Maia de Vasconcelos Neto, diretor da Escola de Magistratura, do núcleo local da Escola de Magistratura Federal e os meus caros amigos do Instituto Potiguar de Direito Público, em nome da doutora Elke Mendes Cunha, eu tenho a gratidão de saudar e também de agradecer a ambos, porque é uma honraria para qualquer pessoa do mundo jurídico falar de justiça, numa casa de justiça, de Seabra Fagundes. Então, meu caro doutor Paulo Eduardo, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil e meu caro professor Vladimir da Rocha França, que destaco a sua importância para 1

Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. [palestra de Edilson Pereira Nobre Júnior]. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/ index.php/br/issue/view/3>.

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desta secção judiciária; caro doutor Eduardo Seabra Fagundes, que representa a família de

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FIDΣS este ato porque eu quero dizer que foi de Vossa Excelência o pioneirismo de lembrar do centenário de Miguel Seabra Fagundes. Meus caros senhoras e senhores, meus caros estudantes de Direito, primeiramente, gostaria de me referir ao jurista e ao homem. A atividade doutrinária de Miguel Seabra Fagundes foi uma atividade exemplar e brilhantíssima. Dela, destaca-se inicialmente a trilogia literária do seu do controle, do livro de desapropriação no Direito Brasileiro, do livro de recursos ordinários no processo civil e magníficos artigos. A atividade doutrinária de Miguel Seabra Fagundes não se resumiu nestes três livros. Há uma centena de maravilhosos trabalhos em forma de artigos. A obra de Miguel Seabra Fagundes, eu posso conceituá-la, e me deu inspiração um livro de literatura que, recentemente, eu comecei a ler, e procurava muito, que é o livro de Ítalo Calvino “Por que ler os clássicos?” Quando Ítalo Calvino fala do que é um clássico, três, pelo menos, das características estão presentes na obra de Miguel Seabra Fagundes. Primeiro, é que os escritos de Miguel Seabra Fagundes, quando lidos na idade madura, representam um prazer extraordinário. Segundo, é que os escritos de Miguel Seabra Fagundes exercem uma influência particular no seu leitor e são escritos com relação aos quais toda releitura é uma leitura de descoberta, como se fosse a primeira leitura. A importância de Miguel Seabra Fagundes no cenário jurídico nacional pode ser muito bem retratada. E nisto eu tive um certo momento de certa alegria. Eu recebi de um ex..., hoje mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, a revista da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. E logo na apresentação da revista consta um pequeno elenco de juristas que receberam da Faculdade de

nome do conterrâneo ao lado de apenas os seguintes juristas: Rui Barbosa, Clóvis Beviláqua, Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda e Mendes Pimentel. Mas, além do jurista, Miguel Seabra Fagundes foi um homem público extraordinário. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte... A Constituição de 1974 foi a Constituição que criou nos tribunais o quinto constitucional e o primeiro integrante do quinto constitucional do nosso Tribunal foi Miguel Seabra Fagundes. E depois ocupou vários cargos jurídicos, como lembrou o doutor Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, desembargador Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Mas um traço de Miguel Seabra Fagundes me ficou na memória desde que eu entrei na Faculdade de Direito. Meu pai não era formado em Direito, mas ele gostava de comentar a surpresa que as pessoas de Natal tinham. Ele, meu pai, aos dezoito anos. O Desembargador

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Direito do Largo de São Francisco o título de professor honorário. E a minha alegria de ver o

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FIDΣS Seabra Fagundes, desembargador presidente do Tribunal Eleitoral e então interventor. Meu pai ia, aos finais de semana, aos cinemas da capital, e causava uma estranheza ver o desembargador Seabra Fagundes, interventor do Estado no Rio Grande do Norte, da mesma forma de que qualquer cidadão, na fila de ingressos, como os demais cidadãos que se encontravam presentes. Então, a simplicidade de Miguel Seabra Fagundes foi algo que me foi legado assim, não por um conhecimento familiar jurídico, mas por um conhecimento do meu pai, por um testemunho de meu pai, sempre lembrava desse fato de Miguel Seabra Fagundes. Mas aqui, na minha exposição, e doutor Ivan Lira disse que é científica, eu quis destacar uma qualidade da obra de Miguel Seabra Fagundes que foi muito bem ressaltada pelo doutor Eduardo Seabra Fagundes. Mas eu quero ressaltar o fato de Miguel Seabra Fagundes ter sido o divulgador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte para o cenário jurídico nacional. O livro “Desapropriação no Direito Brasileiro” foi escrito em homenagem ao cinquentenário do então Tribunal de Apelação, que era a denominação existente antes da Constituição de 1946. E os inúmeros julgados que, de uma hora para outra, as poucas revistas jurídicas que existiam no Brasil, talvez as mais tradicionais, como a Revista Forense, a Revista de Direito Administrativo, passaram a ser ilustradas com julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. O excelente julgado sobre a questão do uso privativo de bens públicos, um julgado que eu me recordo bem que tive a alegria de consultar. Um ofício que não pude exercer por contingências do tempo foi a advocacia. Mas, eu fiz uma petição como advogado, como

proferida numa ação reivindicatória e passei a pesquisar o conceito de posse justa, de acórdão com o art. 524 do então Código Civil brasileiro. E, para minha surpresa, já prestes a me formar em Direito, o conceito modelar de posse justa no Direito Civil brasileiro era um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, da lavra de Miguel Seabra Fagundes. Mas o que eu queria destacar aqui, já que o tema é de controle jurisdicional dos atos administrativos, foi o julgamento da Apelação Cível 1.422, que se tratava de uma discussão entre duas empresas de transportes, que faziam a linha Natal-São José de Mipibu e NatalMacaíba, e uma dessas empresas ela tinha o direito de fazer trafegar os seus veículos no período de cinco e trinta da manhã até sete horas sete e meia da manhã, num intervalo de meia em meia hora – de maneira que ela atingia a grande massa dos trabalhadores que se deslocavam das cidades circunvizinhas até a capital – e, voltando seus ônibus, a partir das

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estagiário da OAB, e era uma Ação Rescisória e a ação rescisória era de uma sentença

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FIDΣS cinco horas da tarde. Enquanto que à outra empresa foi reservada uma linha às dez horas da manhã, que vinha pouquíssima gente, e às dez horas da noite. Então, a empresa não pedia não era nem uma concorrência tão forte, mas pedia que se fosse facultado trafegar mais um ônibus naquele horário, naqueles horários que foram reservados à primeira empresa. E a segurança contra ato do que deveria ser o atual secretário de transportes, era o inspetor de transportes, foi denegada e há uma apelação ao Tribunal de Justiça. Nessa apelação, há um magnífico voto-vista do desembargador Miguel Seabra Fagundes que, esgotando o assunto no tema do direito estrangeiro, não só da família romanogermânica, mas também da common law, sua excelência firmou aquilo que foi o controle da competência discricionária no Brasil. E a repercussão desse julgado foi tamanha. Por exemplo, Vitor Nunes Leal, que foi um dos maiores juristas também que esta terra brasileira teve, e que foi um grande ministro do Supremo, escreveu um artigo na revista de Direito Administrativo, uma das primeiras revistas de Direito Administrativo. Esse artigo é exclusivamente um comentário ao acórdão de um Tribunal de um Estado que não tinha nenhuma ressonância na vida política brasileira, que era o Rio Grande do Norte. O acórdão é muito citado por Temístocles Brandão Cavalcante no seu “Tratado de Direito Administrativo”, mas encontrei em Caio Tácito, no seu “Curso de Direito Administrativo”, quantas referências? Umas cinco... Acho que... Cinco referências e eu destaco uma das cinco referências. Disse Caio Tácito: “A mais expressiva manifestação jurisprudencial porque lastreada de substância doutrinária e adequação da hipótese é o acórdão de 28 de julho de 1948, do Tribunal de

desembargador Seabra Fagundes. Trata-se de Mandado de Segurança versando sobre o exercício de poder de polícia no trânsito por parte de autoridade estadual competente, que fixou horário para tráfego de determinada companhia de ônibus visando a prejudicá-la em benefício de empresa concorrente. Decidiu unanimamente o Tribunal potiguar que o ato da inspetoria estadual de trânsito não atendia ao interesse público previsto em lei, ou seja, ao bom funcionamento do serviço de transporte, mas objetivava outro fim estranho ao conteúdo de sua competência. É interessante advertir, desde logo, sobre a analogia entre a espécie e o caso Lesbats, no qual se iniciou, como vinhos, a criação do détournement de pouvoir na jurisprudência do Conselho de Estado da França. A aproximação não escapou à argúcia do desembargador Seabra Fagundes, que alude, expressamente, a coincidência da matéria de fato. Singulariza-se

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Justiça do Rio Grande do Norte, na Apelação Cível 1.422, que se fundou em erudito voto do

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FIDΣS o voto do eminente jurista pela precisão de conceitos e a riqueza de referências, deduzindo, logicamente, a nulidade do ato impugnado, em função do desvio de poder de polícia. Depois de marcar o cunho vinculado da regra da finalidade, Seabra Fagundes demonstra a inexistência material dos motivos alegados no ato de autoridade e desvenda o sentido oculto e ilícito do procedimento administrativo” [fecho aspas]. Também... Os estudantes podem encontrar substanciosas referências do julgamento em Celso Antônio Bandeira de Melo, tanto no Curso, como no livro de “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, onde aponta o julgado como o leading case do desvio de poder no Direito Brasileiro; e Diogo de Figueiredo, no seu “Curso de Direito Administrativo”, para citar apenas alguns juristas de porte. É o primeiro ensinamento de Miguel Seabra Fagundes, porque este acórdão, que é um acórdão que eu tenho basilar, que como bem fez a comparação doutor Marcelo, ele talvez esteja para o direito brasileiro, como o Marbury versus Madison, no direito norte-americano, embora um em matéria de controle de constitucionalidade, e o outro em matéria de controle de ato administrativo. Duas as lições do Desembargador Seabra Fagundes: primeiro, desvendar o que é a competência vinculada e o que é competência discricionária. A competência discricionária seria hipóteses onde há uma maior mobilidade do administrador na tomada de decisões e, portanto, haveria uma imunidade ao direito, ao controle jurisdicional, em tese. Até se fazia referência à doutrina francesa, e àquela lição célebre de Hauriou, que depois também, no comentário de Hauriou ao aresto graciette, de que não existe ato discricionário, o que existe é competência discricionária, que pode ser maior ou menor. trabalho magnífico, que está num artigo que ele publicou chamado “O conceito de mérito no Direito Administrativo”. E que eu digo a vocês é a maneira... eu sempre tive dificuldade como estudante de compreender bem o que era bem discricionariedade administrativa, mas o trabalho do professor Miguel Seabra Fagundes, ele explica com uma clareza, de uma maneira perceptível, o que é a discricionariedade administrativa. E não só a clareza, mas substanciosa. É tanto que esse trabalho, aqui quando estive na Seção judiciária do Rio Grande do Norte, na nossa revista da seção, resolvi criar uma seção de memória, o nome da seção chama-se “Memória”. Publiquei, publicou-se na primeira revista que conteve essa seção um trabalho do professor Edgar Barbosa sobre grupos de pressão que foi recomendado pelo professor Nelson Saldanha. No desse volume que está por vir, há um trabalho do professor Múcio Vilar Ribeiro

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O mestre Seabra Fagundes escreveu sobre a discricionariedade administrativa um

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FIDΣS Dantas, “O novo Direito Constitucional”. E nesse terceiro trabalho dessa revista, que ainda pude fazer quando aqui estava, achei por bem escanear “O conceito de mérito no Direito Administrativo”, onde eu tenho aqui... Gostaria de transcrever um trecho que está publicado na revista Forense e na revista de Direito Administrativo: “Constitui um aspecto do procedimento da administração, de tal modo relacionado com circunstâncias e apreciações só perceptíveis ao administrador, dados os processos de indagação de que dispõe e à índole da função por ele exercida, que ao juiz é vedado penetrar no seu conhecimento”. E algumas conclusões do mestre Seabra: “O método consistia no seguinte político do ato administrativo e traduziu-se nas normas de boa administração a representar a justiça, equidade, utilidade, razoabilidade, oportunidade e conveniência”. Não seria um elemento do ato administrativo que essa teorização dos elementos do ato administrativo foi de Seabra Fagundes, mas o aspecto dos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária e que assume uma especial importância na delimitação do controle jurisdicional das posturas administrativas. E, bem a discricionariedade, no voto, se consta referências acerca da justificativa da discricionariedade, mas também há naquele pronunciamento uma outra lição, além da possibilidade do controle do que é competência discricionária e da possibilidade do seu controle, que é justamente a lição de que toda a atuação administrativa há de ser voltada ao interesse público e o administrador não pode utilizar da competência de que dispõe para satisfazer interesses pessoais. O próprio Conselho de Estado da França, e que é citado, são citados dois acórdãos no voto, que foi a teorização do desvio de poder e até alguém podia perguntar: “Será que, em

do Conselho de Estado, talvez date de 1854, o aresto vers. Mas, no Brasil, a nossa prática jurisprudencial era demasiado incipiente quanto ao reconhecimento do desvio de finalidade. E precisava justamente de alguém que pudesse desbravar a questão do desvio de poder. Desvio de poder, como todos vocês sabem, é um ato que é praticado no exercício de uma competência formalmente legal, mas que é empregada para fins alheios à salvaguarda do interesse público e do interesse do serviço público. Os franceses, até o Maurice Hauriou, no seu tratado, fala de uma identificação do desvio de finalidade ou desvio de poder com a moralidade administrativa. Se mencionam, no Conselho de Estado, duas categorias acerca do desvio de poder, e que foram as categorias, que são as categorias básicas que é o desvio de poder genérico, que ocorre quando a

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1948, aquilo não constituía, já não constituía algo conhecido?” Porque o primeiro precedente

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FIDΣS autoridade administrativa pratica um ato, mas não visa interesse público nenhum; visa-se satisfazer o interesse pessoais, seja de perseguição, seja de favorecimento. Foi um caso muito interessante numa decisão do Conselho de Estado de um determinado prefeito no interior da França que proibiu todos os bailes nas estalagens existentes na cidade que ele governava. No entanto, excepcionou uma estalagem onde poderia haver bailes, que era justamente a estalagem de propriedade do prefeito. E o Conselho de Estado entendeu que havia um desvio de poder; como também o Aresto Zimmermann, que foi um prefeito que queria também agir por perseguição a determinada funcionária pública, que era, ao mesmo tempo, servidora da prefeitura e era professora, e que marcava as reuniões da prefeitura com essa servidora justamente no horário em que a servidora não poderia atender porque ela estaria atuando como professora. E, depois, o próprio Conselho de Estado estabeleceu a teoria do desvio de poder específico. Quer dizer: você tem um ato praticado com interesse geral, mas com o uso inadequado de uma competência. Foi o caso dos vestuários nas praias na França. Quer dizer: havia cabines para as pessoas se trocarem para tomar banho nas praias francesas e essas cabines eram alugadas pelos particulares. E o prefeito, a pretexto de resguardar a moral pública, ele proibiu que as pessoas fossem àquelas cabines, mas que elas poderiam ir nas cabines da prefeitura, porque a prefeitura cobrava e a prefeitura arrecadava. O Conselho de Estado também considerou indevida essa prática. E essa prática ocorre ainda hoje, se você observar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal, muitas das quais fazendo referência, na atualidade, a esse aresto do Tribunal de Justiça. Você tem uma situação que ocorreu num

com sua família e alguns amigos e o proprietário do clube ou o diretor do clube entendeu que... ele só deixou ele entrar com os seus familiares, mas o prefeito ficou magoado e, no outro dia, cancelou a licença para que o clube pudesse funcionar no carnaval. E aí houve um pedido na Justiça. Mas a singularidade desse voto é justamente o fato da caracterização do desvio de poder, hoje como improbidade administrativa, na Lei de Improbidade. Outro caso, um caso de uma remoção de uma funcionária do Ministério Público do Rio Grande do Sul e muitos e muitos casos ainda. Agora, eu aqui, no final, que, na realidade, essa exposição ela tem por base um texto. Primeiro foi... tudo começou com um artigo que eu publiquei na Tribuna do Norte, de 11 de julho deste ano, um artigo de cinquenta linhas, justamente com o título “A lição

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município de São Paulo há pouco: um prefeito foi entrar num baile de carnaval e quis entrar

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FIDΣS imortalizada”2. E esse artigo era no sentido de fazer referência ao julgamento da Apelação Cível. E depois eu resolvi ampliar esse artigo e terminei fazendo um comentário da Apelação Cível, que estou enviando à Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório, no seu terceiro volume. Mas aqui eu falo num capítulo – Um olhar para o futuro – sobre o controle da discricionariedade e o controle do desvio de poder. Primeiro, a questão que se vê hoje do respeito à moralidade administrativa. São novos aspectos que esse julgado inaugural, ele persiste no tempo e nos convoca a pensar sobre os novos aspectos diante desses dois pontos. A legalidade hoje não é só o respeito à lei. Que até, como diz o jurista, não é o escravo da lei, mas o respeito aos valores superiores do ordenamento jurídico. Os valores superiores que determinam a ação administrativa estarão no âmbito da moralidade administrativa. Moralidade administrativa essa que a jurisprudência brasileira vem desenvolvendo, seja nas decisões do Supremo Tribunal Federal, onde indica que a invalidação do ato administrativo por vício de moralidade administrativa dispensa prejuízo material do Estado; seja um caso maravilhoso onde se entendeu que a nomeação para determinados cargos, no caso era um julgamento, eu acho que era nomeação para Conselheiro do Tribunal de Contas, eu não sei, eu acho que era do Tocantins, e o Supremo invalidou porque não havia o mínimo requisito de condições para aquele exercente ser nomeado para aquela função e o Supremo entendeu, e ratificou, que aquilo era um caso de desrespeito à moralidade administrativa. As decisões sobre concursos públicos e alterações de regras dos concursos no decorrer dos certames; a questão da desconsideração da personalidade jurídica por ato administrativo, magnífico julgado do Superior Tribunal de Justiça; um interessante julgado do

E um outro ponto que, há um desafio sobre o desvio de poder, no controle do desvio de poder, é justamente um recente julgado do Conselho de Estado na França. E que o Conselho de Estado, para muitos, teria revisto um pouco a questão do desvio de poder quando os atos são praticados em benefício do interesse particular. Normalmente a competência indutiva do Estado na Economia ela sempre vai gerar um benefício particular, mas com a finalidade de haver um benefício ao interesse público. Foi o caso de Ville de Sochaux, em 1971, onde houve a construção de um desvio de uma rodovia até a fábrica da Peugeot e o Conselho de Estado entendeu que havia também um interesse público, porque na hora em que ele

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Nota da Revista FIDES: Cf.: NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. A lição imortalizada. Tribuna do Norte, Notícias, Natal, 11 jul. 2010. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/noticia/a-licaoimortalizada/153937>. Acesso em: 22 abr. 2011.

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Superior Tribunal de Justiça sobre o revide político a um sindicato praticado por governador.

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FIDΣS incentivava a fábrica da Peugeot, ela tinha uma importância também para a economia daquela região. Depois o Conselho de Estado evoluiu numa terceira categoria que não é referida pela doutrina brasileira do desvio de poder, que é o desvio do procedimento. São hipóteses onde a autoridade ela escolhe um procedimento, que é inadequado à prática de um determinado ato administrativo, justamente para privar o administrado de determinadas garantias. Um outro ponto que também assume destaque é a questão do controle da discricionariedade técnica, tendo em vista que hoje há uma tecnificação da atividade jurídica. A sociedade é cada vez mais complexa e isso gera isso. Há uma discussão no Direito, no Tribunal Constitucional Espanhol, avançada sobre o controle da discricionariedade técnica, enquanto que, no Brasil, há uma decisão do Superior Tribunal de justiça, que eu creio que deva ser embrionária, mas que ela visa a dar, pelo menos da forma como ela está redigida, uma certa imunidade às agências reguladoras na emissão de normas porque, sob o prisma da discricionariedade técnica, eu acho que é uma decisão preocupante. Outro ponto... Eu tou assim alinhavando porque já recebi uma notificação... É a questão de hoje dos conceitos jurídicos indeterminados. E, por fim, a questão do desvio de poder legislativo. Mas esses são sete novos aspectos que envolvem, na atualidade, a doutrina do Direito Público acerca daqueles dois temas que foram versados no voto da Apelação Cível 1.422 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Mas eu gostaria de encerrar, primeiro dizendo as duas primeiras frases desse artigo que publiquei na Tribuna do Norte: “Os homens passam, suas ideias ficam” e o final do que

o seu ensinamento, contribuiu para o lançamento de uma das pedras fundamentais para a construção do Estado democrático de Direito no Brasil”. Muito obrigado!

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eu afirmei: “Que o mestre Miguel Seabra Fagundes pode dormir o sonho dos justos, pois, com

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IVAN LIRA DE CARVALHO:

Extraordinário poder de síntese, o desembargador federal e professor Edilson Nobre pôde transmitir a este seleto auditório um extrato do pensamento e da obra de Miguel Seabra Fagundes, e de como ela permanece atual, posto que o inspirou em parte da sua produção acadêmica, hoje retratada aqui nesta palestra. Então, com os agradecimentos ao professor e desembargador Edilson Nobre, eu já transfiro a palavra ao professor Vladimir da Rocha França também para fazer a sua abordagem a propósito do tema.

VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA:

Bem, boa noite a todos! Em primeiro lugar eu gostaria de agradecer à organização do evento pelo convite, e especialmente em razão do que motivou esse evento, que é o centenário do nascimento de um dos maiores administrativistas do Brasil, Miguel Seabra Fagundes.

no Brasil que trata de um tema fundamental no Direito Administrativo, que é a responsabilidade civil do Estado, é de um norte-rio-grandense, Amaro Cavalcanti, coincide com o início do século passado. Essas duas obras são fundamentais. E o precedente que foi citado pelo meu colega Edilson, ele é importantíssimo porque ele foi o primeiro caso no qual o Poder Judiciário se dispôs a examinar a validade de um ato decorrente do exercício de competência discricionária. Primeiro caso. Porque antes a discricionariedade funcionava como se fosse um colete à prova de balas com relação ao controle jurisdicional. A discricionariedade era uma palavra mágica para tornar imune a decisão da Administração 1

Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. [palestra de Vladimir da Rocha França]. Disponível em: <http://www.revistafides.com /ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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Aliás, o Rio Grande do Norte teve muita sorte nesse aspecto porque a primeira obra

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FIDΣS Pública. Essa, dentre outras razões, é que motivou o Instituto Potiguar de Direito Público, do qual eu me orgulho de fazer parte, e que hoje tem mais uma vitória. Essa, dentre outras razões, justifica a homenagem. Eu sou de uma geração que não conheceu Miguel Seabra Fagundes. Eu sou de, pelo menos, uma geração de profissionais do direito que quando ingressou na faculdade encontrou o Direito brasileiro sem a presença física de Seabra Fagundes, mas com a sua presença espiritual, acadêmica e científica. O primeiro contato que eu tive com a obra de Seabra Fagundes se deu em função da cadeira de Direito Administrativo que, por força e influência da professora Elke, aliás, da professora Tatiana Mendes Cunha. E quando é... e o tema que pelo menos eu escolhi para fazer essa monografia da disciplina envolvia a questão da discricionariedade. E eu me deparei com um artigo de Vitor Nunes Leal, que a Revista de Direito Administrativo 14, que ele falava dessa Apelação 1422. Como também, eu até me recordo, eu acho que foi a 6ª edição de “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, foi publicada pela Saraiva. Bem, como o professor Marcelo Navarro aqui disse, a obra de Seabra Fagundes, especialmente “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”, ela não se desatualizou. Ela foi pioneira em vário aspectos, com relação a preocupação da efetividade do controle jurisdicional, da proteção do cidadão contra os excessos e arbítrios do Estado. E a obra de Seabra Fagundes não é somente uma obra de Direito Administrativo com relação ao próprio controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Quem teve a oportunidade de examiná-la verifica que há uma preocupação do autor, de Miguel Seabra Fagundes, em analisar a tutela jurisdicional adequada para o controle do ato administrativo. Espantando

Judiciário de invalidar o ato administrativo. Que, aliás, é uma coisa perdida dos administrativistas. Eu acho que nós no Direito Administrativo a gente está se esquecendo do processo civil. Nós falamos dos limites do controle do ato administrativo, mas a gente está se perdendo, a gente tá perdendo uma questão. Eu costumo brincar sempre que é uma questão da teoria geral da vida. Sim, e daí, como é que eu faço para proteger meu direito contra o ato administrativo inválido? Pelo menos, a exposição, ela tenta conjugar essas duas visões. É claro que eu estou aqui confortável por que as considerações que eu fizer em relação ao direito processual eu terei a correção eficiente do professor Marcelo Navarro, como também do professor Edilson Nobre, que eu nunca perco a oportunidade aqui de registrar que é o segundo melhor administrativista do Rio Grande do Norte. Claro que só perde para Raimundo Nonato

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várias dúvidas que existiam em matéria de processo civil em torno da legitimidade de o Poder

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FIDΣS Fernandes, pelo menos dentre os vivos. Depois vem o resto. Mas Edilson é o segundo, o primeiro o professor Raimundo Nonato que também tem uma obra fantástica. Bem, o que vem a ser o ato administrativo? A gente primeiro precisa delimitar qual o conceito de ato administrativo para fins visando a matéria. Adotando-se um conceito estrito, eu trabalho o ato administrativo como aquele ato jurídico unilateral da Administração Pública que insere norma individual complementar à lei, e à Constituição também. Até porque a Constituição, não raras vezes, dá uma densidade tão grande a direitos subjetivos do administrado, que o ato administrativo não é apenas a mera aplicação da lei, é a aplicação da própria Constituição. Nesse ponto, quando Miguel Seabra Fagundes fala em administrar e aplicar a lei de ofício, e neste ponto, de certo modo a obra, fazendo uma interpretação sistemática da mesma, ela já dá base para o que eu vou dizer agora, “administrar é aplicar a Constituição de ofício!”. Embora o Poder Judiciário não seja mais o escravo da lei, ele passa a ser agora o escravo da Constituição. E isso nós não devemos perder de vista. A partir do momento que o juiz deseja romper o grilhão que ele tem com a Constituição, ele passa a comprometer a estabilidade da própria ordem constitucional e convém que ele saia da magistratura e busque outras vias. Bem, e o controle jurisdicional do ato administrativo é o mais importante em sistemas jurídicos como o nosso, como o próprio Miguel Seabra Fagundes já defendia quando ele falava que nos sistemas presidencialistas, onde você tem uma nitidez maior da separação dos Poderes, o controle jurisdicional ele tem de ser mais efetivo. Até porque o Poder Legislativo ele tende a ficar à reboque, do ponto de vista sociológico, do Poder Executivo. Para que um chefe do Poder Executivo não tenha a maioria no Poder Legislativo, ele precisa

presidente, atual Senador da República e candidato a governador do Estado de Alagoas, Fernando Collor. Foi falta de habilidade política. E dizia, Miguel Seabra Fagundes, o controle mais importante nos sistemas, em Estados que adotaram o sistema presidencialista, é o controle jurisdicional. É aquele que dá maior efetividade. Embora a nossa Constituição, do ponto de vista técnico-jurídico, tenha fortalecido consideravelmente o Poder Legislativo. Mas ainda é um controle muito fraco. Uma vez perdida o Poder Legislativo acorda como, por exemplo, ainda que não se trate de controle de ato administrativo, quando o presidente do Senado Federal mandou devolver uma medida provisória recentemente. Coisa raríssima. Bem, a inafastabilidade do controle jurisdicional do ato administrativo é um princípio fundamental do regime jurídico-administrativo brasileiro. Mas o que vai abranger a função jurisdicional? A

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ter uma inabilidade grotesca. Vide o caso, por exemplo, do processo de impedimento do ex-

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FIDΣS função jurisdicional tem o objetivo, dentro de um Estado Democrático de Direito, de resolver, de forma definitiva, os conflitos, que são levados à apreciação do Poder Judiciário. E aí há um princípio que é crucial dentro do nosso... da função jurisdicional no Brasil, que é o princípio da inércia. E aí vem a questão do direito de ação. Nas palavras de Dinamarco, uma promessa do caso que é feita pelo sistema. Bem, a função jurisdicional hoje no Brasil ela tem de ser, digamos assim, revista, pelo menos no meu ponto de vista. Como assim? A gente trabalha tradicionalmente a função jurisdicional como a expedição de normas individuais. Claro que eu tou aqui adotando a postura normativista. Mas, se você pegar o nosso sistema constitucional, hoje a função jurisdicional também abrange a expedição de normas gerais – ou gerais e abstratas se você assim o preferir. Basta você examinar os efeitos dos provimentos jurisdicionais em sede de controle concentrado de constitucionalidade e também a figura da súmula vinculante. Que vai ter repercussão no controle do ato administrativo. Houve até uma alteração recente na Lei de Processo Administrativo que foi motivada pela legislação, da lei que dispõe sobre este instituto. Bem, quando se fala do controle jurisdicional, o controle jurisdicional ele somente pode analisar a juridicidade do ato administrativo, sua compatibilidade com o ordenamento jurídico. Afinal de contas, é papel do Poder Judiciário, enquanto intérprete último do direito, preservar a integridade do ordenamento jurídico como também restaurá-la caso ela seja violada. Essa é a função básica da função jurisdicional num Estado Democrático de Direito. Essa é a função básica da função jurisdicional no sistema constitucional brasileiro. maiorias”. É a Constituição que garante a cada pessoa natural uma esfera de direitos e garantias intangível pelo Estado. E sem o Poder Judiciário, o indivíduo ele fica extremamente vulnerável ao sabor e à força das maiorias. Bem, se eu trato da validade do ato administrativo, o controle jurisdicional, obrigatoriamente, vai ter de examinar a validade do ato administrativo. Vou insistir mais um pouco nesse ponto. Se o Poder Judiciário somente pode fazer uma análise de juridicidade do ato administrativo e pregar um juízo de juridicidade, e aqui eu falo juízo de juridicidade não apenas com relação à subordinação à lei, mas com relação à subordinação a todo o ordenamento jurídico, especialmente a Constituição, e também aos próprios atos normativos que a própria Administração Pública expede, porque se a Administração Pública expede tais atos é porque eles precisam ser levados a sério.

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Lembrando Ataliba: “é a função jurisdicional que protege as minorias contra os excessos das

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FIDΣS Quando o Poder Judiciário trabalha no controle da Administração Pública, obrigatoriamente usa um juízo de juridicidade. Então obrigatoriamente ele vai ter que analisar se o ato administrativo é válido ou não. E a passagem do ato administrativo da categoria de válido para inválido exige um pronunciamento estatal, seja da própria Administração, no caso da invalidação administrativa, seja pelo Poder Judiciário em se tratando da invalidação judicial. E aqui eu tenho aquelas duas categorias básicas de vícios do ato administrativo que seriam a nulidade – invalidade absoluta – e a anulabilidade – que seria a invalidade relativa ou, simplesmente, sanável. Bem, eu não teria tempo aqui para fazer um panorama, para expor um panorama com relação a esses vícios. Eu vou tocar em alguns deles, a partir é... para ilustrar alguns aspectos que eu considero pertinentes no que se diz respeito à tutela jurisdicional adequada para o controle do ato administrativo. Primeiro lugar, isso aqui claro que pode causar resistências por quem tem uma concepção um pouco mais tradicional das invalidades do ato administrativo, é imprescindível que haja uma tutela constitutiva no caso do controle do ato administrativo, é imprescindível e mais uma vez eu me socorro de Miguel Seabra Fagundes. Quando Miguel Seabra Fagundes vai tratar da tutela jurisdicional na segunda parte do seu trabalho, ele enfrenta um debate – antes até do Código de Processo Civil de 39, salvo engano, me corrija se eu estiver errado – onde se discutia se o Poder Judiciário tinha ou não legitimidade para invalidar o ato administrativo. E uma das correntes dizia que, na verdade, o Poder Judiciário só teria condições de, em algumas situações, só estabelecer condenações de obrigação de fazer ou condenações de natureza ressarcitó... de... condenações de obrigação de fazer, garantir indenizações. Mas aí Miguel Seabra Fagundes advertia: ora, se eu vou questionar os efeitos

Obrigatoriamente. Em todos os casos. Se a tutela jurisdicional trabalha com a ideia de que ela é cabível havendo lesão ou ameaça a direito; se o administrado tem a pretensão de obter, digamos assim, uma obrigação de fazer por parte da Adminis... uma obrigação de não-fazer por parte da Administração Pública, e a Administração Pública, mediante um ato administrativo, determina um dever positivo por parte do administrado, não há como você, o Poder Judiciário, garantir uma tutela, digamos assim, condenatória em matéria de obrigação de fazer, seja tutela específica, salvo engano que o termo tenha sido usado sem você analisar a validade do ato. Não há como. Em se tratando da tutela jurisdicional, hoje em dia nós temos dois aspectos, temos duas dimensões: a tutela jurisdicional individual e a tutela jurisdicional coletiva que acaba dando um pouco mais de dor de cabeça.

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do ato administrativo, obrigatoriamente eu vou ter de analisar a sua validade.

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FIDΣS Na tutela jurisdicional individual, eu trabalho com a lesão a direito individual como ameaça a direito individual. No caso da lesão a direito individual, várias coisas podem acontecer. É perfeitamente possível que o administrado tenha interesse em se afastar dos efeitos jurídicos do ato administrativo para realizar ou deixar de realizar alguma coisa do seu interesse. E obrigatoriamente, nesses casos, o Poder Judiciário ele vai ter de ser instado a se manifestar a respeito da validade do ato administrativo. Isso não pode ser entendido como uma questão incidental. Tem que compor um dos capítulos da sentença de provimento jurisdicional de mérito. Não há como você recusar efeito do ato administrativo, como se fosse, digamos assim, um sistema similar ao de controle difuso de constitucionalidade onde você recusa a vali... onde você reconhece a validade, mas recusa a aplicação no caso concreto. Pra ato normativo até vai, mas com ato administrativo no sentido estrito não tem como. Pelo menos no meu ponto de vista. Quando se trabalha com a ideia de ameaça a direito individual – e aí há várias possibilidades –, a Administração Pública está na iminência de expedir um ato administrativo. E se o administrado quer a tutela jurisdicional para evitar que esse ato seja expedido, caberá a ele demonstrar junto ao Poder Judiciário que a Administração Pública não tem legitimidade para expedir aquele ato administrativo. Aí não seria tão somente o controle do ato administrativo, mas sim a discussão em torno da validade de um possível ato administrativo. Mas, aí existe aquele binômio que os processualistas trabalham bem, utilidade-necessidade, onde isso vai ser analisado. E aqui é imprescindível o reconhecimento da possibilidade da tutela jurisdicional inibitória quando se trata do controle da Administração Pública. Outra possibilidade diz respeito ao silêncio administrativo. E, nesse caso, a tutela

porque no caso não há necessidade de obrigar a Administração Pública a expedir um ato administrativo. O próprio provimento jurisdicional vai supor e compor a esfera de direitos que foi violada pelo silêncio administrativo pela omissão. Isso com relação à tutela jurisdicional individual. E com relação à tutela jurisdicional coletiva? Bem, tem dois pontos que vão diferenciá-la: um diz respeito à legitimidade processual, outro diz respeito aos efeitos da coisa julgada. Com relação à legitimidade processual, tem dois pontos que eu gostaria aqui de examinar com os senhores. O primeiro diz respeito à iniciativa do Ministério Público. Existe um dispositivo perdido e esquecido, que é o art. 25 da Lei Federal 8.625/93, que dispõe sobre as competências do Ministério Público, que prevê uma ação declaratória de nulidade ou de anulação de ato administrativo, com relação ao Ministério Público. Inclusive, eu até encontrei uma posição curiosa de dois grandes juristas,

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jurisdicional específica do art. 461 do Código de Processo Civil eu acho que seria prestante

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FIDΣS um é Cândido Rangel Dinamarco, outro de Adilson Dallari, negando a constitucionalidade desse dispositivo porque seria uma ação popular disfarçada, em favor do Ministério Público. Mas, se você for fazer uma interpretação sistemática, à luz do art. 127 da Constituição Federal quando diz que o Ministério Público tem legitimidade para defesa da ordem jurídica, fica difícil recusar a legitimidade do Ministério Público para fazer tal coisa. Isso uma ação, um processo previsto apenas para discutir a validade do ato administrativo. Nas ações civis públicas que envolvam obrigações de fazer ou não-fazer, e se isso concorrer, por exemplo, à discussão, como por exemplo, perdão da redun... reformulando melhor, a discussão entorno da validade de um licenciamento ambiental ou de um licenciamento urbanístico, obrigatoriamente o cerne da discussão de mérito não é uma questão incidental tem de envolver a validade do licenciamento ambiental e a validade do licenciamento urbanístico. Isso tem de ser um dos capítulos da sentença do provimento jurisdicional de mérito. Não tem como se afastar disso. Não é uma coisa, digamos, meramente incidental. E há outro mecanismo que vem a ser a ação popular. Na tutela jurisdicional individual, eu tenho a impressão de que faz-se necessário que haja a demonstração de uma lesão ou ameaça a direito individual do administrado para que haja discussão em torno da validade do ato administrativo. A discussão em abstrato vai ter que... pode ser provocada pelo cidadão através da Ação Popular. E com relação ao Ministério Público, será que ele vai poder arguir toda e qualquer invalidade? Com relação às nulidades, sim. Mas, o Ministério Público, pelo menos eu tenho uma tendência a acreditar nisso, ele somente vai ter legitimidade de provocar o Poder Judiciário para a invalidação do ato administrativo se isso envolver matéria de interesse difuso ou coletivo. E, com isso, tratando de direitos individuais que envolvam tão

Ministério Público como, por exemplo, a criança e o adolescente. E aí, na ação de invalidação judicial de iniciativa do Ministério Público, aí você tem como discutir a anulabilidade do ato administrativo. Mas a questão da anulabilidade somente vai poder ser discutida de forma mais desembaraçada na tutela jurisdicional individual onde o administrado demonstrar que é de interesse dele. Outro ponto, e aqui... seriam os efeitos da coisa julgada, porque na tutela jurisdicional individual você tem uma eficácia inter partes. Em boa parte da tutela jurisdicional coletiva você tem o efeito erga omnes ou ultra partes, seguindo... tendo com base o disposto no Código de Defesa do Consumidor e a sistemática em si adotada pelo sistema de ações civis públicas. Bem, caminhando pro final, quais são os limites desse controle jurisdicional do ato administrativo? Certamente, a base de todos os limites do controle jurisdicional do ato

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somente os direitos individuais de pessoas que, obrigatoriamente, ficam sob a tutela do

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FIDΣS administrativo, sem exceção, e aqui eu me arrisco a cometer um equívoco, mas pelo menos a gente tem de arriscar, é o princípio da Separação dos Poderes, que é uma garantia contra o arbítrio do Estado. E o princípio da Separação dos Poderes garante, nesse sentido, à Administração Pública, a desenvoltura necessária indispensável à concretização do interesse público que está sob sua responsabilidade. Mas o princípio da Separação dos Poderes ele não pode ser usado como desculpa para se afastar da tutela jurisdicional lesão ou ameaça a direito. E aqui eu me socorro do... dum grande administrativista nordestino, brasileiro, que é Francisco Cavalcante, quando ele fala do art. 5º, XXXV, diz: lesão e ameaça a „direito‟. Não diz direito individual, diz: „direito‟. Então envolve os direitos difusos e coletivos. Mas, aí tem a tutela jurisdicional coletiva que vai se adequada para a proteção da tutela desses direitos. Vários pontos com relação... e são pontos sensíveis no que diz respeito ao controle jurisdicional do ato administrativo foram já enfrentados pelo professor Edilson e pelo professor Marcelo também. Que pontos seriam esses? E acrescentando alguns pontos adicionais? O, digamos assim, um aspecto que não há como se afastar da matéria diz respeito à discricionariedade administrativa e aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. Por influência do pensamento Luhmaniano – via Marcelo Neves e João Maurício Adeodato – eu tenho a tendência a ver a discricionariedade administrativa como um dos canais de comunicação que o ordenamento jurídico tem com a sociedade. É através da discricionariedade administrativa que o direito positivo recebe as demandas sociais, políticas, econômicas e culturais, e viabiliza a oferta de respostas jurídicas a essas demandas. É por isso que se dá a discricionariedade: para garantir a agilidade decisória e capacidade de adequação do Estado à complexidade social e às demandas decorrentes de tal complexidade. Não deixa

E a Separação de Poderes é que dá estabilidade e preserva essa esfera de competências. Agora, enfatizando-se sempre, o princípio da Separação dos Poderes não pode servir de desculpa para deixar descoberto a lesão ou ameaça a direito do administrado. Direito. Pra resumir o máximo possível a história: primeiro lugar, conceito jurídico indeterminado é base para a competência discricionária? Depende. Não sempre. Quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados para a determinação de competências administrativas, inicialmente, o que você vai aplicar é um juízo de juridicidade. Agora, se o Poder Judiciário não conseguir fazer cessar a incerteza, aí tem de se respeitar a decisão da Administração Pública. Pelo menos eu tenho entendido assim. Eu não tenho a posição de que isso, na verdade, seria uma forma de abstratamento prevista em lei e outorga de competências discricionárias, mas também não sigo a ideia de

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de ser um canal de comunicação entre o direito e os subsistemas cultural, político, econômico.

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FIDΣS que o Poder Judiciário pode esgotar, exaurir completamente a matéria. São quatro... são três pontos hoje que eu acho que precisam ser discutidos. Primeiro aspecto diz respeito à decisão técnica. Se houver incerteza do ponto de vista técnico no estado da arte, vai ter de se respeitar a Administração. E infelizmente, se existem duas ou mais técnicas adequadas, certamente a autoridade administrativa escolheu aquela mais conveniente e oportuna para sua política governamental. Não deixa de ser, digamos assim, uma escolha discricionária. Sem o... indiferentes técnicos. Agora é possível que no estado da arte se chegue à conclusão de que somente aquela medida técnica vai ser a mais adequada, levando-se em consideração o contexto do caso concreto. Outro aspecto que eu acredito que mereça reflexão envolve as sanções administrativas. E quando há sanção administrativa eu me recuso a reconhecer espaço para a discricionariedade. Me recuso completamente a isso! Não é caso de discricionariedade. Se trata de uma infração que pressupõe-se previamente tipificada em lei. Não há espaço para o juízo de conveniência e oportunidade com relação à aplicação da sanção administrativa. Se houve a sanção administrativa, se houve a infração administrativa, que se apure e aplique a correspondente sanção. E se a sanção administrativa for discutida em juízo, é que se analise a sua validade a partir da moderna teoria do ato administrativo. Aí alguns podem dizer: mas aí entra a questão da insignificância. Não é análise de discricionariedade questão de insignificância, é análise de juridicidade. Então, com relação às sanções administrativas a gente precisa ter cuidado com conceitos indeterminados. Pelo menos aqui, não devem ser entendidos como fonte de discricionariedade. Aliás, eu me recuso a entender o exercício do poder sancionatório com discricionariedade.

precisa ser vista com muita cautela pelo Poder Judiciário. Porque, do contrário, o juiz pode acabar se tornando o próprio gestor, e ele vira o prefeito da cidade. Inclusive não é um caso hipotético. É um caso concreto que um juiz estadual me revelou que ele, como deferiu todas as medidas liminares que lhe foram destinadas pelo Ministério Público, chegou a um ponto que o prefeito não podia comprar um caixa de clips ou de grampo: ele tinha de pedir autorização ao juiz. Ele olhou prum lado, outou pro outro, e disse: “atualmente agora eu sou o prefeito”. Então é preciso que haja cautela com relação a isso. Bem, aqui eu encerro essas considerações. É... e não há como se estudar o ato administrativo, o Direito Administrativo, o Direito Público, sem o exame da obra de Seabra Fagundes. Ela é fundamental, atemporal e que orgulha muito, tanto o Estado do Rio Grande do Norte como todo o Brasil. Infelizmente, eu sou daquela geração que não conheceu Seabra

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Por fim, a questão da razoabilidade e proporcionalidade precisa ter certa... aliás, que

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FIDΣS Fagundes em vida. Mas, um homem que teve tanta influência assim, influencia até hoje, está vivo nas mentes e trabalhos, está presente no Direito, e vai continuar presente durante muito tempo. Quiçá pela eternidade se a eternidade nos for legada, pelo menos enquanto nação, enquanto país, enquanto povo.

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Obrigado!

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FIDΣS 45ª Quinta Jurídica1 Realizada em 9 set. 2010

IVAN LIRA DE CARVALHO:

Tivemos assim mais um contributo de altíssimo nível, oferecido pelo professor Vladimir da Rocha França, em torno das ideias de Miguel Seabra Fagundes sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos. A formatação deste evento, que faz parte do calendário da Quinta Jurídica, que é uma integração do Instituto Potiguar de Direito Público com a Escola da Magistratura Federal da 5ª Região, e à qual adere com muito orgulho a Justiça Federal do Rio Grande do Norte, que hoje temos também como co-partícipe a Ordem dos Advogados do Brasil, normalmente comtempla a exposição de dois renomados profissionais, pode até ser da área jurídica ou não, contanto que o assunto tenha vertente social e jurídica, e há um espaço para as perguntas da plateia. Creio eu, que em razão da riqueza das exposições a partir da fala do Dr. Eduardo Seabra Fagundes, do candente discurso do desembargador e professor Marcelo Navarro, e das não menos importantes intervenções dos professores Edilson Nobre e Vladimir da Rocha França, acredito que pouco tenha ainda a se perguntar aos expositores. Se alguém tem alguma

Entretanto, eu vou, num gesto de arbítrio, eu vou me aproveitar do poder que o microfone me confere, para fazer uma provocação ao professor Edilson Nobre que tem muito mais de telúrico do que, acredito, do que de conteúdo jurídico, mas que enaltece a obra de Miguel Seabra Fagundes. Eu perguntava ao professor Edilson há pouco porque ele não tinha inserido na sua palestra uma passagem de história de vida envolvendo o professor Brito Aldo Cavalcante, da Faculdade de Direito do Recife, e o seu neto Bruno Cavalcante, renomado advogado e especialista na área do Direito Securitário. O primeiro é pai do desembargador e professor Francisco Alves Cavalcante, aqui citado, e o segundo é filho do desembargador

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Cf.: QUINTA JURÍDICA, 45, 9 set. 2010, Natal. Controle Judicial dos Atos Administrativos: Uma Homenagem ao Centenário de Miguel Seabra Fagundes. Transcrição de áudio... Revista FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. Disponível em: <http://www.revistafides.com/ojs/index.php/br/issue/view/3>.

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intervenção a fazer... É, já ficaram calados! [risos]

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FIDΣS Francisco Cavalcante. E o professor Edilson poderia nos brindar com essa historinha de vida que muito nos engrandece.

EDILSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR:

O fato é muito curto, mas aproveitando que a maior parte da assistência sejam estudantes de Direito, me marcou muito um... neste ano... uma vez entrei na livraria da Unb do aeroporto de Brasília e comprei um livro sobre a Revolução Francesa que era um título interessante, “A Revolução Francesa explicada à minha neta”. E me lembrei quando vim pra cá, e até demorei que eu tive de fazer uma ligação para o Dr. Bruno Cavalcante. Certa vez o Dr. Bruno Cavalcante me contava que o seu avô, o professor de gerações de Processo Civil na Faculdade de Direito do Recife, quando Bruno ingressou em Direito e hoje Bruno é sucessor do avô no escritório de advocacia, e ele disse ao neto o seguinte conselho: “Há três livros que uma boa formação de um jurista não pode prescindir: „Teoria Geral do Direito Civil‟, de Clóvis Beviláqua; „Hermenêutica e Aplicação do Direito‟, de Carlos Maximiliano; e „Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário‟, de Seabra Fagundes. Eu cheguei atrasado hoje que eu ligava pra Bruno porque não me recordava de Hermenêutica e Aplicação do Direto. Essa história ela já foi uma conversa que eu já tive há tempo, e era isso que eu queria prestar esse depoimento.

IVAN LIRA DE CARVALHO:

pergunta? Tem não. Considerando o já adiantado da hora, cabe-me agradecer aos que integraram a mesa, aos que fizeram exposições e aos que vieram dos seus lares, dos seus escritórios, das suas escolas para conosco comungar desse momento tão importante. Todos estes que vieram aqui, que acorreram ao nosso convite, eu a todos eles eu agradeço na pessoa do professor Lúcio Teixeira, conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselheiro Federal, dirigente da Universidade Potiguar, formador de gerações, e que bem emblematiza esse clima que estamos vivendo hoje de celebração pelo centenário de nascimento de Seabra Fagundes, e pela perpetuação da sua obra e do seu exemplo. Muito obrigado! Está encerrado.

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Pelo já adiantado da hora... O nosso colaborador aí na mão não tem nenhuma

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FIDΣS Recebido 06 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

APONTAMENTOS SOBRE LÓGICA E DIREITO Anderson Souza da Silva Lanzillo

Escrever sobre Lógica e Direito não é uma tarefa fácil. A dificuldade da tarefa não está em uma falta de relação. Pelo contrário: imediatamente quando se fala de Direito, é quase inevitável não se falar de Lógica ou, o que é mais corrente, em raciocínio lógico ou a falta do raciocínio lógico nas conclusões tomadas dentro dos problemas cotidianos enfrentados na área do Direito. Assim, falar de Lógica associada ao Direito não é uma coisa difícil, sendo até hoje o Direito descrito como uma forma de pensamento lógico, não podendo a vida do Direito existir fora dos horizontes da Lógica. A dificuldade está em dois aspectos, tomando em consideração o ambiente acadêmico do Direito no Brasil. A primeira é a ligação da Lógica com as correntes positivistas do Direito. Como atualmente o estudo do Direito em bases positivistas não é tão difundido no Brasil (vive-se a época da hermenêutica, dos princípios e da argumentação

tangenciada em certas categorias de trabalho. A Lógica foi colocada numa posição de representante do conservadorismo, uma vez que não observaria as relações vitais que permeiam o Direito, não permitindo captar os seus conflitos numa esfera de valor e dinâmica da própria sociedade. O Direito não é Lógica. Como para esta linha de pensamento o Positivismo defende uma “lógica pura e fria” do Direito, os estudos da relação entre Lógica e Direito não são o tema frequente das pesquisas acadêmicas no Brasil, ou mesmo foram expurgados como coisa que não deve preocupar o jurista. A outra dificuldade relaciona-se com o próprio estado de conhecimento da lógica pelos juristas no Brasil. Aqui ainda se pensa que lógica é algo vinculado estritamente a 

Mestre em Direito Constitucional e Professor Assistente do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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jurídica), o estudo da Lógica no Direito foi arrastado neste movimento, embora seja

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FIDΣS silogística aristotélica. Os estudos da Lógica já avançaram para muito além da silogística aristotélica, alcançando desenvolvimentos que servem como base teórica para desenvolver equipamentos modernos como o computador utilizado para escrever este texto. Mesmo a Lógica estudada em relação ao Direito já avançou bastante, sendo importante conhecer um pouco da Lógica num mundo cada vez modernizado pelas suas aplicações. Diante destas considerações, é importante ressaltar que a Lógica moderna desdobrase numa diversidade de estudos e sistemas. É verdade que ela permaneceu por muito tempo estagnada, sendo considerado o trabalho de Aristóteles como o princípio e o fim deste ramo do conhecimento, mas ganhou avanços cada vez maiores com as sucessivas contribuições de Boole, Frege e Russel. Os trabalhos destes autores fizeram surgir o que é hoje é conhecido como “lógica clássica”, que não é o trabalho de Aristóteles, mas a lógica matemática codificada por aqueles autores, mais especificamente o cálculo proposicional e a lógica de primeira ordem. Chama-se lógica clássica, pois hoje há várias outras lógicas que se desviam dos princípios básicos formulados por esses pensadores, como as lógicas polivalentes, intuicionistas e as modais. Dentro desta última categoria (lógica modal), encontra-se a lógica dêontica, fundada modernamente por Von Wright, e cujos estudos estimularam aplicações como sistematização da lógica subjacente ao Direito. Entretanto, o objetivo desse texto não é pontuar e especificar o que seja a lógica deôntica, mas mostrar qual foi a mudança fundamental no estatuto epistemológico da Lógica. Ao contrário do que também possa pensar a tradição, a Lógica hoje não é mais concebida como conhecimento voltado à pesquisa da verdade, mas o estudo dos processos de inferência, especialmente os processos válidos. O que isto significa? Significa que a Lógica diz respeito a

Diga-se de novo, forma. Na clássica divisão da teoria da linguagem (sintaxe, semântica, pragmática), a Lógica está voltada mais para a sintaxe, a ordem das coisas. Embora a Lógica trate de questões semânticas, os estudos lógicos deixaram claro que uma linguagem lógica só pode dizer em primeiro lugar de suas condições de validade (se uma inferência é ou não correta), mas não da verdade desta inferência, pois depende do significado atribuído a ela. Tomem-se dois exemplos: 1) a sentença “Partir de amaram há” não é, dentro das regras gramaticais da língua portuguesa, uma sentença válida (não há uma discussão se é verdadeira ou não); b) a sentença “Aqui há neve” é uma sentença válida dentro do português, mas não se pode saber da sua verdade (quais são as condições, a que ela se refere?). Outra implicação importante decorrente do fato de que a Lógica não trata da verdade, é de que a Lógica não é um fato inerente às coisas. Muito pelo contrário: um sistema lógico

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princípio se as conclusões tomadas estão justificadas dentro da forma de raciocínio adotado.

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FIDΣS pode ser criado sem nenhum significado pretendido, ou mesmo servir para questões diferentes das imaginadas. Desta maneira, falar que as coisas seguem uma “lógica”, é uma questão da linguagem popular, mas que podem fazer sentido dentro de uma pesquisa lógica. De fato, um sistema lógico pode ser criado para representar, codificar estas “regras” subjacentes à realidade, mas isso não quer dizer a Lógica esteja dentro dela. Para se ficar com um exemplo significativo, pense na Matemática. Pode pensar: “Ah, mas Matemática é Lógica!”. Assim gostariam de pensar alguns e no começo do século XX um dos empreendimentos era de reduzir a Matemática à Lógica. Mas Gödel provou que isso não era possível (é o famoso teorema da incompletude) e boa parte da Matemática não está codificada em sistemas lógicos. Que conclusões que se podem tirar disso para o Direito? Primeiro: a Lógica não pode resolver problemas de conteúdo do Direito (traduzindo, a Lógica não resolve problemas de hermenêutica). O irônico é que Kelsen já dizia isto e no Brasil Lourival Vilanova já dizia isto, mas parece que ouvidos faltaram. Segundo: o Direito não é uma linguagem lógica, não é Lógica. Mas nesta segunda conclusão entra o aspecto interessante da relação entre Lógica e Direito: Direito não é Lógica, mas seria possível representar o Direito, codificá-lo dentro de uma linguagem lógica? É uma questão difícil de ser respondida, mas se pode dizer que há „regras” no Direito, na linguagem jurídica, cuja codificação interessam à Lógica. Classicamente, o Direito é uma linguagem normativa que fala de proibições, permissões e obrigações, que são operadores estudados pela lógica deôntica. Se houver uma reflexão profunda, haverá uma surpresa que, mesmo em questões altamente complexas como dizer se uma lei é ou não constitucional, quando contextualizadas, têm sua complexidade reduzida para uma questão

apesar das profusões de argumentos que possam ser levantados, a resposta do sistema vai ser simples e de caráter binário: x é obrigado a pagar tributo ou x não é obrigado a pagar tributo. Talvez a grande questão é se há uma ligação efetiva entre esses argumento e uma das respostas binárias (tais argumentos levam a primeira resposta e outros levam à segunda resposta), mas o mais importante a perceber é que a resposta binária continua ali intacta. Já que há “regras” cuja codificação interessa à Lógica, num mundo moderno em que a computação é algo cotidiano, não há falta de estudos que investigam a relação entre Lógica e Direito para que se produzam aplicações voltadas a propósitos bem práticos. Duas sugestões para verificação da existência destes estudos são a existência do periódico “Artificial

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lógica simples. Se alguém questiona a constitucionalidade sobre o pagamento de um tributo,

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FIDΣS Intelligence and Law”1 e da reunião bianual sobre estudos de Lógica Deôntica (DEON)2, que em 2010 teve o Direito como tema. Conhecer e pesquisar a relação entre a Lógica e o Direito não é entrar numa seara de um tema árido, mas propor-se um grande desafio de um tema ainda aberto, estando aberto para demolir idéias preconcebidas, ainda mais na realidade tecnológica atualmente vivenciada, mas cuja recompensa é compreender como cada vez mais funcionará o mundo do

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Disponível em: <http://www.springer.com/computer/ai/journal/10506>. Disponível em: <http://www.defeasible.org/deon2010/>.

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Direito e as questões teóricas, éticas e profissionais que este entrelaçamento trará.

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FIDΣS Recebido 12 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

O PARALELO ENTRE FELICIDADE E LIBERDADE SUBSTANTIVA: UMA ABORDAGEM HISTORIOGRÁFICA DE ARISTÓTELES A AMATYA SEN Andréa Virgínia Sousa Dantas Luiz Roberto Alves dos Santos

Aristóteles assevera, em alguns de seus textos, que o homem é um animal que possui o logos, ou seja, a capacidade de falar de uma forma sensata e de refletir sobre os seus atos (PISIER, 2004). A capacidade intelectiva do ser humano implica, por conseguinte – e sobre este ponto o autor deixa muito claro em sua obra Ética a Nicômacos (ARISTÓTELES, 1999) – no pensar e refletir racionalmente, sendo-lhe muito própria e estando inscrita em sua essência, a tal ponto de constituir um diferencial do homem em meio às demais criaturas da natureza. Capacidade, aqui, parece ser uma palavra chave para a questão que estamos a discutir neste ensaio, uma vez que nos remete imediatamente a outro bem, para muitos filósofos o Bem supremo, isto é, o Bem autossuficiente e autárquico, acima de todos os demais bens

possibilidade de desenvolver suas capacidades segundo valores e crenças que estimam, ideia esta defendida pelo filósofo e economista detentor de um prêmio Nobel, Amartya Kumar Sem (2000), e que representa na atualidade o conceito mais aceito e difundido de desenvolvimento humano. Quando não se tem liberdade – social, econômica, política – não se pode desenvolver as capacidades que cada um julga importantes para si e que fazem parte de seu projeto autônomo e autêntico de vida; logo, não se tem desenvolvimento e, por conseguinte, 

Bacharel em Comunicação Social com habilitação em Publicidade e Propaganda, pela Universidade Potiguar (UNP). Bacharel em Turismo, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Bacharel em Filosofia, pela UFRN. Mestre em Turismo, pela Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Espanha. Professora do Departamento de Ciências Administrativas da UFRN.  Licenciado em Filosofia, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Filosofia, pela UFRN. Doutorando em Filosofia, pela UFRN. Professor de Filosofia e Epistemologia do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte (IFRN).

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estimados pelas pessoas: a liberdade. Pois é por meio da liberdade que os indivíduos têm a

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FIDΣS não se alcança a felicidade. A felicidade, já pregava o mesmo Aristóteles (1999), não depende de riqueza, nem de honrarias, nem de bens externos de uma maneira em geral; a grosso modo, a felicidade se atinge por meio do emprego constante da habilidade inata do ser humano de pensar e de refletir sobre suas ações, coisa que só é possível devido à autonomia, causada pela mesma capacidade intelectiva. No final das contas, tudo remete à liberdade, pelo que se tem a convicção de ser esta, e não a felicidade, o sumo Bem do homem, haja vista que a própria felicidade depende desta mesma liberdade – ao menos da liberdade de, dentro de certos limites, que nunca cessam de existir, de dirigir seus próprios pensamentos e, através deles, sua própria vida. Assim, liberdade, autonomia ou autodeterminação e capacidades são ideias estreitamente relacionadas e mutuamente reforçadoras, e a reflexão sobre esta tríade pode conduzir a um pensamento mais aprofundado acerca da possibilidade da filosofia e do ato de pensar como suportes da dignidade humana em um meio hostil. Seguindo esta mesma linha de pensamento, seria então o cerceamento de liberdade, em todos os seus âmbitos – o que Sen chamaria de liberdades substantivas, isto é, toda e qualquer liberdade que os seres humanos têm razão em valorizar e fazem com que a vida valha a pena, como o direito ao respeito, à privacidade, à possibilidade de evitar a fome e a morte, entre inúmeras outras, que não necessariamente se encontram previstas em lei – que torna a vida indigna e hostil, quer física ou psicologicamente. Dá-se forma, assim, à noção de meio hostil, que não essencialmente remete a um ambiente de guerra ou imbuído de outras formas de forte repressão e violência física, ideológica ou moral, fome e pobreza extremas, circunstâncias estas não raras no mundo contemporâneo. De acordo com a proposta apresentada aqui, podemos entender a hostilidade não só como uma situação extrema – de

muitas vezes a vida nos parece hostil: quando perdemos um emprego, quando possuímos escassos meios de sustento, quando sofremos ou somos ameaçados de assalto, quando perdemos horas no trânsito congestionado ou esperando o transporte coletivo, quando sofremos assédio moral do chefe, quando sofremos com a infidelidade do cônjuge, quando temos desavenças com nossos pais e filhos... todas essas e muitas outras mais circunstâncias mundanas e cotidianas que causam temor e estresse, quando mínimo, e angústia e desespero, em seu grau máximo. Em algum momento de nossa existência a vida nos parece hostil, e essa hostilidade muitas vezes altera o curso de nossa trajetória, prejudicando ou impedindo o desenvolvimento pleno de nossas capacidades. O princípio de liberdade baseado na autonomia, elaborado por Mill e citado em Appiah (2005), toma nota de que prejudicar uma pessoa implica privá-la de alguma forma de

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guerra, violência, pobreza – mas da própria vida como esta se apresenta a cada um de nós. Por

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FIDΣS sua liberdade de escolha, de destituí-la do poder de desenvolver suas capacidades. Uma pessoa angustiada, em uma interpretação livre de Heidegger (2001), confrontada com o nada, a saber, com a possibilidade do não ser – situação esta que pode ser levada tanto pela monotonia do cotidiano como pela culminação de uma sucessão de temores em suas mais diversas formas – está fechada às possibilidades existentes no mundo para o pleno desenvolvimento de suas capacidades. Sem embargo, a angústia pode apresentar, por outro lado, uma possibilidade de abertura para a autonomia e autenticidade, “para a liberdade de assumir e escolher a si próprio” (HEIDEGGER, 2001, p. 252), entendendo-se aqui a liberdade como o exercício de transcendência do homem, “seu poder de transcendência sobre o mundo e sobre si” (CHAUÍ in HEIDEGGER, 1996, p. 9). Nesse sentido, a liberdade, enquanto eleuthería tem sua significância no âmbito da efetividade do pensamento na ação, estar livre das determinações impostas pelo senso comum, sendo esta a mesma concepção do termo constante na tradição filosófica clássica. Portanto, é perfeitamente cabível entender este tipo de liberdade como algo que se realiza no domínio de uma práxis individual (DINUCCI in ARRIANO, 2007), de modo que existe uma nítida semelhança entre este tipo de conotação e a compreensão abordada por Sen de liberdades substantivas, que não é outra senão a de uma autonomia ou autodeterminação – o sujeito livre, como agente do próprio desenvolvimento. Para os antigos estoicos, aquilo que é repensado aqui na forma de liberdade ou eleuthería é um elemento fundamentado pela noção de desenvolvimento da sabedoria prática, algo similar ao que foi trabalho por Aristóteles em sua Ética a Nicômacos. Os pensadores estoicos acreditavam que certas coisas estão sob o nosso controle, ao passo que a grande

deixava de estar imbuída deste jogo de forças contrárias entre a autodeterminação, por um lado, e a fortuna, por outro, tão típico do pensamento grego arcaico. Ainda em Maquiavel, em pleno século XV, é possível perceber, em seus escritos, essa mesma dualidade do pensamento filosófico na prática política. E ele asseverava: o sujeito de virtude é aquele que constrói sua própria trajetória, a despeito da fortuna; que esta lhe apresente condições adversas e incontroláveis que influam decisivamente em sua trajetória calculada de vida não o deve impedir de controlar aquilo que pode, ou seja, de ter prudência no agir e uma visão de futuro, de longo prazo (MAQUIAVEL, 2000). Mas exatamente que elementos de nossa vida podemos controlar, levando em consideração a infinidade de variáveis externas e independentes do nosso círculo de poder, enfatizadas

pela

situação

de

globalização

onde

nos

encontramos

inseridos

na

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maioria das outras escapa furtivamente do desígnio humano. Esta corrente filosófica não

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FIDΣS contemporaneidade? O que pode o indivíduo fazer para controlar e determinar sua trajetória de vida em situações, que longe de ser raras, são recorrentes na maior parte (subdesenvolvida) do globo, onde lhe são negadas sistematicamente as oportunidades de expandir livremente suas capacidades, logo, de desenvolver-se e buscar a felicidade? Mais uma vez recorremos aos estóicos, mestres na arte da ataraxia1 e do autodomínio, para responder a essa questão. Para estes pensadores, as coisas às quais os indivíduos podem ter controle é o conhecimento de si mesmo, que representa a verdadeira sabedoria, que por seu turno leva igualmente ao mais elevado dos bens, que é a liberdade. Outrossim, a sabedoria apontada aqui é a mesma que corroborou para que Sócrates, no Fédon, se mostrasse como o mais livre dos homens, que mesmo condenado de forma injusta, preso e acorrentado, prestes a cumprir pena capital, bebendo a cicuta, não deixou de louvar a vida que tinha tido, nem ao menos de lutar por seus ideais de vida, ou seja, a continuar filosofando até o derradeiro momento (PLATÃO, 2000). Platão, em sua famosa Alegoria da Caverna, presente no Livro VII de A República, mostra-nos o valor do autoconhecimento, ao discorrer sobre a possibilidade de vivermos enganados, como se estivéssemos presos no fundo de uma caverna, totalmente determinados pelas sensações (PLATÃO, 1996). Poderíamos considerar que para ele aquele que “saiu da caverna” é menos coagido por determinações externas e torna-se mais senhor de si, responsável por usar o crivo do intelecto, que é uma característica inata, na deliberação acerca de sua compreensão de vida e, de certa forma, vindo a perceber que a reflexão é a causa principal da liberdade. Logo, para aquele que visa à verdadeira liberdade, a afecção que o atinge não consegue ser maior do que o autoconhecimento que o permite ser livre. Ou seja, não significa que não experimente afecções desagradáveis, apenas que estas causam-lhe Na mesma linha de pensamento, “A Consolação da Filosofia”, de Boécio, trata, de um modo em geral, de uma conversa entre o autor e a “Senhora Filosofia”, durante a qual a última consola o filósofo – preso durante o período de aproximadamente um ano, ao final do qual foi condenado e executado pelo crime de traição ao rei ostrogodo Teodoro o Grande – ao discutir a natureza transitória da fama e da riqueza e a superioridade maior das coisas da mente, as quais ela considera o único bem verdadeiro. Ela sustenta que a felicidade vem do interior, e que a virtude de um indivíduo é tudo aquilo que ele realmente tem, posto que não é

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Do grego ataraktos (a, “não”, e tarassein, tarak, “perturbar”), implica a serenidade, ou mais literalmente, a imperturbabilidade da alma.

