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Editoras Gerais: Camila Diógenes de Mendonça Luiza Arcoverde Pinto Diretoria de Editorização: Anna Beatrice de Lima Chagas Diego Alonso Barbosa de Albuquerque Pereira Ingrid Gabriela Saraiva de Melo João Paulo Brandão Cortez Lara Targino Bezerra Alves Lorrany Ritter Vilela Luisa Aquino Heleodoro Maria Beatriz de Menezes Costa Oliveira Priscila Silva de Amorim Raissa Tavares de Araújo Thais do Nascimento Cortez

Edição da capa Gabriel Azevedo Cavalcante Vitor Hugo Matias Medeiros Diagramação: Paulo André Magalhães www.pauloandrepa.com.br

Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

FIDES, Natal, v. 8, n. 1, jan./jun. 2016 ISSN 1383-2177


EDITORIAL

A Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade-FIDES lança a sua 13ª Edição, atendendo periodicidade semestral. Resultando do compromisso conjunto e trabalho contínuo de alunos, professores e profissionais de empenho incontestável, mais uma vez, buscamos construir o saber. Para isso, destacamos a tarefa primorosa daqueles que compuseram o Conselho Editorial desta Edição, desempenhando a criteriosa correção dos artigos e avaliação que, a cada nova publicação, condecora a Revista. Revelando-se através da simplicidade, informalidade e do livre acesso ao conhecimento, há seis anos, a Fides, ao se basear nesses pilares, busca incessantemente aproximar saberes e propiciar o livre acesso à informação científica. Alcançada a 13ª Edição, podemos afirmar veementemente que, a cada nova publicação, alcançamos nosso objetivo e renovamos a o desejo de ir além. Nos últimos meses, então, o periódico expandiu o Conselho Científico, onde foram incorporados professores das mais diversas regiões do Brasil, bem como, sobretudo, é crescente o número de interessados em publicar na Revista, ultrapassando as fronteiras do Estado do Rio Grande do Norte. Ademais, a Revista preza em fomentar uma reflexão crítica nos leitores e autores, a fim de criar um viés mais aberto e flexível e, paralelamente, menos dogmático do Direito. Isto é, zelamos por minimizar a repetição acrítica das idéias, da mera ausência de espaço ao posicionamento pessoal, para que possamos refletir sobre o que nos cerca, distanciando-se da maneira dogmática que por muito tempo nos conformamos. É por isso, que o fito maior da Revista é a democratização não só do saber, mas do acesso ao conhecimento, provocar uma reflexão que venha a somar-se a realidade. Diante disso, a composição da Revista é formada mediante o objetivo de buscar uma eventual mudança de cultura no ambiente acadêmico, sobretudo, por meio da ampla diversificação das fontes de referência na pesquisa. Assim, optamos por prestigiar um tema polêmico e tão presente na vida dos cidadãos, como é a problemática da erotização infantil. Para tanto, contemplamos artigos de autoria daqueles profissionais que fazem parte do Conselho Científico, bem como de artigos de professores convidados. Por fim, há aqueles artigos científicos que foram avaliados em processo editorial. Uma excelente leitura a todos! Natal, 17 de Maio de 2016. Conselho Editorial


BREVE HOMENAGEM AO TEMA

EROTIZAÇÃO INFANTIL: PROBLEMÁTICA E RFLEXÕES AO DIREITO BRASILEIRO Camila Diógenes de Mendonça* Luiza Arcoverde Pinto**

Falar em criança é remeter ao termo pessoa em desenvolvimento, que necessita de cuidados absolutos pela família, Estado e sociedade como um todo. Em cosonância a isso, a fase da infância caracteriza-se pelo caráter peculiar de formar os alicerces da personalidade humana, em suas mais variadas facetas. Essa compreensão, entretanto, é negada pela tradição sócio – cultural, que rejeitou e anulou a perspectiva infantil, como também desvalorizou a presença e atuação das crianças na vida social. No direito brasileiro hodierno, a proteção jurídica conferida as crianças é de cunho prioritário. Nesse sentido, há que se falar em princípios como o melhor interesse da criança e o da prioridade absoluta, consagrados, ainda que não expressamente, pela Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, delineando assim, o ordenamento jurídico, uma especial atenção para a tutela de tal grupo. Nesse cenário, a 13ª edição da Revista FIDES escolheu prestigiar o tema da erotização infantil, fenômeno que consiste, em apertada síntese, no acionamento de impulsos sexuais incompatíveis com a fase da infância, ocasionando uma erotização precoce. Um exemplo para tornar mais palpável o presente contexto, é o recente caso do trabalho artístico dos “funkeiros mirins”, crianças que cantam músicas com forte conotação sexual. Outro caso prático são os concursos de beleza infantil, protagonizados por meninas que passam por uma preparação intensa, a fim de adequarem-se aos padrões adultizados de beleza feminina. Frente a tal problemática, há que se refletir sobre as causas e impactos que o supracitado fenômeno acarreta na vida de uma criança, pois, qual será a principal lembrança de sua infância? Por isso, em um campo tão delicado como esse, que envolve, muitas vezes, o poder familiar, faz-se necessário compreender a atuação dos profissionais jurídicos, bem como, ter o cuidado de não penetrar no discurso moralista, que não se confunde com o fenômeno em questão.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editora-geral da Revista FIDES. ** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Editora-geral da Revista FIDES.


SUMÁRIO ARTIGOS CIENTÍFICOS CONVIDADOS

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O SISTEMA EDUCACIONAL ALEMÃO: UM CONVITE À REFLEXÃO ANA BEATRIZ PRESGRAVE

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A IMPORTÂNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E A SUA RELAÇÃO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Anderson Araújo de Medeiros

28

DIREITO E HISTÓRIA NA FRANÇA PÓS-REVOLUCIONÁRIA: CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA CONTRIBUIÇÃO DE EMMANUEL SIEYÈS PARA O CONSTITUCIONALISMO MODERNO Cristina Foroni Consani

41

POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA Duciran Van Marsen Farena

52

A IMPORTÂNCIA DA AJUDA HUMANITÁRIA AOS REFUGIADOS Luciano Meneguetti Pereira Marisa da Silva

79

CONCERTO PARA CONSTITUIÇÃO E ORQUESTRA: MÚSICOS, ACUMULAÇÃO DE CARGOS E A NOÇÃO DE TÉCNICA NA FILOSOFIA Marcílio Toscano Franca Filho

92

DIREITO À VIDA FRENTE À LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA: UMA ANÁLISE JURÍDICA DA RECUSA À TRANSFUSÃO DE SANGUE EM TESTEMUNHAS DE JEOVÁ Marcyo Keveny de Lima Freitas Patrícia Borba Vilar Guimarães

121

LEI ANTICORRUPÇÃO TEM COMO DESAFIO TRAZER JOGO LIMPO PARA O MERCADO Ronaldo Pinheiro de Queiroz


124

DIREITO E MÚSICA: UM DIÁLOGO ENTRE CABALLERO HARRIET E CALLE 13 ACERCA DA GLOBALIZAÇÃO Thiago Oliveira Moreira

132

GUARDA COMPARTILHADA. REGRA OU EXCEÇÃO? Wanderlei José dos Reis

ARTIGOS CIENTÍFICOS

138

O COMÉRCIO ELETRÔNICO E O ICMS: A CONCRETIZAÇÃO DO FEDERALISMO FISCAL À LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 André Marinho Medeiros Soares de Sousa

149

A PIRATARIA COMO CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA: UM ESTUDO DO CASO MEGAFILMES HD Amanda Oliveira da Câmara Moreira Carlos André Maciel Pinheiro Moreira

158

A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEÇÃO JURÍDICA GLOBAL DOS DIREITOS HUMANOS: UNIVERSALISMO X RELATIVISMO CULTURAL Cecília Ethne Pessoa de Oliveira

175

PRISÃO PREVENTIVA E CONSTITUIÇÃO: UMA LEITURA CRÍTICA DO ARTIGO 310, II, CPP Gabriel Lucas Moura de Souza

190

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: REFLEXÕES SOBRE LIBERDADE, IGUALDADE E MUDANÇAS DE PARADIGMAS Gabriella do Carmo Pantoja Duarte

207

A DOUTRINA NEOFUNCIONALISTA DE INTEGRAÇÃO REGIONAL E A NECESSIDADE DE ADOÇÃO DO MECANISMO ELETIVO DIRETO NO ÂMBITO DO PARLASUL: A TEORIA DE ERNST HAAS NA CONSOLIDAÇÃO PARLAMENTAR SUPRANACIONAL Lucas Augusto Macedo Chaves


218

A INEFICIÊNCIA DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A PARTIR DE UMA ANÁLISE SOBRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI 11.101/05 Lumena Maria Nogueira Lopes Costa

232

A INEFICIENTE POLÍTICA DA CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: UM ESTUDO COMPARATIVO ENTRE BRASIL E URUGUAI Jessica Petrovich Henriques

245

AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS: DA CULTURA DE LITIGÂNCIA À SOLUÇÃO CONSENSUAL Joatan da Silva Vaz Renan Emanuel Alves Pinto

LITERATURA E DIREITO

259

NAVEGAR É PRECISO; VIVER NÃO É PRECISO: A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NA INTERNET Jair Soares de Oliveira Segundo


Esse texto não tem a pretensão de esgotar o tema, tampouco de abordar de maneira profunda o sistema germânico de educação fundamental. Pretendemos apenas apresentar o sistema educacional alemão para viabilizar uma reflexão mais profunda sobre os sistemas educacionais em geral. Por inúmeras vezes, em diversas circunstâncias e proveniente das mais variadas pessoas, deparei-me com a seguinte pergunta (que, é claro, varia de acordo com o curso pretendido): por que tenho que saber física e química se quero fazer um curso de jornalismo? A última vez que vi a questão ganhar repercussão nacional foi num “post” da ex-vereadora Soninha2, que fez a prova da FUVEST para ingresso no curso de políticas públicas na USP. Ela questionou por que deveria saber química e física para entrar num curso que não utiliza tais conhecimentos em sua grade. O sistema alemão apresenta uma peculiaridade3 que pode retirar, em parte, o fundamento dessa questão – ao menos para a formação técnica e necessidade de formação em nível superior. Na Alemanha o ensino fundamental é público e obrigatório (art. 7, GG4), e é dividido em dois momentos principais: a Grundschule (ensino fundamental) e a segunda fase (mais ou menos o equivalente ao antigo ginásio e o ensino médio), que é mais complexa, como veremos abaixo. Escolas privadas dependem de autorização específica e devem atender aos mesmos requisitos da educação pública (caso trate de ensino primário, deve haver alguma razão específica para a existência da escola privada, como uma metodologia diferenciada, ser internacional ou destinar-se a alguma atividade específica).

1  Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, Doutora em Direito Constitucional pela UFPE, Mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP, graduada em Direito pela PUC-SP. Professora do Curso de Direito da UFRN. Estágio pós-doutoral em andamento na Westifälische Wilhelms-Universität Münster (WWU). 2  Veja em https://www.facebook.com/soniafrancinemarmo/posts/1106953079323842 e também em reportagem disponível em http:// www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2016/02/1736552-soninha-francine-nao-passa-na-fuvest-e-critica-conteudo-da-prova. shtml, ambas consultadas em 01 de março de 2016. 3  A lei 4024/61 previa um sistema bem parecido para o Brasil, com a possibilidade de formação profissional no então chamado “ensino médio”, que se seguia ao “ensino primário”. 4  GG é a abreviatura de “Grundgesetz”, a Lei Fundamental alemã (também conhecida como “Constituição alemã”).

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O SISTEMA EDUCACIONAL ALEMÃO: UM CONVITE À REFLEXÃO1

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A educação obrigatória tem duração de 9 a 13 anos (dependendo da escola e do Land ), iniciando-se aos 6 anos de idade, quando a criança vai para a Grundschule, que tem duração de 4 anos. Até os 6 anos a criança pode frequentar um kindergarten (jardim da infância, que atende também em período integral nas chamadas “kitas”6). Não há “ensino pré-escolar” na Alemanha (vedação imposta expressamente na Lei Fundamental – art. 7 (6), GG). O ano letivo tem início em agosto/setembro e vai até junho/julho. Há três períodos de férias (de duas semanas cada) durante o ano letivo: Herbstferien – férias do outono, Weihnachtsferien – férias de Natal e Osterferien – férias de Páscoa, além de um grande período de férias (de seis semanas) ao final do ano letivo: Sommerferien – férias de verão. O ensino é gratuito nas escolas públicas e de muito boa qualidade7, oferecido no período da manhã. Há a possibilidade da criança permanecer os dois períodos na escola, caso os pais trabalhem, estudem ou por qualquer razão precisem que o filho fique no ambiente escolar. Embora o ensino seja gratuito, paga-se a taxa de refeição e uma espécie de “mensalidade” para as crianças que ficam os dois períodos8 (cerca de 60 euros por mês a taxa de refeição, e 70 euros a “mensalidade”), além de taxas referentes a livros, passeios e eventualmente para o material escolar9. Como a legislação escolar é estadual10, há diferenças com relação ao horário escolar e à forma de pagamento em cada Land. Toda a gestão escolar é realizada pelo Estado (art. 7 (1), GG), que pode até mesmo restituir valores gastos com livros e atividades escolares às famílias. O primeiro dia de aula na Grundschule é muito festejado, com uma grande celebração na escola, festa e a entrega da tradicional “schultüte11” às crianças, que são recepcionadas de maneira muito especial e emocionante. Em algumas escolas12, ainda há uma missa ou culto no dia, tudo para que as crianças se sintam acolhidas no ambiente escolar. Na Grundschule, todas as crianças estudam juntas, independentemente da nacionalidade, da origem, da classe social ou da profissão que pretendem exercer. Ricos e pobres, alemães e estrangeiros, meninos e meninas, brancos e negros, todos frequentam a mesma escola (normalmente a mais próxima da residência da criança). Até mesmo a religião da criança pode ser irrelevante para a escolha da escola (numa escola católica é possível ter aula de religião 5

6  A kita também é gratuita para quem possui renda mensal inferior a cerca de $ 2.000,00 euros. A partir daí, cada família paga um valor mensal que varia de acordo com a renda familiar. 7  Ao menos nas escolas que conheci. 8  Curioso é que com relação ao período da tarde, somente se paga por uma criança por família, mesmo que mais de uma criança estude na escola (talvez seja uma forma de incentivar as pessoas a ter mais filhos). Famílias de baixa renda recebem subvenção do Estado. 9  O professor tem muita autonomia nas escolas, podendo decidir até mesmo se os alunos devem adquirir o próprio material escolar a partir de uma lista, ou se deve pagar uma taxa e o professor providencia a compra uniforme de material para toda a turma. 10  Na Westiphalia (NRW) o horário escolar obrigatório é das 8:05h às 12:30h ou 13:15h, havendo a possibilidade das crianças ficarem até às 16h. 11  A Schultüte, também conhecida como Wundertüte, é um cone de papelão, bem grande, muitas vezes feito pelas próprias crianças no último ano da Kita, que é recheado de guloseimas e material escolar para ser entregue à criança na festa do primeiro dia de aula. 12  As escolas podem ser vinculadas a alguma igreja ou não. O ensino religioso, entretanto, não é obrigatório, ainda que a escola seja religiosa: cabe aos pais escolherem se a criança vai ou não para as aulas de religião (art. 7, (2) e (3), GG). Curioso é que a escola da minha filha, embora seja católica, com aulas regulares de ensino religioso católico, oferece também, em outro período, aulas de outras religiões, como a muçulmana (há muitos muçulmanos em Münster, muitos deles refugiados do Paquistão, da Síria, do Irã, do Iraque e também do Kosovo).

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5  A Alemanha é um Estado federal, e suas divisões são chamadas de “Land” (o equivalente aos Estados nos Brasil).

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13  Que também sofre algumas variações de Land para Land, dada a competência estadual. 14  Há um site em português com algumas informações sobre os três tipos de escola: http://revistaeducacao.com.br/textos/170/modelo-alemao-234959-1.asp 15  A maior parte das informações foi obtida em Münster e em sites como http://www.pasch-net.de/pas/cls/sch/jus/sua/de3312333.htm, https://www.loc.gov/law/help/child-rights/germany.php, http://www.dw.com/pt/o-sistema-de-ensino/a-1015639-0, https://www.siemens. de/jobs/schulabsolventen/information-parents/Documents/TextEltern_DE.pdf, https://www.european-agency.org/country-information/ germany/general-information e http://www.schulministerium.nrw.de/docs/Schulsystem/Schulformen/index.html, 16  Lembrando mais uma vez que pode haver variações de Land para Land, haja vista a competência estadual para o assunto. 17  A maioria das universidades na Alemanha também são públicas e gratuitas.

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islâmica, por exemplo). O sistema parece ser muito justo e viabiliza efetivamente a igualdade de oportunidades. As crianças fazem excursões, saem da escola com os professores para tomar sorvete, para museus, para ir à igreja, enfim, não ficam sempre confinadas no ambiente da escola. No quarto ano (último da Grundschule), normalmente fazem uma viagem de três dias para algum lugar interessante, como uma floresta por exemplo. É comum também as crianças irem sozinhas para a escola (à pé, de bicicleta, patinete ou de ônibus), o que ajuda no desenvolvimento da independência. O sistema de notas varia de 1 a 6, sendo 1 a maior (sim, é o inverso do nosso sistema) e 6 a menor. A nota mínima para ser aprovado é 4 (ausreichend – suficiente). Os professores têm muita preocupação em não desestimular as crianças, razão pela qual eles algumas vezes “deixam de atribuir nota” quando percebem que a criança não merece a nota que tirou na avaliação. No último ano da Grundschule, o professor (que é o mesmo nos 4 anos, acompanhando a formação da criança dos 6 aos 10 anos) chama os pais para uma reunião, em que exporá sua sugestão de encaminhamento da criança para o próximo nível do ensino obrigatório. A decisão final, entretanto, é dos genitores. O nível seguinte13 é menos democrático e bastante diferente do sistema brasileiro, pois as crianças são separadas em três tipos de instituições de ensino, cada qual com finalidades específicas. A Hauptschule, a Realschule e o Gymnasium14 são os três tipos principais de escola para a segunda fase do ensino fundamental15. Em alguns Land há também a Gesamtschule (escola que possui no mesmo prédio os três tipo de educação, facilitando assim a troca, caso seja do interesse da criança e dos pais) e as escolas especiais (como as escolas de pedagogia Waldorf, por exemplo) As crianças que possuem as melhores notas (normalmente entre 1 e 2) são encaminhadas para o Gymnasium, que tem duração de aproximadamente 9 anos16 e prepara o aluno para o Abitur (uma espécie de ENEM), permitindo seu ingresso na Universidade17. No Gymnasium o ensino é bastante rígido e completo, incluindo o ensino de duas línguas estrangeiras (inglês e, normalmente, uma outra entre francês, espanhol e latim), podendo após o nono ano haver ainda uma terceira. A Hauptschule é a mais leve das três, e destina-se a oferecer um ensino profissionalizante, voltado principalmente para trabalhos manuais. Tem duração normalmente de 9 anos,

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recebendo o aluno, ao final, um certificado (Abschluss). A Realschule é um meio-termo entre o Gymnasium e a Hauptschule. Possui um ensino um pouco mais rígido, mas também tem foco na profissionalização, mas voltada a trabalhos técnicos. Existe a possibilidade de mudança de escola após o ingresso em qualquer delas (conheço casos de alunos que começaram o Gymnasium e optaram depois pela Realschule, pois tinham dificuldade de acompanhar os demais alunos; tenho colegas também cujos filhos fizeram o caminho oposto, saindo da Hauptschule para a Realschule, ou desta para o Gymnasium, para se preparar para o Abitur). Essa divisão das crianças, que são direcionadas tão cedo para um tipo definido de escola, de acordo com suas habilidades, tem sido alvo de críticas pela ONU18, em especial por representar verdadeira segregação dos alunos considerados “com habilidades acadêmicas inferiores”. Assim, nem todos são incentivados a ter um curso superior, e essa distinção é feita não no equivalente ao nosso ensino médio, mas ao final da Grundschule, direcionando desde logo os alunos para o ensino profissionalizante, ou para o ensino mais completo e direcionado à realização da prova de ingresso na universidade. Como ressaltado no início, a proposta do texto é apenas apresentar o sistema alemão e convidar para a reflexão: será que temos mesmo que aprender física, química e três línguas para o exercício de qualquer trabalho ou profissão?