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menos impacto, pois as reconhece como sendo independentes de sua vontade.

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FIDΣS passível de ser atingida pelas vicissitudes da fortuna2. O mesmo pensamento defende Aristóteles acerca da necessidade da constância do emprego da virtude ou excelência (aretê) para se alcançar a felicidade, que não é algo transitório ou pontual, mas o resultado de toda uma vida pautada pela reflexão sistemática, em uma busca constante pelo meio termo ou pela justa mediania nos sentimentos e nas atitudes para com outrem (ARISTÓTELES, 1999). Aristóteles defende que o homem verdadeiramente virtuoso põe em prática sua virtude mesmo em tempos difíceis, suportando as adversidades e não deixando abater por elas sua disposição de espírito, levando-o a cometer atos infames. Ainda que o filósofo conceda uma relevância significativa ao papel do destino para o alcance da felicidade – segundo o qual tem mais possibilidades de ser virtuoso o homem que: (a) é favorecido pelo destino em termos de nobreza de nascimento, de descendência e de beleza; e (b) que é favorecido pelo destino no sentido de que este não lhe traga grandes infortúnios, como a morte de filhos e outras desgraças que impeçam definitivamente o desfrute da vida – o certo é que a felicidade depende muito mais do exercício de uma liberdade interior, nascida do autoconhecimento, em direção ao emprego habitual da virtude, que depende fundamentalmente da reflexão sistemática sobre sua própria natureza (ARISTÓTELES, 1999). Pois como afirmara Musônio Rufo, mestre de Epitecto (DINUCCI in ARRIANO, 2007), ainda que a manutenção da nobreza demande um grande sacrifício, esta permanece, uma vez que, como afirmara a “Senhora Filosofia” a Boécio, as coisas da mente são inexauríveis; ao passo que o prazer obtido por meio da torpeza tem como resultado duradouro apenas a própria torpeza3. Destarte, é forçoso compreendermos, diante da gama diferenciada de visões quanto ao entendimento do que vem a ser liberdade, que este é um conceito com um viés

pois mesmo com as contingências históricas, o tratamento essencialmente não muda, ou seja, as conclusões são, em certo sentido, bastante análogas, uma vez que, guardando todas as diferenças históricas e culturais apresentadas ao longo do presente ensaio, os autores aqui trabalhados mostram que a liberdade é condição sine qua non para a felicidade. A liberdade, segundo os distintos pontos de vista trabalhados, leva à questão da autonomia do pensamento e das ações, bem como do autoconhecimento sobre as capacidades íntimas, que podem e devem ser desenvolvidas a despeito de adversidades externas, ou ainda, no combate a estas adversidades. Lembremos que, mesmo de maneira um tanto torpe, o Liberalismo, ou 2

BOÉCIO, Anício Manlio Severino. “Consolatio Philosophiae”. Trad. de H.R. James. Londres: Elliot Stock, 1897. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/files/14328/14328-h/14328-h.htm>. Acesso em: 29 jul. 2009. 3 BOÉCIO, Anício Manlio Severino. “Consolatio Philosophiae”. Trad. de H.R. James. Londres: Elliot Stock, 1897. Disponível em: <http://www.gutenberg.org/files/14328/14328-h/14328-h.htm>. Acesso em: 29 jul. 2009.

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eminentemente histórico que, contudo, não deixa de ter uma conotação de certa imutabilidade,

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FIDΣS Neoliberalismo, segundo a vertente mais usual, não deixa de ter seus alicerces, é claro que de modo bastante leviano, em uma ideia de liberdade. Esta – a liberdade – tem sido palavra de ordem da segunda metade do século XX até o início deste novo milênio. Em linhas gerais, poderíamos asseverar que esta torpeza se deve ao caráter promíscuo de tal liberdade, que de modo algum teve sua incidência sobre a autonomia levantada aqui, tendo seu raio de ação concentrado mais sobre elementos materialistas, a saber, no livre mercado e na livre iniciativa – que não deixam de ter certa premência – do que sobre o caráter individual e reflexivo. É fato também que mesmo o caráter de vulgaridade adotado pelo discurso populista e capitalista, ao longo do período citado, não pode ser visto por um viés preconceituoso, que o desconsiderasse como inútil. Toda a loquacidade a propósito do liberalismo foi de suma importância para a compreensão da real natureza da liberdade, haja vista que ainda na qualidade de esforço enviesado, trouxe a lúmen a discussão sobre a qual nos debruçamos no momento. Enfim, é verossímil afirmar que pensadores que viveram nos mais diversos momentos e regiões geográficas durante a história da humanidade chegaram à conclusão de que a felicidade é dependente em grande medida de bens externos, ou circunstâncias externas, que sem dúvida afetam a obtenção ou manutenção de uma vida digna. Entretanto, o fato é que a felicidade não tem sua fonte em circunstâncias externas, mas antes é de foro íntimo, nascida do pensamento crítico e reflexivo primeiro de si – em busca do autoconhecimento – e segundo da relação do eu com o mundo exterior. Posto que somente através do conhecimento de nós mesmos, identificando nossas capacidades e potencialidades, é que podemos traçar um plano – a trajetória calculada do homem de virtú, para Maquiavel (2000) – para alcançar, na medida

em maior ou menor grau, e elaborando estratégias acerca das formas de superá-los. Que haverá obstáculos externos, isto pode ser contado como certo; e também que os fatos sociais moldam nossas escolhas internas, como recorda Appiah (2005). Entretanto, estas serão tão mais autênticas e livres das amarras impostas pela sociedade quanto mais aplicada for a crítica reflexiva, pois não é nem por natureza nem contrariando a natureza – desvirtuando um pouco aqui o final da famosa frase de Aristóteles (1999) – que o homem é livre. Já que, conforme Sem (2000), a liberdade em seu papel constitutivo, isto é, enquanto sinônimo de desenvolvimento, é um processo contínuo que se constrói no dia-a-dia, sendo esta a mesma compreensão de Aristóteles concernente à felicidade (1999). A filosofia vem ajudar neste exercício da liberdade do pensamento, que é fundamental para a tolerância das vicissitudes, e é o que garante, em última instância, a manutenção da dignidade humana.

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do possível, nossos objetivos e metas traçados, calculando os obstáculos que sempre surgirão,

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FIDΣS REFERÊNCIAS

APPIAH, Kwame Anthony. The ethics of identity. Princeton: Princeton University Press, 2005.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. de Mário da Gama Kury. 3. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.

CHAUÍ, Marilena. Heidegger, vida e obra (Prefácio). In: HEIDEGGER, Martin. Conferências e escritos filosóficos. Trad. e notas de Ernildo Stein. São Paulo: Nova Cultural, 1996.

DINUCCI, Aldo. Tradução, introdução e notas. In: ARRIANO, Flávio. Epicteto: aforismos de sabedoria estóica. São Cristóvão: Universidade Federal de Sergipe, 2007.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. de Márcia de Sá Cavalcante. 10. ed. Petrópolis: Vozes, 2001. Parte 1.

MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe: comentários de Napoleão Bonaparte. Trad. de Edson Bini. 12. ed. Curitiba: Hemus, 2000.

Paulo: Manole, 2004.

PLATÃO. A República. Introdução, tradução e notas de Maria Helena da Rocha Pereira. 8. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. PLATÃO. Diálogos III: Fedón, Banquete y Fedr”. Introducciones, traducciones y notas E. Lledó Iñigo, C. Garcia Gual y M. Martínez Hernández. Madrid: Editorial Gredos, 2000.

SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Trad. de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. [4ª reimpressão]

FIDES, Natal, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011. ISSN 0000-0000

PISIER, Evelyne. História das idéias políticas. Trad. de Maria Alice F. C. Antônio. São

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FIDΣS Recebido 15 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

QUEBRANTAMENTO DE UMA TRADIÇÃO OU A VOLTA AO BONHAM’ CASE? Edilson Pereira Nobre Júnior

É ponto incontroverso e decisivo para a criação do Estado constitucional a aceitação da Constituição como a norma suprema do ordenamento jurídico, resultante da manifestação do poder constituinte (pouvoir constituant), à qual se subordine toda autoridade estatal. Para tanto, afigura-se imprescindível garantir que toda expressão dos atos estatais que com aquela colida não possa adquirir validade. A experiência permite notar que, na tarefa voltada à afirmação do conceito de Constituição e, de conseguinte, da sua eficácia como lei fundamental, a realidade vivenciada pelos vários sistemas jurídicos não se mostrou uniforme. Pode-se, com escopo predominantemente didático, agrupar quatro sistemas. Um deles, denominado de controle político, foi o que, inicialmente, e por demasiado espaço de tempo, permaneceu na França, originário da mescla entre a convicção da racionalidade e perfeição técnica da lei, diante do temor liberal na postura conservadora dos parlamentos Um segundo – e que também eclodiu como resultado da efervescência de um movimento revolucionário liberal – é o norte-americano, cujo agrupamento das treze colônias, ao contrário de firmar-se no espelho britânico, optou por ganhar coesão em um texto escrito e rígido, a moldar a estrutura política e social do país, permitindo, a partir do Artigo VI da Constituição de 1787, a Suprema Corte pudesse fincar, em bases sólidas, a competência dos juízes em revisar os atos da legislatura. Muito se deveu também ao movimento de reação às leis intoleráveis editadas pelo Parlamento britânico ao depois da Guerra dos Sete Anos.

Mestre e Doutor em Direito Público pela Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

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(parlements) que, a despeito da nomenclatura, eram órgãos jurisdicionais.

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FIDΣS Com traços embrionários no final do século XIX, e alcançando prosseguimento durante o primeiro pós-guerra, foi-se delineando o modelo europeu continental que, de irrupção tardia em face da forte crença na natureza meramente programática do texto constitucional, baseia-se na previsão do monopólio, em favor de determinado órgão (tribunal constitucional), para o exercício da competência de invalidar os atos dos órgãos envolvidos no processo legislativo. Ultimando a tipologia, tem-se o modelo britânico, singularizado pela ausência de controle de constitucionalidade. Alguns motivos podem ser enumerados como justificativa. O primeiro deles é peculiaridade do sistema de fontes, integrado pelo statute law (leis escritas), o common law (precedentes jurisprudenciais) e as conventions, consistentes em práticas que são consideradas com força de norma constitucional. Dentro desse contexto, releva notar, principalmente, que, nas relações entre a lei escrita e o precedente, este somente pode estabelecer princípios para a solução de um caso concreto quando aquela seja omissa, ou quando haja necessidade de interpretá-la na hipótese de ser obscuro o seu significado. Isso significa dizer que não se pode falar em superioridade, sob o aspecto hierárquico, da common law sobre o direito legal. Pelo contrário, o direito legislado ostenta primazia, estando acima dos precedentes judiciais. Esse aspecto foi objeto de realce por Leslie Scarman (1978, p. 16), ao apontar que, muito embora a magistratura visualize a lei como uma exceção ao customary law, tributa uma lealdade inabalável à palavra do Parlamento, interpretando-a de modo estrito, louvando-se na premissa, manifestada implicitamente, de que esta é elaborada em bases opostas ao direito consuetudinário.

de García-Pelayo (1993, p. 309), é o titular do poder supremo na Grã-Bretanha. Daí se segue, de logo, que inexiste diferenciação de forma entre a Constituição e a lei ordinária, podendo o Parlamento, sem adotar procedimento específico, promover reforma constitucional, seguindose, ainda, como expressão dessa superioridade, a ausência de poder por parte dos tribunais para decidir sobre a validade das leis que elabora. Num prisma histórico, a soberania do Parlamento, assinala Maurizio Fioravanti (2007, p. 146), tem o seu lastro na circunstância daquele não dever sua existência a uma lei

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Um outro fator se centra na afirmação da supremacia do Parlamento, o qual, no dizer

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FIDΣS superior precedente, de natureza constituinte, ou seja, “porque não aparecia como uma autoridade derivada, legitimada pelo princípio democrático da soberania popular”1. Em sendo assim, uma lei parlamentar não poderia ser modificada ou revisada por outra autoridade, inclusive a judicial. Ainda se poderia falar que a inexistência de controle judicial decorreria da característica do direito britânico, em desconformidade com os países do direito europeu continental, não possuir uma constituição escrita, simbolizada num texto único. A dinâmica da vida social, à qual o direito nunca pode dissociar-se, vem, nos dias atuais, mostrando que esse quadro vem sofrendo profunda alteração. Isso, porém, não obscurece o fato – incontestável, aliás – de que a contribuição histórica do constitucionalismo inglês, a despeito da opção pela preponderância parlamentar, forneceu o gérmen para a formulação da ideia de supremacia da Constituição e, de conseguinte, para o surgimento do controle jurisdicional da constitucionalidade. Primeiramente, não se pode menosprezar, como um dos mais eloquentes antecedentes do controle judicial dos atos normativos, a manifestação do Juiz Sir Edward Coke no julgamento, realizado no ano de 1610, do caso The College of Physicians v. Dr. Thomas Bonham2, no qual restou compreendido que o exercício da medicina sem licença do Colégio de Médicos, mas com habilidade suficiente para tanto, configurava apenas algo que hoje é reputado infração administrativa e, portanto, não poderia justificar a imposição de restrição da liberdade de locomoção, por afastar-se do razoável. Em seu pronunciamento, sustentou a possibilidade do common law controlar os atos do Parlamento, de sorte que estes, quando contrários ao direito ou à razão comum, seriam nulos.

campo da política, tanto que o Agreement of the people, elaborado pelo Conselho de Guerra de Cromwell, submetido sem êxito à Câmara dos Comuns, bem como, já ultimada a guerra civil, o Instrument of government, promulgado em 16 de dezembro de 1653, dirigiam o pensamento ao estabelecimento duma lei suprema, situada fora do alcance do Parlamento, de

1

Tradução livre para “porque no aparecía como una autoridad derivada, legitimada por el principio democrático de la soberanía popular. 2 Minuciosa narrativa desse julgamento, bem como do que lhe antecedeu, consta de Fernando Rey Martínez, “Una relectura del Dr. Bonham’case y de la aportación de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review”. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 81, set./dez. de 2007, p. 163-181.

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A tentativa não permaneceu encerrada ao campo judicial. Espraiou-se também para o

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FIDΣS maneira a limitar os poderes deste e a reconhecer, por via de proibições expressas, quais são os direitos reservados à nação e que nenhuma autoridade poderia desprezar3. Ainda quanto à lição de Coke, não se pode omitir que floresceu fora da Inglaterra, mais precisamente nas colônias da América do Norte. Conforme lembrado por Cristiano Paixão e Renato Bigliazzi (2008, p. 99), as lições do magistrado influenciaram o pensamento político de Roger Williams, um dos principais doutrinadores do período e que foi fundador da colônia de Rhode Island, a qual possuiu, a partir dos pactos puritanos, uma das primeiras cartas coloniais, promulgada em 1663. Esses ensinamentos, demais de enraizarem nos colonos, como resultado da Revolução Gloriosa, a aspiração e o orgulho dos direitos e liberdades dos ingleses, em cujo universo pensavam estar inclusos, propiciaram a fundamentação do controle judicial como peça de resistência daqueles perante a aplicação pelas autoridades inglesas das chamadas leis intoleráveis (Intolerable Acts). Prova disso está consignada em relato de Klaus Stern (2009, p. 151), ao salientar que uma ressurreição da doutrina de Coke em solo americano ocorreu aproximadamente cento e cinquenta anos depois, na pena de James Otis, advogado em Boston, mediante a defesa da existência de leis superiores às quais a legislação deveria ajustar-se, vindo o termo inconstitucional a ser empregado pouco depois por outros advogados, especialmente em resistência ao Stamp Act de 1765. Disso se permite concluir que os ingleses, mesmo diante do triunfo da soberania parlamentar, não deixaram de sofrer influência da compreensão acerca da presença de normas superiores que não poderiam sofrer desrespeito pela legislatura. Essa tendência, na Grã-Bretanha, veio a ressurgir, com intensidade, na segunda

preocupação tendente ao respeito aos direitos humanos, tendo o Reino Unido sido o primeiro país a ratificar a Convenção Europeia de Direitos Humanos de 04 de novembro de 1950. Funcionou como mecanismo propulsor o recurso transnacional previsto no art. 25º da Convenção para a Comissão Europeia de Direitos do Homem, a cuja interposição é legitimada qualquer pessoa, organização não governamental, ou grupo de particulares, alegando ser vítima de violação dos direitos naquela reconhecidos por qualquer dos seus Estados signatários.

3

A menção às concepções basilares de tais documentos é referida por Carlos S. Fayt, “Derecho político”. 7. ed. Buenos Aires: Depalma, 1988. Tomo II, p. 12.

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metade da centúria passada, quando, passadas as duas guerras mundiais, permeou a Europa a

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FIDΣS Diante da adesão do Reino Unido a tal cláusula, manifestada em 1967, houve a interposição de muitos recursos impugnando atos legislativos ingleses, o que, a despeito de inicialmente provocar inquietações ao atingir queridas tradições, mereceram a resignação das autoridades inglesas, inclusive do Parlamento, pois, em nenhum momento, aquele se utilizou da faculdade de denunciar a Convenção (art. 65º). Isso, no entanto, não foi o bastante para resultar numa proteção adequada aos direitos humanos, a qual persistiu a depender da lei parlamentar, insuscetível de verificação pelos tribunais, conforme sucedeu com a impossibilidade de correção do efeito retroativo da lei de imigração de 1971 (Immigration Act). Constatando que a dificuldade do sistema jurídico britânico em melhor acomodar a tutela dos direitos humanos decorria do desamparo daquela frente à soberania parlamentar, Leslie Scarman (1978, p. 28) esboçava a necessidade de: a) ser incorporada ao direito inglês uma declaração de direitos humanos; b) serem tais direitos protegidos contra toda interferência, estatal ou não, mesmo quando seja exercida por uma instituição representativa como o Parlamento. Em decorrência de reclamos semelhantes, em 09 de novembro de 1998 foi promulgado o Human Rights Act, o qual, no seu art. 1º, declara como incorporados ao direito interno, na qualidade de direitos e liberdades fundamentais, os direitos consignados nos arts. 2º a 14, nos arts. 1º a 3º e art. 1º do Primeiro e Décimo Terceiro Protocolo, todos da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Com o propósito de assegurar a observância de tais direitos pelo Parlamento, é previsto, no art. 3.1., que, em sendo possível, a legislação deverá ser aplicada de forma compatível com os direitos assegurados na Convenção, o que parece indicar uma

fazendo, não se tem como efeito a invalidade destes. Num segundo plano, adveio o instituto da declaração de incompatibilidade, que permite possam emitir os órgãos jurisdicionais mencionados no seu art. 4º, se concluírem pela contrariedade aos direitos da Convenção de um ato legislativo, uma declaração de incompatibilidade. Uma primeira conseqüência foi produzida, com a exclusão da competência jurisdicional da House of Lords, substituída, por força do Constitucional Reform Act de 2005, mediante a instituição da Suprema Corte do Reino Unido. O direito britânico, pois, retornou às suas origens.

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superioridade destes frente aos atos do Parlamento, muito embora reconheça que, em assim o

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FIDΣS REFERÊNCIAS

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la Antiguedad a nuestros dias. Trad. de Manuel Martínez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2007.

GARCÍA-PELAYO. Derecho constitucional comparado. Introdução de Manuel Aragon. Madrid: Alianza Editorial, 1993.

PAIXÃO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. História constitucional inglesa e norteamericana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: UNB, 2008.

SCARMAN, Leslie. O direito inglês: a nova dimensão. Trad. de Inez Tóffoli Baptista com a colaboração de Anna Maria Villela. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1978.

STERN, Klaus. Génese y evolución del constitucionalismo americano-europeo: algunos comentários sobre aspectos fundamentales. In: ______. Jurisdicción constitucional y

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legislador. Trad. e notas de Alberto Oehling de los Reyes. Madrid: Dykinson, 2009.

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FIDΣS Recebido 14 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

CRÍTICA AO FOCO SELETIVO DO DIREITO PENAL Fábio Wellington Ataíde Alves

Sob o toque do medo difuso, a criminologia administrativa segue correndo em busca das causas da criminalidade e do conceito formal de crime, ignorando quase por completo o avanço da teoria dos bens jurídicos. Enquanto não são revisados os valores determinantes à seleção de condutas ilícitas, os pós-modernos chegaram à conclusão de que não há nenhuma causa a se combater, simplesmente porque o crime como fenômeno temporal e local transmuda permanentemente e, do mesmo modo, as suas causas. Seja como for, a criminologia pós-moderna decorre essencialmente do entendimento da criminalidade como um fenômeno derivado do desequilíbrio de poder nas estruturas sociais, em contraposição ao texto cego da lei. Por isso, GILLINSKY (2004, p. de internet) entende impossível encontrar causas de um fenômeno artificial como o crime, cujo controle depende exclusivamente de como entendemos a sua

Desde esta perspectiva, pensado o desvio como uma questão particular aos excluídos das estruturas, a administração punitiva tradicional alia-se à ilusão de que (a) as causas da criminalidade estão na pobreza ou que (b) se combate o crime com prisões. Talvez isso não indique que cresce em todo o País a instituição da prisão domiciliar, não apenas para aqueles que cumprem regime aberto, mas aos acometidos de doenças, aos que aguardam realização de exame criminológico ou simplesmente aos que não possuem um estabelecimento penal adequado para cumprir a restrição de liberdade. Inventamos o encarceramento virtual! Na falta da prisão, a expansão regulatória punitiva transforma o espaço privado em prisão, sem

Professor de Direito Penal da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte.

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essência e formação.

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FIDΣS esquecer as recentes aberturas para o monitoramento eletrônico de presos. Novas ferramentas intervencionistas. Com a sociedade em cárcere privado, já deveríamos ter compreendido que o uso do sistema penal não tem sido a medida mais eficaz. Aliás, não mais existem grandes ideias salvadoras para o problema da sociedade sequestrada em seus próprios lares, ou seja, o modelo penitenciário estabelecido não é capaz de mudar o homem. No seio da sociedade pós-moderna, cabe firmar a ideia de que não é mais possível estabelecer grandes sistemas para modificar o homem, porém ainda assim parece ser esta a última tábua na qual nos equilibramos. Fora do compasso, simplesmente esquecemos que tutelas restaurativas são modelos político-criminais ideias para países periféricos, havendo, não obstante, poucas ações institucionais e nenhuma iniciativa legislativa incrementada neste sentido. Numa perspectiva ampla, percebemos que as causas da violência integram a base da estrutura do Estado. Pondo as estruturas e instituições em foco central, poderemos não apenas realçar o Judiciário, mas igualmente todas as organizações sociais, observando assim como ocorre o conceito da criminalidade na escola, na família, nos partidos políticos, na Igreja, na Ordem dos Advogados, no Ministério Público, nas polícias, nas agências de controle administrativo etc. Cada qual deve enfocar o assunto a partir de seus próprios interesses. De fato, isso não significa outra coisa senão que o conceito de criminalidade muda conforme o local onde nos encontramos no ponto da estrutura. Contudo, implicitamente, ainda assim seria possível dessa forma encontrar (des)valores comuns, que se intercomunicam. Tendo que JOHAN GALTUNG tipificou a violência em (a) pessoal; (b) estrutural e

estruturas de poder (citado por HO, 2007, p. 2). Fincadas nestas ideias, KATHLEEN HO aponta, v. g., a intolerância racial como um exemplo de violência estrutural, notadamente porque não apenas envolve assuntos pontuais entre o autor do desvio e suas vítimas, mas encontra as suas causas nas próprias agências estruturais da sociedade, responsáveis pela má distribuição de poder (HO, 2007, p. 4), partindo das bases sociais e se estendendo às estruturas internacionais mais transcendentes. A questão central está ainda em saber que a violência estrutural pode transmudar-se em uma violência estrutural de direitos humanos. Temos agora que enfrentar a relação da pobreza com a violência estrutural. Passando para um novo olhar, encontramos no sistema penal muitos que nele entram apenas por serem pobres e nele permanecem justamente por tal

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(c) cultural, sabemos que ela – a violência – pode mesmo ter suas raízes originadas nas

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FIDΣS razão. Ainda como importante causa da criminalidade, a pobreza é descoberta na atualidade como causa da violência invisivelmente estruturada na sociedade (HO, 2007, p. 4). Sendo certo que para a realização dos direitos sociais e econômicos, espera-se uma ação positiva do Estado, de modo a diminuir as diferenças, mais difícil já é perceber que também se deve aguardar do Estado Social uma postura negativa, evitando assim que, por exemplo, recursos financeiros de uma área social sejam desviados para outra com menor interesse público (HO, 2007, p. 10). Diante de tal panorama, cabe saber qual criminologia se pratica nos gabinetes do Estado. Nas estruturas, ainda impera o consenso de que o criminoso pobre ou o pobre criminoso precisam ser socializados, dominados, nada obstante os elevados índices de reincidência indicando o fracasso do método imposto pela política criminal dominante. O insucesso dos fins da pena não esconde que o encarceramento realça a divisão de classes, deixando uns com mais poder do que outros. A sociedade soube muito bem estruturar as suas deficiências, habilmente mostrando desinteressada por mecanismos que garantam a todos a mesma estrutura básica de educação, saneamento ou repressão punitiva. Já concluindo, resta evidente que o desafio estar não em transferir recursos aos necessitados, mas romper o ciclo de dependência por meio da tecnologia do saber. Dentro deste quadro, a função precípua do Estado não tem a ver com a reprodução dos valores de uma classe sobre outra. Na perspectiva de que a criminologia deve deixar de ser um mero acessório para criticar o próprio direito penal (ANIYAR DE CASTRO, 2005, p. 82), o novo discurso penal precisa conferir o direito à inclusão, reconhecendo o desequilíbrio das minorias proporcionado pelas estruturas sociais. A inclusão aqui significa a exclusão do

ao direito de punir não apenas apressa uma profunda mudança nas soluções dos conflitos individuais, mas redefine os papéis das agências punitivas, desde juízes, promotores até delegados e defensores. O direito penal pode sim agir dividindo as fronteiras sociais, classificando quem comete certos delitos.

REFERÊNCIAS

ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da Libertação. Trad. de Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

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direito penal de certos assuntos ou contra certas pessoas. Neste século, o sério questionamento

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FIDΣS GILLINSKY, Yakov. Concept of Criminality in Contemporary Criminology. ERCES Onlne Quarterly Review, v. 1, n. 2, abr./jun. 2004. Disponível em: <http://www.erces.com/ journal/articles/archives/v02/v_02_06.htm>. Acesso em: 04 dez. 2010.

HO, Kathleen. Structural Violence as a Human Rights Violation. Essex Human Rights Review, v. 4, n. 2, september 2007. Disponível em: <http://projects.essex.ac.uk/EHRR/V4N2

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ho.pdf>. Acesso em: 04 dez. 2010.

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FIDΣS Recebido 29 fev. 2011 Aceito 29 fev. 2011

O QUE REPREENTA OS EFEITOS DA SENTENÇA NO CAMPO PRÁTICO E A IMPORTÂNCIA QUE ADQUIRE NO PROCESSO NOS DIAS DE HOJE Francisco Barros Dias

Um tema caro ao processo nos dias de hoje é o relativo aos efeitos da sentença e sua importância prática, por isso procuramos trazer um mínimo de compreensão do tema para facilitar o manuseio do instituto nas atividades dos intérpretes e aplicadores do direito. O compreender vai desde o significado e riqueza da expressão em suas variadas formas, até chegarmos a um sentido que facilite o trabalho de entendimento de um julgado, de um cumprimento de uma sentença, a fim de que possamos saber a natureza de uma ação e como sabemos o que temos a executar em um julgado. Ainda, mesmo estando diante de efeitos acessórios da sentença, é possível saber que uma sentença em processo puramente declaratório é suscetível de ser executado, tendo em vista que seus efeitos acessórios comportam obrigações dentro de suas variadas espécies, até

São esses ingredientes que nos levam a vislumbrar a importância que o instituto adquire, a praticidade que comporta e o prestígio que vem adquirindo na ordem jurídica, sendo exemplo palpável o art. 475-N, ao descrever a hipótese de execução em processo de qualquer natureza, quando antes afirmava que o título executivo só poderia se formar quando se tratasse de sentença condenatória. O título executivo pode se formar de uma sentença puramente declaratória, tendo em vista que ela comporta, além do seu efeito principal que a identifica como tal, efeitos acessórios como pagamento de despesas expendidas com o processo, custas processuais e honorários advocatícios.

Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Desembargador Federal da 5ª Região.

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mesmo por quantia certa, como ocorre com honorários ou custas do processo.

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FIDΣS Também é no campo prático que devemos entender os efeitos da sentença, a fim de que possamos saber quais os elementos ou capítulos que restaram resolvidos, definidos e versados no julgado, para melhor se delimitar o objeto do recurso, sabendo-se primeiro do que se deve recorrer e do que não se deve. Portanto, a definição do conteúdo do recurso vai depender da compreensão que se tem dos efeitos que resultaram favoráveis ou desfavoráveis da sentença. A compreensão e utilização da expressão em termos práticos, leva a facilitação da fase do cumprimento da sentença, quer quanto aos efeitos principais, quer quanto aos acessórios, extraindo-se a ideia precisa do que deve ser executado, quais os efeitos que já resultaram líquidos, os ilíquidos que comportam atitudes distintas, executar no todo em parte, liquidar no todo ou em parte. As espécies de obrigações que podem resultar de um julgado são perfeitamente definíveis através dos efeitos da sentença. Com isso vamos saber se o cumprimento da sentença vai ocorrer através de um dar, um fazer ou não fazer e/ou um pagar. O tema torna-se de suma importância na definição, compreensão e praticidade do instituto da antecipação dos efeitos da sentença, pois, o seu delineamento, quanto a sua real identificação reside inteiramente no estudo dos efeitos do julgado, seja ele definitivo, seja ele provisório. Ainda, ajuda a se compreender o julgamento fracionado do processo, hoje transformado em tema tão polêmico, além de ser de suma importância quando estamos diante de efeitos retroativos, diferidos, retrooperantes ou modulados do julgado. Torna-se necessário se reafirmar que muitas são as vantagens, muitos são os frutos

sempre aprofundado exame teórico do instituto, para podermos usufruir de seus resultados na planície prática do processo, especialmente pelo fato de se tentar, no momento, traduzir o processo e seu procedimento em coisa relativamente simples, palpável e compreensível, senão a todos mas pelo menos aqueles que de uma forma ou de outra lidam com esse enigma que é o processo.

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obtidos com o sentido prático que deve ter os efeitos da sentença, fugindo-se um pouco do

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FIDΣS Recebido 16 mar. 2011 Aceito 22 abr. 2011

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS ROYALTIES DO PETRÓLEO E A SUA DISTRIBUIÇÃO NO CONTEXTO DA CAMADA PRÉ-SAL Mariana de Siqueira

Nos últimos meses do ano de 2010, diante das descobertas na camada pré-sal, as discussões em torno do petróleo, de sua disciplina normativa e dos royalties incidentes sobre a sua produção mensal ocuparam posição de destaque no Brasil, de modo a ressaltar a relevância deste recurso energético em termos de soberania e de desenvolvimento socioeconômico. Recebeu evidência, neste contexto, a mudança no sistema de arrecadação e distribuição dos royalties, consistente especialmente na possibilidade de beneficiamento de todos os entes da federação com estes recursos e não apenas dos municípios e estados produtores e afetados com as operações. Os estados do norte e nordeste, regiões ainda não comprovadamente contempladas com a área promissora, se beneficiariam bastante com a partilha de royalties cogitada, de forma a possibilitar a efetivação da ideia constitucional de redução das desigualdades Apesar das aparentes vantagens e adequação constitucional, inúmeras foram as críticas negativas direcionadas à mudança em questão, muitas, inclusive, fomentadas pelos veículos de comunicação de massa. Matérias de jornal expuseram estimativas de perda anual de aproximadamente R$ 7 bilhões de reais pelos Estados produtores no contexto da mudança. As notícias de perda de recursos, especialmente no caso do Rio de Janeiro, geraram comoção popular capaz de mobilizar cem mil pessoas em passeata contra as modificações cogitadas1. 

Doutoranda em Direito, pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora Assistente do Departamento de Direito Público da UFRN. Membro do Conselho Científico da Revista FIDES. 1 Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u708270.shtml>. Acesso em: 20 ago. 2010.

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regionais.

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FIDΣS A inovação em questão foi aprovada pelo Congresso Nacional e rejeitada pelo ExPresidente Lula em dezembro de 2010, sob a justificativa de ser contrária ao interesse público. Em janeiro do ano de 2011, após participação no XII Fórum dos Governadores do Nordeste, a Presidente Dilma Roussef prometeu novamente debater o assunto e rever a possibilidade de partilha mais equânime de royalties do pré-sal entre os entes da federação. Este parece ser o momento ideal para iniciar debates jurídico-científicos sérios em torno do assunto, com foco especial no conteúdo constitucional. Visualizar se a mudança cogitada possui compatibilidade com a Constituição de 1988, especialmente com as ideais de isonomia, proporcionalidade, segurança jurídica e redução das desigualdades regionais é conduta científica dotada de relevância. As comoções populares em torno do tema não devem ser vistas como suficientes para, sozinhas, impedirem as mudanças no marco regulatório do setor, especialmente no que diz respeito à repartição de royalties. É preciso mais que isso para que estas sejam de fato mitigadas, aperfeiçoadas ou proibidas. Uma análise jurídica detalhada do tema se faz indispensável. Em uma análise inicial do tema, sinto que distribuir royalties do pré-sal entre entes variados da federação é forma de tentar promover a redução das desigualdades regionais, elemento constitucionalmente consagrado. Esta distribuição, caso venha a ser efetuada, não deve deixar de conferir tratamento isonômico entre produtores e afetados com a produção e entes da federação que não produzem ou que não são afetados. As peculiaridades da camada pré-sal e as altas expectativas de produção que a envolvem parecem justificar esta disciplina jurídica distinta. Os elevados valores de royalties na camada pré-sal não apenas ressaltam a relevância do debate em torno da distribuição destes recursos, mas também expõem a importância da em áreas socialmente relevantes é elemento chave neste contexto. O histórico de mau uso e gestão destes recursos não deve se repetir no caso dos royalties provenientes da camada présal. Os royalties do petróleo há anos demandam estudos que visem melhor esclarecer o seu trato jurídico, o contexto da camada pré-sal torna urgente a realização destes. Este singelo artigo, mais que colaborar para a resolução das polêmicas em torno do assunto, visa gerar reflexões e estimular estudos que sobre este se foquem.

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temática do controle do uso dessas quantias. Estabelecer vinculações para o uso dos royalties

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FIDΣS Recebido 13 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A ÉTICA PROTESTANTE E O ESPÍRITO DO CAPITALISMO: CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA RELAÇÃO LIBERDADE E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO Otacílio dos Santos Silveira Neto

Desde meados do século passado a busca pelo desenvolvimento econômico tem sido uma preocupação constante de países que ainda não alcançaram tal status como é o caso do Brasil. Comparando-se com os demais países desenvolvidos como Estados Unidos, GrãBretanha, Alemanha ou ainda os países nórdicos, fica sempre um questionamento que vem desde o século passado atormentando a vida daqueles – em especial os economistas – que procuram explicar porque determinados países – principalmente os nórdicos – alcançaram tão alto grau de desenvolvimento ao passo que outros como o próprio Brasil, riquíssimo em recursos naturais, vivem em condições de miséria. Esse questionamento ganha contornos ainda mais intrigantes se compararmos a partir da colonização da América, iniciada no século XVI. Como podem povos de cultura tão semelhantes, colonizados na mesma época (toda a América, seja ela latina ou anglo-saxã foi costumes serem tão díspares em qualidade de vida e desenvolvimento econômico? Desde a Terra do Fogo no extremo sul da América do Sul até a fronteira do México com os Estados Unidos, a América Latina vive na pobreza, assolada pelas más condições inerentes ao subdesenvolvimento, ao passo que passada a fronteira com os Estados Unidos entra-se no país mais rico do mundo e caminhando-se ainda para o norte, no Canadá, adentrase no país de melhor qualidade de vida do mundo, segundo dados fornecidos pelo próprio Banco Mundial. Por óbvio deve haver algo que possa explicar tal fenômeno. E há: o grau que cada um desses povos ao longo dos anos concebeu à liberdade de seus cidadãos.

Professor do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Doutor em Direito Público pela Universidade de Zaragoza.

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colonizada a partir do século XVI por povos europeus) pelos mesmos povos, com os mesmos

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FIDΣS De fato, se olharmos os países desenvolvidos no mundo vê-se com facilidade que só existem dois deles: os países de religião protestante e o Japão. Apenas esses dois países conseguiram alcançar o grau de desenvolvimento econômico que serve de parâmetro para os demais países, inclusive para o Brasil. No nosso caso específico, a América Latina, podemos observar que toda ela é católica ao passo que os dois países de cultura anglo-saxã da América, Estados Unidos e Canadá, são protestantes. Mas como o fato de uma religião por si só pode ser responsável por um fato dessa magnitude? As razões disso são encontradas na formação cristã da Europa medieval - da qual inclusive decorre a nossa de país católico. No século IV depois de Cristo como se sabe, o Império Romano atravessou uma fase muito difícil em razão da constante fragmentação de suas fronteiras e do poder do imperador que já não conseguir tanta penetração junto aos seus súditos. E a razão para isso era essencialmente o rápido crescimento do cristianismo por toda a Europa e Oriente Médio o que passou a fragilizar a imagem do imperador junto aos seus súditos como um ser divino. Em razão dessa situação, o imperador romano Constantino (Flávius Valérios Constantinus) em 330 DC converteu todo o império ao Cristianismo, de forma que a partir dessa data a religião oficial do império passou a ser a religião cristã. Essa situação perdurou até o século XVI quando surge o Cisma do Ocidente, ocasionado pelas pregações do monge alemão Martin Lutero. Lutero, embora fosse um apaixonado pelo catolicismo, em razão de seus estudos passou a questionar determinados posicionamentos da Igreja Católica que à sua ótica não refletiam a verdadeira palavra de Cristo. De fato, com se sabe, à época a Igreja Católica não via com bons olhos aqueles que adquiriam patrimônio além do suficiente à sua subsistência. Condenava a usura, o lucro além do necessário à manutenção da vida, a atitude dos comerciantes que viviam da especulação de mercadorias – em especial os judeus. seguidores que dentre as formas de salvação da alma, uma delas e das mais importantes davase pelo trabalho honesto, pela expansão dos negócios e pela geração de riqueza como fruto do trabalho do homem junto aos seus semelhantes. Aquele que tem o dom do comércio deve ser incentivado a desenvolvê-lo por ser uma dádiva de Deus. A aquisição do lucro feito honestamente nada mais é do que o fruto do trabalho do cristão, que a expansão da economia faz parte de um processo natural de desenvolvimento do homem junto à sociedade e como tal deve ser incentivada pela sociedade e pelo Estado. Os protestantes fizeram ainda mais, romperam com a Igreja Católica e criaram sua própria Igreja, com seus próprios dogmas, muito mais liberais do que aqueles trazidos pelo catolicismo. Basta lembrar que Lutero, antes proibido do matrimônio pela Igreja Católica, casou-se e teve filhos. Que também foi Lutero

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A Reforma Protestante veio a romper com esses paradigmas e a incutir em seus

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FIDΣS que explicou para seus seguidores que a leitura e interpretação da bíblia podiam ser feitas por qualquer um e não apenas pelos padres aliás, foi ele mesmo a primeira pessoa na Europa a traduzir a Bíblia do latim para o alemão justamente para que as pessoas pudessem ter acesso livre aos ensinamentos de Cristo. Em razão da falta de penetração da Igreja Católica nos rincões mais distantes de Roma como a própria Germânia, a Inglaterra, a Holanda e os países nórdicos, associada ainda à dificuldade com a língua, o protestantismo nesses países floresceu rapidamente e o século XVIII veio permeado de todos os instrumentos necessários ao desenvolvimento econômico desses países: liberalismo econômico, incentivo à expansão econômica por meio do trabalho do cidadão e o recente surgimento do capitalismo. Esses três fatores fizeram com que os países protestantes (Inglaterra, Holanda, Suécia, Alemanha, Dinamarca e demais países protestantes) se desenvolvessem rapidamente ao passo que aqueles (como Portugal, Espanha, Polônia, Rússia e Grécia) permanecessem estagnados economicamente. Essa forma de concepção do desenvolvimento econômico dos países protestantes também foi vista por Marx Weber que escreveu no início do século passado seu clássico “A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo”, onde procura identificar porque os países protestantes - como a própria Alemanha onde ele nasceu - desenvolveram-se ao contrário dos católicos como a Polônia, país vizinho que permaneceu estagnado economicamente durante séculos (aliás, a Polônia, assim como os demais países bálticos Letônia, Estônia e Lituânia, ainda são alguns dos países mais pobres da Europa). De fato se observamos a Europa é fácil perceber que existe uma diferença gritante de grau de desenvolvimento econômico e social entre os povos protestantes e aqueles católicos, veja-se alguns exemplos: i) os povos bálticos, são católicos e são pobres ao passo que os povos escandinavos, que são protestantes e estão a apenas 120 quilômetros de distância qualidades de vida do mundo e é protestante ao passo que a Rússia sua vizinha de fronteira que é católica ortodoxa é pobre; iii) a América Latina inteira que é católica é pobre ao passo que os Estados Unidos e o Canadá são protestantes e são ricos.; iv) até o final do século XVI a Espanha era o país mais rico da Europa, quando a partir do século XVII começa a ser superada economicamente pela Inglaterra. Não por coincidência é justamente nessa época que a Inglaterra se torna protestante com o rompimento de Henrique VIII, então Rei da Inglaterra, com a Igreja Católica. Após sua morte sobe ao trono sua filha a Rainha Elizabeth, a virgem, a primeira rainha protestante da Inglaterra. Seu reinado, de extrema prosperidade – foi durante seu reinado que começou a colonização dos EUA, pelo Estado Americano da Virgínia, em homenagem a Rainha Virgem – é conhecido ainda nos dias de hoje como “A era de ouro”,

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deles formam os povos mais desenvolvidos do mundo; ii) a Finlândia tem uma das melhores

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FIDΣS fase de grande prosperidade na Inglaterra que durou trezentos anos e culminou com a Revolução Industrial no século XIX. Dentro desse contexto, três questões chamam a atenção: i) a Itália é rica e é católica; ii) A Irlanda é rica e é católica e; iii) a França é rica e é católica. A princípio poder-se-ia parecer que existem exceções a esse entendimento, mas não é o caso, essas três questões apresentadas não são exceções, muito pelo contrário, corroboram a regra. No caso da Itália é importante que se diga que ela só é desenvolvida na sua parte Norte (onde se situa o centro financeiro e industrial do país, aliás, a Bolsa de Valores da Itália tem sua sede na cidade mais rica da Itália, Milão, que fica no Norte do país) o sul é tão pobre como qualquer país latino e na medida em que se adentra mais ao sul vê-se a disparidade entre o Norte, industrializado e protestante e o Sul, católico e agrário. A Irlanda, de todos os países da Europa é aquele que de longe demonstra o desenvolvimento dos países protestantes e o atraso dos católicos. Como se sabe a Irlanda é um país católico ao contrário da Grã-Bretanha, sua vizinha, que é protestante. Embora a Irlanda hoje seja um país desenvolvido, até a década de 60 era um dos países – senão o mais – mais pobres da Europa, até essa década, quase metade dos Irlandeses haviam deixado seu país simplesmente fugindo da fome e da miséria. É conhecida da história mundial A Grande Fome Irlandesa que assolou a Irlanda no século XIX e foi responsável por dizimar quase vinte por cento de sua população. Esse país só começa de fato a se desenvolver quando no final da década de sessenta entra na União Europeia (basicamente formada por países protestantes) e aí lhe é imposto um rigoroso programa de abertura econômica e incentivo a atividade empresarial privada. Nesse contexto até o final do ano de 2008 a Irlanda desponta como o “Tigre Celta” e consegue alcançar o desenvolvimento econômico. A França, embora seja de fato um país católico, sofre profunda influência dos países fronteira o que lhe impõe o seguimento de um padrão razoável de liberdade econômica, mas deve-se sempre lembrar que a França é bem menos desenvolvida do que a Alemanha (país mais rico da Europa e não por coincidência, berço do protestantismo). Por fim, ainda quanto a França deve-se considerar também que a parte mais desenvolvida da França é o Norte, de forte formação protestante, ao passo que o Sul na fronteira com a Espanha é a região menos desenvolvida e com porcentagem maior de católicos. Na verdade a conclusão que se pode retirar desse contexto é que a condição de ser ou não protestante não é o fator determinando ao desenvolvimento ou subdesenvolvimento de um país. O fator determinante é a liberdade atribuída à sociedade, seja essa liberdade de mercado, de pensamento, de imprensa ou de crença. Os protestantes no século XVI romperam

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protestantes que estão ao seu redor, principalmente a Alemanha, sua maior vizinha de

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FIDΣS com a Igreja Católica pela forma sufocante como eram tratados por povos que sequer falavam sua língua e impunham-lhes condições que impediam seu desenvolvimento econômico. A inserção da liberdade, o respeito ao Direito de Propriedade e o incentivo a acumulação de capital por meio da valorização do trabalho – como nós sabemos, pedra de toque do capitalismo – foram os fatores determinantes para o desenvolvimento desses povos em contraste com aqueles - como nós - que permaneceram ligados ao catolicismo. E não poderia ser de outra forma, entre dois povos, um cujo povo é educado à valorização do trabalho e incentivado a expansão econômica e outro cujo povo é educado para o trabalho necessário à sua subsistência, é absolutamente natural que os primeiros povos despontem em termos de desenvolvimento em detrimento do outro. Corrobora esse entendimento o Estado de Israel, único país desenvolvido do oriente médio. Observe-se que quando o imperador Constantino converteu o império romano ao cristianismo os judeus ficaram de fora, não se tornaram cristãos. Para poderem sobreviver tiveram que se dedicar com todas as forças a atividade empresarial, pois como não eram considerados cidadãos romanos, não podiam usufruir dos benefícios do Estado, como ter emprego público por exemplo. Tiveram que acumular capital e expandir seus negócios, cultura que foi incorporado ao Estado de Israel que como se sabe é um país desenvolvido. É sabido que os judeus são conhecidos pela sua capacidade empreendedora e é daí também que vem a bifurcação existente até hoje entre o Direito Civil, feito para os cidadãos romanos e o Direito Comercial feito para os não romanos como os judeus. Observe-se o que Direito Comercial é muito calcado nos usos e costumes justamente porque os judeus não tinham o direito de produzir leis de efeito geral. Esses aspectos, à nossa ótica, demonstram a todas as luzes a importância da inserção na gestão econômica brasileira rumo ao seu desenvolvimento dos fatores liberdade que, embora possam parecer simples, estão profundamente separados de nossa gestão econômica, não por uma opção deste ou aquele governo, mas por fatores culturais encravados há séculos na nossa sociedade. Não é por outra razão que Amartya Sen, venceu o Prêmio Nobel de economia em 1998 com sua tese intitulada Desenvolvimento como Liberdade. Para ele “O desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de cidadão".

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econômica, respeito ao Direito de Propriedade e incentivo a atividade empresarial, fatores

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FIDΣS Recebido 09 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

INTERDISCIPLINARIEDADE E INTEGRAÇÃO DE SABERES: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE PARA O DIREITO AMBIENTAL Patrícia Borba Vilar Guimarães

Cada edição da FIDES traz, tradicionalmente, um artigo convidado, que se orienta por uma lógica de contribuição para o pensar metodológico das abordagens científicojurídicas ou para a prática do profissional do direito. Seguindo essa orientação, esse trabalho parte da premissa segundo a qual existe a necessidade de se estabelecerem pressupostos epistemológicos para o delineamento metodológico das questões ambientais, em razão da diversidade de enfoques que demandam a integração de diversos saberes na busca da solução de problemas sociais cada vez mais complexos. Essa perspectiva de análise é fundamental para o estabelecimento de parâmetros aplicáveis na gestão do bem jurídico ambiental. Autores como Leff (2006a), Morin (1990) e Jacobi (2003) tem procurado estabelecer novos argumentos para uma epistemologia que propicie possibilidades de enfrentamento das

as diferentes áreas do saber científico, com a finalidade de buscar uma convergência de métodos e formas de apreensão do conhecimento que possibilitem a fundamentação de uma metodologia interdisciplinar que permita esta análise, sem incorrer nos métodos tradicionais da ciência, que acusam de insuficientes. Para Morin (1990, p. 83) a ciência do século XIX busca “eliminar o que é individual e singular, para só reter leis gerais e identidades simples e fechadas”, e reflete o que o autor chama de paradigma da simplicidade, que “põe ordem no universo e expulsa dele a desordem” (MORIN, obra citada, p. 86). O pensamento complexo, por sua vez, refuta o 

Professora adjunta do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Doutora em Recursos Naturais, pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Advogada.

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questões ambientais. Defendem a necessidade de estabelecer possibilidades de interação entre

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FIDΣS isolamento dos objetos de análise, pois a complexidade pressupõe integração e a atribuição de um caráter multidimensional de qualquer realidade1 (MORIN, 1990; JACOBI, 2005). A interação entre as fragmentações das áreas do saber ambiental precisaria dar origem a um novo método, calcado no diálogo de saberes e não na reprodução e adaptação de antigos modelos, e ir além da mera convergência entre estes saberes simbólicos, físicomatemáticos ou biológicos, que segundo o mesmo, não dão respostas satisfatórias aos problemas relacionados ao meio ambiente, o que justificaria a construção de um método autônomo que possa responder às necessidades do mundo contemporâneo poluidor e antiecológico. A ciência, tal como é conhecida, estaria fundamentada em pressupostos da formação econômica centrada na produção capitalista, e a tecnologia disponível, tanto material como imaterial, serviria à perpetuação de modos de produção que degradam os recursos naturais e que são incapazes de proporcionar mudanças de enfoques na pesquisa e desenvolvimento de novas tecnologias ambientalmente sustentáveis2. Acredita-se que a necessidade de integração entre os campos do saber é irrefutável, a ação dos sujeitos e a produção de um discurso que sirva à difusão da racionalidade ambiental também são passíveis de reconhecimento, e mais, as considerações simbólicas sobre o papel dos sujeitos sociais, com suas especificidades, são básicas na formação de uma lógica que considere os aspectos locais, muito relevantes na análise ambiental. Essa interpenetração de saberes, com vistas à elaboração de uma epistemologia própria para a análise de objetos de cunho ambiental deve permitir a consideração de processos enquanto categorias de estudo. Todos os processos que tenham envolvimentos ecológicos ou biológicos devem ser acrescidos de instâncias sociais e econômicas. Ir além da

questões ambientais mediante o diálogo dos saberes (LEFF, 2004a) (Figura 1).

1

“[...] não podemos nunca escapar à incerteza [...] Estamos condenados ao pensamento inseguro, a um pensamento crivado de buracos, um pensamento que não tem nenhum fundamento absoluto de certeza.” Morin (1990, p. 100-101). 2 Para Leff (2004b, p. 27), o discurso da sustentabilidade busca reconciliar os contrários da dialética do desenvolvimento: o meio ambiente e o crescimento econômico. Este mecanismo ideológico não significa apenas uma volta de parafuso a mais da racionalidade econômica, mas opera uma volta e um torcimento da razão; seu intuito não é internalizar as condições ecológicas da produção, mas proclamar o crescimento econômico como um processo sustentável, firmado nos mecanismos de livre mercado como meio eficaz de assegurar o equilíbrio ecológico e a igualdade social.

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interdisciplinaridade, é propor um tratamento epistemológico que reflita a complexidade das

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FIDΣS

Figura 1 - Esquema epistemológico ambiental em Leff Fonte: Adaptado de Leff, 2004a.

A importância dessa reflexão influencia a visão que se pode ofertar no enfoque de pesquisas desenvolvidas em áreas essencialmente interdisciplinares, como aquelas dedicadas à gestão do bem jurídico ambiental. Logo, a base conceitual sobre a qual se assentam trabalhos dessa natureza, necessita ser compreendida sob a ótica de inter-relacionamento de saberes, em razão da presença de abordagens e conceitos econômicos, políticos, filosóficos, sociológicos, úteis para a compreensão dos fenômenos jurídicos. A análise dos instrumentos legais de gestão revela-se parcial se não for considerada a integração das diversas dimensões, segundo um esquema que se assemelha ao paradigma da complexidade (MORIN, 1990; LEFF, 2006b; JACOBI, 2005). Considerando ainda teorias contemporâneas, de caracterização dos fenômenos

Paradigma Social Dominante, o Ambientalismo radical e o Ambientalismo renovado, nas esferas públicas e privadas de atuação (EGRI; PINFIELD, 1999). O objetivo do desenvolvimento sustentável do ambientalismo renovado representa “uma reconciliação entre o crescimento econômico e a produção ambiental” nos níveis local, nacional e global (CLEGG, 1999, p. 373), de acordo com o que preceituam os princípios explicitados na Constituição Federal Brasileira que orientam o direito ambiental. Sob esse aspecto, o processo de elaboração, implantação e fiscalização de políticas de gestão ambiental, seja ele jurisdicionalizado ou não, funda-se em instituições (normas e entes) que necessitam ser pautados pelo princípio do desenvolvimento sustentável, e que por sua vez demanda a

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ambientais é possível identificar diversas abordagens, partindo de três enfoques diferentes: o

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FIDΣS integração e a prática do envolvimento das dimensões econômicas, sociais e ambientais de justiça e equidade. Uma abordagem interdisciplinar, portanto, além de necessária, reflete melhor as necessidades do direito ambiental, com suas características e necessidades peculiares de interpretação do fenômeno jurídico.

REFERÊNCIAS

CLEGG, Stewart. R. [Org.] Handbook de estudos organizacionais. São Paulo: Atlas, 1999, v. 1. 472p.

EGRI, Carolyn; PINFIELD, Laerence. As organizações e a biosfera: ecologia e meio ambiente. In: CLEGG, Stewart. HARDY, Cyntia. Handbook de estudos organizacionais. São Paulo: Atlas, 1999, v. 1. pp. 363-399.

LEFF, Enrique. Aventuras da epistemologia ambiental: da articulação das ciências ao diálogo de saberes. Trad. de Glória Maria Vargas. Rio de Janeiro: Garamond, 2004a. 125p.

______. Saber Ambiental. Rio de Janeiro: Vozes, 2004b. 187p.

______. Sobre a articulação das ciências na relação natureza-sociedade. In: Epistemologia

______. Racionalidade ambiental. A reapropriação social da natureza. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006b. 123p.

MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 2. ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1990. 177 p.

JACOBI, Pedro Roberto. Educação ambiental, cidadania e sustentabilidade. In: Cadernos de pesquisa. São Paulo, n. 118, mar., 2003. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0100-15742003000100008&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 02 jun. 2010.

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ambiental. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2006a. pp. 21- 53.

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FIDΣS MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. 2. ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1990. 177 p.

JACOBI, Pedro Roberto. Educação ambiental, cidadania e sustentabilidade. In: Cadernos de pesquisa. São Paulo, n. 118, mar. 2003. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php? script=sci_arttext&pid=S0100-15742003000100008&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 02 jun. 2010.

______. Educação ambiental: o desafio da construção de um pensamento crítico, complexo e reflexivo. In: Educação Pesquisa, São Paulo, v. 31, n. 2, agosto, 2005. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-97022005000200007&lng=

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en&nrm=iso>. Acesso em: 02 jun. 2010.

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FIDΣS Recebido 20 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

DIREITO É SEGURANÇA JURÍDICA: BREVÍSSIMOS COMENTÁRIOS SOBRE O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 633.703/MG Paulo Renato Guedes Bezerra

A Lei Complementar n.º 135, de 04.06.2010, chamada popularmente de “Lei da Ficha Limpa”, de iniciativa popular, teve por objeto alterar a Lei Complementar n.º 64/90, que estabeleceu, de acordo com o § 9.º do artigo 14 da Constituição Federal/88, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determinou outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Dentre as hipóteses trazidas pela nova lei, têm-se os daqueles que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado – e aqui, sem qualquer menção à imutabilidade de decisão, teoricamente ainda atacável, a depender do caso, por recurso especial e extraordinário –, desde a condenação, até o transcurso do prazo de oito

pública, a administração e o patrimônio público, contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência, contra o meio ambiente e a saúde pública, crimes eleitorais, de abuso de autoridade, de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, formação de quadrilha, dentre tantos outros abomináveis. Desde que a “Lei da Ficha Limpa” foi editada, inúmeras foram as discussões acerca de sua aplicação às eleições gerais de 2010, bem como, inclusive, quanto à constitucionalidade de seu próprio texto. Na prática, muitos cidadãos tiveram suas candidaturas barradas pelo Judiciário, aplicando-se, a priori, o que se dizia na nova lei. 

Professor do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

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anos após o cumprimento da pena, pela prática de crimes contra a economia popular, a fé

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FIDΣS É verdade que o Supremo Tribunal Federal chegou a se debruçar sobre ela, mas diante da aposentadoria do Ministro Eros Grau e da lacuna que se formou naquela Corte, pela demora da indicação do substituto pelo então Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva, as discussões redundaram em empate (cinco a cinco), adiando a definição sobre aspectos pontuais da lei moralizadora. Entretanto, na Sessão Plenária de 24.03.2011, o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 633.703/MG (recurso de Leonídio Correa Bouças, candidato a deputado estadual em Minas Gerais que teve seu registro negado com base nessa LC n.º 135/2010). Na oportunidade, os ministros decidiram, pelo placar mais apertado possível (seis a cinco, o que atesta a controvérsia do tema), pela não aplicação da norma nas eleições gerais de 2010. O voto de desempate coube ao Ministro Luiz Fux, novo membro do Supremo, indicado somente em 2011, quando a Presidente da República já era Dilma Rousseff. A Lei da Ficha Limpa foi, como disse o Ministro Fux, um fantástico espetáculo democrático, onde os mandantes (todos nós) exigiram que os mandatários (políticos) demonstrassem capacidade moral para o exercício dos seus encargos. Mas não vale para as eleições de 2010. Isso porque a nova lei interfere de modo direto no processo eleitoral, na medida em que viabiliza a inclusão ou exclusão de candidatos na disputa de mandatos eletivos, fazendo incidir sobre a norma o disposto no artigo 16 da Constituição. E o que dispõe o achocalhado artigo 16 da Constituição? "A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que

Ainda em seu voto, Luiz Fux asseverou que a carência de um ano para a aplicação de lei que altera o processo eleitoral é uma garantia constitucional das minorias, que não podem ser surpreendidas com mudanças feitas pela maioria. "Tem como escopo evitar surpresas no ano da eleição", disse. Quanto ao fato de a lei ser de iniciativa popular, concluiu ser sempre salutar, mas tem de ter consonância com a Constituição. "Surpresa e segurança jurídica não combinam", afirmou. E, nessas hipóteses, deve prevalecer sempre a segurança jurídica para que as pessoas possam "fixar suas metas e objetivos e de formular um plano individual de vida". Depois dessa decisão, muitos, inclusive setores da imprensa, criticaram o Supremo Tribunal Federal por sobrepor uma norma constitucional à “justiça”. Mas, em breves linhas, é

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ocorra até um ano da data de sua vigência".

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FIDΣS importante que a sociedade saiba que a Constituição é elemento supremo do ordenamento jurídico brasileiro e não poderá ser descumprida em hipótese alguma. Muitos já discorreram sobre o que seria justiça, mas o fato é que não temos como definir justiça isoladamente. Só se tem como fazê-lo, comparando com um ato dito injusto. O Direito demorou muito para afastar o subjetivismo exagerado e arbitrário para dar lugar à segurança jurídica. Imaginem se cada magistrado pudesse julgar ao seu bel prazer, sem seguir o que dispõe a Constituição, tudo com base na “justiça”. O Direito precisa ter uma certa estabilidade para cumprir seus objetivos. A segurança jurídica é um dos fundamentos do Estado e do Direito. Consagrada no art. 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, como um direito natural e imprescritível, a segurança encontra-se positivada como um direito individual na Constituição brasileira de 1988, na dicção expressa do caput do art. 5º, ao lado dos direitos à vida, à liberdade e à propriedade. Segundo Barroso, a expressão segurança jurídica passou a designar, ao longo do tempo, um conjunto abrangente de ideias e conteúdos, que incluem:

1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas e próximas1.

Como se vê, um conjunto de conceitos, princípios e regras decorrentes do Estado Democrático de Direito procura promover a segurança jurídica, a qual tem vocação de permanência e é dotada de rigidez. E é disso que o Brasil precisa hoje. Como disse o Ministro Luiz Fux, em seu voto, "moralidade é louvável, mas a questão é técnica e jurídica". Ainda, "a lei da Ficha Limpa é a lei do futuro". 1

BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Tomo I. p. 50-51.

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4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os

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FIDΣS Recebido 07 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

PANORAMA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO Catarina Cardoso Sousa França Vladimir da Rocha França RESUMO O presente trabalho tem por objetivo expor um panorama sobre as limitações constitucionais ao poder tributar, como especial destaque para os princípios jurídicos da tributação que se encontram encartados na Constituição Federal de 1988. Observa-se que a Lei Maior brasileira estabelece como garantias constitucionais do contribuinte os princípios da legalidade tributária, da isonomia tributária, da capacidade tributária, da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária, da vedação ao confisco e da liberdade de tráfego. Palavras-chave: Princípios constitucionais. Tributação. Limites ao

1 INTRODUÇÃO No estado de bem estar social implantado pela Constituição Federal de 5.10.1988 demanda a tributação1. Sem os tributos2, não há como o estado honrar os seus compromissos

Especialista em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professora auxiliar do Curso de Direito da Faculdade Câmara Cascudo. Advogada.  Mestre em Direito Público, pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doutor em Direito Administrativo, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor adjunto III do Departamento de Direito Público da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professor titular III do Curso de Direito da Faculdade Câmara Cascudo. 1 Como leciona Ricardo Lobo Torres (2000, p. 8): “O Estado Social Fiscal corresponde ao aspecto financeiro do Estado Social de Direito, que floresce no Ocidente na segunda metade do séc. XX. Deixa o Estado de ser o mero

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poder de tributar.

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FIDΣS constitucionais. Notadamente, quando o poder público intervém na economia e na ordem social para implantar políticas públicas3. Por outro lado, a tributação não pode ser desenvolvida sem respeitar os direitos fundamentais. Para prevenir a violação a estas prerrogativas constitucionais do ser humano, a Constituição Federal estabelece limitações ao estado ao instituir e arrecadar tributos. O objetivo do presente trabalho é oferecer um panorama das limitações constitucionais ao poder de tributar do estado que estão consubstanciadas em princípios jurídicos, no contexto do direito brasileiro.

2 SOBRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais são as normas constitucionais que estabelecem os valores e diretrizes fundamentais do ordenamento jurídico4. São decisivos na interpretação e aplicação do direito positivo, conferindo-lhe harmonia, congruência e unidade5. Em face do prestígio doutrinário e jurisprudencial que obtiveram, são fortes o suficiente para impor ou vedar condutas estatais sem a necessidade de intervenção do

garantidor das liberdades individuais e passa à intervenção moderada na ordem econômica e social. A atividades financeira continua a se fundamentar na receita de tributos, proveniente da economia privada, mas os impostos passam a se impregnar da finalidade social ou extrafiscal, ao fito de desenvolver certos setores da economia ou de inibir consumos e condutas nocivas à sociedade. Pela vertente da despesa, a atividade financeira se desloca para a redistribuição de rendas, através do financiamento da entrega de prestações de serviços públicos ou de bens públicos, e para a promoção do desenvolvimento econômico, pelas subvenções e subsídios. O orçamento público se expande, mas procura conservar o equilíbrio, depois de ultrapassado o excesso de intervencionismo das décadas de 50 e 60. O Estado Social Fiscal é sobretudo planejador, redistribuidor e promotor”. Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 327-355; e GRAU, 2002. 2 Para fins desse trabalho, usa-se o conceito legal de tributo, constante do art. 3° da Lei Federal n. 5.172, de 25.10.1966 (Código Tributário Nacional): “Art. 3° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. 3 Sobre o tema, consultar: BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 791-817; GRAU, 2002; e MENDONÇA, FRANÇA e XAVIER, 2008. 4 Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 228-266; e FRANÇA, 1999. 5 Segue-se aqui a lição clássica de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 958-959): “Princípio […] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”. 6 Nesse sentido, consultar: STF, ADC n. 12/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Aires Britto, publicado DJe de 18.12.2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=nepotismo %20cnj&base=baseAcordaos>. Acesso em: 12 out. 2010.

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legislador, de acordo com os elementos do caso concreto6.

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FIDΣS Quando tutelam os direitos fundamentais, os princípios constitucionais podem ser vistos como garantias fundamentais, ao demarcar limites a serem observados pelo estado perante o indivíduo7.

3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TRIBUTAÇÃO 3.1 Princípios jurídicos da tributação como garantias fundamentais do contribuinte Na Constituição Federal, cada ente federativo recebeu um conjunto de competências que lhes confere a prerrogativa de instituir e arrecadar tributos para o custeio de suas ações e cumprimento de seus deveres constitucionais8. Todavia, o exercício da competência tributária somente será legítima quando compatível com as garantias fundamentais que a Constituição Federal para a defesa dos direitos fundamentais do indivíduo enquanto contribuinte. Essas garantias fundamentais são os princípios constitucionais da tributação. Nesse diapasão, não se pode perder de vista que, enquanto garantias fundamentais, os princípios constitucionais da tributação são normas dotadas de aplicabilidade imediata, conforme o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal9. E como garantias fundamentais individuais, não podem ser objeto de emenda tendente a aboli-las do sistema constitucional brasileiro10. Nesse trabalho, serão examinados os seguintes princípios: (i) o princípio da legalidade tributária; (ii) o princípio da isonomia tributária; (iii) o princípio da capacidade contributiva; (iv) os princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária; (v) o

7

Sobre o tema, consultar: BONAVIDES, 2002, p. 481-513; e SILVA, 2002, p. 411-417. Vide o art. 1°, o art. 18 e o art. 145, o art. 148, o art. 149, o art. 149-A, o art. 195, todos da Constituição Federal. 9 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 5° […] § 1° As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. 10 Nesse sentido, consultar: STF, ADI n. 939/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, publicado no DJ de 18.3.1994. Vide o art. 60, § 4°, IV, da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=anterioridade%20cl%E1usula%20p%E9trea&base=baseAcordaos>. Acesso em: 12 out. 2010. 8

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princípio da vedação ao confisco; (vi) o princípio da liberdade de tráfego.