18  https://www.loc.gov/law/help/child-rights/germany.php, consultado em 15 de março de 2016.

Este esquema foi retirado do seguinte site: http://www.pasch-net.de/pas/cls/sch/jus/sua/de3312333.htm, consultado dia 15 de março de 2016.

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A IMPORTÂNCIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E A SUA RELAÇÃO COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Anderson Araújo de Medeiros1

RESUMO: Mostra-se a importância dos direitos do consumidor inseri-

dos na CF/1988, regulamentados pela Lei nº 8.078/90, assegurando a sua vulnerabilidade, equilibrando os conflitos de mercado e contribuindo para qualidade de vida. A CF/88 trata-os como direitos fundamentais, nos arts. 5º, XXXII e 170, IV. Acrescenta-se que, de início, explica-se de maneira clara a evolução dos direitos fundamentais, introduzindo-se o direito do consumidor nesse rol, chegando-se a conclusão de sua indispensabilidade. Ao final, análisa-se a definição de serviços públicos, sua relevância social e seus principais aspectos, diferenciando-se sua natureza - relação de consumo ou relação tributária. Palavras-chave: Constituição. Direitos. Consumidor. Serviços Públicos. “Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.”

1 INTRODUÇÃO A história apresenta uma forte evolução do homem consumidor que sobreviveu a intensas Revoluções e Guerras na busca pelos seus direitos, e como exemplos podemos apresentar a Revolução Industrial, as 1ª e 2ª Guerras Mundiais que tiveram consequências diretas nas relações de consumo e na abertura de mercados.

1  Docente da graduação do curso de Direito da UNI-RN e pós graduação da Estácio-Natal. Advogado. Especialista em Direito e Cidadania pela FESMP-RN e Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar.

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(Charles Chaplin)

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Com a globalização e o assente crescimento do capitalismo, o Estado passou a ter interesses em ampliar o mercado consumidor e por consequência foi obrigado pela natural ordem social a garantir os direitos dos consumidores. Essa garantia começou a surgir de forma tímida e hoje assume um papel de destaque dentro do ordenamento jurídico brasileiro, tendo cadeira cativa na própria CF/88. Após a CF/88 resguardar esses direitos, era preciso uma norma consagrar tal garantia constitucional, então foi necessário a legislação de um grande instrumento normativo, gerando eficácia prática, segurança judiciária, como ocorreu com a criação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Começaram a surgir discussões a respeito da valia da normatização jurídica dada aos direitos do consumidor na própria CF/88, essa inserida no rol dos incisos do artigo 5º, especificamente no inc. XXXII, passou a ser considerada como uma norma de direito fundamental, ou seja, reverenciada com status de essencialidade na vida humana. De fato o constituinte acertou, os direitos do consumidor são testados a todo momento na vida do cidadão, independente da sua condição financeira, sendo tanto para o menos favorecidos quanto para o mais abastado dos cidadãos brasileiros. O Código de Defesa do Consumidor foi mais além, asseverou princípios e garantias que colocam sempre, ou pelo menos na maioria das vezes, o consumidor como parte mais fraca na relação, sendo, por isso, extremamente protecionista, em correção à existência de uma ausência histórica de apoio aos consumidores, principalmente se esse fornecedor for o Estado. Hoje o Estado percebeu a importância do consumidor, principalmente quanto aos mercados de consumo, quanto à arrecadação de impostos, quanto ao aumento do número de empregos que surgem em razão desse instrumento, etc. No entanto, o ente estatal ainda tenta se prevalecer de seu poderio quanto a prestação dos serviços públicos, ostentando autoritarismo e, por vezes, desrespeitando os consumidores, sobretudo os princípios norteadores das relações jurídicas de consumo, quando os serviços oferecidos se enquadram entre aqueles subordinados ao Código de Defesa do Consumidor. Um dos princípios mais violados é o principio da continuidade dos serviços, vez que por serem fundamentais à sobrevivência humana não poderiam jamais ficar à margem de decisões de gestores detentores de poder temporário da administração indireta. Aí incluem-se os permissionários de serviços públicos, os concessionários de serviços públicos e etc. Por fim, a pesquisa trata-se de uma revisão sistemática de caráter descritivo e analítico com abordagem qualitativa. Para tanto, utilizou-se o método de abordagem com lastro em estudos doutrinários, embasados na legislação que envolve o tema, e para que o leitor não se espraia na dúvida, abordaremos o posicionamento dominante quando houver divergência, seja no âmbito doutrinário ou jurisprudencial, quando o caso exigir, enriquecendo o presente estudo com conflitos dos mais variados temas.

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2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DO CONSUMIDOR Os direitos fundamentais possuem inspirações e fundamentações no cristianismo e jus-naturalismo. Buscavam inicialmente envolver as liberdades públicas e posteriormente passou a defender também os direitos econômicos, sociais e culturais, ou seja, os direitos sociais como um todo. Dentro dessa evolução, hoje, de maneira tímida a CF/88 dispôs sobre a proteção aos consumidores. O art. 5°, XXXII aduz que “o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. 2.1 Aspectos ideológicos dos direitos fundamentais A própria evolução histórica dos direitos fundamentais com todas as transformações atinentes ao tema, provoca uma certa imprecisão quanto ao conceito dessa categoria de direitos.

2.2 Características e classificação dos direitos fundamentais A antiga concepção do direito natural advogava a tese de que os direitos fundamentais eram inatos, absolutos, invioláveis e intransferíveis. Hoje, com a evolução do assunto, ainda é notório o reconhecimento de algumas dessas características, são elas: a) historiciedade: com qualquer direito, ganham vida, altaram-se e extinguem-se. Eles aparecem e ampliam-se com o passar dos anos; b) Inalienabilidade: são direitos inegociáveis, sem a possibilidade de disporem economicamente, assim sendo são indisponíveis; c) Imprescritibilidade: em relação a esses direitos jamais se verificará requisitos que importem em prescrição. Serão sempre exigí-

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Convém notar que essa dificuldade se alastrou com o passar do tempo pelo vasto vocabulário de várias expressões para designá-los, são elas: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. Distinções à parte, não nos é necessário analisar pontualmente cada tipo de direito fundamental ou vocábulo com entendimentos semelhantes, porém é fundamental investigar aquela que consideramos mais importante – os direitos fundamentais do homem como cidadão – constituindo uma das expressões albergadas pela doutrina estando consignada atualmente no próprio texto constitucional. Ao estudá-los encontra-se diversos princípios ideológicos que norteiam cada ordenamento jurídico servindo também para denotar dentro da norma positivada os institutos e prerrogativas concretizados nas garantias de liberdade e igualdade entre os pares. Adjetivando-os de “fundamentais” a impressão se torna justamente igual ao significado, pois referem-se à situações jurídicas imprescindíveis à pessoa humana, as quais, sem a eficácia delas, se tornaria improprio ao próprio convívio.

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veis por possuírem caráter personalíssimo; d) Irrenunciabilidade: o ser humano pode até optar por não exercer tal direito, mas jamais poderá renunciá-lo. Ao analisar sucintamente e conceitualmente estes caracteres, averiguamos também a classificação desses direitos, pois constitucionalmente temos um agrupamento deles explicado pelos seus conteúdos, pela sua natureza e pela proteção de determinados bens e objetos. Por essa vertente constitucional, pode-se classificar os direitos fundamentais em: direitos individuais e direitos coletivos encontrados no artigo 5°; direitos sociais visto nos artigos 6° e 193 e ss; direitos à nacionalidade especificados no art. 12; e por último, os direitos políticos dispostos nos arts. 14 a 17, todos da CF/88. Vale lembrar que essa classificação se torna ainda mais abrangente, pois cada classe absorve várias subclasses. Fica bastante claro que o tema possui grande importância no ordenamento jurídico nacional, distribuindo-se ainda pela CF/88 de maneira lógica e precisa. Objeto desse estudo, os direitos fundamentais será, a partir de agora, em linhas objetivas, importante para revelar o quão é valioso acrescentar o direito dos consumidores, ou pelo menos, mantê-los inseridos nessa categoria de direitos e obrigações.

A expressão “na forma de lei” encontrada na CF/88 reprimia a defesa do consumidor a uma lei futura, esta atualmente já promulgada – Lei n. 8078, de 11 de agosto de 1990 – em cumprimento ao artigo 48 das disposições transitórias. Iniciado com a “lei” da oferta e da procura, o direito do consumidor assumiu um status de categorial especial, posto que automaticamente assegurou o consumidor como titular de direitos constitucionais fundamentais. Além do mais, com o crescimento cada vez mais acelerado da chamada “sociedade de consumo”, naturalmente a economia de mercado se estendeu em grande escala para uma maior liberdade mercantil. O estado tenta acompanhar, juridicamente, esse crescimento, pena que isso também está atrelado à fatores negativos como a inversão de valores e bens essenciais a sobrevivência, ou seja, nessa sociedade atual é mais importante o “ter” do que o “ser”, pois valem mais os bens materiais à própria vida, aumentando com isso os problemas psíco-sociais e as diferenças de classes populacionais em nosso país. No campo constitucional as mudanças são mais lentas, vez que as alterações são recentes, mesmo assim já podemos notar algumas correções de antigas deficiências em situações indevidas, contribuindo desse modo para proteger a parte menos favorecida da relação, o próprio consumidor. Ponto importante desse breve relato é perceber que essa proteção está saindo do campo subjetivo para o campo objetivo, da utopia para a realidade, o que nos enche de esperança quanto ao fortalecimento da eficácia jurisdicional e o apoio social-democrático da matéria. Apesar da aplicação do tema dentro dos direitos fundamentais na nossa CF/88, nada valeria na prática sem força do Código de Defesa do Consumidor que é o verdadeiro cérebro

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2.3 O direito do consumidor como direito fundamental

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controlador de todo o organismo do sistema consumerista.

Como dito alhures, a CF/88 efetivou a tutela do consumidor resguardando a vulnerabilidade nas relações de consumo, fundada na realização do trabalho humano e na livre iniciativa, assegurando todas as pessoas viver com dignidade, promovendo a justiça social e observando-se a diversos princípios, dentre eles a defesa do consumidor. O estado ganha força na luta pela defesa dos consumidores para intervir na economia e alcançar seus objetivos sociais, vendo a primordial necessidade de investir nessa classe de direitos. A bem da verdade, a base de todo ordenamento jurídico é a CF/88, e por essa razão a defesa do consumidor consignada textualmente entre suas linhas, implica uma atenção especial a esse grupo da sociedade. Esse mesmo Estado que antes se mostrava liberal e previa atitudes negativas junto aos cidadãos, hoje evolui para um novo marco, pois se obriga a tomar atitudes positivas, podendo agir contra grupos mais favorecidos na defesa dos mais vulneráveis, por exemplo, na intervenção da atividade privada. Fazendo uma análise do próprio art. 170, inciso V, da CF/88, encontra-se algo que pode suscitar dúvidas, por exemplo: a defesa do consumidor estaria em posição de igualdade frente a livre concorrência e à livre iniciativa? Essa pergunta é tema de estudo de vários doutrinadores, um deles, Fábio Conder Comparato (1993, p. 66), alega que “não há, pois, como se negar que o princípio constitucional de proteção ao consumidor tem, pelo menos, a mesma importância hierárquica que é a da livre-iniciativa e atuação empresarial”. No entanto, considera-se que em um eventual conflito entre esses princípios, a defesa do consumidor estaria em grau hierárquico mais elevado, por que a livre concorrência é garantida pelo Estado priorizando em especial o mercado de consumo. O direito do consumidor advém da própria democracia atestada no preâmbulo constitucional, destinando assegurar a todos, direitos sociais e individuais, bem como a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, igualdade e a justiça, como valores supremos da sociedade brasileira. Segundo José Afonso da Silva (1996, p. 118), no que tange a atual conjuntura do Estado democrático, destaca estar fundado na soberania popular impondo a participação do povo na coisa pública. Mas essa participação não se exaure na formação das instituições representativas pois visa garantir os direitos fundamentais da pessoa humana. Nitidamente, o preâmbulo constitucional amplia o enfoque dado aos direitos sociais frente aos direitos individuais, apresentando o direito das relações de consumo como precioso instrumento de política social. Contudo, após essa síntese com embasamento constitucional, vale analisar algumas dis-

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2.4 A proteção do consumidor na CF/88

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posições do Código de Defesa do Consumidor com aplicação prática nos serviços públicos aos quais será objeto de estudo.

3 SERVIÇO PÚBLICO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORES Árdua tarefa a de conceituar serviço público, pois o transcorrer dos tempos modificou consideravelmente a noção ideal do que seria este instituto. Ainda hoje encontramos divergências doutrinárias entre diversos autores diferenciando-se quanto a amplitude e restrição de seu conceito. 3.1 Definição de serviço público Por ser matéria de ordem pública, constitucional e administrativa de todos os países, é sempre bem discutida a sua abrangência. Em nosso direito brasileiro, essa dialética possui destaque entre os principais administrativistas, como exemplo iniciamos com a ampla definição por Mário Masagão (1968, p. 252) em que considerava como sendo “toda atividade que o estado exerce para cumprir os seus fins”. Notemos que o nobre autor não exclui de seu pensamento nenhuma atividade estatal. José Cretela Jr (1970, p. 55) também em sentindo amplo aduz “serviço público é toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do Direito Público”. Na mesma linha, porém com um pouco mais de restrição, Hely Lopes Meireles (2003, p. 319) entende como sendo “todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundarias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. Vejam que nesta última citação, o renomado autor já exclui as atividades legislativa e jurisdicional ao fazer referência à administração e não ao Estado, no entanto ainda se torna

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.

Em outra produção, Celso Antônio B. de Mello (2004, p. 619), comenta seguindo o mesmo raciocínio: no momento em que se destaca o regime de direito público consagrado pelas prerrogativas de supremacia do interesse coletivo e de restrições especiais, bem como instituído pelo Estado favorecendo os interesses dentro de um sistema normativo

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amplo porque abrange todas as atividades exercidas pelo Poder Público. Por uma ordem de classificação restrita, delinea-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (1975, p. 20), pois para ele,

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próprio, verificamos que o Estado, ao sabor do Poder Legislativo, domina ou não tal ou qual atividade pública (ostensório nosso).

Seguindo essa ordem cronológica, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2006, p. 114) conceitua como sendo “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. Em conclusão a todas as definições, verifica-se que a noção de serviço público não se paralisou no tempo, havendo sempre uma ampliação abrangente de suas atividades de várias naturezas. O Estado, aproveitando-se do Poder Legislativo, mediante tal lei, decide momentaneamente, quais as atividades podem-se considerar serviços públicos, em nossa CF/88 encontramos diversos dispositivos distinguindo por critérios objetivos, o serviço público da atividade privada, e permanecerá assim até o Estado assumir posição contrária. Retirando das entrelinhas dos conceitos, não se pode dizer dentre os mais amplos e os mais restritos, qual seria o mais correto, convém apenas analisar interpretando-os de maneira que uns incluem todas as atividades de máquina estatal (como o poder de legislar, de jurisdicionar, e de executar), e os que entendem atividades administrativas, excluindo o poder legislativo e jurisdicional, sem diferenciar o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção. A bem da verdade, muitas atividades de interesse coletivo são praticados por particulares, no entanto seus próprios interesses os impedem de objetivar outros ideais, a exemplo do interesse público, este considerado fim maior na prestação da atividade estatal. Porém, mesmo reconhecendo o interesse dos particulares gestores de atividades públicas estatais totalmente desvinculados do fim maior – interesse público – compreende-se como serviços públicos todas as atividades ofertadas à coletividade.

Acentua-se a cada dia a discussão sobre que tipo de serviço o Código de Defesa do Consumidor tem considerado como serviço essencial. Especificamente o art. 22 desta lei (8.078/90) impõe até o cumprimento forçado da obrigação de fazer, de fornecer a referida prestação essencial, e ainda impõe reparação dos danos causados pela interrupção deste serviço. Ao buscar-se uma compreensão lógica no que se entende por serviço essencial, chega-se a conclusão de que existe uma verdadeira lacuna no próprio Código de Defesa do Consumidor, pois este não convenciona quais seriam estes serviços. O caminho percorrido foi longo, pois foi necessário retroagir aos anos 50 do século passado para se encontrar na jurisprudência um esforço em definir tais serviços. O Relator

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3.2 A criação do conceito de serviço público essencial

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2  Publicado em 30-04-1956, o Acórdão do STF – 2ª Turma, CT 17536. 3  Acórdão unânime do STJ – 1ª Turma, RESP 199762/PE, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ DE 01.07.99

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Ministro Edgar Costa2 em que prolatou o seguinte significado de serviços essenciais: “tudo quanto constitui objeto de comércio, tudo quanto tenha um sentido de utilidade pública”. Posteriormente, o Governo Federal inovou com a Lei Delegada 04/62, de 27 de setembro de 1962, com retificação em 02 de outubro do mesmo ano, “dispunha sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo”. Acompanhado a evolução jurisprudencial, após a CF/88, o STJ interpretou que “confere a união o poder de intervir no domínio econômico a fim de garantir a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo”3. Mesmo assim o estigma continuava, pois nenhuma lei havia estipulado de maneira clara quais seriam os serviços essenciais, e esta norma em branco foi percorrendo por todos os tribunais sem maiores definições. Era necessário aclarar o principio da continuidade dos serviços públicos. Finalmente, surgiu a luz. Uma lei que fora criada com o objetivo de regular o exercício do direito de greve (Lei n. 7.783/1989), definia que “os serviços essenciais regulavam o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Esta lei comumente era chamada de ‘Lei de Greve’, buscou, então, a responsabilidade de definir quais eram esses serviços. A referência jurídica começava a ganhar mais valia e veio integrar a regulamentação do art. 9, §1º da Constituição Federal vigente. O art. 11, parágrafo único da Lei 7.783/89, aduz o seguinte: “são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. No art. 10 desse mesmo diploma normativo, os serviços e atividades essenciais ficaram considerados como sendo: a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; d) funerários; e) transporte coletivo; f) captação e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo; e, k) compensação bancária. A questão passou a ser: esses serviços considerados essenciais na Lei de Greve podem ser interpretados extensivamente ao Código de Defesa do Consumidor? Através dessa resposta, soluciona-se qualquer controvérsia quanto a continuidade ou não desses serviços e a segurança que deles se tem a necessidade como algo essencial. Na Lei de Greve, nenhum interessado ou órgão que faça parte qualquer dessas atividades tidas essenciais poderá paralisar totalmente sua atividade sem o devido respeito à norma e a sociedade. Se for interpretado da mesma forma quanto à prestação dos serviços públicos, estes

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não poderão ser suspensos, nem paralisados em nenhum momento, seja por falta de pagamento do consumidor ou por necessidade da administração, pois, como o próprio nome diz, são essenciais. Sobre a natureza dos serviços essenciais versa Ada Pellegrini Grinover (1995, p. 140) que: É sempre muito complicado investigar a natureza do serviço público, para tentar surpreender, neste ou naquele, o traço da sua essencialidade. Com efeito, cotejados, em seus aspectos multifacetários, os serviços de comunicação telefônica, de fornecimento de energia elétrica, água, coleta de esgoto ou de lixo domiciliar, todos passam por uma gradação de essencialidade, que se exacerba justamente quando estão em causa os serviços públicos difusos (ut universi) relativos à segurança, saúde e educação.

Acresce ainda, que, para ela, parece ser mais razoável sustentar a imanência desse requisito em todos os serviços prestados pelo Poder Público. Continuando-se nessa doutrina, pode-se crer que todo serviço público tem em sua natureza caráter de essencialidade, caso contrário, não seria público, com isso, chega-se à conclusão de que a Lei de Greve apenas exemplificou alguns serviços tidos como essenciais, mas esse rol é ainda mais ampliativo. Discorrendo sobre essa visão, retira-se do publicista Luis Antônio Rizzato Nunes (2000, p. 306) o seguinte:

Continua seu discurso dizendo que há no serviço considerado essencial um aspecto real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação. Com isso, pode-se concluir que os serviços essenciais são serviços indispensáveis à vida a aos direitos, algo que reforça ainda mais a tese de impossibilidade de sua interrupção. Ademais, ao serem serviços por natureza públicos, não se admitem proprietários e sim meros gestores temporários, atuando para manutenção e preservação da utilidade destes. 3.3 A diferença entre o usuário e o consumidor de serviço público O direito do consumidor é hoje um importante instrumento de mercado e a sua aplicabilidade junto aos serviços públicos é muito estudada doutrinariamente e jurisprudencialmente dentre os operadores da área. Diante de muitas controvérsias temáticas, não há dúvida de que o Código de Defesa

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Em medida amplíssima todo serviço, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a exigência do serviço do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc.

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do Consumidor aponta algumas garantias do usuário frente aos órgãos públicos prestadores de serviços por si mesmo ou por concessionárias, permissionárias da atividade pública estatal. Essas garantias, sobre qualquer forma de atividade, vinculam a uma prestação de serviço adequado, eficiente, seguro e continuo. Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor investe em um consumidor que acima de tudo utiliza o serviço, não só adquirindo e comprando, mas participando do mercado no contrato entre prestador-consumidor4. Se for analisado conceitualmente a definição de serviço avalizada pelo Código de Defesa do Consumidor, descobriremos que é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração. Conquanto, a prestação de serviços não remunerada, “a priori”, está isenta da incidência do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido lato, todos os serviços públicos prestados com remuneração estão submetidos e tutelados aos princípios e ao Código de Defesa do Consumidor. No entanto, há divergência se essa remuneração deve ser direta ou indireta por parte do consumidor-usuário. Conquanto, o próprio Código de Defesa do Consumidor clareia qualquer ponto obscuro através do seu art. 2º não exigindo que o consumidor seja parte contratante, razão pela qual, o usuário mesmo que não seja adquirente do bem ou serviço pode ser considerado consumidor. O Poder Público contesta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas suas relações jurídicas frente aos usuários do serviço. Não se pode negar que o Poder Público possui uma “certa coerência”, pois alega que mantendo-se o controle feito pelo Código de Defesa do Consumidor aos contratos em que são parte, estariam sendo discriminados pela total confortabilidade jurídica dos consumidores. Essa discriminação em favor do consumidor, fica acentuada no art. 4º do CDC, nestes termos

O complemento desse dispositivo também revela algo importante no contexto das relações de consumo, reconhecendo que o consumidor é parte vulnerável na relação, bastando apenas que este mantenha uma relação funcional e econômica junto ao fornecedor, e aponta essa vulnerabilidade como uma presunção estritamente legal, ou seja, decorrente da própria lei. Sabendo da existência dessa presunção o Estado possui o dever de promover o equilíbrio das relações contratuais, das relações de consumo, baseando-se também nos princípios da

4  SANT’ ANNA, Alayde Avelar Freire. Direito do Consumidor: Importante Instrumento de Regulação de Mercado. Disponível em: http://www2.anac.gov.br/arquivos/pdf/notaTecnica03.pdf. Acessado em 07/04/2016.

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A politica nacional de relações de consumo, tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, respeito a sua dignidade, saúde segurança, e proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e a harmonia das relações de consumo[...]

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igualdade e do livre mercado, ambos consagrados pela CF/88. Diante desse quadro, como estabelecer a diferença entre o usuário e o consumidor do serviço público? A resposta se inicia com o esclarecimento das espécies de remuneração dessas atividades. Os serviços públicos podem ser remunerados por taxa ou tarifa, os remunerados por taxas encerram, na verdade, uma relação tributária, em que o contribuinte é submetido ao poder de império do Estado, que terá o condão de determinar a conduta do particular. Já os serviços remunerados por tarifas se referem a relações de consumo, baseados na liberdade e na vontade de contratar. A legislação aplicada neste caso será sempre o Código de Defesa do Consumidor . O Código de Defesa do Consumidor (Lei federal n. 8.072/90) é uma norma cogente, de ordem pública e de interesse social, portanto os direitos contidos e tutelados nele são considerados indisponíveis, prevalecendo independente da vontade das partes. É também uma legislação especial, ou seja, prevalece sobre outras normas gerais objetivando disciplinar as relações de consumo, quando as houver. O Estado sempre praticou muitos abusos acobertados pela inexistência de um ordenamento jurídico capaz de defender o usuário-consumidor de suas atrocidades. A maioria das concessionárias prestadoras de serviços públicos essenciais preferem desconhecer as normas do Código de Defesa do Consumidor, ou então, as conhecem e fazem “vista grossa”. É sabido que com o surgimento do código, o consumidor passou a contar com um instrumento poderoso na sua defesa em face aos abusos praticados por esses entes estatais, garantindo-lhes uma prestação mais eficiente dos serviços coletivos considerados essenciais. Esses serviços, quando tarifados, encerram relação de consumo, sendo regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que coíbe uma série de práticas abusivas perpetradas por estas empresas fornecedoras, e que mesmo sob a égide do Código tentam se prevalecer de seu poderio econômico e da necessidade vital humana desses serviços, obrigando o pagamento de consumos mínimos, tarifas de reaviso, religação e outras práticas tão ilegais e inaceitáveis quanto essas. Na verdade, se for dada a atenção ao delineado no Código de Defesa do Consumidor, o consumidor não deveria ser compelido a tais insurgências, pois só deveria pagar pela obrigação quando devidamente consumida e usufruída. Não aceita-se essa hipótese, por exemplo, da obrigação de se pagar uma tarifa de consumo mínimo de telefone, pois as ligações utilizadas pelo consumidor já são devidamente cobradas em sua conta telefônica, de maneira que entende-se ser uma cobrança dúplice ao serem exigidas tanto pelas ligações consumidas quanto pelo consumo mínimo regulado. Vejam no caso concreto: se determinado consumidor resolvesse, por um mês, não efetuar nenhuma ligação de seu telefone, ainda assim seria ele obrigado a pagar a tarifa de consumo mínimo, mesmo essa sendo totalmente ilegal diante do Código de Defesa do Consumidor. Suponha-se que esse mesmo consumidor tivesse que pagar essa tarifa mínima de consumo com relação aos serviços de fornecimento de água em sua residência, porém, digamos

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que no mês de janeiro esse consumidor decidisse viajar e passar o mês inteiro ausente. Veja que mesmo sem consumir nada durante esse mês teria obrigação de pagar a referida tarifa. Aproveitando esse exemplo, questiona-se, se esse consumidor por algum motivo não pagasse essa tarifa de consumo mínimo, teria a empresa concessionária de serviço público direito a paralisação do fornecimento de água na residência desse cidadão? Na linha da tese defendida, não. Acredita-se que em nenhuma hipótese poderia haver paralisação dos serviços considerados essenciais, pois são imprescindíveis à vida humana. Aceitar esse tipo de ilegalidade seria desconsiderar totalmente o principio da continuidade dos serviços, insculpido no Código de Defesa do Consumidor, pois esses tipos de serviços são essenciais e submetidos ao rol da dignidade humana constitucional. Então, passando-se adiante e retomando o tema pontual, para compreender bem a diferença entre ser um usuário de serviço público e ser um consumidor de serviço público, é necessário formarmos uma consciência única, a de cidadão, em que acima de tudo, merece o devido respeito, para não acatar a continuidade de alguns atos e imposições arbitrárias do Poder Público, pois o que esse cidadão quer e deseja, é apenas usufruir de seus direitos. 3.4 Do princípio da vulnerabilidade do consumidor Sem dúvida nenhuma, o princípio em análise merece posição de destaque nesse estudo, pois é possível considerar este o principal princípio informativo do microssistema das relações de consumo, foi este o motivo criador da defesa do consumidor na CF/88. Como já antes avaliado, essa proteção conferida ao consumidor se torna diferente posto que existe justamente um sistema jurídico próprio para alcançar a justiça social e equilibrar todas as relações de consumo. O art. 4º, I, da Lei 8.078/90 é bastante elucidativo, deixando claro ser o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, tornando-o, consequentemente, mais fortalecido e objetivando fazer valer o princípio da igualdade. Em sentido comum Roberto Senise Lisboa (2001, p. 89) enfatiza

Importante ressaltar que a vulnerabilidade do consumidor pode ocorrer de três formas: “técnica”, “jurídica” e “fática”. A respeito do tema, conceitua de forma objetiva a consagrada doutrinadora Gaúcha Claudia Lima Marques (2001, p. 270) o seguinte: a vulnerabilidade técnica, presumida para o consumidor não-profissional, exsurge quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o que está adquirindo ou utilizando, podendo ser enganado quanto as características ou utilidade do bem. Já a vulnerabilidade jurídica ou cientifica reside na ausência de conhecimentos científicos específicos exigidos para a adequada percepção das circunstâncias do caso concreto, sejam ditos conhecimentos relativos à

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para identificar a vulnerabilidade do consumidor, não é necessário submeter o caso concreto ao critério da razoabilidade, pois o código de defesa do consumidor presumiu “iure et de iure” sua existência em uma relação de consumo.

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Economia, à Contabilidade ou Direito. Nesse caso, também prevalece a presunção de vulnerabilidade para o consumidor não-profissional e pessoa física, vigorando para as pessoas jurídicas profissionais o contrário. Por fim, a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica atinge aqueles que contratam com parte detentora de grande poder econômico e acabam por se submeter a superioridade dessas, atacando, por exemplo, contratos de adesão com cláusulas previamente elaboradas pela empresa. Em situações desse jaez, a presunção atinge só o consumidor não profissional. (ostensórios nosso)

Percebe-se que a vulnerabilidade é inerente a condição de consumidor e pode ser tanto física quanto jurídica, no entanto, não podemos jamais confundir com a hipossuficiência, pois enquanto a aquela corresponde ao direito material intrínseco a relação de consumo, esta relaciona-se com a defesa do consumidor no aspecto processual. Conquanto, o próprio Código de Defesa do Consumidor distingue bem esses princípios. O art. 4°, inciso I, reconhece a vulnerabilidade do consumidor nas suas relações, já o art. 6°, inciso VIII, prevê a facilitação da defesa dos consumidores, orientando este sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova a seu favor, dando margem ao juiz de optar após análise de verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor. Contudo, pode-se dizer que todo consumidor é vulnerável, porém nem sempre é hipossuficiente. Pondo fim a esta diferenciação, vale conferir o conceito de hipossuficiência, sendo esta “fática” ou “técnica”, e na visão do já citado autor Roberto Senise Lisboa (2001, p. 89) encontramos o entendimento: pode ser fática, quando parte, levando-se em conta aspectos sócio-econômicos, não tem condições de custear a realização de prova no processo; ou técnica, hipótese em que a parte não tem condições materiais de provar o nexo de causalidade, pois é o fornecedor quem possui todas as informações e o conhecimento técnico acerca do produto ou serviço.

Historicamente notamos uma evolução imensa do homem como consumidor que precisou emancipar o mercado frente a democracia para poder atingir seus direitos e interesses, enfrentando revoluções, como a Revolução Industrial, e as Guerras Mundiais. A globalização e o crescimento do capitalismo dentro de uma visão neo-liberal moderna, fizeram com que naturalmente o Estado tivesse que intervir na regulação das relações de consumo. Porém o controle que antes era só do Estado passou a ser também do próprio consumidor, que buscou, ou que pelo menos tenta, igualar forças com Poder Público, fazendo uso de seus instrumentos na fiscalização de seus serviços considerados como de natureza consumerista. A maior dificuldade desse conflito se impõe pela força e autoritarismo do Estado

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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frente ao cidadão, principalmente aos verdadeirmante hipossuficientes. No entanto, percebe-se um esforço importante dos legisladores e do judiciário, em geral, na proteção dos direitos fundamentais relacionados ao assunto. Nesse sentido, encontramos o direito do consumidor resguardado pela CF/88, revelado “status” de primordialidade, de essencialidade e de necessidade, o qual o adjetivo “fundamental” o torna realmente necessário, pois se refere à situação jurídica imprescindível à pessoa humana. Quanto aos serviços essenciais de consumo, entende-se que são serviços indispensáveis à vida e aos direitos, algo que reforça ainda mais a tese de impossibilidade de sua interrupção, cumprindo-se o dever legal do princípio da continuidade dos serviços e o constitucional da dignidade da pessoa humana. Dentro dessa lógica, pode-se enquadra-los como contínuos e ininterruptos, já que genericamente inseridos no Código de Defesa do Consumidor. É também dialético nesse estudo a relação jurídica dos serviços públicos oferecidos pelo Estado e quais tipos de serviços podemos realmente considerar dentro de uma relação de consumo. Encontrando respaldo na doutrina e jurisprudência verifica-se que os serviços públicos caracterizados como de consumo são os apresentados pelo Estado com espécie de remuneração por tarifa, ou seja, são tratados pelo Código de Defesa do Consumidor, generalizados em seu art. 22. Entretanto, os serviços remunerados pela espécie taxa não podem ser considerados de consumo, eis que possuem natureza tributária e, diferentemente das tarifas, são criadas mediante lei e o pagamento por elas é imposto pelo Estado. Conquanto, impera nesse caso, o autoritarismo estatal e impositivo, devendo o cidadão, independentemente de uso ou não dos serviços, cumprir com a obrigação de pagar. Nota-se, porém, que a discussão é ampla, mas o entendimento majoritário atual é o de que os serviços públicos oferecidos e remunerados por tarifa pertencem a natureza de consumo, enquanto os serviços oferecidos e remunerados por taxa possuem natureza tributária. É importante saber que o ente estatal percebeu a presença do consumidor na contemporaneidade, e ver seus direitos não mais como uma opção, mas sim como uma necessidade, como um Direito Fundamental. Ademais, espera-se que os serviços públicos sejam prestados, independentemente da natureza que queiram dar a eles, de forma segura e, ao menos razoável, pois todo serviço público prestado à coletividade será sempre essencial.

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in the Federal Constitution of 1988. Ruled by the regulatory provision of the Law no. 8.078/90, considering their vulnerability, in order appease the commercial conflicts, orienting a better life. The Federal Constitution treated these prerogatives as fundamental rights, in the 5th article, XXXII and 170, VI. Moreover, it´s clearly explained the general evolution of the fundamental rights, it´s analyzed the consumer´s as fundamental rights, concluding that nowadays it´s essentiality. At the end of the treatise, as well as analyze the public services, your relevance for coletivity, distinguishing its natures between consumption or tribute (taxes). Keywords: Constitution. Rights. Consumer. Public Services.

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DIREITO E HISTÓRIA NA FRANÇA PÓS-REVOLUCIONÁRIA: CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DA CONTRIBUIÇÃO DE EMMANUEL SIEYÈS PARA O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Cristina Foroni Consani1

RESUMO: Este artigo apresenta as contribuições de Emmanuel Sieyès

para a História do Direito e para o constitucionalismo moderno. Para tanto, o texto concentra-se em dois aspectos bastante relevantes da obra do teórico francês: a teoria do governo limitado, com ênfase no conceito de poder constituinte, e a teoria do governo representativo. Palavras-chave: Emmanuel Sieyès. Poder Constituinte. Representação.

A Revolução Francesa representa um marco de grande relevância para a História do Direito, tanto que se chega mesmo a afirmar, como o faz John Gilissen, que na análise histórica do direito contemporâneo é preciso distinguir duas fases, a saber: antes e depois da Revolução Francesa (GILISSEN, 1979, p. 14/15). Isso porque no período pós-revolucionário se passa a analisar a história do direito dentro do Estado-nação, e não mais de forma permeável a influências que extrapolavam um determinado espaço territorial, como era o caso do direito canônico e do direito letrado. Após os acontecimentos de 1789 sobressaem-se no direito ocidental algumas características, como o individualismo, que se consubstancia em reivindicações de proteção às liber-

1  Doutora em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Visiting Scholar na Columbia University (2010). Professora colaboradora voluntária vinculada ao Departamento de Direito Processual e Propedêutica da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Pós-doutoranda em Direito –PNPD/CAPES/UFRN.

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1 INTRODUÇÃO

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dades privadas (consciência, credo, ir e vir, propriedade, contratos, etc) e públicas (o direito de participação na elaboração das leis). Também se consolidam algumas teorias, como a teoria da soberania nacional, a teoria do governo representativo, a teoria da separação dos poderes e, no contexto da Europa continental, a lei como principal fonte do direito. Essas características serão analisadas nesse artigo a partir da obra de um dos principais expoentes do constitucionalismo moderno: o abade Emmanuel Joseph Sieyès. Ele participou ativamente das atividades políticas e jurídicas anteriores e posteriores à Revolução Francesa, tendo tomado parte na elaboração da Constituição Francesa de 1791 e, posteriormente, em 1792/1793, foi membro do Comitê encarregado de elaborar uma Constituição para a França republicana (AUDARD, 1926, p. 280). Sieyès é considerado o pai do termo “poder constituinte” e é também uma das principais referências na teoria do governo representativo. O estudo das contribuições de Sieyès para a História do Direito e para o constitucionalismo moderno será feito em dois momentos. Primeiramente, será apresentada a proposta de governo limitado delineado pelo abade, na qual se insere o clássico conceito de poder constituinte. Num segundo momento, discorrer-se-á sobre o modelo de governo representativo por ele proposto, no qual está implícita a discussão a respeito dos direitos individuais, civis e políticos dos cidadãos. Para tanto, a metodologia utilizada será a pesquisa bibliográfica.

A busca de meios para limitar o poder político é um dos elementos centrais das teorias constitucionais que despontam no século XVIII. M.J.V. Vile, em seu clássico estudo sobre o constitucionalismo e a separação dos poderes, identificou três teorias que ao longo da história foram delineadas para promover o controle e a limitação do poder político, são elas: a teoria do governo misto, a teoria pura da separação dos poderes e a teoria pura da separação dos poderes combinada com os mecanismos de freios e contrapesos (cf. VILE, 1998, p. 2). Com algumas diferenciações, são a estes modelos que as constituições do século XVIII recorrem para delimitar e controlar o poder político. A preocupação central dessas teorias não é apenas proteger os indivíduos contra o Estado, mas também estabelecer os limites dentro dos quais a política pode se realizar. A teoria do governo misto teve origem no pensamento político clássico e manteve sua influência na teoria política até aproximadamente o século XVII, quando começaram a ser delineadas as teorias da separação dos poderes. De acordo com Vile, a teoria do governo misto não está logicamente conectada com a teoria da separação dos poderes, mas proporcionou ideias que formaram a base da nova doutrina, pois ambas preocupam-se com a limitação do poder pela criação de controles dentro do governo (VILE, 1998, p. 38). O ponto central da teoria do governo misto é o estabelecimento do controle recíproco do poder político de um grupo social pelo outro no exercício das funções do governo. É impor-

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2 A TEORIA DO GOVERNO LIMITADO E O CONCEITO DE PODER CONSTITUINTE

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Há, em cada Estado, três tipos de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das coisas que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou

2  No cap. 1 do Livro XI Montesquieu informa que irá se dedicar ao estudo da liberdade política, distinguindo-a segundo dois aspectos: a liberdade política em sua relação com a constituição (representada pela separação dos poderes – Livro XI, cap. 3) e a liberdade política em sua relação com o cidadão (relacionada à redução dos critérios arbitrários na aplicação das leis penais – Livro XII, cap. 2). Vou deter-me apenas na relação da liberdade política com a constituição, pois ela está diretamente relacionada como o objeto de estudo desta tese. A respeito da “dupla definição” da liberdade política em Montesquieu. A esse respeito, ver JAUME, 2000, p. 95ss.