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FIDΣS 3.2 Princípio da legalidade tributária De acordo com o art. 150, I, da Constituição Federal, é vedado ao estado instituir ou majorar tributo sem lei que o estabeleça11. Nesse sentido, foi aparentemente recepcionado na ordem constitucional o disposto no art. 97 do Código Tributário Nacional12. Exigir o tributo significa estabelecer os aspectos fundamentais de seu fato gerador13 e da obrigação tributária14. Majorá-lo, por sua vez, representa qualquer modificação legislativa que o torne mais oneroso para o contribuinte. Em primeiro lugar, não se deve perder de vista que lei nos enunciados constitucionais abrange em princípio uma das espécies normativas do art. 59 da Constituição Federal15. Somente se pode chegar à conclusão de que a lei ordinária é a via preferencial para a disciplina de determinada matéria a partir de uma interpretação sistemática do texto constitucional. Em regra, cabe a lei ordinária instituir ou majorar tributo (cf. MACHADO, 1994, p. 35-37; e GOMES e CASTRO, 2005, p. 45). A criação ou aumento de alguns tributos se encontram sob reserva de lei complementar na Constituição Federal16.

Em situações

excepcionais, admite-se o uso de medida provisória para dispor sobre a matéria, desde que naturalmente respeitados os seus pressupostos constitucionais17.

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. 12 Esse enunciado legal tem a seguinte redação: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I – a instituição de tributos, ou a sua extinção; II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3° do art. 52, e do seu sujeito passivo; IV – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65; V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou dispensa ou redução de penalidades. § 1° Equipara-se à majoração do tributo da modificação de sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2° Não constitui majoração de tributo, para fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo”. 13 Vide os arts. 114 a 118 do Código Tributário Nacional. 14 Obrigação tributária é aqui entendida como a obrigação tributária principal, nos termos do art. 113, § 1°, do Código Tributário Nacional. Sobre o tema, consultar: ATALIBA, 1996; e GOMES e CASTRO, 2005, p. 61-72. 15 Nesse sentido, consultar: FRANÇA, 2005. O art. 59 da Constituição Federal tem a seguinte redação: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”. 16 Vide o art. 69, o art. 148, o art. 195, § 4°, todos da Constituição Federal. 17 Vide o art. 62 da Constituição Federal.

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FIDΣS 3.3 Princípio da isonomia tributária Em seu art. 150, II, a Constituição Federal18 determina que a tributação deve atingir a todos os contribuintes que se encontrarem em situação equivalente, sendo vedada a instituição de qualquer tratamento tributário diferenciado em razão da ocupação profissional ou atividade exercida pela pessoa. Entretanto, a Constituição Federal parece admitir a instituição de regimes tributários diferenciados que tenham por base fatores de discriminação que ela não veda e que lhes sejam compatíveis (cf. MACHADO, 1994, p. 55-60; GOMES e CASTRO, 2005, p. 205) 19. Por outro lado, é evidente que os critérios vedados expressamente no art. 150, II, da Constituição Federal, não podem servir de parâmetro para a concessão de benefícios fiscais. O mesmo pode ser dito quanto a instituição de regimes tributários diferenciados em função da origem do contribuinte20. 3.4 Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva impõe ao estado o dever de observar a capacidade econômica do contribuinte ao instituir impostos de caráter pessoal21, nos termos do art. 145, § 1°, da Constituição Federal22. Esse princípio garante justiça fiscal na exação dos impostos pessoais, legitimando o estado a estabelecer faixas de contribuintes coerentes com as respectivas capacidades

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Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”. 19 Vide o art. 3°, IV, e o art. 151, I, ambos da Constituição Federal. 20 Vide o art. 19, III, da Constituição Federal. 21 Imposto pessoal é aquele que considera a pessoa do contribuinte (cf. GOMES; CASTRO, 2005, p. 166). 22 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 145. (…) § 1° Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

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econômicas.

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FIDΣS 3.5 Princípios da anterioridade e da irretroatividade da lei tributária Pelo princípio da anterioridade da lei tributária, previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal, o tributo não poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o instituiu ou o aumentou23. Esse princípio não é aplicável a alguns tributos, conforme o art. 150, § 1°, da Constituição Federal24. Também há a vedação constitucional à cobrança do tributo antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, prevista no art. 150, III, c, da Constituição Federal25. Esta limitação é afastada expressamente de alguns tributos, nos termos do art. 150, § 1°, da Constituição Federal26. Por fim, registre-se a irretroatividade da lei tributária, imposta no art. 150, III, a, da Constituição Federal, que impede a cobrança de tributo a fato gerador ocorrido antes do início da vigência da lei que o houver instituído ou aumentado27. Esses princípios jurídicos garantem segurança jurídica ao contribuinte, coibindo a surpresa e o arbítrio do estado na tributação. 3.6 Princípio da vedação ao confisco De acordo com o art. 150, IV, da Constituição Federal, o tributo não pode ser empregado com efeito de confisco28. Assim, protege-se o contribuinte contra a tributação excessivamente onerosa que tem por objetivo puni-lo (cf. GOMES; CASTRO, 2005, p. 206).

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou”. 24 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. (…) § 1° A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V, e 154, II (...)”. 25 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. 26 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. (…) § 1° (…) a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V, e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I”. 27 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) I – cobrar tributos: (…) a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado”. 28 Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) IV – utilizar tributo com efeito de confisco”.

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FIDΣS Esse princípio também é visto como uma garantia fundamental em defesa da propriedade privada e da livre iniciativa (cf. MACHADO, 1994, p. 91-98). 3.7 Princípio da liberdade de tráfego A tributação interestadual e intermunicipal não pode estabelecer embaraço à livre circulação de pessoas e bens, salvo quando se tratar de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. É o que determina o art. 150, V, da Constituição Federal29.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS Caso a lei viole algum dos princípios jurídicos da tributação constantes da Constituição Federal, ela fica passível de ser reconhecida como inconstitucional. São garantias fundamentais individuais reconhecidas na ordem constitucional como inerentes à pessoa humana, enquanto contribuinte. Não podem, inclusive, ser objeto de emenda constitucional tendente a aboli-las, como já foi visto. De certo modo, compõem o estatuto constitucional do contribuinte, protegendo-o contra o arbítrio estatal travestido de tributação.

REFERÊNCIAS

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Questões sobre a hierarquia entre as normas constitucionais na Constituição de 1988. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, São Paulo, Ed. Jurid Vellenich, v. 168, p. 111-128, jan./fev. 1999.

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Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) V – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

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FIDΣS ______. A função administrativa. Revista de Informação Legislativa, a. 42, n. 167, p. 7-14, jul./set. 2005. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/661/4/R16701.pdf>. Acesso em: 12 out. 2010. GOMES, Carlos Roberto de Miranda; CASTRO, Adilson Gurgel. Curso de direito tributário. 7. ed. Natal: [Edição dos Autores], 2005. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. MACHADO, Hugo de Brito. Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. MENDONÇA, Fabiano André de Souza; FRANÇA, Vladimir da Rocha; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar [Orgs.]. Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sobre a óptica do direito econômico. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2008. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

ABSTRACT This essay aims to uncover an overview of the constitutional limits on the taxing power, with special focus on the juridical principles of taxation, which are established within the Federal Constitution of 1988. It is observed that the Brazilian Constitution secures for the taxepayer guarantees such as the principles of the rule of

law,

horizontal equity, ability-to-pay, anteriority and irretroactivity of tax law, impossibility of confiscation and freedom of movement. Keywords: Constitutional principles. Taxation. Limitis to the taxing power.

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AN OVERVIEW OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLES OF TAXATION

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FIDΣS Recebido 20 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

TUTELA JURÍDICA DA ENERGIA E DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM MATÉRIA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL Fábio Bezerra dos Santos

RESUMO Trata-se de questão que volve à legitimidade do monopólio da violência pelo Estado, especificamente a da discricionariedade para permitir a exploração e o uso das fontes de energia. O presente trabalho assume o escopo de investigar o potencial teórico da definição jurídica fundamental de energia no intuito de alçá-la a critério

hermenêutico-constitucional

útil

ao

exercício

da

discricionariedade administrativa por ocasião da emissão de licenciamentos ambientais. Palavras-chave: Tutela jurídica da energia. Licenciamento ambiental.

1 INTRODUÇÃO

Ética à Nicômaco apresenta a felicidade não como uma virtude, mas como uma atividade, um processo vital orientado por (e para) determinadas finalidades. Durante muito tempo as digressões de Aristóteles mais relevantes foram desconsideradas ou interpretadas de modo equivocado, senão observem que a modernidade alienou a felicidade ou prazer da ação 

Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos, pela Universidade Metropolitana de Santos/SP. Mestre em Direito Constitucional, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Professor permanente do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), onde ministra as disciplinas teoria geral do processo, direito processual civil e direito processual coletivo. Coordenador do NAJAC (Núcleo de Assistência Jurídica às Associações Civis) e do NPJ (Núcleo de Prática Jurídica) da UFPB. Advogado militando causas coletivas, cíveis e trabalhistas.

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Discricionariedade administrativa.

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FIDΣS em si para confundi-la com os objetos, os quais, aliás, se apresentam no lugar das próprias finalidades em termos atuais. Ao desconsiderar o movimento voltado para a consecução dos objetos eleitos como fonte de desejo, a população, de um modo genérico, deixou de perceber que toda ação pressupõe energia. Interessante constatar que a produção de conhecimento no período compreendido como a Modernidade, preocupou-se mais com as grandes questões existenciais, sobretudo de um ponto de vista cosmológico, e tendo a filosofia e a ciência política como vetor, deixando de lado questões práticas como fontes de energia e matrizes energéticas. Atualmente, a exploração dessas fontes de energia encampa a temática dos impactos ambientais, desenvolvimento humano e medos apocalípticos. A Lei Federal de nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, instituiu como elemento da política nacional de meio ambiente no Brasil o licenciamento e revisão de atividades efetiva ou virtualmente poluidoras, estabelecendo que a instalação, construção, ampliação e funcionamento de empresas que se inserem nesse contexto de risco ao ambiente, dependerão de licenciamento prévio, supletivo, emitido por órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA. Nesta oportunidade também se instituiu competência ao Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, mediante provocação do IBAMA, para proposição de regramento, construção, acompanhamento e policiamento do licenciamento ambiental. Enfim, trata-se de questão da mais alta relevância, e que remonta à legitimidade do monopólio da violência pelo Estado a da discricionariedade para permitir a exploração e o uso das fontes de energia, especialmente, se considerar-se que esta é inerente a todas e quaisquer ações humanas, inclusive, a manutenção da vida em si. Deste modo, o presente trabalho

tutela jurídica, no intuito de alçá-la a critério hermenêutico-constitucional útil ao exercício da discricionariedade administrativa e hábil a orientar atos da Administração por ocasião da emissão de licenciamentos ambientais.

2 BREVES APONTAMENTOS SOBRE O DIREITO AMBIENTAL NA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

A redação do art. 225 da Constituição Federal de 1988 inovou ao elevar o meio ambiente ao nível normativo mais alto da história do direito constitucional brasileiro: “Todos

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assume o escopo de investigar o potencial teórico do conceito de energia, bem como de sua

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FIDΣS têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo paras as presentes e futuras gerações”. A partir leitura expressa deste dispositivo é possível destacar, linearmente, o seguintes aspectos fundamentais: a) o reconhecimento de um direito material constitucional que se dirige a “todos”; b) a confirmação de que as relações que se estabelecem em função dos “bens ambientais” dizem respeito àqueles “essenciais à sadia qualidade de vida”; c) como também, o dever de “todos”, inclusive da própria coletividade, de defender e preservar o patrimônio ambiental; por fim, d) assegurar os bens ambientais para as presentes e futuras gerações. A definição de meio ambiente não foi conseguida facilmente. Ainda hoje se critica a expressão “meio ambiente” sob a alegação de que se trata de redundância. De fato, é preciso reconhecer razão em tal assertiva. Isto porque “meio”, de certo modo, tem o mesmo significado que “ambiente”. Prevaleceu, no entanto, a utilidade historicamente obtida da expressão, em que pese óbvia imprecisão terminológica. O inc. I do art. 3º da Lei Federal de nº 6.938/81 definiu “meio ambiente” como sendo “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Com precisão, Celso Antonio Pacheco Fiorillo percebe que tal definição foi recepcionada pela Constituição Federal em vigor e circunscreve-se à tutela da vida em todas as suas formas, compreendida (a vida) como o conjunto de condições morais, psicológicas, culturais e mesmo materiais que vincula uma ou mais pessoas, bem como outros organismos em relação ao local onde vivem (2010, p. 52). Destarte não é difícil concluir, parcialmente, que a “sadia qualidade de vida” da

conteúdo e forma estruturantes, independentemente da técnica tomada na construção do texto constitucional.

3 TUTELA JURÍDICA DA ENERGIA E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO

Cumpre observar que não existem registros históricos de crise energética antes da Revolução Industrial. Aliás, em tempos atuais, também não se ouviu falar de país que parou, em absoluto, por carência de fontes de energia. É possível constatar, no entanto, a ausência de

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pessoa humana emerge como cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988, dotada de

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FIDΣS meios ou capacidade de exploração e transformação das fontes em energia efetiva em muitos casos. É preciso saber que mesmo muitas das necessidades consideradas básicas, são produtos culturais. Noutros termos, várias das necessidades contemporâneas ditas fundamentais são fabricações dos mercados. Em muitos países, milhares de pessoas vivem sem, e não sentem a falta de internet, por exemplo. Fato contraditório é que a história da humanidade revela que a preocupação com o próprio progresso implica, na prática, em refrear, e até impedir, o progresso vizinho. Assim, controlar a matriz energética passou a ser uma questão de governabilidade, esta compreendida como a capacidade de manter-se no poder (BENTO, 2003). No ano de 1995, José Walter Bautista Vidal, físico brasileiro, um dos mentores do motor movido a etanol na década de 70, proferiu uma palestra na Universidade Estadual de Santa Cruz/BA, onde relatou o caso de um cidadão comum que inventou um carro movido a água, adaptando sua descoberta em uma F75. Poucos dias depois o homem foi assassinado em circunstâncias pouco esclarecidas. Como afirma Fiorillo: “Vivemos hoje na chamada civilização do petróleo”. Qualquer tentativa de alterar o estado de coisas pode ser compreendida como um risco à governabilidade. Afinal, porque tanto interesse no Oriente Médio? Será que já não existe petróleo nos países considerados hegemônicos? Ou mesmo outras fontes de energia? Quer parecer que a preocupação está mais relacionada com a necessidade de impedir que esses países comercializem o produto com a concorrência, bem como com o interesse em esgotar aquelas reservas antes das suas. Cumpre, ainda, saber qual ou quais as possibilidades daqueles países influírem, decisivamente, no preço de cada barril de petróleo. Nesse sentido, o discurso de fontes alternativas e fontes limpas, pode estar mais relacionado a diminuição do poder de barganha dos fornecedores de petróleo situados abaixo da linha do equador, do que

A Constituição brasileira não descuidou dessa abordagem fenomênica ao utilizar a expressão “bens ambientais de uso comum”. Nada obstante, a dignidade humana seja cláusula estruturante do paradigma brasileiro, desde a ordem econômica proposta a partir do art. 170, é possível averiguar a perspectiva antropocêntrica do Estado. Nesta concepção insere-se a preocupação com a sustentabilidade. Explorar de modo “racional” as fontes de energia, que, aliás, são várias (alimento, sol, vento, água, calor, etanol, petróleo) (FIORILLO; FERREIRA, 2009, p. 50). A Lei Federal de nº 9.478/97, em sua redação atual dispõe sobre a denominada “Política Energética Nacional”, destacando como elemento fundamental o aproveitamento racional das fontes de energia, fixando, inclusive, deveres e direitos adaptados ao bom

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propriamente com a defesa do meio ambiente.

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FIDΣS consumo dos bens de uso comum. Evidente, portanto, que natureza do direito ambiental é ínsita à defesa do consumidor, também alçada à condição de princípio da ordem econômica de 1988, desde o inc. XXXII do art. 5º, e V do art. 170. Noutros termos, a humanidade precisa consumir os bens ambientais se quiser continuar existindo na terra. O aproveitamento racional a que se refere o texto em exame remonta ao problema de que não se sabe, de fato, quanto existe de determinada fonte considerada não-renovável, como é o caso do petróleo. Quando existe uma pergunta que não pode ser respondida com segurança, como esta, oportunistas a usam como forma de controle. Não é difícil averiguar que a ideia de que não se pode, absolutamente, viver sem aquela matéria, e que o caos advindo da quebra no fornecimento poderia levar todos à morte, tornou-se uma ideologia que movimenta a pauta do mais novo cenário apocalíptico. Michael Foucault, em “A ordem do discurso”, esclarece que aquele que sabe ou domina a arte de manipular a informação e o conhecimento se apropriará do discurso capaz de controlar as pessoas através do medo. O mundo vive sob o regime do medo já faz muito tempo. A igreja cumpriu seu papel na idade média, por exemplo, explorando o medo do castigo advindo dos pecados. Atualmente o terrorismo, guerra nuclear, o efeito estufa, mudanças climáticas etc., são as fontes de medo mais exploradas, capazes de alimentar o discurso de defesa do meio ambiente e consumo racional das fontes de energia. Também o discurso pode ser transformado, ele próprio, em produto e alimentar ainda mais o modelo capitalista. Sendo assim, é possível perceber que não existe interesse na verdade em si. Melhor explicando, as respostas a questões do tipo - existe, de fato, relação de causalidade da ação humana com as alterações climáticas? - não interessam tanto, pois, atualmente, já se parte da consideração de que este é um pondo ultrapassado. O que mais Habermas em “A inclusão do outro” (2002) relata um pouco das relações internacionais no contexto dos Direitos Humanos. Informa o autor que com a dialética da secularização os Estados contemporâneos elegeram novas formas de controle, além de reformularem antigos paradigmas místicos conferindo aparência científica aos mesmos. Como se sabe, a modernidade lançou diretrizes racionais que guardam intrínseca relação com a política internacional de hoje. Destacam-se dentre elas, o utilitarismo, o contratualismo e marxismo. Os discursos exploraram essas racionalidades como modo de convergência das opiniões em diversos momentos da história. No Brasil, o lema “O petróleo é nosso!” é um bom exemplo de contratualismo e marxismo convertidos em ideologia e discurso. Essas

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interessa é o poder de influir e até de determinar o comportamento dos mercados.

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FIDΣS racionalidades encontram-se distribuídas na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, 3º, 6º, 7º, 170, 225 etc.). A expressão “qualidade de vida”, desde a CF /88 denota o grau de complexidade da questão ambiental, que como destaca Fiorillo é mais próxima do aparato cultural do que, propriamente, com a defesa da fauna e da flora. Como bem destaca o autor, meio ambiente é o lugar onde se encontram inseridas as pessoas. Assim, é possível falar em Meio Ambiente Laboral, Urbano, artificial e cultural etc., tudo sempre muito relacionado às questões desenvolvimentistas. Diante do contexto epistemológico que se apresenta a ideia de Constituição enquanto Lei Maior já não é suficiente para atender a demanda de interesses que transcendem os limites do território nacional. Os conceitos dos elementos constitutivos de Estado, aliás, já não são os mesmos. Partindo do exposto até aqui já é factível constatar que o discurso ambiental tornouse tão forte que foi capaz de relativizar, por exemplo, a concepção acerca de soberania. Importante destacar que o contra-discurso é igualmente importante na medida em que consegue colocar em “cheque” o próprio discurso. Isto frequentemente acontece com fundamento na dignidade da pessoa humana, materializando a histórica discussão entre capital e trabalho. Também nesse diapasão fenomênico (pela busca da verdade me si), recentemente o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu que todo condomínio tinha o direito de explorar os recursos hídricos do subsolo por meio de poços artesianos, destacando a ineficiência do fornecimento, a incapacidade da parte provar o comprometimento dos mananciais e a essencialidade da água à manutenção da vida humana (AG nº 0031637-18. 2010.8.19.0000) – Agravado: Instituto Estadual de Meio Ambiente. Com agudez Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 51) não olvida que já não se busca também é o contexto de Amartya Sen, em clássico trabalho intitulado “O desenvolvimento como liberdade”, ao informar que, contemporaneamente, desenvolvimento humano é algo intrínseco ao IDH (Índice de Desenvolvimento Humano), o qual estabelece parâmetros internacionais de dignidade atrelados às políticas públicas de saúde, educação, moradia, alimentação, lazer, previdência social, segurança, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, trabalho etc., senão observem as palavras do economista indiano:

Procuramos demonstrar que o desenvolvimento pode ser visto como um processo de expansão das liberdades reais que as pessoas desfrutam. O enfoque nas liberdades

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liberdade em face do Estado apenas, mas, principalmente, liberdade através do Estado. Esse

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FIDΣS humanas contrasta com visões mais restritas de desenvolvimento, como as que identificam desenvolvimento com crescimento do Produto Nacional Bruto (PNB), aumento de rendas pessoais, industrialização, avanço tecnológico ou modernização social. O crescimento do PNB ou das rendas individuais obviamente pode ser muito importante como meio de expandir as liberdades desfrutadas pelos membros da sociedade. Mas as liberdades dependem também de outros determinantes, como as disposições sociais e econômicas (por exemplo, os serviços de educação e saúde) (SEN, 2000, p. 17).

É fato que o Estado, historicamente, se firmou como fórmula mais eficaz de controle e organização social, especialmente depois que chamou para si a responsabilidade e o dever de promover o bem de todos, já detendo o monopólio de uso da força.

4 DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E LICENCIAMENTO PRÉVIO A PARTIR DA DEFINIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO NA JURISPRUDÊNCIA DE SEABRA FAGUNDES

Vladimir da Rocha França (2007, p. 53) é preciso ao definir ato jurídico da Administração como sendo “todo e qualquer ato jurídico emitido pela Administração, ou que tenha como um de seus emissores um ente da Administração”. Nesse sentido, Victor Nunes Leal, em comentário ao voto do jurista Miguel Seabra Fagundes, em acórdão proferido na ap. Cível nº1.422 pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, expõem a posição do administrativista potiguar:

autores, „no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro‟. Quanto à finalidade dos atos administrativos (discricionários ou vinculados), está ela sempre expressa ou implícita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que é necessariamente um fim de interesse público, também constitui aspecto vinculado dos atos discricionários, susceptíveis, portanto, de apreciação jurisdicional1.

1

LEAL, Victor Nunes citado por FRANÇA, Vladimir da Rocha. “Vinculação e discricionariedade nos atos administrativos”. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/346/vinculacao-e-discricionariedade-nosatos-administrativos>. Acesso em: 15 abr. 2011.

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Entretanto, segundo esclarece o des. Seabra Fagundes, apoiado nos melhores

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FIDΣS Consoante informa Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (2002, p. 157), “a Administração não é mais tutora exclusiva do interesse público, cuja supremacia sobre seu anverso (os interesses privados) conferia-lhe prerrogativas exorbitantes exercidas de forma autoritária”, especialmente em situações de elevado interesse social. A Resolução do CONAMA de N°237/97 estabelece o conceito do licenciamento ambiental (art. 1º, I) como sendo o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos ou atividades que utilizam recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso sob análise.Como se observa, trata-se de procedimento administrativo complexo, configurado numa série entrelaçada de atos que verificam a viabilidade da emissão do licenciamento. De outro modo, a licença ambiental implica em ato administrativo pelo qual o órgão ambiental estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas. A referida resolução, ainda, acopla anexo contendo rol de atividades licenciáveis, compreendido como meramente exemplificativo, tendo em vista haver conceito normativo genérico em lei. Ricardo Luiz Vaqueiro, destaca que em razão da falta de clareza na regulação dos critérios de licenciamento da atividade de exploração de petróleo e gás, por exemplo, o IBAMA editou o Guia para o Licenciamento Ambiental, disponibilizado pela Agência Nacional de Petróleo antes dos leilões de blocos exploratórios. Tal iniciativa tem o escopo de apontar as áreas de maior dificuldade de licenciamento, com base na suscetibilidade ambiental da região a ser impactada, bem como sugere a tecnologias que traz menor impacto ao

Enfim, como se observa, em sua maturidade intelectual, muito antes das recentes transformações ocorridas no processo, e do surgimento da tutela jurisdicional de direitos difusos e coletivos, Miguel Seabra Fagundes já militava que a discricionariedade administrativa não pode servir de pretexto para a não observância da finalidade do ato. Atualmente, o teor público do direito ambiental potencializa o ato da administração referente ao licenciamento ambiental, vinculando ainda mais o gestor aos ditames constitucionais, ratificando a atuação do renomado jurista potiguar.

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ambiente (VAQUEIRO, 2007, p. 101).

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FIDΣS 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A característica do discurso de proteção ao meio ambiente como requisito de perpetuidade da espécie humana tem provocado mudanças profundas na jurisdição ambiental brasileira. Já se sabe, por exemplo, que não pode prosperar o entendimento, em absoluto, de que os fatos alegados pelo autor nas ações ambientais e não contestados pelo réu-poluidor são incontrovertidos e, portanto, no plano formal, verdadeiros. O princípio da verdade real, que já vigorava pacífico no processo penal, como maior razão deve vigorar em matéria ambiental. Isto porque, nesta seara, a subjetividade converge para o plano público. A melhor doutrina, inclusive, já revela o surgimento de um “devido processo legal ambiental”. A exploração e uso da energia retirada do petróleo, por exemplo, implica impacto ambiental, como, aliás, qualquer atividade humana na terra. É preciso saber qual a equação necessária para equilibrar uma relação custo/benefício útil a todos, levando em consideração, também, a perpetuidade da espécie. Tal responsabilidade não aceita fórmulas acabadas. Trata-se, em verdade, de uma equação com vistas à sustentabilidade, agora alçada à condição de necessária utopia constitucional. Espera-se que o resultado final seja a conversão, do petróleo ou qualquer outra matriz energética que eventualmente a substitua, em desenvolvimento humano, observadas as vicissitudes do contexto cultural em cada momento histórico. Deste modo, concluo essas considerações, sem qualquer objetivo de esgotar o assunto.

BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na reforma do Estado: Entre eficiência e democratização. Barueri: Manole, 2003.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do direito processual ambiental. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______; FERREIRA, Rena Marques. Curso de direito da energia: tutela jurídica da água, do petróleo e do biocombustível. São Paulo: Saraiva, 2009.

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REFERÊNCIAS

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VAQUEIRO, Ricardo Luiz. Licenciamento das atividades de exploração e produção de petróleo e gás. In: Direito do petróleo e gás: aspectos ambientais e internacionais. Orgs.

JURIDICAL PROTECTION OF ENERGY AND ADMINISTRATIVE DISCRETION ON ENVIRONMENTAL LICENSING

ABSTRACT This study concerns about the issue related to the legitimacy of the monopoly of violence held by the State, specifically the discretionarity to authorize the exploration and usage of energy sources. The present essay has as scope to investigate the theoretical potencial of the

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Alcindo Gonçalves e Gilberto M. A. Rodrigues. Santos: Universitária Leopoldianum, 2007.

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FIDÎŁS fundamental juridical definition of energy, aiming to reach a useful hermenetical and constitucional criterion to the exercise of the administrative discretionarity, in occasion of environmental licensing issuance. Keywords: Juridical protection of energy. Environmental licensing.

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Administrative discretion.

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FIDΣS Recebido 14 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

DIREITO, CINEMA E LITERATURA: UMA ABORDAGEM JURÍDICA PONTUAL DA PELEJA DE ARAÚJO PARA TRANSFORMAR-SE EM OJUARA, O HOMEM QUE DESAFIOU O DIABO Ivan Lira de Carvalho

RESUMO O presente trabalho analisa, à luz do Direito Civil, do Direito do Menor, do Direito Trabalhista e do Direito Penal, as condutas dos principais personagens do livro “As pelejas de Ojuara: O homem que desafiou o diabo”, de Nei Leandro de Castro e do filme “As pelejas de Ojuara”, baseado no romance já referido e sob a direção de Moacyr Góes. Sem a pretensão de enquadrar as obras aqui mencionadas aos rígidos parâmetros das ciências jurídicas, constitui, em verdade, um exercício leve e bem humorado da subsunção dos comportamentos dos personagens do livro e do filme ao Direito positivo vigente no Brasil.

Direito Penal. Direito Trabalhista. Ojuara. Diabo.

1 INTRODUÇÃO

Submeter uma obra literária e a sua decorrente adaptação para o cinema ao crivo de princípios jurídicos e de dispositivos legais é tarefa, a um só tempo, antipática e desprovida de viabilidade conclusiva. Assim pode ser dito se o analista tentar enquadrar, mirando a 

Doutor em Direito, pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Juiz Federal em Natal/RN.

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Palavras-chave: Cinema. Literatura. Direito Civil. Direito do Menor.

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FIDΣS perfeição, fatos e pessoas que só são admissíveis no terreno da ficção, aos parâmetros de uma ciência social – é o caso do Direito – que lida com fatos; é essa a sua matéria prima, não lhe sendo razoável o devaneio em cima da liberdade criativa e quimérica próprias do cinema, da literatura, do teatro e de outras expressões da arte ficcional. No presente trabalho, por atrevimento do autor, é tentada uma alegoria de pessoas e acontecimentos apanhados no livro e no filme, aquele sob o título “As pelejas de Ojuara: o homem que desafiou o diabo”, matriz da película “O homem que desafiou o diabo”, ambos componentes da nova cena cultural brasileira, cada um em sua área. Mas essa alegoria, longe de querer impor parâmetros valorativos presentes na seriedade do Direito a algo que reside intrinsecamente no reino do prosaico, se volta a apanhar, na dramatização da vida sertaneja, elementos de auxílio à compreensão da aplicabilidade de elementos jurídicos a fatos que porventura poderiam ter ocorrido ou que são passíveis de acontecer.

2 O CINEMA E O DIREITO

É mais fácil levar para a literatura e para o cinema fatos ou boatos situados no mundo real, inclusive com o color jurídico que estes possam ter, do que trilhar o caminho inverso, qual seja o de arrancar das páginas de um romance ou dos quadros de um filme, as peripécias dos personagens ficcionais para enquadrá-los à luz do Direito vigente. Óbvio que esse último mister constitui aventura tão irreal e fantasiosa quanto a original que deriva da arte do escritor e do cineasta. Entretanto, configura uma liça que não pode ser esquivada pelo trabalhador jurídico que não se limita a ler códigos ou textos embolorados e acata desafios como o distante está – ou pelo menos deveria estar – a figura do juiz “exilado da vida ou álgido locatário de torres de marfim”, na expressão feliz de Mário Moacyr Porto (1996, p. 26). Em trabalho deste jaez, parece ser imprescindível que o vocabulário forense não sirva como ofuscador do texto livre do romance ou da linguagem variante e criativa do cinema. Deve o ensaísta, na medida do possível, preservar a leveza da obra literária ou cinematográfica quando essa for a tônica de qualquer das duas, assim como acompanhar a sisudez que porventura seja o timbre das peças abordadas. Desse modo, o picaresco pode harmonizar-se com a linha própria dos trabalhos jurídico-acadêmicos, sem o sacrifício desnecessário da sua índole, bem como um texto mais grave é passível de ser acompanhado

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presente, que tem o fito maior de mostrar quão vivas são as profissões jurídicas e como

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FIDΣS de uma análise mais equilibrada com a linguagem desenvolvida nos trabalhos do mundo do Direito. Aferindo os sentidos da retórica jurídica, Paulo Ferreira da Cunha (200-?) destaca que, tanto na literatura, como no teatro e no cinema, o ritual judiciário assume contornos de supremacia da retórica jurídica, ou melhor, da retórica forense, emblematizada pelas postulações orais, feitas nas barras dos tribunais, notadamente envolvendo causas penais1. Entretanto, insiste-se, o foco deste trabalho não é o dos casos que são levados da vida real ou do mundo da ficção literária para o cinema2. Pelo inverso, é um exercício de garimpagem de como, nas entrelinhas do discurso cinematográfico construído a partir de um romance bem sucedido no campo da literatura, pode ser encontrado o perfil jurídico (ou antijurídico) das condutas dos personagens. E tudo feito com a cautela necessária para não encher de pedantismo ou impregnar de moralismo ou normativismo uma criação artística advinda da liberdade de expressão e de linguagem do roteirista e do romancista3. No trabalho acima referido, Paulo Ferreira da Cunha oferece boa pista sobre referências do que afirma, na nota de rodapé nº 6: “Sobre alguns filmes e o Direito, cf., v.g., ANTHONY D'AMATO / ARTHUR J. JACOBSON, Justice and the Legal System. A Coursebook, Cincinati, Anderson, 1992, Teacher’s Manual, p. 4 ss.. Os autores dão notícia de um popular seminário que usa(va) filmes como materiais de estudo: dirigido pelo Professor Francia Nevins, na Escola de Direito da Universidade de St. Louis. Algumas referências filmográficas também in ANDRÉ-JEAN ARNAUD, Critique de la raison Juridique. 1. Où va la sociologie du Droit ?, Paris, LGDJ, 1981.”. 2 Em linha oposta à desenvolvida neste trabalho, ou seja, analisando o material que vai para o cinema, e não o material que se extrai do cinema, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2007, p. de internet) diz: “Bem entendido, o cinema matiza o evento de julgar, possibilitando compreensão de categorias definidas por Antoine Garapon em seu instigante livro [27]. Nas telas acondicionam-se espaço, tempo, toga, atores, gesto, discurso e ritual forenses. Faz-se arqueologia jurídica, ensejadora de topografia judiciária, tópica do sujeito jurisdicizante. Encena-se o conflito. Redesenha-se espaço judiciário, vulgarizando-se o drama da justiça. [...] O cinema focaliza enredos preocupados com o justo, com a ética, com jurisprudência pretensamente universal. Condiciona filmes de explícita referência jurídica (como "Tempo de Matar", "A Qualquer Preço", "A Firma"), a par de oxigenar alusões implícitas, secundárias, percebidas numa grande variedade de obras, como "Pixote", "Passagem para a Índia", entre tantas. Descreve rituais judiciários de muitas e distintas tradições, presentes e pretéritas (a exemplo de "Letra Escarlate"). Promove miríades de concepções, criações, variações. Acena com interminável banquete de referências. É inesgotável repertório retórico. O cinema estimula a compreensão do direito.” 3 Também não se confunde o objeto deste trabalho com aquele desenvolvido no âmbito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, sob a coordenação do Professor Morton Luiz Faria de Medeiros, do Curso de Direito daquela instituição, assim descrito por Pablo Georges Cicero Fraga Leurquin (no prelo): “O principal objetivo do projeto é aliar o Direito ao Cinema. Ou seja, utilizar a linguagem cinematográfica para discutir temáticas jurídicas. O referido Projeto tem três frentes de atuação, a extensão em sentido amplo e estrito e a pesquisa. [...[ A primeira trata-se da utilização da Extensão da universidade para a efetuação do ensino jurídico popular com o auxílio da linguagem cinematográfica. [...] Assim, visa-se com isso mostrar que o Direito está mais próximo da sociedade do que muitos imaginam, procurando despertar no público alvo, através do cinema o senso crítico, buscando através das suas experiências vividas, relatadas no filme, mostrar que toda a sociedade é operadora do direito. [...] O Cine Legis manteve as atividades periódicas na UFRN levando filmes com conteúdo jurídico para serem discutidos entre alunos e professores, buscando sempre realizar uma atividade multidisciplinar, convidando um professor de direito e um outro professor de outra área de conhecimento. Podemos destacar como exemplo de atividades realizadas a análise dos filmes: I) “O que é isso companheiro?” – tema: 40 anos do AI- 5: Desdobramentos sócio-jurídicos do fechamento do Congresso Nacional. II) “Laranja Mecânica” – tema: Direito à ressocialização. III) “Tropa de elite” – tema: A nostalgia da autoridade. Dessa forma, a intenção dessa vertente do projeto é fomentar a discussão multidisciplinar do Direito, muitas vezes pouco valorizada, no entanto, de fundamental importância para a formação de um jurista.”

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1

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FIDΣS Tecidas essas considerações, postas muito mais a título de desmontar previamente qualquer ideia de querer “enquadrar” o cinema e a literatura nas balizas do Direito, não pode ser esquecido que essa ciência social tem traços capilares de ligação com a chamada “sétima arte” em mais pontos do que normalmente aparenta. A propósito, Caroline de Camargo Silva Venturelli ([200-?], p. de internet), tecendo paralelo entre o cinema e o Direito, diz que “enquanto o primeiro lida com uma realidade ontológica, com a criação de uma percepção próxima da realidade da vida, o segundo descreve uma realidade deontológica, isto é, trata do universo do dever-ser”.

3 RESENHA INTRODUTÓRIA DO LIVRO “O HOMEM QUE DESAFIOU O DIABO”, DE NEI LEANDRO DE CASTRO E DO FILME “AS PELEJAS DE OJUARA”, DIRIGIDO POR MOACYR GÓES

Uma nova vertente do romance regionalista brasileiro apresentou-se com a publicação do livro “As pelejas de Ojuara: o homem que desafiou o diabo”, de Nei Leandro de Castro (2006), com edição original em 1985. Nele, o autor, norte-rio-grandense, visita o sertão áspero do Seridó, inserindo tipos bastante usuais no presépio que é uma pequena cidade do interior nordestino ou em cortes temporais e espaciais da caatinga brasileira. É sobre esse contorno que aparece José Araújo Filho, um pacato representante comercial ambulante, mais para caixeiro viajante, que desembarca na fictícia Jardim dos Caiacós para mascatear e, nas horas vagas, farrear. Na ardência daquele oásis cercado por xiquexique, macambira, palmatória, avelós, Dualiba, “Duá”, solteira e já passando da idade núbil nos costumes locais, bem como o pai dela, um bodegueiro turco, que ao descobrir que Araújo e “Duá” haviam mantido conjunção carnal sem que tivessem casado, obriga o viajante a contrair núpcias com a sua filha. Submisso aos caprichos sexuais da esposa, Araújo torna-se também um homem sem altivez perante ela e o sogro, aceitando fazer as tarefas mais humilhantes no estabelecimento comercial, logrando da população do lugarejo o qualificativo de “manicaca”, expressão dicionarizada por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira como indivíduo apalermado, atoleimado, palerma e, mais precisamente no Nordeste, um indivíduo tratante, covarde, fracalhão.

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cardeiro, serrote de pedra, bode, cascavel, calango e pouca água, José Araújo conhece

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FIDΣS Certo dia, alvo de chacotas acerca dessa sua leniência, Araújo se rebela, rompe de forma bruta o casamento, devolve a “Duá” e ao sogro as humilhações que passou e muda de nome e de conduta, passando a apresentar-se como Ojuara Abopurojucaiba. A partir daí varou o sertão, protagonizando episódios na pele de um herói dos deserdados da seca e das políticas públicas, envolto em uniforme composto de reiúnas, gibão, perneiras e chapéu de couro, ingressando no misticismo hilário ao contracenar com Preto Velho, Saci e o próprio Diabo, nominado “Cão Miúdo”. Algo comparável a Don Quixote de La Mancha. Aliás, na quarta capa do livro em apreço, há citação atribuída ao cineasta Luiz Carlos Barreto, que diz: “Clássicos como Cervantes e Henry Fielding, entre outros, se escondem nas páginas deste romance de um regionalismo saboroso e original. É só procurar que encontra”. Sedimentado como romance de aceitação pela crítica e pelo mercado, “As pelejas...” despertou o interesse do cineasta Luiz Carlos Barreto e foi transposto para o cinema um extrato adaptado da obra em referência, sob o título “O homem que desafiou o diabo”, lançado nos auditórios nacionais a 28 de setembro de 2007, sob a direção de Moacyr Góes, numa coprodução de LC Barreto e Globo Filmes e distribuição da Warner Bros4. Nei Leandro de Castro comenta a adaptação do romance para o cinema:

Quase todas as histórias paralelas que há no romance foram retiradas do roteiro. Com isso, a ação ficou centrada em Ojuara numa superexposição do herói. Mas a seqüência é a mesma. Zé Araújo, apreciador de forró, conquistador de mulheres, conhece uma turca, os dois têm um caso, e ele é obrigado a casar com ela, pelo pai e seus capangas. No casamento, Zé Araújo é subjugado pela mulher e passa sete anos sendo espezinhado, maltratado. De repente, o marido dominado tem um surto de

Ojuara, que é Araújo ao contrário. Nasce o herói nordestino, que sai em busca de aventuras, brigas, conquistas amorosas, desafios. Ele enfrenta tudo e todos, inclusive uma certa Mãe de Pantanha, que costuma matar os homens que vão para a cama com 4

O elenco e a ficha técnica expostos no site Globo Filmes: ELENCO - Marcos Palmeira . . . Zé Araújo / Ojuara; Lívia Falcão . . . Dualiba ; Fernanda Paes Leme . . . Genifer ; Sérgio Mambertti . . . Coronel Ruzivelte ; Flávia Alessandra . . . Mãe de Pantanha ; Renato Consorte . . . Turco ; Helder Vasconcelos . . . Cão Miúdo; Giselle Lima . . . Leonor ; Antonio Pitanga . . . Preto Velho ; Rui Rezende . . . Sesyon ; Juliana Porteous . . . Sue ; Leandro Firmino . . . Zé Pretinho ; Otto . . . Zé Tabacão . FICHA TÉCNICA - Produção Executiva: Rômulo Marinho; Produtores: Luiz Carlos Barreto, Paula Barreto; Produtor Delegado: Daniel Tendler; Produtores Associados: Fábio Barreto, Guel Arraes; Roteiro: Bráulio Tavares, Moacyr Góes; Baseado na obra de: Nei Leandro de Castro, "As Pelejas de Ojuara"; Diretor de Fotografia: Jacques Cheuiche; Direção de Arte: Clóvis Bueno; Figurino: Bia Salgado; Direção de Produção: Guto Vaz; Produção de Elenco: Cibele Santa Cruz; Som: Cristiano Maciel; Maquiagem: Uirandê Holanda; Trilha Sonora: André Moraes; Música Original: Gilberto Gil; Mixagem: Rodrigo Noronha; Edição de Som: Virgínia Flores. Disponível em: <http://globofilmes.globo.com/GloboFilmes/Site/0,,GFF111-5402,00.html>. Acesso em: 27 fev. 2009.

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valentia, dá uma surra no sogro, uma surra na mulher, e troca de nome. Passa a ser

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FIDΣS ela. Seu último desafio é com o diabo, que mata a única mulher com quem o herói pretendia se casar, viver sossegado, ter filhos. (CASTRO, [2006?], p. de internet)

4 ZÉ ARAÚJO E O TRABALHO DO MENOR

A cena inicial do filme é a chegada de Zé Araújo ao lugarejo Jardim dos Caiacós, transportado por um ônibus chinfrim, trazendo consigo uma imensa mala, onde acondiciona os seus pertences e o mostruário da mercadoria que pretende vender. Desembarcando, procura informações sobre hospedagem e entrega a mala para ser conduzida por um garoto, Zé Pretinho, aparentando ter cerca de dez anos de idade. No cenário constitucional brasileiro, é vedado o trabalho infantil, que só é admitido aos dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, que pode ocorrer aos catorze anos, conforme estatui a Carta Magna, art. 7º, inciso XXXIII. Obviamente, cuidando-se de trabalho transitório, não há que se falar no enquadramento de Araújo nas figuras delitivas do trabalho infantil escravo (Código Penal, art. 149, com a agravante do § 2º, item I, do mesmo artigo, esta introduzida pela Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, aumentando a pena em metade, por cuidar-se de atentado à infância ou à adolescência). Também não se antevê adequação típica ao art. 136 do Código Penal (maus tratos), já que o relacionamento laboral transitório entre Zé Araújo e Zé Pretinho foi timbrado pela

5 O CASAMENTO DE ZÉ ARAÚJO COM DUÁ E A QUESTÃO DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO

Zé Araújo e Duá se conheceram em um forró, baile típico nordestino, em festejo a São João. Nessa mesma noite mantiveram conjunção carnal, tendo Duá alegado virgindade. Após o congresso, deu conta do ocorrido ao pai, que foi procurar Araújo no dia seguinte, acompanhado por “três homens com revólveres na cintura” (CASTRO, 2006, p. 20), para obrigá-lo a casar com a filha.

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camaradagem.

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FIDΣS Pressionado, Araújo aceitou o matrimônio, realizado no dia seguinte a esse encontro, debaixo de pressão ostensiva: “Muito prevenido, o turco botou três capangas para vigiar o caixeiro as vinte e quatro horas do dia, até a hora do casório.” (CASTRO, 2006, p. 22). Vê-se, pois, um típico caso de coação configuradora de vício de consentimento, não tolerado pelo Direito Civil Brasileiro. Com efeito, a Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002 – Novo Código Civil – estabelece no seu artigo 1.550, inciso III, que é anulável o casamento “por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558”. O art.1.558 amolda-se com perfeição ao casamento de Araújo e Duá, já que prevê a anulabilidade do ato celebrado “em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares”. Ora, tendo sido a vontade do nubente maculada com a ameaça de mal considerável à sua própria pessoa, configurada na pressão exercida por capangas fortemente armados, fica o matrimônio exposto à anulação, pendente da propositura da ação própria pelo virago e no prazo estabelecido (arts. 1.559 e 1.560, IV), que é de quatro anos. Do ponto de vista criminal, pode ser o pai da noiva enquadrado como praticante do delito do art. 146 do Código Penal, isto é, por constrangimento ilegal, desafiando ainda o aumento de pena, já que estas se aplicam “cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas” (§ 1º). Não é cabível, entretanto, a majorante do § 2º do mesmo artigo, já que não houve violência física contra José Araújo, além das ameaças. Também não há que se falar em mácula, pelo pai da noiva, da letra do art. 147 do Código Penal (crime de ameaça), já que a conduta se subsume melhor ao tipo do art. 146,

Na doutrina, merece referência a opinião de Luiz Régis Prado (2003, p. 607) acerca do conflito aparente de normas entre os artigos 146 e 147 do Código Penal: “Ao contrário do delito de ameaça (art. 147), o constrangimento ilegal não exige que o mal prometido seja injusto.”. Destarte, pode até exalar senso de justeza, de acordo com os valores sertanejos da época, que o pai de Dualiba desejasse o casamento dela com José Araújo. Entretanto, não poderia conseguir o casamento debaixo de pressão ou de ameaça, velada ou explícita, de morte ou lesão corporal do nubente.

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mercê do princípio da especificidade.

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FIDΣS 6 O TRABALHO DE ZÉ ARAÚJO NO ARMAZÉM DO TURCO: ASSÉDIO MORAL, CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU INJÚRIA REAL

Após o casamento de Zé Araújo com Dualiba, passou aquele a trabalhar no armazém do sogro, como vendedor – no filme – e como guarda livros – no romance. Entretanto, apesar do grau de parentesco e da relação trabalhista, o dono do empório constantemente submetia Zé Araújo a tarefas humilhantes, como por exemplo derramar um saco de batatas inglesas no chão do estabelecimento, para depois obrigar o genro a catá-las. Se submetida ao crivo do direito laboral vigente no Brasil, a conduta do turco configuraria assédio moral, não tolerada juridicamente. Com efeito, o assédio moral é uma conduta abusiva, repetida e prolongada, de natureza psicológica, atentatória à dignidade psíquica, que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de gerar ofensa à sua personalidade, à sua dignidade ou à sua integridade psíquica, passível de deteriorar o seu ambiente de trabalho, durante a jornada laboral e no exercício das suas funções, conforme ensina Sônia Aparecida Costa Mascaro Nascimento (2004). A prática de atentado moral ao empregado – e a relação de José Araújo no estabelecimento comercial em apreço era a de empregado, é dizer, de escriturário contábil – poderia servir de caracterizadora da despedida indireta, prevista no art. 483, alínea “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho (“praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama”). Além do mais, as sessões de humilhação sofridas por Zé Araújo, poderiam dar azo a indenização por danos morais, cumulativamente com as verbas trabalhistas clássicas, com

2002/2003. Sob o prisma do Direito Penal, a conduta do turco se subsume ao tipo do art. 140 do CP (injúria), por ofender deliberadamente a dignidade de Zé Araújo, atentando, portanto, contra a honra subjetiva deste. As penas previstas são detenção (um a seis meses) ou multa. Ainda sob o ângulo criminal, poder-se-ia dizer, em primeiro momento, que o fato de o patrão e sogro de Zé Araújo, por exemplo, espalhar centenas de batatas ao chão, para em seguida obrigar o empregado e genro a apanhá-las, uma a uma, caracterizaria o delito de 5

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 6 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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esteio na Constituição Federal, art. 5º, inciso X e nos artigos 1865 e 1876 do Código Civil de

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FIDΣS constrangimento ilegal, previsto no art. 146 do Código Penal e desafiando as penas de detenção, de três meses a um ano, ou multa, com maior severidade, portanto, do que a previsão do art. 140 (injúria). Entretanto, parece subsumir-se melhor a espécie ao artigo 140, já que o objetivo específico do mercante era o de conspurcar a honra do empregado, ainda que para tanto tivesse de constrangê-lo à sabujice. Não impressiona o fato de a espécie comportar pena mais branda do que se a subsunção fosse a outra. Melhor é adequar-se à boa técnica da tipicidade, que tem a figura penal do art. 146 como essencialmente subsidiária, ou seja, só deve ser aplicada quando outra moldura criminosa não couber na espécie. Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 365) afirma que quando um comportamento, mesmo tipificado, a exemplo do constrangimento ilegal, configura meio de execução ou elemento constitutivo de outro crime, integra a definição típica deste, configurando fato único, que é objeto de um mesmo dolo. E arremata que em casos assim, o fim pretendido não é somente o constrangimento de fazer o que a lei não obriga ou abster-se do que a lei não proíbe, “mas vai além, objetiva atingir outros bens jurídicos, sendo o constrangimento, nesses casos, o meio normal e natural para a realização da conduta pretendida; este é parte de um todo, integrando o iter criminis já em sua fase executória” (BITENCOURT, 2008, p. 365-366). Portanto, mesmo que exposto a uma sanção penal menos grave, é como cometedor do crime de injúria (ofensa à hora subjetiva da vítima, isto é, do conceito moral que ele mesmo faz de si) que se perfila o mercador turco.

Mostra o filme em consideração uma cena em que Zé Araújo chega à barbearia de Seu Pompílio para fazer a barba e ali encontra algumas pessoas ouvindo um versejador declamar uma glosa que tem como mote determinada preferência de prática sexual levada a efeito pelo escriturário com a sua esposa Duá, sendo que a rima e a métrica foram postas em cima do relatório oral trazido por Zé Pretinho, que cuidou de espreitar o casal em sua alcova, no cumprimento das decorrências matrimoniais. Ao se sentir humilhado, em um ambiente público como é uma barbearia em cidade do interior, Zé Araújo reagiu de maneira inesperada e valente, agredindo fisicamente o barbeiro Pompílio e ameaçando os demais galhofadores. Não satisfeito, arremessou móveis e

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7 A REAÇÃO DE ZÉ ARAÚJO NA BARBEARIA, QUANDO ALVO DE CHACOTA

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FIDΣS destruiu parte do estabelecimento, dali só saindo para desforrar com o sogro e a esposa opressores. Teria, em situação tal, Zé Araújo praticado o crime de dano, previsto no Código Penal, art. 163? A resposta é positiva, patentes a tipicidade e a culpabilidade do agente. Ademais, a emoção demonstrada por Zé Araújo não oficia, por si somente, como excludente de criminalidade, nos termos do art. 28, inciso I, do Código Penal. Entretanto, o estado colérico de Zé Araújo pode ser tomado como atenuante, em razão de haver cometido o delito “por motivo de relevante valor moral” (CP, art. 65, inciso II, “a”) e “sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima” (CP, art. 65, inciso III, “c”). Outra hipótese a ser considerada é a de Araújo ter sido, ali, alvo de difamação (CP, art. 139), tendo procurado esbarrar a ofensa à sua honra, o que caracterizaria, em primeiro olhar, legítima defesa (CP, art. 25). Entretanto, parece que essa excludente não se aplica ao caso, já que: a) ele só começou a demonstrar brabeza depois que tudo já havia sido dito e que todos já gargalhavam; b) não houve, tecnicamente, uma repulsa para fazer cessar a agressão à sua honra, mas sim um revide, uma espécie de “justiça com as próprias mãos”, podendo caracterizar o exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) ou lesões corporais (CP, art. 129) ou vias de fato (Lei das Contravenções Penais, art. 21). Aplica-se, de qualquer sorte, as atenuantes já comentadas (CP, art. 65, inciso II, “a” e III, “c”).

8 AS SURRAS QUE ZÉ ARAÚJO APLICOU EM DUÁ E NO TURCO, PONDO FIM À HUMILHAÇÃO QUE SOFRIA

linhas acima, teve seguimento quando ele invadiu a sua antiga casa de trabalho, de lá praticamente arrancando o sogro, para em seguida aplicar-lhe uma destacada sova, na praça da cidade, para que todos vissem e escarnecessem do gringo. Assim agindo, Zé Araújo infringiu o artigo 345 do Código Penal, consistindo em exercício arbitrário das próprias razões em relação ao turco, já que poderia ter promovido contra este uma ação penal privada, por injúria (mandar catar batatas espalhadas no chão etc.). Em relação a Duá, em tese, poderia Zé Araújo ser acusado de violência contra a mulher. Entretanto, a aplicação, a ele, dos dispositivos da Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), ocorreria somente no campo processual ou procedimental, já que a surra não caracterizou crime de lesão corporal e sim contravenção penal de vias de fato

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O despertar da hombridade em Zé Araújo, operado no episódio da barbearia descrito

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FIDΣS (LCP, art. 21). Nada obstante, não é desarrazoado entender-se que a sova caracterizou injúria real, já que foi aplicada no meio da rua, para que todos vissem. De um modo ou de outro, incidiria a agravante do CP, art. 61, f, combinado com o art. 7º, I e V, da Lei Maria da Penha.

9 ARAÚJO SE TRANSFORMA EM OJUARA, OPERANDO MODIFICAÇÕES NO SEU REGISTRO CIVIL

Disposto a avançar na sua idéia de transmudar-se de fracote em um caboclo forte e justiceiro, Araújo articulou um modo de dar feição jurídica para a sua própria “morte”, viabilizando, por conseqüência, o “nascimento” de Ojuara Abopurojucaiba. Para tanto, o recém libertado conseguiu um atestado de óbito gracioso para si, lavrado pelo médico Neto Magalhães. Aí foi praticado pelo médico o crime do art. 302 do Código Penal. Já quanto à alteração do nome no cartório do oficial José Maria Guilherme, tem-se que só através da Lei nº 6.015, de 31/12/1973, artigos 109 e seguintes, poderia ser feita a modificação do registro civil. Mesmo assim não teria fundamento jurídico a lavratura do óbito de uma pessoa viva e a consignação do registro de nascimento de alguém que já era registrado. Araújo praticou o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), pois ameaçou de mal injusto e grave o notário, para que ele assentasse o nascimento de Ojuara, é dizer, do mesmo Araújo, só que com outro nome. Já o tabelião, não fosse a violência sofrida, teria praticado o crime de falsidade

excludente de criminalidade do art. 22 do CP (coação irresistível). Quanto à certidão de nascimento de Ojuara, não há notícia, nem no livro e nem no filme, de que ele efetivamente tenha dela feito uso, dando margem à possível aplicação do art. 304 do CP (uso de documento falso), ainda que debaixo da controvérsia de que esse crime estaria absolvido pelo delito do art. 299 do Código Penal.

10 OJUARA FAZ PERIPÉCIAS USANDO A NOVA IDENTIDADE

Uma vez concluídas as formalidades para a transformação de Araújo em Ojuara, este partiu de Jardim dos Caiacós, fazendo furor por onde passava, sertão adentro. Passou pelo

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ideológica (CP, art. 299) - em concurso com Araújo. Mas assim não ocorreu, diante da

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FIDΣS País de São Saruê, onde as serras, que pareciam de pedra, eram de rapadura; o milho já nascia debulhado, para alimentar a sua montaria; os riachos eram de leite e de mel, formando adiante uma barra deliciosa. Saindo dessa construção de paraíso seridoense, Araújo foi ter em paragens menos delicadas, encontrando em Pau dos Ferros umas versões nordestinadas, dignas de povoar as letras do poeta Marcus Accioly (1986), conhecido criador dessa expressão. Aí travou contato com o Preto Velho, o Saci e o Demônio, nas traduções locais. Valeu-se do novo nome e da fama de herói que espalhava e levou consigo um patacão de ouro. Noutra apresentação, conseguiu favores sexuais, ainda que pouco ortodoxos, da Mãe de Pantanha, usando como argumento a reputação de valente e, sobretudo, a sua marca registrada, o nome Ojuara. Também sob o rótulo de Ojuara, caiu na graça de um ricaço sertanejo, o Coronel Ruzivelte, de quem ganhou dinheiro, uma festa e a mão da filha do fazendeiro para casar, muito embora tenha usufruído apenas da segunda prebenda. Esses exemplos demonstram que Araújo, saindo da ficção e passando para o hipotético mundo real (?!), ao ostentar um nome que não era o seu jurídico e verdadeiro, cometeu – ademais das fraudes civis, ensejadoras de indenização – o crime de falsa identidade, previsto no artigo 307 do Código Penal, que se caracteriza quando alguém atribui a si próprio (ou a terceiro) uma identidade inverídica, para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem, desafiando as penas de detenção (de três meses a um ano) e multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave. Não solta do romance e nem do filme que Ojuara/Araújo tenha obtido, com o uso desse pseudônimo, alguma vantagem econômica ilícita, de modo a configurar o crime de

Coronel Ruzivelte decorreu de um serviço efetivamente prestado: a derrubada do boi Mandingueiro. De lembrar-se que o delito do art. 307 se consuma com a obtenção de vantagem – qualquer uma – mediante o estratagema de dizer que é quem realmente não é. Já o estelionato (art.171), estando topograficamente situado entre os crimes contra o patrimônio, exige, para a sua perfeição, a obtenção de vantagem ilícita de cunho economicamente apreciável. Na obra ficcional em estudo, especificamente, Zé Araújo não ganhou riqueza material com o seu tipo surreal, já que até mesmo uma pataca de ouro que levou consigo quando descobriu uma botija guardada pelo Preto Velho, pode esvair-se no princípio da insignificância, desprovido tal bem de dignidade penal.

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estelionato (CP, art. 171), por meio de uso da falsa identidade. É que o pagamento feito pelo

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FIDΣS 11 CONCLUSÕES

Consoante anunciado nas letras iniciais deste escrito, a subsunção despretensiosa das condutas e dos tipos das obras referidas aos tipos jurídicos – especialmente os que estão sediados no Direito Penal – foi conseguida debaixo do propósito de não ser perseguido o enquadramento fixo ou rigorosamente científico que é a tônica do fenômeno da tipicidade. O que se tentou fazer neste estudo foi um aproveitamento leve e bem humorado dos episódios que, uma vez existentes no mundo real, poderiam levar os seus protagonistas às respostas jurídicas aqui comentadas. Flui também dessa tarefa de comparação, a idéia de que o personagem central (tanto no livro como no filme), o dublê Araújo/Ojuara, se tivesse de fato existido, teria infringido vários dispositivos legais do campo civil e outros tantos do âmbito do Direito Penal, sem, entretanto, nesta última área, demonstrar acentuado grau de culpabilidade.

REFERÊNCIAS

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THE CONTENTION OF ARAUJO TO BECOME INTO OJUARA, THE MAN WHO DEFIED THE DEVIL

ABSTRACT This study examines, based on of the Civil Law, Law of Minors, the Labor Law and Penal Law, the conducts of the main characters in the book "The contentions of Ojuara: The man who defied the devil, " of Nei Leandro de Castro and the movie "The contentions of Ojuara" based on the novel cited above and under the direction of Moacyr Góes. Without intending to frame the opus here mentioned the strict

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LAW, CINEMA AND LITERATURE: A PUNCTUAL JURIDICAL APPROACH TO

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FIDÎŁS parameters of legal sciences, constitutes in fact a humorous light exercise and the subsuming of the behavior of characters in the book and the film's positive law in force in Brazil. Keywords: Cinema. Literature. Civil Law. Law of Minors. Criminal

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Law. Labor Law. Ojuara. Devil.

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FIDΣS Recebido 18 abr. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL Paulo Lopo Saraiva

RESUMO Este trabalho aborda os aspectos básicos da Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Müller, e da Teoria Politizante do Direito conforme Paulo Bonavides. Além disso, fala nas dimensões constitucionais das políticas públicas como tributação, orçamento, ordem econômica e financeira, e ordem social, bem como das funções constitucionais de efetivação. Neste sentido, trata da concretização constitucional. Palavras-chave: Teoria Estruturante do Direito. Friedrich Müller. Teoria Politizante do Direito. Políticas públicas. Concretização

1 PRÉ-COMPREENSÃO

Antes de Compreender é preciso pré-compreender (Vorverständnis). É esta a lição dos juristas alemães, que utilizam sempre esta estratégia, para melhor entender os elementos ontológicos e epistemológicos.

Pós-Doutorado em Direito Constitucional, pela Universidade de Coimbra. Advogado e Professor.

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Constitucional.

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FIDΣS 2 A TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO – ASPECTOS BÁSICOS

A Teoria Estruturante do Direito (Strukturiende rechtslehre) apresenta quatro elementos básicos: a) a Dogmática; b) a Metodologia; c) a Teoria da norma jurídica e d) a Teoria da Constituição. Nesta análise, vamos nos deter sobre a parte metodológica, que se constitui na bússola para a boa percepção da nova teoria jurídica. Como afirma Oliver Jouanjan (1996, p. 6), “[...] la méthodologie occupe certainement au sein de la théorie structurante du droit une place stratégique” 1. A primeira observação crítica direciona-se para a Teoria Pura do Direito, que passa a ser considerada como uma teoria em pânico. Friedrich Müller (1996, p. 7) é categórico: “Lá onde Kelsen pensava ter terminado a sua lição é que começa o trabalho.” Kelsen distingue dois tipos de interpretação: a autêntica, realizada pelos órgãos elaboradores e aplicadores do direito e a científica, efetivada pelos cientistas jurídicos. A concepção estruturante lastreia-se numa interpretação abrangente, não apenas deducionista, mas sobretudo inducionista. Vale dizer: para o intérprete criativo, não basta à abstração normativa, todavia faz-se necessária a fecundidade hermenêutica, que conduzirá inevitavelmente à concretização prática do direito. É nisto que, ao fim e ao cabo, repousa a diferença básica entre a Teoria Pura e a Teoria Estruturante do Direito. A primeira vê no Direito positivo a base da interpretação e aplicação da norma jurídica; a segunda, pelo contrário, entende que a verdadeira norma jurídica deve ser construída, ao longo do labor interpretativo, a fim de que se realize o Direito, ou seja, que haja eficácia normativa através de uma decisão política.

particuliére de la politique qui est accentué et articulé de maniére caractéristique au sein de l’Etat de droit”2. Conclui-se,

facilmente,

que

o

intérprete-concretizador

da

norma

opera

obrigatoriamente com o binômio norma/realidade. A relação normatividade/praticidade é o instrumento básico para a labuta do jurista-estruturante. A proposição jurídica de Kelsen é a dimensão concretizadora de Müller. Kelsen apenas examina a juridicidade da norma (na concepção da Teoria Pura); Müller, ao revés, 1

Tradução livre: “a metodologia ocupa certamente no seio da Teoria Estruturante do Direito um lugar estratégico”. 2 Tradução livre: “O Direito é uma forma particular de política, que está acentuada e articulada de maneira característica no seio do Estado de direito”.

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Neste sentido, Friedrich Müller (1996, p. 49) é peremptório: “Le droit est une forme

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FIDΣS analisa integralmente o arcabouço normativo (plano literário, linguístico, plano material, plano conjuntural), em cada caso per se, e cria a norma de decisão (Entscheidungsnorm), ou seja, o ato decisório, realizador do Direito.

3 CATEGORIAS BÁSICAS DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO

De modo sucinto e objetivo, analisaremos, agora, as categorias básicas da Teoria Estruturante do Direito. Para Friedrich. Müller (1996, p. 49) “o Direito é uma forma particular de política”. Vale dizer: é impossível uma satisfatória analise jurídica, sem a pré-compreensão política. De acordo com a ordem da Nova Hermenêutica, são estas as categorias fundamentais da interpretação concretizante do Direito: Norma-texto (Normtext) é o direito normado. É a norma, na sua expressão lingüística. É a norma, na sua forma redacional. É o enunciado normativo. Exemplo – “A saúde é direito de todos e dever do Estado.” (art. 196 da Constituição Federal/88). A norma-texto não é, ainda, a norma eficaz, efetiva e eficiente. É a norma-impulso. É a norma primária, que vai possibilitar a construção da norma política de decisão. É a norma inicial. É o input do sistema jurídico. Em seguida, tem-se a norma-programa (Norm-program). A norma-programa é, na verdade, um programa normativo, que possibilita a interpretação do conjunto normativo, rectius, o entendimento de todos os elementos essenciais e variantes hermenêuticos da norma textualizada.

gramaticais, sistemáticos e genéticos, necessários à correta interpretação jurídica do texto legal. Ao depois, elencam-se os “dados reais”, isto é, os elementos do campo normativo, a pauta da realidade. É o âmbito normativo (Normbereich) é a norma-âmbito. A interconexão da norma-programa com a norma-âmbito produz a norma de Direito (Rechtsnorm) norma jurídica, genérica ao depois, produz a norma de decisão (Entschei dungsnorm). É a norma de decisão. É a norma individual. É o output. É o ato administrativo. É a sentença. É o contrato. É a convenção coletiva. É tudo que produza efeitos jurídicosconcretos.

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Nela encontram-se “os dados lingüísticos” (sprachdaten), ou seja, os elementos

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FIDΣS Rememorando: as categorias essenciais da Teoria Estruturante do Direito são: a) norma texto; b) a norma-programa; c) norma-âmbito; d) norma jurídica; e e) norma de decisão, composta de juridicidade, politicidade e concretude, ou seja, decisão política.

4 A TEORIA POLITIZANTE DO DIREITO - ASPECTOS BÁSICOS

A Teoria Politizante do Direito apresenta um discurso fortalecedor do Estado Democrático de Direito. Na sua estrutura doutrinária, encontram-se os elementos solidificadores de uma nova concepção político-jurídica. Na clássica obra Do Estado Liberal ao Estado Social, aparecem os conceitos nucleares das novas percepções políticas, bem assim uma atualização do pensamento jusfilosófico tradicional. No Curso de Direito Constitucional, o mestre Paulo Bonavides alia, com erudição e maestria, toda a pauta do constitucionalismo clássico com os mais contemporâneos segmentos da vigente realidade constitucional. Enfatiza os aspectos da “Constituição principiológica”, sem dúvida, o grande legado da Constituição Federal de 1988. De outro bordo, demonstra - quantum satis – que os princípios contêm força normativa, vale dizer: devem ser aplicados, eficacializados e efetivados. Numa palavra: concretizados. Na diferenciação ontológica entre princípios e regras, alerta-nos ele:

As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se infere se exprime em

Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. (BONAVIDES, 1999, p. 260)

Nesta linha de raciocínio, os princípios contêm normatividade. A dimensão axiológica constitucional é positivada para valer e produzir efeitos concretos. A época que considerou os princípios como de natureza genética já se foi, de vez que os princípios, no contexto hodierno, valem mais que as normas. Inexiste norma-princípio, no

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graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a

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FIDΣS nosso sentir; princípio é princípio, conquista histórica; e norma é norma, regra jurídica de convivência social. Sejamos afirmativos e não dúbios. Na “Ciência Política”, vislumbram-se as definições de natureza política, tais como regime de governo, sistema de governo, plebiscito, referendo, iniciativa popular, entre outros. No seu mais recente livro (2007), o mestre de Fortaleza densifica sua mensagem doutrinária, na abordagem de temas como “Globalização”, a “Salvaguarda da Democracia constitucional”, “Constituição ou Medida Provisória” e “Plebiscito e Mini Constituinte”. Numa pontuação magistral sobre o neo-liberalismo, preleciona: “A globalização é o facismo branco do século XXI: universaliza o egoísmo e ex-patria a solidariedade”. Devera, a globalização desnatura a convivência social, atingindo os valores básicos da nacionalidade dos povos. É possível, como já se disse, globalizar o mercado, mas nunca a sociedade. O Direito tem a função essencial de humanizar o processo globalizante, mantendo o valor humano acima de qualquer outro valor. A defesa, neste passo, do princípio da dignidade da pessoa humana, é decisiva. Como se vê, a dimensão doutrinária da teoria em foco ostenta uma oceânica fecundidade hermenêutica, nos campos político, jurídico econômico e social, consagrando-a pela permanente indicação política, ou seja, há sempre um liame entre a expressão cultural e o exercício do poder.