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tante ressaltar que nesse modelo não há separação entre pessoas e funções, haja vista os representantes dos elementos monárquico, aristocrático e popular exercerem concomitantemente as funções de legislar, administrar e julgar a fim de impedir que uma vontade imponha-se sobre as demais. A teoria da separação dos poderes, por outro lado, pelo menos em sua forma pura, caracteriza-se pela distinção rigorosa do governo em: a) funções (legislativa, executiva e judiciária), b) agências (legislativa, executiva e judiciária) e c) pessoas (as mesmas pessoas não podem exercer mais de uma função nem tampouco atuar em mais de uma agência) (VILE, 1998, p. 21). Nessa perspectiva, não poderia haver nenhuma forma de partilhamento de uma função com as demais e tampouco a interferência de uma agência nas outras. O propósito desta diferenciação tão precisa era evitar que indivíduos ou grupos pudessem ser juízes em causa própria, um dos principais vícios que a teoria política de Locke tentou evitar (LOCKE, 1988, p. 206ss). Vile, contudo, chama a atenção para o fato de que a teoria pura da separação dos poderes é apenas um ideal, ao qual foram introduzidos elementos de outras teorias políticas que se dedicaram a este tema (VILE, 1998, p. 37). A teoria da separação dos poderes fazia parte das doutrinas de muitos teóricos ingleses do século XVII e XVIII, mas foi Montesquieu que enfatizou certos elementos que não haviam recebido atenção antes, particularmente em relação ao judiciário, e concedeu à doutrina uma posição mais importante do que tinha sido conferida em períodos anteriores. No livro XI do Espírito das Leis Montesquieu anuncia algumas premissas básicas de sua teoria da separação dos poderes: a liberdade política,2 o controle do poder político e, finalmente, uma separação funcional nas agências do governo capaz de efetuar o controle. A liberdade política é definida como “o direito de fazer tudo o que as leis permitem” e contrapõe-se à independência, que remete ao estado de natureza e à possibilidade de fazer tudo aquilo que se quer. Porém, a liberdade política somente pode ser encontrada nos governos moderados, e desde que não se abuse do poder. De acordo com o autor, “para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder” (MONTESQUIEU, 1985, p. 148). É no Capítulo 6, do Livro XI, dedicado à Constituição da Inglaterra, que Montesquieu apresenta a forma de governo capaz de realizar a liberdade política. Segundo ele,

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De acordo com Vile, existem duas interpretações para a teoria da separação dos poderes de Montesquieu. A primeira, associada ao continente europeu e mais aos juristas do que aos teóricos da política, vê nas teses de Montesquieu o que se pode chamar de teoria pura da separação dos poderes, isto é, uma eficaz separação de agências, funções e pessoas. A segunda, representada principalmente pelos pais da Constituição americana, escritores franceses como Benjamin Constant e comentadores ingleses dos séculos XVIII e XIX, observa nesse texto uma separação parcial dos poderes, que é a doutrina pura modificada pelo sistema de freios e contrapesos (checks and balances) (VILE, 1988, p. 94).3 De acordo com Vile, o papel desempenhado pela separação de poderes foi diferente na França e nos Estados Unidos. Enquanto os norte-americanos investiram em uma teoria da separação dos poderes combinada com o sistema de freios e contrapesos, pelos quais admitia-se a interferência de cada um dos poderes em uma parcela das atividades dos demais, na França a doutrina pura foi mantida devido à influência do pensamento de Rousseau no que diz respeito à indivisibilidade do poder soberano (VILE, 1998, p. 194/195). A rejeição de qualquer possibilidade de delegar o poder legislativo fez a teoria de Rousseau inapropriada para uma grande nação como a França. Contudo, a ênfase sobre a soberania popular serviu exatamente aos ânimos dos revolucionários franceses. Algumas das premissas de Rousseau e seu vocabulário foram encampados e adaptados pelos teóricos franceses da constituição. Isso pode ser visto no legado de Sieyès. Sieyès delineou um modelo constitucional de separação dos poderes muito diferente daquele proposto por Montesquieu e aprimorado pelos Federalistas (PASQUINO, 1998B, p. 12).4 Embora seu ideal de unidade do poder soberano tenha muito do pensamento de Rousseau, ele afastou-se, em muitos pontos, também das teses do filósofo genebrino. O abade francês, que atacou veementemente a aristocracia e os privilégios políticos vigentes em seu tempo no livro “A Constituinte Burguesa: que é o Terceiro estado?” (Qu’est-ce que le Tiers État). Nesta mesma obra, publicada em janeiro de 1789, ele defendeu a unidade do poder soberano, o qual para ele consubstanciava-se na nação. A nação é definida como “um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura.” (SIEYÈS, 1986, p. 69) Ele considera que “[a] nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural” (SIEYÈS, 1986, p. 117). Diferentemente de Rousseau, para quem o poder soberano não pode ser representado e tampouco alienado (ROUSSEAU, 1999, p. 114), Sieyès admite a representação do poder so3  Vile partilha do último entendimento. Também entendo o seu posicionamento como o mais adequado para a interpretação da teoria de Montesquieu. 4  A teoria da separação dos poderes na versão adotada no contexto norte-americano pode ser estudada na obra O Federalista, principalmente nos artigos 10, 47, 48, 51 e 78. Cf. HAMILTON, JAY, MADISON, 1978. Cf. PASQUINO, 1998b, 12.

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recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado (MONTESQUIEU, 1985, p. 148/149).

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5  Muitos dos textos de Sieyès aqui estudados não possuem até o momento tradução para a língua portuguesa. Por essa razão, serão mantidos, ao lado da tradução, o título original em francês. Todas as traduções são das obras citadas são minhas, salvo quando indicado distintamente nas referências. 6  Nesse texto Pasquino apresenta um esquema bastante útil para se compreender a tripartição de poderes de Sieyès. 7  Rousseau, no Livro II, Cap. 7 do Contrato Social, apresenta a figura do legislador como o responsável pela elaboração da constituição. O legislador é superior às leis por ele emanadas e deve desaparecer após cumprir sua tarefa, pois “se aquele que manda nos homens não deve mandar nas leis, aquele que manda nas leis não deve tampouco mandar nos homens.” O poder constituinte de Sieyès parece abarcar tanto as funções do soberano quanto as do legislador de Rousseau, pois, ao mesmo tempo que ele é a expressão da vontade da nação, ele é também o responsável pela elaboração da constituição e pelo estabelecimento do governo e dos poderes delegados. 8  Nos escritos dos anos de 1789 até 1791 Sieyès defende um governo limitado no qual admite a monarquia assumindo as atribuições executivas. Contudo, Pasquale Pasquino sustenta que após a fuga de Luis XVI para Varennes em 1791, Sieyès passou a defender em seus escritos e pronunciamentos a forma republicana de governo. Cf. PASQUINO, 2006, p. 107ss.

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berano ou da vontade da nação. Segundo ele, ao delegar o exercício da vontade, a comunidade não se despoja da própria vontade, pois é concedida apenas uma parte do poder destinado a manter a boa ordem. É a partir da admissão da representação do poder soberano que Sieyès passa a delinear seu modelo de separação de poderes. Segundo Pasquino, o texto do abade mais importante sobre esse aspecto é Preliminar da Constituição (Préliminaire de la Constitution)5, no qual ele distingue três formas de poder: o comitente, o constituinte e o constituído. O poder comitente é aquele por meio do qual o povo delega seu poder soberano aos seus representantes extraordinários, os quais exercerão o poder constituinte (que tem por função elaborar a constituição e criar as instituições públicas da nação), e aos representantes ordinários, que serão os titulares do poder constituído e irão desempenhar as funções legislativas e executivas. Desse modo, o poder comitente caracteriza-se por ser um poder permanente, por meio do qual o povo autoriza a ação dos poderes constituinte e constituído. É nele que reside a influência do povo sobre seus eleitos (PASQUINO, 1987, p. 226s).6 Já o poder constituinte é intermitente. Surge no momento de criação da constituição e após, assim como o legislador de Rousseau,7 deve sair de cena, isto é, embora permaneça latente, podendo ser exercido novamente sempre que houver interesse, o poder constituinte não pode exercer as funções legislativas ordinárias (SIEYÈS, 1994, p. 198s). A legislação ordinária, assim como as demais atividades de governo, são atribuições dos poderes constituídos, corpo permanente cuja atuação está limitada pela constituição. Por outro lado, o poder constituinte não se encontra submetido a nenhuma lei, haja vista ele ser o responsável pela elaboração das formas constitucionais. Assim, se o poder constituinte equipara-se à nação, os poderes constituídos são aqueles que formam o governo e surge aqui então uma segunda ordem de divisão de poder, a saber, aquela realizada dentro do poder constituído, entre as atribuições legislativas (faculdade de querer) e executivas (faculdade de agir) (SIEYÈS, 1994, p. 198). O poder legislativo ordinário é confiado à assembleia legislativa nacional, ao passo que o poder executivo é exercido pelo Rei.8 No âmbito dos poderes delegados, Sieyès não admitiu qualquer espécie de interferência mútua. Por essa razão o veto real era inaceitável, uma vez que o executivo real não tinha o direito de participar da elaboração das leis, nem mesmo impedindo-as de serem promulgadas

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9  Essa tese é sustentada em um texto denominado Dire sur la question du veto Royal (Dizer sobre a questão do veto Real). 10  Trata-se do texto denominado “Opinião sobre as atribuições e a organização do júri constitucional” (Opinion sur les attribuitions et l’organisation du jury constitutionnaire).

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(SIEYÈS, 1994, p. 223).9 Ele entendeu que, caso a legislação necessitasse de alguma espécie de veto, este deveria ser dado pela representação extraordinária, o poder constituinte, o qual ele considerou o único tribunal no qual essa espécie de queixa poderia ser colocada. O posicionamento de Sieyès a respeito do exercício de controle sobre os poderes constituídos é definido melhor em um de seus escritos do período republicano quando, assim como os Federalistas, ele também desenvolve uma proposta de controle de constitucionalidade da legislação ordinária. Em 1795 ele apresentou à Convenção Nacional um projeto para a criação do Júri Constitucional, um órgão político encarregado de velar pelo cumprimento e aperfeiçoamento da constituição e dos direitos individuais (SIEYÈS, 1795)10. O Júri Constitucional possuía basicamente três atribuições: cuidar para que a legislação ordinária e atos dos poderes delegados não violassem a constituição; revisar a constituição a cada dez anos; e proteger os direitos individuais suplementando as lacunas da lei ordinária, se fosse preciso. Seus cento e oito membros seriam eleitos entre os cidadãos que já possuíam assento na assembleia legislativa e um terço deles seria renovado anualmente (SIEYÈS, 1795, p. 34/35). Entre as atribuições do Júri Constitucional talvez a mais polêmica seja a revisão da constituição a cada dez anos, pois ela confere a este órgão um papel não apenas de guardião da constituição, mas o assemelha ao poder constituinte. Sieyès tenta fugir deste impasse ao separar os órgãos encarregados de propor e de ratificar a revisão. Assim, o Júri Constitucional seria o responsável pela elaboração da proposta de alteração, a qual seria submetida às assembleias primárias do povo, que declarariam por meio de sim ou não se delegariam um poder constituinte temporário à assembleia legislativa para votar a proposta de mudança constitucional. Se o povo negasse esse poder constituinte temporário ao poder legislativo, estaria rejeitando a proposta de alteração da constituição, a qual somente seria proposta novamente dentro de dez anos (SIEYÈS, 1795, p. 22/23). O modelo de revisão constitucional apresentado por Sieyès tem dupla finalidade. Por um lado, ele permite que a constituição permaneça aberta às mudanças e ao aperfeiçoamento. Por outro lado, a revisão feita pelo Júri Constitucional evita convenções periódicas, o que o autor considera perigoso e utópico (SIEYÈS, 1795, p. 19; PASQUINO, 1998, p. 94). Embora Sieyès afirme que nesta proposta o poder constituinte permanece com o povo, seu modelo está longe de admitir o controle popular sobre o poder político e sobre as alterações na Constituição. O que se verifica aqui, nos moldes da democracia rousseauniana, é o modelo aclamatório (ROUSSEAU, 1999, p. 128ss). O povo em assembleia primária decide por aclamação (sim ou não) se quer delegar ao legislativo ordinário um poder constituinte temporário para que este também por aclamação (sim ou não) se manifeste sobre a mudança constitucional. Sobre este aspecto Negri parece ter razão quando afirma que o poder constituinte de Sieyès não passa de uma caricatura de si mesmo, pois ao final, o verdadeiro julgamento a respeito

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das mudanças ou aperfeiçoamento da ordem social é feito por um corpo delegado – o Júri Constitucional (NEGRI, 2002, p. 315). A obra de Sieyès apresenta grandes contribuições para a doutrina do governo limitado (PASQUINO, 1998, p. 10s). Contudo, confere pouco espaço para a efetiva participação popular na limitação e controle do poder político. Esse ponto ficará mais claro com a análise de seu modelo de governo representativo, que será feita a seguir.

Hannah Arendt, em sua análise comparativa a das Revoluções Americana e Francesa, considera que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa funcionou mais como uma base de fundação do governo do que como algo que estabeleceu limites à sua atuação (ARENDT, 2011, p. 196). No que diz respeito à obra de Sieyès, a autora parece estar certa. Em sua clássica distinção entre os direitos civis e políticos, Sieyès afirma esta função primordial dos direitos do homem. Segundo ele, a diferença entre os direitos naturais ou civis e os direitos políticos consiste em que a sociedade é formada para a manutenção e desenvolvimento dos primeiros, enquanto os segundos são aqueles pelos quais a sociedade se forma (SIEYÈS, 1994, p. 199). Esta distinção também tem outras implicações. Enquanto os direitos naturais ou civis são concedidos a todos os cidadãos, os direitos políticos podem ser exercidos apenas por alguns. Surge então a distinção entre cidadãos passivos e ativos. Os cidadãos passivos podem gozar das vantagens da sociedade, mas não podem tomar parte nas decisões a respeito de seus rumos; eles têm o direito à proteção pessoal e à proteção da propriedade e da liberdade, mas não podem fazer parte da formação dos poderes públicos. Sieyès inclui nesse rol as mulheres, as crianças, os estrangeiros e aqueles que não contribuem para sustentar a nação. Os cidadãos ativos, nas palavras do autor, “são os verdadeiros acionários da grande empresa social”, ou ainda, “os verdadeiros membros da associação” (SIEYÈS, 1994, p. 199). O modelo de representação de Sieyès é elaborado na tentativa de estabelecer a melhor forma de governo para uma sociedade marcada pelo desenvolvimento do comércio, da agricultura e da indústria, ou seja, na qual as atividades de produção e consumo assumiram um papel central. Então, ele passa a defender a divisão do trabalho como um meio de diminuir as despesas, aumentar a produção e aperfeiçoar o próprio trabalho (SIEYÈS, 1994, p. 62ss). O princípio da divisão social do trabalho utilizado para compreender as relações privadas será também empregado para fundamentar sua teoria do governo representativo. Em Observações sobre o relatório do comitê de constituição, a respeito da nova organização da França (Observations sur le rapport du comité de constitution, concernant la nouvelle organisation de la France), Sieyès transfere para a política esses conceitos inicialmente elaborados para explicar a sociedade comercial, e faz isso acentuando as diferenças entre a democracia pura e o governo representativo. Segundo ele, um governo legítimo pode se

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3 A TEORIA DO GOVERNO REPRESENTATIVO

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11  O itálico é colocado pelo próprio autor.

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apresentar de duas formas diferentes: “[o]s membros de uma associação política querem, ou se reger eles mesmos, ou escolher alguns dentre eles para tratar de tudo que as necessidades públicas podem exigir de cuidados e de vigilância” (SIEYÈS, 1994, p. 262). A primeira forma legítima de governo é, então, a democracia direta, ou bruta, como ele faz questão de acrescentar para indicar que se trata de uma forma ainda não aprimorada. Trata-se de um modelo, a seu ver, incompatível com as ocupações do homem moderno, que deve empregar sua energia na produção e no aperfeiçoamento de seu trabalho. Por essa razão, a divisão do trabalho, entendida como “efeito e causa do aumento da riqueza e do aperfeiçoamento da indústria humana” deve aplicar-se “aos trabalhos políticos como a todos os gêneros de trabalho produtivo.” E ele acrescenta ainda que “o interesse comum, o melhoramento do próprio estado social, nos exigem fazer do governo uma profissão particular” (SIEYÈS, 1994, p. 262). Desse modo, o melhor governo é aquele realizado por meio de uma “constituição representativa: a segunda forma legítima de governo” (SIEYÈS, 1994, p. 263).11 Desse modo, Sieyès introduz o governo representativo como aquele no qual ocorre a formação indireta da lei (SIEYÈS, 1994, p. 236). Como já mencionado anteriormente, Sieyès admite a representação, mas não a alienação da soberania. Para explicar como a soberania pode ser representada sem ser alienada ele recorre ao artifício de identificar três épocas distintas na formação das sociedades políticas. Na primeira época os indivíduos isolados manifestam seu desejo de reunirem-se em sociedade e, ao associarem-se, dão origem à nação; a segunda época caracteriza-se pela ação da vontade comum, a qual torna a sociedade capaz de querer e agir; na terceira época surgem os problemas relacionados à extensão do território e ao grande número de indivíduos, os quais tornam difícil o exercício da vontade comum. Para superar este inconveniente, o exercício da vontade da nação é delegado a um governo por procuração, no qual a vontade comum real, que pertence à nação, é exercida por meio da vontade comum representativa, derivada da primeira e limitada em seus poderes àquilo que foi estipulado pelo ato que a instituiu (SIEYÈS, 1994, p. 114s) A representação torna-se então o elemento central de uma forma de governo legítima e, sendo assim, estando presente a representação, tanto um governo monárquico quanto um governo republicano são considerados legítimos. Sieyès equipara seu modelo de governo representativo à figura de um triângulo, do qual fazem parte o monarca, os representantes eleitos e os eleitores. Segundo ele, esta é a melhor forma de se manter o princípio da unidade de ação, pois se confere a um único indivíduo, o rei, o poder de tomar as decisões. Contudo, a manutenção do monarca hereditário, um representante não escolhido pelo povo, implica grave vício de representatividade no modelo de Sieyès. Isso gera uma contradição dentro de sua teoria, uma vez que por um lado ele mesmo reconhece que a transmissão hereditária de um cargo público não está de acordo com as verdadeiras leis da representação, mas, por outro lado, ele consi-

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dera que os problemas advindos do processo eleitoral justificam esta opção (SIEYÈS, 1994, p. 168ss). Parece que de certo modo essa contradição se resolve quando Sieyès anuncia que um dos principais alicerces de seu modelo representativo é a confiança conferida pelo povo aos seus representantes. Desse modo, ainda que o monarca não seja escolhido pelo povo, pode receber sua confiança e isso afirmaria seu caráter representativo. O autor salienta esse aspecto em um texto de julho de 1789 denominado Algumas ideias de constituição aplicáveis para a cidade de Paris (Quelques idées de constitution applicables à la ville de Paris), no qual ele também demonstra as diferenças entre o governo representativo e a democracia: Na democracia, os cidadãos fazem eles mesmos as Leis, e nomeiam diretamente seus oficiais públicos. Em nosso plano, os cidadãos fazem, mais ou menos imediatamente, a escolha de seus deputados para a Assembleia legislativa; a legislação deixa então de ser democrática e torna-se representativa: o povo tem, em verdade, toda a influência sobre os representantes; não se pode obter essa qualidade se não há a confiança de seus Comitentes, não se pode conservar essa qualidade ao perder aquela confiança; mas o povo não pode ele mesmo fazer a Lei e muito menos se encarregar de sua execução

Nesta passagem estão contidos dois elementos que tornam a teoria da representação de Sieyès pouco aberta à democracia. O primeiro deles é a confiança. Embora a confiança seja um elemento comum a várias espécies de mandatos, ela se torna problemática em um modelo representativo como o proposto por Sieyès, o qual pressupõe um mandato livre, em que o eleito pode se desvincular das causas de seus eleitores em nome do interesse público. Na ausência de um liame entre representantes e representados e de mecanismos de controle durante o exercício do mandato, nada garante que suas causas serão defendidas e muito menos que o interesse público será observado. No caso da teoria do abade o aspecto democrático da representação fica ainda mais comprometido pela admissão do monarca hereditário na função executiva, sobre o qual jamais incidirá a avaliação popular regular feita durante o processo de eleição. O segundo elemento é a relação entre representação e soberania. Sieyès transferiu a soberania do povo para a nação e concedeu seu exercício aos representantes eleitos. Ademais, como ele afirma em Preliminar da Constituição (Préliminaire de la constitution), o próprio povo foi dividido em duas classes: os cidadãos ativos, que podem usufruir dos direitos civis e políticos, e os cidadãos passivos, que gozam de direitos e liberdades individuais, mas “não têm direito de assumir uma parte ativa na formação dos poderes públicos” (SIEYÈS, 1994, p. 199). Desse modo, o exercício do direito de soberania, que pertence à nação, é bastante restrito, pois apenas pode se efetivar por meio da ação dos cidadãos ativos e nas eleições periódicas. O modelo representativo de Sieyès é o protótipo do que Manin (1996) chama de governo representativo e Urbinati (2006) de paradigma jurídico e institucional, pois, por um lado, concebe a representação como uma delegação que mantém a independência dos eleitos com

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(SIEYÈS, 1789, p. 3).

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relação aos eleitores e, ainda, defende a exigência de critérios censitários para a concessão de direitos políticos, o que cria duas classes de cidadãos e favorece a criação de uma aristocracia eleita. Por outro lado, sustenta um conceito voluntarista de soberania segundo o qual o poder soberano pertence à nação, e é exercido pelos representantes, os cidadãos ativos, enquanto os demais cidadãos (passivos) não possuem direitos e nem responsabilidade com os assuntos políticos. Nesse sentido, embora se reconheça as contribuições do abade no que diz respeito à teoria do governo limitado, seu modelo de governo representativo tem sido criticado pelo caráter elitista (considerando os critérios censitários para a aquisição da condição de cidadão ativo) e pouco aberto para o controle democrático do poder político, diferindo de propostas representativas mais democráticas que foram delineadas por seus contemporâneos, Thomas Paine (2009) e Marques de Condorcet (2013).12

Buscou-se, nesse artigo, apresentar alguns elementos referentes à História do Direito na França pós-revolucionária. Tal tema foi abordado a partir das contribuições de Emmanuel Sieyès à teoria do governo limitado e à teoria do governo representativo. A teoria do governo limitado, como visto, é uma das teorias que dá sustentação para o constitucionalismo que emerge no final do século XVIII. A demanda pela proteção de direitos individuais requer um governo que possa ser submetido ao Direito e uma estrutura político-jurídica capaz de assegurar também os direitos políticos dos cidadãos e sua participação na elaboração das leis às quais eles estarão submetidos. Essas são reivindicações centrais da passagem da monarquia absolutista para a monarquia constitucional na França. O governo limitado é, assim, aquele cujas principais instituições são criadas e reguladas pelo Direito, o qual por sua vez encontra seu fundamento na vontade soberana da nação manifestada na atuação do poder constituinte. O poder constituinte é exercido por meio de uma representação extraordinária, que estabelece uma constituição e a estrutura político-jurídica por meio da qual o poder constituído e a representação ordinária irão atuar (isto é, quais são os poderes, suas atribuições, como são escolhidos, etc). A supralegalidade da constituição reforça o caráter limitado do governo, haja vista o poder constituinte impor limites que se voltam para os poderes constituídos, mas em especial ao poder legislativo, considerado o mais forte dos poderes constituídos ou delegados. O exercício dos poderes constituídos, por outro lado, é o objeto central da teoria do governo representativo, que discorre sobre quem e quando participa da vida política, assim como que tipo de controle e de fiscalização é exercido pelos representados sobre aqueles que elegem. É nesse âmbito que a teoria de Sieyès consagrou-se como um modelo de teoria do

12  Para uma comparação entre as teorias da representação em Sieyès, Paine e Condorcet, ver CONSANI, 2014, p. 51ss.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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governo representativo elitista e com pouco espaço para a participação democrática, seja pelos critérios censitários estabelecidos para a aquisição de direitos políticos, seja pelo pouco espaço deixado para o controle dos eleitores sobre seus representantes. Não obstante as críticas formuladas pelas teorias da democracia contemporânea ao modelo de governo representativo nos moldes daquele delineado por Sieyès, a contribuição do abade francês é de grande relevância para o estudo das instituições republicanas e do Estado de Direito e vem sendo retomada por muitos teóricos contemporâneos do direito. No que diz respeito à teoria do governo limitado, sua doutrina do poder constituinte e da nação inspirou, por um lado, a Teoria da Constituição de Carl Schmitt e, por outro, a ideia de hierarquia de normas, da supralegalidade constitucional, do Júri Constitucional e do controle de constitucionalidade das leis acabou sendo repensada por Hans Kelsen e sendo incorporada pela maioria dos Estados Democráticos de Direito após a Segunda Guerra Mundial.

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for Legal History and modern constitutionalism. For this purpose, the text focuses on two very important aspects of Sieyès’ theory: the theory of limited government, emphasizing the concept of constituent power, and the theory of representative government. Keywords: Emmanuel Sieyès. Constituent Power. Representation.

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POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA Duciran Van Marsen Farena1

RESUMO: Examina-se, neste artigo, no âmbito dos direitos econômi-

cos e sociais o direito à alimentação adequada, a ser implementado por meio de políticas públicas, e enfrentando as objeções comumente associadas àqueles, como a reserva do possível. Em um contexto de globalização, proteger a segurança alimentar dos mais vulneráveis, tornou-se imperativo, tendo em vista que a dignidade humana não pode ficar à mercê das demandas do mercado de trabalho, cada vez mais reduzidas. A garantia da alimentação adequada deve fazer-se preferencialmente por meio de transferências diretas de renda, que propiciam um mínimo de cidadania econômica (direito de escolha) dos itens nutricionais pelos beneficiários das políticas públicas. Palavras-Chave: Direitos econômicos e sociais. Alimentação adequada.

1 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS. DESENVOLVIMENTO E DIREITOS ECONÔMICOS E SOCIAIS Os direitos humanos surgiram associados às liberdades públicas e inspirados na ideia de direitos naturais “sagrados e inalienáveis”, tal como contido em uma de suas primeiras declarações, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1776. Foram positivados, assim, dentro do sistema liberal de relações entre o indivíduo e o Estado, sob a forma

1  Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Paraíba. Doutor em Direito Econômico pela USP. Procurador Regional da República (5a. Região).

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Políticas públicas.

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2 ESTADO SOCIAL, POLÍTICAS PÚBLICAS E “RESERVA DO POSSÍVEL” As constituições liberais formaram um catálogo de direitos fundamentais como uma imagem ideal do modelo liberal de esfera pública, no qual a autoridade estatal estaria limitada a poucas funções. O campo do econômico situava-se de forma externa ao Direito, cujo papel cingia-se a assegurar as pré-condições que representam o substrato da economia de mercado (autonomia da vontade, direito de propriedade etc.).

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de barreiras ao poder estatal e à própria liberdade de conformação do legislador. Conjunto concretizador das exigências da dignidade humana, e por isso mesmo revestido dos caráteres de universalidade e inderrogabilidade, os direitos humanos manifestam-se nas diferentes ordens jurídicas internas como direitos fundamentais, isto é, “direitos humanos transformados”, no que se atende à primeira exigência dos direitos humanos, que é a efetiva proteção de seu objeto (BOROWSKI, 2009). Evidentemente, esta proteção pode ser deficiente, tanto no plano da norma jurídica quanto no da eficácia social. Direitos fundamentais não são direitos contra outros indivíduos ou contra entidades de direito privado, mas direitos contra o Estado, em contraste com os direitos humanos, que são erga omnes (BOROWSKI, 2009). O objeto característico dos direitos fundamentais é a proteção das necessidades fundamentais ou básicas dos seres humanos, aquelas cuja violação causa morte, ou grande sofrimento, ou supressão da autonomia (BOROWSKI, 2009). Esta proteção pode se dar de forma negativa (como abstenção estatal) ou sob a forma de uma prestação devida pelo Estado, a depender dos recursos econômicos disponíveis. Por isso mesmo, os direitos humanos econômicos e sociais, ao menos em sua maioria, seriam assegurados mediante políticas públicas destinadas à gradual concretização de seu conteúdo. A ideia de desenvolvimento está profundamente relacionada com os direitos humanos econômicos e sociais, pois a concretização integral destes dependeria de políticas públicas que estão vinculadas à dimensão da economia de uma nação. Paralelamente ao seu aspecto instrumental – o meio para a concretização dos direitos – surgiu a concepção de desenvolvimento humano, como objetivo intrínseco ao desenvolvimento. Mais do que expansão da economia, o desenvolvimento deve ser aferido em termos de “expansão das liberdades” (Amartya Sen), liberdades que podem ser também violadas por fatores que são considerados positivos ao Produto Nacional Bruto (ex. degradação ambiental provocada pela atividade industrial, perda da diversidade natural e cultural causada por grandes empreendimentos de geração de energia hidroelétrica etc.). No âmbito dos direitos econômicos e sociais, insere-se o direito à alimentação adequada, em suas duas dimensões: obtenção dos nutrientes vitais em proporção suficiente para a manutenção da vida e liberação da fome e má nutrição (alimentação básica) e o direito à obtenção desses nutrientes de uma forma a não comprometer, a médio e longo prazo, a saúde do indivíduo (alimentação adequada).

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A constitucionalização do econômico deu-se com o advento da Constituição de Weimar (1919). Ao lado do poder político, o poder econômico também se torna objeto de tratamento constitucional. Positivam-se os direitos econômicos, sociais e culturais. O Estado social desmonta o paradigma do indivíduo autossuficiente, inserindo-o no contexto social, titular de uma posição específica nas relações sociais e econômicas. Assim, abandona a posição absenteísta de mantenedor do status quo, para se tornar parte ativa na busca pela solução dos problemas sociais criados pela estrutura econômica. Não mais expectador passivo, o Estado reconhece a realidade e interfere sobre ela, de sorte a alcançar objetivos predeterminados, tais como a proteção ao trabalho, a educação, a saúde, a assistência social, etc. Se os direitos de liberdade evitam os excessos do poder político, os direitos econômicos e sociais definem prestações como forma de preservar em termos materiais a autonomia assegurada formalmente pelos direitos de defesa. Tais direitos-prestações funcionam também como um limite mínimo intangível de dignidade humana, a interditar mudanças legislativas que busquem minar o acesso a prestações essenciais como educação e saúde. A postura ativa do Estado na busca pela concretização dessas prestações implica na promoção de políticas públicas, que assumem um quadro normativo próprio. Toda política pública envolve uma decisão, fundada num juízo de valor, que desencadeia uma atividade do Estado de intervenção na vida social no sentido da consecução de uma meta escolhida. Os direitos econômicos e sociais são direitos prestacionais, isto é, pressupõem a entrega de um bem ou serviço por parte do Estado, com o propósito de ampliar a qualidade de vida do indivíduo e da coletividade. Como direitos prestacionais, os direitos sociais estariam condicionados aos meios disponíveis (condicionante econômico ou reserva do possível). Sua implementação seria progressiva, por meio de políticas específicas, cuja execução concretize as previsões da norma. O fato de uma prestação estar positivada, mesmo na Constituição, não é suficiente para conferir-lhe efetividade. Os direitos sociais, econômicos e culturais, quando contemplam provisão de bens e serviços, estariam dependentes de um certo grau de desenvolvimento econômico que permita sua implementação. A reserva econômica do possível seria, assim, o teste de eficácia dos direitos sociais; diante do economicamente impossível, a norma jurídica se renderia. A concretização por via judicial de direitos sociais tem sido objeto de intensos debates doutrinários. Superados os argumentos contrários clássicos (separação de poderes, caráter “programático” das normas instituidoras de direitos sociais) resta o problema prático da escassez de recursos públicos. Não tem passado inadvertida a possibilidade de que a concepção de reserva do possível reduza os direitos econômicos e sociais a enunciados desprovidos de exigibilidade. Assim é que enquanto alguns autores repudiam a ideia de reserva do possível, condenando-a como um transplante acrítico de construção jurisprudencial alemã (Andreas Krell), outros concebem a existência de um núcleo essencial de direitos sociais, dotado de exigibilidade imediata, contido na expressão “mínimo existencial” (Ricardo Lobo Torres). Para

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este último autor, a privação do mínimo existencial “cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade”. Sendo assim, “a dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados” (TORRES, 1989). O mínimo existencial se inscreveria dentre os direitos de liberdade, não se confundido com os direitos sociais, que necessitam de interposição legislativa e se afirmam de acordo com a situação econômica conjuntural, isto é, sob a reserva do possível. Todos os direitos humanos são indivisíveis e, independentemente de sua categoria ou dimensão, requerem, indistintamente, prestações positivas e negativas, ações e omissões. Assim, o direito à representação política exige uma estrutura administrativa e judicial apropriada para que as eleições sejam isentas de vícios que distorçam a vontade popular; por outro lado o direito à alimentação também não dispensa abstenções como, por exemplo, a tributação seletiva ou não tributação da cesta básica etc. Qualquer direito social contemplado na Constituição pode ser objeto de reivindicação judicial. A reserva do possível não pode ser encarada, como lamentavelmente ainda se concebe com frequência, a despeito da ADPF n. 45 MC/DF, como obstáculo à concretização de qualquer direito fundamental2. Os direitos sociais são comando para realização do possível, mas evidentemente que o possível não pode ficar ao alvedrio do administrador, nem tampouco ao critério daquele que postula o direito. O possível é o universalizável – isto é, aquilo que pode ser objeto de universalização, de acordo com as condições econômicas da nação.

De idêntica forma, podemos dizer, no que tange ao direito à saúde, onde se verificam certos exageros judiciais, que ele não assegura o melhor tratamento existente, mas aquele que pode ser prestado a qualquer nacional ou residente no país na mesma condição, dentro de um critério de universalidade e proporcionalidade.

3 A NOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS “As políticas públicas constituem atualmente a forma precípua da ação estatal”, preleciona Patrícia Helena Massa-Arzabe. “Não se cuida, então, do direito voltado a ordenar o já estabelecido, mas de um direito voltado para ordenar o presente em direção a determinado futuro socialmente almejado”. Citando Comparato, a autora escreve que “em todos os países, a atividade de governar muda de configuração, pois o government by policies veio substituir

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Deve-se ponderar se a decisão judicial seria exequível se a providência fosse universalizada. O governo não tem recursos para construir casas para todos os cidadãos brasileiros que não possuem moradia adequada, apesar de o custo de uma casa ser insignificante se comparado ao orçamento público (…) Do contrário, apenas os cidadãos que obtiveram sucesso em suas ações judiciais teriam seus direitos sociais efetivados (SOUZA NETO, 2009).

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o government by law, passando a exigir o exercício combinado de várias tarefas em que o governar não se restringe à administração da conjuntura, mas, sobretudo, ao planejamento do futuro, por meio do estabelecimento de políticas a médio e longo prazos” (MASSA-ARZABE, 2006). Toda política pública é produto do choque de pressões oriundas dos mais diversos segmentos sociais, sobre o Estado-aparato (instituição estatal), envolvendo um complexo jogo de interesses e uma solução de compromisso, traduzida numa decisão que irá deflagrar um processo de construção que se consolida no momento de sua execução, e conforme os resultados alcançados. É o tipo aberto da norma que veicula a política pública que responde por este caráter de construção. Novos direitos, inseridos no contexto maior da problemática social, passaram a exigir uma referência diferente da pautada pelos conceitos idealísticos do Estado liberal, marcados pela reação aos comportamentos disruptivos da ordem estabelecida. Sendo o direito social, na verdade, pretensão derivada de uma convergência de condições econômicas desfavoráveis, reclama, para sua efetivação, também ações que não podem se resumir a um édito ou ditame exauriente e satisfativo, dentro do quadro clássico da recomposição da ordem afetada pelo ilícito. Com a clareza habitual, Fábio Konder Comparato ensina que, englobando normas e atos, mas não se reduzindo a nenhum destes, [...] a política aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. O conceito de atividade, que é também recente na ciência jurídica, encontra‑se hoje no centro da teoria do direito empresarial (em substituição ao superado “ato de comércio”) e constitui o cerne da moderna noção de serviço público, de procedimento administrativo e de direção estatal da economia (COMPARATO, 1998).

[...] o juízo de validade de uma política ‑ seja ela empresarial ou governamental ‑ não se confunde nunca com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem. Uma lei, editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais (COMPARATO, 1998).

A política pública não configura um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar a obtenção de certos fins; é, no dizer de Comparato, “unificada pela sua finalidade”. Corresponde a uma estratégia do Estado, a ser implementada por meio de normas jurídicas. Espelha, por

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A importância dessa distinção avulta, no entender de Fábio Konder Comparato na avaliação da constitucionalidade das políticas públicas

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outro lado, um imperativo de legitimação, na medida em que se ampliaram, nas sociedades democráticas, os sujeitos de direito aptos às reivindicações sociais. Com efeito, o Estado democrático de direito – Estado social aprimorado pela legitimidade democrática – não se limita apenas a regular normativamente as condições objetivas da sociedade, preservando-as, mas encontra-se comprometido com ações e programas que interferem na vida social, modelando-a conforme objetivos constitucionais como a dignidade humana e da redução das desigualdades sociais e regionais. Tais objetivos são definidos mediante mecanismos como a participação ativa da comunidade na formulação e definição das políticas públicas e o controle social. O cenário atual de globalização financeira, no entanto, estreitou consideravelmente a capacidade do Estado de implementar políticas públicas de forma autônoma.

A partir do fim dos anos 80, na esteira das crises econômicas e da derrocada do comunismo, as chamadas teorias neoliberais, ganham terreno vozes que advogam o retorno ao Estado não intervencionista, com alguns temperamentos pós-modernos. Com efeito, os teóricos do neoliberalismo divergem do igualitarismo formal por não ignorarem as diferenças ou o contexto da distribuição do poder na sociedade; propugnam por mudanças na forma do gerenciamento das políticas públicas, sempre partindo da premissa de que a ação direta do Estado causa danos maiores do que os benefícios almejados. Objetivos típicos desse movimento, como a desregulamentação e a retirada do Estado de alguns setores da economia representam uma reorientação das políticas públicas no campo econômico, que passam a revestir-se preponderantemente das formas de direção e indução. Requer-se um Estado atuante “no sentido das forças produtivas”, favorecendo o seu dinamismo, afastado do exercício de atividades econômicas e os monopólios. Reconhece-se, porém, os impactos negativos dessas políticas em setores mais desvalidos da população, bem como nos níveis de distribuição de renda. No próprio seio do neoliberalismo, assim, concebeu-se a ideia de redes de proteção social que preservassem um mínimo de autonomia do indivíduo. Assim é que autores como Hayek, não veem problemas em admitir transferências diretas de dinheiro a extratos mais pobres da população (renda mínima). Não se trata de eliminar as políticas públicas nem de retirar do Estado o papel de defini-las. A diferença com o Estado social é de que neste o Estado é o produtor realizador das políticas públicas; no Estado neoliberal é o indutor-provedor delas. Mas em ambas as situações cabe ao Estado elaborar políticas públicas, e, portanto, qualquer que seja o modelo de governo, é de fundamental importância a existência de um arcabouço jurídico-legal-institucional capaz de permitir o controle e aplicação dessas políticas (GONÇALVES, 2006).