5 AS DIMENSÕES CONSTITUCIONAIS DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Tributação, Orçamento, Ordem Econômica e Financeira e Ordem Social. No constitucionalismo contemporâneo, que privilegia a “dignidade da pessoa humana”, como princípio máximo do sistema jurídico, é impossível fazer abordagem desses temas, sem uma compreensão sistêmica, holística, universal. É imperiosa a mudança da metodologia desse importante ente da Constituição, com o escopo de obter-se uma visão geral desses dispositivos constitucionais. A visão tem de ser integrada, sistêmica, repito, holística. Em verdade, arrecadam-se tributos para a realização orçamentária, que deve propiciar o desenvolvimento econômico e financeiro, para concreção da ordem social.

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As dimensões constitucionais das políticas públicas, a nosso ver, são estas:

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FIDΣS Sem essa visão integralizada, não se justifica o estudo constitucional desses elementos constitutivos das políticas públicas. A visão tributária não pode alhear-se da visão social. Antes da visão predial, material e fiscal, deve ter-se a visão sócio-econômica dos contribuintes e com cuidado para que sejam esclarecidos das suas obrigações tributárias. É o que estatui o art. 150, § 5º da Constituição Federal. Esta lei até agora não foi promulgada, nem se tem notícia de algum anteprojeto de lei que preencha esta oceânica lacuna. Todos os deveres constitucionais centram-se nestas dimensões, pois, se elas não se efetivarem, desaparece o fulgor constitucional. A Constituição existe para o homem e não o contrário. A visão fiscalista dos nossos agentes estatais tem desmerecido estas dimensões, que são vitais para o desenvolvimento humano e não para o empobrecimento das pessoas. Na ordem social, destacamos a saúde, a educação, a previdência, o meio-ambiente, a família, a criança, o adolescente, o idoso, e a comunicação social sobre que escrevemos alhures. Enfim, a tributação só é justificada, se resultar em benefício social. Afora isso é desrespeito ao princípio da “dignidade da pessoa humana”. Tributar sem realizar os bens sociais, é exercer dominação é antidemocrático, é o contrário da democracia. O estado de justiça exige uma nova metodologia tributária, um novo olhar sobre estes temas, pra que haja um “novo saber” e um novo “fazer”. Importante contribuição legou-nos o STF, através do voto do Ministro Celso de Mello, roborando a possibilidade de controle judiciário das políticas públicas, no que pertine à Há sempre “um mínimo existencial” um “mínimo social” a ser atendido pelo Estado. O Ministério Público tem desempenhado um papel relevante, no campo da concretização constitucional, em várias áreas. Realizar e não só proclamar as virtudes da Constituição, eis o desafio hodierno.

6 FUNÇÕES ESTATAIS E CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO.

As funções estatais devem concretizar a Constituição. É este o seu papel básico, no constitucionalismo contemporâneo.

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“reserva do possível” (ADPF- 45).

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FIDΣS Como já afirmou o Mestre Paulo Bonavides (1999, p. 260) “As regras vigem; os princípios valem”. Supõe-se a eficácia principal, mais do que a concepção teórica. É o que vem ocorrendo com a função judiciária, mais do que com as funções legislativa e executiva. Não se olvida a eficiência da função ministerial.

7 COMPREENSÃO

Na compreensão desta nova concepção constitucional, leva-se em conta: a) o compromisso humanístico; b) a implementação da estrutura constitucional e o binômio Princípio-Norma.

8 PONDERAÇÕES FINAIS

A novidade conceitual e metodológica desta nova análise, reside na interação entre a Teoria Estruturante do Direito (Norma-Texto; Norma-programa; Norma-âmbito; Normajurídica e Norma de Decisão) e o arcabouço das Dimensões Constitucionais das Políticas Públicas: Tributação (art. 135-CFB); Orçamento (art.165-CFB); Ordem Econômica e financeira (art. 170-CFB) e Ordem Social (art. 193-CFB). Torna-se impossível o estudo da Norma de Decisão, portanto, uma Norma de

Finalizamos com a lição do Mestre Paulo Bonavides: Sem a concretização dos direitos sociais não se poderá alcançar jamais “a Sociedade livre, justa e solidária”, contemplada constitucionalmente como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º). (BONAVIDES, 2007, p. 642)

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conotação política, sem esta nova visão sistêmica.

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FIDΣS REFERÊNCIAS BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. ______. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999. ______. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. ______. Ciência Política. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. JOUANJAN, Olivier. Présentation du traducteur. In: MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique. Trad. de Olivier Jouanjan. Paris: Presses Universitaires, 1996. MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique. Trad. de Olivier Jouanjan. Paris: Presses Universitaires, 1996. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 (ADPF 45). Rel. Min. Celso de MELLO, j. 29/04/2004, D.J. de 04/05/2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp? base=ADPF&s1=45&processo=45>. Acesso em: 14 abr. 2011.

ABSTRACT The present study discusses about the founding aspects of Friedrich Müller’s structuring theory of law, and of a politicizing theory of law according to Paulo Bonavides. In addition, it deals with the constitutional dimensions of public politics such as taxation, budgeting, economic and finacial order and social order, as well the constitutional functions of efectivation. In this sense, it considers the constitutional concretization. Keywords: Structuring theory of law. Friedrich Müller. Politicizing theory of law. Public politics. Constitutional concretization.

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THE CONSTITUTIONAL CONCRETIZATION

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A EVOLUÇÃO

DO

CONCEITO

DE

INFÂNCIA E

SEU

REFLEXO

NO

TRATAMENTO JURÍDICO OFERECIDO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE Anna Karenine Sousa Lopes Chiara Laíssy Gomes Maciel RESUMO O presente trabalho tem por objetivo analisar os diferentes posicionamentos da legislação brasileira a respeito dos Direitos da Criança e do Adolescente. Para tanto, discutiremos a questão do surgimento do conceito de infância, a evolução da legislação brasileira sobre o assunto, bem como as diferentes doutrinas que as nortearam. Com isso, pretende-se demonstrar o modo pelo qual as transformações sociais no trato à criança modificaram a legislação e até que ponto tais mudanças foram efetivas. Palavras-chave: Criança e Adolescente. Código de Menores. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8.069/90.

o mundo.” (Georges Bernanos) 1 INTRODUÇÃO Muitas situações cotidianas nos são tão familiares que temos a certeza de que sempre foram e sempre serão assim. Este é o caso do tratamento social e jurídico voltado às crianças e 

Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Extensionista do Programa de Educação Popular em Direitos Humanos Lições de Cidadania.  Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Extensionista do Programa de Educação Popular em Direitos Humanos Lições de Cidadania.

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“O mundo será julgado pelas crianças. O espírito da infância julgará

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FIDΣS adolescentes. Contudo, já existiu uma época em que a sociedade compreendia a população infanto-juvenil apenas como adultos em miniaturas, os quais precisavam ser preparados para esta fase da vida, sem espaços para a inocência e brincadeiras que hoje consideramos típicas da idade. Inexistia diferenciação entre adultos e crianças. Vestimentas, linguagem, hábitos, tudo isso era livremente compartilhado entre as pessoas sem qualquer tipo de preocupação ou censura. E o Direito, como fruto das interações sociais, refletia no ordenamento jurídico esse comportamento. Não havia nenhuma legislação específica para o trato com as crianças e adolescentes. Se algum destes cometesse um delito, seria detido, julgado e condenado tal qual um criminoso comum. Nem mesmo medidas protecionistas eram adotadas, cabendo ao Estado o dever de agir apenas nas situações em que os infantes representassem algum risco ao corpo social. Essa realidade perdurou até o início do século XIX. Nota-se que a discussão sobre os Direitos da Criança e do Adolescente é recente em nosso ordenamento jurídico, confrontando a figura do “menor irregular” com a da criança e do jovem. Nas próximas páginas, tomando por base pesquisas bibliográficas, será realizada uma breve explanação a respeito de como surgiu o conceito de infância e os reflexos que a compreensão dessa fase do desenvolvimento humano provocou na legislação internacional e nacional, com o foco na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

2 A CONSTRUÇÃO DA INFÂNCIA

passado, em especial na antiguidade e na Idade Média. Somente a partir da Idade Moderna começa a ser verificada uma infância que mais se assemelha aos dias atuais (ARIÉS, 1981). Através das condições culturais e dos períodos históricos em que viveram as crianças pode-se compreender como o conceito de infância foi se desenvolvendo no decorrer do tempo, não existindo, portanto, uma única ideia de infância da história da humanidade. 2.1 Visão histórica da infância: breves relatos. Enquanto que, atualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente considera criança a pessoa até os doze anos incompletos, até o início dos tempos modernos, as crianças, aos sete

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A concepção que possuímos hoje da infância é muito diferente daquela concebida no

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FIDΣS anos, aproximadamente, já não eram vistas como diferentes dos adultos. Ariés (1981) fala dessa idade como sendo um parâmetro para a mudança de como a criança era vista no meio em que vivia. Nas comunidades primitivas, por exemplo, depois dessa idade, as crianças eram responsáveis por sua própria sobrevivência. E elas tinham que aprender tudo sozinhas, somente observando os mais velhos. Não existia ninguém que se dedicava especialmente para educá-las1. Um bom exemplo dessa situação era verificado em Esparta, onde os infantes eram entregues ao Estado para estudarem em escolas especiais, chamadas de ginásio, para poderem educar seus futuros guerreiros em princípios físicos e militares. “O treinamento militar para os meninos começava aos 7 anos de idade. Eles se exercitavam, treinavam, competiam e suportavam provações físicas” (CAMPOS, 2009, p.71); comiam pouco e sofriam espancamentos. 2.2 Idade média: a criança vista como miniatura do adulto. Conforme aponta Philippe Ariés Idade Média, inexistia o conceito de família da forma que foi concebido mais tarde na modernidade. A concepção de família do povo medieval era voltada para a idéia de linhagem. Todos os membros de uma família, pertencentes a uma determinada linhagem, moravam juntos, em casas grandes, juntamente com os serviçais. Neste modelo de família, as crianças eram apenas miniaturas de adultos, se vestiam como adultos e a elas cabiam decisões como se fossem adultos. Da mesma maneira acontecia quanto aos jogos, festas, danças, brincadeiras e atividades que mobilizavam toda a coletividade ou grupo social. As atividades sociais não eram específicas para determinada independentemente se adequado ou não à idade infantil, noção esta que não existia neste período (ARIÈS, 1981, p. 69). As crianças só recebiam um tratamento diferenciado na família até o momento que ainda era inegável uma dependência física. Mas logo que eram capazes de suprir suas necessidades mais básicas, tal dependência em relação ao adulto não mais existia. Além disto, as crianças eram ocultadas por estarem misturadas a pessoas de todas as idades dentro de uma 1

Conforme Ponce (1988, p. 18): “A convivência diária que mantinha com os adultos a introduzia nas crenças e nas práticas que o seu grupo social tinha por melhores. Presa às costas da sua mãe, metida dentro de um saco, a criança percebia a vida da sociedade que a cercava e compartilhava dela, ajustando-se ao seu ritmo e às suas normas e, como a sua mãe andava sem cessar de um lado para outro, o aleitamento durava vários anos, a criança adquiria a sua primeira educação sem que ninguém a dirigisse expressamente”.

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idade, permitindo que as crianças compartilhassem dos mesmos jogos que os adultos,

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FIDΣS casa. Era uma infância curta porque entravam na vida adulta sem absolutamente nenhuma transição. Até mesmo a escola negava as peculiaridades referentes às crianças ao misturá-las com os adultos em uma mesma sala de aula, não existindo uma diferenciação do conteúdo das aulas para serem ministradas de acordo com a capacidade intelectual de seus alunos (ARIÉS, 1981). Nesse período, o individuo só começava a existir quando podia interagir e participar da vida adulta. A pesquisa de Ariés mostra que era comum crianças morrerem por falta de cuidados, já que os pais não se preocupavam com o bem-estar dos seus filhos. A baixa expectativa de vida das crianças, na Idade Média, fazia com que os mais velhos não se permitissem grandes apegos. (ARIÉS, 1981). A morte de crianças era encarada com naturalidade: “perdi dois filhos pequenos, não sem tristeza, mais sem desespero”, afirmava Montaigne (citado por ARIÈS, 1981, p. 71). Nesse tipo de sociedade, o amor aos filhos não era algo óbvio e a morte das crianças era encarada com naturalidade. Segundo Ariés (1981), os pequenos aprendiam os ofícios observando os mais velhos ou outras crianças. A transmissão de conhecimento não era restrita aos familiares, as crianças também trabalhavam como aprendizes, auxiliando e servindo adultos em casas de outras famílias. 2.3 Redimensionamento da infância a partir da modernidade. Na Idade Moderna, o capitalismo se ascende junto aos ideais burgueses, a individualidade ganha maior importância. A família, a partir do século XVII, passa a ter a criança como prioridade, é o início do reconhecimento da infância como um estágio de da infância é constituído por dois momentos: paparicação e apego. Com a paparicação, os adultos começam a admitir os prazeres que as crianças pequenas provocavam devido às peculiaridades que estão presentes no indivíduo na infância. As crianças se tornam o centro das atenções dentro de suas famílias. O relaxamento e distração que a beleza, graciosidade e ingenuidade das crianças proporcionam fazem com que os adultos se aproximem cada vez mais dos seus filhos. A partir desse momento, a morte dos filhos não é mais vista com a naturalidade que era verificada na Idade Média. Por isso, começa a existir uma preocupação com a saúde física, higiene e com os cuidados com as crianças, descobrindo-se que elas devem ser amparadas no seio familiar e que carecem de educação, amor e respeito (ARIÉS, 1981).

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desenvolvimento merecedor de tratamento especial. Para Ariés (1981), esse reconhecimento

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FIDΣS Já o sentimento de apego surge como uma manifestação contra a paparicação. As crianças deixam de ser vistas como brinquedos encantadores, e passam a ser vistas como seres em fase de crescimento e que necessitam de moralização e educação. A sociedade propõe educar as crianças de uma forma mais racional porque tantos mimos recebidos em casa começaram a ser vistos como causadores de um bloqueio no desenvolvimento das crianças, já que elas precisavam de disciplina e ensinamentos. As famílias por se sentirem incapazes de proporcionar às crianças uma educação adequada, entregam grande parte dessa responsabilidade ao poder público e religioso (ARIÉS, 1981). Esse novo encargo educativo que começou a intervir diretamente na vida privada das famílias teve como principais pré-condições, o movimento de cristianização que estava ocorrendo na sociedade e a invenção da imprensa. A Igreja, por se interessar em que as crianças aprendessem formalmente os preceitos religiosos, torna-se grande defensora da escolarização (ARIÉS, 1981). Já o surgimento da imprensa faz com que seja necessário tornar as crianças aptas a decifrar os códigos secretos da linguagem para ingressar no universo dos adultos. Nos espaços pedagógicos como forma de preservar a pureza das crianças e ensiná-las mandamentos morais fez com que os “educadores não tolerassem mais que se desse à criança livros duvidosos” (brincadeiras grosseiras, sexualidade) (ARIÈS, 1981, p. 71). Dessa forma, os hábitos e profissões que antes eram aprendidos pelas crianças através da convivência com os adultos, agora eram aprendidos na escola. E, diferentemente da Idade Média, onde não existiam “segredos” entre crianças e adultos e todos os assuntos eram discutidos na frente daquelas sem nenhum pudor, a infância agora era vista como um período onde os indivíduos precisavam ser guardados de certas conversas e tipos de ambientes para poderem desenvolver-se plenamente. no interior das classes médias. E isso é verificado, principalmente, no período da Revolução Industrial onde nas fábricas existiu uma intensa exploração do trabalho infanto-juvenil, na qual existiram crianças provenientes de famílias carentes que chegavam a trabalhar até 16 horas por dia, sendo tratadas de uma forma muito parecida com aquelas da Idade Média. 2.4 A criança no mundo contemporâneo Na atualidade, devido à ausência dos pais e onipresença dos meios de comunicação, é verificado um mundo onde crianças e adolescentes compartilham da mesma realidade física e virtual. A mídia está provocando a “desinfantilização” das crianças, revelando cada vez mais

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É importante ressaltar que essa nova forma de conceber a infância surge e predomina

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FIDΣS os “segredos adultos”. Um grande exemplo é a constatação de que as crianças falam e sabem muito sobre sexo cada vez mais cedo. Isso quando efetivamente não iniciam na vida sexual propriamente dita. Torna-se difícil distinguir um mundo infantil de um mundo adulto quando crianças começam a se comportar, consumir e viver a vida como adultos. 3 MOMENTOS IMPORTANTES NA CONQUISTA DE DIREITOS DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES 3.1 Legislação internacional Como reflexo da concepção de infância vigente no período que se estendeu até o início do século XX, no âmbito internacional, tal como ocorria no Brasil, a criança não era concebida como sujeito de direitos, e em muitos casos, nem mesmo como pessoa. A discussão sobre os direitos da criança e do adolescente somente tem início no período entre as guerras mundiais. Tais conflitos geraram desníveis sociais de enorme relevância, culminando, nos Estados envolvidos no embate, com uma divisão social entre um gigantesco contingente de pobres e marginalizados e uma pequena elite detentora das riquezas. A combinação da situação generalizada de pobreza com o avanço da ideologia comunista (Revolução Socialista Russa de 1917) semeava o medo da ocorrência de uma revolta social nos países ocidentais. Tal temor fez com que fossem abertas as discussões sobre os Direitos Humanos, incluindo-se aí os Direitos da Criança e do Adolescente. (DALLARI, 2005, p. 45) A primeira menção oficial aos Direitos da Criança e do Adolescente ocorre em 1924 por meio da “Declaração de Genebra dos Direitos da Criança”, elaborada pela Liga das esse grupo de pessoas. A Declaração determinava tão somente diretrizes para o agir. Orientava apenas que crianças e os adolescentes deveriam ser ajudados, mas não estabelecia de que modo tal ajuda deveria ser conferida, nem obrigava ou Estado ou a sociedade a fazê-lo. (DALLARI, 2005, p. 45). Mais tarde ocorreria, em 1948, a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos. É válido ressaltar que a outorga de Direitos Fundamentais é feita, no contexto do pós segunda-guerra, com o objetivo de evitar a ocorrência de novos conflitos, bem como, por fim à difusão das ideologias nazistas e segregacionistas. Nesta declaração é feita uma tímida abordagem aos direitos da criança. Seu objetivo era promover a igualdade de tratamento entre crianças concebidas dentro e fora do matrimônio, tendo em vista os elevados casos de abusos

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Nações. Apesar da nomenclatura do documento, não ocorreu, de fato, atribuição de direitos a

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FIDΣS contra mulheres, que por sua vez geraram um também enorme número de “crianças sem pai”. (DALLARI, 2005, p. 47). O grande divisor de águas no trato aos Direitos de crianças e adolescentes se dá em 1959. A Declaração Universal dos Direitos da Criança, elaborada pela ONU, coloca, pela primeira vez, a população infanto-juvenil na condição sujeito de direitos. Também atribui ao Estado a obrigação de oferecer proteção especial à criança com o objetivo de promover seu desenvolvimento físico, social e mental. É indiscutível a importância dos documentos supramencionados, contudo, todos eles carecem de um vício: não têm força normativa. (DALLARI, 2005, p.48) Desse modo, mesmo que as resoluções estabelecidas por eles fossem de relevância ímpar para a tutela jurisdicional da criança e do adolescente, nem os Estados nem a sociedade eram vinculados, e desse modo, não tinham obrigação de prover ou garantir tais Direitos. Tendo em vista tal falta de normatividade, em 1966 é assinado o Pacto dos Direitos civis e Políticos, no qual, em seu artigo 24, garante às crianças e aos adolescentes o direito à proteção do Estado, da sociedade e até mesmo da família. E, para garantir de forma definitiva os interesses desses indivíduos, em 1989, é sancionada a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, colocando-a de vez como sujeito de direitos, e obrigando aos Estados que dela são signatários a protegê-los e promover de forma plena esses direitos. 3.2 Legislação Brasileira O Direito das Crianças e dos Adolescentes é constituído por um processo de conquistas históricas que conheceu muitos avanços e retrocessos. Somente com o Estatuto da consideradas como pessoas de direitos e em condições peculiares de desenvolvimento. Em 1927, é promulgado no Brasil, o Código de Menores (Decreto 17.943 de 12.10.27) instituindo um juízo privativo de menores. As crianças e os adolescentes eram vistos pela lei como uma “patologia social” por estarem fora das normas, e conforme os dizeres de Edson Passetti: O Código de Menores estabeleceu um sistema de atendimento à criança assentado nos efeitos sociais de um processo de industrialização excludente que agravou os problemas sociais. Não qualquer criança seria objeto de intervenção da Justiça de Menores, mas os filhos das pessoas que moravam em cortiços e subúrbios, crianças

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Criança e do Adolescente é garantida a proteção integral à criança e ao adolescente,

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FIDΣS mal alimentadas e privadas de escolaridade, vivendo em situações de carências culturais, psíquicas, sociais e econômicas que as impeliam a ganhar a vida nas ruas em contato com a criminalidade tornando-se em pouco tempo delinqüentes. (PASSETTI, 2000, p.348)

É com a Constituição de 1934 que temos, pela primeira vez, inserido preceito de proteção à criança, e isto se deve a incorporação de valores sociais nessa Constituição, refletindo a influência da Constituição alemã de Weimar. (Rêgo, sine data) Estatui, nesse sentido, por meio do artigo 121, alínea “d”, a “proibição de trabalho a menores de quatorze anos, de trabalho noturno a menores de dezesseis; e em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres”. No governo de Getúlio Vargas, foi instituído, em 1942, o Sistema Nacional de Assistência aos Menores (SAM) que era um órgão vinculado ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores que funcionava para extirpar a ameaça dos meninos “perigosos e suspeitos”. O SAM foi muito criticado pela sociedade devido à forma como eram tratadas as crianças em seus estabelecimentos; em vez de proteção, elas eram educadas com violência. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Mas, somente em 1964, depois do golpe de Estado, o SAM foi extinto. No primeiro governo militar, em substituição ao SAM, foi criada a Fundação do Bem Estar do Menor. (FUNABEM), a qual era independente do Ministério da Justiça e tinha o objetivo de planejar nacionalmente políticas para o bem estar do menor. Em 1967, foi autorizada a instituição da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor – FEBEM - para que a mesma assistência prestada aos menores fosse realizada também nos Estados. Com a marginalização de crianças e adolescentes através de internações. Mas, essa política só fez com que aumentasse ainda mais a exclusão social dos jovens e crianças. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). O segundo Código de menores, aprovado em 1979, continuou protegendo os direitos da criança somente quando ela era classificada como “doença social”. No qual, a exclusão era vista como “doutrina da situação irregular”. Nesse Código, o juiz tinha um poder incalculável sobre o destino das crianças: decidia sobre sua internação e forma de punição. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Esse mesmo ano é definido pela ONU como o ano internacional da criança.

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FUNABEM, Estados, municípios e entidades privadas se uniram para combater a

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FIDΣS 4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: A CRIANÇA COMO TITULAR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição Federal de 1988 é o grande marco da mudança de postura da legislação Brasileira frente aos Direitos das crianças e adolescentes. É a partir dela que o sistema jurídico brasileiro passa a encarar a criança e o adolescente como verdadeiros sujeitos de direitos, pondo fim definitivo a doutrina da situação irregular e ao Código de Menores. A lei, que anteriormente dirigia-se apenas ao “menor irregular”, tem por titular toda a população compreendida como criança ou adolescente, sem qualquer tipo de distinção. Traço significativo dessa transição é a prioridade conferida ao tratamento da criança e do adolescente, cabendo ao Estado, a família e a sociedade assegurarem esses direitos. No artigo 227 da Carta Magna, são consolidados os princípios previamente estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos da Criança e aqueles determinados pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Este artigo foi construído pela união de vários entes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ONG's, instituições de grande relevância social, a exemplo da OAB, além de membros da sociedade civil – pais e mães de família e professores. O dispositivo tem como propósito promover direitos e defender esses cidadãos contra abusos, pondo fim a tradição assistencialista no trato a criança e adolescentes. Quando se afirma que um dos objetivos da Constituição é promover direitos, deverse ter em mente que este é um processo contínuo, pelo qual os entes vinculados ao dispositivo (Estado, família e sociedade) devem atuar constantemente e de modo ininterrupto para assegurá-los. No eixo da promoção de Direitos estão consolidados o direito à sobrevivência, no eixo da defesa, encontram-se os direitos de proteção da criança e adolescente contra negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (ARRUDA, 2007). 4.1 O Estatuto da Criança e do Adolescente O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado pela lei federal nº 8.069, promulgada em julho de 1990, de modo a concretizar na legislação infraconstitucional as diretrizes estabelecidas no art. 227, CF. Tem por objetivo proteger a criança de forma plena, levando em conta a sua condição de pessoa em desenvolvimento. É por meio do Estatuto que ocorre o rompimento definitivo com a doutrina da

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ao desenvolvimento pessoal e social, além do direito à integridade física, pessoal e moral. Já

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FIDΣS situação irregular e do Código de Menores. Durante a vigência desse código, costumava-se dizer que “filho de rico é criança, e filho de pobre é menor”. A figura do “menor” estabelecia um contraponto com a criança: o “menor”, delinquente-abandonado, necessitava da intervenção do Estado, dada sua condição de marginalização. “Menor” não tem direito; deveria ser afastado do convívio social. Com a transição para o novo regulamento, a utilização do termo menor cai em desuso, devido à carga negativa que carrega em si, sendo utilizados os termos criança e adolescente. São crianças, pela definição do Estatuto (art. 2º, lei 8.069/90), pessoas que tenham, no máximo, doze anos incompletos. Adolescentes são aqueles que têm doze anos completos até dezoito anos incompletos. Com o novo ordenamento, todo e qualquer indivíduo considerado criança e adolescente pode desfrutar das benesses trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, independente de classe social, cor, gênero, ou qualquer outro traço distintivo. A criança é finalmente contemplada pela legislação brasileira como uma pessoa, e, portanto, titular do todos os direitos inerentes a pessoa humana, em especial os direitos da personalidade. No entanto, por ser uma pessoa num estágio de formação, também deve possuir acesso a condições que permitam seu pleno desenvolvimento. O Estatuto da Criança e do Adolescente consolida, em seu art. 4º, o tratamento prioritário oferecido às crianças, enunciado no caput do artigo 227 e § 1º, CF. Por esse dispositivo, o Estado é obrigado a dar preferência para efetivação aos direitos da criança e do adolescente por meio da promoção de políticas públicas e na divisão orçamentária, bem como na aplicação desses recursos. O dispositivo também garante que a criança e o adolescente devem ter preferência no atendimento hospitalar ou prestação de socorro, e do mesmo modo nos serviços públicos. formas de “negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 5º, ECA). O descumprimento das normas de proteção à criança implica em punições de natureza administrativa ou até mesmo na forma penal. Um bom exemplo foi a promulgação da Lei nº 9.455/97, que inclui entre os crimes de tortura, a violência doméstica contra a criança e o adolescente. Talvez, a alteração mais significativa trazida pelo Estatuto é a mudança de tratamento frente à criança e ao adolescente em conflito com a lei. Por meio do artigo 102 da Lei 8.069/90, criou-se o ato infracional, que abrange os crimes e contravenções praticados por adolescentes. A prática de um ato infracional implica em consequências tanto para os pais ou

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Também é dada atenção especial à proteção desses indivíduos contra as diversas

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FIDΣS responsáveis2 quanto para o próprio jovem, sujeito a aplicação de medidas socioeducativas. A internação, enquanto medida de privação da liberdade, adquire as características de brevidade, excepcionalidade e condicionada ao respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do interno (art. 121, Lei nº 8.069/90). É considerada ultima ratio, e por tal razão, sua aplicabilidade está condicionada às hipóteses expressamente previstas nos incisos e parágrafos do art. 122. É válido ressaltar que a criança e o adolescente dispõem de ampla defesa e de todas as garantias processuais. Além dos direitos e garantias já mencionados, o Estatuto da Criança e do Adolescente ocasionou várias outras mudanças, tais quais a suspensão da política de abrigamento indiscriminado, por meio do disposto nos artigos 19 a 52-D, que garantem o direito à convivência familiar e comunitária; a integração entre entes governamentais e não governamentais a fim de melhor propiciar a promoção e defesa de direitos; além da municipalização do atendimento, em especial pela criação dos Conselhos Tutelares. 4.2 A Doutrina da Proteção Integral e o Sistema de Garantia de Direitos Como outrora mencionado, a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente representaram um rompimento com a até então vigente doutrina da situação irregular, passando a fazer uso da doutrina da proteção integral. Chama-se Doutrina da Proteção Integral a percepção da criança e do adolescente como pessoas, portanto sujeitos de direitos. Leva em conta sua condição de pessoa em desenvolvimento e de sua vulnerabilidade, garantidas a eles proteção integral e prioritária com o propósito de prover condições plenas a seu processo de crescimento3. de modo a consolidar no ordenamento jurídico nacional as normas e recomendações estabelecidas pela ONU em alguns documentos, sendo eles, as Regras de Beijing (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil), as Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade, as Diretrizes de Riad (Diretrizes das Nações Unidas para a Administração da Justiça Juvenil), além da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. 2

Nos casos em que o ato infracional é praticado por uma criança, aplicam-se as medidas previstas no art. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, as quais podem ser desde uma simples advertência encaminhada aos responsáveis até a colocação em uma família substituta. 3 Nesse sentido, diz Ishida (2006, p. 33) que “a „condição peculiar da criança e do adolescente‟ deve ser o principal parâmetro na aplicação das medidas na Vara da Infância e Juventude. Obedecidos os critérios legais, as autoridades devem procurar as medidas mais adequadas à proteção da criança e do adolescente”.

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O artigo 227 da Constituição Federal de 1988 adota o princípio da proteção integral,

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FIDΣS A proteção integral é afirmada no Estatuto da Criança e do Adolescente pelo artigo 1º, sendo relevantes para análise, contudo, os artigos 86 a 89. Estes últimos dispositivos definem que os direitos da criança e do adolescente serão atendidos por meio de ações articuladas do governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como de entidades não governamentais, seguindo as diretrizes estabelecidas pelo próprio Estatuto. A essas ações conjuntas de órgãos públicos e privados chama-se Sistema de Garantias de Direitos. Tal sistema é dividido em cinco eixos: Promoção, Atendimento, Controle (Vigilância ou Fiscalização), Exigibilidade (ou Defesa) e Responsabilização. Os organismos que fazem parte do eixo da promoção atuam antes que ocorra a violação de direitos. Atuam na elaboração de políticas públicas e planejamento de ações, bem como na arrecadação de fundos para investir na população infanto-juvenil. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Fazem parte do eixo da Promoção as secretarias estaduais e municipais, os Conselhos de Direitos, os Conselhos Tutelares, os Fundos da Criança e do Adolescente. Já o eixo do atendimento tem por finalidade executar os programas de acesso à saúde, educação, assistência, cultura e profissionalização. Também é responsável pela prestação de atendimento jurídico à criança e ao adolescente quando em situação de violação de direitos. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Compõe o eixo do atendimento as secretarias estaduais e municipais executoras de tais políticas e as ONG's. Dizemos que uma instituição faz parte do eixo de Controle quando atua no sentido de acompanhar, fiscalizar e avaliar os programas e serviços governamentais e não governamentais destinados ao público infanto-juvenil, de acordo com os parâmetros legais estabelecidos. (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Compõe o eixo de Controle o Ministério Público, os Conselhos de Direitos, as Varas da Infância e da Juventude, as Redes de Proteção Defesa ou Exigibilidade, é o eixo responsável, como o próprio nome sugere, pela defesa ao acesso aos direitos assegurados em lei. Essa função é exercida por meio da aplicação de medidas de proteção e sócio-educativas e medidas judiciais (ou extrajudiciais, desde que previstas em lei). (FALEIROS e FALEIROS, 2008). Ministério Público, Conselho Tutelares, Varas da Infância e da Juventude, Defensorias Públicas e ONG's fazem parte do eixo da exigibilidade de direitos. Por fim, mas não menos importante, há o eixo da responsabilização. A função daqueles que integram este eixo é responsabilizar legalmente os autores de violação de direitos, utilizando-se para tanto de investigações policiais e processo judicial e, quando cabível, aplicação de penalidades administrativas, civis e até mesmo penais (FALEIROS e

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e os Fóruns DCA.

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FIDΣS FALEIROS, 2008). Fazem parte do eixo da exigibilidade os órgãos da segurança pública (DCA e DPCA), da Justiça (Varas da Infância e da Juventude, Varas especializadas em crimes contra crianças e adolescentes e Varas Criminais), as Defensorias Públicas, Centros de Defesa, além do próprio Ministério Público. É válido ressaltar que as instituições e eixos acima mencionados devem atuar em conjunto para o melhor atendimento à criança e ao adolescente.

5 ENTRAVES À CONCRETIZAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Há de se reconhecer os avanços conseguidos pelo Brasil no que se refere aos Direitos da Criança e do Adolescente. No entanto, mesmo com a mudança de paradigmas ocorrida com o advento da Doutrina da Proteção Integral, ainda existe muita coisa a ser feita para consolidar os preceitos constitucionais enumerados pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1988 bem como as normas estabelecidas por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente. A despeito da mudança de paradigma ocorrida na legislação brasileira, verifica-se que esta ainda não ocorreu de forma plena em nossa sociedade. Muitos comportamentos legalmente reprováveis, não o são sob o ponto vista social, como no caso do trabalho infantil. É muito comum que crianças e jovens, especialmente os mais pobres, sejam inseridos o mais breve possível no mercado de trabalho, por necessidade - para complementar a renda da família - ou para evitar a entrada no mundo do crime ou o ócio. “Em 2001, havia, segundo o IBGE, 5.482.515 pessoas ocupadas na faixa etária de 5 a 17 anos, sendo 3.570.216 homens e trabalham por conta própria e 41,2% são não remunerados.” (FALEIROS e FALEIROS, 2008, p. 60). A exploração de crianças e adolescentes ocorre em diversas formas, como é o caso do abuso/exploração sexual, tanto intra como extra familiar. Casos desse tipo de violência são recorrentes, “começa por um processo de sedução, que consiste na conquista sutil, que anula a capacidade de decisão da vítima, e acaba em sua dominação e aprisionamento”. (FALEIROS e FALEIROS, 2008, p. 40) Há ainda a violência física, tão comum na sociedade brasileira. Quando se esgotam os diálogos, o uso da força física é feito sem maiores reservas ou ressalvas. Vai desde a “tapinha” até as surras, tudo justificado pela “boa educação”. E a violência psicológica, a

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1.912.299 mulheres. Do total, 45,2% são empregados ou trabalhadores domésticos, 6,2%

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FIDΣS negligência, o abandono, e a violência institucional, que ocorre quando instituições que deveriam proteger a criança e o adolescente contra abusos são, na verdade, seus autores, entre várias outras... Uma nova forma de exploração ocorre com a realidade imposta pelo capitalismo e pelas leis de mercado. Crianças são inseridas desde cedo nas relações de comércio, sendo diariamente bombardeadas com uma série de propagandas que incentivam o consumo, irracional e desenfreado, relacionando sua sensação de completude e bem-estar a posse/usufruto de determinados produtos. Essa situação estende-se durante o período da adolescência, sendo intensificada nessa fase, aproveitando-se do sentimento de insegurança e desejo de aceitação social característicos dos jovens. Tal tipo de exploração ocorre diariamente e de forma sutil, e constitui-se em alguns casos como fator deveras relevante para inserção de crianças e jovens no mundo da criminalidade (DALLARI, 2005). Muito mais importante que a existência de situações de abuso e violação de direitos é a ineficiência a seu combate. O fato de o sistema de garantias de direitos organizar-se de modo conjunto exige que todas as instituições a ele vinculadas atuem corretamente para que obtenham êxito. Contudo, na prática, algumas delas nem mesmo sabem precisar a que eixo pertencem e quais suas reais atribuições. Por essas razões, ainda não podemos falar que crianças e adolescentes estão em paridade com os adultos, na condição de sujeitos de direitos.

6 CONCLUSÕES

variando conforme a época, lugar e classe social sob a qual se queira analisar. A criança era percebida como um ser incompleto, incapaz e dependente de um tutor, o qual lhe cabia apenas a responsabilidade por sua subsistência. Contudo, uma vez amadurecida a noção de família como agrupamento baseado nos vínculos afetivos e não só na linhagem, ocorre uma brusca alteração no modo de perceber a criança e o adolescente, os quais recebem tratamento diferenciado no interior desse núcleo de convivência. Tais mudanças repercutem na legislação nacional e internacional ocasionando alterações significativas nos diplomas legais. Este processo de adequação foi lento e gradual, sendo mais significativo no período entre guerras, uma vez que as sociedades envolvidas direta ou indiretamente nos confrontos passavam por um processo de reestruturação, e

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A infância é uma construção social e, portanto, não se apresenta de modo uniforme,

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FIDΣS demonstravam bastante preocupação com os rumos que o mundo iria tomar. Proteger e educar as crianças era a forma mais eficaz de garantir a prosperidade e própria existência dos países; daí a máxima de que “a criança é o futuro da nação”. Mesmo assim, ainda era possível verificar a existência de dois tipos distintos de infância: aquela que pertencia a criança, filha das classes média e alta, e a que pertencia ao menor, filho das classes marginalizadas. Apenas em 1959 houve a alteração desses paradigmas: abandonou-se a figura do “menor”, característica da Doutrina da Situação Irregular, passando a contemplar a criança e o adolescente como sujeitos de Direitos sob a égide da doutrina da Proteção Integral. Tal modo de perceber a criança e o adolescente foi incorporado à Constituição Federal de 1988 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente por meio do princípio da prioridade absoluta, garantindo seu reconhecimento enquanto sujeitos de direitos. A criança e o adolescente ganharam tratamento legal diferenciado, adequado a sua condição de pessoa em desenvolvimento. Por tal razão, é louvável a criação do sistema de garantia de direitos das crianças e adolescentes, um conjunto de órgãos estatais e civis que atuam de forma concatenada de modo a promover direitos, evitar violações, punir eventuais delitos e amparar aqueles que se encontram em situação de risco. Segundo Mário Volpi (2001?, p. de internet), “o conceito de cidadania abrange a garantia de pelo menos três dimensões: (a) o direito de ter direitos, (b) o direito de usufruir no cotidianos dos direitos assegurados na lei e (c) o direito de construir a cada dia novos direitos”. Percebe-se, a partir desta afirmação que, apesar dos grandes avanços legislativos, crianças e adolescentes ainda não podem ser considerados cidadãos. Muitas deles são, dia após dia, expostos as mais diversas e cruéis situações de violência e desrespeito a sua muitos casos, provocadas por aqueles que deveriam ser seus guardiões: a família, as instituições estatais e mesmo a própria sociedade. “Mais que uma afirmação desalentadora, esta constatação deve servir para impulsionar processo de melhorias de qualidade das políticas públicas e ampliar os espaços de participação de crianças e adolescentes na sociedade como forma de construir cidadania plena” (VOLPI, 2001?, p. de internet).

REFERENCIAS ARIÈS, Phillipe. História social da criança e da família. Trad. de Dora Flaksman. 2. ed. Rio

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condição de pessoa humana. O mais preocupante é o fato de que estas situações são, em

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Brasil. Mary Del Priore [Org.]. 2. ed. São Paulo: Contexto, 2000.

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THE EVOLUTION OF THE CONCEPT OF CHILDHOOD AND ITS INFLUENCE UPON THE LEGAL TREATMENT OFFERED TO THE CHILDREN AND TO THE ADOLESCENTS ABSTRACT This study proposes to examine the legal discipline of the child and teenager rights in the Brazilian legislation throughout the time. It investigates the origin of the concept of childhood, the conceptual changes in the related laws, as well the doctrines that directed this evolution. Broadly speaking, that approach aims to demonstrate how the social transformations were able to modify the legislation and investigate how effective those changes have been. Keywords: Child and adolescent. Code of minors. Children and

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Juvenile Statute. Law 8.069/90.

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FIDΣS Recebido 18 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A ÉTICA PRÁTICA DE PETER SINGER Antônio Lázaro Vieira Barbosa Junior RESUMO A preocupação com o agir ético tem sofrido mudanças em função tanto de novos problemas quanto de novas abordagens dos já existentes. Neste contexto, ofereço uma visão geral da ética segundo Peter Singer, considerando os níveis da bioética (especialmente sua defesa do aborto e da eutanásia), ética ambiental (abordando os problemas do especismo e do cuidado com o meio ambiente) e sua perspectiva a respeito do abismo socioeconômico presente no mundo. Meu objetivo é fazer uma avaliação de suas propostas, destacando sua relevância para os debates éticos na atualidade. Palavras-chave: Especismo. Bioética. Utilitarismo.

A ética enquanto tentativa de decidir o que fazer e como devemos viver está presente em todas as sociedades. No convívio diário, o ser humano precisa de parâmetros de conduta, a fim de conciliar seus interesses com os de seus pares, além de preservar o meio em que se situa; por trás de atitudes e hábitos mínimos, como um cumprimento ou o cuidado com o lixo, há uma motivação ética. Todavia, nem sempre nos damos conta de tal necessidade. Não que não façamos uma lista de boas ações a serem realizadas, mas principalmente porque atropelamos os limites éticos em diversas ocasiões, como, por exemplo, na fila do banco, no 

Bacharel em filosofia, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Aluno especial do Programa de Pós-Graduação em Filosofia, pela UFRN. Lattes: <http://lattes.cnpq.br/5081403667681788>.

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1 INTRODUÇÃO

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FIDΣS supermercado ou nas instituições governamentais. É certo que existem valores universais: senso de justiça e reciprocidade, por exemplo; entretanto, suas nuances variam de acordo com as diferentes realidades sociais e culturais. Além disso, e a despeito de sua relevância, o agir ético tem sofrido mudanças significativas, uma vez que tanto aparecem novos problemas quanto novas abordagens dos já existentes. Nesse contexto se destaca a figura de Peter Singer, filósofo australiano conhecido, entre outras coisas, por sua defesa moral do aborto e eutanásia, bem como a atenção que dispensa ao debate ético de problemas sociais e ambientais. O objetivo aqui é apresentar sua filosofia moral, mostrando os argumentos que elaborou a respeito de três dimensões: bioética (em particular aborto e eutanásia), ética ambiental (no que tange o especismo e o meio ambiente) e os desafios envolvendo mazelas sociais como a fome e a desigualdade de riquezas. Em todos os três aspectos, o panorama será geral. Porém, o leitor notará duas coisas: a presença extensiva do utilitarismo de preferências ao longo dos argumentos do filósofo e o caráter notavelmente polêmico de suas defesas morais. Isso, naturalmente, suscita objeções por parte de seus opositores, que serão expostas em seguida aos argumentos dele.

2 PREFERÊNCIAS MORAIS Peter Singer escreve sobre diversos tópicos: bioética, ética ambiental, metaética, democracia e desobediência civil (estas duas abordadas em sua tese de doutorado 1). Definindo-se como utilitarista, Singer toma o cuidado de se distinguir de utilitaristas clássico se apoia no critério da senciência para a ação moral. Uma ação moralmente boa será, então, aquela destinada a maximizar o prazer ou, noutra via, minimizar a dor, seja de um indivíduo ou uma população. O critério da senciência inclui ainda os animais; sendo capazes de experimentar dor e prazer, eles também são passíveis de atenção moral. Bentham, por exemplo, assim expôs sua posição: Dia virá, talvez, em que o restante da criação animal consiga adquirir aqueles direitos dos quais só poderiam ter sido espoliados pela mão da tirania. Os franceses já descobriram que o negror da pele não é razão para um ser humano ser abandonado 1

A tese foi publicada sob o título “Democracy and disobedience” (SINGER, 1973).

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clássicos, como John Stuart Mill e Jeremy Bentham. Entre outros pontos, o utilitarismo

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FIDΣS sem misericórdia aos caprichos de um torturador. Talvez chegue o dia em que o número de pernas, a vilosidade da pele, ou a terminação do osso sacro sejam razões igualmente insuficientes para se abandonar um ser sensível ao mesmo destino. Que outra coisa poderá traçar a linha intransponível? Será a faculdade da razão, ou talvez a faculdade do discurso? Mas um cavalo ou um cão adultos são animais incomparavelmente mais racionais, e também mais sociáveis, que uma criança de um dia de idade, ou de uma semana, ou mesmo de um mês. Supondo-se porém que assim não fosse, de que adiantaria isso? A questão não é: “Eles são capazes de raciocinar?” Nem tampouco seria: “Eles são capazes de falar?” A questão é: “Eles são capazes de sofrer?”. (BENTHAM citado por SINGER, 2002, p. 52-53)

A senciência como critério moral, no entanto, não basta. Diversas críticas ao utilitarismo foram dirigidas devido a esse ponto, uma vez que corre o risco de ser um critério demasiado amplo. Singer, então, adota uma outra vertente, o utilitarismo de preferências. Ela ressalta não a importância em maximizar prazer e minimizar a dor, mas a adequação das ações às preferências daqueles que foram atingidos por tais ações ou suas consequências. Essas preferências, por sua vez, se referem aos interesses do indivíduo considerado (e que, como já sabemos, não se restringe apenas a seres humanos) e não se resumem à distinção empregada pelo utilitarismo clássico, conquanto sejam, como defende o filósofo, bastante amplos; de fato, Singer considera como interesse qualquer coisa que uma pessoa deseje (SINGER, 2002, p. 35). Entretanto, ainda é necessário um outro ponto: a universalidade da ética. Juízos éticos só podem ser emitidos, para Singer, se considerarmos a igualdade de interesses como um ponto de apoio. Não posso atropelar os interesses alheios, privilegiando os meus: Ao aceitar que os juízos éticos devem ser feitos desde um ponto de vista universal, meus, contar mais que os interesses de qualquer outra pessoa. Portanto, quando penso eticamente, minha preocupação natural de ver atendido meus próprios interesses deve ser estendida aos interesses dos outros (SINGER, 2002, p. 35).

Por fim, Singer adiciona o conceito de pessoa, tomado de empréstimo ao filósofo James Rachels (SINGER, 1998, p. 135). “Pessoa” é qualquer ser racional e autoconsciente, capaz de levar uma vida biográfica e não apenas biológica; percebe a si mesmo no tempo, possui interesses, projeta sua existência e realiza planos para o futuro. Essa definição se aplica à maior parte dos seres humanos (exceto fetos, recém-nascidos e pacientes terminais que perderam sua consciência, conforme veremos mais adiante), mas inclui uma notável porção

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estou aceitando que meus próprios interesses não podem, pelo mero fato de serem

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FIDΣS de animais, especialmente mamíferos como cães, porcos e primatas superiores. Em suma, a concepção de ética em Singer (SINGER, 1998, passim) envolve os seguintes pontos: a) seres sencientes possuem interesses; b) no entanto, apenas seres sencientes, racionais e autoconscientes – isto é, pessoas – podem ter suas ações analisadas do ponto de vista moral, bem como seus interesses; c) os interesses dos seres devem ser considerados de maneira igualitária, na medida em que não se sobressaiam uns aos outros e correspondam seus respectivos níveis de senciência (dado que um cavalo, por exemplo, não sente dor com a mesma intensidade que um bebê); d) a ética assume uma perspectiva de universalidade, a partir da qual os juízos morais (isto é, afirmações acerca de ações morais, como “é correto diminuir a desigualdade social”, por exemplo) são emitidos. Podemos, a seguir, passar para os tópicos da ética do pensador australiano. 2.1 Bioética O ponto discutido aqui concerne à defesa moral do aborto e eutanásia. Já sabemos que uma ação moral deve levar em conta os interesses dos seres sencientes envolvidos, tanto os que não possuem autoconsciência como os autoconscientes – isto é, pessoas. Teoricamente, é errado matar uma pessoa, uma vez que isso equivale a interromper seus planos e projetos; ou melhor, é errado matar uma pessoa quando isso vai de encontro a seus interesses. Isso inclui, por estranho que pareça, criminosos hediondos aos quais talvez preferíssemos que fossem condenados à pena de morte; no entanto, ao invés de solucionar o problema que esses indivíduos trazem, a pena de morte embrutece a sociedade. Porém, o estatuto da vida de uma pessoa assim considerada não inclui um caráter sagrado, conforme defendido por religiosos e vida é sagrada, ela está pensando na vida humana; mas ele nega que a vida humana seja assim tão especial (SINGER, 1998, p. 93-94). Como, então, defender a moralidade do aborto e da eutanásia? A resposta se torna clara ao atentarmos para a definição de pessoa adotada por Singer. Um feto não se concebe como um ser orientado para o futuro, com planos e projetos; não é autoconsciente; logo, o aborto não é imoral. Cumpre lembrar ainda que, para Singer, a vida de um feto não possui mais valor que a vida de um animal não-humano em condições semelhantes de racionalidade, autoconsciência, capacidade de sentir dor e assim por diante (SINGER, 2002, p. 203). Além 2

Para a defesa de Dworkin da sacralidade da vida como um ponto de partida comum a liberais e conservadores nos debates em torno da bioética, cf. o livro “Domínio da vida” (DWORKIN, 2003).

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outros filósofos como Ronald Dworkin2. Singer defende que, quando alguém afirma que a

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FIDΣS disso, não basta invocar a condição do feto como vida potencial; pode-se justificar um aborto, por exemplo elaborado pelo próprio Singer, quando uma mulher grávida, ainda que deseje ser mãe, não programou a gravidez, julgando que o nascimento de seu filho seja inoportuno no momento, conquanto ela pretenda realizar seu sonho após um ou dois anos; ela não impediu, apenas adiou a entrada de uma vida racional e autoconsciente (SINGER, 2002, p. 201). A defesa do aborto contempla, de forma geral, tanto os projetos pessoais dos pais (e principalmente da mãe) quanto a condição do próprio feto – caso ele venha a nascer com alguma má formação congênita ou sofra complicações durante a gravidez ou no momento do parto (o que pode fazer com que o recém-nascido, caso os pais optem pela criação, leve uma vida bastante dolorosa), além da possibilidade de a própria vida da mãe estar em perigo3. Já o caso da eutanásia admite três rumos. Se a pessoa deseja eliminar a própria vida e pede que alguém a mate, ou então que a ajude a encerrar sua existência, no que se assemelha ao suicídio assistido, por estar paraplégica, em estado terminal ou nos estágios iniciais de uma doença degenerativa, temos a eutanásia voluntária, justificável pelo princípio de autonomia (segundo o qual o paciente possui o direito de tomar suas próprias decisões), isto é, pelo direito de abrir mão de um direito (o que implica, inversamente, que uma pessoa só tem direito a algo se ela deseja aquilo a quem tem direito, no caso a própria vida) e pelo conhecimento das condições em que a eutanásia será realizada (SINGER, 1998, p. 204-205). Se a pessoa não pede diretamente que seja morta, mas tem sua vida retirada mesmo quando há a possibilidade de ela assim o desejar se pedisse, temos a eutanásia involuntária. Devemos distinguir esse caso daquele de um doente que, não tendo dado seu consentimento por optar pela vida, seja morto contra sua vontade. Por fim, a eutanásia não-voluntária diz respeito a pacientes terminais (adultos ou bebês) e que, devido à gravidade de sua situação, tenham a fim de amenizar seu sofrimento (SINGER, 1998, p. 189). No fim das contas, apenas não-pessoas como fetos, bebês e pacientes terminais (seja os que perderam a autoconsciência, seja os que solicitaram morrer) podem, de acordo com Singer, ser abortados ou mortos de maneira moralmente digna. Aborto e eutanásia são, para ele, moralmente justificáveis porque a retirada de vida de alguém em semelhantes condições não equivale à de uma pessoa em perfeito estado de autoconsciência e que tenha projetos de 3

Um argumento semelhante é empregado em defesa do infanticídio; cf. “Justificando o infanticídio” (SINGER, 2002, p. 233-241). Entretanto, Singer admite que, em vez do infanticídio, pensemos na possibilidade de adoção do bebê em questão – mesmo porque há casos que tanto poderiam justificar infanticídio como o contrário, a exemplo de hemofílicos; além disso, há o diagnóstico pré-natal, o que permitiria à mãe optar pelo aborto (SINGER, 2002, p. 241).

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mesmo perdido a autoconsciência, são mortos por iniciativa de parentes, amigos ou médicos,

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FIDΣS continuar viva. Um feto ou bebê não possuem autonomia para decidirem em favor de si mesmos, ao passo que um doente em estado vegetativo já não goza de tal direito. Mas e o caso dos animais? 2.2 Especismo e meio ambiente Como já sabemos, o utilitarismo inclui animais nos debates éticos (pelo menos os sencientes e que possuem consciência para tal, demonstrando sensações de prazer e dor). Vimos ainda que Singer, considerando que diversos animais são capazes de levar uma vida autobiográfica, além de dar mostras admiráveis de racionalidade (principalmente os primatas superiores, que podem mesmo comunicar-se com seres humanos através da linguagem de sinais se ensinados, sem mencionar a complexidade das relações entre si), oferece um importante motivo para a defesa ética de outras espécies que não a humana. Essa visão se choca frontalmente a toda uma tradição erguida no Ocidente, enraizada no pensamento grecocristão, segundo a qual o meio ambiente, com todas as espécies animais e vegetais, está à plena disposição dos interesses humanos. Ela sustenta a atitude do ser humano para com os biomas na era atual: devastação dos recursos naturais, extinção de incontáveis espécies vivas, que terminam por trazer problemas ao próprio homem. A categoria de refugiados ambientais, por exemplo, surgiu a partir das mudanças climáticas que afetam o globo devido à ação predatória do homem. Tuvalu, um país insular no meio do oceano Pacífico e cujo ponto mais alto é de cinco metros, entrou para a história como a primeira nação de refugiados ambientais no mundo, pedindo ajuda à Nova Zelândia; a ONU estima que, até 2010, serão cerca de 50 milhões deles em todo o planeta (NOGUEIRA, 2007, Em uma de suas obras mais famosas, Libertação animal (SINGER, 2004), Singer examina uma série de maus tratos dispensados aos animais. Influenciando a articulação de movimentos ativistas ambientais, o filósofo trabalha com o termo especismo, tomado de empréstimo ao psicólogo Richard Ryder. Assim como há o racismo como preconceito de raça, e o sexismo enquanto preconceito de gênero, existe o especismo: preconceito de espécie, pretensamente autorizando o Homo sapiens a se utilizar de outras espécies a seu bel-prazer. Os exemplos variam desde o uso de cobaias não-humanas em experimentos científicos até o consumo alimentar e entretenimento. O primeiro ponto do argumento contra o especismo engloba os conceitos de senciência e pessoa. Embora a maior parte dos animais não seja senciente, nem tenha mesmo

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p. de internet).

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FIDΣS consciência de si, Singer lhes confere o benefício da dúvida: só porque não sabemos se sentem prazer ou dor não devemos nos autorizar o trato perverso. Em todo caso, diversos documentários expõem, de forma pungente, as agruras pelas quais passam vacas, porcos, galinhas, elefantes e texugos, apenas para mencionar alguns. O segundo ponto se refere aos processos de produção de alimentos de origem animal e bens de consumo em geral na economia capitalista. Quase nunca as reses se acham em locais com o mínimo de conforto e cuidados necessários. Porcos, vacas, galinhas são comprimidos em galpões exíguos, e em muitos casos não chegam nem a ver a luz solar, apenas a artificial; as galinhas têm seus bicos extirpados, e os porcos, os dentes extraídos, evitando assim o canibalismo decorrente da má alimentação e estresse advindos da criação a que são submetidos; as vacas, separadas de seus filhotes, mugem incessantemente por eles, e são estimuladas o tempo inteiro a produzir leite, recebendo altas doses de hormônios, antibióticos e protetores hepáticos; tudo isso sem contar as agressões gratuitas de que padecem com frequência. Não devemos esquecer a extração de pele para o fabrico de casacos caríssimos e a manutenção de subempregos a salários parcos – texugos, camurças, vicunhas são esfolados vivos para a satisfação de um consumismo desenfreado; sem contar a depenação de aves diversas – gansos, avestruzes, pavões – para a venda das penas como adorno ou matéria-prima para travesseiros. O caso da vitela, contudo, merece destaque, uma vez que o modo como é produzida para se transformar em prato de luxo é de singular crueldade: o bezerro não come alimentos sólidos, ingerindo apenas líquidos pobres em nutrientes diversos (como o ferro), para que a carne fique com a coloração mais pálida possível; o espaço onde é confinado é mínimo, impedindo seu deslocamento; dependendo do abatedor, o animal é mantido suspenso, poder lamber a própria urina e fezes, na tentativa instintiva de suprir as necessidades nutricionais de minerais, reduzido a níveis quase inexistentes em sua dieta. Por fim, um terceiro ponto se relaciona ao emprego de cobaias em experimentos científicos diversos, desde a produção de remédios e cosméticos até a comparação com problemas de saúde nos seres humanos. À primeira vista, seríamos tentados a deduzir que, nessa linha de argumentação, absolutamente nenhuma experimentação com animais é válida. Singer, no entanto, evita uma oposição tão radical, optando por sugerir o seguinte: Tudo o que precisamos dizer é que experiências que não sirvam a propósitos diretos e urgentes devem imediatamente ser suspensas, e nos campos de pesquisa restantes

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evitando o contato com o chão e minimizando o desenvolvimento muscular, além de não

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FIDΣS deveríamos, sempre que possível, procurar substituir as experiências que envolvem animais por métodos alternativos que não os envolvam (SINGER, 2002, p. 71).

Isso não o impede, todavia, de ponderar que: a) muitas das pesquisas empregando animais não só representaram maus-tratos para eles, como também provocaram perda de tempo e dinheiro, além de não chegar, com frequência, a resultados conclusivos: b) o argumento especista, segundo o qual considera a situação hipotética de salvar milhares de vidas a partir de experimentos com um único animal, não é menos certo do que empregar, em vez de um animal, um bebê ou um ser humano em grave retardo mental para os mesmos fins; c) a igualdade na consideração de interesses como fundamento ético implica a exclusão de alguns meios para aquisição de conhecimento, visto que: [...] não há nada de sagrado em relação ao direito de adquirir conhecimento. (...) Não acreditamos que cientistas tenham, em geral, o direito de realizar experimentações dolorosas ou letais em seres humanos sem o consentimento deles, mesmo havendo muitos casos nos quais essas experiências iriam fazer o conhecimento avançar muito mais rapidamente do que o fariam com qualquer outro método. Agora necessitamos ampliar o escopo dessa restrição vigente na pesquisa científica (SINGER, 2002, p. 82).

Quanto a propostas de uma ecologia profunda, estendendo a preocupação a seres vivos não-sencientes, como plantas, e os recursos naturais dos biomas, Singer acha que os argumentos são despropositados. Ele acredita que uma ética que atribua valor a coisas animadas não-sencientes ou ecossistemas em geral esbarra num problema: o critério do valor. valor a um lago, um rio ou uma área remanescente de uma floresta já quase totalmente devastada, como a Mata Atlântica; julgamos tais coisas importantes devido ao valor que representam para a fauna que delas dependem para sobreviver, ou mesmo para algumas atividades humanas, como acampamentos ou a contemplação de um pôr-do-sol. Mas é exatamente aí que entra a divergência de Singer para com ecologistas profundos: essa valoração simplesmente não se apoia em uma ideia de valor intrínseco, segundo a qual a natureza e seus componentes possuem valor em si mesmos. Julgando-a problemática, Singer escolhe uma defesa da preservação do meio ambiente apenas com base em seres sencientes humanos e não-humanos presentes e futuros, na medida em que alterações significativas nos biomas, indo de encontro aos interesses dos seres sencientes, certamente apresentarão

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Como atribuir valor a uma sequoia milenar ou a um lago? Obviamente, é possível atribuir

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FIDΣS obstáculos para seu desenvolvimento (SINGER, 2002, p. 136). 2.3 Miséria social Chegamos ao debate que Singer empreende em torno de mazelas sociais, como a fome, a desigual distribuição de riquezas e a situação de refugiados ao redor do planeta. O filósofo elabora, após expor o panorama geral, o seguinte argumento a favor da obrigação de ajudar: 1) se pudermos impedir que algo de ruim aconteça sem termos de sacrificar algo de importância comparável, devemos impedir que aconteça; 2) a pobreza absoluta é uma coisa ruim; 3) existe uma parcela da pobreza absoluta que podemos impedir sem que seja preciso sacrificar nada de importância moral comparável; 4) portanto, devemos impedir a existência de uma parcela de pobreza absoluta (SINGER, 1998, p. 242)4. O quadro social, tal como Singer resume em linhas gerais (SINGER, 1998, p. 229233), não é nada animador. Talvez fosse o caso de situar a não-ajuda aos países pobres e o assassinato no mesmo nível. Algumas objeções a essa comparação (Singer lista cinco, mas vou apresentar apenas duas) dizem respeito: 1) à motivação entre o assassino e aquele que não oferece ajuda financeira e/ou material; e 2) à diferença de responsabilidade entre matar diretamente alguém e deixar de impedir a existência da pobreza absoluta. O problema da motivação reside no fato de que, enquanto o assassino possui alguma razão para matar, uma pessoa que deixa de dar uma parte de seu dinheiro em prol da ajuda humanitária para comprar, digamos, um bom aparelho de som pode apenas indicar que ela deseja melhorar sua fruição musical; no máximo, ela poderia ser acusada de egoísmo e indiferença ao sofrimento alheio, mas isso não poderia ser comparado ao assassinato, uma vez que suas intenções com o diferente a situação de um assassino, diretamente responsável pela morte de sua vítima, e de uma pessoa que poderia objetar que os famintos continuariam a morrer, mesmo que ela nunca houvesse existido. A análise de Singer com relação ao ponto 1 é a seguinte: “O fato de uma pessoa não desejar verdadeiramente a morte de alguém diminui a gravidade da censura que merece, mas não tanto quanto sugerem as nossas atitudes correntes ante a concessão de ajuda” (SINGER, 1998, p. 238). Não desejar diretamente que alguém morra não elimina a responsabilidade de uma eventual morte; é o caso do motorista imprudente que, ao atropelar um pedestre por 4

A defesa detalhada desse argumento, bem como objeções a ele dirigidas, se encontram no capítulo “Ricos e pobres” da Ética prática (SINGER, 1998:229-259).

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aparelho de som são diversas daquelas de um assassino com a vítima. Além disso, também é

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FIDΣS excesso de velocidade, não teve a intenção de matá-lo, mas deve ser censurado e mesmo punido por negligência às tristes consequências de sua atitude. Quanto ao ponto, a teoria de responsabilidade que lhe subjaz é passível de questão: ela se baseia num individualismo abstrato, pois não há uma coisa como um indivíduo independente e auto-sustentável; para adquirirmos as habilidades de que somos dotados hoje em dia (como a linguagem), precisamos ser sociais. Não basta apenas viver de modo a não interferir na vida dos outros; devemos “adotar o ponto de vista de que levar a sério o direito à vida é incompatível com a atitude de ficar vendo as pessoas morrerem quando se poderia facilmente salvá-las” (SINGER, 1998, p. 238). Examinando a situação dos milhões de refugiados ao redor do planeta, Singer faz um experimento mental. Em fevereiro de 2002 (o experimento data da segunda edição em inglês, lançada em 1993), o mundo se encontra destruído em função de uma guerra nuclear. Alguns se precaveram e compraram abrigos, construídos nos fins da década de 1990 devido à especulação imobiliária; a maioria é de cidades subterrâneas capazes de suportar dez mil indivíduos por vinte anos, provendo todo o conforto necessário e uma série de luxos; os moradores, por sua vez, têm a boa notícia de que precisarão passar apenas oito anos dentro deles, no máximo. No entanto, há milhares de pessoas do lado de fora, batendo às portas do abrigo e implorando por ajuda. Três grupos dentro do abrigo se distinguem: o primeiro defende a acolhida de todos os que estão fora, mesmo que isso leve ao uso de espaços destinados primeiramente ao lazer daqueles que compraram, como quadras de tênis; um segundo grupo se opõe categoricamente à entrada daquelas pessoas; por fim, um terceiro grupo aceita ajudar um grupo limitado de indivíduos, de forma a não comprometer a qualidade de vida do abrigo e, assim, mudar significativamente a rotina estabelecida. “Qual Algumas objeções ao atendimento de refugiados, a seguir, são levantadas. Isso se deve porque o problema não se trata de distinções de espécie, aptidão intelectual ou grau de desenvolvimento, mas de nacionalidade. Por um lado, algumas pessoas são contrárias ao refúgio alegando que seu país não apresenta condições de abrigar e alimentar adequadamente os refugiados; além disso, questionam se eles realmente necessitam disso, o que leva a uma distinção duvidosa entre “refugiados verdadeiros” e “refugiados econômicos” (SINGER, 1998, p. 264). Na opinião de Singer, o problema dessa distinção é que não inclui o direito ao refúgio para aqueles que saíram de uma região que se tornou inabitável por problemas ambientais, pois, como afirma o pensador, ambos têm a mesma necessidade de refugiar-se. Por outro lado, alguns intelectuais – como Michael Walzer, filósofo norte-americano

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seria o seu voto?”, pergunta o filósofo ao leitor (SINGER, 1998, p. 263).