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4 NEOLIBERALISMO, GLOBALIZAÇÃO E VULNERABILIDADE SOCIAL

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Nos países periféricos, a onda de privatizações e desregulamentações dos anos 90 mostrou-se incapaz de recuperar o ímpeto de crescimento das décadas anteriores, além de fomentar a desigualdade e a redução dos níveis de emprego. Os serviços públicos, entregues ao mercado, contribuíram para a concentração de renda, posto que se voltaram para o usuário pagante, abandonando, a despeito das metas de universalização, todos aqueles que não tinham o suficiente para pagar a tarifa, estabelecida conforme as exigências de lucro das empresas privatizadas. Fracassado o modelo das metas de universalização, que nunca passaram de uma quimera, hoje se ensaia sua eliminação. Com o fim da Guerra Fria, e a integração das últimas regiões ao mercado global de consumo e produção, a lógica financeira do capitalismo prevaleceu em dimensão planetária, resultando no colapso da capacidade dos estados de, mediante ações autônomas, condicionar ou interferir no domínio econômico que agora escapa às suas fronteiras. A integração regional representa um esforço de recuperar, por via da união parte desta capacidade perdida. Igualmente, agudiza-se a crise de legitimidade das democracias e do próprio Estado Social. O mundo globalizado apresenta complexidade e interdependência sem precedentes, lembrando a famosa teoria climática do efeito borboleta, segundo a qual o bater das asas de uma borboleta no Brasil poderia produzir um tornado no Texas. Sob a ótica dos efeitos negativos da globalização, em sua dimensão político-econômica, mercado e Estado sofreriam de uma incapacidade reflexa. Aquele, vitimado pelo descolamento entre eficiência e emprego, já não poderia embalar a perspectiva de quase pleno emprego vislumbrada nos primórdios do Estado social – perspectiva que, aliás, trazia como pressupostos o crescimento ilimitado e a inesgotabilidade dos recursos naturais. Já o Estado veria minado seu papel de motor do desenvolvimento, reduzindo-se na verdade a uma função de garante da inserção internacional exigida pela globalização. Os Estados excluídos, periféricos, por sua vez, ver-se-iam impossibilitados de mobilizar suas próprias forças econômicas, através de políticas públicas, para alcançar seu próprio desenvolvimento. Corte nos gastos sociais e o aumento da eficiência vulnerabilizaram largos segmentos de população nos países subdesenvolvidos e desenvolvidos. As crises cíclicas do capitalismo tomaram dimensões extraordinárias, como demonstrou a depressão de 2008, e mesmo a retomada do crescimento não significou alívio da pobreza, tal como ocorre hoje nos Estados Unidos, onde a despeito da recuperação a renda dos salários permanece estagnada, e a pobreza em níveis elevados torna-se crônica. Qualquer que seja a orientação do Estado, proteger a população da extrema pobreza e dos efeitos das crises tornou-se imperativo. Pode-se dizer que o papel do Estado na mitigação dos efeitos da pobreza e das crises tornou-se integral, com o fim da ilusão de que o mercado poderia em algum momento propelir a economia ao quase-pleno-emprego ou inserir toda a população dentro do processo produtivo – e do mercado de consumo. Observe-se que uma das ideias-força do Estado social é a de que todos teriam um lugar ao sol na economia de mercado. A função do intervencionismo não seria distribuir bens

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e serviços a pessoas necessitadas, mas sim propiciar a todos meios para a satisfação de suas necessidades básicas por si mesmas, mediante sua força de trabalho. A proteção social estaria voltada para atender a circunstâncias episódicas ou excepcionais dentro do mundo do trabalho (desemprego, doença, etc). Nesse afã, as políticas assistenciais surgem atreladas de alguma forma ao mundo do trabalho, ora protegendo o indivíduo contras fragilidades que lhe impedem a capacidade laboral, ora integrando-o ao mercado por meio da educação formal e profissionalizante. De fato, situações de quase-pleno emprego não eram vistas como irrealizáveis ou fictícias, mas como consequências naturais do crescimento econômico, também visto, claro, como ilimitado. A lógica da porta de saída, isto é, o momento em que o indivíduo passa, pelo trabalho, a prescindir do apoio estatal, embora típica dos programas de proteção ao emprego, esta lógica de certo modo aplicou-se a todas as políticas sociais, impondo limites temporais a fim de combater a acomodação do beneficiário e evitar o desestímulo ao trabalho (ex: aferição da capacidade para o trabalho para concessão de benefício a portadores de deficiência; condicionamento do auxílio alimentar à realização de certo número de entrevistas de emprego etc.). Mais do que a necessidade de limitar os beneficiários pela escassez de recursos, importa, nesse sentido, evitar a concorrência com o mundo do trabalho, preservando sua disponibilidade. Duas questões, no entanto, se colocam: estaria o trabalho tão acessível no mundo atual? De que qualidade de trabalho tratamos, quando se entende que o trabalho deve ser protegido das políticas assistenciais? Na verdade, antes que o trabalhador, o trabalho é que deve qualificar-se, com melhores técnicas, segurança e remuneração. Sob este aspecto, é positivo que as políticas sociais assistencialistas, mormente as que envolvem transferência de renda, façam concorrência com o trabalho sub-remunerado, desencorajando-o. Na verdade, o mundo do trabalho não pode ser a medida para a política social assistencialista, mas sim a condição de vulnerabilidade do assistido. Não passa de ilusão a ideia de que todos serão incorporados ao mercado de trabalho, tornando as políticas assistenciais desnecessárias. O poder público está obrigado a assegurar ao cidadão a libertação da miséria, uma existência humanamente digna e participação adequada no bem-estar geral, independentemente de sua inserção, presente ou futura no mercado de trabalho. Já não cabe esperar pela prosperidade geral. Não havendo mais espaço para o crescimento ilimitado, a tarefa da distribuição torna-se iniludível. É preciso reconhecer que há pessoas que não participam, nem nunca participarão do mundo do trabalho. Nem por isso deixam de ter dignidade humana. Além da exclusão urbana, onde estão presentes os irrecuperáveis para o mercado de trabalho (moradores de rua), é preciso considerar o habitante de áreas totalmente periféricas para as quais a perspectiva de uma inserção produtiva na economia nacional (a exemplo de grande parte do semiárido nordestino) é extremamente remota. Também devem ser levados em conta os integrantes das comunidades tradicionais, que jamais terão seu modo de produção inserido na economia capitalista, por mais que vendam artesanato de palha de babaçu.

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Tais grupos e pessoas deverão ter sua dignidade humana assegurada pelo Estado, e não poderão ser entregues à própria sorte, na esperança de um futuro em que a expansão econômica ilimitada assegure a inclusão de todos pelos mecanismos espontâneos do mercado.

O direito à alimentação adequada pode ser concebido como um direito humano, de realização imediata, pelo qual o indivíduo vulnerável faz jus a prestações do Estado que o libertem da fome e da subnutrição. Fundamenta-se na dignidade humana, e por isso mesmo deve ser assegurado de forma a garantir um mínimo de possibilidade de escolha do beneficiário a respeito de suas necessidades, dotando-o de um status mínimo de consumidor, ainda que restrito ao mais elementar. Por tal razão, o direito à alimentação adequada deve ser garantido preferencialmente por transferências de renda, a exemplo do Bolsa-Família, em lugar da entrega direta de alimentos (cestas básicas, cupons etc.). O direito à alimentação adequada não se esgota, contudo, na transferência direta de renda ou entrega de alimentos ou cupons; integra-se em um conjunto de políticas públicas de natureza social destinadas a reduzir a vulnerabilidade dos grupos mais necessitados, identificados a partir da definição de uma linha de pobreza. Educação e programas de capacitação para o trabalho são importantes, mas não podem ser vistos como o parâmetro para as políticas de garantia da alimentação adequada, que encontram seu fundamento, unicamente, na insegurança alimentar de seus destinatários. A participação no mercado de consumo, na escolha dos bens essenciais para sua subsistência, não deve estar limitada aos que podem obter recursos mediante a venda de sua força de trabalho. A priorização das transferências diretas de renda se justifica por emprestar dignidade ao beneficiário do programa, tornando-o um partícipe, ainda que mínimo, do mercado, dotado de poder de escolha, e não um dependente das ações do Estado. O consumo do essencial, para os mais vulneráveis, desprende-se do trabalho, rompendo com o aforisma de que quem não trabalha não come. É claro que no sistema capitalista a dignidade humana completa só será alcançada com o trabalho. Mas reconhecendo-se que o trabalho não está para todos, em todo o tempo, nem por isso o indivíduo deve ver-se privado do direito de escolher os itens nutricionais básicos que considera mais adequados para sua condição. Em conclusão, o direito à alimentação adequada, no que tange às políticas públicas de sua implementação: a) deve preferencialmente ser assegurado mediante transferências diretas, sobre outros tipos de prestação, como a entrega de víveres ou outras prestações que não permitem ao indivíduo um degrau mínimo de cidadania econômica; b) deve ser assegurado sem excluir a prestação de serviços públicos gratuitos e universais pelo Estado e a assistência social para assegurar a integralidade dos direitos econômicos e sociais; c) as políticas de realização do direito à alimentação adequada não competem com o mercado de trabalho; não há como

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5 ASPECTOS DO DIREITO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA. TRANFERÊNCIAS DIRETAS

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se falar em desqualificação do mercado de trabalho ou mesmo desestímulo ao trabalho pelas transferências diretas. O mercado é que deve qualificar-se para conviver com as transferências diretas, oferecendo melhores salários e empregos para obter a força de trabalho de que necessita sem que a contrapartida limite-se ao suficiente para a sobrevivência; d) as políticas de garantia do direito à alimentação adequada mediante transferências diretas devem ser permanentes (não devem visar a um fim no qual o pleno emprego torne-as desnecessárias) já que a exclusão é um fato permanente; e) as políticas assecuratórias devem, a princípio, ser incondicionadas; no entanto, a necessidade de focalização justifica que algumas condições possam ser impostas ao necessitado, a fim de evitar a apropriação dos recursos por parte de certos segmentos dos mais pobres, não necessariamente os menos aquinhoados; f) a política deverá contemplar uma porta de saída, mas como complementação dos direitos sociais, nunca como pré-requisito para a transferência direta, mediante, por exemplo, limites temporais, obrigação de solicitar emprego, etc.

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economic and social right, to be implemented through public policies, and addressing objections commonly associated with those, such as the “reserve of possible” (lack of economic resources). In a context of globalization, protecting the food security of the most vulnerable has become imperative, because human dignity can not be at the mercy of the demands of the labor market, increasingly reduced nowadays. Ensuring adequate food should be done preferably through cash transfer programmes, which provide a minimum of economic citizenship (right of choice) of nutritional items by the beneficiaries of public policies. Keywords: Social and economic rights. Right to adequate food. Public policies.

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A IMPORTÂNCIA DA AJUDA HUMANITÁRIA AOS REFUGIADOS Luciano Meneguetti Pereira* Marisa da Silva**

giados, bem como a ajuda humanitária a eles prestada, o que envolve uma rede de órgãos que somam esforços para proporcionar proteção e garantia aos seus direitos humanos fundamentais. As Nações Unidas atribuíram ao ACNUR (Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados) o mandato de conduzir e coordenar ações internacionais para proteção dos refugiados e a busca por soluções duradouras para seus problemas. Trata-se de uma agência humanitária que tem a missão de assegurar os direitos e o bem-estar dos refugiados, inclusive prestando auxílio direto a essas pessoas. Quando situações como catástrofes naturais e conflitos armados se iniciam, invariavelmente causam o deslocamento de milhares de pessoas. Nesse cenário surgem os refugiados, pessoas que fogem de seu país de origem, deslocando-se e instalando-se em outras regiões de seu país ou mesmo em outros países, em busca de segurança, passando a enfrentar inúmeros problemas e obstáculos, necessitando de ajuda e atendimento especial. Primeiramente analisa-se a proteção dos refugiados no sistema internacional (global e regional), o instituto do refúgio e a figura do refugiado. Em seguida aborda-se o ACNUR, enquanto principal órgão internacional de proteção dos refugiados e, por fim, a coordenação na ajuda humanitária e as respostas às

Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Toledo de Ensino (ITE); Especialista em Direito Público com ênfase em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP); Graduado em Direito pelo Centro Universitário Toledo - UniToledo – Araçatuba/SP; Professor Universitário em Cursos de Pós Graduação e Graduação; Professor de Direito Constitucional, Direito Internacional e Direitos Humanos; Advogado.

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Graduada em Direito pelo Centro Universitário Toledo - UniToledo – Araçatuba – SP. Advogada.

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RESUMO: O presente texto visa analisar a difícil condição dos refu-

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necessidades básicas dos refugiados. Palavras-chave: Direitos Humanos. Refugiados. ACNUR. Ajuda Humanitária.

“We all have a responsibility to assist refugees; they have rights” Kofi A. Annan

1 INTRODUÇÃO

1  De acordo com o levantamento estatístico feito pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, que revela tendências globais sobre refugiados e pessoas de interesse do ACNUR, “o ano de 2014 testemunhou o dramático aumento do deslocamento forçado em todo o mundo causado por guerras e conflitos, registrando níveis sem precedentes na história recente. Há um ano, em 2013, o ACNUR anunciou que os deslocamentos forçados afetavam 51,2 milhões de pessoas, o número mais alto desde a Segunda Guerra Mundial. Doze meses depois, a cifra chegou a impressionantes 59,5 milhões de pessoas, um aumento de 8,3 milhões de pessoas forçadas a fugir. Durante 2014, os conflitos e as perseguições obrigaram uma média diária de 42.500 mil pessoas a abandonar suas casas e buscar proteção em outro lugar, dentro de seus países ou fora deles. Aproximadamente 13,9 milhões de indivíduos tornaram-se novos deslocados em 2014. Entre eles, 11 milhões de deslocados dentro de seus países, um número nunca antes registrado, e 2,9 milhões de novos refugiados” (ACNUR. Estatísticas. Disponível em: <http://bit.ly/1Sus23d>. Acesso em: 07 mar. 2016). O Brasil, por sua vez, de acordo com o levantamento estatístico realizado pelo CONARE no período de 2010-2012, possuía em 2013 cerca de 4.689 refugiados reconhecidos de 79 nacionalidades distintas (ACNUR. Refúgio no Brasil: uma análise estatística (2010-2012). Disponível em: <http://bit.ly/1X7c8Lf>. Acesso em: 07 mar. 2016). Porém, nos últimos anos esse número quase dobrou, passando para um total de 8.400 refugiados até o mês de agosto de 2015 (Folha de São Paulo. Número de Refugiados no Brasil Quase Dobra em Quatro Anos. Disponível em: <http://bit.ly/1HXKXJk>. Acesso em 07 mar. 2016). 2  Conforme esclarece James C. Simeon (2013, p. 4): “International refugee law is clearly a branch of international human rights law and, evidently, both are part of public international law”.

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Os problemas relativos aos refugiados e das pessoas internamente deslocadas no mundo constitui um dos assuntos mais complexos com que a sociedade internacional se defronta hodiernamente. O tema é objeto de intensos debates no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU), que continua a procurar meios cada vez mais eficientes para proteger e prestar assistência a estes grupos particularmente vulneráveis. Sem dúvida trata-se de um tema em que ainda há muito o que se discutir, sendo concorde o entendimento de que se trata de um problema pluridimensional e de caráter global. As catástrofes naturais, as guerras, as perseguições de diversas naturezas, agressões, intimidações e os múltiplos conflitos armados que são desencadeados ao redor do globo, dentre outros fatores, são alguns dos principais fenômenos responsáveis por dar ensejo a uma série de violações de direitos, fazendo vítimas em todo lugar e forçando milhares de pessoas, todos os anos, a deixarem seus países de origem, em busca de refúgio em outras regiões (deslocados internos) ou em território de outros países (refugiados).1 Em atenção à essas pessoas, tem se desenvolvido desde há algum tempo o Direito Internacional dos Refugiados, um ramo especial do Direito Internacional que se preocupa com a efetiva proteção e o bem-estar dos refugiados,2 buscando soluções que os ajudem a enfrentar as adversidades encontradas no contexto de uma situação de deslocamento espacial em busca de refúgio e criando instrumentos e mecanismos que possibilitam a reconstrução de suas vi-

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3  De acordo com o ACNUR, desde o início do conflito na Síria, em 2010, mais da metade de toda a população do país foi forçada a deixar suas casas e fugir para sobreviver. Hoje mais de três milhões de sírios são refugiados, constituindo “a maior emergência humanitária da nossa era”. Os dados são alarmantes e muito preocupantes. Revela o ACNUR que “aproximadamente 800 mil pessoas, muitas das quais abandonaram suas casas, aterrorizadas e levando somente as roupas do corpo, necessitam agora de abrigo. E mais de 1,7 milhão de refugiados sírios pode passar fome devido a uma crise de recursos financeiros” (Organização das Nações Unidas – Brasil (ONUBR). Crise na Síria: Apelo emergencial. Disponível em <https://goo.gl/PtU95o>. Acesso em 07 mar. 2016).

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das, que muitas vezes é seriamente afetada em diversos aspectos. Nos casos em que a busca por refúgio decorre da eclosão de conflitos ou de sua iminência, é comum se verificar o êxodo de milhares e até mesmo de milhões de pessoas que deixam seus lares em seu país de origem, em busca de um porto seguro em outro lugar, sendo por vezes muito alto o fluxo de deslocamento que se desencadeia.3 Ao saírem do país, de maneira muitas vezes súbita e aterrorizada em razão de acontecimentos violentos, os refugiados não passam apenas por uma simples mudança geográfica, mas por uma fuga que causa inúmeros problemas de ordem prática, como a premente necessidade de encontrar alimentação, vestuário, alojamento, enfim, um destino habitacional seguro que os coloque à salvo da situação da qual estão tentando escapar. Diante desse fato, torna-se absolutamente importante refletir acerca do problema do deslocamento forçado de pessoas (e suas consequências) como um fato contemporâneo que precisa da devida atenção e de respostas efetivas, e não mais como um fenômeno do passado ao qual pouca importância se dava. O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR) é um importante órgão da ONU que atua nesse contexto, consistindo numa agência humanitária responsável pelo atendimento imediato e emergencial, bem como pelo acompanhamento a longo prazo de todas as pessoas que passam a viver nessa frágil situação. Para o alcance dessa missão, a ONU atribuiu ao ACNUR, o mandato de conduzir e coordenar ações internacionais para proteção dos refugiados e a busca por soluções duradouras para seus problemas, bem como buscar respostas satisfatórias que se mostrem necessárias para abranger o conjunto de circunstâncias relacionadas aos refugiados, desde as situações de emergência até o repatriamento. Desse modo, liderando uma ação conjunta e coordenada com diversos outros órgãos com fins humanitários, este organismo internacional promove a defesa dos direitos dos refugiados e atende de forma imediata e concreta à suas necessidades básicas. Contudo, mesmo com a ação efetiva do ACNUR em diversas questões envolvendo os refugiados, e mesmo diante dos esforços dos Estados por meio da celebração de tratados internacionais regulando o tema e atuando num contexto de cooperação internacional, ainda há muitos problemas pertinentes a esse grupo vulnerável que precisam de soluções adequadas. Assim, dentro da temática proposta, o presente artigo tem por objetivo abordar em um primeiro momento, a proteção jurídica dos refugiados no âmbito do sistema internacional (global e regional), bem como o instituto do refúgio e o status de refugiado à luz do Direito Internacional dos Refugiados. A seguir, o texto analisa o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), demonstrando-se a importância desse órgão para a prote-

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ção dos refugiados na atualidade. Por fim, o trabalho busca expor a importância das atividades que vêm sendo desenvolvidas pelas agências humanitárias (notadamente pelo ACNUR e sob sua coordenação), que se organizam para responder de forma satisfatória a situações emergenciais, bem como às dificuldades encontradas e obstáculos que precisam ser superados para que seja possível um auxílio efetivo aos refugiados. De um modo geral, analisa-se a difícil condição das pessoas que se encontram nessa condição de refugiado, notadamente em razão do deslocamento forçado, quando precisam deixar o seu país por razões de segurança e mantença da própria vida, momento em que se deparam com muitas adversidades e necessidades básicas que precisam ser supridas, muitas vezes, de maneira imediata, a fim de evitar o próprio perecimento, sendo certo que a condição dessas pessoas é, na maioria das vezes, muito crítica, pois necessitam deslocar-se para salvar suas vidas ou preservar sua liberdade. Nesse momento, elas estão destituídas da proteção de seu próprio Estado que, muitas vezes, está passando por uma crise política, econômica, por conflitos armados ou não, ou porque acaba de sofrer uma catástrofe natural, ou simplesmente é o próprio governo que ameaça persegui-las. Assim, se outros países não as aceitarem em seus territórios ou não as auxiliarem, uma vez acolhidas, poderão com essas condutas estar condenando estas pessoas à morte ou à uma vida insuportável nas sombras, sem sustento e sem direitos.

A proteção normativa dos refugiados no plano global decorre de dois importantes instrumentos: a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados (1951) e o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1967). Em atenção às milhares de pessoas que foram obrigadas a deixarem os seus países de origem em razão da Segunda Guerra Mundial e, seguindo a decisão da Assembleia Geral das Nações Unidas – Resolução n. 429, (V) – realizada em 14 de Dezembro de 1950, no dia 28 de julho de 1951 foi convocada uma Conferência de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e de Apátridas, com o objetivo de tratar das questões relativas a essas figuras e redigir uma Convenção regulatória do status legal dos refugiados. Contando com a atuação do ACNUR, o resultado dessa Conferência foi o surgimento da Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, adotada em 28 de julho de 1951, e que entrou em vigor no plano internacional em 22 de abril de 1954.4 O Brasil assinou a Convenção em 15 de julho de 1952, depositando o instrumento de ratificação em 15 de novembro de 1960, junto ao Secretário-Geral das Nações Unidas, com a reserva dos artigos 15 e

4  Para maiores detalhes acerca do processo de adoção da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados vide Hathaway (1990). O texto integral da Convenção pode ser acessado em: <http://bit.ly/1QC6L6i>. Acesso em 07 mar. 2016.

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2 A PROTEÇÃO DOS REFUGIADOS NOS PLANOS GLOBAL E REGIONAL E O INSTITUTO DO REFÚGIO

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17. No plano interno, a Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 11, de 07 de julho de 1960, sendo promulgada pelo Presidente da República por meio do Decreto n. 50.215, de 28 de janeiro de 1961, momento em que entra em vigor no plano doméstico, passando a integrar o ordenamento jurídico brasileiro.5 Referida Convenção constitui, portanto, o importante marco normativo-institucional da proteção dos direitos humanos dos refugiados em âmbito internacional. Em seu preâmbulo estão dispostas as razões que levaram os Estados à compreensão de sua necessidade e consequente criação, devendo-se destacar, dentre elas, a “profunda preocupação pelos refugiados”, notoriamente manifestada pela Organização das Nações Unidas, e os esforços para assegurar “a estes o exercício mais amplo possível dos direitos humanos e das liberdades fundamentais”.6 A Convenção de 1951 consolida instrumentos legais internacionais anteriores (19211946) relativos aos refugiados e fornece uma mais compreensiva codificação dos direitos dos refugiados em nível internacional. Contudo, seu texto não passou imune à duras críticas devidas, essencialmente, ao se caráter restritivo no tocante a quem poderia ser considerado refugiado. Seu texto inicialmente estabeleceu uma reserva temporal, de modo que teve como âmbito de abrangência, apenas os eventos ocorridos antes do dia primeiro de janeiro de 1951 (art. 1º, A, § 1º).7 Dessa forma, somente aqueles indivíduos que se tornaram refugiados antes dessa data, nos termos dos instrumentos internacionais anteriores à Convenção, estavam resguardados por suas disposições normativas (refugiados estatutários). Além disso, a Convenção também previu a possibilidade de uma reserva geográfica, “o que significa dizer que os Estados podiam considerar refugiados tão-somente as pessoas provenientes da Europa” (JUBILUT, 2007, p. 84) (art. 1º, B, §§ 1º e 2º),8 palco da Segunda Guerra Mundial. Deste modo, as normas eram aplicadas tão-somente às pessoas que advinham desse continente, sendo estas as destinatárias das disposições da Convenção e que poderiam requerer refúgio a outro país. Como se nota, tais reservas acabaram por consagrar uma infundada limitação no

6  A preocupação e a importância dos direitos humanos do refugiado e a necessidade de uma proteção mais efetiva pode ser verificada em trechos do preâmbulo da Convenção, tais como “a Carta das Nações Unidas e a Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral afirmaram o princípio de que os seres humanos, sem distinção, devem gozar dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (...) a Organização da Nações Unidas tem repetidamente manifestado a sua profunda preocupação pelos refugiados e que ela tem se esforçado por assegurar a estes o exercício mais amplo possível dos direitos humanos e das liberdades fundamentais”. Disponível em: <http://bit.ly/1QC6L6i>. Acesso em 07 mar. 2016. 7  “Art. 1º Definição do termo ‘refugiado’: A. Para os fins da presente Convenção, o termo ‘refugiado’ se aplicará a qualquer pessoa: 1) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30 de junho de 1928, ou das Convenções de 28 de outubro de 1933 e de 10 de fevereiro de 1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituição da Organização Internacional dos Refugiados. As decisões de inabilitação tomadas pela Organização Internacional dos Refugiados durante o período do seu mandato, não constituem obstáculo a que a qualidade de refugiados seja reconhecida a pessoas que preencham as condições previstas no parágrafo 2 da presente seção”. 8  “Art. 1º Definição do termo ‘refugiado’: B. 1) Para os fins da presente Convenção, as palavras ‘acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951’, do art. 1º, seção A, poderão ser compreendidas no sentido de ou a) ‘acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 na Europa’; ou b) ‘acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 na Europa ou alhures’; e cada Estado Contratante fará, no momento da assinatura, da ratificação ou da adesão, uma declaração precisando o alcance que pretende dar a essa expressão do ponto de vista das obrigações assumidas por ele em virtude da presente Convenção. 2) Qualquer Estado Contratante que adotou a fórmula a) poderá em qualquer momento estender as suas obrigações adotando a fórmula b) por meio de uma notificação dirigida ao Secretário-Geral das Nações Unidas”.

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5  O Decreto presidencial que promulgou a Convenção no Brasil está disponível em: <http://bit.ly/1nrLVLa>. Acesso em 07 mar. 2016.

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conceito de refugiado. Com o passar dos anos, novos conflitos e perseguições surgiram por todo o mundo, fato que deu origem a um sem número de refugiados que precisavam ser enquadrados no contexto de proteção estabelecido pela Convenção, o que não era possível em razão das disposições iniciais estabelecidas no documento de 1951. Em razão disso e das limitações trazidas pela Convenção, um Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados é preparado e submetido à Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, que por meio da Resolução n. 2198 (XXI) toma nota e o submete para a ratificação pelos Estados. O Protocolo entrou em vigor no plano internacional em 04 de outubro de 1967,9 sendo aprovado no Brasil pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 93, de 30 de novembro de 1971 e promulgado pelo Presidente de República por meio do Decreto 70.946, de 07 de agosto de 1972.10 O Protocolo foi absolutamente importante no sentido de abolir as reservas geográfica e temporal, conferindo maior amplitude e abrangência à definição de refugiado (JUBILUT, 2007, p. 87-88). Com efeito, de acordo com seu art. 1º, estabeleceu que o termo refugiado e, consequentemente, as disposições previstas na Convenção e no próprio Protocolo, deveriam abranger qualquer pessoa que, independentemente de data e local, figurasse nessa condição, devendo os países signatários aplicá-las sem reservas. Não obstante o surgimento de outros instrumentos internacionais de proteção dos refugiados11 que se seguiram à conclusão e adoção da Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados e o seu Protocolo, são estes os dois principais textos internacionais que consagram normas protetivas e definidoras da condição legal do refugiado em uma perspectiva global. Sem dúvida, esses dois tratados constituem hoje a base positiva universal do Direito Internacional dos Refugiados. Assim destacam Volker Türk e Frances Nicholson (2003, p. 3), ao afirmarem que

9  O texto integral do Protocolo está disponível em: <http://bit.ly/1LMqiRd>. Acesso em 07 mar. 2016. 10  O Decreto presidencial que promulgou a Convenção no Brasil está disponível em: <http://bit.ly/1OXIiml>. Acesso em 07 mar. 2016. 11  Nesse sentido, destacam-se os seguintes documentos que tratam direta ou indiretamente dos refugiados: Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos, adotada em 1969 pela Organização da Unidade Africana (OUA); Convenções IV e V de Haia relativa aos Direitos e Deveres das Potências e Pessoas Neutras no Caso da Guerra Terrestre, de 1907 (arts. 4º e 6º, respectivamente); a Declaração Americana de Direitos Humanos, de 1948 (art. 27); a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (arts. 2º, 3º, 4º, 18 e 21); a Terceira Convenção de Genebra relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 1949 (arts. 87, 100, 109 e 118); a Quarta Convenção de Genebra sobre a Proteção de Pessoas Civis em Tempos de Guerra (arts. 44, 51, 70, § 2º); o Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra, de 1949 (arts. 47, 51 § 6º, 58, 73); a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950 (art. 14); a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954 e a Convenção para Reduzir os Casos de Apatridia, de 1961, documentos relevantes em sua totalidade em razão da semelhança entre a situação dos apátridas e dos refugiados; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, absolutamente importantes no sentido de assegurar a todos indivíduos, indistintamente, uma vasta gama de direitos; e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969 (art. 22, § 7º).

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the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol to the Convention are the modern legal embodiment of the ancient and universal tradition of providing sanctuary to those at risk and in danger. Both instruments reflect a fundamental human value on which global consensus exists and are the first and only instruments at the global level, which specifically regulate the treatment of those who are compelled to leave their homes because of a rupture with their country of origin.

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12  O item n. 2 do preâmbulo da Convenção assim dispõe: “Reconhecendo que os problemas dos refugiados devem ser abordados de uma maneira essencialmente humanitária para se encontrar uma solução”. 13  O texto integral da Declaração de Cartagena está disponível em: <http://goo.gl/YdrIjj>. Acesso em 07 mar. 2016

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Na Convenção estão definidos padrões de tratamento, bem como elencados instrumentos, mecanismos e meios legais que asseguram o direito de obter refúgio a toda e qualquer pessoa que necessite e que possa ser tida como refugiada. Além disso, ela estabelece cláusulas absolutamente importantes e que devem ser estritamente observadas por todos os países signatários, tais como aquelas que consubstanciam a definição de refugiado e consagram o princípio do non-refoulement, também conhecido como princípio da não devolução ou ainda, princípio da não repulsão, segundo o qual, em linhas gerais, nenhum país poderá devolver ou expulsar um refugiado para um local onde ele esteja sofrendo perseguição, colocando-o em uma situação onde a sua vida ou sua liberdade sejam ameaçadas (ACNUR, 2002, p. 17). Além desses instrumentos de abrangência global, a proteção dos refugiados também ocorre por meio de instrumentos regionais. Nesse contexto, merece destaque a Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos, adotada em 1969 pela então Organização da Unidade Africana (OUA), que em 2002 deu origem à hoje conhecida União Africana. Conforme registrado em seu preâmbulo, a Convenção relativa aos refugiados africanos foi fruto da preocupação dos Estados africanos com a existência de um incessante e crescente número de refugiados na África e do desejo daqueles governos em encontrar meios capazes de atenuar a sua miséria e sofrimento, bem como lhes assegurar uma vida e um futuro melhores. Embora a Convenção tenha tido por objetivo primário reger os aspectos específicos dos problemas dos refugiados na África, acabou se tornando um importante instrumento de proteção dos refugiados de um modo geral. Um dos aspetos que destacam essa importância é que, conforme estabelecido em seu preâmbulo, esse texto internacional reconheceu que “os problemas dos refugiados devem ser abordados de uma maneira essencialmente humanitária”12 para que seja possível se encontrar soluções adequadas. Nesse sentido, a Convenção “declara que a concessão de refúgio é um ato de caráter humanitário que não deve ser entendido como um ato inamistoso do Estado de refúgio para com o Estado de origem do refugiado” (JUBILUT, 2007, p. 88). Outro aspecto revelador de sua importância e que deve ser destacado é o fato de a Convenção ter ampliado a possibilidade de concessão de refúgio para além das hipóteses previstas na Convenção de 1951 (art. 1º, § 2º), conforme se verá adiante. Ainda nesse contexto de proteção regional dos refugiados também merece destaque a Declaração de Cartagena sobre os Refugiados13, de 1984, adotada no âmbito da OEA, como “resultado de um colóquio acadêmico patrocinado pela Universidade de Cartagena, o Centro Regional para Estudos do Terceiro Mundo e o ACNUR, sob os auspícios do Governo colombiano” (ANDRADE; MARCOLINI, 2002, p. 168-176). Referida Declaração foi adotada em razão da necessidade de reavaliação da proteção internacional aos refugiados, por conta da grave crise que ocorria na região da América

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Central no final da década de 70 e início dos anos 80, momento em que se verificava um fluxo em massa de refugiados (mais de dois milhões de indivíduos) em função de graves violações de direitos humanos, violência generalizada e conflitos civis em países como Guatemala, Nicarágua e El Salvador. Conforme informações do Instituto de Reintegração do Refugiado no Brasil (ADUS)14, da estimativa do total de refugiados, apenas cento e cinquenta mil se enquadravam na definição “clássica” de refugiado contida na Convenção de 1951, verificando-se, portanto, que essa definição não dava conta de tratar dos refugiados provenientes dos conflitos no continente americano, fazendo-se necessário ampliar as hipóteses justificadoras para a concessão do status de refugiado, o que acabou ocorrendo em uma de suas conclusões, conforme se verá adiante. O que se verifica, portanto, é que a proteção dos refugiados conta hoje com um expressivo arcabouço normativo internacional que vem sendo empregado para melhor garantir e atender às necessidades dessas pessoas em momentos críticos que demandam uma maior atenção e um tratamento diferenciado, a fim de evitar que se perpetuem violações de direitos humanos nas mais diversas esferas.

É possível afirmar que ao lado do antigo instituto do asilo político15 e como uma decorrência do direito de asilo, surge outra modalidade prática de solidariedade internacional que é o refúgio. Principalmente a partir do início do século XX, o problema dos refugiados se tornou uma preocupação da sociedade internacional, que, por razões humanitárias, começou a assumir responsabilidades no tocante à proteção e assistência dessas pessoas. Nesse sentido manifesta-se o princípio da solidariedade internacional, que tem como finalidade o auxílio mútuo, a vinculação e a cooperação entre diferentes Estados no enfretamento dos mais variados acontecimentos e na resolução de problemas que atingem diversos países (e seus nacionais) muitas vezes de modo indistinto, sendo que a proteção humanitária aos refugiados se tornou, sem dúvida, uma questão merecedora de uma atenção especial por parte dos Estados nesse sentido. A doutrina aponta que até o século XX não havia no Direito Internacional, instituições ou regras destinadas especificamente àqueles que, depois de fugir de seu Estado de origem ou residência, buscavam abrigo em outro país, de modo que o tratamento dispensado aos

14  ADUS – Instituto de Reintegração do Refugiado Brasil. Declaração de Cartagena. Disponível em: <http://bit.ly/1M38Tys>. Acesso em 07 mar. 2016. 15  Os institutos do asilo político e do refúgio são muitas vezes utilizados de maneira intercambiante (FERNÁNDEZ SOLA, 2004, p. 193233.), sendo por vezes empregados, de modo equivocado, como sinônimos. Embora exista um contexto comum em que os dois institutos convivam, isto é, o acolhimento daqueles que sofrem uma perseguição por motivos diversos e que, portanto, não podem continuar vivendo no seu local de nacionalidade ou residência originário (asilo em sentido amplo), eles não se confundem. Embora não seja o objeto do presente texto, vale assinalar, para que ao leitor seja possível realizar uma brevíssima distinção, que o asilo político é espécie do gênero asilo em sentido amplo e consiste no conjunto de regras destinadas à proteção do estrangeiro perseguido por motivos políticos e, que, em razão disso, não pode permanecer ou retornar ao território do Estado de sua nacionalidade ou residência. Vale ressaltar ainda que o asilo político se subdivide é outras três subespécies consistentes no asilo territorial, no asilo diplomático e no asilo militar, conceitos que, embora conexos, fogem do âmbito de estudos do presente texto e sua finalidade.

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2.1 O instituto do refúgio e a figura do refugiado

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quando se trata de refúgio propriamente dito, não se cuida de situações “individuais”

16  A Liga das Nações foi uma organização internacional, criada após a Primeira Guerra Mundial, por meio do Tratado de Versailles, com a finalidade de buscar manter a paz e a segurança internacionais. É a antecessora da Organização das Nações Unidas e também pode ser denominada de Sociedade das Nações. 17  Liliana Lyra aborda com clareza e de forma acertada a figura do refúgio como um instituto jurídico do Direito Internacional e não como um estatuto, como entendem alguns autores (JUBILUT, 2007, p. 42-43).

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refugiados restava dependente, portanto, da generosidade (ou não) das leis nacionais (TÜRK; NICHOLSON, 2003, p. 3-45), em especial aquelas atinentes à concessão de asilo. A discussão acerca do papel da sociedade internacional no tocante ao adequado tratamento a ser dado aos refugiados somente se desencadeia após a criação da Liga das Nações,16 em 1919. Em 1921 o Conselho da Liga das Nações autorizou a criação de um Alto Comissariado para os refugiados, ainda que a concepção desse órgão tenha se dado inicialmente para tratar especificamente de refugiados russos, quadro que posteriormente sofreria uma reviravolta para conferir ao Alto Comissariado um mandato abrangente e geral, voltado a toda e qualquer questão envolvendo os refugiados. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, foi uma grande mola propulsora na proteção dos refugiados ao estabelecer em seu art. XIV que “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar de asilo em outros países”. Em 1950 um grande passo é dado com a criação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), hoje órgão subsidiário permanente da Assembleia Geral das Nações Unidas, com sede em Genebra e que, devido a sua importância, será tratado em um tópico específico no presente texto. Um ano mais tarde, em 1951, surge então a Magna Carta dos refugiados, isto é, a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados e posteriormente o seu Protocolo (1967) que, conforme visto, foram os primeiros tratados internacionais que trataram da condição genérica dos refugiados, estabelecendo seus direitos e deveres, e consolidando definitivamente o instituto do refúgio17 como um importante mecanismo de proteção aos direitos humanos. Assim, “tem-se que o refúgio é um instituto regulado por um estatuto (atualmente em nível internacional a Convenção de 51 revisada pelo Protocolo de 67), o qual assegura a algumas pessoas em função de determinadas circunstâncias o status de refugiado” (JUBILUT, 2007, p. 43), com o fim de preservar-lhes a vida e a dignidade por meio da proteção ofertada e pela possibilidade do exercício de direitos em um território estrangeiro. É notório, portanto, que o refúgio tem como finalidade primordial a proteção da pessoa humana, visando assegurar e garantir-lhe os requisitos mínimos de vida e dignidade quando estiver diante de uma situação de risco e perigo de morte, em razão da impossibilidade de permanência no território de origem ou no qual reside. Conforme se verifica, é nítido que o instituto do refúgio tem natureza humanitária. Conforme explica Valerio de Oliveira Mazzuoli (2013, p. 789),

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em que pessoas buscam asilo em dado país para a salvaguarda de sua vida, mas de situações em que vários seres humanos saem dos seus respectivos Estados – por razões econômicas, ou geradas por uma guerra civil, ou baseadas em perseguições por motivos de raça, religião, nacionalidade etc. – em direção a outro local onde possam viver sob manto de um sistema mais protecionista e não arbitrário.