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FIDΣS comunitarista cuja posição é debatida pelo pensador australiano (SINGER, 1998, p. 267-269) – se limitam a afirmar que o refúgio não constitui uma obrigação moral, apenas uma demonstração de generosidade por parte dos países acolhedores. Ambas as posições nos tornariam, talvez, propensos a pensar que a aceitação de refugiados oriundos de países pobres por outros países (ou, ainda, se tal emigração fosse facilitada) faria com que os dirigentes de países pobres teriam menos interesse em resolver a situação interna, de modo que o estado de seus compatriotas pudesse ser igualmente sofrido. Singer, entretanto, chama a atenção para outras consequências, advindas da não-ajuda: “os países ricos em recursos e não superpopulosos não podem esperar conquistar o respeito ou a confiança dos países mais pobres se deixarem que eles enfrentem a maior parte dos problemas dos refugiados do melhor modo que puderem” (SINGER, 1998, p. 272). De qualquer forma, a discussão não é fácil: há uma complexidade de interesses a ser considerada, e é difícil decidir para que lado deve pender a balança. Existem os fatores sociais e multiculturais, concernentes à adaptação dos refugiados ao país acolhedor e à disposição das pessoas em aceitá-los; certamente, choques devem aparecer. Os fatores ambientais estão presentes: no Paquistão, por exemplo, quando foram aceitos mais de dois milhões de refugiados afeganes na década de 1980, houve problemas devido à necessidade de combustível por parte dos refugiados – o que levou ao desmatamento de montanhas inteiras, que tiveram suas árvores arrancadas; e isso apesar da ajuda externa que o governo paquistanês recebia para alimentá-los (SINGER, 1998, p. 264). Antes mesmo de se chegar a um tal cenário, alguns poderiam rejeitar a linha de argumentação proposta, partindo do pressuposto de que o status quo5 deve ser mais ou menos correto. A isso replica Singer: “o status quo é o resultado de um sistema de egoísmo e oportunismo nacionais, e não o resultado de uma mundo que tem quinze milhões de refugiados” (SINGER, 1998, p. 276). Além disso, “para os países do mundo desenvolvido, não seria difícil fomentar a concretização das suas obrigações morais para com os refugiados” (SINGER, 1998, p. 276).

3 ALGUMAS OBJEÇÕES O ideário ético de Peter Singer, ao desafiar a tradição ocidental sobre a qual erigiu o

5

Isto é, a concepção tradicional de ajuda humanitária (SINGER, 1998, p. 270).

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tentativa sincera de pôr em prática as obrigações morais das nações desenvolvidas, num

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FIDΣS alvo de suas críticas, não só despertou o interesse de grupos empenhados em ativismo ambiental e humanitário, bem como simpatizantes e militantes dos movimentos pró-escolha em relação ao aborto. Na verdade, várias das primeiras recepções foram de profunda aversão. Na Alemanha, Suíça e Áustria, o filósofo se viu rechaçado por grupos de apoio a deficientes físicos e defensores de uma ética da sacralidade da vida; sob a alcunha de “defensor da eutanásia”, seu nome nesses países foi ligado ao do nazismo, assumindo também a imagem de eugenista6. O problema, porém, não foi a oposição por parte de grupos que Singer aborda em seus argumentos; foi o completo desconhecimento dos pressupostos teóricos em que se baseou para defender o aborto e a eutanásia. À parte a recusa tácita da santidade da vida, o pensador elencou os seguintes pontos: dizer que devemos permitir que alguém tire a vida de um feto ou um ser humano em estado vegetativo, de rápida forma indolor, não equivale a dizer que a vida de um deficiente ou alguém com doenças congênitas vale menos a pena ser vivida; além do mais, sempre há pessoas dispostas a cuidar de um bebê que nasceu com algum problema que, teoricamente, venha a dificultar sua vida, sendo a adoção uma opção válida (SINGER, 1998, p. 360-361). O que está em jogo, aqui, é tanto a possibilidade de trazer ao mundo um ser saudável e capaz de gozar plenamente de suas faculdades como a de eliminar ou reduzir ao máximo o sofrimento de um ser que, desde o nascimento ou a gestação, esteja condenado a viver com uma série de impedimentos. Singer lamenta a falta de um diagnóstico pré-natal mais eficiente, o que evitaria em grande medida o problema da eutanásia ou do infanticídio (SINGER, 2002, p. 240). Quanto aos mecanismos legais necessários para o acesso a tais práticas, a premissa de Singer é extremamente diversa daquela do nazismo: enquanto as práticas de eugenia e totalitário como o nazista, Singer assevera que a intervenção do Estado no tocante ao aborto e eutanásia deva se reduzir ao mínimo de legalizá-las e fornecer os instrumentos essenciais para tal, deixando aos pais, parentes, amigos, médicos ou o próprio paciente a delicada tarefa de encerrar ou não a vida de um feto ou bebê nascido em condições ásperas, assim como a de uma pessoa em coma ou presa a uma parafernália de equipamentos destinados a deixá-la viva (SINGER, 1998, p. 364). Quanto aos movimentos ambientais e pró-vegetarianismo, Singer também foi malinterpretado. Quando esteve em Zurique para um congresso sobre animais, reunindo filósofos, 6

O relato completo dos diversos fatos pelos quais Singer passou nesses países se encontra no capítulo “Sobre ter sido silenciado na Alemanha” (SINGER, 1998).

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extermínio de pessoas pretensamente doentes se enquadravam num projeto de Estado

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FIDΣS teólogos, veterinários e zoologistas, vários manifestantes acharam estranho que o mesmo pensador, argumentando em defesa do aborto e eutanásia, também demonstrasse preocupação em favor dos animais (SINGER, 1998, p. 375). A escolha alimentar, nesse contexto, também se reveste de caráter moral, uma vez que se relaciona às questões ambientais e o modo como usamos os animais para a alimentação. Não obstante, e contrariamente ao que parece, Singer não é contrário ao consumo de alimentos de origem animal, nem aos transgênicos. Ele se contrapõe ao modo como os animais são abatidos, de maneira tétrica e pungente – não só devido ao sofrimento dos animais, como também pelos estragos ambientais advindos de atividades econômicas como a pecuária, responsável por uma das maiores taxas de emissão de dióxido de carbono à atmosfera, ao lado da queima de combustíveis fósseis em veículos automotores e indústrias. No que toca aos transgênicos, Singer lembra: Ainda mais imperioso do que combater a obesidade é acabar com a fome no mundo, e esses alimentos podem ser uma das soluções para o problema. Além disso, as plantações de transgênicos não precisam de pesticidas, o que ajuda a preservar o meio ambiente, ao contrário do que ocorre nas fazendas convencionais (SINGER, 2007, p. de internet).

4 UM FILÓSOFO POLÊMICO: CONCLUSÃO Talvez pareça paradoxal entrelaçar a defesa moral do aborto e eutanásia ao ativismo social e ambiental. No entanto, recusar a análise aprofundada dos argumentos de Singer, suas implicações, ganhos ou falhas. Debates filosóficos exigem paciência e muita atenção, mesmo porque muitos deles permanecem inconclusos. No que se refere à discussão de tais temas, há sempre o perigo da ladeira escorregadia: o temor de que pequenos atos, destinados a sanar problemas isolados, possam atingir dimensões inesperadas e fora de controle7. Singer, evidentemente, tem consciência disso. Ao longo de seus textos, ele deixa bem claro que suas defesas morais rompem claramente com a ética tradicional. Entretanto, sua opinião acerca do problema da ladeira escorregadia é que já estamos nela. Dessa forma, ele admite, de modo autocrítico, que seus argumentos possam dar margem a exageros e 7

“Ladeira escorregadia” é uma tradução do termo inglês “slippery slope” e é um conceito fundamental em questões de bioética (GONDIM, 2004, p. de internet).

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desacreditando-o por mero preconceito, não é absolutamente a melhor maneira de descobrir

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FIDΣS implicações inesperadas. Mas isso não quer dizer que os argumentos em si mesmos forneçam um ponto de partida para a ladeira escorregadia; na verdade, para Singer, já estamos nela. Isso ocorre porque é errado acreditar que juízos morais, como “Você não deve jamais pôr fim à vida de outro ser humano” (SINGER, 2002, p. 394), possam ser absolutos no atual estado de coisas. Em vez de perguntar como evitar a ladeira escorregadia, Singer pede que indaguemos por um modo de trilhar a ladeira escorregadia sem acabar indo parar onde não queremos ir. Portanto, de modo semelhante, penso que o melhor modo de avaliar as posições morais de Singer é indagar em que medida elas conduzem a situações imprevistas e que escapem a uma análise de casos problemáticos (isto é, chegar aonde não desejamos chegar). Os problemas que o filósofo explora são de grande urgência para o dia-a-dia, e qualquer debate demorado a respeito deles requer a devida atenção – mesmo porque ele não defende a aplicação do aborto e da eutanásia em qualquer caso, ou a substituição imediata e total de métodos tradicionais de pesquisa com animais por estratégias alternativas, ou a rejeição completa por produtos de origem animal. Além disso, do mesmo modo como outros pensadores morais não tiveram aceitação integral de seus argumentos, também não necessariamente os argumentos de Singer sobre os tópicos elencados (bioética, ética ambiental e desigualdade social) serão aceitos na mesma medida. Atraindo as atenções para si, voluntária ou involuntariamente, Peter Singer causa tanto incômodo para a sociedade contemporânea quanto Sócrates em Atenas. Da mesma forma que este se considerava um esporão a fazer andar um grande cavalo gordo (metáfora sobre sua própria cidade), Singer, ao balançar os pilares da tradição ética no Ocidente, também nos incita a pensar, ainda que não concordemos com ele. Não é sem razão que, ao chegar à Universidade de Princeton para ensinar, provocou tanto rebuliço quanto Bertrand estudiosos em ética na atualidade.

REFERÊNCIAS DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. de Jefferson Luís Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003. GONDIM, José Roberto. Slippery slope. In: GONDIM, José Roberto. Bioética: índice geral de textos, resumos, definições, normas e casos. 2004. Disponível em:

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Russell. Discorrendo sobre infanticídio ou ética alimentar, Singer merece a consideração dos

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FIDΣS <http://www.ufrgs.br/bioetica/slippery.htm> Acesso: 15 abr. 2011. NOGUEIRA, Joana Laura. Refugiados ambientais: uma categoria das mudanças climáticas. Conjuntura Internacional, Belo Horizonte, 05 abr. 2007. Disponível em: <http://www.pucminas.br/imagedb/conjuntura/CNO_ARQ_NOTIC20070411123256.pdf> Acesso: 8 out. 2009. SINGER, Peter. A ética do dia-a-dia. Entrevista a Gabriela Carelli. Veja, São Paulo, 21 fev. 2007. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/210207/entrevista.shtml> Acesso: 04 out. 2009. SINGER, Peter. Democracy and disobedience. Oxford: Oxford University Press, 1973. ______. Ética prática. Trad. de Jefferson Luís Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1998. ______. Libertação animal. Trad. de Marly Winckler. Porto Alegre: Lugano, 2004. ______. Vida ética: os melhores ensaios do mais polêmico filósofo da atualidade. Trad. de Alice Xavier. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. PETER SINGER’S PRACTICAL ETHICS ABSTRACT changes due to new problems and new approaches over the existing ones. In this context, our work offers a general overview of ethics according to Peter Singer. Thus, it considers the levels of bioethics (especially

Singer’s

defense

of

abortion

and

euthanasia),

environmental ethics (by bringing the problems related to the especism and manegement of environment) and his perspective about the socioeconomic diferences present around the world. Our goal is to make an evaluation of his propositions and highlight his relevance for today’s debates on ethics. Keywords: Especism. Bioethics. Utilitarianism.

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The concern with the ethical behaving has passed through many

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

O MEIO AMBIENTE NA DINÂMICA DO PROCESSO DE URBANIZAÇÃO Gabrielle Carvalho Ribeiro Nathália Paola Azevedo de Sabóia

RESUMO O presente trabalho tem como escopo analisar o meio ambiente no seu liame entre a preservação e a degradação, frente ao desenvolvimento da sociedade, tomando como parâmetro o processo de urbanização. Traça-se um perfil acerca das grandes preocupações ambientais do mundo contemporâneo e de como elas redundam na esfera legislativa, perquirindo-se no caso concreto do município do Natal o alcance das normas urbanísticas e ambientais. Palavras-chave: Meio ambiente. Urbanismo. Estatuto da Cidade. Plano Diretor.

As preocupações com a preservação do meio ambiente, sob a perspectiva da proteção da qualidade de vida da própria sociedade, consolidam-se como um tema de destaque na sociedade contemporânea. Vislumbra-se uma notável dicotomia entre a dinâmica de crescimento urbano e dos valores apregoados no seio da cidade com a tendência de busca do desenvolvimento sustentável. Imprescindível é destacar, a título introdutório, que apesar de aparentemente incompatíveis, o desenvolvimento técnico-científico da sociedade, dentro do qual se observa o 

Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).



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1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

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FIDΣS processo de urbanização, e a manutenção de um meio ambiente equilibrado são temas estritamente vinculados, posto que a existência e perpetuação daquele encontra respaldo neste. Nesse sentido, urge inferir que o Direito se insere, nessa lógica, como o instrumento apto a garantir a efetivação de um desenvolvimento equilibrado e adequado aos ditames internacionais, impondo condutas que visam a garantir o desenvolvimento sustentável. Tomando como fundamentação o preceito constitucional de que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (Art. 5º, II, da Constituição Federal), cumpre destacar o papel das normas e princípios jurídicos como vetores da proteção dos recursos naturais. Assim, serão elencadas diversos instrumentos jurídicos que, em suas esferas respectivas – seja ela internacional, constitucional ou infraconstitucional - regulamentam os limites da ocupação do solo e ditam os preceitos do desenvolvimento sustentável. Enfatiza-se os dispositivos constitucionais correspondentes, a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), o Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/01) e o Plano Diretor do município de Natal (Lei Complementar nº 82/07). Por fim, objetiva-se analisar as temáticas expostas à luz do caso concreto. Reporta-se à problemática da Zona de Proteção Ambiental nº 5 do município do Natal, referente à região de Lagoinha, cujo zoneamento representa um relevante avanço no sentido de proteger uma área tipicamente de dunas, a qual abriga em seu subsolo grandes quantidades de água potável. Explora-se, ademais, a questão da especulação imobiliária na referida ZPA e a problemática da contaminação por nitrato.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

O meio ambiente, em meados do século XIX, era concebido como uma mercadoria, um fator de importância meramente econômica que impulsionou grandes revoluções mundiais. A mudança nos padrões de consumo e a busca pelo desenvolvimento levaram a exaustão dos recursos não renováveis e também prejudicaram os recursos naturais renováveis que, apesar de serem considerados inesgotáveis (visto que se renovam de acordo com ciclos), provaram-se insuficientes para sustentar a população humana, que hoje passa dos 6 bilhões de pessoas.

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2 O MEIO AMBIENTE NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL E DA

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FIDΣS A maior parte das benesses decorrentes da exploração predatória dos recursos naturais foi simplesmente direcionada para garantir o fluxo econômico e os elevados padrões de consumo dos chamados países centrais, restando grandes contingentes da população mundial em situação de avassaladora miséria e penúria social (BECK, 2002, p. 8). Dessa forma, a questão ambiental surgiu no cenário internacional, que passou a se preocupar com a exploração sem precedentes dos recursos naturais, bem como as diversas formas de poluição e degradação ambiental que poriam em risco a vida humana e a biodiversidade do planeta. “Os Limites do Crescimento” (GONÇALVES, 2005, p. de internet), relatório elaborado pelo Clube de Roma (grupo de cientistas e intelectuais que se reuniram para debater temas de grande importância na época, relacionados à política, economia e, sobretudo ao meio ambiente) em 1972, foi o primeiro documento a nível internacional a abordar o tema do crescimento desenfreado e a sua interferência no meio ambiente ecologicamente equilibrado; concluindo que o Planeta Terra não suportaria o crescimento populacional devido à pressão gerada sobre os recursos naturais e energéticos e ao aumento da poluição, mesmo levando em conta os avanços tecnológicos da humanidade. Logo em seguida, a ONU também inaugurou a Conferência Mundial sobre o Homem e o Meio Ambiente, em Estocolmo, Suécia, também no ano de 1972, na qual a sociedade científica já identificava graves problemas futuros por razão da poluição atmosférica provocada pelas indústrias. Em 1987, o Relatório de Brundtland (GONÇALVES, 2005, p. de internet), intitulado de “O Nosso Futuro Comum”, concebeu a ideia de desenvolvimento sustentável, qual seja, o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades.

criticamente o modelo de crescimento econômico adotado pelos países industrializados e reproduzido pelas nações em desenvolvimento, ressaltando os riscos do uso excessivo dos recursos naturais sem considerar a capacidade de suporte dos ecossistemas. No ano de 1992, dez anos após a Conferência de Estocolmo, foi realizada a Cúpula da Terra, mais conhecida como “Eco-92”, na cidade do Rio de Janeiro. Tal convenção teve como objetivo conciliar o desenvolvimento socioeconômico com a proteção da biosfera terrestre, criando a Agenda 21, instrumento de planejamento para a construção de sociedades sustentáveis (GONÇALVES, 2005, p. de internet).

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Elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, analisa

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FIDΣS O Protocolo de Kyoto, um marco no ano de 1997, foi um acordo vinculante que compromete as nações a reduzirem as suas emissões de poluentes em 5,2% - em relação aos níveis de 1990 – para o período de 2008 – 20121. Toda essa preocupação com meio ambiente no contexto internacional influenciou diretamente a posição do Brasil em relação à preservação e a concepção do meio ambiente como um bem de uso comum do povo, isto é, um direito coletivo. Meio Ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas (Art. 3 º, inciso I, da Lei 6.938/81). Atualmente, a doutrina está dividida quanto à inclusão do meio ambiente artificial, cultural e do trabalho, no conceito de meio ambiente. Porém a leitura mais adequada da Constituição conduz à conclusão de que tanto o regime jurídico ambiental como a base principiológica é aplicável a todas as classificações, observando-se as suas peculiaridades2. A Constituição de 1988, em seu Capítulo VI, Título VIII, consagrou o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental e essencial à sadia qualidade de vida do homem. Seu texto trabalha o tema de forma aberta, pluralística e receptiva aos dados de grande diversidade de fontes, conteúdos e finalidades transdisciplinares (LEITE; AYALA, 2004, p. 148). No que tange à Ordem Econômica, o desenvolvimento comercial também fora limitado pela defesa ao meio ambiente. Desse modo, o exercício da atividade econômica e da função social da propriedade fica condicionado à defesa, à fiscalização e à reparação do

1

ÉPOCA. “Entenda o Protocolo de Kyoto”, 2005, p. de internet. Disponível em: <http://revistaepoca.globo.com/ Epoca/0,6993,EPT908417-1655,00.html>. Acesso em: 16 dez. 2010. 2 Meio ambiente Natural: Constituído pelo solo, água, ar atmosférico, flora e fauna (Art. 225, § 1º, I e VII da Constituição Federal de 1988); meio ambiente artificial: “é compreendido pelo espaço urbano construído, consistente no conjunto de edificações (chamado espaço urbano fechado) e pelos equipamentos públicos (espaço urbano aberto)“ (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2002); meio ambiente cultural: “é integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que embora artificial em regra, como obra do homem, difere do anterior (que também é cultural) pelo sentido de valor especial.” (SILVA, José Afonso da, Direito Ambiental Constitucional. 8. Ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2010).

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ecossistema.

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FIDΣS 3 A POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE

A Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), o Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) foram instituídos pela Lei nº 6.938/81 e constituem os mecanismos básicos para a efetiva aplicação da política de proteção ambiental. O SISNAMA é composto pelo CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), que possui uma função consultiva e deliberativa, assessorando o governo e deliberando sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente; pelo Conselho de Governo, que é um órgão de auxílio ao Presidente da República na formulação das diretrizes e Política Nacional do Meio Ambiente; pelo Ministério do Meio Ambiente, que planeja, coordena, controla e supervisiona a política nacional e executa a tarefa de congregar os vários órgãos e entidades que compõem o SISAMA; pelo IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) e pelos órgãos seccionais e locais, que são responsáveis pelo controle e fiscalização das atividades degradantes da natureza. Guiada pela Constituição de 1969 (art. 8º, inciso XVII, alíneas c, h e i que conferiam à União competências para legislar sobre defesa e proteção da saúde, florestas e águas) e, tendo em vista a sua criação em um período conturbado e de autoritarismo político, com o poder concentrado nas mãos do Presidente da República, a referida lei abordou de maneira inovadora a matéria ambiental, tornando-se sinonímia de grande progresso para história do Brasil e, nesse diapasão, também foi recepcionada pela Constituição de 1988. Alguns dos seus princípios norteadores se encontram no art. 2º, da Lei nº 6.938/81, a exemplo da ação governamental para manter o equilíbrio ecológico; a racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar; o planejamento e a fiscalização do uso dos recursos

entre outros. De acordo com o art. 225, da Constituição Federal, o Poder Público é notadamente qualificado para implementar e garantir a tutela do meio ambiente, pois este se encontra no rol dos direitos da coletividade e deve ser assegurando para o bem de toda a população, tendo o Estado uma intervenção positiva nesse quesito. Os recursos naturais, como o solo e a água, também merecem a devida atenção por parte dos órgãos administrativos estatais e a regulamentação do seu uso se faz necessária diante dos aspectos sociais e econômicos que compõem tais recursos. O solo, por exemplo, pode ser adquirido por particulares que, entretanto, devem obedecer as disposições legais, como os objetivos ambientais e a função

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ambientais; o controle e o zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras,

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FIDΣS social da propriedade, bem como atentar para os padrões de qualidade legalmente e previamente estabelecidos. As atividades potencial ou efetivamente poluidoras devem ser controladas, através de ações preventivas e corretivas, e não podem ser desenvolvidas em qualquer localidade; por conseguinte, estarão sujeitas a leis especiais de uso e ocupação do solo e, dependendo do caso, obedecer a zoneamentos específicos, como no gerenciamento costeiro, e às diretrizes do planejamento ambiental (MILARÉ, 2009, p.330). Os Objetivos da PNMA consistem, sobretudo, na preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no país, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (art. 2º, caput, da Lei 6.938/81).

4 POLÍTICA NACIONAL URBANA Em nossa Carta de 1988, a Política Urbana está inserida na “Ordem Econômica”, pois nesse contexto o legislador estabeleceu-a juntamente à Política Fundiária e à Reforma Agrária, da mesma forma que com o Sistema Financeiro Nacional. Essa também foi a primeira Constituição brasileira a abordar a política de desenvolvimento urbano, estabelecendo uma política constitucional para as cidades, em seus artigos 182 e 183, conjuntamente com a Lei nº 10.257/2001, regulamentando os referidos artigos. Entretanto, é relevante ressaltar que a questão urbana possui muito mais um cunho social do que econômico, visto que trata da ocupação humana do solo, levando em conta a

principalmente, com a busca de melhor qualidade de vida e da supressão de necessidades essenciais à sobrevivência por parte da população. O solo é um recurso natural de composição química variável de sais minerais, gerando terrenos com reações neutras, alcalinas e até ácidas. Por ser constituído por grânulos, permite processos de oxidação da matéria orgânica, bem como de drenagem e, além disso, possui bactérias, fungos e protozoários em seu interior. A utilização inadequada do solo ocasiona diversos prejuízos para as comunidades bióticas. A mineração, o desmatamento, as queimadas, a pecuária extensiva e os assentamentos humanos em locais inapropriados são exemplos de agressões causadas por atividades humanas que contribuem para a perda da capacidade produtiva do solo.

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demografia e a cultura dos grupos de indivíduos. A ocupação das cidades tem a ver,

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FIDΣS O uso do solo, tanto do ponto de vista econômico como do de urbanização, deve estar regulado por instrumentos jurídicos e por uma política nacional integrada, compatibilizando o desenvolvimento do país com o planejamento e o zoneamento ambiental. No tocante às construções civis, a questão da ocupação do espaço é disciplinada, sobretudo, pelo Plano Diretor dos Municípios, pelas leis de zoneamento e pelos Códigos de Obras e Edificações. O zoneamento ambiental, de acordo com o art. 9º, II, da Lei 6.938/81, é um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente. Sua função é disciplinar a ocupação e destinação de áreas geográficas para que elas atendam à sua propensão geoeconômica e ecológica. O emprego do referido instrumento é de suma importância, pois busca efetuar um dos maiores objetivos buscados pela Constituição da República (Art. 225, § 1º, inc. III, CF/88), ou seja,

definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e supressão permitida somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção. (Art. 225, § 1º, inc. III, CF/88).

Prestado na forma de representações cartográficas das áreas com características homogêneas, são elaborados com a utilização de um processo metodológico próprio, de característica interdisciplinar e multidisciplinar. Logo, o zoneamento ambiental é um meio ou instrumento de controle ambiental objetivando precaver desastres e prejuízos ambientais, através do estudo aprofundado de uma determinada região escolhida, para melhorar a sua

5 ESTATUTO DA CIDADE

De modo a complementar os referidos dispositivos constitucionais e a dar suporte jurídico aos municípios, foi aprovado pelo Congresso Nacional e posto em prática o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), instrumento que afirma a necessidade de um plano diretor não apenas como um recurso básico de política, desenvolvimento e expansão urbana, mas também como um aparato apto a orientar, com suas diretrizes e premissas, os demais

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ocupação e, consequentemente, o aproveitamento econômico e social.

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FIDΣS instrumentos de planejamento local, dentre os quais se destaca o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária anual. (SILVA, 2008, p. 8). A perspectiva angariada pelo estatuto traduz-se em um marco para a norma urbanística brasileira, sobrepondo obstáculos até então existentes. Forneceu caminhos jurídicos para as transformações do processo de produção das cidades, reorientando a ação dos gestores públicos, do mercado imobiliário e da população, para o combate dos alarmantes conflitos socioambientais concernentes à ocupação do território municipal (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 7). O Estatuto da Cidade traz, como meta, o reposicionamento dos atores sociais na pacificação dos problemas urbanos, trazendo especial ênfase na participação popular na construção do espaço urbano, minorando os efeitos excludentes e degradantes da economia capitalista (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 8), a qual, na concretização do seu competivismo exacerbado e da lógica de mercado, finda por originar, na feição espacial do município, desequilíbrio no provimento das necessidades básicas do indivíduo – seja no acesso à moradia ou aos serviços públicos – além de uma grande degradação ambiental. Nesse sentido, o referido estatuto traz dispositivos que garantem mais igualdade no acesso a terra, notadamente representados pela regularização fundiária dos assentamentos tidos como irregulares, fato que traz como pressuposto a utilização de meios como a Concessão de Uso Especial para fins de Moradia, a Concessão de Direito Real de Uso (CDRU), o Usucapião Urbano e os apontamentos para a criação de Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 8). Assim, é trazido, como um imperativo, a concretização da função social da propriedade, enxergada a partir do estado de necessidade, de modo que a regulamentação urbanística da cidade passa a ser

Um aspecto a ser frisado é a possibilidade de regulamentação fundiária em áreas públicas onde a ocupação do solo era anteriormente caracterizada como ilegal, tais como vilas, favelas e loteamentos clandestinos. Não apenas é permitida a regularização de ocupações localizadas em terrenos públicos, mas também em áreas de proteção ambiental, como dunas, encostas e mananciais (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 8). Isso, contudo, não pode ser visualizado como sinônimo de uma permissibilidade irrestrita na ocupação do solo, nem tampouco como uma ameaça à proteção e conservação dos ecossistemas, posto que na prática existem empecilhos burocráticos, os quais comumente extrapolam a esfera do necessário, configurando-se como reais entraves à materialização de uma gestão urbana democrática.

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arguida não apenas pela conotação estética - mas, sobretudo, utilitária.

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FIDΣS Ademais, a supracitada regularização fundiária em áreas de proteção ambiental traz como um pré-requisito a anterior consolidação da ocupação do solo, ou seja, embora se trate de uma área imprópria para o uso, já existe a consumação da sua apropriação, a qual é representada, em geral, pela instalação daquelas famílias excluídas do processo formal de habitação, fato tido como consequência da demasiada onerosidade do mercado imobiliário. Realizando um juízo de razoabilidade, é mais sensato garantir a essas pessoas o direito à moradia, restando à área de proteção ambiental remanescente uma especial atenção do Estado, para que não seja afetada por novas ocupações ou prejudicada pelas áreas habitadas que a circundam. Apesar do significativo papel simbólico e transformador que representou no momento da sua formulação, vislumbra-se um avanço tímido na real efetivação do Estatuto da Cidade. A realidade brasileira é enfática ao expor as graves distorções no acesso aos direitos sociais básicos, com especial destaque aos direitos à moradia e ao meio ambiente equilibrado, questão que encontra respaldo em sua própria evolução histórica, rigidamente marcada pela concretização de uma sociedade desigual e de uma economia excludente. Não à toa, cenários como favelas e ocupações em áreas de risco3 são evidências nítidas do quanto o Brasil ainda deve avançar, tendo sempre em vista que esse avanço desqualifica-se quando relega o meio ambiente à segundo plano. A preservação ambiental é também a preservação do homem e de tudo aquilo que é considerado essencial para a conservação de uma vida digna. Por isso, a manutenção única do mercado imobiliário como propulsor do desenvolvimento urbano é uma opção errônea sob a perspectiva do Estado Democrático de Direito, tende em vista que cabe ao poder público refletir na regulamentação das cidades os interesses coletivos, visando à concretização da justiça social. Nessa seara, é imprescindível influência do poder econômico – analisado de forma intrínseca à lógica capitalista – como os grandes fatores responsáveis pela pouca efetivação da legislação ambiental e urbanística. Em suma, deve-se haver o reconhecimento de que os conflitos urbanos não devem ser analisados de forma isolada, mas segundo uma lógica globalizante, ponderando-se critérios como os processos socioculturais, econômicos e ecológicos que se apresentam de forma peculiar em cada local (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 3). 3

Segundo dados da SEMTAS (Secretaria Municipal de Trabalho e Assistência Social), pautados no IBGE (2001), existiam, no início desta década, 70 favelas em Natal, as quais abrangiam um total aproximado de 65.296 habitantes. Além disso, do total de favelas, 16 estavam localizadas em áreas de mangue, 19 em dunas e 8 em encostas. Constata-se também que 13 dos 70 assentamentos informais estavam integralmente localizados em áreas de risco.

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elencar a má vontade dos gestores públicos, a burocracia desnecessária e a irrefutável

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6 ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA) E O RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL (RIMA)

O Estudo de Impacto Ambiental e o Relatório de Impacto Ambiental foram instituídos pela Resolução n.º 001/86 do CONAMA, de 23/01/1986. Atividades que necessitem do uso de recursos ambientais consideradas de significativo potencial de degradação ou poluição dependerão do Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (RIMA) para seu licenciamento ambiental, que deve apresentar uma série de requisitos específicos, como a existência de um órgão ambiental na estrutura organizacional da Administração Pública local, um Conselho do Meio Ambiente com função deliberativa, a realização de audiência pública envolvendo diversos segmentos da população interessada ou afetada pelo empreendimento, entre outros. O Estatuto da Cidade, eu seu art. 4º, VI, relaciona o EIA entre os instrumentos da Política Urbana, porém, acrescentar-lhe um outro instrumento análogo: o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV). Vale salientar, que a preparação do EIV não substitui a do EIA/RIMA. Para a elaboração do EIV é necessária a observância de determinados aspectos, como o adensamento populacional, equipamentos urbanos e comunitários, uso e ocupação do solo, valorização imobiliária, geração de tráfego e demanda por transporte público, paisagem urbana, patrimônio cultural e natural etc. Todos esses organismos têm a finalidade de mobilizar a comunidade em prol da participação democrática ensejada pelo Estatuto da Cidade, além de garantir a proteção do

visando o bem estar da população e a segurança do direito à moradia, vida digna e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

7 O PLANO DIRETOR – BUSCA DA GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE

O plano diretor, conforme supracitado, encontra respaldo no Estatuto da Cidade e deve ser formulado seguindo a máxime de promover o equilíbrio socioambiental do município. Trata-se de um instrumento obrigatório para os municípios com mais de 20 mil

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meio ambiente, leva em consideração o caráter social do solo e das ocupações urbanas,

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FIDΣS habitantes, havendo também outras hipóteses da obrigatoriedade de sua formulação, as quais são previstas pelo art. 41 da Lei nº 10.257/01. Como a própria nomenclatura sugere, configura-se como um plano, por estipular objetivos, prazos, as atividades que serão executadas e quem irá executá-las, no intuito de compactuar os interesses comuns de toda a sociedade. Ademais, é diretor por prover diretrizes de desenvolvimento urbano do município (MARQUES, 2005, p. 191). O atual Plano Diretor do Natal, instituído pela Lei Complementar nº 82, de 21 de junho de 20074, conforme o seu art. 1º sugere, é o instrumento básico da política de desenvolvimento urbano sustentável do Município, assim como de orientação dos agentes públicos e privados que atuam na gestão do espaço urbano. Além disso, seu grande objetivo compreende o pleno desenvolvimento das funções sociais e ambientais da cidade e da propriedade, de modo a angariar um uso socialmente justo e ecologicamente equilibrado do seu território. Em linhas gerais, o art. 2º do referido instrumento jurídico assegura a todos os habitantes da cidade do Natal condições de qualidade de vida, bem-estar e segurança, almejando concretizar os artigos 118 e 119 da Lei Orgânica deste município5. Sob essa perspectiva, configuram-se como critérios aptos a assegurar o cumprimento dos objetivos expostos, fazendo alusão ao art. 3º do Plano Diretor vigente, a preservação, proteção e recuperação do meio-ambiente e da paisagem urbana; a distribuição equânime dos custos e benefícios das obras e serviços de infraestrutura urbana e a recuperação, para a coletividade, da valorização imobiliária decorrente dos investimentos públicos; a racionalização e adequação do uso da infraestrutura urbana instalada, evitando-se sua sobrecarga e ociosidade; a criação de condições para o estabelecimento de uma política habitacional que contemple tanto a produção de novas habitações, em localizações e

parcelamentos irregulares, priorizando o interesse social; a redução da necessidade de

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BRASIL. Lei nº 82, de 21/06/07. Disponível em: <http://www.natal.rn.gov.br/legislacao/arquivos_anexos/lei Complementar_082.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2010. 5 Os referidos artigos pautam-se nas determinações da Constituição Federal de 1988, prescrevendo que a política urbana deve ser formulada no âmbito do processo de planejamento municipal, o qual tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, o bem-estar e a segurança dos seus habitantes, em consonância com as políticas sociais e econômicas do município. Ademais, determina-se que, no intuito de alcançar as funções sociais da cidade, o Poder Executivo deve utilizar os instrumentos jurídicos, tributários, financeiros e de controle urbanístico existente à disposição do Município (art. 118 da Lei Orgânica do Município do Natal). O art. 119 do referido instrumento jurídico, por sua vez, prevê que o plano diretor deve prever critérios que assegurem a função social da propriedade, em observância à participação das entidades representativas da população no processo de sua alteração, elaboração e execução; a definição de diretrizes adequadas para o uso e ocupação do solo; a definição de áreas especiais de interesse social, urbanístico e ambiental.

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condições dignas, quanto à regularização e urbanização dos assentamentos informais e

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FIDΣS deslocamentos entre a moradia e o trabalho e a adequação dos espaços coletivos; a acessibilidade urbana para todos os seus cidadãos; a harmonização do uso da cidade para obtenção da qualidade de vida de seus habitantes, garantindo seu uso compatível com o desenvolvimento sustentável. Com isso, vem à lume a noção de conferir à Lei Complementar nº 82/2007 o potencial de garantir, em consonância com a manutenção equilibrada dos recursos naturais, uma vida digna para os habitantes do município, o incentivo ao crescimento econômico sustentável e a proteção do patrimônio histórico e cultural da cidade, sempre tendo em vista a participação popular em todos esses processos. Um aspecto de destaque é a discriminação de Zonas de Proteção Ambiental, caracterizadas como áreas nas quais as características do meio físico restringem o uso e ocupação do solo urbano, visando à proteção, recuperação e manutenção dos elementos paisagísticos, históricos e arqueológicos, conforme pode ser aferido pelo Art. 17 do referido Plano Diretor. Cumpre lembrar que se tratam de delimitações territoriais oriundas de um processo de zoneamento ambiental, o qual abrange diversos bairros. Tais zonas se apresentam, em Natal, em número de dez (10), conforme prescreve a Lei Complementar nº 7, de Agosto de 1994.

8 ANÁLISE NO CASO CONCRETO: REGIÃO DE LAGOINHA (ZPA 5)

Adentrando na temática das Zonas de Proteção Ambiental, de modo a vislumbrar, numa aplicação casuística o conteúdo explanado no presente artigo, faz-se alusão à região de

qualidade de vida da população, atraindo uma especial atenção do Estado. Antes de adentrarmos nessa seara, é imprescindível associar a própria compreensão das ZPA´s ao processo de urbanização de Natal. Isso posto, cumpre inferir que os anos 70 foram palco de um vertiginoso crescimento urbano neste município (GALVÃO, 2005, p. 22), originado pela concomitância da incidência de fatores de repulsão populacional no interior do Rio Grande do Norte e de fatores de atração na capital. Tradicionalmente, as condições físico-climáticas do interior potiguar, notadamente marcadas pela seca e miséria, originam um fluxo migratório cuja intensidade é proporcional à adversidade do clima. Tal contexto pode ser visualizado na década de 1970, mesmo período no qual o governo ditatorial implementou, em Natal, um conjunto de políticas habitacionais,

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Lagoinha (ZPA 5) – área na qual as características físicas do meio repercutem diretamente na

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FIDΣS impulsionadas pela vida política local, caracterizada, até então, pela ausência de movimentos sociais urbanos significativos. Instaura-se, seguindo uma tendência nacional, um modelo de urbanização acelerada, excludente e desigual, persistente até os dias de hoje, o qual retrata a necessidade da definição de estratégias de desenvolvimento aptas a atender às demandas sociais e ambientais, que não podem ser compreendidas separadamente. O grande desafio perpassa por inserir o cotidiano da cidade real no modelo – e sobretudo busca – da cidade ideal (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 1). Assim, enfrenta-se não apenas em Natal, mas em todo o Brasil, duras controvérsias nas políticas habitacionais e ambientais, posto que se tende a orientar a lógica habitacional unicamente sob a ótica do mercado e a problemática ambiental dissociada dos conflitos e práticas de apropriação do solo. (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 2). É válido inferir que se encontram, na base da preocupação com a efetividade de um crescimento urbano sustentável, movimentos como o socioambiental, atuante nos âmbitos popular, sindical e ambiental, e o MNRU (Movimento Nacional pela Reforma Urbana). Este último estimula diversos setores da sociedade, através da sua agenda, a privilegiar um conjunto de ações destinadas a nortear a concretização dos projetos de democratização da gestão urbana. (FERREIRA; ATAÍDE; BORGES, 2004, p. 2). Importa frisar, após essa explanação, que o aludido crescimento vertiginoso de Natal encontra empecilhos nas próprias condições geográficas do município, mais propriamente o entrave da expansão da cidade por ser limitada, a Leste, pelo oceano Atlântico e por complexos dunares, e ao Norte pelo rio Potengi, restando impossível construir nesses locais. Dessa forma, há uma pressão por expansão da ocupação do solo e da especulação imobiliária nas Zonas Oeste e Sul, fato que adentra justamente, entre outras problemáticas, na questão da

Localizada na Zona Sul de Natal, Lagoinha é limitada pelo conjunto Ponta Negra (ao leste), pelos bairros de Capim Macio e Neópolis (ao norte), pelo bairro de Nova Parnamirim e novamente por Neópolis (a oeste) e pelo município de Parnamirim (ao sul). Trata-se de uma área remanescente de aspectos naturalmente privilegiados, por abrigar em seu sobsolo águas cristalinas, as quais compõem o aquífero Dunas-Barreiras, o qual urge por uma acentuada proteção, tendo em vista que, em pouco mais de vinte anos, aproximadamente 80% de áreas de alto potencial de armazenamento e captação de água subterrânea, existentes em Natal, foram destruídas pela ação antrópica. Assim, a Lei nº 5.565/94, que compõe o processo de zoneamento ambiental, estipula a regulamentação da ZPA 5 a partir da criação de quatro subzonas, as quais se diferenciam de

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ZPA 5.

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FIDΣS acordo com seus intuitos, que perpassam por preservação, conservação ou a abrangência de tabuleiro costeiro (seja ele área de potencial expansão urbana ou dessa expansão propriamente dita). Em suma, objetiva-se proteger a água subterrânea desta cidade, a qual, apesar de não ser escassa, encontra-se gravemente comprometida pela contaminação por nitrato. Segundo pesquisa da Arsban (Agência Reguladora de Saneamento Básico de Natal), datada de 2010, dos 50 poços analisados na zona sul, 26 estão contaminados; e dos 22 analisados na zona norte, 15 apresentam índice de nitrato acima do permitido6. A presença, na água, de tal substância está estritamente vinculada ao insuficiente saneamento básico de Natal e à preponderância de disposição local de efluentes domésticos (fossas e sumidouros), aspectos que, somados à vulnerabilidade do sistema hídrico de ser afetado, propiciam a contaminação. Urge ressaltar que a água somente é considerada potável quando apresenta índices de até 10 ml por litro de nitrato, sendo o excesso deste condição propícia ao desenvolvimento de doenças no ser humano, como o possível favorecimento do câncer.

8.1 O liame entre a preservação e a degradação, à luz da pressão imobiliária

A forte pressão imobiliária na ZPA 5 deflagra-se, sobretudo, em razão da limitação natural do município do Natal frente às perspectivas de expansão urbana, conforme anteriormente relatado, bem como em decorrência dos atrativos que a Zona Sul oferece à população, com sua infraestrutura, oferta de serviços e proximidade das praias. Pressupõe-se, ademais, outras razões que impulsionam o mercado de imóveis não

últimos anos, fato que tem possibilitado o financiamento de imóveis a longo prazo, favorecendo a compra; o aumento no valor dos salários e na geração de empregos, encarregados da crescente demanda por imóveis; a ascensão da classe média e, finalmente, o enorme aumento de empréstimos hipotecários, que foi treze vezes maior em 2010, quando comparado a 2005. Nesse diapasão, o embate entre o poder econômico das imobiliárias e das construtoras – abarcador de vultosos investimentos e de gratificante margem de lucro

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TRIBUNA DO NORTE. “Contaminação por nitrato é crescente”, 2010, p. de internet. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/noticia/contaminacao-por-nitrato-e-crescente/144104>. Acesso em: 30 dez. 2010.

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apenas na capital em pauta, mas em todo o Brasil. São eles: a consolidação da economia, nos

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FIDΣS financeiro – e a expressa limitação legislativa de danos ambientais nas ZPA's se configuram, precipuamente, como o foco do estrito liame entre a preservação e a degradação do ecossistema dunar. Intrinsecamente a essa conjuntura, deve-se pleitear a sobreposição do interesse público, em detrimento do interesse particular das imobiliárias e das pessoas que desejam construir imóveis em locais de preservação ecológica. Trata-se, pois, de reconhecer a vulnerabilidade do aquífero Dunas-Barreiras à contaminação (AMARAL; BARBOSA; CRUZ; GÓIS, p. 2), tendo em vista que o lençol freático é raso e que o solo da região de Lagoinha é composto de material arenoso e, nessa condição, bastante poroso e permeável. Disso se depreende a importância da manutenção da cobertura vegetal no local, diante do irrefutável papel que a flora desempenha na proteção do ecossistema contra a erosão e a poluição. O mencionado interesse público reside, basicamente, em salvaguardar as águas do mencionado aquífero da contaminação antrópica. Busca-se, assim, garantir uma reserva de água potável à população natalense – real sinônimo de saúde e qualidade de vida. Ao exercer essa proteção, o Estado atua com fulcro no benefício da coletividade, imperativo indelével do exercício de funções administrativas. Resta procedente destacar, ademais, o papel que o Ministério Público do Rio Grande do Norte vem exercendo como grande defensor dos interesses sociais, de onde se destaca o amparo e concretização da finalidade legislativa de regulamentação das Zonas de Proteção Ambiental. Muitas são as ações judiciais concernentes a tal temática, dentre as quais cabe frisar a adiante elencada.

Em notícia divulgada no site do STF7, datada de 23 de fevereiro de 2011, foi relatado que o Ministério Público do Rio Grande do Norte ajuizou a Ação Cautelar (AC) 2812, pleiteando pela suspensão dos efeitos da decisão do Tribunal de Justiça do RN (TJ-RN), referente à declaração de constitucionalidade da Lei Municipal nº 228/04, responsável por modificar o regime de ocupação de solo na ZPA 5. Urge ressaltar que, em 2004, o Procurador-Geral de Justiça do RN ajuizou, no TJ-RN, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei Municipal nº 228/04, instrumento 7

STF. “Ministério Público tenta suspender efeitos de decisão do TJ-RN”, 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=172721>. Acesso em: 24 mar. 2011.

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8.2 A ZPA 5 no âmbito do STF

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FIDΣS normativo responsável por gerar alterações na lei anterior (5.565/04), a qual regulariza o uso de terra nas Zonas de Proteção Ambientais8. Na ocasião, o pedido foi julgado improcedente, pois, para o TJ-RN, os municípios têm competência para promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso. A lei aprovada pelo Poder Legislativo municipal permitiu a realização de qualquer empreendimento, mediante licenciamento ambiental com fiscalização e monitoramento de sua execução9, fato colidente com o propósito do atual Plano Diretor de Natal (Lei Complementar nº 82/07) de preservar áreas ambientais essenciais à sadia manutenção do ecossistema dunar e da qualidade da água da cidade. Adentrando nessa questão, foi tema de discussão o desígnio do cidadão Geraldo Ramos dos Santos de utilizar propriedade localizada na ZPA 5 para a construção imobiliária, posicionando-se o TJ/RN, em sede de reclamação, favoravelmente a determinar, ao município de Natal, a

expedição da licença requerida, sob o exclusivo fundamento de

constitucionalidade da referida lei municipal10. A inconformação frente à decisão do TJ-RN levou o Ministério Público a interpor o Recurso Extraordinário nº 519.778, alegando que a liberdade do município para alterar áreas de proteção não é ilimitada, uma vez que o artigo 225, § 1º, inciso III, da Constituição Federal, contém norma de exceção à regra da ampla liberdade do exercício do Poder Público11. É mister trazer à tona trechos da decisão monocrática do ministro Joaquim Barbosa, referente ao deferimento do pedido de cautelar interposto pelo Ministério Público do RN. Aduz que: Segundo alega o recurso extraordinário, a lei 228/2004 revogou a proteção

espécie de uso. Mais de 80% da área que havia sido originalmente dedicada à 8

TRIBUNA DO NORTE. “MP ajuíza ação cautelar no STF para suspender decisão do Tribunal de Justiça sobre Lagoinha”, 2011, p. de internet. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/ noticia/mp-ajuiza-acaocautelar-no-stf-para-suspender-decisao-do-tribunal-de-justica-sobre-lagoinha/173760>. Acesso em: 24 mar. 2011. 9 TRIBUNA DO NORTE. “MP ajuíza ação cautelar no STF para suspender decisão do Tribunal de Justiça sobre Lagoinha”, 2011, p. de internet. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/ noticia/mp-ajuiza-acaocautelar-no-stf-para-suspender-decisao-do-tribunal-de-justica-sobre-lagoinha/173760>. Acesso em: 24 mar. 2011. 10 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Cautelar 2812/RN. Decisão monocrática. Min. Joaquim Barbosa. J. 18/03/11. DJe-054. Div. 22/03/2011. Publ. 23/03/2011. 11 TRIBUNA DO NORTE. “MP ajuíza ação cautelar no STF para suspender decisão do Tribunal de Justiça sobre Lagoinha”, 2011, p. de internet. Disponível em: <http://www.tribunadonorte.com.br/ noticia/mp-ajuizaacao-cautelar-no-stf-para-suspender-decisao-do-tribunal-de-justica-sobre-lagoinha/173760>. Acesso em: 24 mar. 2011.

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ambiental anteriormente atribuída àquele território, liberando para toda e qualquer

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FIDΣS proteção integral. [...] A demora no julgamento do recurso extraordinário, independentemente da conclusão a que se chegar no mérito, certamente milita em desfavor do meio ambiente. De fato, a depender da dimensão e do impacto das obras de urbanização, é possível que a decisão judicial impugnada no recurso extraordinário tenha como conseqüência fática o desaparecimento completo dos atributos que justificaram, em determinado momento, a proteção integral da área em discussão. Parece-me, portanto, que o deferimento da cautelar é a única forma de preservar o resultado útil do recurso, tal como formulado. Ante o exposto, defiro a cautelar para suspender a eficácia da lei 228/2004 do município de Natal até julgamento final do RE 519.778 por esta Corte.12

Destarte, apesar de, no vertente caso, ainda não existir um posicionamento concreto acerca do Recurso Extraordinário interposto, é nítida a postura do STF de almejar a efetivação das normas relativas à proteção ambiental. A questão das falhas na concretização de tais normas, aliás, coloca-se como o cerne de toda a problemática ambiental, enxergada esta em suas escalas internacional, nacional e local, fato que não exclui o avanço e a importância da formulação dessas leis. Nesse sentido:

Vimos que a simples criação das leis específicas para cada ZPA não garante em absoluto a manutenção dos aspectos sócio-ambientais daquelas áreas. Contudo, notou-se que a criação das ZPAs no município de Natal RN representam um passo significante para a população, uma vez que esta usufrui diretamente do potencial hídrico localizado no subsolo. (AZEVEDO, 2010, p. 102)

Ante as premissas apresentadas, pode-se observar o início de uma mudança de paradigmas, saindo de uma sociedade estritamente consumista-individualista para uma sociedade consciente de sua função social. A partir disso, as questões socioambientais vêm adquirindo uma importância crescente na determinação das políticas públicas no meio ambiente urbano, dentro dos parâmetros do desenvolvimento sustentável, com o intuito de se buscar o equilíbrio social e ambiental do globo. Nesse sentido, o Plano Diretor, concebido atualmente como a base legal do ordenamento urbano, é um instrumento potencialmente capaz de integrar a dimensão 12

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Cautelar 2812/RN. Decisão monocrática. Min. Joaquim Barbosa. J. 18/03/11. DJe-054. Div. 22/03/2011. Publ. 23/03/2011.

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9 CONCLUSÃO

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FIDΣS ambiental no âmbito da gestão urbana, em virtude de seu caráter estratégico, participativo e diretriz do próprio princípio da função social da propriedade urbana. Na analise do município do Natal, mais precisamente na abordagem concernente à ZPA 5, restou clara a importância de um tratamento diferenciado a tal região, tendo em vista o interesse público de manter padrões aceitáveis na qualidade da água subterrânea – real sinônimo de qualidade de vida e saúde para a população natalense. Destacam-se, ademais, os empecilhos impostos pelo interesse econômico, advindo da especulação imobiliária na área, bem como as dificuldades angariadas na concretização da proteção dispendida pelo Plano Diretor (Lei Complementar nº 82/07). Nesse diapasão, a definição de políticas e instrumentos para a gestão do território deve ser produto de um pacto social, formado a partir da negociação das perdas socioambientais entre os diversos atores que compõem a trama composta pelos cidadãos e suas atividades. Carece ainda ir além do aspecto físico da cidade para abranger as feições imateriais do meio ambiente, atrelados a valores culturais, práticas sociais e belezas paisagísticas. Entre o desafio do acesso universal à moradia e à cidade, a dimensão financeira dos empreendimentos imobiliários e a visão restrita da relação homem-natureza. Deliberar o espaço de todos no ambiente urbano não é uma demanda ao Estado, é uma disputa ampla no conjunto da sociedade. Se a nova safra de Planos Diretores, participativos e sob a égide da Constituição de 1988 e do Estatuto da Cidade não enfrentarem essa questão, serão papéis guardados nas gavetas.

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FIDΣS SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 8. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2010.

THE ENVIRONMENT IN THE DYNAMICS OF THE URBANIZATION PROCESS

ABSTRACT The present work aims to analyze the environment and the boundaries between its preservation or destruction, when society’s development is considered. It makes a profile of the biggest world’s environmental worries in a way to demonstrate how capable they are to influence the Legislative. In this sense, it investigates, regarding the specific case of the city of Natal, the range of urbanistic and environmental rules. Keywords: Environment. Urbanism. Statute of the City. Director

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Plan.

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A MÍDIA COMO AGENTE OPERADOR DO DIREITO Laura Maria Pessoa Batista Alves

RESUMO O presente trabalho debruça-se sobre o papel da mídia como formadora da opinião pública através da modulação da consciência individual e coletiva. A imprensa não se restringe a apenas informar, passando a formar e deformar juízos de valor. Os meios de comunicação social encabeçam e direcionam as pressões populares atuando como operadores do Direito – especialmente no tocante ao Direito Penal – mesmo prescindindo de jurisdição, no sentido de estereotipar criminosos e condenar antecipadamente acusados, frente à opinião pública. Contudo, deve-se ponderar que a liberdade de expressão é pedra fundamental da democracia. Palavras-chave: Direito. Mídia. Sociologia. Consciência coletiva.

“Os abusos da liberdade de expressão devem ser reprimidos; mas a quem teríamos a coragem de delegar esse poder?” (Benjamin Franklin)

1 INTRODUÇÃO

O objetivo primordial da mídia é informar: essa é a sua essência. A imprensa, de forma geral, seja ela impressa ou eletrônica, tem como papel fundamental o de agente 

Graduada em Biomedicina, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduanda em Direito, pela UFRN.

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Liberdade de expressão.

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FIDΣS divulgador de todo tipo de informação à sociedade. Todavia, a mídia não é um mero veículo de transmissão da informação. O ato de informar vincula-se ao ato de formar. Em um plano ideal, os cidadãos, ao tomarem conhecimento de uma informação, devem formar livremente o seu juízo sobre aquele determinado conteúdo, independentemente da postura que lhe é apresentada pelo comunicador. No entanto, o que se vê em um país como o Brasil, de população carente e de baixa escolaridade, a mídia substitui a educação no seu grande papel de formadora de opiniões, tornando se ela, a mídia, a única fonte de formação na imensa maioria dos casos. Um cidadão que não tenha conhecimento razoável sobre determinado assunto ou fato, ou ainda que lhe falte o senso crítico por qualquer outra razão, ao assistir a um noticiário ou ler uma página de jornal é sumariamente – e inconscientemente – levado a concordar com aquela informação. O cidadão passa a partilhar da opinião que lhe foi apresentada. A maneira como os fatos são abordados pelos meios de comunicação social conduz às mais distintas “realidades”; a mídia muitas vezes constrói verdades parciais, tendenciosas, dotadas de interesses políticos, econômicos ou ainda puramente ideológicos. Assim, ao mesmo passo que a imprensa informa a população e forma a opinião pública, ela também deforma realidades e conceitos. Destarte, como meio de informação preponderante, a imprensa, em sua onipresença, é a grande modeladora de opinião pública.

2 A CONSCIÊNCIA COLETIVA

estudos a coexistência de duas espécies de consciências: a individual e a coletiva. A primeira é a que representa nossa personalidade e valores individuais enquanto ser humano. A segunda, a consciência coletiva, seria uma manifestação das consciências individuais na sociedade, criada a partir das consciências individuais, mas, ao mesmo tempo, delas independente. Para Durkheim (citado por RODRIGUES, 1984, p. 74), a consciência coletiva ou (comum) consiste no conjunto de crenças e sentimentos comuns à média dos membros de uma mesma sociedade, o qual forma um sistema determinado dotado de vida própria. Pode-se dizer que a consciência coletiva é formadora do tipo psíquico da sociedade; ela é, pela própria definição, o conjunto das partes individuais, mas vai além disso; é difusa e se manifesta em toda a extensão social.

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O sociólogo francês David Émile Durkheim (RODRIGUES, 1984) defendeu em seus

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FIDΣS Humberto Barrionuevo Fabretti (2007?, p. 11) caracteriza a consciência coletiva como uma espécie de “estado moral da sociedade, com capacidade para julgar e valorar os atos individuais rotulando-os de imoral, reprovável ou criminoso”. Diferenciando-se das consciências particulares, a consciência comum tem uma expressividade consideravelmente maior que a soma das partes, ideia que já era defendida por Aristóteles na Antiguidade Clássica. Enquanto a consciência particular é efêmera e prende-se ao indivíduo, a consciência coletiva é sólida e atravessa gerações.

3 A MÍDIA NA FORMAÇÃO DA CONSCIÊNCIA

A mídia, enquanto elemento informador e formador de opiniões ela age incide diretamente na consciência particular, nos valores próprios do indivíduo, na formação dos seus conceitos. Todavia, é importante ressaltar que à época de Durkheim, século XIX, a comunicação social ainda caminhava a passos curtos e lentos, enquanto hoje ela viaja por cabos de fibra óptica. Assim, ao considerarmos que a mídia é mais que um mero veículo de informação, é um veículo transmissor de informação em massa – especialmente nos tempos hodiernos pós-revolução tecnológica, a qual proporcionou a disseminação instantânea e universal de acontecimentos e opiniões (BRITO, 2009, p. 8142) – podemos entender que a mídia, ao atingir parte considerável da sociedade em períodos cada vez mais curtos de tempo, estaria incidindo também na formação da própria consciência coletiva. Ao incutir em um

simultaneamente as consciências particulares e comuns (SILVA; SANTOS, 2006, p da internet). Ao fazer isso, ou seja, ao moldar a consciência social, a mídia exerce grande poder sobre a sociedade, poder este que é facilmente vislumbrado nos seus aspectos políticos e ideológicos, no entanto, não é raro vermos as interferências da imprensa na esfera jurídica. O Direito e a sociedade vivem uma eterna relação de interdependência. O Direito só adquire sentido quando aplicado a uma sociedade, não existe Direito para alguém que viva em total isolamento. A sociedade por sua vez necessita da regulamentação jurídica para se manter, o Direito garante a coesão dos elementos constituintes da sociedade, sendo imprescindível à manutenção da ordem social. Por ser o Direito um instrumento de controle

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número cada vez maior de indivíduos determinados valores e ideologias, a mídia altera

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FIDΣS das relações sociais, é, portanto, uma variável dependente da sociedade, cabendo-lhe acompanhar a evolução da dinâmica social. Não há como negar que, além de ser um instrumento de manutenção e controle do poder pelas elites, o Direito é também um reflexo dos anseios da sociedade. Nesse sentido, aparece a mídia – formadora de opiniões e moduladora da consciência coletiva – para exercer papel fundamental.

4 O ESPETÁCULO MIDIÁTICO NO DIREITO

Constantemente a mídia interfere Direito, geralmente de forma sutil ao formar gradualmente a consciência coletiva. Mas, em alguns casos, essa interferência torna-se notória: a mídia passa a interferir na criação das normas jurídicas e ainda nas decisões judiciais, especialmente no que se refere ao Direito Penal. De fato, as notícias sobre crimes sempre fascinaram a humanidade, desde os primórdios. Há uma espécie de encantamento e repulsa sobre a pessoa do criminoso, que precisa ser diferenciado do “cidadão de bem”. Há também a empatia pela vítima, as pessoas conhecem sua história e muitas vezes criam certa identificação ou imaginam que poderia ser alguém que lhe é próximo e caro. Mas o crime não é uma situação extraordinária, sendo considerado por Durkheim um fato social (FABRETTI, 2007?, p. 15). O desvio é algo essencialmente normal e inerente ao ser humano e a criminalidade se faz presente em toda e qualquer sociedade, fazendo parte do cotidiano do cidadão. decorrentes elevação de índices de audiência, a imprensa – de momento em momento – elege um fato criminoso e passa a explorá-lo exaustivamente criando uma espécie de comoção popular. Dessa forma, a mídia, a despeito de não ser investida de jurisdição ou inscrição na Ordem, termina por agir como operadora e criadora do Direito, no sentido de que condena ou absolve suspeitos e acusados antes mesmo da conclusão do processo penal e, em outros casos, introjeta na população a ideia de que as leis existentes são ineficazes e insuficientes dando a falsa sensação de que a criminalidade é somente produto de um sistema jurídico-legislativo fraco e falho e que melhor solução é imediata alteração normativa com o escopo de criar leis mais severas.

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Ainda assim, com o intuito de atrair a atenção do público visando aos maiores lucros,

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FIDΣS O governo, por sua vez, na tentativa de acalmar os anseios e os clamores populares inicia reformas legislativas baseadas na comoção popular como uma mera forma de prestar satisfação à sociedade (ALMEIDA, 2008, p. 23). Como exemplos, têm-se a Lei 8.072 de 1990, que elencou os chamados crimes hediondos e a recente Lei Complementar 135 de 2010, a Lei da Ficha Limpa. Todavia, ressalte-se que não é objetivo deste trabalho adentrar na temática da mídia como instrumento propulsor da atividade legislativa. Cícero Henrique Silva (2002, p. de internet) trata dessa questão de forma bastante ilustrativa e coerente, como podemos observar:

A imprensa como um todo, condena antecipadamente qualquer cidadão envolvido na prática de um delito, hediondo ou não, suprimindo as garantias individuais, bem como, ainda que inequivocamente, culmina por ser o canal fomentador do aumento da criminalidade, de que nossas leis são inoperantes, bem como as autoridades constituídas que desempenham seu árduo papel, aumentando a sensação de pânico, empurrando o legislador para o glorioso dia da "malhação do judas", de forma inopinada e a todo custo edita lei que acredita ser mágica, mas sem reservas o dia fatídico chegará e será definitivamente malhado, primeiro pela própria imprensa, a primeira a praticar a traição mais que prevista, em segundo pela população que não vê surgir o efeito tranquilizador prometido e, em terceiro, pelos operadores do direito, os quais, têm sob seus olhos uma imensidão de falhas e veias de inconstitucionalidade.

Padilha Neto (2006, p. da internet), de forma mais incisiva e enérgica, assevera que a mídia ultrapassa muitas vezes ultrapassa os limites de sua atividade informativa, chegando a

o jornalista, transcendendo o seu mister, traveste-se de delegado, promotor e juiz, tudo ao mesmo tempo, apura, acusa e condena a pessoa objeto de sua investigação, em um trabalho que ele chama de jornalismo investigativo, mas que não passa de tribunal de exceção

Ao relatar particularidades – muitas vezes não comprovadas ou até mesmo inverídicas – acerca de delitos, de maneira tendenciosa, inevitavelmente, a mídia, ainda que de forma sutil ou subliminar, induz seus destinatários a pré-julgamentos a respeito do fato criminoso e dos indivíduos nele envolvidos. Por conseguinte, se faz bastante elementar conceber a possibilidade de nos crimes da competência do Tribunal do Júri – especialmente

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exercer, por via extraoficial, funções competentes a autoridades estatais:

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FIDΣS aqueles cuja repercussão alcance grandes proporções - o corpo de jurados já adentrar na sessão de julgamento com juízo formado sobre a culpabilidade acusado, sendo essa convicção alicerçada em fatos e testemunhos extraprocessuais, de forma ferir a imparcialidade das decisões judiciais. Embora tenha sido destacada a influência sobre a opinião do cidadão comum, a mídia pode também afetar a opinião de magistrados, certamente não na mesma intensidade, (uma vez que estes têm - ou deveriam ter - consciência da necessidade de sua imparcialidade), mas ainda de maneira que comprometa a sua decisão.

5 FOMENTO DE ESTEREÓTIPOS CRIMINOSOS

Na maioria dos casos a mídia cria um estereótipo do criminoso. O simples suspeito já é estigmatizado. Um exemplo emblemático da interferência da imprensa na busca pela justiça é o famoso caso do “Bandido da Luz Vermelha” (PEREIRA, 2007, p. da internet). À época, década de 1960, era comum a ocorrência de pequenos furtos durante o repouso noturno, dentre os quais um em especial chamou a atenção da imprensa. João Acácio Pereira da Costa costumava cometer furtos noturnos, inicialmente arrombando grades e janelas com o uso de um macaco hidráulico; em um de seus assaltos ele fez uso de uma lanterna com luz vermelha e deparou-se com a vítima acordada. A partir desse momento criou-se pela imprensa a figura do Bandido da Luz Vermelha, tido como inimigo número um da sociedade. O próprio Acácio (citado por PEREIRA, 2007, p. da internet) declarou certa vez que mídia foi incentivadora na

Chegando em Santos, um dia depois, vi no jornal Assalto à americana. Aí eles falaram, inventaram e fizeram a coisa bonita. Eu disse: eles gostaram, me deram idéia, vou repetir. Fiz „uns par‟ deles assim, eles mesmo que inventaram de fazer eu fazer.

Por meses o Bandido da Luz Vermelha foi manchete nos jornais e incorporou o personagem que lhe criaram e passou a ter envolvimento direto com as vítimas, estuprando, roubando e assassinando (PEREIRA, 2007, p. da internet):

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continuidade de seus delitos:

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FIDΣS Bem vestido, ele invade mansões paulistanas usando uma luz vermelha ofuscante, um chapéu de feltro, um lenço amarrado à face e um macaco de carro. O Bandido durante alguns de seus crimes conversava socialmente com as vítimas, filosofava sobre a injustiça existente entre os ricos, que tinham demais e os pobres, que tinham de menos. Dominava as vítimas, seduzia as mulheres, não receava em matar se necessário, levava dinheiro e jóias.

Sem eximi-lo de sua culpa, contudo, devemos considerar o papel da mídia no despertar de um “monstro”, ao criar um personagem criminoso quem nem mesmo existia na mente do agente.

6 A MÍDIA COMO ELEMENTO OPERADOR DO DIREITO

A mídia não se limita a informar sobre fatos delitivos; ela lhes acrescenta quase sempre um juízo de valor, o qual geralmente se faz em detrimento do acusado. Antecipadamente ao pronunciamento final do Poder Judiciário – muitas vezes antes até mesmo da produção de provas – a imprensa já deu seu veredicto: ainda que implicitamente, o acusado é sempre dito culpado. Daniela Dominguez (2009, p. de internet) afirma que a veiculação sensacionalista por parte da mídia pode ensejar três formas distintas de influência na decisão dos magistrados, chamadas de Influência Simples, Pressão Ficta e Pressão Real. A influência distingue-se da pressão na primeira o comunicador influi no juízo do magistrado sobre a culpabilidade do agente, na outra, ele se manifesta sobre o que deve ser

A Influência Simples seria a interferência da mídia no juízo de culpabilidade do acusado por parte do juiz, que começa a formar seu convencimento a partir do contexto extraprocessual. O magistrado, apesar de imparcial, muitas vezes inicia seu processo de convencimento a partir de informações oriundas da mídia, as quais viajam numa velocidade muito maior que os autos processuais. Enquanto o processo tramita lentamente de mesa em mesa, as manchetes estão em todos os jornais. Em suas palavras, Dominguez (2009, p. da internet) define como sendo:

[a ação da mídia] suficiente para gerar um opinativo no julgador, que o faz avaliar a prova dos autos de forma já tendenciosa, ou o convence da culpabilidade do acusado

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feito pelo juiz.

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FIDΣS logo de imediato, não conseguindo este pré-julgamento ser derrubado pelas provas apresentadas no processo, sendo, portanto, a influência decisiva no julgamento.

Na Pressão Ficta a imprensa não chega a formar propriamente o juízo de culpabilidade do juiz nem lhe exige diretamente uma determinada postura, todavia, este se sente pressionado: “quase sempre a mídia e a sociedade espera algo do juiz, e este tendo esta consciência, se sente coagido” (DOMINGUEZ, 2009, p. 8). Já na Pressão Real a mídia procede a opinativas especificas sobre o que deve ser feito pelo juiz. Os julgadores, mesmo com o dever de imparcialidade, não estão desvinculados do contexto social, sendo praticamente impossível isolar-se. O operador não pode captar o conteúdo processual situando-se em um ponto externo ao contexto histórico e concreto, uma vez que este contexto dá forma aos seus conceitos e aos seus juízos prévios. Muito bem discorre sobre isso Luís Roberto Barroso (2006, p 42), in verbis:

A interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um. [...] A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que se denomina pré-compreensão.

O litígio não está, de forma alguma, desvinculado de seu contexto social, assim, para que se chegue à tão ambicionada justiça das decisões, é preciso que o julgador não se isole por “o maior valor almejado é a justiça, a qual, por definição, pressupõe a alteridade”. O espetáculo midiático interfere – em maior ou menor grau – na decisão do magistrado, mas essa influência torna-se muito mais palpável no tocante aos crimes dolosos contra a vida, que são da competência do Tribunal do Júri. Quando determinado crime alcança grande repercussão social, o réu já chega ao julgamento com sua sentença condenatória. Nos últimos anos, dois casos alcançaram o ápice de repercussão na mídia: a morte da menina Isabella Nardoni1 e a acusação do goleiro Bruno Fernandes, do Flamengo, pelo homicídio de Eliza Samudio2. 1 2

G1. “Caso Isabella”. Disponível em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/caso-isabella/>. Acesso em: 16 abr. 2011. IG. “Entenda o desaparecimento de Eliza Samudio”, 2010. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/

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completo do seu universo social, uma vez que, nos dizeres de Lemos Filho et al. (2009, p. 141)

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FIDΣS No primeiro, pai e madrasta foram acusados da morte de uma garotinha de seis anos que fora atirada da janela do apartamento do casal. Sem dúvida nenhuma é um caso repugnante. Mas diariamente centenas ou milhares de Isabellas são espancadas ou mortas por seus pais e não há nenhuma menção por parte da mídia. O casal Nardoni foi a “bola da vez” no espetáculo da mídia. Os noticiários chegaram a registrar aumento de aproximadamente 46% nos índices de audiência, segundo dados da Folha Online3. A população foi às ruas pedir a prisão e a condenação dos acusados. O clamor generalizado já previa o desfecho: o casal teve a prisão preventiva decretada e posteriormente foi condenado pelo Tribunal do Júri. O processo contra o goleiro do Flamengo ainda está em andamento. Bruno Fernandes é acusado pelo desaparecimento de sua ex-amante. Segundo depoimentos prestados à polícia (e posteriormente negados), a moça vítima teria sido assassinada e posteriormente teria sido devorada por cachorros e seus ossos concretados. Até o momento não foi encontrado corpo e o acusado nega qualquer envolvimento. A mídia, por sua vez, se antecipou ao Judiciário: a sociedade brasileira já enxerga o goleiro como culpado e condenado. A sua condenação oficial é, provavelmente, mera questão de tempo. Recentemente, novo caso policial tornou-se o foco das atenções da imprensa: trata-se do massacre ocorrido em Realengo/RJ, no qual um homem armado invadiu uma escola municipal, matou 12 alunos e deixou vários outros feridos4. A tragédia predominou na mídia por vários dias. Dessa vez, todavia, os reflexos da exploração midiática da empreitada criminosa não recairão sobre o homicida, uma vez que esse suicidou-se ao ser surpreendido pela polícia. Aquela inclina-se agora à questão do desarmamento. Casos como este, envoltos em grande repercussão social, exercem pressão sobre a Administração Pública bem como sobre o Poder Legislativo e ensejam posturas ativas por parte destes, como, no caso a

surjam leis mais rígidas no tocante ao porte de armas. Sem duvida, o terrível acontecimento, de per si, já é capaz de causar forte impacto na população, mas a sua excessiva veiculação potencializa tal efeito.

goleirobruno/entenda+o+desaparecimento+de+eliza+samudio/n1237701751696.html>. Acesso em: 16 abr. 2011. 3 FOLHA ONLINE. “Caso Isabella faz audiência de telejornais crescer até 46%”, 2008. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/ ilustrada/ult90u393376.shtml>. Acesso em: 01 dez. 2010. 4 R7. “Veja a cobertura completa do ataque em colégio de Realengo”, 2011. Disponível em: <http://noticias.r7. com/rio-de-janeiro/noticias/veja-a-cobertura-completa-do-ataque-em-escola-de-realengo-20110407.html>. Acesso em: 16 abr. 2011. 5 CONSULTOR JURÍDICO.” Tragédia em Realengo antecipa campanha por desarmamento”, 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-abr-12/tragedia-realengo-antecipa-campanha-nacionaldesarmamento>. Acesso em: 16 abr. 2011.

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antecipação de nova campanha de desarmamento5. Em razão desse fato, é prognóstico que

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FIDΣS

7 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Como contraponto da influência negativa da mídia sobre a presunção de inocência dos acusados tem-se a liberdade de expressão e de imprensa, as quais se colocam entre as mais festejadas conquistas de um Estado Democrático. A liberdade de expressão é direito fundamental, consagrado no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o qual determina ser livre a “a expressão de atividade intelectual, artística, cientifica, e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. É também princípio constitucional a presunção de inocência, tutelada pela Lei Maior no mesmo art. 5º, dispondo em seu inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A problemática se insurge exatamente no fato de serem, ambos, direitos fundamentais e como tais apresentam as características das demais formulações constitucionais, quais sejam: abstração e generalidade (DIMOULIS; MARTINS, 2011, p. 54). Assim, em razão de sua baixa densidade normativa é tarefa difícil determinar com precisão os seus limites. As fronteiras entre a liberdade de expressão e a presunção de inocência se fazem tênues e imprecisas, constituindo tarefa bastante árdua a determinação do que seria apenas a defesa da presunção de inocência do acusado do que já poderia ser considerado como censura. A respeito da postura adotada pela mídia diante de um fato delitivo, Odone Sanguiné

Quando os órgãos da Administração de Justiça estão investigando um fato delitivo, a circunstância de que os meios de comunicação social proporcionem informação sobre o mesmo é algo correto e necessário numa sociedade democrática. Porém uma questão é proporcionar informação e outra realizar julgamentos sobre ela. É preciso, portanto, partir de uma distinção entre informação sobre o fato e realização de valor com caráter prévio e durante o tempo em que se está celebrando o julgamento. Quando isso se produz, estamos ante um juízo prévio/paralelo que pode afetar a imparcialidade do Juiz ou Tribunal, que, por sua vez, se reflete sobre o direito do acusado à presunção de inocência e o direito ao devido processo.

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(2001, p. 268) assevera:

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FIDΣS Na colisão de princípios é preciso fazer uso da ponderação, buscando o exercício harmônico dos direitos em questão a fim de preservar seus núcleos axiológicos essenciais, sempre a depender do caso concreto, mas nunca anulando por completo um direito ou o outro. Tratando das restrições de direitos fundamentais, Padilha Neto (2006, p da internet) brilhantemente aduz:

Toda a limitação inserida em sede de direitos fundamentais deverá pautar-se por critérios de necessidade e adequação atuais e teleológicos, procurando o julgador avaliar da imprescindibilidade de qualquer limite a ser imposto num direito, em função de outro e antecipar os resultados, efeitos e implicações práticas de várias hipóteses de resposta possíveis, optando para as que potencializem as mais adequadas soluções. Estas serão as que minimizem os custos, os sacrifícios de ambos os direitos em jogo, homenageando desta forma o princípio da proporcionalidade e estabelecendo uma relação de conciliação entre direitos.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A participação da imprensa na formação da opinião pública não é fato recente, ao contrário, é uma consequência direta do seu papel de informador da sociedade. No entanto, essa capacidade de persuasão e intervenção da mídia vem, a dia a dia, se dando em maior grau, proporcionalmente à massificação dos meios de comunicação, os quais estão cada vez mais presentes no cotidiano de um número crescente de indivíduos. Pelo fato de não se restringir apenas a transmissão da informação, acrescentando-lhe

moral de informar. Esse distanciamento, por vezes, é capaz de gerar consequências negativas na vida de cidadãos que têm sua intimidade explorada e sua presunção de inocência violada à medida que são considerados culpados antes de serem submetidos ao Poder Judiciário, o qual, no Estado Democrático de Direito, é o detentor da jurisdição, isto é, é o competente para dizer o direito, determinar culpados ou inocentes. Não se pode revelar, contudo, o direito à liberdade de expressão, símbolo da democracia, do qual se vale a imprensa para desempenhar suas atividades. Muitas vezes o exercício do direito à liberdade de expressão fere a presunção de inocência do réu e a imparcialidade das decisões judiciais. Por outro lado, não podemos falar em censura dos

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juízos axiológicos e realizando pré-julgamentos morais, a mídia têm se afastado as sua função

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FIDΣS meios de comunicação; isso significaria um retrocesso capaz de atingir proporções (inclusive políticas) indesejáveis. O que se faz imperioso, de fato, é a realização de um jornalismo responsável e distante do sensacionalismo. É certo que a poderosa influência da mídia não cessará sobre o Direito e com maior intensidade sobre o ramo Penal e Processual Penal. Todavia há que se ter em mente que é preciso impor limites à exploração desordenada de fatos delituosos, a qual cria verdadeiros espetáculos, a fim de que não haja comprometimento do escopo fundamental do Direito, qual seja: o alcance da justiça.

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SILVA, Cícero Henrique Luís Arantes da. A mídia e sua influência no Sistema Penal. Jus

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FIDÎŁS MEDIA AS A LAWâ&#x20AC;&#x2122;S OPERATOR

ABSTRACT This paper focuses on the role of the media in shaping the popular opinion through the manipulation of individual and collective consciousness. In this way, the press not just informs, but it also forms and deforms value judgments. The social media heads and directs the social pressures, acting like a law operator, especially regarding to the criminal law, even though lacking in jurisdiction to pre-judge and convict criminals and accuseds in the public eyes. Nevertheless, it is unavoidable to recognize that the freedom of expression is a cornerstone of democracy. Keywords: Media. Law. Sociology. Collective consciousness.

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Freedom of expression.

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

ANÁLISE DO DISCURSO FUNDAMENTAL DE TRASÍMACO NA REPÚBLICA DE PLATÃO:

O

DOMÍNIO

SOFOCRÁTICO

COMO

UMA

QUESTÃO

EPISTEMOLÓGICA Lauro Ericksen Cavalcanti de Oliveira RESUMO O trabalho em tela apresenta-se como uma breve e sucinta análise da questão da sofocracia, tópico esse que se conecta diretamente com a aporia da Justiça na obra platônica. Na primeira seção, discute-se como o tirano tenta colocar os seus interesses privados em flagrante oposição à publicidade. Na segunda seção, coloca-se que perscrutar os meandros da Justiça é, em última instância, uma questão epistemológica. Depreendendo-se disto que o conhecimento a ser adquirido pelo homem (pela Paideia) depende do elemento ético de seu convívio. Por fim, busca-se congregar esses elementos éticos ao desenvolvimento político da sociedade.

“Nothing but the process is infinite. Eternal, endless, indefinite”. (Simen Hestnæs) 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por escopo apresentar uma sucinta discussão acerca da questão da possibilidade da existência de um domínio da sofocracia1 contra a imposição 

Graduado em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduado em Tecnologia de Controle Ambiental, pelo Instituto Federal de Educação Tecnológica (IFRN). Graduando em Filosofia, pela UFRN. Mestrando em Filosofia, pela UFRN. Advogado.

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Palavras-chave: Sofocracia. Justiça. Epistemologia.

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FIDΣS política tirânica, trazida a lume em um dos textos fundamentais da obra platônica, denominada A República. A partir do excerto da marcação 343-B, em que Trasímaco começa a desenvolver um longo discurso acerca da impossibilidade do diálogo entre governantes e governados (sempre guiado pela ideia de que a justiça é a satisfação dos interesses do mais forte, isto é, sua conveniência), inserção na qual haverá de se pontuar que a iminência de um domínio sofocrático. Somente com essa premissa indispensável de que há a impossibilidade de um desenvolvimento dialógico entre essas duas camadas da sociedade é que se pode, a partir desse fundamento tão antigo, observar como essa é uma prática governamental recorrente até os dias atuais. O domínio em comento diz respeito às disposições de saber e meritocracia que se adequam ao viés político da questão, desta forma, ele é uma das possibilidades da superação pragmática da colocação do referido sofista (Trasímaco). Nessa toada, buscar-se-á também abordar como a preferência (na verdade, como a colocação) da exposição pública das ações do governante é um instrumento fundamental da ética platônica. Outrossim, como essa exposição da coisa pública é ponderada (em contraposição ao domínio velado da imposição tirânica), tendo sempre como espeque uma possibilidade de subversão (ou de reconstrução) da política platônica em conformidade com o combate ferrenho à força do Kratos da conveniência do mais forte. Em síntese, tentar-se-á expor, segundo os ensinamentos platônicos, como se afigura possível contrapor a conjectura de uma ordenação político-filosófica baseada numa estruturação sofocrática à dominação tirânica da aparência de imposição tirânica dos mais fortes. Salientando-se apenas que o presente trabalho não tem por pretensão expor qualquer

fosse especificar alguma situação hodierna em relevo se estaria, mesmo que indiretamente, restringindo a análise feita a algum lapso temporal pré-determinado, algo não pretendido no presente artigo. Desta feita, opta-se por dar um caráter epistemológico mais válido em termos universal, a se perder e se deixar menos consistente o trabalho ao fornecer breves exemplos práticos de encaixe à análise a se feita a seguir.

1

Sofocracia é um termo derivado de sophrosine (da transliteração original grega: σωυροσύνη – conhecida como a virtude da prudência) o qual é bastante comum no estudo da filosofia platônica. Esse termo denomina o governo dos sábios e é o sistema político adotado na maior obra de Platão, ―A República‖.

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caso em particular que se encaixe na análise filosófica desenvolvida. Isto porque, caso se

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FIDΣS 2

A

IMPOSIÇÃO

TIRÂNICA:

O

ENCOBRIMENTO

DO

PÚBLICO

EM

DETRIMENTO DOS INTERESSES PRIVADOS

Preliminarmente, há de se destacar que, logo no início do seu discurso, Trasímaco clarifica que não há possibilidade de diálogo entre o governante e seus governados (PLATÃO, 1993, p. 32). Essa união de esforços coletivos é algo tido como impensável e improvável dentro do seu sistema ético-político de dominação pela conveniência do mais forte. Deste modo, é impossível que, na sua visão de justiça como imposição da vontade conveniente do mais forte (a visão mais aproximada do discurso tirânico), o próprio governante não seja injusto na visão socrática. A injustiça do seu proceder é patente. Ou seja, para que o governante possa perpetuar a sua imposição de poder, ele deve não se abrir ao diálogo, pois isso seria dispensar de maneira indevida a sua prevalência de exercício de poder. Se ele assim procedesse, estaria se enfraquecendo, e não lograria seus objetivos. Para que não haja o referido diálogo – algo que abriria as possibilidades para que a justiça pudesse ser pensada de uma maneira diversa da conveniência do mais forte, afinal, tal concepção epistemológica de justiça só poderia ser pensada no Logos2 –, é necessário que o governante se valha da sua própria força (Kratos3) para manter essa rígida separação. A separação entre governantes e governados, portanto, é estruturada pela referida impossibilidade de diálogo. Os governantes não podem possibilitar que tal abertura exista, pois isso equivaleria a dar chance para que a sua estrutura de dominação se esvaecesse a partir da possibilidade de um novo pensamento e uma nova concepção de justiça, algo que desagregaria a sua vontade e a sua conveniência. Destarte, é preferível para os governantes

Nesse sentido, é importante destacar que o tirano, em seu proceder de manutenção do poder político, não separa o que é público do que é privado. Ele leva tudo para o lado pessoal, sejam as críticas que se dirigem ao modo pelo qual ele conduz as suas diretrizes, seja apenas quando se apontam as discrepâncias entre as possibilidades de atuação política e a sua efetiva imposição. Isto é, o tirano sempre se coloca como se a coisa pública fosse, de fato, sua, e não como se ele apenas estivesse a geri-la em prol do bem coletivo. Isso ocorre bem porque, em sua direção política, não há congruência entre a sua atuação (como político) e a consecução

2

O termo oriundo do grego (λόγος) significava inicialmente a palavra escrita ou falada — o Verbo. Posteriormente adentrou na tradição filosófica helenística representando a razão. 3 Do original em grego κράτος, que na mitologia grega é o filho dos deuses Pallas e Styx.

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fazer a injustiça que o seu contrário (justiça) para com os governados.

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FIDΣS do bem comum. Apenas a sua conveniência pessoal, por ele ser considerado o mais forte, deve ser perseguida enquanto ele se encontrar numa posição que possibilite tal forma de exercício de poder. Assim sendo, não se viabiliza a possibilidade de transação entre o que o tirano persegue e o que deveria ser almejado para o bem público. A sua visão política ou sua imposição é o que prevalece ou nada poderá ser feito. Não existe outra possibilidade a não ser, segundo Trasímaco, a justiça como expoente de sua conveniência (REALE, 1997, p. 113). A conveniência é o exemplo mais claro de como as terminologias devem ser manejadas em prol dos interesses tirânicos. Assim, justiça se transforma em injustiça seguindo os ditames da conveniência estabelecida pelo governante. Nesse horizonte, é de grande valia para o tirano deixar o mais obscuro possível a sua gerência da coisa pública. Quando ele assim procede, apenas os seus interesses pessoais são ressaltados, dando a impressão de que são a persecução ideal para toda a coletividade. Ou seja, é como se ele procedesse como sendo a melhor forma de conduzir tais situações. Por conseguinte, ele finda por encobrir situações delicadas para ―o bem do próprio povo‖. Esse tipo de mascaramento é típico do seu proceder, ele se vale desse tipo de artifício (eufemismo) para validar suas ações, nem sempre tão corretas. Desta maneira, se ratifica o obscurantismo político e se favorece o interesse particular em detrimento do público, que finda por ser mascarado e esquecido. De certa forma, o que é repassado são as suas aspirações pessoais travestidas de caráter público. O tirano maquia seus interesses para que tenham o invólucro de benesse pública, fingindo atender aos anseios coletivos, o que, na verdade, não seria nada disso. Essa sistemática é perpetrada sob um véu de licitude, uma cortina que encobre os processos de

governantes (SZLEZÁK, 1989, p. 59). O tirano estrutura essa cortina de subterfúgios através de seus estratagemas mais engenhosos, tanto que ele próprio pensa que consegue ludibriar o observador mais atento com seus ardis. Nessa toada, o mal sempre é transmitido como se fosse o bem travestido. Há um domínio psicológico que impõe a maledicência como sendo algo digno de se exaltar. O malfadado espírito de se sobrepor, mesmo que através do embuste, é que prevalece nessa sistemática de aparências e de favorecimentos, tão caros a toda e qualquer expressão de poder tirânica. Para o sofista presente no diálogo, a justiça deve ser a predominância do particular sobre o público, pois, somente assim, chega-se ao máximo de felicidade, afinal, toda a sua

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injustiça (justiça na ótica de Trasímaco), realizados no intuito de satisfazer as paixões dos

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FIDΣS conveniência é descortinada no horizonte de eventos políticos factíveis (PAVIANI, 2001, p. 22). Sem esse ambiente que lhe seja favorável, politicamente falando, não há espaço nem para ele próprio nem para o seu séquito de se imporem segundo seus critérios de força e de brutalidade impositiva. Dessa forma, a tirania se afigura como sendo o exercício completo da ausência de liberdade, uma vez que apenas a vontade do tirano se satisfaz, porque apenas a sua conveniência é colocada em realização, não há homologia4 entre os governantes e os governados (não há uma coadunação no ensejo de todos os indivíduos, logo eles não compartilham no logos o mesmo móvel político, se eles repartissem essa mesma motivação, haveria homologia entre eles), pois a vontade e os anseios coletivos não são sequer considerados no plano político. O que Platão oferece em seu discurso (em sua projeção através da fala de Sócrates), em contraposição a essa ideia infirmada por Trasímaco, é que se deve enxergar o inaparente por detrás do aparente. Ele busca encontrar através de uma ordenação cósmica a possibilidade de que os governantes sejam hábeis para manejar o domínio político dentro do regramento ético (o que se opõe de forma diametral ao defendido pelo sofista em tela). Nesse sentido, é que deve se observar que, nessa nova proposição de estruturação política platônica, por meio do diálogo, alcança-se a persuasão lógica (pois a mesma reside no Logos, e não algo que derive da lógica formal mais moderna) no domínio da política. Algo que se diferencia de maneira singular do convencimento de Trasímaco, convencimento esse por meio da força (o já referido Kratos), que em nada se coaduna com a persuasão suscitada

3 A QUESTÃO EPISTEMOLÓGICA DA POSSIBILIDADE DA POLÍTICA SOFOCRÁTICA: A JUSTIÇA PELO SABER

Extrai-se do discurso de Trasímaco (343-B) que tudo que é feito politicamente tem o escopo de buscar a utilidade e a conveniência daqueles que detêm o poder. Assim, a utilidade sempre é pensada em função de quem governa, pois apenas quem detém a governança é capaz de dizer o que é e o que não é útil aos seus desígnios.

4

Homologia (do original em grego: ὁμολογία) é uma aceitação ou um assentimento compacto entre as partes subjetivas que se encontram dentro um discurso filosófico (e de bases eminentemente éticas) a ponderar as possibilidades de atuação do ser humano.

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por Platão.

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FIDΣS Esse é o parâmetro niilista5 de justiça. Isto ocorre porque Trasímaco não coloca nenhum elemento positivo na análise da política, ela apenas serve, instrumentalmente, para que o tirano obtenha aquilo que almeja. Nesse esteio, há de se concluir que essa forma de pensar é claramente uma espécie de ceticismo. O argumento de Trasímaco é niilista e cético de maneira concomitante. Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen (2010, p. 16) pontuam o entendimento de que para o sofista em comento não há valor algum na sabedoria, ele defende que a ignorância (Amatia6) é a única possibilidade de se alcançar a justiça como a vontade e a conveniência do mais forte. Nesse caso, não há por que ser sábio, de nada adianta sê-lo em contraposição à conveniência do mais forte. Há de se asseverar que o pensamento de Platão exposto na República é uma tentativa epistêmica de combater o niilismo-cético dos sofistas. Segundo os seus ensinamentos, a ordem pública da cidade (Pólis7) deve ser conduzida pelo saber racional e lógico para que a justiça possa se efetivar. Algo que depende fundamentalmente da própria construção ética do indivíduo (ressalte-se que no desenvolvimento das ideias do referido filósofo não há como se apartar a política da ética, esses dois institutos andam intrinsecamente ligados em qualquer um dos campos do conhecimento). O problema para que a Paideia8 (essa construção racionalmente direcionada da educação do indivíduo) se efetive reside no fato de que o homem se conforma muito mais facilmente à ignorância do que se predispõe a conhecer o saber. Diferentemente daqueles que passivamente se resignam à imposição do Kratos tirânico, todo indivíduo que anseia pelo conhecimento, indubitavelmente, também se concatenará cosmicamente com o bom proceder político, afinal seu ethos9 se conforma nessa disposição. Assim, ansiar avidamente pelo conhecimento equivale a revoltar-se contra o senso

epistemológica, ao se perquirir o conhecimento e se ultrapassar a barreira do senso comum, 5

Ressalte-se que o termo ―niilismo‖ é uma concepção filosófica inexistente para os helênicos, mas que pode ser transportado sem perda de sentido para a análise em progresso. Ele foi cunhado inicialmente pelo escritor russo Ivan Sergeyevich Turgenyev (transliterado no cirílico como Иван Сергеевич Тургенев) e sua origem vem do latim, mais especificamente uma derivação do substantivo nihil, que, literalmente, quer dizer nada. Em síntese, o niilismo consiste na desvalorização e a morte do sentido, a ausência de finalidade e de resposta ao ―porquê‖. 6 Amatia é o termo de origem grega (transliterado como αμαθια) que representa a incapacidade (ou a falha intrínseca) do homem de reconhecer sua própria natureza. 7 Termo originário da língua grega (πόλις) usualmente traduzido como cidade-estado ou, simplesmente, cidade. 8 A Paideia (do original em grego παιδεία) é o processo pedagógico que vê a educação em sua forma verdadeira, a forma natural e genuinamente humana de promover o aprendizado segundo parâmetros éticos bem delineados e definidos. 9 O termo ethos (no original transliterado do grego: ἔθος) no sentido empregado no texto deve ser compreendido como o conjunto de hábitos e ações que visam o bem comum de determinada sociedade estabelecida politicamente.

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comum. Dado o fato de que esse desenvolvimento ético é, em última instância, uma questão

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FIDΣS chega-se a um grau mais elevado de conhecimento, ou seja, chega-se a atingir a própria episteme. Esse elemento sofocrático (isto é, a busca pelo saber como elemento ordenador das disposições políticas) é que fomenta em cada indivíduo a revolta contra a imposição tirânica calcada no senso comum, algo que afronta o próprio saber. Isto ocorre porque, para Platão, não há separação entre o saber prático (phronesis10) e o saber teórico (episteme11). Dito de outra maneira, não há diferenciação ―ontológica‖ entre o ser (pensar) e o agir. Ao analisar essa premissa filosófica elementar, Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen (2010, p. 17) cotejam que tanto o pensar quanto o agir, no sistema platônico, são igualmente importantes no desenvolvimento do ethos de cada indivíduo, para que cada um encontre o seu ergon12 – ou seja, encontre o seu ―papel‖ na vida, em síntese, cada um, ao conhecer a si mesmo, conhece seu nicho dentro da Pólis, em termos mais atuais, cada um sabe qual sua função dentro da sociedade em que habita. Apenas a título ilustrativo, há de se deixar assentado que essa é a herança de Parmênides em Platão (LARA, 1999, p. 104), o ser para o pré-socrático é a totalidade, e nas lições platônicas, tal totalidade é concebida tanto no saber prático quanto no saber teórico. Apesar de Sócrates sempre colocar que a justiça não é algo que está definido, ele sempre trabalha, mesmo que implicitamente, com a ideia de negar aquilo que Trasímaco coloca como sendo o justo. Através de uma dialética negativa ela desconstrói a aparência de dominação do sofista, colocando em seu lugar um novo sistema político que deve se basear na razão e na homologia entre governantes e governados como postulado básico da ideia de justiça. Com efeito, há de se compreender que a tirania se perpetua através da

ponto a ser ressaltado na presente exposição é que somente através de uma sofocracia (o poder iluminado pelo saber) é que se pode ter uma concepção diversa da expressão da justiça. Dado o fato que a própria sabedoria é uma questão epistemológica, o predomínio de um governo calcado nas premissas da sofocracia apenas vem a ratificar essa ideia. Se não houver uma formação educacional que direcione o indivíduo (dirigente) a bem cumprir seu 10

O termo em destaque (phronesis, no original grego υρόνησις) diz respeito a todo o conhecimento humano que pode ser traduzido em termos de uma sabedoria prática. 11 A episteme (do transliterado em grego: ἐπιστήμη) é usualmente traduzida como sendo o verdadeiro conhecimento (teórico). Ele se refere à primeira máxima socrática largamente enunciada, a qual se conforma nos dizeres "conhece-te ti mesmo‖. Esse é o fundamento ético e epistemológico básico para qualquer tentativa de explicação dos saberes teóricos, tal como pretendido no presente trabalho. 12 O ergon (de origem grega: ἔργον) é o conjunto de atividades que só o homem pode executar, tais como a direção, o governo e a deliberação.

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impossibilidade completa do saber, ou seja, procrastina-se por intermédio da ignorância. O

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FIDΣS ergon, algo a ser feito de acordo com as balizas do saber (tanto em sua acepção prática quanto teórica), não há a possibilidade de o governo ser justo (LYCURGO; ERICKSEN, 2011, p. 86). Afinal, se de maneira diversa for colocada a questão da justiça, como algo apenas no campo do senso comum (tal como postula Trasímaco) não se afigura possível haver uma justiça diversa e desvinculada da conveniência do mais forte. Trilhando o caminho ergonômico do ser humano, Werner Jäger (1995, p. 761) bem ressalta que a justiça tem que ser inerente à alma, a uma espécie de saúde espiritual do homem, cuja essência não pode por em dúvida, pois de outro modo seria apenas o reflexo das variáveis influências exteriores do poder e dos partidos. Outrossim, a manutenção da conduta ética confirma-se na própria execução do proceder político do indivíduo dentro da Pólis. A Pólis, em congregação às exposições platônicas, só ocorre no Logos, isso não quer dizer que ela seja ideal (no sentido da palavra). Isso apenas denota que cada indivíduo, ao conhecer a si mesmo, sabe o papel a desempenhar nessa sociedade sofocrática. Sociedade esta em que o poder é encarado sob uma perspectiva epistemológica e não pode se desvincular da questão política e ética. Esse ponto deve ser repisado para que se demonstre a importância de se firmarem tais bases acima da linha dividida (algo que somente é abordado em momento posterior na República, mais especificamente no livro IV em diante).

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, há de se considerar que as breves anotações acima elencadas não passam de um ponto bastante específico da obra platônica por ora revisada (A República). Assim sendo,

revolvidos podem se direcionar. Todavia, mesmo com as referidas limitações de ordem enunciativa, há de se concluir que a justiça, tal como postula Trasímaco, não passa de um embuste da realidade, que ao encontrar espeque no senso comum passa a difundir os interesses privados dos tiranos com o fito de reproduzir isso como se fosse de interesse comum e público. Essa instrumentalidade falsificada e travestida é o modo que o tirano encontra de satisfazer suas ambições dentro do seu móvel de perpetuar essa imposição de poder. Já na visão contraposta de Platão, há de se consignar que a questão da justiça não perpassa apenas os meandros do senso comum, ela está intimamente correlacionada com a

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as questões por ora debatidas são apenas um ponto mínimo dentro da amplitude que os temas

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FIDΣS questão política e com a questão ética. Problemática essa que se afigura indissociável, a ética não subsiste sem a política, e vice-versa. Ademais, há de se atentar para o fato de que a ignorância é um dos meios de reprodução das figuras de dominação tirânica, de maneira que, de forma diametralmente oposta, o saber configura-se como sendo uma questão epistemológica, da qual não se pode fugir dentro do tratamento da justiça. Nesse passo, na estrutura da Pólis platônica, a sofocracia assume uma importância fundamental, pois finca as bases para a estruturação do saber como elemento fulcral no desenvolvimento e manutenção ordenada (cosmicamente) da referida cidade. Apenas através de tal estruturação é que se pode chegar a uma homologia e consequentemente a um governo justo e bom. Em síntese, há de se concluir que, para Platão, a filosofia política inexoravelmente deve ser compreendida como sendo uma questão de epistemologia, afinal, sem o saber necessário para a estruturação da cidade ideal, apenas se perpetua a ignorância do senso comum. Não obstante, a partir de todo o exposto, percebe-se que a temática por ora tratada é algo discutido pelos filósofos há muito tempo, muito embora seja algo bem próximo do cotidiano de muitos governantes e de muitos governados. Esse fato, ainda que seja algo bastante perceptível, não deve ser necessariamente exposto em exemplos práticos, os quais, mesmo que servissem para melhor clarificar a questão, apenas seriam um modo de tolher a análise a um determinado lapso temporal definido, restringindo, dessa forma, a abrangência e

REFERÊNCIAS

JÄGER, Werner. Paideia: A Formação do Homem Grego. Trad de Artur M. Parreira. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

LARA, Tiago Adão. Filosofia nas Suas Origens Gregas. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999.

LYCURGO, Tassos; ERICKSEN, Lauro. Ética e Estatuto da Magistratura. Bauru: Edipro, 2011.

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o caráter epistemológico que se busca atribuir ao foco central da presente pesquisa.

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FIDΣS ______. Filosofia do Direito. Bauru: Edipro, 2010.

PAVIANI, Jayme. Filosofia e Método em Platão. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001.

PLATÂO, A República. Trad de Maria Helena da Rocha Pereira. 7. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.

REALE, Giovanni. Para uma Nova Interpretação de Platão: Releitura da Metafísica dos Grandes Diálogos à Luz das ―Doutrinas não-escritas‖. Trad de Marcelo Perine. 14. ed. São Paulo: Edições Loyola, 1997.

SZLEZÁK, Thomas Alexander. Platone e La Scrittura Della Filosofia: Analisi di Struttura dei Dialoghi Della Giovinezza e Della Maturità Alla Luce di um Nuovo Paradigma Ermeneutico. Trad de Giovanni Reale. Milão: Vita e Pensiero, 1989.

AN ANLYSIS OF THE TRASIMACUS’ SPEECH IN THE PLATO’S REPUBLIC: THE SOFOCRATIC DOMINION AS AN EPISTEMOLOGICAL QUESTION

ABSTRACT This essay presents a brief analysis of the sofocratic question, a thematic straightly related to the aporia of Justice on Plato’s writings. In the first section, it discusses how the tyrant tries to put his personal

Justice. In the second one, it introduces and develops the thesis of the Justice as an epistemological question. From this statement it is possible to conclude that the knowledge acquired by the man through Paidea depends on the ethical element of his social contact. Finally, it intends to put together these ethical elements to the political development of society. Keywords: Sofocratic. Justice. Epistemology.

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interests over the of society, in a flagrant opposition to the ideal of

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A INOPORTUNA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL: UMA ANÁLISE DE FATOS, VALORES E NORMAS Richardy Videnov Alves dos Santos

RESUMO As normas jurídicas não existem voltadas sobre si mesmas, senão para fatos sociais sobre os quais recaem determinados juízos de valor. Fato, valor e norma, portanto, imbricam-se intimamente. O presente artigo busca

demonstrar,

à

luz

dessa

estrutura

tridimensional,

a

inoportunidade da redução da maioridade penal. Para tanto, analisa princípios e valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, proteção integral e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, além de disposições próprias do ECA, que, concomitante à análise de fatores como a falência da pena privativa de liberdade, demonstram a inconveniência da redução. Palavras-chave:

Maioridade

penal.

Redução.

Inoportunidade.

1 INTRODUÇÃO

O crescimento desenfreado dos índices de violência tem reascendido o debate em torno da redução da maioridade penal. Tal discussão não é recente, porém ganha destaque sempre que algum crime brutal é praticado com o envolvimento de “menores”. 

Graduando em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Monitor de Introdução ao Estudo do Direito e membro do Projeto de Extensão Cine Legis. Estagiário da Justiça Federal de Primeiro Grau do Rio Grande do Norte. Editor da FIDES. Lattes: <http://lattes.cnpq.br/2332157184231420>.

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Tridimensionalidade.

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FIDΣS A problemática gira em torno da previsão constitucional que estabelece serem inimputáveis os menores de dezoito anos (art. 228 da CF/88), sujeitando-os à legislação especial, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente (doravante ECA). Sucede que tal Estatuto estabelece para os adolescentes uma série de medidas dotadas de um caráter pedagógico mais evidente e menos expiatório e retribucionista que as penas aplicáveis aos imputáveis. Além disso, autoriza a internação apenas em situações excepcionais, a qual não pode perdurar por mais de três anos. Tal tratamento diferenciado tem despertado um sentimento de indignação, pois, aos olhos da sociedade, o adolescente em conflito com a lei sente-se estimulado à pratica delitiva, uma vez que não se submete ao rigor da pena aplicável a um “criminoso qualquer”. Nesse cenário, agravado pela percepção que um indivíduo aos 16 anos já compreende o caráter ilícito de determinadas condutas, defende-se recorrentemente a redução da maioridade dos 18 para os 16 anos, no intuito de ver reduzida a criminalidade juvenil. Embora o clamor por segurança seja legítimo, não deve servir de sustentáculo para uma providência que traria consigo efeitos dos mais deletérios. A discussão acerca da maioridade penal deve ser conduzida segundo a razão, desprovida de quaisquer ímpetos, seja de vingança ou protecionismo. No entanto, já tramitaram no Congresso Nacional diversas propostas intencionando a redução da maioridade penal, a exemplo da PEC-171/1993, que ambiciona a redução para dezesseis anos, e da PEC-321/2001, cujo projeto prevê que a maioridade seria fixada em lei1. Posto que ainda não há consenso quanto ao caráter pétreo do art. 228, faz-se inevitável uma análise sobre a conveniência da redução. Nesse escólio, o objetivo do presente trabalho é analisar a conveniência da redução

dimensões, isto é, implica fatos segundo valores que orientam o surgimento ou a razão de ser de determinada norma jurídica. Num primeiro momento, considera alguns fatos que desaconselham a redução, notadamente, a falência da pena privativa de liberdade e dados oficias que indicam não serem os adolescentes os responsáveis pelo crescimento da violência em nossa sociedade. Em seguida, investiga disposições do ECA pertinentes ao adolescente em conflito com a lei,

1

Em consulta realizada em 08 de março de 2011, ambas as propostas encontravam-se em tramitação (a segunda foi apensada à primeira), tendo sido desarquivadas em 16 de fevereiro do mesmo ano. Consulta realizada nos endereços eletrônicos da Câmara dos Deputados: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=14493> (PEC-171/1993) e <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=26252> (PEC-321/2001).

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da maioridade penal, à luz da concepção que o fenômeno jurídico desdobra-se em três

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FIDΣS extraindo seus valores imanentes, o porquê de serem mais oportunas que a persecução penal e, ao mesmo tempo, a razão de inimputabilidade não significar irresponsabilidade. Concomitante à investigação das disposições do Estatuto, traz à baila alguns dos princípios atinentes à proteção da criança e do adolescente, tais como a dignidade da pessoa humana, proteção integral e respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, que, igualmente, apontam para a inconveniência da medida em comento.

2 TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

O Direito é um fato social. Uma de suas principais características é, como se vê, a socialidade, porquanto surge exatamente para dar regramento à vida em comunidade. Com efeito, só pode haver experiência jurídica quando se estabelecem relações intersubjetivas, de onde emerge o acerto do brocado ubi jus, ibi societas. Para Miguel Reale (2009), a regra jurídica sempre apresenta uma estrutura tridimensional, imbricando fatos, valores e normas. Explica que no modelo normativo há a previsão de um fato (F), que é a base da qual resultará um consequência (C). De modo que “se anuncia dada consequência, declarando-a obrigatória, é sinal que pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos” (REALE, 2009, p. 103). Ainda no escólio de Reale (1992), o Direito não pode deixar de ser considerado uma realidade histórica, produto de uma tensão fático-axiológica (entre exigências axiológicas e um dado complexo de fatos) que interfere de modo direito no processo normogenético. Indo normas “envolvem uma tomada de posição opcional e constitutiva por parte de quem a emana ou positiva, à vista do fato e segundo critérios de valor irredutíveis ao plano da facticidade ou uma pressuposta finalidade imanente à ação” (REALE, 1992, p. 201, grifos do autor). Assim, a noção de valores é um dos componentes básicos do Direito, haja vista que é processo elaborado pelo engenho humano e não produto espontâneo da natureza, realizando, portanto, valor (NADER, 2010). Perfazendo a essencialidade do Direito, este logra seus fins na medida em que realiza valores positivos, protegendo bens essenciais como a vida, a liberdade e o patrimônio, e que emite juízos de reprovação, proscrevendo condutas. A seleção de valores não se faz por acaso, mas de acordo com um sentido ou direção, afigurando-se tal mister de referibilidade como outra característica dos valores, representando

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mais além, esclarece que, longe de serem mero reflexo daquilo que no fato já se contém, as

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FIDΣS a adesão a determinado valor um juízo de preferência (NADER, 2010). No Estado de Direito, outra direção não deve ser, senão a realização da plenitude da pessoa humana. No que toca aquela tensão fático-axiológica, esta influencia não só a normogênese, mas também a própria exegese da norma. Nesse sentido, Carlos Maximiliano (2001, p. 129) bem destaca a relevância de perquirir dos reflexos sociais de dada norma e dos valores que nela podem incidir, ao aduzir que a Hermenêutica atende às consequências de determinada exegese, evitando-a, quando possível, se vai causar dano à comunidade. Ocorre que, a depender das consequências sociais, o intérprete procurará se desvencilhar de um entendimento que acarrete mais malefícios que benefícios. Essa esquiva, nada obstante, não se dará de qualquer modo, mas terá em apreço as opções e os valores albergados pelo ordenamento jurídico, notadamente pela Constituição (seu cerne axiológico e normativo), e as necessidades da vida, pois o Direito deve ter como fim maior a promoção das situações existenciais. Assim, a elucidação do alcance de uma norma, bem como de suas consequências, mostra-se indispensável para se evitar que uma compreensão menos acertada possa conduzir a medidas desarrazoadas, seja uma sentença injusta ou uma lei socialmente danosa. Nesse sentido, justifica-se a presente abordagem, na medida em que a inconveniência da redução se infere da antecipação dos efeitos deletérios de uma eventual submissão dos adolescentes à esfera penal. Assim, cabe ao legislador – que, em tese, deteria a faculdade de emendar o art. 228 (lembrar da controvérsia acerca da imutabilidade) – ponderando os princípios e valores atinentes à proteção da criança e do adolescente, se privar de tal medida.

3 FATOS QUE APONTAM PARA A INOPORTUNIDADE DA REDUÇÃO 3.1 A falência da pena privativa de liberdade

A consequência natural da redução da idade penal mínima de 18 para 16 anos é o afastamento dessa faixa etária de adolescentes das disposições do ECA e sua sujeição à esfera do Direito Penal. Assim, sendo a pena privativa de liberdade a espinha dorsal dos sistemas penais contemporâneos, adolescentes e adultos – das mais variadas faixas etárias e dos mais variados graus de envolvimento com o crime – seriam encarcerados nas mesmas celas, receberiam o mesmo tratamento e vivenciariam as mesmas experiências do ambiente

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É o que se aduzirá mais adiante.

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FIDΣS prisional. É exatamente esse convívio em prisões um dos argumentos mais incisivos contra redução da maioridade. A seguir, será empreendida uma análise da pena, dando ênfase especial a sua execução, para, perquirindo de suas funções, indagar de sua eficácia. Inicialmente, consultando o Código Penal brasileiro, constata-se da leitura do art. 59 que o legislador intencionou atribuir à pena as funções de reprovação e prevenção do crime.

3.1.1 A pena como retribuição

A primeira função consiste na mensagem dirigida ao infrator que o crime é conduta indesejada e reprovável, sendo, portanto, punida com a devida reprimenda. Em essência, a função de reprovação denota um engodo do discurso oficial, pois não representa apenas o demérito da conduta, mas a imposição de um castigo que, às vezes, chega a ser desarrazoadamente desproporcional à importância do bem jurídico tutelado. Como aduz Maurach (citado por QUEIROZ, 2009, p. 323), a pena é “um mal que se impõe ao delinquente, cuja essência é a retribuição”. E essa visão é a que mais se aproxima do sentir popular, para o qual, pena justa é a que impõe ao criminoso sofrimento tão profundo ou maior quanto o perpetrado. Segundo esse sentimento, justificam-se, por exemplo, às violações aos direitos humanos sofridas pelos presidiários.

3.1.2 O discurso da prevenção e ressocialização do crime mediante a aplicação de pena

Concomitante à reprovação, o Código Penal faz alusão à função preventiva, a qual

como um fim em si mesmo, mas como providência que se justifica enquanto meio para a realização de um fim utilitário, isto é, a prevenção de futuros delitos (QUEIROZ, 2009). Representa, em tese, o efeito dissuasório da pena. Constitui, muitas vezes, apenas a neutralização temporária do infrator, face à deficiência da pena na inculcação de um suposto temor de reprimenda, o que se infere dos altos índices de reincidência do sistema penitenciário brasileiro. Além das finalidades mencionadas acima, muitos penitenciaristas têm sustentado que a pena deve desempenhar um função ressocializadora, tratando-se mais de evitar a reincidência que evitar o delito pelo exemplo do outro. De acordo com Antonio García-Pablos de Molina e Luís Flávio Gomes (2006, p. 312), tem-se reconhecido que “a prevenção do

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surge da defesa realizada por doutrinas marcadamente finalistas. Tais teorias veem a pena não

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FIDΣS delito não é um objetivo autônomo da sociedade, senão o efeito último perseguido pelos programas de ressocialização e inserção do condenado”. O reconhecimento da ressocialização como instrumento para a prevenção do crime parece ter sido consubstanciado pelo legislador brasileiro. É o que se dessume da leitura do artigo 1º da Lei n. 7.210/84 (Lei da Execução Penal), cujo texto estabelece que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (grifos nossos).

3.1.3 Considerações acerca do sistema carcerário brasileiro e sua inoportunidade

Embora a efetiva prevenção de crimes somente possa ocorrer com a reintegração social do preso, essa premissa parece ter sido historicamente olvidada pelos governantes brasileiros. Como adverte Paulo Queiroz (2009, p. 100), o que temos hoje são prisões que “longe de ressocializar, em geral dessocializa, corrompe, embrutece e, pior, não tem impedido os criminosos de continuarem a delinquir mesmo quando em presídios ditos de segurança máxima”. As causas desse fenômeno são conhecidas de todos, dentre as quais, as péssimas condições de vida nos presídios é a maior contradição de um sistema que pretende educar para liberdade em condições de não liberdade e desumanização2. A selvageria e a situação de flagrante violação à dignidade da pessoa humana verificadas na maioria das prisões somente reproduzem violência e revolta (MAIOR NETO, 200-?, p. de internet), não promovendo qualquer efeito dissuasório no apenado. A função preventiva fracassa porque não há medidas que promovam uma efetiva reintegração social. É mister compreender que, em sentido estrito, prevenir o crime vai além de

sendo imprescindível que se leve a cabo uma verdadeira prevenção social (GARCÍAPABLOS DE MOLINA; GOMES, 2006). Nesse sentido, nem mesmo a execução penal que busque a ressocialização está isenta de críticas, pois age apenas sintomaticamente (após o cometimento do crime), tentando remediar os carcinomas mais evidentes.

2

O ambiente prisional apresenta inúmeros problemas, sendo os mais recorrentes: a superlotação de celas, a falta de privacidade para realizar as necessidades fisiológicas, ausência de condições mínimas de higiene, o que leva à proliferação de doenças, dentre as quais a AIDS (facilmente disseminada devido ao contexto de promiscuidade) e a ausência de assistência médica. Nesse sentido, cfr. BONDEZAN, Silvio José. “Redução da maioridade penal: punição ou apartheid hodierno”. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, a. 7, n. 75, ago. 2007. Disponível em: <http://www. espacoacademico.com.br/075/75bondezan.htm>. Acesso em: 11 ago. 2010.

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embaraçar seu cometimento ou dissuadir o infrator em potencial com a ameaça de castigo,

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FIDΣS É o que enfatizam Molina e Gomes (2006, p. 312): “sob o ponto de vista „etiológico‟, o conceito de prevenção não pode se desvincular da gênese do fenômeno criminal, isto é, reclama uma intervenção dinâmica e positiva que neutralize suas raízes, suas „causas‟”. É preciso ir além, atacar a criminalidade em suas origens, neutralizando-a antes que se manifeste. Trata-se, em grande medida, de buscar saídas para as situações existenciais afligidas pela miséria, as quais podem atuar como determinantes criminógenas. Fazem-se necessárias políticas públicas de cunho cultural, econômico e social que dotem os indivíduos de capacidade social para superar de forma produtiva eventuais conflitos, contexto em que educação e socialização, casa, trabalho e bem-estar social são âmbitos essenciais para uma efetiva prevenção do crime (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA; GOMES, 2006). Embora pobreza não seja sinônimo de criminalidade, é difícil refutar, por exemplo, a constatação que a maioria dos adolescentes que cometem atos infracionais são jovens que, pela carência de suas famílias, não têm acesso a escolas de qualidade, à profissionalização e, até mesmo, a opções de lazer; experimentam, consoante afirma Olympio Maior Neto (200-?, p. de internet), “situação de absoluto descaso, de secular desassistência e de omissão criminosa por parte do Estado Brasileiro”. Nesse sentido, é impreterível a participação da sociedade, exigindo do Estado soluções efetivas e não meros paliativos. No entanto, é exatamente nesse ponto que onde se encontram maiores entraves, pois a população, cada vez mais aterrorizada, exige soluções imediatistas, o que contraria frontalmente a essência daquelas políticas, as quais, por atuarem a médio e longo prazo, requerem planejamento e racionalidade. O anseio popular somado ao “bombardeio” da mídia e à irresponsabilidade de

fatores que, por vezes, acabam dando ensejo a medidas simbólicas (uma vez que não resolvem o problema), quando não desastradas, a exemplo da controvertida Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90). Nesse cenário, é similar o clamor pela redução da maioridade penal, em que o encarceramento parece mais conveniente que a efetivação de políticas públicas que busquem resgatar crianças e adolescentes da marginalidade social, possibilitando-lhes outras oportunidades que não o crime. No entanto, a persecução penal de adolescentes não lograria reduzir os índices de violência, uma vez que a pena privativa de liberdade, cerne do sistema penitenciário, não

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alguns políticos que utilizam o problema da insegurança como moeda eleitoreira constituem

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FIDΣS desempenha no apenado um efeito dissuasório ou ressocializador. De modo contrário, caso ocorresse a redução, seus efeitos seriam diametralmente opostos aos pretendidos. É que o índice de reincidência no sistema carcerário é de 47%, ao passo que o índice de reincidência dos adolescentes submetidos a medidas socioeducativas perfaz apenas 7,5% (TELLES JUNIOR; GRAU in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 98). Possivelmente, a razão dessa diferença encontra-se nas circunstâncias verificados naquele sistema. Ocorre que o convívio com “criminosos profissionais” poderia acentuar um grave fenômeno conhecido como “escola do crime”. Nesse sentido, José Eduardo Azevedo (citado por BONDEZAN)3, bem constata como a política penitenciária vigente contribui para a reprodução da violência, afinal o Estado encarcera pessoas:

às vezes nem tão perigosas, mas que no convívio com a massa prisional, iniciam um curto e eficiente aprendizado de violência, corrupção, promiscuidade e marginalidade. [...] Ao ingressar no sistema, o preso deve adaptar-se às regras da prisão. Seu aprendizado nesse universo é estimulado pela necessidade de se manter vivo. Portanto, longe de ser ressocializado para a vida livre, é na verdade socializado para viver na prisão.

3.2 São os adolescentes os verdadeiros responsáveis pelo aumento da violência?

Outro fator que aponta para a inconveniência da redução é a constatação que os adolescentes infratores não são os responsáveis pelo aumento da violência no país (COSTA in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 114). Segundo dados reunidos pela Secretaria Nacional de Promoção dos Diretos da Atendimento Socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei – 2009”4, o número de adolescente inseridos no sistema socioeducativo nacional perfazia, em 2009, um quantitativo de 17.856, contabilizando-se, inclusive, situações que não se enquadram no conceito estrito de medida socioeducativa. Ainda de acordo com o aludido levantamento, verifica-se uma constante redução na taxa de crescimento do número de internações a partir de 2004, sendo que as taxas de 3

BONDEZAN, Silvio José. “Redução da maioridade penal: punição ou apartheid hodierno”. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, a. 7, n. 75, ago. 2007. Disponível em: <http://www.espacoacademico.com.br/075/75 bondezan.htm>. Acesso em: 11 ago. 2010. 4 Disponível em: <http://www.promenino.org.br/Portals/0/Adolescentes%20em%20Conflito%20com%20a% 20Lei/socioeducativo2010[1].pdf>. Acesso em 08 mar. 2011.

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Criança e do Adolescente (SNPDCA) em trabalho intitulado “Levantamento Nacional do

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FIDΣS crescimento anual a partir de 2006 são: de 7,18% (2006 a 2007), 2,01% (2007 a 2008) e 0,43% (2008 a 2009). Nesse sentido, a comparação entre as taxas de crescimento nos triênios 1996-1996 (102,09%) e 2007-2009 (2,44%) corrobora a tendência de redução da taxa de crescimento. Segundo dados da UNICEF5, o Brasil possuía em 2009, aproximadamente, 21 milhões de adolescentes. Realizando uma estimativa da razão entre o número de infratores e essa população, temos que a taxa de delinquência entre adolescentes gira em torno de 0,085%, quatro vezes menor que a taxa de adultos no sistema carcerário brasileiro6 (0,35%). Posto o fracasso do atual sistema carcerário na prevenção da reincidência e a improcedência do argumento que afirma ser a criminalidade juvenil fator exasperador da violência em nosso país, é necessário expor, a partir de uma análise de princípios, porque as medidas socioeducativas constantes no ECA são mais oportunas que a redução.

4 DOS PRINCÍPIOS

Os princípios estão intimamente vinculados a valores, haja vista que ambos significam um estado ideal estimado pelo homem, numa época e num espaço determinados. Por apresentarem indeterminações descritivas e prescritivas elevadas, os valores têm a amplitude de seus significados delimitada pelos princípios, que os consagram. É com base nessa premissa que investigaremos os princípios atinentes à proteção da infância e da adolescência, tecendo considerações acerca do sentido da norma esculpida no art. 228 da CF/88, de modo a compreender a inoportunidade de alterá-la.

princípios e o papel que desempenham no Estado Democrático de Direito. Segundo lição de J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 166), por serem vagos e indeterminados, os princípios carecem de mediações concretizadoras. Assim, devem ser homenageados pelo legislador, quando da elaboração das leis, e devem, sobretudo, ser instrumentalizados e concretizados pelos juízes. Isso porque representam normas fundamentais no ordenamento, seja devido a sua posição no sistema das fontes (v.g., os 5

Notícia disponível em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2011/02/25/numero-de-adolescentes-quasedobrou-no-mundo-desde-1950-diz-unicef.jhtm>. Acesso em: 08 mar. 2011. 6 Segundo dados do Ministério da Justiça, a população carcerária brasileira perfazia, em 2009, um total de 473.626 pessoas. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownloadEZTS vc.asp?DocumentID={5B0E8AE3-D667-47DF-8C97-76F8BB24A3DD}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49420B-9F76-15A4137F1CCD}>. Acesso em: 8 mar. 2011.

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Antes, porém, é impreterível uma abordagem, ainda que preliminar, sobre os

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FIDΣS princípios constitucionais), seja por configurarem standards juridicamente vinculantes radicado nas exigências de justiça (CANOTILHO, 1998 ). Com o advento do Pós-Positivismo, as novas constituições promulgadas, superando a doutrina juspositivista que considerava os princípios meras diretrizes programáticas e interpretativas, passaram a consagrar “a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais” (BONAVIDES, 2005, p. 264). Os princípios passaram a desempenhar, indistintamente, tanto as funções normogenética e integrativa, como a normativa. Outra característica marcante dos princípios é que permitem, diferentemente das regras jurídicas, as quais estão sujeitas à lógica do tudo ou nada (isto é, incidem ou não sobre determinado caso), o balanceamento de valores e interesses, consoante seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes (CANOTILHO, 1998, p. 168). Podemos, inclusive, suscitar o balanceamento de interesses na problemática sobre a qual nos debruçamos, haja vista representar um conflito entre o interesse da população em coibir a criminalidade juvenil e a violência – protegendo, notadamente, os direitos fundamentais à vida, à liberdade e à propriedade (art. 5º, caput, da CF/88) – de um lado, e a inimputabilidade penal até os 18 anos (art. 228 da CF/88) e opção do legislador em concentrar esforços na ressocialização dos adolescentes infratores, do outro.

5 PRINCÍPIOS E VALORES ALBERGADOS PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

condições e necessidades peculiares à idade, as quais exigem uma proteção especial por parte do Estado. Esse entendimento é perfilhado pela própria Constituição que, em seus arts. 227 a 229, consagra mandamentos atinentes à proteção da criança e do adolescente. A partir desses mandamentos, depreende-se o sentido (valor) que irá orientar a legislação especial que é o ECA, destinado à promoção e proteção das situações existenciais peculiares à infância e à adolescência. Tal Estatuto vem consagrar e esmiuçar no âmbito infraconstitucional os direitos, princípios e valores que defluem da ordem constitucional e da condição especial de pessoa em desenvolvimento. Trata-se, nas palavras de Olympio Maior Neto (200-?, p. de internet), “do

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A infância e a adolescência são fases do desenvolvimento humano que implicam

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FIDΣS espaço legal destinado à intervenção do Estado para a garantia e efetivação dos direitos prometidos no ordenamento jurídico para todas as crianças e adolescentes brasileiros”, assim como por onde deve haver, em razão de um comando constitucional (art. 228 da CF), “a intervenção, positiva e em nome da sociedade, quando da prática de ato infracional por adolescente” (MAIOR NETO, 200-?, p. de internet).

5.1 Dignidade da pessoa humana

O princípio que emana da Constituição no tocante à proteção e promoção da infância e adolescente é o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (art. 1, inc. III, CF/88). A dignidade representa qualidade intrínseca à pessoa humana, algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado (SARLET, 2010). Centro difusor de direitos fundamentais (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 271), a dignidade da pessoa humana aponta para a finalidade, os limites e a justificação do exercício do poder estatal. Com efeito, o Direito, como ordenação do convívio em sociedade, não existe de per se. A pessoa ocupa papel central no ordenamento jurídico, representando o valor-fonte do qual emanam os demais valores. Assim, o Estado só se legitima na medida em que garante e promove uma existência minimamente digna, livre e justa a seus cidadãos. Não é difícil constatar que o aludido princípio guarda íntima pertinência com a proteção normativa conferida pelo Estatuto, o qual reconhece que crianças e adolescentes possuem necessidades inerentes a sua idade, de cujo respeito depende seu desenvolvimento

Posta a ineficácia da pena privativa, a violação aos direitos humanos verificada nas prisões constitui outro fator desfavorável à redução.

5.2 Proteção integral e prioridade absoluta

O art. 227 da CF/88 estabelece em seu caput que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

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pleno e sadio (TERRA, 2001, p. de internet).

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FIDΣS convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Do dispositivo acima, veiculador da doutrina que toda a população infanto-juvenil deve ter seus direitos garantidos (TERRA, 2001, p. de internet), extraem-se dois princípios basilares para o ECA: o princípio da prioridade absoluta e da proteção integral. O princípio da proteção integral encabeça o ECA, quando alude em seu art. 1º que: “esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”. Enseja, basicamente, a salvaguarda dessas pessoas em todos os aspectos (físicos, intelectuais, morais, psicológicos, sociais), bem como sua promoção sem distinção de classe social, origem, raça ou sexo. Para tanto, impõe que lhes sejam asseguradas todas as faculdades e facilidades, a fim de lhes facultar o pleno desenvolvimento, em condições de liberdade e de dignidade (MELLO, 2004). Para Terra (2001, p. de internet), foi nesse contexto de acolhimento da doutrina da proteção integral que, no campo da infração penal, estabelece a apuração de eventual responsabilidade dentro de um sistema que oferece garantias processuais, que a Constituição estabeleceu a idade da inimputabilidade em dezoito anos. Por sua vez, a prioridade absoluta, cuja densificação se deu no parágrafo único do art. 4º do ECA, significa, entre outras coisas, “preferência (dada à criança e ao adolescente) na formulação e na execução das políticas sociais públicas, assim como destinação privilegiada de recursos” (MAIOR NETO, 200-?, p. de internet). São princípios que corroboram a inconveniência da redução da maioridade penal, pois tal medida, paliativa, buscaria promover segurança mediante a dilatação do ius puniendi, em detrimento de políticas que procurassem assegurar à criança e ao adolescente

A intelecção do princípio da prioridade absoluta coaduna com aquilo que foi dito quando da análise da prevenção do crime, no tópico 3.3, oportunidade em que se destacou a importância do combate da criminalidade em suas causas. É impreterível e mais prudente, portanto, que o Estado efetive políticas públicas viáveis que promovam a dignidade e a melhoria das condições existenciais dessa parcela da população (GOIÁS in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 121).

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marginalizados condições de vida digna.

225


FIDΣS 5.3 Princípios albergados pelas normas relativas à medida de internação

5.3.1 Respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento

A consequência imediata da redução seria a sujeição de adolescentes ao convívio com adultos do mais variado grau de relação com o crime, configurando tratamento degradante, pois, além do famigerado efeito da “escola do crime”, não obedeceria a nenhum critério, nem consideraria as características individuais e peculiares decorrentes de seu desenvolvimento físico e mental ainda em formação (TELLES JUNIOR; GRAU in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 99). Decorrente das necessidades particulares da fase, o princípio da dignidade da pessoa humana dá azo ao princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, erigido ao lado dos princípios da brevidade e da excepcionalidade (art. 227, §3, inc. V da CF e art. 121 do ECA). Sendo os princípios fundantes da medida socioeducativa privativa de liberdade (COSTA citado por SARAIVA, 2009, p. 18), orientam, em suma, a aplicação, a duração e as condições sob as quais, dentre outros fatores, como deve se dar a internação. Consoante Antônio Gomes da Costa (citado por SARAIVA, 2009, p. 18), o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, princípio ontológico da medida de internação, rompe com a lógica da incapacidade (isto é, que crianças e adolescentes não são sujeitos de direitos) e reconhece o adolescente como um indivíduo em formação, sujeito a condições e necessidades peculiares à idade. É por isso que o ECA traz, além das medidas de proteção 7, medidas socioeducativas, as quais, por homenagear essa condição na responsabilização dos adolescentes, apresentam

No entanto, são exatamente essas medidas especialmente elaboradas para contemplar as peculiaridades da adolescência que despertam na sociedade uma sensação de impunidade. É preciso esclarecer que, embora seja considerado inimputável, o adolescente em conflito com a lei (pessoa entre 12 e 18 anos que comete conduta descrita como crime ou contravenção penal, cf. art. 2º cc. art. 103 do ECA) não se faz irresponsável. Danielle Barbosa bem destaca que “o jovem só não cumprirá pena porque sua vulnerabilidade inerente à sua

7

Tais medidas, previstas especificadamente no art. 101 do Estatuto, representam as ações cabíveis quando verificada qualquer ameaça ou violação aos direitos reconhecidos à criança e ao adolescente, que, segundo o art. 98, podem decorrer tanto de ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; como em razão de sua própria conduta.

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mais chances de reeducar que as penas adotadas pelo Código Penal.

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FIDΣS condição de pessoa em desenvolvimento lhe assegura uma responsabilização mitigada, menos severa, revestida de aspectos pedagógicos mais evidentes” 8. Conforme enfatiza José Teixeira da Costa (in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 111), há um sistema de responsabilização destinado a reeducar o adolescente em conflito com a lei formado por seis tipos de sanções, que vão desde a advertência à aplicação de medidas socioeducativas, a saber, a obrigação de reparar o dano, a prestação de serviços à comunidade, a liberdade assistida, a semiliberdade e a internação (art. 112 do ECA). Nesse cenário, uma reflexão acerca do princípio do respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento aponta que o tratamento diferenciado proposto pelo ECA não é benesse ou causa de impunidade, mas uma exigência da idade e até mesmo uma prerrogativa, pois possibilita que a medida, se bem conduzida, tenha mais chances de êxito na ressocialização, posto se tratar de um período ainda de formação da personalidade. Salutar é, portanto, a regra que estabelece que a internação será “cumprida em entidade exclusiva para adolescentes [...], obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração” (art. 123, grifos nossos).

5.3.2 Excepcionalidade

Assemelhada à pena privativa de liberdade, a medida de internação (art. 112, inc. VI do ECA) é a mais criticada, pois pauta-se segundo regras consideradas protecionistas. Ocorre que o ECA estabelece que a internação só poderá ser aplicada quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações; ou por descumprimento reiterado e injustificável de

Tal previsão consagra o princípio da excepcionalidade, segundo o qual a internação só será cabível quando não houver outra medida (das previstas no art. 112 do Estatuto) mais adequada. Ainda no escólio de Antônio Gomes da Costa (citado por Saraiva, 2009, p. 18), é o princípio lógico da medida de internação, a qual constitui a ultima ratio do sistema, sendo acionada como alternativa final em face do interesse público. Consiste em paradigma contrário à práxis do Código Penal, em que a pena privativa de liberdade é regra, sobretudo, quando se trata de indivíduos pobres que cometem crimes

8

BARBOSA, Danielle Rinaldi. “Redução da maioridade penal: uma abordagem garantista”. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091201180428721&query=time>. Acesso em: 13 ago. 2010.

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medida anteriormente imposta (art. 122, inc. I a III do ECA).

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FIDΣS patrimoniais. E, sendo os delitos contra o patrimônio a maior parcela das infrações cometidas por adolescentes (TELLES JUNIOR; GRAU in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 99), a aplicação de medidas em meio aberto, em substituição à privação de liberdade, tem conferido à sanção um caráter educativo mais evidente, logrando mais sucesso na ressocialização. Nesse sentido, João Batista Costa Saraiva (2009, p. 17) chega, inclusive, a alcunhar a liberdade assistida (arts. 118 e 119 do ECA), modalidade de medida socioeducativa em meio aberto, a “medida de ouro”, face aos elevados índices de sucesso que proporciona.

5.3.3 Brevidade

Outra norma oportuna prevista pelo ECA é aquela constante em seu art. 121, § 2º, que estabelece: “a internação não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses”. Trata-se de disposição orientada pelo princípio da brevidade. É, na lição de Antônio da Costa (citado por Saraiva, 2009, p. 18), o princípio cronológico, na medida em que “ao adolescente deve ser estabelecido um tratamento mais favorável que ao adulto, limitando o período de privação de liberdade ao mais breve possível enquanto caráter retributivo”. Essa limitação temporal objetiva, ainda consoante Costa, evitar que uma internação demasiadamente prolongada comprometa a finalidade pedagógica pretendida, bem como minimizar os efeitos da contaminação inevitável que a internação acaba por produzir. Por conseguinte, a privação de liberdade será mantida enquanto não se constate propício o retorno do adolescente ao convívio em sociedade, possibilitando ao juiz aplicar a sanção de acordo com a gravidade do crime averiguada no caso concreto, e não em patamares

5.4 Diretrizes para a interpretação do ECA O art. 6º do Estatuto traz orientação que merece especial atenção. Estabelece que “na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. Segundo Antônio Silva (citado por CHAVES, 1997, p. 64), o Estatuto, ao se referir aos fins sociais, “explicitou a opção pela escolha teleológica, ou seja, a da proteção integral, com prevalência do melhor interesse”. Chaves (1997, p. 64) aduz que o melhor interesse não é

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abstratamente cominados.

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FIDΣS mais aquele subjetivamente estabelecido, pois poderia conduzir ao arbítrio, mas “um superior interesse baseados em normas objetivas, finalísticas voltadas à proteção integral”. A orientação zetética estatuída no art. 6º deixa claro, portanto, não só o mister de integrar a aplicação do ECA aos princípios do direito ciência, no caso, da Hermenêutica Jurídica (CHAVES, 1997), como também evidencia que uma norma não existe destituída de um sentido social, seja na sua origem, intelecção ou aplicação. Serve de importante baliza para compreender a ratio essendi do Estatuto, a qual jamais deve ser olvidada pelo legislador quando da elaboração ou alteração das normas atinentes à infância e adolescência, ou mesmo quando se cogita a redução da maioridade. É preciso compreender o significado da maioridade penal aos 18 anos para não confundi-la com incentivo ao crime ou protecionismo descabido.

6 AINDA SOBRE A INOPORTUNIDADE

Consoante destacam Goffredo Telles Junior e Eros Grau (in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001, p. 94), o Direito Penal é visto como uma espécie de “panaceia universal”, um remédio capaz de curar todos os males causados pelo aumento da criminalidade. Inserido nesse contexto, o clamor pela redução da maioridade soma-se ao rol das medidas que, a exemplo da lei dos Crimes Hediondos, ao invés de atingir os objetivos a que se propõem, só agravam os problemas que deveriam solucionar, pois não os enfrentam em sua origem, senão buscam remediar os “sintomas” mais evidentes.

MOLINA; BIANCHINI, 2007, p. 340), quando preleciona: O legislador deve convencer-se de que, para conter o aumento da criminalidade, as reformas sociais são muito mais adequadas e poderosas que o Código Penal [...] Para a defesa social contra à criminalidade e para a elevação moral da população, um pequeno progresso nas reformas de prevenção social valem cem vezes mais e melhor que a publicação de um Código Penal.

Como aduzido anteriormente, uma vez que não há demonstrações convincentes que a redução da idade penal mínima para 16 anos seria capaz de reduzir a violência a níveis aceitáveis, caso fosse realizada, constituiria apenas mais um engodo a passar um falso

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Nesse sentido, mostra-se pertinente a lição de Enrico Ferri (apud GOMES;

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FIDΣS sentimento de segurança. Trata-se, portanto, de medida de eficácia duvidosa, cuja impertinência evidencia-se ainda mais, quando o garantismo penal é levado em consideração. O garantismo representa um modelo de legitimação do sistema penal que, consoante o ensinamento de Ferrajoli (citado por FERRANDIN) 9, significa “a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, ainda que em desencontro com os interesses da maioria, revela o objetivo do direito penal, qual seja, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições [...]”. Busca assegurar, portanto, o máximo de racionalidade e, pois, o máximo grau de limitação da potestade punitiva (FERRAJOLI citado por QUEIROZ, 2009, p. 76). Com base nos parâmetros fornecidos pelo garantismo penal, é possível afirmar que a ampliação do ius puniendi para abranger o adolescente infrator consistiria medida deslegitimadora do direito penal, uma vez que meramente simbólica, face a incapacidade de atingir os objetivos a que se propõe. Ainda conforme o garantismo, não convence, o argumento de que a maioria da população é favorável à redução (MELLO, 2004, p. 69). Assim, o estabelecimento da idade penal mínima em 18 anos trata-se de escolha feita pelo constituinte segundo critérios de justiça e política criminal adequados à realidade brasileira10. Tecida à luz dos valores e princípios humanitários perfilhados pela CF/88, a previsão constante no art. 22811 homenageia os princípios atinentes à proteção da adolescência e demonstra que vale a pena concentrar mais esforços na ressocialização do indivíduo em desenvolvimento.

A discussão em torno da redução da maioridade penal representa um conflito entre o anseio da sociedade por mais segurança e a garantia concedida aos adolescentes contra a intervenção estatal em sua forma mais violenta. De um lado, os interesses da “boa sociedade”, 9

FERRANDIN, Mauro. “Sistema garantista e direito penal juvenil: uma proposição necessária”. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 15, n. 21, 2008, p. 207-208. Disponível em: <http://www.esmesc.com.br/upload/ arquivos/4-1246973996.PDF>. Acesso em 12 nov. 2010. 10 MAIOR NETO, Olympio de Sá Sotto. “Sim à garantia para a infância e juventude do exercício dos direitos elementares da pessoa humana”. Educar em Revista, Paraná, n. 15, 1999. Disponível em: <http://www. educaremrevista.ufpr.br/arquivos_15/sotto_maior_neto.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2010. Nesse sentido, conferir MELLO, 2004, p. 42 e TERRA, 2001. 11 É importante destacar que alguns doutrinadores, a exemplo de Goffredo Telles Junior, Eros Roberto Grau, Jussara de Goiás (in BRASIL. MJ/SEDH/DCA, 2001), Marília Montenegro de Mello (2004), Luiz Flávio Gomes (2007), dentre outros, defendem, além de apontar a inoportunidade da redução, sua impossibilidade jurídica, ao sustentarem o caráter pétreo do art. 228 do CF/88.

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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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FIDΣS cada vez mais atemorizada face aos índices crescente de criminalidade, e do outro, jovens que, não raramente, vivem marginalizados, sob a negligência da própria família e do Estado. Embora o dispositivo que prevê serem inimputáveis os menores de 18 anos tenha sido previsto no texto constitucional, seu caráter pétreo implícito ainda é controvertido e suscita certa insegurança jurídica. Uma análise acerca da conveniência da redução, realizada à luz da concepção que o direito é fenômeno que se estrutura sob três dimensões – isto é, fato, valor e norma – demonstra que a delinquência juvenil é problemática que requer um tratamento diferenciado. A segregação nas celas do sistema carcerário brasileiro mostra-se ineficaz no combate à reincidência no crime, haja vista a falência da pena privativa de liberdade, executada, na maioria das vezes, dissociada de quaisquer contextos ressocializantes (fato). Por sua vez, os princípios atinentes à proteção da criança e do adolescente, requerem uma responsabilização mitigada dos adolescentes, cujo paradigma deve ser, exatamente, a ressocialização (valor). Os princípios da dignidade da pessoa humana, do respeito à peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, da proteção integral, da brevidade, da excepcionalidade, dentre outros, desaconselham a redução, ao evidenciar a conveniência da manutenção da norma estabelecida no art. 228 da CF/88, a qual sujeita todos adolescentes em conflito com a lei às disposições da lei especial que é o ECA. O tratamento dispendido pelo Estatuto, longe de significar fator de impunidade, representa o compromisso com a valorização da adolescência, em que se faz necessário o respeito às condições e necessidades decorrentes dessa fase de desenvolvimento. No combate à criminalidade juvenil, a promoção das condições existenciais e a democratização do acesso à escolarização, à profissionalização, ao lazer, dentre outras

ser buscada em sua origem e não mediante meros remendos. Realizada a redução para os 16 anos, quanto demoraria a intencionar-se a redução para os 15 ou 14 anos? Não é possível admitir que, num Estado que se reputa Democrático de Direito – pautado pela legalidade, pela razão e, sobretudo, pelos valores e direitos oriundos da dignidade inerente a toda pessoa humana, independente de mérito ou demérito – seja tomada uma medida que, antes de trazer a solução a que se propõe, dessa se afastaria, contrariando diversos princípios, inclusive, constitucionais. Que, a propósito de segurança, seja tomada providência radical e, mormente, simbolicamente nefasta, ao declarar a descrença na possibilidade de recuperação e a falta de interesse em combater o problema em suas raízes.

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medidas, valem cem vezes mais que o simples encarceramento. A solução do problema deve

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FIDΣS É preciso romper com a ideia que o adolescente em conflito com a lei está fadado a viver na criminalidade e que todo esforço concentrado em sua recuperação é em vão.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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THE INOPPORTUNE REDUCTION OF CRIMINAL IMPUTABILITY AGE: AN ANALYSIS OF FACTS, VALUES AND RULES.

ASBTRACT Legal rules do not exist in themselves, but towards social facts, on which certain value judgments fall. Fact, value and rule are, therefore, intimately related. This essay proposes to demonstrate, in

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<http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/DOUTRINA/ARTIGO+EUG%CANIO+-+CL%C1USULA

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FIDÎŁS light of the mentioned three-dimensional structure, the inopportunity of reducing the criminal imputability age. It analyzes some values and constitutional principles, such as human dignity, full protection and respect to the peculiar condition of person in growth, besides rules contained in the Children and Juvenile Statue, that along with the analysis of factors like the failure of libertyâ&#x20AC;&#x;s deprivation demonstrate the inconvenience of such measure. Keywords: Criminal imputability age. Reduction. Inopportunity.

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Three-dimensional Law.

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A SOCIOLOGIA E A NONA ARTE: O CONTROLE SOCIAL CONTEMPLADO PELO OLHAR INUSITADO DAS HISTÓRIAS EM QUADRINHOS E A ANÁLISE DE SEUS ASPECTOS DENTRO DA ESFERA PENAL Romana Leão Azevedo Catão Sibelle Licianne Galina RESUMO V for Vendetta é uma história em quadrinhos cuja trama se desenvolve num cenário futurista, de uma Inglaterra dominada pelo totalitarismo. Além do entretenimento, a história serve de excelente instrumento para análise do fenômeno controle social, questionando os limites reais e fictícios da liberdade de uma sociedade. Este artigo, portanto, procura estabelecer uma relação entre V for Vendetta e sua pertinência para a Sociologia Jurídica, considerando, por óbvio, as três principais correntes estudiosas do uso e aplicação dos instrumentos jurídicos e extrajurídicos de controle. Inevitavelmente, o objeto analisado se encontra com o Direito, por ser este uma das mais representativas Palavras-chaves: V for Vendetta. Controle social. Direito Penal. Sistema capitalista.

1 INTRODUÇÃO A arte, nas diversas formas que assume, sempre se constituiu em meio de expressão das angústias, dos dilemas e das paixões humanas, bem assim da convivência entre homens e 

Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Graduanda em Direito, pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).



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formas de dominação.

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FIDΣS mulheres. Não raras vezes, a produção artística registrou fielmente as ideologias e os sentimentos que envolviam os povos em épocas determinadas. A arte pode ser concebida, pois, como eficiente caminho para se estudar a essência do comportamento humano. Foi partindo desta assertiva que o presente trabalho propôs-se a analisar, de forma sintética e satisfatória, o ponto de vista sociológico-jurídico do enredo, das proposições e alusões que guardam a obra dos quadrinhos V for Vendetta, publicada na Revista Warrior na década de 1980, com o tema do controle social. Este, por sua vez, apresentar-se-á sob diversos ângulos, dentro de três principais correntes, cada uma com sua peculiar interpretação. Nessa esteira de pensamento, o Direito assume papel relevante, haja vista ser responsável pela criação e aplicação de normas regedoras da interação entre os indivíduos e, por conseguinte, uma das manifestações mais notórias de controle social. A ciência jurídica, destarte, apresentará duas faces do exercício de seu domínio: o Direito é, concomitantemente, produto de valores sociais e instrumento do qual determinado grupo pode utilizar-se para exercer controle sobre os demais. Nesse diapasão, o Direito Penal, diante de sua influência e de sua distorção em diversos aspectos, merece destaque. Verificarse-á que a história em quadrinhos V for Vendetta possui muito em comum com esse ramo da ciência jurídica. Antes de passarmos ao referido exame, faz-se mister a exposição dos fatos que levaram à escolha dessa abordagem. Sendo pertinente, então, uma rápida explanação do universo dos quadrinhos e sua relação com a Sociologia.

História em quadrinhos, a chamada nona arte, é a forma de narrar histórias, de diversos estilos e gêneros, através da sequência de imagens. Os diálogos, pensamentos e mesmo a própria narração aparecem em legendas ou espaços delimitados, chamados de balões. O surgimento desse método de transmissão de histórias remonta aos desenhos rupestres, que narravam as aventuras dos caçadores da época. Outras manifestações são encontradas ainda nos hieróglifos, estandartes chineses, tapeçarias medievais, dentre várias outras expressões. Porém, as histórias em quadrinhos são originárias por excelência da imprensa escrita, atrelada às publicações jornalísticas, como se vislumbra até hoje. Denotam-

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2 A NONA ARTE

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FIDΣS se seus precedentes nas sátiras políticas dos jornais europeus e norte-americanos, caricaturados com comentários ou diálogos humorísticos, o que veio a originar os balões (recurso gráfico que indicava ao leitor qual personagem estava falando). Não parando por aí, as histórias em quadrinhos sempre procuraram retratar o cotidiano, evoluindo, na década de 1930, quando as tiras e dominicais passaram a ser publicadas nos primeiros comic books, surgindo daí as editoras especializadas para suprir a demanda do material. Tal acontecimento permitiu um salto criativo que impulsionou a produção artística do meio, introduzindo outros temas, desvinculados da sátira e do lirismo, como a malícia feminina (no vestido colante e cinta-liga de Betty Boop), as sátiras ao american way of life, crianças travessas (como Dennis, o pimentinha) ou mesmo humor negro e sexo explícito (nas chamadas Dirty Comics). Tal evolução mostra cada vez mais o comprometimento das histórias em quadrinhos em refletir o mundo real, até mesmo nas histórias dos chamados super-heróis, que ganham seu destaque sociológico a partir de 1961. Há, então, o surgimento de heróis cada vez mais próximos do leitor, com fraquezas humanas, dilemas pessoais e problemas sociais, retratando heroínas emancipadas, anti-heróis tímidos, cegos, solitários, os quais devem lidar com aceitação social, além de introduzir temas como homossexualismo, exclusão social, violência familiar e muitos outros aspectos da vida real. A conexão cada vez mais acentuada com a realidade e com assuntos modernos e adultos chamou a atenção do mundo cinematográfico, o qual viu nos quadrinhos enredos ricos em potencial para adaptações no cinema, ocasionando nova alavancada nesse universo ao alcançar um público ainda maior para suas histórias. É nessa abordagem dos quadrinhos que vemos a influência e atuação da Sociologia, tanto o autor como o leitor se tornam observadores da sociedade, tanto em âmbito de

fenômenos. Os quadrinhos aparecem não só como reflexo da realidade, mas como prisma de conceitos, um único instrumento que consegue projetar as mais variadas visões presentes na sociedade, os conceitos e julgamentos que permeiam a mente coletiva, desde os preconceitos e rejeições até a aceitação e propagação das preocupações sociais com os indivíduos e com a própria sociedade. Vemos, assim, na nona arte uma forma eficiente e verdadeira de estudar a Sociologia, pois se trata de uma análise feita por aqueles que participam da sociedade e transmitem esse conhecimento na sua forma mais pura, desvinculada das conformações acadêmicas e avaliações objetivas. A Sociologia nos quadrinhos aparece tal qual como ela é

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retratação da vida social e da sociedade, como de análise de seus aspectos, institutos e

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FIDΣS na sociedade, com expressões artísticas à parte. É com isso que partimos para o objeto deste artigo: a análise de um tema sociológico sob um novo prisma. O controle social, como um dos temas sociológicos, é muito bem representado por várias formas de expressão, tanto artísticas, como informativas, sendo possível verificá-lo até mesmo através do próprio cotidiano. Diante disso e do o que foi dito, dedicamos o presente trabalho ao estudo do controle social por meio da obra de quadrinhos, já transcrita para o cinema, V for Vendetta, a qual apresenta uma visão muito interessante da manifestação do domínio exercido por uma minoria, bem como da própria reação dos indivíduos e, por assim dizer, de um povo.

3 BREVE ESTUDO ACERCA DO CONTROLE SOCIAL

O controle social como conceito surgiu na Sociologia americana da segunda década do século XX, guardando, em seus primórdios, similaridades com o conceito de dominação de Max Weber. Os primeiros estudos foram desenvolvidos com base nos fenômenos da criminalidade em geral e delinquência juvenil, manifestações consideradas desviantes – as quais foram associadas com a ideia originária de que o controle social teria o escopo de assegurar o comportamento aceitável e previsível dos indivíduos na sociedade –, além “da assimilação de valores culturais pelos imigrantes e pelas minorias étnicas”1. Nesse sentido, várias são as definições dadas pelos sociólogos. Na concepção de Boudon e Bourricaud, tem-se controle social como "o conjunto dos recursos materiais e seus membros a um conjunto de regras e princípios prescritos e sancionados"2, estando os recursos materiais relacionados aos mecanismos institucionais (como as leis) voltados para a punição do desvio, enquanto que os simbólicos vinculam-se aos mecanismos culturais, mais preocupados com a socialização e aprendizado do indivíduo. Nessa linha, Bottomore define o controle social como um conjunto

1

CANCIAN, Renato. “Controle social: poder de regulação da sociedade é limitado”. UOL Educação. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/sociologia/controle-social.jhtm>. Acesso em: 18 jun. 2010. 2 Cf. OLIVEIRA, Carla Mary S. “Sociologia do Turismo”. Disponível em: <http://cms-oliveira.sites.uol.com.br/ soc_turismo_05.html>. Acesso em: 18 jun. 2010.

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simbólicos de que uma sociedade dispõe para assegurar a conformidade do comportamento de

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FIDΣS de valores e normas por meio do qual as tensões e conflitos entre indivíduos e grupos são resolvidos ou minorados, a fim de manter-se a solidariedade de um grupo mais amplo, e também às disposições pelas quais esses valores e normas são 3

comunicados e instilados .

Já Vila Nova simplifica sua visão ao asseverar que o controle social seria "qualquer meio de levar as pessoas a se comportarem de forma socialmente aprovada"4. É importante ressaltar, ainda, que o controle social não é sinônimo de controle pela força, mas do condicionamento individual através de normas e valores aceitos socialmente. De todo modo, a ideia predominante sobre o tema é a de elementos, padrões e institutos de que se utiliza a sociedade para manter certo domínio de seus indivíduos, através do direcionamento de suas condutas, dentro daquilo que é majoritariamente aprovado naquele meio. A partir disso é possível estudar qualquer grupo social, tendo em mente também os principais instrumentos de controle social que, segundo Bottomore, são o costume, a opinião, a lei, a religião, a moral e a educação. Nesse viés, temos ainda Vila Nova que afirma como instrumentos universais de controle: a socialização, as punições e as recompensas (sanções negativas e positivas). Consoante esses raciocínios é possível identificar um papel muito ativo e importante do Direito, seja com a produção das normas controladoras – além da recepção daquelas já existentes no seio social –, seja com a intervenção nas situações desviantes, procurando amenizar os “desequilíbrios” que inevitavelmente surgem com a organização da coletividade. Vemos, assim, a antecipação social dos comportamentos desviantes, prevenindo-se O papel do Direito é, portanto, de cunho “conservador, como instrumento de socialização em última instância, e às vezes também, uma função reformadora e revolucionária”5. Forma-se, assim, o aparato do controle social com sistemas normativos jurídicos e extrajurídicos (valores morais e sociais). A ciência jurídica ainda figura como última instância (ultima ratio) do controle social, encarregada apenas das exigências sociais indispensáveis, necessárias ao equilíbrio 3

Cf. OLIVEIRA, Carla Mary S. “Sociologia do Turismo”. Disponível em: <http://cms-oliveira.sites.uol.com.br/ soc_turismo_05.html>. Acesso em: 18 jun. 2010. 4 Cf. OLIVEIRA, Carla Mary S. “Sociologia do Turismo”. Disponível em: <http://cms-oliveira.sites.uol.com.br/ soc_turismo_05.html>. Acesso em: 18 jun. 2010. 5 NETO, A. L. Machado. “Sociologia Jurídica”. Disponível em: <http://pt.shvoong.com/books/491976sociologia-jur%C3%ADdica-cap-controle-social/>. Acesso em: 18 jun. 2010.

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por meio de normas coatoras impostas por um de seus instrumentos, o Direito.

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FIDΣS social e, por conseguinte, reservadas à fiscalização jurídica que dispõe da sanção organizada e incondicionada. Inferimos daí a “exterioridade e a coercibilidade como notas distintivas do direito, enquanto a moral lhe aparece como interior e incoercível”6. Diante do exposto, cabe salientar que todos os elementos de controle social aparecem de forma recorrente nos estudos sociológicos, seus usos e atuações na sociedade, porém, são interpretados diferentemente, de acordo com a corrente de controle social utilizada. Nesse sentido, é possível delimitar três correntes voltadas ao estudo da matéria. A primeira, quando dos seus primórdios, surgiu com Edward Ross, um dos primeiros a definir o tema sistematicamente e para quem “a ordem social é algo que se deve construir, posto não ser característica natural da sociedade humana” (ROSS citado por CRUBELLATE, 2004, p. de internet). Dentro disso, o controle social emerge como os “esforços para moldar e adequar os sentimentos e desejos individuais às necessidades do grupo” (COSER citado por CRUBELLATE, 2004, p. de internet). São as estruturas políticas, coercitivas e culturais que asseguram a adequação individual ao grupo social, sendo o foco dos seus estudos sobre essas instituições reguladoras e como a atuação das mesmas afeta não o comportamento individual, mas aspectos desse comportamento como o desejo, sentimentos e intenções. Uma segunda corrente encontra base nos estudos de Émile Durkheim, culminando nos do sociólogo Parsons, diferindo na definição dada por Ross ao considerar o controle social "[...] um sistema complexo de mecanismos não planejados e altamente inconscientes que servem para contrapor tendências desviantes" (PARSONS citado por CRUBELLATE, 2004, p. de internet). No entendimento de Crubellate, o controle como aspecto intencional desaparece, sendo considerado um processo de internalização dos padrões de socialização pelo indivíduo.

de interiorização das normas sociais por parte das pessoas, as quais planejam suas ações em vistas das punições e recompensas sociais que receberão face suas atitudes, sejam elas infratoras ou condizentes com a ordem social. É possível ainda, dentro dessa corrente, perceber elementos associados ao fenômeno da interdependência social, o qual pode ser entendido como:

uma série de vínculos de reciprocidade firmados entre os indivíduos que integram a sociedade. A natureza desses vínculos envolve princípios subjetivamente

6

NETO, A. L. Machado. “Sociologia Jurídica”. Disponível em: <http://pt.shvoong.com/books/491976sociologia-jur%C3%ADdica-cap-controle-social/>. Acesso em: 18 jun. 2010.

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Com efeito, para Vila Nova, a eficácia do controle social está condicionada ao grau

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FIDΣS apreendidos pelos indivíduos, os quais agem em conformidade com as regras de conduta, reconhecendo-as como vantajosas para o desenvolvimento individual e social.

7

Tal compreensão das relações entre homens e mulheres vê no controle social a necessidade de desvinculação dos estímulos externos da violência coercitiva, não podendo ser um controle apenas externo para que seja eficaz e duradouro. Esse seguimento vem corroborar a ideia de controle social internalizado da segunda corrente, na qual também se reconhece a legitimação dos grupos dominantes a partir da declaração do considerado desviante, aquilo que não está de acordo com as normas, que é errado, negando assim, legitimidade aos comportamentos alternativos e, consequentemente, aos seus agentes. Entendimento parecido encontra-se na terceira corrente, para a qual “todo o controle é em essência ruim e toda sociedade é concebida como artificial e conscientemente planejada para benefício de alguns e controle total dos demais” (CRUBELLATE, 2004, p. de internet). Como expressões dessa corrente, tem-se textos como "Admirável Mundo Novo" de Huxley e "1984" de Orwell, assim como os trabalhos dos autores Claus Offe e Jorge Rubem Folena de Oliveira, além, claro, da própria obra ora esmiuçada: V for Vendetta. Nessa concepção, Gibbs (GIBBS, 1982, p.246) traz uma questão pertinente às atuais abordagens do tema: "Que interesses são servidos pelo controle social?". Como resposta, nesse sentido, cabe apresentar a definição de Turk que considera o controle social o "comportamento intencional para estabelecer e manter relações desiguais de benefícios", o que condiz com as representações encontradas nesse seguimento do tema. Nessa esteira,

os que detêm o poder político em suas mãos controlam a organização social [...]. Isso pode ser verificado com facilidade nos processos legislativos [...]", explicando tal raciocínio, o autor continua: "a lei [...] impõe [...] as regras de vida social que devem imperar em uma sociedade, geralmente que se limita a expressar os interesses e aspirações do grupo social que, de fato, exerce o domínio sobre ela [...].

Na mesma linha, segue o pensamento de Claus Offe, que vê no capitalismo a manifestação do controle social pela classe dominante e a imposição de seus valores, 7

CANCIAN, Renato. “Controle social: poder de regulação da sociedade é limitado”. UOL Educação. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/sociologia/controle-social.jhtm>. Acesso em: 18 jun. 2010.

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temos Oliveira que assevera:

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FIDΣS resultando na manutenção do status quo, ou seja, da exclusão daqueles que não se adequam aos interesses da classe burguesa, acreditando ainda que

o problema estrutural do Estado capitalista é que ele precisa simultaneamente praticar e tornar invisível o seu caráter de classe. As operações de seleção e direcionamento de caráter coordenador e repressor, que constituem conteúdo de seu caráter classista, precisam ser desmentidas por uma terceira categoria de operações seletivas de caráter ocultador: as operações divergentes, isto é, as que seguem direções opostas. Somente a preservação da aparência da neutralidade da classe permite o exercício da dominação de classe. (OFFE citado por DIETER, 2007)

O que procura demonstrar, a terceira corrente, é a visão da sociedade como "uma estrutura de desigualdades sustentada principalmente por poder ideológico, secundariamente por poder político e econômico, e só minimamente e ocasionalmente pela ameaça e uso da violência", isso porque o controle ideológico se mostra mais eficiente e menos oposto à resistência, apesar da ideia de que diante da maior intensidade do controle corresponderá à intensidade da resistência. Como sugere Crubellate, é clara a inclinação das teorias mais recentes quanto ao caráter intencional e manipulativo do controle social. Tal aspecto, porém, só deve ser considerado em nível de processo de formação, não se depreendendo do seu resultado. Ainda segundo o referido autor, isso significa que há uma intenção inicial decorrente da definição de controle social, porém suas consequências não são inteiramente previstas e planejadas.

A primeira edição de V for Vendetta foi publicada pela revista inglesa Warrior, no ano de 1983, trazendo em suas páginas mais do que uma história em quadrinhos comum. Alan Moore, o autor da obra, e David Lloyd, o ilustrador, foram além do entretenimento. A trama, que se desenvolve na década de 1990, num contexto futurista, possui como personagens centrais “V” e Evey, ambos frutos de uma sociedade oprimida e alienada. Vinte e três anos depois, a história em quadrinhos se transformou em longa metragem intitulada com o mesmo nome, dirigido por James McTeigue e estrelado por Natalie Portman e Hugo Weaving. Para que haja uma melhor abordagem do presente artigo e seu tema – controle social –, bem como a construção do paralelo com a obra literária, é importante que se faça um breve

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4 V FOR VENDETTA

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FIDΣS resumo da história em quadrinhos, para, então, analisar qual a sua pertinência diante da realidade social. Após uma guerra nuclear, a Inglaterra, devastada pelo conflito, com sua população sedenta por qualquer promessa que pudesse transmitir alguma segurança ou certeza de tempos melhores, é dominada por um regime totalitário e fascista. Homossexuais, judeus, comunistas, negros e minorias étnicas são detidos e transportados para os fictícios “campos de readaptação” – análogos aos campos de concentração que existiram na Alemanha de Hitler –, onde servirão de cobaias para experimentos. Tal contexto, como se vê, faz alusão ao período subsequente à Primeira Guerra Mundial (1914-1918): o período nazifascista. A história, contudo, traz contornos mais modernos. Tem-se, agora, a utilização de substâncias químicas em seres humanos, além da exploração de instrumentos mais sofisticados para manipular a divulgação de informações. O governo, por sua vez, é autoritário, opressor e violento. O Líder, como era chamada a autoridade política do Estado inglês, comandava tudo apenas sentado diante de sua imensa máquina: o Destino. Era, pois, por meio das câmeras daquela que todo o país era monitorado. Destino ainda contava com o auxílio de outros órgãos formados por adeptos do partido e era possuidora do rádio e da televisão. Aliás, é através destes meios de comunicação que a máquina garante a falsa sensação de segurança a toda a população, o que é de praxe em regimes tiranos. Tudo era vigiado e manipulado. As duas personagens principais se encontram quando uma delas, Evey, diante das suas condições financeiras, resolve ingressar no mundo da prostituição. No entanto, a moça acaba abordando um dos homens-dedo – a polícia secreta do governo londrino, corrupta e violenta – e é ameaçada de morte. A personagem “V”, vestida de maneira peculiar e A data e a imagem da máscara escolhidas por tal personagem correspondem aos desdobramentos do acontecimento histórico do dia 5 de novembro de 1605, em que Guy Fawkes tentou assassinar o monarca Jaime I e todos os membros parlamentares. Aquele homem, cuja história se desconhece e cujo nome se resume a “V”, realiza este e mais uma série de assassinatos e atentados, sendo que um deles com a ajuda de Evey. Esta, por sua vez, também possuía uma vida marcada pela crueldade de um regime ditatorial. Aos poucos, a protagonista da trama vai descobrindo que possui muito em comum com o enigmático “V”. Quatro anos antes, “V” fazia parte do grupo de pessoas que serviam de cobaias para experimentos no campo de reabilitação de Larkhill, sendo a única vítima sobrevivente.

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mascarada, salva a jovem e destrói um dos maiores símbolos ingleses: o Parlamento.

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FIDΣS Acontece que as substâncias químicas utilizadas em seu organismo provocaram uma reação extraordinária: “V” passou a ter vigor físico e atividade intelectual superiores a de um ser humano normal. Utilizando-se disso, o prisioneiro do quarto V (5 em números romanos) elaborou um plano de vingança para provocar a queda definitiva do governo totalitário que comandava seu país. A partir dessa revelação, todos os acontecimentos, os quais pareciam não conter ligação, passam a se envolver naturalmente, formando uma concatenação de atos e ideias cuidadosamente planejada. Sucessivamente, a máquina governamental inteira é atacada. O Líder vai, aos poucos, perdendo sua credibilidade. Tudo parece estar fora de controle. Em decorrência do esfacelamento do regime, um jogo de interesses políticos e econômicos, antes camuflado por falsos ideais, vem à tona. Há uma verdadeira corrida em busca do poder. É assim que a ideologia do triunfo da Inglaterra, isto é, as ideias fascistas as quais ligavam todos os membros e simpatizantes do partido único do país, ficam próximas de seu fim. De repente, a ideologia se transforma apenas em interesses individualistas e, após anos de uma aparente tranquilidade, o povo começa a se manifestar diante dos últimos acontecimentos. “O barulho é relativo ao silêncio que o precede. Quanto mais absoluta a quietude, mais devastadoras as palmas” (MOORE; LLOYD, 1983, p. 196). O desfecho da história se dá de maneira marcante: com a morte de “V”, planejada por ele mesmo, Evey assume sua identidade e dá continuidade ao seu trabalho. Enquanto isso, seus planos finalmente chegam ao fim com a explosão da Rua Downing – uma das ruas mais importantes de Londres, onde está localizada a residência do primeiro-ministro –, a queda definitiva do regime totalitário e a instauração da anarquia no Estado inglês: o povo se liberta do despotismo e da alienação aos quais estava submetido. envolvente, em que o homem de máscara Guy Fawkes vinga seu passado e se apaixona pela jovem Evey. Mas não é só isso. V for Vendetta não esconde seu aspecto político-ideológico. Tem-se, antes de tudo, uma luta de ideias: de um lado o autoritarismo e o preconceito, de outro, a anarquia e o reconhecimento das diferenças. No fim, vence a anarquia. A personagem “V”, durante todo o enredo, mostra as faces de um governo tirano e como os ideais de justiça desaparecem simultaneamente à formação daquele. “Não há sentido na justiça sem liberdade” (MOORE; LLOYD, 1983, p. 43). De fato, o autor Alan Moore faz referência, como já mencionado, aos regimes nazifascistas. Todavia, a trama não se restringe a momentos históricos passados, nela há, também, a abordagem de momentos históricos presentes e futuros. V for Vendetta questiona até onde vai o livre-arbítrio de uma sociedade,

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V de Vingança, como assim é traduzido para o português, traz uma história

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FIDΣS isto é, quais das escolhas de um povo são resultado de seu querer e quais são resultado de um processo de manipulação promovido por uma minoria ou classe social. A obra é, pois, excelente meio para se introduzir um estudo acerca das formas que o controle social assume na atualidade.

5 CONTROLE SOCIAL E O DIREITO A atuação da Igreja Católica há séculos, a ditadura militar brasileira e em diversos países latino-americanos, o período nazifascista anteriormente lembrado, entre outros, são exemplos famosos de um controle social exacerbado. Isto é, são épocas as quais serão sempre lembradas pela dominação de um grupo, em que o modo de vida das pessoas era imposto de acordo com os interesses daqueles que detinham o poder. Épocas em que a liberdade de um povo era imensamente restrita e, na maioria das vezes, essa restrição se escondia sob uma aparência de estabilidade, sob um falso sentimento de segurança. As pessoas eram obrigadas a agirem conforme uma vontade, sem terem, ao menos, consciência disso. Trazendo essa temática para o Brasil do início do século XXI, verificar-se-á a democracia como regime de governo. Os brasileiros possuem liberdade de escolha e de ir, vir e ficar. Inexiste governo ditatorial. Inexiste, ainda que aparentemente, qualquer instrumento que possa mitigar o livre-arbítrio desse povo. Contudo, essa imagem é facilmente destruída na medida em que diversos modos de controle social – não tão à mostra como seria o regime totalitário ilustrado em V for Vendetta -, são descobertos. De fato, a liberdade dos indivíduos sempre sofrerá algum tipo de limitação em prol organização e manutenção da convivência harmônica de homens e mulheres. O que se indaga, portanto, não é o controle social em si, mas sua origem e seu modo de atuação. Uma sociedade que almeja justiça e liberdade deve ter suas formas de controle social oriundas da vontade do povo ou de sua maioria. Além disso, o controle social não é fenômeno uno, poderá ele ocorrer de diferentes maneiras e com diferentes intensidades. Os meios de comunicação, exempli gratia, possuem força suficiente para transformar astuciosamente a opinião pública, podendo mudar por completo uma situação. Qualquer meio que seja capaz de interferir na escolha e na mentalidade da sociedade pode ser considerado controle social. Dentre estes diversos meios, o Direito pode ser tido como um dos mais importantes. A ciência jurídica nasce de valores eleitos ou selecionados

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do equilíbrio de um grupo e o controle social será uma constante. Aliás, é este essencial para a

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FIDΣS pelo todo social e deve proceder em conformidade com eles. Destarte, tal ciência impõe um tipo de organização de convivência que é fruto das escolhas do povo. Por outro lado, o Direito e sua aplicação comumente têm seu fim e sua razão de ser distorcidos em prol de interesses que lhes são alheios. Trata-se, neste caso, de forma de controle que não está de acordo com a vontade social, mas com a vontade de uma minoria detentora do poder em alguma de suas formas (política, econômica, etc.). É o que ocorre quando o Poder Legislativo utiliza de suas competências e atribuições para fazer do Direito um instrumento de satisfação de interesses particulares a partir da criação de normas cuja real finalidade estaria mascarada por uma motivação formal. Isto é, para que não houvesse uma rejeição a tais normas, à sociedade seria apresentada uma motivação fictícia. Mais de um campo de atuação da ciência jurídica pode ser citado. Existe um deles, porém, que, diante de sua considerável influência, pode ser tido com um dos mais fortes meios de controle social na atualidade: o Direito Penal e sua execução. À primeira vista, pode parecer exagero classificar esse ramo da ciência jurídica como tal. No entanto, ao se verificar que a atuação deste mesmo ramo se faz de maneira a reproduzir a exclusão social, na medida em que tenta alcançar objetivos capitalistas, tem-se a distorção dos fins do Direito Penal e seu uso com intento de manipulação em massa. “Toda justiça é uma justiça desigual, mas a justiça criminal é a justiça desigual por excelência” (FRAGOSO, 1987, p. 7).

6 OS OLHOS DA CRIMINOLOGIA RADICAL8

importantes e, em decorrência disso, a sua natureza é subsidiária, ou seja, apenas depois de esgotadas todas as alternativas possíveis, é que se deveria recorrer à esfera penal. No entanto, o que se constata é exatamente o contrário: há uma crescente invocação do Direito Penal como forma de solucionar conflitos sociais. Antes de prosseguir, é preciso esclarecer que a aplicação do Direito Penal se dá a partir de políticas criminais e políticas penais. As primeiras consistem em políticas públicas alternativas de combate à criminalidade, enquanto que as segundas constituem apenas o 8

A Criminologia Radical demonstra, por meio dos pressupostos marxistas, a explicação materialista dos objetivos do sistema penal na intenção de perpetuar as relações de poder.

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É função precípua do Direito Penal tutelar aqueles bens jurídicos tidos como mais

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FIDΣS implemento e a execução da pena. Sendo que a supramencionada invocação do Direito Penal se restringe à política penal, havendo, pois, uma evidente desvalorização das políticas sociais. Isto é, ainda subsiste a concepção de que apenas a punição de agentes criminosos é o suficiente para combater a violência. O surgimento dessa mentalidade, todavia, não acontece por acaso, haja vista possuir, conforme a Criminologia Radical, origem conhecida: o Direito Penal é uma técnica de controle social e este, por sua vez, é exercido pelo próprio Estado em prol de interesses capitalistas. As funções declaradas da pena (retribuição e prevenção geral e especial) utilizadas pelo discurso estatal não passariam de argumentos fictícios para encobrir as suas reais intenções, que são a do uso da sanção penal como mais um instrumento a favor da desigual distribuição dos modos de produção. Estas reais intenções ou funções da pena dizem respeito também à retribuição e prevenção, funcionando, porém, conforme interesses econômicos, intimamente ligados ao domínio de classes e à continuidade das desigualdades sociais. Podendo-se dizer, ainda, de acordo com a análise radical, que a pena varia segundo as necessidades do mercado: quando há carência de força de trabalho, preservam-na; quando há abundância, destroem-na. Faz-se, pois, oportuno demonstrar quais os meios utilizados para a usurpação dos fins do Direito Penal, bem assim como se dá sua utilização como eficiente modo de controle social.

7 V FOR VENDETTA E O DIREITO PENAL

quadrinhos V for Vendetta, o fenômeno controle social e o Direito Penal. Sendo este último uma técnica de controle e aquela primeira uma introdução ao estudo dessa influência, cabe realizar um paralelo entre os principais pontos do governo tirano apresentado pela nona arte e quais os fatores que ocasionam o emprego do Direito Penal como artifício de manipulação social. A história em quadrinhos V for Vendetta, outrora tratada, ilustra uma sociedade vítima da guerra e um governo opressor que, a todo o momento, utiliza de diversos meios para buscar a aceitação pública e impedir qualquer tipo de manifestação dissidente. Tentava-se exterminar minorias e manter o status quo. As regras eram ditadas de acordo com interesses

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Ante o que foi exposto, pode-se notar a relação existente entre a história em

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FIDΣS políticos e econômicos dos membros de um partido e nada se fazia em busca de melhorias reais nas condições de vida das camadas menos favorecidas. Não há novidade em dizer que o Brasil apresenta uma das piores distribuições de renda do mundo ou que a pobreza atinge parte considerável da população. Não existe saúde, educação, segurança, lazer ou trabalho dignos para boa parte dos brasileiros. Diante de uma realidade como essa, v.g., o Código Penal Brasileiro, quando trata dos crimes contra o patrimônio, estabelece sanções proporcionalmente graves, como é o caso da pena de reclusão que varia entre 1 e 4 anos para o crime de furto simples ou de 4 a 10 anos para roubo simples. Em melhores termos, numa realidade como essa, é inevitável que crimes como furto e roubo sejam cometidos em larga escala por camadas marginalizadas. Ao adotar uma política penal que castiga severamente tais condutas, a legislação e sua prática, diante das condições carcerárias do país, transformam-se em mais um fator responsável pelo aumento da criminalidade e da segregação socioeconômica. Do mesmo modo, existe uma evidente desatualização desse dispositivo legal frente a crimes mais sofisticados, resultando na dificuldade do aplicador do Direito em tipificar os denominados crimes de colarinho branco. Nas palavras de Heleno Cláudio Fragoso: O nosso direito penal econômico, quer dizer, os crimes de colarinho branco, os crimes que surgem de uma ofensa à ordem econômica em atividades regulares em empresas públicas ou privadas, no nosso sistema de direito, caracteriza-se atualmente pela completa inconsistência e a ineficácia completa. Nós temos aqui, realmente, um conjunto de leis extremamente lacunoso que nos obriga a trabalhar com figuras de direito penal de aparecimento muito antigo na história do direito, que não se ajustam às fraudes no mercado financeiro. E o tipicidade. As condutas não se ajustam a estas figuras. (FRAGOSO, 1987, p. 11-12)

A união desses fatores resulta num grande número de condenações por crimes contra o patrimônio: mais de 50%9 dos crimes cometidos no país são dessa espécie. Sendo o criminoso, na maioria das vezes, de baixa renda. Por outro lado, a despreocupação em tipificar e combater delitos contra a economia, praticados pelos “homens de negócios”, apenas confirma o domínio que exerce o capitalismo.

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Formulário do Departamento Penitenciário Nacional de dez. de 2009. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.h tm. Acesso em: 15 jun. 2010.

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Promotor se vê realmente em dificuldades enormes para denunciar, por falta de

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FIDΣS Não se pretende, por óbvio, desclassificar ou justificar a conduta delituosa daqueles que agem em desconformidade com a lei, ainda que se trate de indivíduo de baixa renda. Para garantia do equilíbrio do todo social, faz-se mister a intervenção estatal e a atribuição da sanção cabível. O crime cometido por classes sociais pobres continua sendo crime. Deveras, o que se questiona é a flagrante disparidade entre a forma de tratamento dada aos indivíduos possuidores de classes sociais distintas. A obra em quadrinhos também apresenta os homens-dedo como sendo agentes do governo, ou seja, eram eles responsáveis pela segurança e pelo zelo da tranquilidade. No entanto, a polícia secreta de uma Inglaterra fascista agia primeiramente em nome de um líder, não importando se isso implicaria em violência e abuso de autoridade. Assumindo contornos peculiares, o mesmo ocorre com parte considerável da polícia brasileira. A mentalidade de que criminoso deve ser tratado com violência funciona como pretexto para a corrupção e o cometimento de atos desumanos por parte dos agentes. Aliás, é essa mesma mentalidade que impede ou dificulta a punição daqueles por atos desonestos e que ultrapassam suas competências. Um relato, também de Heleno Cláudio Fragoso, descreve bem essa realidade: [...] Há em relação a esses delinquentes uma enorme má vontade por parte do corpo judiciário e policial de um modo geral. Eu diria aos senhores que não há experiência mais dramática do que a de defender um ladrão. É muito difícil realmente conseguir isenção por parte dos juízes que admitem como provadas as coisas que veem no inquérito policial e que comumente são fruto da violência praticada pela polícia. Em uma ocasião fui procurado por um jovem que, enfim, era amigo de um faxineiro que trabalhava no meu escritório e um dos meus filhos, que trabalha comigo, o procurar e disse: "Doutor, eu participei de um roubo. O senhor sabe, eu não tinha o que comer, situação difícil de vida, o pessoal me prometeu uma participação num roubo se eu dirigisse um automóvel e ficasse tomando conta do automóvel, enquanto eles entravam na firma comercial e subtraíam valores. Eu participei deste roubo realmente." E a polícia acabou prendendo os participantes desse roubo e ele foi preso, este rapaz foi preso. Nunca tinha cometido crime nenhum. Ele disse: "Eu confessei, eu realmente participei desse crime. Mas acontece que a polícia me obrigou a confessar 23 outros crimes que eu não tinha praticado. Eu confessei 23 outros crimes que absolutamente não pratiquei. (FRAGOSO, 1987, p. 8)

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defendeu num processo de Júri. Depois este homem tinha um irmão, que veio me

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FIDΣS Sem dúvida, um dos elementos mais intrigantes de V for Vendetta é a Voz do Destino e o seu poder de persuasão. Trata-se de programa de rádio e televisão, pertencente ao governo, utilizado para divulgação de notícias. Na prática, a Voz do Destino funciona como meio de realizar propaganda política e manipular a opinião pública. Pois bem, os meios de comunicação brasileiros também exercem o mesmo papel quando o assunto é interferir na legislação penal e sua aplicação. A mídia é um dos mais fortes instrumentos, se não o mais forte, de que se mune o poderio econômico e estatal para controlar a sociedade. Nesse contexto, a ideia de que um tratamento mais rígido em relação ao criminoso é solução para garantir a segurança é assunto insistentemente abordado. A título de exemplificação, tem-se o caso João Hélio, ocorrido em 2006, em que houve forte apelo televisivo para que fosse reduzida a maioridade penal. Ou, então, a proibição da progressão de regime para crimes hediondos, através da Lei nº 8.072/1990, determinada alguns anos antes – hoje, a progressão é admitida – devido à “comoção” nacional provocada pela manipulação dos meios de informação diante do sequestro do empresário Abílio Diniz. Além de ser ferramenta para camuflar as verdadeiras intenções do Estado, a atuação da mídia irá, muitas vezes, confundir-se com a função de prevenção geral positiva da pena, trazendo, destarte, outros malefícios à tentativa de justa aplicação do Direito Penal. Tal função, por sua vez, caracteriza-se por manter a sensação de segurança jurídica, isto é, caracteriza-se por tentar atender as expectativas sociais diante de um determinado caso. Por se ocupar apenas com a manutenção das aparências, em detrimento das garantias fundamentais e do real dever do Direito, além de interferir de forma prejudicial na decisão do magistrado, a prevenção geral positiva tem sido alvo de fortes críticas. Daí serem os meios de comunicação Em síntese, pode-se dizer que o Direito Penal e sua execução estão imersos num ciclo vicioso. O Estado, movido por interesses capitalistas, é responsável pela exclusão social. Esta, inevitavelmente, acarreta altos índices de criminalidade entre as camadas sociais menos abastadas. Para que a violência crescente seja combatida, a sociedade, contando com a influência dos meios de comunicação, recorre ao mesmo Estado para que providências sejam tomadas. Ao mesmo tempo, os delitos de colarinho branco são deixados impunes, são esquecidos e os crimes convencionais são evidenciados a todo o momento. Isso explica

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também responsáveis por promoverem essa pressão sobre o Poder Judiciário.

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FIDΣS porque 90%10 da população carcerária é pobre, ou porque 60%11 não possui o ensino fundamental completo. Assim agia o Líder em seu Estado fascista: provocava deturpações sociais para depois solucioná-las. A solução, claro, seria aquela escolhida a seu bel-prazer. V for Vendetta pode parecer, à primeira vista, uma realidade distante. Analisando, porém, o funcionamento do Estado e a astúcia com a qual o sistema capitalista vai conduzindo a sociedade, sua presença é facilmente percebida.

8 CONCLUSÃO Notória, pois, a concatenação dos temas abordados. Partindo do conhecimento das correntes, pode-se analisar criticamente a obra V for Vendetta e trazer seu aspecto políticoideológico, assim como seu reflexo sociológico, para a realidade brasileira. Ao explorar a teoria do controle social, constatou-se como se desenrolam os entendimentos acerca da mesma. Nos contornos de sua definição, tem-se valores e normas como instrumentos para uniformizar a conduta social, mantendo o equilibro da ordem social através da socialização e da punição das condutas desviantes. Nessa esfera, a atuação do Direito se torna essencial e, dentro dele, o Direito Penal como garantidor máximo, amenizando os desequilíbrios supervenientes. As visões das correntes demonstram, com Ross, uma ordem social construída consciente e intencionalmente, já que esta não faz parte da natureza social humana. Opostamente, com Parsons, tem-se os mecanismos de controle apenas para contrapor os internalizado pelos indivíduos. Por último, como reação às primeiras correntes, surge o entendimento de que todo controle dá-se em benefício de alguns e controle dos demais. Enquanto isso, a intencionalidade, porém, atua somente no estabelecimento desse processo de controle, posto que nem todos os seus resultados podem ser previstos. Pode-se inferir, diante do explanado, que a principal e mais evidente corrente encontrada em V for Vendetta concerne à terceira. Entretanto, a obra, não se limita a 10

Censo Penitenciário Brasileiro realizado em 1994 pelo Ministério da Justiça. Disponível em: <http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/FranciscoFilho.pdf> . Acesso em: 17 jun. 2010. 11 Formulário do Departamento Penitenciário Nacional de dez. de 2009. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.h tm> Acesso em: 15 jun. 2010.

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desvios sociais, haja vista ser o controle social, de per si, um processo de socialização

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FIDΣS exposições objetivas sobre controle social, analisando os aspectos práticos dessa realidade. O enredo traz a luta entre autoritarismo e anarquismo, tudo em busca da justiça social e, por conseguinte, o importante papel da liberdade individual na efetiva conquista dessa justiça. Outrossim, ao referenciar os pretéritos regimes nazifascistas, o quadrinho faz uma reflexão presente e futura, atentando para o alcance do livre-arbítrio da sociedade como mensurador do controle social (o que é fruto da maioria e o que é imposição manipulativa da minoria). Por tais acepções comprovam-se a vigente alienação social denotada da constância do sistema capitalista, as manipulações valorativas que atingem a sociedade por meio da influência da mídia e da execução penal, distorcidos para conciliar os interesses de uma minoria poderosa. Aferimos tal distorção nas funções declaradas da pena – usadas para encobrir a distribuição desigual dos meios de produção – e do desvio da atenção social dos crimes de colarinho branco para incentivar as massas a apoiar o sentido punitivo e severo das penas contra “crimes marginais”, cometidos pela população desfavorecida. É nessa concreta percepção do controle social, bem como nas verdadeiras feições que ele tem tomado, que residem os objetivos de uma obra como V for Vendetta. O quadrinho não só procura entreter o leitor com uma história envolvente e inteligente, mas, para o bom observador, ele deixa a mensagem sobre a nossa realidade, a alienação promovida pelos governos em todo o mundo, a atuação impiedosa do controle social da nossa realidade. É preciso romper as amarras do controle, não aquele essencial ao equilíbrio social, mas aquele desprovido de legitimidade, não proveniente do consenso majoritário. Como lembra o autor Crubellate, nem todos os resultados do controle social podem ser previstos e é nessa margem de erro que se deve buscar e promover a liberdade individual, bem assim o efetivo exercício do livre-arbítrio para a conquista da verdadeira justiça nos parâmetros A exposição desse objetivo é bem delineada no enredo do próprio filme, o qual, apesar de seguir linhas diferenciadas do quadrinho, manteve o objetivo primordial da obra, resumindo tais proposições numa das falas da personagem “V”: “o povo não deveria ter medo de seus governos, os governos deveriam ter medo de seu povo”12. Sintetizando, pois, o que ocorre na relação entre Estado e sociedade, apontando a força que guarda esta última, a quem cabe, unicamente, promover ou não a liberdade.

12

No original: “People should not be afraid of their governments, governments should be afraid of their people”. (“V for Vendetta”. Dirigido por James McTeigue. Roteiro de: Andy Wachowski, Lana Wachowski. USA: Warnes Bros. Pictures, 2006. DVD [132 min.]. DVD, IMAX, Dolby Digital, color. Legendado. Port.)

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singulares da nossa realidade brasileira.

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FIDΣS REFERÊNCIAS

BRASIL. Mistério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Integrado de Informações Penitenciárias. Formulário Dez/2009. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/ data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D2840750CPTBRIE.htm>. Acesso: em 15 jun. 2010. CRUBELLATE, João Marcelo. Participação como controle social: uma crítica das estruturas organizacionais flexíveis. RAE Eléctron, São Paulo, vol. 3, n. 2, jul./dez. 2004. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1676-56482004000200004& Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 21 jun. 2010. DIETER, Maurício. O programa de política criminal brasileiro: funções declaradas e reais. Revista Eletrônica do CEJUR, Curitiba, a. 2, v. 1, n. 2, p. 21-47, ago./dez. 2007. Disponível em: <http://www.cejur.ufpr.br/revista/artigos/002-2sem-2007/artigo-02.pdf>. Acesso em: 21 jun. 2010. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Os Crimes contra o patrimônio. Revista Forense, n. 300, out./dez. 1987. Disponível em: <http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/ arquivo40.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2010. [Texto de conferência proferida, em meados de 1984, na Fundação Casa de Rui Barbosa, e publicada postumamente, sem revisão do autor, na

MOORE, Alan; LLOYD, David . V for Vendetta. Londres: Warrior, 1983. Disponível em: <http://ptkomics.blogspot.com/search/label/V%20de%20Vingan%C3%A7a>. Acesso em: 14 de junho de 2010. NETO, Antônio Silveira. Direito e Sociedade. Disponível em: <http://www.factum.com.br/ artigos/053.htm>. Acesso em: 18 jun. 2010. OLIVEIRA, Carla Mary S. Sociologia do Turismo: Plano de Curso. Disponível em: <http://cms-oliveira.sites.uol.com.br/soc_turismo_05.html>. Acesso em: 18 jun. 2010.

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Revista Forense n.° 300, out./dez. 1987].

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FIDΣS V for Vendetta. Dirigido por James McTeigue. Roteiro de: Andy Wachowski, Lana Wachowski. USA: Warnes Bros. Pictures, 2006. DVD [132 min.]. DVD, IMAX, Dolby Digital, color. Legendado. Port.

THE SOCIOLOGY AND THE NINTH ART: THE SOCIAL CONTROL SEEN BY A DIFFERENT ANGLE AND ITS ANALYSIS THROUGH THE CRIMINAL LAW

ABSTRACT “V for Vendetta” is a comics whose plot unfolds in a futurist scenery: an

England

dominated

by

the

totalitarianism.

Besides

the

entertainment, the story is an excellent instrument to analyze the social control phenomenon, putting in question the real and fictitious limits of a society's freedom. This article, therefore, tries to establish a relation between “V for Vendetta” and its pertinence to the Sociology of Law, considering obviously the three principal currents that study the use and application of legal and extra-legal control instruments. Unavoidably, the analyzed object is related to the Law, since this is one of the most representative forms of domination. Keywords: “V for Vendetta”. Social control. Criminal Law. Capitalist

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system.

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

A ÉTICA DA LIBERTAÇÃO DE ENRIQUE DUSSEL E A NECESSIDADE DE UM NOVO

PARADIGMA

LIBERTADOR

HOMOSSEXUAL

DIANTE

DO

ANDROCENTRISMO VIGENTE NOS CURSOS JURÍDICOS DO BRASIL Romualdo Flávio Dropa

RESUMO O objetivo deste trabalho é apontar a existência de um paradigma androcêntrico vigente dentro dos Cursos de Direito das faculdades brasileiras e por meio da Ética da Libertação dusseliana a necessidade de se abordar uma nova práxis jurídica dentro do seio acadêmico para a formação de profissionais mais qualificados e preparados para enfrentarem

questões

ligadas

aos

direitos

das

minorias,

principalmente, dos indivíduos homossexuais. Palavras-chave: Androcentrismo. Homossexualidade. Direitos. Ética. “O androcentrismo como fator de exclusão de direitos dos

(Romualdo Flávio Dropa)

1 INTRODUÇÃO

Para muitos pesquisadores, advogados, doutrinadores e protagonistas do Direito, falar de homossexualidade ainda é tabu como se o assunto fosse revestido por uma doença qualquer. Esquecem-se estes mesmos profissionais, de que o tema avança em problemática, 

Graduado em Direito, pela Universidade Estadual de Ponta Grossa, Paraná (UEPG). Mestre em Ciência Jurídica, pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro, Paraná (Fundinopi). Advogado. Professor de Direito Constitucional, Introdução ao Estudo do Direito, Ética Geral e Jurídica, Criminologia, Direitos Humanos, Direito Internacional Público, Hermenêutica Jurídica.

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homossexuais”.

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FIDΣS mas pouco se constrói em soluções. Cada estudante, advogado ou profissional do Direito que coloca nos olhos o cabresto do preconceito está renegando e escarnecendo sobre o próprio diploma e o juramento que fez no dia de sua formatura, quando prometeu trabalhar em prol da justiça de quem quer que fosse. Pretende-se analisar, aqui, de forma rápida e sem a pretensão de se esgotar o tema, a temática relativa à homofobia e o paradigma do heterossexismo vigente (androcentrismo) e que povoam os cursos de Direito e o Judiciário brasileiro, a saber, nesta pesquisa, a cultura androcêntrica em contraponto à homossexualidade. Estes últimos têm muitos de seus direitos usurpados, como no caso das uniões homoafetivas e os efeitos jurídicos resultantes destas relações de afeto, bem como os graves crimes de ódio cometidos em virtude da homofobia, ofendendo os princípios da cidadania e do acesso à Justiça, da Democracia, Justiça Distributiva, dos Direitos Humanos e da dimensão social do Direito. O ordenamento jurídico brasileiro pouco ou quase nada prevê, especificamente, com relação a direitos das minorias homossexuais. Seja com relação aos crimes de ódio ou no tocante a indivíduos de mesmo sexo que se unem para uma vida em comum, baseada em afeto, respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca, os operadores do Direito se vêem, quase sempre, em meio à árdua tarefa de buscarem possíveis soluções em escassa doutrina ou jurisprudência, que caminha a passos lentos em nosso Judiciário. Entretanto, não bastasse esta dificuldade imposta pela omissão do poder legiferante, esbarrase, ainda, na questão do despreparo e falta de conhecimento dos operadores do Direito, principalmente daqueles que são chamados para oferecer a Justiça, no que trate a homossexualidade e seus aspectos sociológicos. Neste sentido, a minoria homossexual excluída deve buscar na analética um discurso

estranho, o diferente, o distinto, o oprimido, aquele que está a beira do caminho, fora do sistema e mostra seu rosto sofredor e grita por justiça. A analética tem origem não na ordem estabelecida da totalidade, mas no outro, sendo que a comunidade homossexual deve buscar nesta prática a sua libertação diante do androcentrismo vigente.

2 O SEXISMO MACHISTA DENTRO DOS CURSOS DE DIREITO

As atitudes de hostilidade e violência contra as pessoas homossexuais são manifestações desta forma de sexismo, que como as demais, legitima, justifica e torna inquestionável a sua prática.

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para encontrar sua práxis libertatória, apresentando-se como a alteridade e irrompendo como o

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FIDΣS A homofobia, ou a chamada aversão aos homossexuais, se encontra presente no denominado senso comum, na própria cultura brasileira, oriunda, nascida do androcentrismo, e esta realidade somente poderá ser transformada por meio de uma ética da libertação que se utilize da analética proposta por Enrique Dussel, e que apresente novos meios de inclusão homossexual diante do paradigma androcêntrico vigente. O androcentrismo é a cultura masculina dominante que se impõe como paradigma vigente, como validade. Elizabeth Gössmann, conceituando o androcentrismo, dirá:

Por androcentrismo devemos entender a estrutura preconceituosa que caracteriza as sociedades de organização patriarcal, pela qual – de maneira ingênua ou propositada – a condição humana é identificada com a condição de vida do homem adulto. Às afirmações sobre „o homem‟, (= ser humano), derivadas dos contextos da vida e da experiência masculinas os pensadores androcêntricos atribuem uma validade universal: o homem (= ser humano) é a medida de todo o humano. Esta reconstrução filosófica e lingüística reducionista da realidade tem, entre outras conseqüências, a de o conceito de trabalho ser definido unilateralmente a partir das condições do trabalho assalariado. Só numa sociedade em que o pensamento androcêntrico é onipresente é que pôde ocorrer que só aos poucos, e enfrentando a resistência dos homens, as mulheres tivessem que conquistar o acesso aos direitos humanos universais. O preconceito androcêntrico torna a vida feminina invisível do ponto de vista lingüístico, e coloca a mulher do ponto de vista conceitual, à margem da antropologia geral. A crítica lingüística, ideológica e científica feminina tem, pois, como meta desvendar, no discurso dominante, estruturas preconceituosas androcêntricas, e desta forma desmascarar a objetividade aparente como uma

No androcentrismo se encontram os fatores que levam, conduzem à homofobia, ou a denominada aversão aos homossexuais. Existe um androcentrismo dominante, herança cultural européia, transformado em paradigma, que domina o meio jurídico brasileiro, primeiramente nas faculdades de Direito, construindo operadores do Direito despreparados para julgar causas relativas ao princípio fundamental da dignidade humana no que diz respeito à homossexualidade. Para o homofóbico, o que hoje se denomina homoerotismo, ou seja, a conduta erótica voltada para indivíduos de mesmo sexo, é um comportamento desvirtuado e que não deve ser tolerado. Esta intolerância leva ao sexismo machista exagerado, ou a um exacerbamento da

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retórica do partidarismo masculino. (GÖSSMANN, 1996, p. 58)

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FIDΣS cultura androcêntrica que tenta fazer valer o paradigma dominante. Por consequência, homossexuais passam a ser excluídos da sociedade, tornam-se o outro, na voz de Enrique Dussel, o estranho e diferente que não é reconhecido pela totalidade dominante. Esta falta ou ausência de aceitação do outro e sua intolerância é que o priva de direitos, uma vez que não são reconhecidos, não existem, são o nada, o não-ser, a chamada negatividade demonstrada pela filosofia de Enrique Dussel. Assim, demonstrando a existência do androcentrismo como paradigma dominante, a chamada totalidade, torna-se possível demonstrar, de maneira analética, a existência da alteridade, do diferente excluído, no caso, os indivíduos homossexuais negados e cujos direitos não são reconhecidos. A ética da libertação dusseliana, a partir de um discurso que promova o face-a-face entre o paradigma androcêntrico dominante e a alteridade é o instrumento para a própria libertação do homossexual oprimido. Somente formando profissionais que saibam identificar a figura do paradigma androcêntrico vigente e contrapô-la à alteridade por meio de um discurso de libertação, onde o outro é reconhecido pelo mesmo é que se vislumbrará este reconhecimento. Localizada a presença do paradigma androcêntrico dominante na cultura brasileira, dirigir-se-á a pesquisa para os bancos acadêmicos dos cursos de Direito. Este androcentrismo também se encontra presente no ambiente das academias de Direito, tanto entre membros do corpo docente, quanto entre os estudantes. Os novos operadores do Direito devem ser formados com base num novo ethos libertador, o qual não somente libertará os homossexuais da opressão sofrida, mas também os próprios futuros profissionais, que se libertarão da influência do paradigma androcêntrico dominante. A libertação será promovida reconhecendo

3 A HERANÇA HETEROSSEXISTA (ANDROCENTRISMO) COLONIAL E A HOMOFOBIA

O pensamento cristão trazido pelos portugueses e espanhóis para a América Latina não se configurou como um efeito positivo para os habitantes nativos destas terras que, muito antes da chegada dos europeus, já praticavam uma variedade de ritos e costumes próprios com respeito à sexualidade.

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o outro, a alteridade, e admitindo a existência do paradigma androcêntrico dominante.

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FIDΣS Durante o período colonial, os ensinamentos introduzidos pela Igreja Católica contribuíram para condenar as práticas eróticas aborígenes entre pessoas do mesmo sexo, e acabaram por demonizar o que hoje se denomina homoerotismo1, ou seja, a conduta erótica voltada para indivíduos de mesmo sexo. Estes mesmos ensinamentos vieram aliados à cultura ibérica repleta de machismo sobre as questões de gênero e sexualidade. O heterossexismo2 é um termo relativamente recente e que designa um pensamento segundo o qual todas as pessoas são heterossexuais até prova em contrário. Um indivíduo ou grupo classificado por heterossexista não reconhece a possibilidade de existência da homossexualidade ou mesmo da bissexualidade. Tais comportamentos são ignorados ou por se acreditar que são um desvio de algum padrão, ou pelo receio de gerar polêmicas ao abordar determinados assuntos em relação à sexualidade. A expressão heterossexismo não é muito familiar, pois somente há pouco tempo é que vem sendo utilizada, juntamente com sexismo e racismo, para destacar uma forma de opressão e exclusão que suplanta os direitos de indivíduos homossexuais. Heterossexismo é o termo que descreve uma atitude mental que primeiro cria uma categoria para, em seguida, injustamente, rotular como inferior todo um conjunto de cidadãos3. Quando seres humanos dizem que algo é natural, em oposição a um comportamento adquirido através de um processo de aprendizagem, geralmente querem dizer que não é possível desafiá-lo nem mudá-lo e que seria até mesmo perigoso tentar fazê-lo. No passado, dominava a idéia de que os homens eram naturalmente melhores nas ciências e no desporto e líderes natos, mas as mulheres tiveram a oportunidade de desafiar estas idéias e de mostrar o homem e a mulher numa perspectiva completamente diferente. Este desafio foi facilmente perpetuado assim que se começou a evidenciar que os homens são empurrados para posições

opressão das mulheres) mais tarde denominado de sexismo. O heterossexismo está institucionalizado nas nossas leis, órgãos de comunicação social, religiões e línguas. Tentativas de impor a heterossexualidade como superior ou como única forma de sexualidade são uma violação dos direitos humanos, tal como o racismo e o sexismo, e devem ser desafiadas com igual determinação.

1

YOUNGER, John Grimes. “Sex in the ancient world from A to Z” (Routledge, 2005), p.80. WIKIPEDIA. “Heterossexismo”. Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Heterossexismo>. Acesso em 01 jan. 2011. 3 MORAES, Eduardo. “Medos e Manias”. Disponível em < http://www.abalo.com.br/medos/index.htm>. Acesso em: 01 jan. 2011. 2

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de vantagem por uma sociedade que está estruturada para beneficiá-los, um processo (a

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FIDΣS Por consequência, testemunha-se na sociedade heterossexista o perigo da homofobia, caracterizada pelo medo e o resultante desprezo pelos homossexuais que alguns indivíduos sentem. O termo é utilizado para descrever uma repulsa face às relações afetivas e sexuais entre pessoas do mesmo sexo, um ódio generalizado aos homossexuais e todos os aspectos do preconceito heterossexista e da discriminação anti-homossexual.

4 HETEROSSEXISMO, HOMOFOBIA E O PARADIGMA ANDROCÊNTRICO VIGENTE NO UNIVERSO JURÍDICO BRASILEIRO

Sempre foi papel da Justiça preencher lacunas no ordenamento jurídico positivo com a finalidade de resolver questões novas ainda não tuteladas pela lei. Eis a grande função criadora da jurisprudência. O juiz não pode deixar de apresentar uma resposta às controvérsias submetidas a julgamento, alegando falta de previsão legislativa. Tendo como uma das funções a de colmatar as lacunas do sistema legal, o juiz também acaba forçando o Legislativo a normatizar o fato através da edição de leis. Entretanto, os novos paradigmas devem ser vistos dentro de um contexto atual, atendendo ao momento que a sociedade está vivenciando, ou seja, sob uma perspectiva social e realista. Além disso, desde os bancos acadêmicos dos cursos de Direito até as últimas instâncias da Justiça, testemunhamos a presença da homofobia, velada ou explícita entre alguns operadores do Direito. Entretanto, muitos estudantes e operadores do Direito se encontram vitimados pela presença nociva do heterossexismo e da homofobia, transmitidos através do paradigma

O machismo de nossos ancestrais se difundiu de maneira avassaladora sobre a cultura brasileira, subjugando mulheres e homossexuais que sofrem sob a crueldade do paradigma macho man. Neste sentido, embasamos esta afirmativa com o pensamento de Jurandir Freire Costa, psicanalista e pesquisador, em ensaio intitulado O referente da identidade homossexual:

A invenção dos homossexuais e heterossexuais foi uma conseqüência inevitável das exigências feitas à mulher e ao homem pela sociedade burguesa européia. (...) Mas quando pensamos em sexo, quase nunca imaginamos que o "sexo" da divisão sexual

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androcêntrico vigente herdado da cultura de massa brasileira, construída sobre bases ibéricas.

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FIDΣS originária só veio a existir no século XIX. No modelo médico do one-sex model19, o sexo referia-se exclusivamente aos órgãos do aparelho reprodutor. Não era algo invasivo, que perpassava e determinava o caráter, amores, sentimentos e sofrimentos morais dos indivíduos. Este sexo absoluto, onipotente e onipresente só tornou-se teórico-culturalmente obrigatório a partir do momento em que se criou a noção da bi-sexualidade originária. Com ela, surgiu a necessidade imperativa de definir 'um novo sexo' com uma natureza, norma, desvios, finalidades, características, etc. (...) Desde o séc. XIX, então, o sexo ocupará o lugar da perfeição metafísica do corpo neoplatônico. Mas com outro referente. No lugar das formas essenciais, será posto o 'instinto sexual', mais uma das formidáveis criações ideológicas do século XIX.(...) A imperfeição, o desvio, a anormalidade, a doença, a patologia ou a perversão do instinto sexual serão buscadas na noção de degeneração. Finalmente, o que definirá a "norma do instinto" e o "desvio degenerado" será a "lei da evolução". Com o evolucionismo, o instinto sexual e a degeneração, a ciência médica estava teoricamente armada para justificar a moderna moral sexual burguesa. A homossexualidade será, inicialmente, definida como uma perversão do instinto sexual causada pela degenerescência de seus portadores e, depois, como um atraso evolutivo ou retardamento psíquico, manifestos no funcionamento mental feminino do homem. Historicamente, junto com as histéricas, o invertido vai ser o filho bastardo da mulher-mãe e do homem-pai e o irmão patológico dos trânsfugas e viciosos da nova ordem médica familiar: velhos senis e indecentes; solteiros dissipados; crianças masturbadoras; criminosos natos; sifilíticos irresponsáveis; prostitutas masculinizadas; alcoólicos; homicidas; loucos etc. A grande família dos degenerados instintivos estava fabricada e dela herdamos boa parte de nossas crenças sexuais civilizadas". (COSTA, 1996, pp. 86 e 87)

O heterossexismo machista, também chamado de androcentrismo, é uma herança dos

novas terras. Lagarde afirma, quanto a esta questão:

A homofobia encontra sua expressão claríssima quando nos horroriza a homossexualidade e cremos que esta é uma enfermidade ou perversão, e por isso a desqualificamos, submetemos as pessoas ao ridículo e a vergonha, as discriminamos e as agredimos. Somos pessoas homofóbicas até quando fazemos piadas inocentes e nos afastamos de maneira estereotipada das pessoas e de sua condição. Somos sexistas homofóbicos ou lesbofóbicos sobretudo, quando nos erigimos em inquisidores sexuais e castigamos, hostilizamos e prejudicamos as pessoas por sua homossexualidade. (LAGARDE, 1996, pp.106 e ss.)

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descobridores, a qual suplantou a alma feminina dos aborígenes e primeiros habitantes das

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FIDΣS Eis que o heterossexismo machista (ou androcentrismo) e a homofobia povoam o universo dos juristas. Esparsas obras que tratam dos direitos dos homossexuais são produzidas,

quiçá

analisadas

por

editoras

jurídicas.

Os

termos

homossexual

e

homossexualidade parecem provocar certa aversão em muitos juristas brasileiros, como se fossem uma doença contagiosa e um mal cujo nome não deve ser pronunciado. São poucos os textos e pesquisas produzidos, muitos deles de caráter mais condenatório da prática homossexual, principalmente no que tange à união afetiva entre pessoas de mesmo sexo, por exemplo. Herança cultural e, por si só, herança do paradigma androcêntrico vigente, o androcentrismo e a homofobia não deveriam prevalecer tão fortemente nos espaços ocupados pelos nossos juristas em pleno século XXI, quando se acreditava que uma ética da libertação estaria sendo implantada e caminhando a passos largos com o advento da pós-modernidade. A falta de lei não mais pode servir de justificativa para negar direitos, mas deve ser fundamento para assegurar direitos, atendendo-se à natureza do ser humano, cuja dignidade e integridade precisam ser cada vez mais preservadas dentro dos princípios constitucionais asseguradores da liberdade e da igualdade. Não é mais possível conviver com a intolerância, com a exclusão social, devendo o juiz atentar na sua missão maior, que é de respeitar a dignidade do ser humano. Não mais pode se escudar em sua toga no ato de julgar. É preciso tirar a venda da Justiça, esquecer o aforismo de que o juiz é um homem só. Não, o juiz é um ser social, que deve julgar dentro da realidade em que vive. Necessário que o Poder Judiciário, cuja função é fazer cumprir a Constituição

sociais individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

5

A

ÉTICA

DA

LIBERTAÇÃO

DUSSELIANA

E

O

PARADIGMA

ANDROCÊNTRICO VIGENTE

Muitos dos comportamentos sociais são guiados pela influência do meio vivido e/ou por instintos inatos do corpo humano, tais como o consumismo, os padrões de beleza, os horários das refeições etc. Entretanto, tal situação leva a uma automação da vida humana ou

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Federal, não olvide o que está assegurado já em seu preâmbulo: o exercício dos direitos

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FIDΣS uma espécie de robotização. Isso conduz o ser humano à escolha de opções dentro dos padrões ou modelos propostos pela sociedade. Desde que a sociologia existe, tem-se focalizado a pressão do grupo sobre a opinião individual e os múltiplos conformismos que surgem nas sociedades. A maioria dos homens tende antes de tudo a harmonizar-se com os seus semelhantes; raramente ousarão perturbar a concordância reinante em torno deles, ao emitir idéia contrária à idéia geral. Decorre desse fato que inúmeras opiniões não passam, na realidade, de uma soma de conformismo, e se mantêm apenas por ter o indivíduo a impressão de que a sua opinião é a esposada unanimemente por todos no seu meio. Existe um paradigma androcêntrico dominante no meio jurídico que impede muitos estudantes e operadores do Direito de vislumbrarem a homossexualidade sem preconceitos. Mergulhado neste modelo heterossexista machista e homofóbico, o universo jurídico brasileiro caminha a passos lentos na direção dos ideais de Justiça distributiva que se espera de um Estado Democrático de Direito, em nosso caso, a saber, com relação aos direitos dos homossexuais. Seja nas faculdades, nos escritórios, promotorias, fóruns e tribunais, é possível testemunhar a presença da influência paradigmática do androcentrismo dominante na forte tendência cultural machista em ridicularizar e hostilizar indivíduos homossexuais. Uma atitude pouco louvável se recordarmos que aqueles que zombam são os que se comprometeram (ou irão se comprometer, no caso dos estudantes) com a materialização da justiça. Verificando-se a presença e a influência deste modelo androcêntrico no meio jurídico, principalmente nas faculdades de Direito, observa-se a preocupação de se oferecer

antítese ao paradigma vigente, a qual se apresenta na forma de um novo paradigma, no caso, a alteridade por meio da analética proposta por Dussel. Uma ação contra o paradigma vigente (tese) na busca de um novo paradigma, uma nova síntese. A partir de uma ética da libertação é que se libertarão os operadores do Direito dos grilhões do paradigma e, por consequência, os próprios excluídos, no caso, os homossexuais. A libertação não será meramente ideal, mas real. Através de uma ética do discurso, do face-aface entre o excluído e o grupo dominado pelo paradigma androcêntrico é que se observará a libertação da homossexualidade da sombra deste modelo androcêntrico vigente. Não é por acaso que vai se buscar em Dussel o novo paradigma como instrumento libertador do paradigma vigente. Dussel é um crítico da filosofia clássica europeia, sendo que

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uma resposta condizente à problemática apresentada. Evidencia-se a necessidade de uma

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FIDΣS deste continente se originou o heterossexismo que hoje povoa a América Latina. O fato é que, ao pensar seu continente sob o prisma da filosofia clássica, percebeu a presença de elementos opressores nos fundamentos desta filosofia, elementos estes que impossibilitavam uma identidade entre ela e o continente latino-americano. A necessidade de uma nova filosofia, com características latino-americanas, provém da falta de identidade entre a América Latina e a filosofia clássica. Partindo da condição de opressão dos povos latinos, Dussel aponta como contraditória a estes povos uma filosofia centrada num sujeito, em um só ser que é o único possibilitado a possibilitar os outros (entes) (DUSSEL, 1976, p. 30). É contra a totalidade necessária à unidade do ser ontológico que o filósofo argentino argumenta, em busca de um pensamento não-opressor. Dentro da perspectiva do sentido do ser-no-mundo, do ser heideggeriano – que é expressão do ser segundo a filosofia europeia – não há lugar para outro ser, para um sujeito a mais (DUSSEL, 1976, p. 50). O outro, ao relacionar-se com o ser ontológico é objetivado, isto é, torna-se objeto do sentido do ser, potencial objeto do conhecimento do ser, mas sempre objeto de um ser. Em seu pensamento, Dussel já afirma, categoricamente, que “como totalidade espacial, o mundo sempre situa o eu, o homem ou o sujeito como centro; a partir de tal centro se organizam espacialmente os entes desde os mais próximos e com maior sentido até os mais distantes e com menor sentido” (DUSSEL, 1976, p. 30). Utilizando esta mesma terminologia, vale ressaltar que há um ser: os demais são entes. Dussel propõe a analética como forma de libertação do oprimido. A passagem da totalidade a um novo momento de si mesma é sempre dia-lética. A verdadeira dialética parte

um ponto de apoio ana-lético (é um movimento ana-dia-lético); enquanto a falsa, a dominadora e imoral dialética é simplesmente um movimento conquistador: dia-lético. O filósofo fala na crise do sistema ontológico por conta de sua negatividade quanto a presença de mais-que-um ser dentro de sua totalidade: através da dialética, tudo deveria se reduzir a ôntica, a entes, cuja dedução é possível a partir do ser, mas o rosto ôntico do outro não é passível de dedução. Esta impossibilidade, segundo Dussel, constitui um quarto momento do movimento que agora é ana-dia-lético, ao ponto que exige a substituição da ontologia diante de sua incapacidade de atender a continuidade natural deste movimento. Eis aí uma possibilidade de se caminhar para além da totalidade vigente, onde é possível ver o rosto do outro, mas não se pode reduzi-lo a um ser ontológico. Dussel afirma

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do diálogo do outro e não do pensador solitário consigo mesmo. A verdadeira dia-lética tem

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FIDΣS que, empunhando (e superando) as críticas europeias a Hegel e Heidegger e, escutando a palavra pro-vocante do outro, que é o latino-americano oprimido na totalidade, pode nascer a filosofia latino-americana que será, analogicamente, africana e asiática. Dussel nos fala com maior profundidade a cerca deste rosto que emerge diante da totalidade:

O oprimido, o torturado, o que vê ser destruída sua carne sofredora, todos eles simplesmente gritam, clamando por justiça: – Tenho fome! Não me mates! Tem compaixão de mim! – é o que exclamam esses infelizes. [...] Estamos na presença do escravo que nasceu escravo e que nem sabe que é uma pessoa. Ele simplesmente grita. O grito – enquanto ruído, rugido, clamor, protopalavra ainda não articulada, interpretada de acordo com o seu sentido apenas por quem “tem ouvidos para ouvir” – indica simplesmente que alguém está sofrendo e que do íntimo de sua dor nos lança um grito, um pranto, uma súplica. É a “interpelação primitiva” (DUSSEL, 1995, p. 19.)

O outro é um ser vivo próximo de nós, que pode ser um sujeito de direitos fundamentais, como a criança faminta, o índio explorado, o idoso esquecido, o negro marginalizado, o homossexual discriminado. O outro é um ser vivo que está ao nosso lado. Dussel refere-se “à mulher camponesa e proletária que suporta o uxoricídio. À juventude do mundo inteiro que se rebela contra o filicídio. Aos anciãos sepultados vivos nos asilos pela sociedade de consumo”. (DUSSEL, 1976, p. 05) O outro grita porque se encontra à margem da sociedade (totalidade) e por ser agredido quando tratado como não-ser.

liberdade. Este outro não é uma coisa (ente), pois possui um rosto e possui a palavra, o poder de gritar, que acaba por incomodar provocando. Aceitando essa pro-vocação é que a totalidade chega até o outro. A ética dominante impõe padrões para o comportamento pessoal e social que negam, à maioria das pessoas, a realização de sua liberdade, seja dificultando o desabrochar de sua condição feminina, negra, indígena, infantil e, no presente estudo, homossexual. A totalidade dominante, aquela que impõe a sua hegemonia, é o paradigma androcêntrico a ser contraposto. Eis que a comunidade das vítimas, irrompendo diante da totalidade, não como coisa, mas como um rosto lança seu grito de liberdade. Do pensamento

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Eis que o outro irrompe diante da totalidade e encontra aí a possibilidade de

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FIDΣS racionalista de Descartes (Eu penso) se evolui para uma filosofia do discurso (Eu falo e existo). O discurso que Dussel pretende é a proximidade. Esta é uma categoria do face-aface: entre filho(a) e mãe na amamentação; homem e mulher no relacionamento amoroso; ombro-a-ombro dos irmãos. Nestas categorias exemplifica-se a proximidade, a essência do homem, sua plenitude. Neste relacionamento, o outro sempre precisa ser respeitado como outro, distinto, diferente.

6 A ÉTICA DA LIBERTAÇÃO DUSSELIANA E O FACE-A-FACE Este face-a-face é uma das categorias mais importantes do pensamento de Dussel. Isto significa a proximidade, sem mediação, o aceitar o outro como outro, expor-se frente a frente com o outro numa relação de autenticidade. O face-a-face é o encontro de uma totalidade aberta e da alteridade que se revela. Sãos dois pólos abertos em comunicação um com o outro. Este outro permanece sendo distinto, diferente, não passível de compreensão pela totalidade dominante por meio dos juízos prévios desta, mas sim uma compreensão que se realiza por meio da observação atenta ao mundo do outro, sem pré-julgamentos. Não se pode negar a realidade empírica da existência da “comunidade das vítimas” (os excluídos) e sua negação, uma realidade do efeito perverso da ordem mundial vigente (FONSECA, 2004, p. 312). Para Rodrigo da Cunha Pereira, “um dos principais critérios de expropriação da cidadania sempre foi o de desconsiderar o „diferente‟. Em outras palavras, aquilo que não pois assim não estarei ameaçado” (PEREIRA, 2001, p. 108). Uma vez que foram excluídas, as vítimas se reconhecem como sujeitos éticos, como o outro enquanto outro que foi negado pelo sistema dominante. Trata-se de um processo comunitário praticado pela própria vítima enquanto comunidade excluída por um sistema opressor, do sujeito histórico-social, do próprio povo oprimido excluído. O oprimido toma consciência da exclusão da qual é vítima e, imediatamente, percebe a extensão de sua injustiça. É o início do processo de conscientização onde a vítima deixa de acreditar na boa vontade ou na beatitude do sistema vigente, o qual deixa de ser uma esperança para se transformar numa realidade nua e crua . O excluído se torna um cético do

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conheço, não domino ou não faz parte do meu universo é mais cômodo ignorar ou repelir,

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FIDΣS sistema que acreditava ser sua esperança para uma vida melhor, observando-o a partir de então como um sistema sem qualquer legitimidade. O sistema perde seu valor e surge a possibilidade de um novo consenso: vislumbrar a necessidade positiva de uma nova validade, onde Dussel diz que “a comunidade, a intersubjetividade crítica das vítimas começa a imaginar a utopia. É uma imaginação transcendental ao sistema: se o “atual” não permite que se viva, é preciso imaginar um mundo onde seja possível viver.” (DUSSEL, 2000, p. 476) As vítimas, então, passam a imaginar novos procedimentos para a transformação de seu momento. Buscar um consenso na criação de novas formas alternativas de democracia embasadas numa nova validade, uma nova democracia-crítica, não uma mera negação da democracia vigente, mas uma nova democracia. Este novo momento é o espaço ideal para o nascimento de movimentos sociais e de uma nova consciência crítica. A comunidade das vítimas é a mesma que une a vítima ao carrasco. Mas este é que o ignora. Estas transformações necessárias não podem, simplesmente, ser esperadas do sujeito excludente, uma vez que a sua tolerância não é positiva. Kaufmann alerta para o fato do excludente ver no excluído um sujeito que age em erro ou, seguindo o raciocínio deste trabalho dissertativo, o indivíduo heterossexual que cultiva a intolerância pelo homossexual enxerga neste alguém que se encontra fora do paradigma dominante. O outro age em erro , em contrariedade aos padrões, e o dominante procura enfraquece-lo e neutraliza-lo de maneira que sua forma de ser e agir seja anulada:

Se o erro do outro é uma contrariedade, um ilícito, um mal, então a tolerância não consiste na discussão respeitosa com ele, mas simplesmente num „deixar viver‟, sempre na esperança de, através da prova quotidianamente produzida da sua própria força e superioridade, convencer o outro da sua impotência, levando-o a abandonar,

p. 488).

Kaufmann também ressalva que a totalidade tende a se manter fechada para o outro, pois este constitui uma ameaça aos padrões estabelecidos, devendo o grupo dominante lutar ao invés de tolerar: “O ideal é indubitavelmente a sociedade „fechada‟, unida em torno de uma única crença, é a ortodoxia, e, pelo menos em princípio, a reacção legítima contra a heresia não é a tolerância, mas a luta” (KAUFMANN, 2004, p. 488). A tolerância sofre a resistência da maioria dominante, uma verdadeira tirania que procura salvaguardar as desigualdades entre os homens de forma que a minoria não seja incluída.

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sem luta, a sua posição e eliminando-o, assim, como inimigo (KAUFMANN, 2004,

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FIDΣS Além disso, quando se fala em tolerância não se deve confundi-la com aceitação, pois esta última não reflete o real sentido de tolerar , que é compreender o outro sem reservas. Aceitar nem sempre significa compreender o outro, mas sim um mero suportar. A mera aceitação é uma resignação, que segundo Kaufmann, não reconhece o outro: “da atitude de mera resignação resulta a típica arrogância do tolerante: é ele que está na posse da verdade, o outro está em erro, mas ele é generoso e suporta o outro” (KAUFMANN, 2004, p. 488). A tolerância é um agir ativo e não somente um sofrer ou suportar passivo. Nenhum indivíduo é detentor da verdade e tampouco deve ditar sua percepção de mundo como sendo a única aceitável e verdadeira. Tanto o indivíduo heterossexual quanto o indivíduo homossexual possuem histórias de vida e não é sua orientação sexual o fator diferenciador de ambos. A tolerância deve ser real entre os diferentes, porém iguais. Na questão homossexual, o intolerante não aceita o diferente. É incapaz de assimilar a complexidade do mundo em que vive, pois não exercita a abertura para a pluralidade social. Não suporta aquilo que vai contra seu juízo previamente definido e o qual não tem a menor intenção de questionar, rever ou levar em consideração a opinião ou visão de outros. É Kaufmann quem, sabiamente, define o intolerante e sua recusa em rever seus conceitos enraizados:

Ele [o intolerante] recusa novas informações, na medida em que não as possa integrar no seu cicatrizado sistema. Ele, basicamente, não aprende para além disso. Ele erige, no meio do grande mundo aberto, o seu pequeno mundo fechado. Mas ele vê e sente que está excluído da diversidade e que não dispõe de mecanismo para lidar com o mundo complexo. Isso inquieta-o e torna-o inseguro. E por força desta insegurança e inquietude ele reage agressivamente: faz tudo para que os outros

(KAUFMANN, 2004, p. 504).

Diferentemente, o tolerante sempre está aberto ao novo. Naquilo que envolve a sexualidade, o tolerante vê no outro com orientação sexual diversa da sua uma outra forma de manifestação natural da expressão humana. Ao invés de se fechar num mundo impenetrável, o tolerante procura aprender e apreender com as diversas formas de expressão do ser humano, bem como ter consciência de que novas interpretações sobre o mundo são necessárias. Para o tolerante, estas interpretações se transformam juntamente com a sociedade, não sendo por isso terminantes e absolutas. E “ao assimilar a complexidade, torna mais humano o mundo que vivemos” (KAUFMANN, 2004, p. 504).

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abandonem a sua posição, pois não a suporta e muito menos a pode assimilar

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FIDΣS A capacidade de tolerar envolve inclusão, o consenso de que o outro existe e justamente por existir é que deve ser tolerado. Talvez não seja possível amá-lo, como preconizam os ensinamentos cristãos, mas é possível se comunicar com ele, saber ouvi-lo, aceita-lo sem condições e leva-lo em consideração como sujeito existente. Kaufmann encerra sua obra com um imperativo categórico da tolerância: “age de tal modo, que as conseqüências da tua acção sejam concordantes com a máxima prevenção ou diminuição da miséria humana” (KAUFMANN, 2004, p. 509). A tolerância liberta, pois o individuo que a exercita se livra dos grilhões que ele próprio forjou para si. Tolerar, reconhecer e compreender o homossexual como integrante de uma comunidade que ainda não foi abraçada pela totalidade, eis o desafio dos indivíduos que não conseguem enxergar no diferente uma extensão de si mesmo por pertencerem à mesma espécie: a humana. A alteridade, isto é, a capacidade de conviver com o diferente, de se lançar um olhar interior a partir das diferenças deve ser cada vez mais estimulada para que a homossexualidade perca seu estigma como algo nocivo. A alteridade significa que o outro é reconhecido também como sujeito de iguais direitos e, neste caso, o homossexual deve ser tutelado pelo Direito de maneira ampla e irrestrita. Porém, esta alteridade deve vencer o paradigma vigente: o androcentrismo. O novo paradigma emergente, que irrompe diante da totalidade, deve se manifestar através de políticas diferenciadas nas faculdades de Direito do país e mesmo junto aos diversos setores do Poder Judiciário. O androcentrismo dominante deve ser confrontado com a alteridade, isto é, levar até os acadêmicos dos cursos de Direito e dos operadores do Direito

conhecimento do outro pelo mesmo, configurando a analética dusseliana. É na noção do paradigma dominante que vamos buscar a construção do novo paradigma, promovendo a proximidade proposta por Dussel através de uma política diferenciada nos cursos de Direito e nos ambientes dos tribunais, promotorias de justiça, delegacias e onde mais quer que o Direito exista para ser exercido, respeitado e oferecido visando, principalmente, confrontar o novo paradigma com o heterossexismo machista dominante. Uma alteração dos currículos acadêmicos que permita o face-a-face entre a totalidade (acadêmicos de Direito) e as vítimas (homossexuais) seria o primeiro passo para a construção do novo paradigma. Promover palestras, cursos de atualização, publicidade, congressos e

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o rosto do homossexual excluído, com o fundamental propósito de promover o re-

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FIDΣS pontos de encontro que promovam o face-a-face entre o outro e o mesmo. Eis que o outro irrompe diante da totalidade. Por meio do contato com a legislação, a família, os órgãos estatais, mas principalmente por meio da educação é que se adquirem hábitos e conceitos. Para Durkheim, a escola é a mais importante e poderosa instituição capaz de preparar as crianças e jovens para a sociedade, impondo-lhes o comportamento mais correto e a visão da consciência coletiva. É na escola que as crianças aprendem que se deve negar a vontade pessoal e sacrificar-se em função do todo social; que terão uma função a cumprir na sociedade, e que para complementarem-se terão de se relacionar com os seus semelhantes. Ou seja, a escola deve internalizar a sociedade no indivíduo, impor-lhe padrões de conduta que o impeçam de seguir suas próprias tendências e regras que possam quebrar a coesão social. Cabe à escola, portanto, preparar as futuras gerações a seguir a moral social mais correta e aceita, sabendo que a sua transgressão e contestação implica em punições:

Toda a educação consiste num esforço contínuo para impor às crianças maneiras de ver, sentir e agir às quais elas não chegariam espontaneamente (...) a pressão de todos os instantes que sofre a criança é a própria pressão do meio social tendendo a moldá-la à sua imagem, pressão que tanto os pais quanto os mestres não são senão representantes e intermediários (DURKHEIM, 1983, p. 05).

Existe um senso comum totalizador mencionado por Sérgio Rodrigo Martinez, conforme sua obra Manual de Educação Jurídica:

[...] desde a criação dos primeiros cursos de Direito no território nacional e, quiçá,

poucos, cristalizando-se um paradigma, de maneira uniforme e regular, sobre a práxis acadêmica. Esse paradigma demonstra-se como um senso comum totalizador, que acarreta, conforme a análise das evidências descritas anteriormente (capítulo primeiro), nos dias atuais, maiores efeitos nocivos do que positivos no meio social. Esse quadro é agravado na questão do ensino jurídico brasileiro, em vista de sua participação na formação da ideologia liberal, construída de forma hegemônica, no Brasil, a partir do século XIX. Daí se afirmar a existência de um modelo cristalizado de ensino retro alimentador do status quo social dominante, cuja perpetuação, por quase dois séculos, permite constatar-se um conjunto uniforme e regular das práticas liberais deixadas. (MARTINEZ, 2003, p. 130).

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mesmo antes pela influência da escola coimbrã no modelo brasileiro, foi, aos

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FIDΣS Este senso comum totalizador, em nossa tese, é o chamado androcentrismo ou heterossexismo machista vigente, o paradigma vigente diante do qual deve se apresentar o novo paradigma emergente nascido do face-a-face entre o mesmo e o outro, na visão dusseliana. Desta forma, pretende-se demonstrar que, através da implementação de novas políticas renovadoras dos cursos de Direito e dos diversos setores do Poder Judiciário, incluindo-se nos currículos acadêmicos disciplinas teóricas e práticas que promovam o encontro (face-a-face) entre a hegemonia heterossexista (acadêmicos de Direito) e a comunidade excluída (homossexuais), bem como o encontro real entre magistrados, promotores e demais operadores do Direito com as vítimas é que finalmente se dará a analética dusseliana onde o outro deixa de ser coisa para se tornar alguém. Entretanto, nem todo o corpo acadêmico de estudantes de Direito, por exemplo, compõe a hegemonia heterossexista machista dominante, daí porque a necessidade de diferenciação entre os que configuram o paradigma androcêntrico vigente e aqueles que não pertencem ao denominado senso comum. Aqueles libertos da influência do paradigma dominante já se encontram sob a influência tímida do emergente paradigma libertador, uma vez que estes indivíduos já possuem as características primordiais para irromper diante do paradigma androcêntrico vigente: não-machismo, não-androcentrismo, não-excludente, nãoopressor, não-discriminatório, não-homofóbico. É no novo paradigma emergente que se pretende buscar o amálgama capaz de se contrapor ao paradigma androcêntrico dominante, uma vez que são inúmeros os estudantes do corpo acadêmico dos cursos de Direito que se encontram libertos da influência nociva do paradigma androcêntrico dominante. Relembrando a alegoria da caverna platônica, os indivíduos que já se encontram

abandonaram a caverna, conheceram a verdade e voltaram para libertar os que ainda se encontram presos na caverna (dominados pelo paradigma vigente). A partir do pensamento de Enrique Dussel é que se reforçarão as bases do novo paradigma emergente, de forma que ocorra a analética possível: a proximidade, o face-a-face, o re-conhecimento do outro pela totalidade dominante. Este re-conhecimento não somente formará novos operadores do Direito. Promoverá a renovação da natureza acadêmica e operacional, desconstruindo o modelo androcêntrico cunhado pelos descobridores e também o paradigma liberal herdado pelo ensino jurídico brasileiro.

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influenciados pelo novo paradigma emergente são aqueles que se libertaram dos grilhões,

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FIDΣS Novos advogados, novos promotores, novos magistrados, novos operadores da Justiça. Não significando novos no sentido da conclusão de uma etapa emancipatória, como a conclusão de um curso ou etapas de um concurso. Novo no sentido de renovação, a construção de um novo modelo emancipatório das vítimas homossexuais excluídas.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É possível observar a presença da homofobia, da aversão e discriminação por parte de inúmeros acadêmicos com relação à homossexualidade. Esta aversão é caracterizada pela existência de um paradigma androcêntrico dominante trazido pelos descobridores europeus e ora presente no meio social, a saber, em nosso caso, nos cursos de Direito e entre os próprios operadores do Direito, bem como apontar meios para a construção de um novo paradigma baseado na filosofia e ética de Enrique Dussel que venha a construir um novo modelo de práxis libertadora dos homossexuais oprimidos. É possível perceber a existência de um paradigma androcêntrico dominante presente no senso comum da cultura brasileira, herança da cultura européia trazida pelos descobridores, e que se implantou em todas as camadas sociais e culturais do povo brasileiro, a saber, em nosso estudo, nos cursos de Direito e que se estende ao Poder Judiciário. Este mesmo paradigma se faz presente nos cursos jurídicos brasileiros através da homofobia, o que acaba por produzir operadores do Direito influenciados pelo androcentrismo vigente. libertação de Enrique Dussel, produz profissionais influenciados pela hegemonia vigente – o sexismo, androcentrismo, heterossexualismo machista – que além de subjugar e desvalorizar o universo feminino, exclui os homossexuais do rol de titulares de direitos, ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade. O paradigma androcêntrico vigente deverá ser substituído por um novo paradigma emergente, o qual deve ser instituído através de uma nova práxis político-cultural nos cursos de Direito e ambientes do Poder Judiciário, de maneira a garantir a formação de profissionais voltados para os verdadeiros ideais de justiça, livres de estigmas, preconceitos e préjulgamentos.

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A presença nociva deste paradigma androcêntrico, nos moldes do estudo da ética da

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FIDΣS Através da Ética da Libertação, proposta pelo filósofo Enrique Dussel, é que se construirá o novo paradigma emergente, que podemos batizar de novo paradigma libertador, pois o mesmo propõe uma ética latino-americana como forma de libertar o povo oprimido da dominação excludente vigente trazida pelos descobridores influenciados pelo pensamento clássico europeu. O novo paradigma emergente já se encontra presente, ainda que de forma tímida, no ambiente dos cursos jurídicos brasileiros, através de docentes e discentes preocupados com a exclusão homossexual, mas que ainda são uma minoria diante da dominação promovida pelo paradigma vigente androcêntrico. Por meio da Ética da Libertação, deverá se promover um face-a-face, um re-encontro do mesmo com o outro, de forma que o novo paradigma libertador (antítese) seja o reconstrutor de um novo paradigma onde o androcentrismo perderia seu poder dominador e sua hegemonia, libertando os homossexuais oprimidos e marginalizados. Deve-se buscar alternativas políticas e sociais que visem promover a construção e afirmação do novo paradigma emergente dentro dos cursos de Direito e ambientes do Poder Judiciário, ora dominados pelo paradigma androcêntrico. Despertar nos acadêmicos de Direito o senso crítico e também a própria consciência da existência deste paradigma é o primeiro passo dos docentes preocupados com a formação dos futuros profissionais. Somente através da educação e da conscientização é que se libertarão aqueles estudantes ainda cegos pelo véu da ignorância e pela trave do preconceito. Nosso Judiciário encontra-se atolado de processos onde homossexuais exigem que seus direitos sejam respeitados e profissionais preconceituosos são, no mínimo, dispensáveis num país com tanta desigualdade social, mas principalmente, com alto número de casos de

Que a luz brilhe nas mentes de todos que se encontram aprisionados à caverna da ilusão do preconceito.

REFERÊNCIAS

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DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertação. Piracicaba, SP: Loyola/UNIMEP, 1976.

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discriminação.

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de Derechos Humanos IV. San José, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

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FIDΣS THE ETHICS OF LIBERATION OF ENRIQUE DUSSEL AND THE NEED FOR A NEW HOMOSSEXUAL LIBERATOR PARADIGM TOWARDS THE EXISTING ANDROCENTRISM IN BRAZIL’S LAW SCHOOLS

ABSTRACT This paper aims to demonstrate the existence of an androcentric paradigm in the Brazil‟s Law schools. The study is based on the Dussel‟s ethics of liberation. It intends to point out the need of a new juridical praxis into the academic ambit, so it allow a better qualification of professionals able to deal properly with the minority issues, especially the concerning about homossexuals.

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Keywords: Androcentrism. Homossexuality. Rights. Ethics.

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FIDΣS Recebido 19 fev. 2011 Aceito 22 abr. 2011

O PRINCÍPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA E O DIA DE GUARDA: UM ESTUDO DE CASO DA ADIN 2806-5/RS Tailine Fátima Hijaz RESUMO Diversos aspectos práticos se desdobram da complicada interação entre o Estado e as múltiplas confissões religiosas. Um deles, o qual se aborda nesse estudo, é o dia de guarda. Embora pareça assente que a observância deste dia seja um direito expressamente previsto na Constituição brasileira de 1988 causa espécie o número de conflitos com certas obrigações legais que o fato tem gerado. Portanto, o trabalho que ora se apresenta discute o dia de guarda, especialmente mediante a análise da postura tomada pelo Supremo Tribunal Federal diante de um caso concreto que ilustra a temática. Palavras-chave: Dia de guarda. Jurisdição constitucional. Laicidade estatal. Liberdade religiosa.

americana, não há, nem pode haver, questão religiosa. A liberdade e a Religião são sociais, não inimigas. Não há religião sem liberdade.” (Ruy Barbosa) 1 INTRODUÇÃO Com a ruptura do universo religioso cristão, ao final da Idade Média, o problema relativo à possibilidade de convivência entre confissões religiosas diversas passou a ser muito 

Graduanda em Direito, pela da Universidade do Extremo Sul Catarinense (UNESC). Bolsista PIBIC, na UNESC. Monitora da disciplina Direito Constitucional Positivo, na UNESC.

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"Onde há liberdade religiosa como na Constituição brasileira e na

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FIDΣS questionado. A teoria e prática da tolerância, aliada ao espírito laico, deu origem a Estados não confessionais, ou neutros em matéria religiosa e, também, à chamada sociedade aberta, que superou as diferenças e conflitos de crenças, doutrinas e opiniões (BOBBIO, 1992, p. 216). Nada obstante isso, e mesmo com o surgimento do princípio moderno da laicidade estatal, o qual pressupõe a separação Igreja/Estado1, fato é que a interação entre Estado e as múltiplas confissões religiosas continua gerando dificuldades para a coexistência pacífica em sociedade. Nesse contexto, é bem de ver que diversos aspectos práticos também se desdobram da inexorável tensão entre religião e Estado. Um deles, o qual se pretende abordar no presente, é o dia de guarda. Considerado sagrado por algumas religiões, o dia de guarda consiste num período em que os indivíduos que participam de determinadas agremiações religiosas abstêm-se de trabalhos seculares, realizados durante a semana, a fim de refletirem ou praticarem tarefas específicas de sua igreja. Embora pareça evidente que a observância do dia de guarda seja um direito expressamente previsto na Constituição brasileira de 1988 (doravante CRFB/88), causa espécie o número de conflitos com certas obrigações legais que esse fato tem gerado. No estudo que ora se apresenta, pretende-se efetuar uma discussão sobre o dia de guarda, especialmente mediante a análise da postura tomada pelo Supremo Tribunal Federal diante de um caso concreto que ilustra a temática. A fim de obter tal escopo, inicialmente, farse-á uma análise teórica e descritiva da liberdade religiosa e do dia de guarda, com fulcro na literatura dedicada à temática. No ponto subsequente, busca-se relatar o caso selecionado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-52, justificando a sua escolha e relevância no plano da jurisdição constitucional. Por fim, ao se examinar a atuação do STF na interpretação

anteriormente. A metodologia utilizada será a pesquisa doutrinária, documental-legal e jurisprudencial, com análise da decisão do Supremo Tribunal Federal envolvendo um caso concreto relacionado ao princípio da liberdade religiosa e ao dia de guarda.

1

Sobre os princípios da modernidade, válidas são as ponderações de Paolo Grossi (2004, p. 55): ―Na consciência comum, de fato, o apelo ao moderno evoca um tempo percorrido e dominado pelo vitorioso desmantelamento de antigas mitificações sedimentadas e enraizadas no costume graças a duas conquistas do progresso humano: a secularização e a conseqüente posse de evidentes verdades científicas‖. 2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão.j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiro Teor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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deste caso, intenta-se estabelecer um contraponto com a explanação teórica efetuada

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FIDΣS 2 O PRINCÍPIO DA LIBERDADE RELIGIOSA ENQUANTO PROTEÇÃO AO DIA DE GUARDA

A liberdade sempre foi objeto de numerosas interpretações no que respeita ao seu significado, âmbito, limites e área de concretização. Da mesma forma, o conceito de liberdade é passível de ser abordado em inúmeras perspectivas, sob dezenas de pontos de vista, e conforme incontáveis vieses teóricos. Aliás, por ser um tanto complexa, são muitos os sentidos da liberdade, o que denota uma dificuldade de definição ou de resposta que certamente já tirou o sono de muitos pensadores, em todos os períodos da história, que se dedicaram a pontuar elementos para descrever e esmiuçar tal conceito. No mesmo sentido, escreveu Benjamin Constant (2005, p. 160): ―Se me acusassem aqui de não definir de uma maneira suficientemente precisa o sentimento religioso, eu perguntaria como se define com precisão essa parte vaga e profunda das nossas sensações morais que, por sua natureza mesma, desafia todos os esforços da linguagem‖. Reforçando o caráter interdisciplinar da liberdade, Garcia (2004, p. 23) recorre à literatura, citando Cecília Meirelles: ―Liberdade – essa palavra/ que o sonho humano alimenta:/ que não há ninguém que explique, / e ninguém que não entenda!‖. Outrossim, constata-se que não há como se falar em liberdade sem fazer referência, mesmo que muito breve, ao pensamento kantiano. Há muito tempo, já dizia o filósofo de Königsberg que a minha liberdade se estende até o ponto em que não invada a liberdade dos outros (BOBBIO, 1992, p. 216). Para Kant, então, a vontade livre é absurda, pois não desprovida de lei. Logo, a liberdade é a liberdade de agir segundo leis (ANDRADE, 2008, p.

liberdade individual está subordinada à vontade estatal, não sendo, por conseqüência lógica, um direito absoluto. Apesar de não ser um aristocrata, e tampouco um revolucionário, ―Kant foi um espectador atento e emocionado do grande drama revolucionário europeu. A Revolução Francesa entusiasmou-o; a decapitação de Luís XVI encheu-o de horror‖ (ANDRADE, 2008, p. 50). É exatamente nesse contexto que a noção de liberdade passa a tomar corpo. Voltando-se ao objetivo principal deste trabalho, verifica-se que também é neste momento que a liberdade religiosa passa a ser muito questionada. Primeiro, a noção de liberdade religiosa erigiu-se entre os dissidentes religiosos, mas logo os filósofos e teóricos da política – sobretudo os Iluministas – passaram a propagar a ideia de que cada indivíduo teria como um

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53). O aclamado princípio da autonomia da vontade decorre dessa acepção. Segundo Kant, a

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FIDΣS dos direitos inerentes ao seu próprio ser, a liberdade de professar (ou não) a sua crença (BORGES, 2003, p. 4). Dessa linha de raciocínio advém o art. 4º da Declaração Francesa de 1789:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites senão os que asseguram aos demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites somente a lei poderá determinar. 3

Como se vê, é a partir daí ―[...] que o direito dos direitos é o direito à liberdade sem o qual, efetivamente, todos os demais perderiam a razão de ser‖ (GARCIA, 2004, p. 16). Além disso, conveniente pontuar que apesar de todo esse questionamento e luta pela liberdade, por parte dos revolucionários e pensadores da época, a interação entre Estado e as múltiplas confissões religiosas continua gerando dificuldades para a coexistência pacífica em sociedade. Antes de adentrar nos aspectos práticos, correntes nos dias atuais, acerca dessa relação, mostra-se premente a realização de uma breve análise conceitual da liberdade religiosa. Partindo do entendimento da liberdade religiosa como um princípio decorrente da liberdade em sua acepção mais ampla, Pinto Ferreira (1998, p. 102) escreveu que ―a Liberdade Religiosa é o direito que tem o homem de adorar a seu Deus, de acordo com a sua crença e o seu culto‖. No mesmo sentido, ao pesquisar o tema, Jorge Miranda acrescenta:

A liberdade religiosa não consiste apenas em o Estado a ninguém impor qualquer religião ou a ninguém impedir de professar determinada crença. Consiste ainda, por

cumprimento dos deveres que dela decorrem (em matéria de culto, de família ou de ensino, por exemplo) em termos razoáveis (2000, p. 409).

Aprofundando esta noção, José Afonso da Silva (1994, p. 225) aponta que a liberdade religiosa é um aspecto proveniente da liberdade de manifestação do pensamento. Contudo, o autor assevera que, indubitavelmente, a liberdade religiosa é de conteúdo mais complexo por conta mesmo das implicações que suscita. Segundo Silva, portanto, ela

3

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/ direitos/anthist/dec1789.htm>. Acesso em: 21 ago. 2010.

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um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o

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FIDΣS compreende três liberdades: a) a liberdade de crença; b) liberdade de culto; c) e a liberdade de organização religiosa, todas garantidas na Constituição. Bastos e Martins (1989, p. 48) aferem que a liberdade religiosa é a livre escolha pelo indivíduo da sua religião. No entanto, salientam os autores, essa escolha não se esgota nesta fé ou crença, pois demanda uma prática religiosa ou culto como um de seus elementos fundamentais. Tratando da diferenciação apontada por Silva (1994, p. 225), os autores atestam que a liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Primeiro, porque uma consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. Assim, decorre da liberdade de consciência uma proteção jurídica que inclui os próprios ateus e agnósticos. De outro lado, a liberdade de consciência pode apontar para uma adesão a certos valores morais e espirituais que não passam por sistema religioso algum. Os movimentos pacifistas surgem como exemplo, pois embora tendo por centro o apego à paz e o banimento da guerra, não implicam uma fé religiosa4. É útil salientar que diversos aspectos práticos também se desdobram da tensão entre religião e Estado. Como assinalado anteriormente, este estudo aborda apenas um desses: o dia de guarda. O chamado dia de guarda mostra-se fundamental para diversas religiões, sendo que o sentido que este dia adquire depende essencialmente de cada agremiação religiosa. Ao pesquisar a temática, Martel (2007, p. 33) aferiu que muitas agremiações observam o dia de guarda - que pode ser o domingo, a sexta-feira ou o período sabático (entre os pores-do-sol de sexta-feira e de sábado) – de forma muito rígida. Durante tal dia, ao fiel é vedado trabalhar, dedicar-se a atividades lucrativas e, em certos casos, realizar labores domésticos. É verdade que a maioria dos cristãos, atualmente, observa o domingo como o dia dedicado à guarda5,enquanto que uma minoria observa o sábado. De um lado, portanto, tem-

outro, tem-se os judeus e outras Igrejas protestantes, principalmente os Adventistas do 7º

4

Interessante é a reflexão de Ronald Dworkin sobre a questão: ―com exceção da obsoleta suposição de que toda crença religiosa pressupõe a crença num deus pessoal, nenhuma definição plausível do conteúdo de uma crença religiosa poderia excluir as convicções sobre como e por que a vida humana é dotada de uma importância intrínseca e objetiva‖ (DWORKIN, 2006, p. 175). 5 Assim dispõe o art. 1.246, §1º, primeira parte, do Código de Direito Canônico: ―O domingo, dia em que por tradição apostólica se celebra o mistério pascal, deve ser guardado em toda a Igreja como o dia de festa por excelência‖. Disponível em: <http://www.legiomariae.kit.net/Canais/CDC/CDC6.htm>. Acesso em: 22 ago. 2010. Outrossim, aduz Martel (2007, p. 33): ―Domingo é dia de repouso. A legislação brasileira reconhece-o expressamente, inclusive em sede constitucional. A origem do domingo como dia de repouso é religiosa, pois era o dia de guarda dos católicos, elaboradores dos calendários ocidentais.‖

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se a Igreja Católica, aliada à maioria das Igrejas protestantes, observando o domingo e, de

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FIDΣS Dia6, reivindicando a observância do sábado. Também não se pode esquecer a posição do Islamismo, que considera a sexta-feira um dia santo7 (SORIANO, 2002, p. 131). Registre-se que embora pareça óbvio que a observância do dia de guarda seja um direito expressamente previsto e albergado pelo texto constitucional pátrio, muitos conflitos com determinadas obrigações legais vêm surgindo e sendo levados até mesmo à apreciação jurisdicional, como se verá adiante. Ao tratar da controvérsia relacionada ao dia de guarda, Martel (2007, p. 33) indica que a observância estrita de um dia de guarda, diferente do domingo, pode gerar inúmeras restrições: redução do acesso ao mercado de trabalho, por conta do horário exigido, impossibilidade de acesso a cargos públicos ou à educação pública, devido a atividades acadêmicas e provas realizadas durante o dia reservado à guarda, são apenas alguns exemplos. A autora ainda destaca alguns relevantes problemas que podem exsurgir envolvendo uma complexa trama de direitos fundamentais e de princípios constitucionais:

[...] quanto aos concursos públicos, aparecem, de um lado, o direito de acesso aos cargos públicos, à igualdade, à liberdade de crença e de culto e à objeção de consciência. De outro lado, afirma-se a laicidade estatal, a igualdade, a impessoalidade dos atos da administração pública e a vinculação editalícia (MARTEL, 2007, p. 34).

Ademais, além da análise doutrinária, cumpre estabelecer um sucinto panorama da consagração do princípio da liberdade religiosa e do dia de guarda no ordenamento jurídico brasileiro e internacional. Pontuando a CRFB/88 como o marco jurídico da transição democrática e da

texto de 1988 empresta aos direitos e garantias ênfase extraordinária, situando-se como o documento mais avançado, abrangente e pormenorizado sobre a matéria, na história constitucional do país‖.

6

Conforme Gaarder, Hellern e Notaker (2000, p. 110), ― Os adventistas — seu nome completo é Adventistas do Sétimo Dia — guardam o sábado, em vez do domingo, como dia sagrado. Para justificar esse costume, eles citam os mandamentos do Antigo Testamento, bem como a prática de Jesus e dos primeiros cristãos, que guardavam o sábado‖. 7 Sobre a posição islâmica, Gaarder, Hellern e Notaker (2000, p. 125) relatam: ―Quando chegou a Medina — onde havia uma grande população judaica —, Maomé ensinou que se deve orar com o rosto voltado na direção de Jerusalém. Depois do rompimento com os judeus, ficou decidido que o fiel deve se virar de frente para Meca. E a sexta-feira foi designada como o dia festivo da semana em vez do sábado, que é o Shabat judaico‖. (grifo nosso)

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institucionalização dos direitos humanos no Brasil, Piovesan (1997, p. 315), destaca que ―o

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FIDΣS Com efeito, há que se lembrar que a CRFB/88 albergou expressamente o princípio da liberdade religiosa em seu texto constitucional, o que é perceptível nos incisos VI e VIII do art. 5º. Estes incisos atestam, respectivamente, que ―é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias‖, e, ainda, que ―ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei‖. Além disso, de acordo com a leitura do art. 5º, §1º, da CRFB/88, os direitos fundamentais caracterizam-se por sua eficácia plena e aplicabilidade imediata. Esta característica revela que as normas de direitos e garantias fundamentais não mais se encontram na dependência de uma concretização pelo legislador infraconstitucional para que possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos (SARLET, 2007, p. 8). Reforçando esta ideia, Marinoni (2007, p. 66) sustenta que, além da referida aplicabilidade imediata, a CRFB/88 também insere os direitos fundamentais no rol das chamadas cláusulas pétreas, protegendo-os não apenas do legislador ordinário, mas, também, do poder constituinte de reforma. Já o aludido art. 5º, no §2º, institui que ―os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte‖8. É oportuno salientar que os documentos internacionais também dedicam amplo espaço de seus textos a esta importante questão, reforçando o respeito à liberdade religiosa. A título exemplificativo recorde-se que a Organização das Nações Unidas (ONU), na memorável Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) faz menção expressa aos ―a Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro‖. Veja-se o dispositivo que trata do tema em estudo:

Artigo XVIII. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela

8

Sobre a liberdade religiosa nos documentos internacionais, conferir tópico 1.4 da tese de doutoramento intitulada ―A edificação constitucional do direito fundamental à liberdade religiosa: um feixe jurídico entre a inclusividade e o fundamentalismo‖, de Jayme Weingartner Neto (2006).

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direitos à liberdade de pensamento, consciência e religião. Bobbio (1992, p. 34) salienta que

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FIDΣS observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular (ONU, 2010a)9 (grifo nosso).

Não diverge a Declaração sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação fundadas na religião ou nas convicções, nos arts. 1º, §§1º e 2º e art.6º, ―h‖:

Artigo 1 1. Toda pessoa tem o direito de liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Este direito inclui a liberdade de Ter uma religião ou qualquer convicção a sua escolha, assim como a liberdade de manifestar sua religião ou suas convicções individuais ou coletivamente, tanto em público como em privado, mediante o culto, a observância, a prática e o ensino. 2. Ninguém será objeto de coação capaz de limitar a sua liberdade de Ter uma religião ou convicções de sua escolha. Artigo 6 Conforme o artigo 1 da presente Declaração e sem prejuízo do disposto no parágrafo 3 do artigo 1, o direito à liberdade de pensamento, de consciência, de religião ou de convicções compreenderá especialmente as seguintes liberdades: h) A de observar dias de descanso e de comemorar festividades e cerimônias de acordo com os preceitos de uma religião ou convicção.10

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no art. 12, enfatiza que a liberdade religiosa pressupõe a conservação, mudança, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou crença, in verbis:

Artigo 12º - Liberdade de consciência e de religião

implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crença, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado. 2. Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças. 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a 9

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010. 10 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração sobre a eliminação de todas as formas de intolerância e discriminação fundadas na religião ou nas convicções. Disponível em: <http://www.conic.org.br/? system=news&action=read&id=1199&eid=177>. Acesso em: 16 mai. 2010.

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1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito

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FIDΣS segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções. 11

Em suma: é possível assentar que a liberdade religiosa é um princípio fundamental que ocupa um lugar de destaque no texto constitucional brasileiro, bem como nos mais importantes documentos internacionais. Entretanto, as inscrições em textos constitucionais e Declarações de Direitos não foram sinônimos da sua concretização, de sua transposição para a realidade fática. Afinal, a existência de um dever-ser não condiciona, necessariamente, o Ser (BORGES, 2003, p. 5). No mesmo sentido, mas tratando do texto constitucional francês, Benjamin Constant assevera que todas as Constituições garantem a liberdade (e isso também se aplica perfeitamente à liberdade religiosa, como visto), e sob o império dessas Constituições, a liberdade foi violada sem cessar. Segundo o autor, ―é que uma simples declaração não basta: são necessárias salvaguardas positivas; são necessários corpos suficientemente poderosos para empregar em benefício dos oprimidos os meios de defesa que a lei escrita consagra‖ (CONSTANT, 2005, p. 153). Assim como todos os princípios constitucionais12, a liberdade religiosa é concretizada em graus, variando do mínimo ao ótimo, este inatingível na prática. Em trabalho dedicado à temática, Borges (2003, p. 7) destaca que, no Brasil, ainda persiste o mito da total tolerância religiosa e da total neutralidade do Estado quanto à questão religiosa. Entretanto, não são frequentes os atos de violência envolvendo disputas religiosas, muito menos perseguições por parte do poder público a certas agremiações religiosas. Pode-se pensar que

Mas, cabe refletir sobre violações em grau leve, que podem conter em si o germe das grandes violações. Mostra-se claro, assim, que apesar do amplo reconhecimento pelo ordenamento jurídico do princípio da liberdade religiosa e seus correlatos, ele foram (e são) alvos de inúmeras violações, mormente quando se tem em conta a atuação do poder público.

11

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Pacto de San Jose da Costa Rica. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 13 maio 2010. 12 O presente estudo compreende o princípio da liberdade religiosa e o dia de guarda na perspectiva do póspositivismo, em atenção à moderna interpretação constitucional (BARROSO, 2007, p. 2-8) e com vistas à Teoria dos Princípios. Segundo Humberto Ávila, ―a distinção entre princípios e regras assumiu importância capital em vários planos do cenário jurídico internacional‖. Em síntese, o autor indica que os princípios vêm sendo cada vez mais utilizados, seja no plano legislativo, jurisprudencial ou doutrinário‖ (ÁVILA, 2006, p. 657).

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no Brasil não tem ocorrido violações em graus elevados do princípio da liberdade religiosa.

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FIDΣS De toda sorte, muitas agremiações religiosas conquistaram a aprovação de um considerável número de leis estaduais que tutelam os seus períodos de guarda (MARTEL, 2007, p. 34). Com o escopo de analisar os pontos principais da temática do dia de guarda no caso concreto, verificando como se porta o Supremo Tribunal Federal ao lidar com a questão, selecionou-se a ADIN 2806-513, a qual se apresenta no tópico seguinte.

3 A ADIN 2806-5: RELATO DO CASO E JUSTIFICATIVA

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.806-5/RS foi impetrada em face da Lei nº 11.830, de 16.09.2002, que regulamentou a realização de processo seletivo para investidura em cargos públicos, em respeito ao dia de guarda e descanso das crenças da pessoa. Além disso, este dispositivo normativo visou assegurar aos alunos o direito de requerer, na instituição de ensino - pública ou privada - em que está matriculado, que as provas e demais atividades escolares não lhe sejam aplicados em dias tidos como de guarda pela religião de que for adepto. Segue a Lei 11.830/2002, para melhor entendimento do caso concreto:

Art. 1.º - O processo seletivo para investidura de cargo, função ou emprego, nas estruturas do Poder Público Estadual, na administração direta e indireta, das funções executiva, legislativa e judiciária, e, ainda, as avaliações de desempenho funcional e outras similares, realizar-se-ão com respeito às crenças religiosas da pessoa, propiciando a observância do dia de guarda e descanso, celebração de festas e cerimônias em conformidade com a doutrina de sua religião ou convicção religiosa.

se-á à pessoa a alternativa de realizar a prova no primeiro horário em que lhe permitam suas convicções, ficando o candidato incomunicável desde o horário regular previsto para os exames até o início do horário alternativo previamente estabelecido. §2º - Considera-se primeiro horário, para efeitos desta lei, à luz das convicções religiosas dos judeus ortodoxos, adventistas do sétimo dia, entre outras análogas, o término do interregno dos pores-do-sol de sexta-feira a sábado.

13

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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§1º - Quando inviável a promoção de certames em conformidade com o caput, dar-

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FIDΣS §3º - Aplica-se também o disposto neste artigo à realização de provas de acesso a cursos, em qualquer nível, de instituições educacionais, públicas e privadas. Art. 2º - É assegurado ao aluno, por motivo de crença religiosa, requerer à instituição educacional em que estiver regularmente matriculado, seja ela pública ou privada, e de qualquer nível, que lhe sejam aplicadas provas e trabalhos em dias não coincidentes com o período de guarda religiosa. §1º - A instituição de ensino fixará data alternativa para a realização das atividades estudantis, que deverá coincidir com o período ou turno em que o aluno estiver matriculado, contando com sua expressa anuência, se em turno diferente daquele. §2º - Para o gozo dos direitos dispostos neste artigo, o aluno comprovará, preferencialmente, no ato de matrícula, esta condição de crença religiosa, através de declaração da instituição religiosa a que pertença. §3º - O aluno, caso venha a se congregar a uma instituição religiosa no decorrer do ano letivo, gozará dos mesmos direitos, com a apresentação de declaração após a sua congregação. Art. 3º - Os servidores públicos civis de qualquer das funções que compõem a estrutura do Estado, da administração direta e indireta, gozarão do repouso semana remunerado preferencialmente aos domingos, ou em outro dia da semana, a requerimento do servidor, por motivo de crença religiosa, desde que compense a carga horária exigida pelo Estatuto e Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio Grande do Sul ou legislação especial. Art. 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º - Revogam-se as disposições em contrário.

O Supremo Tribunal Federal declarou a lei inconstitucional com base tão somente em argumentos de caráter formal. Registre-se que, à primeira vista, pareceu que o Supremo tentou se esquivar do mérito da complexa questão do dia de guarda, limitando-se a discutir

Assim, a seleção do caso justifica-se por sua relevância perante o cenário constitucional na atualidade. Ora, em tese o Brasil é considerado um país laico, que resguarda direitos como a liberdade de consciência e de crença e assegura o livre exercício dos cultos religiosos, apenas para citar um dos incisos arrolados no art. 5º da CRFB/88 que faz menção à temática. Além disso, assumindo o caráter laico do Estado brasileiro e reiterando a acepção de que o país não pode favorecer uma religião, em detrimento das outras, o art. 19, da CRFB/88, expressa o seguinte:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

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apenas os pontos de caráter formal tocantes à matéria.

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FIDΣS I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si (grifo nosso).

Deste modo, o julgamento da referida ADIn toma relevo também no que diz respeito à jurisdição constitucional, afinal, os pleitos judiciais referentes à liberdade religiosa devem buscar concretizar, no plano concreto, os princípios norteadores da Constituição14. Em síntese, o caso diz respeito ao princípio da laicidade, da igualdade, mas, sobretudo da liberdade religiosa. Ora, um país laico, como o Brasil, deve tutelar o pluralismo religioso, zelando, assim, para que o princípio da igualdade não seja violado15 e contribuindo para que as diversas agremiações religiosas possam coexistir de forma pacífica. Mais do que isso, demonstra de que forma o Supremo Tribunal Federal lidou com essas questões.

4 ANÁLISE DA POSIÇÃO DO STF NO JULGAMENTO DA ADIN 2806-5

A ADIn 2806-5 teve por objeto a Lei nº 11.830, que visou adequar as atividades do serviço público estadual e dos estabelecimentos de ensino públicos e privados aos dias de guarda das diferentes religiões professadas no Estado, o que se observa em sua ementa:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, §1.º, II, C; VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL16. 14

Nas palavras de Sílvio Dobrowolski (2009, p. 229): ―O objetivo desta [da jurisdição constitucional] é, portanto, manter a correspondência dos atos normativos dos órgãos estatais ao plano da Constituição, evitando que o Estado ultrapasse os seus limites (proteção das liberdades e dos direitos) e orientando-o para que busque realizar os objetivos indicados no Texto Maior, com observância dos valores nele incorporados e da sua fórmula política‖. 15 Merece referência a conclusão de Ronald Dworkin: ―[...] não haveria sentido algum em dizer que a liberdade religiosa não tem relação com a liberdade individual, ou que a proteção da liberdade de todos e cada um não tem relação com a igualdade‖ (DWORKIN, 2006, p. 179). 16 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 mai. 2010a.

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ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E

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FIDΣS Esta Ação Direta de Inconstitucionalidade foi julgada procedente, com base nos seguintes argumentos: primeiro, o STF sustentou que a Lei padece do vício formal, pois a iniciativa de proposição cabia ao Chefe do Executivo (CRFB/88, art. 84, VI, a) e não à Assembleia Legislativa. Além disso, como se vislumbra nos dispositivos constitucionais citados na ementa, a lei impugnada invadiu a competência privativa da União para legislar sobre a administração e funcionamento das escolas particulares e, outrossim, do Governador do Estado, ao tratar das escolas estaduais. Ainda, conforme interpretação do STF, a lei atacada viola a autonomia das universidades, o que está garantido constitucionalmente (art. 207, CRFB/88). Pela breve exposição, é perceptível que o Supremo Tribunal Federal baseou-se em uma fundamentação de caráter formal para julgar a ADIn, atendo-se apenas às regras jurídicas positivadas, sem nem ao menos entrar no mérito da questão do dia de guarda. Para reforçar essa acepção, importa destacar alguns dos pontos mais relevantes levantados pelos Ministros no julgamento em apreço. Já no relatório, o Ministro Ilmar Galvão pontua algumas questões controvertidas acerca da liberdade religiosa e do dia de guarda discutidos entre o Governador do Estado do Rio Grande do Sul e a Assembleia Legislativa. O primeiro alegou que a lei vai de encontro aos artigos citados na ementa da ADIn em análise. Contudo, o Chefe do Poder Executivo estadual foi além, entrando no mérito da questão:

[...] sendo o Brasil um Estado laico, que consagra a liberdade de crença e culto religioso, não pode ficar submetido ao interesse de uma religião, na fixação de datas e horários para a realização de provas dos concursos promovidos pela incomunicabilidade dos candidatos de determinada crença [...]17.

Em resposta, a Assembleia Legislativa gaúcha sustentou, fundamentadamente, que:

[...] a lei impugnada teve por objetivo disciplinar o exercício do direito à liberdade de religião, preconizado na Declaração Universal dos Direitos do Homem e no Pacto de São José da Costa Rica, que tem como um dos corolários a observância do dia de repouso e dos feriados e cerimônias, de acordo com os preceitos de cada religião ou 17

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 mai. 2010a.

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Administração [...] e nem tampouco sujeito a práticas destinadas a assegurar a

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FIDΣS crença [...], não podendo nenhum ato administrativo obrigar qualquer cidadão a abdicar de sua crença religiosa para poder ter acesso a seu direito.

18

É certo que as argumentações são contundentes, pois as partes adentraram nos aspectos substanciais da questão do dia de guarda. Entretanto, os Ministros do STF não conduziram seus votos de modo a enfrentar o conflito de fundo, preocupando-se em discutir pontos referentes aos vícios formais de iniciativa e competência legislativa. Deve-se ressalvar a postura do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual sustentou que ―a lei tem implicações maiores do que o simples problema de iniciativa legislativa‖. Após a constatação, e considerando uma lei que não sofresse vício de iniciativa, ainda inquiriu: ―Pergunto: seria constitucional uma lei de iniciativa do Poder Executivo que subordinasse assim o andamento da administração pública aos ‗dias de guarda‘ religiosos? [...]‖ (grifo nosso). Finalizando seu voto, acrescentou que ―é desnecessário à conclusão, mas considero realmente violados, no caso, princípios substanciais, a partir do ‗due process‘ substancial e do caráter laico da República‖. 19 Inobstante as constatações do Ministro Sepúlveda Pertence, reitera-se o entendimento de que o Supremo, de modo geral, não abordou a questão de fundo, isto é, a regulamentação do direito à liberdade religiosa. Mostra-se imprescindível que o Brasil, como Estado laico que diz ser, regulamente aspectos relacionados à liberdade religiosa, a fim de tutelar o exercício pleno deste direito protegido constitucionalmente. É evidente que o Estado deve se manter em posição de neutralidade ao lidar com essas questões. Contudo, importante se faz aliar esta neutralidade à garantia do exercício da liberdade religiosa a todas as pessoas, sobretudo às minorias.

guarda da religião de determinada pessoa, esta, baseada na escusa de consciência, pode prestar a prova em outro dia ou permanecer incomunicável até o final do seu período de guarda. Ressalte-se que, se isso não for permitido, o indivíduo pode impetrar mandado de segurança a fim de que seu direito fundamental seja respeitado (BORGES, 2003, p. 5).

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010. 19 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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Então, observa-se que, quando da realização de concursos ou correlatos, no dia de

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FIDΣS Em outras palavras, na hipótese de coincidência do dia de guarda com provas escolares, vestibulares e concursos públicos, Soriano (2002, p. 144) convoca a ―sociedade fraterna, justa e pluralista‖ do preâmbulo constitucional, a dignidade da pessoa humana e o princípio da máxima efetividade da liberdade religiosa, conjugando o art. 5º, VI e VIII. Por fim, conclui acertadamente que é perfeitamente razoável tratar desigualmente os sabatistas (minorias religiosas observadoras do sábado), em cabal cumprimento do princípio da isonomia. Segundo o autor, se o agendamento de prova é ato administrativo discricionário, não significa que esteja desvinculado dos princípios basilares da ordem jurídica, mormente no reforço do princípio do livre acesso aos cargos públicos. A recusa é uma arbitrariedade, contra a qual caberia mandado de segurança. Da mesma forma, as escolas, públicas ou particulares, devem propiciar uma alternativa para os alunos que não podem realizar provas no sábado, por motivo religioso (SORIANO, 2002, p.145-146). Ademais, analisando com maior cuidado os votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Martel (2007, p.45) assevera que a motivação decisória e a arquitetura argumentativa ―são absolutamente essenciais à legitimação da atividade jurisdicional. É crucial que os jurisdicionados possam seguir os passos dos julgadores e compreender o porquê do resultado‖. O voto do Ministro Sepúlveda Pertence, apesar de trazer à tona questões importantes, parece encaixar-se na referida definição, pois este se limitou a mencionar que ―a lei tem implicações maiores do que o simples problema de iniciativa legislativa‖20, mas sem desenvolver as implicações referidas. Por todas essas razões, entende-se que ao julgar procedente a ADIn 2806-5, o Supremo Tribunal Federal, como guardião da palavra definitiva sobre a interpretação do texto

questões cruciais do caso concreto, sem restringir o seu julgamento somente aos vícios formais presentes no dispositivo normativo atacado.

20

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2806-5/RS. Pleno. Min. Ilmar Galvão. j. 23.04.2003. Dj 27.03.2003. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obter InteiroTeor.asp?numero=2806&classe=ADI>. Acesso em: 13 maio 2010.

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constitucional (NERY JR., 2009, p. 45), poderia ter fundamentado e discutido abertamente as

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FIDΣS 5 CONCLUSÕES

No desenvolver deste trabalho procurou-se fixar premissas com vistas de materializar a fundamentação necessária para se discutir o tema em análise, isto é, o dia de guarda e a interpretação do Supremo Tribunal Federal acerca dessa questão. Assim, selecionou-se uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 2806-5/RS) para alcançar, no plano concreto, os objetivos firmados no início do trabalho. Primeiramente, discorreu-se sobre a liberdade religiosa, tratando, ao final, da questão específica do dia de guarda. Depois, passou-se ao relato e justificativa do caso escolhido, assinalando a sua importância no cenário constitucional brasileiro. Finalmente, voltou-se a atenção para o caso concreto, posto que base teórica já havia sido estruturada, sendo possível firmar um contraponto entre as premissas estabelecidas pelos Ministros com as questões discutidas anteriormente. Foi possível verificar que a liberdade religiosa encontra-se devidamente tutelada pelo ordenamento jurídico – tanto o brasileiro, quanto o internacional –, constituindo-se como um princípio de notória relevância para assegurar outras liberdades e a dignidade da pessoa humana. Além disso, sendo o Brasil um Estado laico, faz-se premente regulamentar aspectos relacionados à liberdade religiosa, a fim de tutelar o exercício pleno deste direito protegido constitucionalmente. Por fim, no que diz respeito à posição do STF ao julgar procedente a ADIn 2806-5, entendeu-se que este Tribunal poderia ter encarado e discutido abertamente a questão de fundo, sem se limitar tão somente às questões formais relativas ao dispositivo atacado. Ao término do presente estudo, considera-se que o objetivo principal restou atingido,

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diante das constatações expostas.

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THE PRINCIPLE OF RELIGIOUS FREEDOM AND THE DAY OF GUARD: A CASE STUDY OF ADIN 2806-5/RS

ABSTRACT Several practical aspects unfold from the complicated interaction between State and the different religious confessions. For instance, the guard day, which is one of the scopes of the present study, represents these implications. Although it seems clear the occurrence of this day represents a right expressly provided in the Constitution of 1988, it is astounding the number of conflicts with legal obligations that this fact has created. Thus, this essay discusses about the guard day, especially through the analysis of the posture adopted by the Brazilian Supreme Court in a concrete case which illustrates the thematic. Keywords: Guard day. Constitutional jurisdiction. Establishment

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clause. Religious freedom.

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FIDΣS Pinguins dos Trópicos

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FIDES, Natal, v. 1, n. 2, ago./dez. 2010. ISSN 0000-0000

pelo Prof. Dr. Tassos Lycurgo1

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3ª Edição da FIDES  

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