Uma vez compreendido o instituto do refúgio, torna-se igualmente importante compreender a figura do refugiado ou o status de refugiado, que autoriza e, por vezes impõe, a concessão do refúgio como uma medida humanitária e protetiva de direitos humanos. O termo refugiado, conforme estabelecido pelo art. 1º, A, § 2º da Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados18 se aplica a qualquer pessoa que:

Nos termos da Convenção de 1951, o status de refugiado é reconhecido a qualquer pessoa que tenha um fundado temor de perseguição em seu Estado de origem e/ou residência habitual, em razão de sua raça, nacionalidade, religião, opinião política ou pertencimento a determinado grupo social. Contudo, como já se ressaltou, a referida Convenção estabeleceu inicialmente reservas de ordem geográfica (possibilitando aos Estados considerar como refugiados somente aquelas pessoas provenientes de países europeus) e temporal (considerando como refugiados somente aquelas pessoas que obtiveram esse status antes de 1951) que acabaram por limitar demasiadamente a possibilidade de concessão do status de refugiado. Com o fim de afastar essas barreiras limitativas e possibilitar a concessão do refúgio à muitas outras pessoas que, embora estivessem sob o fundado temor de perseguição em seus países de origem ou de residência pelos motivos anteriormente mencionados (raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas), foram inicialmente excluídas da proteção do refúgio em razão das reservas trazidas pela Convenção de 1951, conforme já se apontou, surge em 1967 o Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados, estabelecendo em seu art. 1º a possibilidade de considerar-se refugiado qualquer pessoa que, independentemente de data e

18  O texto da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951 está disponível em: <http://bit.ly/1QC6L6i> Acesso em 07 mar. 2016.

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temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

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local, figurasse nessa condição.19 Assim, atualizando-se a definição trazida pela Convenção de 1951 com aquilo que restou estabelecido no Protocolo de 1967, considera-se refugiado qualquer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

19  “Artigo 1. Disposições Gerais. § 1. Os Estados Membros no presente Protocolo comprometer-se-ão a aplicar os artigos 2 a 34, inclusive, da Convenção aos refugiados, definidos a seguir. § 2. Para os fins do presente Protocolo, o termo ‘refugiado’, salvo no que diz respeito à aplicação do § 3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as palavras ‘em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e...’ e as palavras ‘...como consequência de tais acontecimentos’ não figurassem do § 2 da seção A do artigo primeiro. O presente Protocolo será aplicado pelos Estados Membros sem nenhuma limitação geográfica; entretanto, as declarações já feitas em virtude da alínea ‘a’ do § 1 da seção B do artigo 1 da Convenção aplicar-se-ão, também, no regime do presente Protocolo, a menos que as obrigações do Estado declarante tenham sido ampliadas de conformidade com o § 2 da seção B do artigo 1 da Convenção”. 20  Para um estudo aprofundado acerca da definição de “refugiado” e dos critérios utilizados pela Convenção de 1951, tais como o fundado temor, vide Steinbock (1999, p. 13-35). 21  Para uma visão detalhada acerca de cada um dos motivos clássicos ensejadores do fundado temor de perseguição vide: Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Manual de Procedimentos e Critérios para a Determinação da Condição de Refugiado, 2011, p. 17-20. No mesmo sentido, JUBILUT, 2007, p. 113-134.

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De acordo com as definições extraídas desses instrumentos internacionais, o status de refugiado deverá ser conferido a qualquer pessoa que, independentemente de data e local, esteja sob um fundado temor de perseguição20 pelos motivos ali referidos, isto é, em decorrência de sua raça, religião, nacionalidade, pertença a um determinado grupo social ou por suas opiniões políticas.21 Esta definição clássica de refugiado tida a partir destes dois importantes documentos internacionais constitui a pedra angular das respostas internacionais à migração forçada que ocorreram nas últimas quatro décadas (STEINBOCK, 1999, p. 13). Liliana L. Jubilut (2007, p. 113) destaca que “um dos maiores méritos da Convenção de 51 e do Protocolo de 67 foi o estabelecimento de critérios bem-definidos e abrangentes para o reconhecimento do status de refugiado de modo homogêneo no âmbito internacional”, tais como a necessidade da existência de um fundado temor de perseguição, discriminação, punição no e pelo Estado de origem e/ou residência, bem como os motivos ensejadores da perseguição que foram estabelecidos por tais documentos. Pelos motivos previstos internacionalmente na referida Convenção e Protocolo, e que asseguram o status de refugiado, destaca-se que o refúgio se mostra um instituto mais amplo, distinguindo-se nitidamente da figura do asilo político, instituto mais limitado, uma vez que tem sua prática adstrita à perseguição política. Embora o termo perseguição não tenha sido expressamente definido na Convenção de 1951, pelas disposições que foram trazidas por outros instrumentos de proteção dos refugiados no plano regional, conforme se verá a seguir, é possível considerá-lo como abrangente não apenas dos motivos que foram elencados na Convenção e no seu respectivo Protocolo, mas

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também de graves violações de direitos humanos, ameaças à vida e à liberdade, dentre outras formas de violência grave, sendo importante destacar que outras formas menos gravosas de violência, quando contínuas, também podem consistir numa perseguição. É nesse sentido que caminhou a Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos, de 1969, ao ampliar o conceito de refugiado, conforme de depreende das disposições trazidas por seu art. 1º, (1) e (2):

Conforme se nota, a Convenção Africana, destinada à regência de aspectos específicos pertinentes aos refugiados africanos, amplia o conceito de refugiado ao aumentar as possibilidades de concessão de refúgio em razão de desastres causados pelo homem, tais como invasões e ocupações estrangeiras ou outras ameaças externas, tudo com fundamento em uma situação de perigo generalizado e com base em problemas localizados em apenas uma parcela do território do Estado e não exclusivamente em seu todo. Ao assim dispor, surge a possibilidade de se proteger por meio do instituto do refúgio não apenas aquelas pessoas que ultrapassam as fronteiras de seus países (refugiados), mas também todas aquelas que se deslocam internamente dentro do próprio território do Estado (deslocados internos). Nessa linha ampliativa do conceito de refugiado, a já citada Declaração de Cartagena, de 1984, que é um marco na proteção de populações em situação de deslocamento forçado na América Latina e Caribe, também cuidou de alargar as hipóteses de concessão do refúgio. Dentre as diversas conclusões e recomendações constantes da referida Declaração, uma das principais é, sem dúvida, o reconhecimento da necessidade de ampliação da definição de refugiado presente nos diplomas universais para abranger indivíduos que tenham fugido de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, pela agressão estrangeira, pelos conflitos internos, pela violação maciça dos direitos humanos ou por outras circunstâncias que hajam perturbado gravemente a ordem pública (Conclusão III, parágrafo 3º). O que se verifica com o surgimento da Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos e da Declaração de Cartagena é que esses documentos mais recen-

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1 - Para fins da presente Convenção, o termo refugiado aplica-se a qualquer pessoa que, receando com razão, ser perseguida em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou das suas opiniões políticas, se encontra fora do país da sua nacionalidade e não possa, ou em virtude daquele receio, não queira requerer a proteção daquele país; ou que, se não tiver nacionalidade e estiver fora do país da sua anterior residência habitual após aqueles acontecimentos, não possa ou, em virtude desse receio, não queira lá voltar. 2 - O termo refugiado aplica-se também a qualquer pessoa que, devido a uma agressão, ocupação externa, dominação estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pública numa parte ou na totalidade do seu país de origem ou do país de que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar o lugar da residência habitual para procurar refúgio noutro lugar fora do seu país de origem ou de nacionalidade. (grifo nosso)

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tes propiciaram uma importante ampliação dos motivos de concessão do refúgio ao abranger novas circunstâncias como a grave e generalizada violação de direitos humanos, as situações de violência externa e os problemas em uma determinada região do Estado. Na junção desses diplomas protetivos dos refugiados no plano global e regional, tem-se que o status de refugiado deve ser conferido a toda e qualquer pessoa: a) que tendo fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele; e também àquelas b) que, devido a uma agressão, ocupação externa, dominação estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pública numa parte ou na totalidade do seu país de origem ou do país de que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar o lugar da residência habitual para procurar refúgio noutro lugar fora do seu país de origem ou de nacionalidade; ou ainda c) que tenham fugido de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, pela agressão estrangeira, pelos conflitos internos, pela violação maciça dos direitos humanos ou por outras circunstâncias que hajam perturbado gravemente a ordem pública. É amplo, portanto, o leque de hipóteses concessivas do status de refugiado à todas as pessoas que se encontrem em alguma das situações acima mencionadas, o que se justifica em razão do constante crescimento do número de refugiados nos últimos anos e das crescentes violações de direitos das pessoas que passam a viver nessa situação. Conforme já se afirmou, uma grande quantidade de pessoas deixa seu país de origem todos os anos por razões diversas tais como catástrofes naturais, a fuga de perseguições, da intolerância, da xenofobia, da fome, da guerra e de outros conflitos, seguindo para qualquer outro país onde possam encontrar segurança e estarem longe dessas adversidades. São vítimas de conflitos desencadeados em seus países de origem ou de residência que somam milhares de homens, mulheres, crianças e idosos. Famílias inteiras que são obrigadas a deixar seus lares, muitas vezes de forma abrupta e inesperada, em busca de um local seguro onde sua sobrevivência possa ser garantida. Normalmente, os casos de deslocamento forçado dessas pessoas para outra parte do território de seu país ou para o território de outros países são originados por dois fatores: catástrofes naturais (v.g., terremotos, tsunamis) e conflitos armados internos ou externos. Esses são dois fatos que geram uma das situações mais tormentosas no tocante aos deslocamentos forçados de pessoas, pois faz com que elas deixem os seus lares subitamente e muitas vezes apenas com aquilo que podem carregar, deixando para trás todo seu patrimônio e toda uma vida, lembranças, memórias, enfim, tudo aquilo que conseguiram construir até então. Essas pessoas saem na maioria das vezes em grandes fluxos, percorrendo um longo caminho na direção de outra parte do território de seu país ou rumo a países vizinhos, que para elas representam áreas de segurança, tornando-se absolutamente necessário um plano imedia-

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to de amparo, assistência e proteção, como resposta rápida para as contingências geradas pela crise que se instala, até mesmo porque, muitas vezes os locais de destino não estão preparados para receber um grande número de pessoas. É no atendimento dessas situações emergenciais, dentre outras, que se verifica a importância da cooperação entre os países, entre agências humanitárias e entre organismos de proteção dos direitos humanos, bem como revela-se essencial a atuação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), que nesses casos é o órgão incumbido pela ONU para supervisionar a aplicação da Convenção, do Protocolo e das demais normas internacionais protetivas dos refugiados e dos direitos da pessoa humana que passa a viver nessa condição, necessitando de um atendimento e proteção específicos. Caberá, portanto, precipuamente ao ACNUR, supervisionar e organizar as medidas necessárias para que os direitos e garantias fundamentais desses indivíduos possam ser preservados onde quer que eles estejam.

Em 03 de dezembro de 1949, por meio da Resolução 319 (IV), a Assembleia Geral da ONU criou o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR) como órgão subsidiário e independente,22 com a missão de proporcionar proteção internacional aos refugiados e coordenar ações internacionais em sua defesa. Suas atividades são regidas pelo Direito Internacional dos Refugiados, especificamente com observância da Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951 e do Protocolo Relativo ao Estatuto dos Refugiados, de 1967, e suas ações conduzidas conforme seu Estatuto, aprovado pela Assembleia Geral da ONU em 14 de dezembro de 1950, por meio da Resolução 428 (V).23 Cabe ao ACNUR, com base na Convenção, definir quem é considerado refugiado, ou seja, quem atende aos requisitos para obter refúgio e ser assim incluído nos vários programas de ajuda da organização. Contudo, o certo é que quando há deslocamentos em massa, em um primeiro momento, todos são considerados refugiados, necessitando de cuidados imediatos como alimentação, vestimentas, habitação provisória e cuidados médicos em caráter emergencial. Após, são tomadas as devidas providências para buscar soluções duradouras que permitam aos refugiados a reconstrução de suas vidas. Ressalte-se que atualmente a organização tem autorização da ONU para intervir em benefício de qualquer grupo. Dessa forma, caracteriza-se como umas das principais agências

22  Apesar de seguir diretrizes da Assembleia Geral das Nações Unidas e do Conselho Econômico e Social na realização de suas atividades, o ACNUR atua como um órgão independente. 23  Acerca do mandato conferido ao ACNUR pela ONU vide: United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). Note on the Mandate of the High Commissioner for Refugees and His Office. Disponível em: <http://bit.ly/1TmNmbW>. Acesso em 07 mar. 2016. Vale aqui lembrar que o sistema de proteção estabelecido pela ONU com a criação do ACNUR é destinado a proteger os refugiados em função de suas peculiaridades, lembrando-se que os sistemas gerais de proteção aos direitos humanos (sistema universal no âmbito da ONU e os sistemas regionais que hoje são três – americano, europeu e africano) também podem ser acionados pelos refugiados.

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3 O ALTO COMISSARIADO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA REFUGIADOS (ACNUR)

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humanitárias do mundo que tem, atualmente, competência para assistir não somente refugiados, mas até mesmo deslocados internos.24 Estes não estão incluídos no conceito de refugiado, já que a Convenção e o Protocolo só consideram como tal, aquelas pessoas que buscam proteção fora do território do seu próprio país, o que denota, por outro lado, uma responsabilidade do próprio Estado em cuidar dos seus nacionais. No entanto, devido a situações de política frágil que os Estados podem apresentar, essas pessoas poderão eventualmente estar sob a assistência do ACNUR. Destacando a importância dessa agência, notadamente no tocante ao auxílio prestado aos Estados nos casos de deslocamentos forçados, Volker Türk (2013, p. 40) explica que

Como organização humanitária, apolítica e social, os objetivos do ACNUR consistem basicamente a) na proteção dos refugiados, assegurando direitos e o bem-estar necessários; e na b) busca de soluções a curto e a longo prazo, que possibilitem a eles a reconstrução de suas vidas.25 O trabalho da agência é amplo, ocorrendo desde o atendimento direto aos refugiados, de forma imparcial, até a abertura de diálogo com os países na busca pela redução do deslocamento forçado de pessoas através da criação de condições que protejam os direitos humanos e resolvam os conflitos.26 O ACNUR já ajudou mais de 50 milhões de pessoas e atualmente, a própria agência estima que cerca de 43 milhões de pessoas estejam vivendo sob seu interesse.27 A manutenção da agência se dá por meio de contribuições voluntárias vindas do setor privado, da comunidade internacional e de doadores particulares. Além disso, são realizadas campanhas como o fim de angariar recursos a serem aplicados no atendimento de seus objetivos. Para tanto, é necessário que a agência humanitária e suas causas obtenham a maior visibilidade possível perante o mundo.28 Nesse contexto, deve-se destacar que os Embaixadores

24  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Missão. Disponível em: <http://bit.ly/21Taxzl>. Acesso em 07 mar. 2016. 25  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histórico. Disponível em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso em 07 mar. 2016. 26  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Missão. Disponível em: <http://bit.ly/21Taxzl>. Acesso em 07 mar. 2016. 27  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histórico. Disponível em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso em 07 mar. 2016. 28  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Breve histórico. Disponível em: <http://bit.ly/1Qy9FHS>. Acesso em 07 mar. 2016.

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as part of the UN family, the need for cooperation also extends in a special way to the UNHCR in its work for refugees, stateless persons and others of concern. Forced displacement and statelessness issues are unquestionably a matter of concern to the international community. This has manifested itself in the establishment of a universal legal framework providing for refugees and stateless persons and the creation of the UNHCR, mandated to deliver international protection by, inter alia, supervising the application of this international legal framework. There is clear international consensus that states cannot manage or resolve forced displacement or statelessness problems unilaterally and in isolation from each other.

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da Boa Vontade, que são celebridades (artistas, cantores, esportistas etc.) que fazem parceria com órgãos da ONU, incluindo o ACNUR, contribuem muito com a causa, v.g., com a doação pessoal de recursos próprios, com a cessão de sua imagem e influência a favor de campanhas de arrecadação de recursos e causas humanitárias, dedicando tempo para visita aos refugiados para conhecer de perto a sua situação, mantendo contato com a mídia e atraindo assim a atenção do público internacional para a questão dos refugiados.29 Pode-se afirmar que o objetivo final do ACNUR é buscar soluções duradouras para que os refugiados possam recomeçar suas vidas. Para tanto, são oferecidas em regra três soluções, consistentes na repatriação voluntária, na integração local e no reassentamento em um terceiro país.30 Contudo, por vezes, quando conflitos se iniciam, o fluxo de deslocamento das pessoas é alto, transformando-se em uma crise de grande dimensão. Os países vizinhos precisam de ajuda, pois podem não estão preparados para a crise que se instaura com a chegada em massa de milhares de pessoas. Ademais, os próprios refugiados necessitam de atendimento e cuidados imediatos. O ACNUR também trabalha nessa importante frente, oferecendo ajuda de maneira rápida a fim de salvaguardar vidas e direitos, o que exige uma coordenação e interação entre diversos órgãos de ajuda humanitária. O ACNUR constitui atualmente, sem dúvida, uma importante organização humanitária com atuação de âmbito mundial, desenvolvendo suas atividades em prol dos refugiados, trabalhando em diversas frentes, notadamente no atendimento imediato diante da necessidade de fuga e busca por refúgio de milhares de pessoas, o que resulta invariavelmente em situações de risco à própria vida.

Como se tem demonstrado, a questão envolvendo os refugiados é complexa e de difícil solução, não importando o ângulo de estudo adotado, principalmente quando se está a falar de problemas oriundos da saída em massa de pessoas de seus países de origem, deslocando-se para outros países, considerando ainda os motivos que levam ao êxodo e a busca por soluções efetivas, ou seja, o encontro de respostas permanentes na proteção de seus direitos.31 Dentre todas as variações existentes quanto ao problema dos refugiados, as respostas às crises emergenciais se destacam por sua importância na salvaguarda da integridade física e mental dos deslocados, operando-se por meio de uma importante e imprescindível cooperação e coordenação existente entre diversas agências humanitárias.

29  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Embaixadores da Boa Vontade. Disponível em: <http://bit.ly/24Mr6Mv>. Acesso em 07 mar. 2016. 30  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Soluções duradouras. Disponível em: <http://bit.ly/1Qyb418>. Acesso em 07 mar. 2016. 31  Para um relato de pessoas que se tornaram refugiados, das dificuldades enfrentadas e como reconstruíram suas vidas, vide significativa obra de Morrice (2011).

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4 A COORDENAÇÃO NA AJUDA HUMANITÁRIA E AS RESPOSTAS ÀS NECESSIDADES BÁSICAS DOS REFUGIADOS

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32  Envolverde. Refugiados no acampamento do inferno. Disponível em: <http://bit.ly/1pbhBGs>. Acesso em 07 mar. 2016. 33  Organização das Nações Unidas – Brasil (ONUBR). Mais de 3 milhões de refugiados sírios: a maior emergência humanitária em décadas. Disponível em: <http://bit.ly/1TZUVoZ>. Acesso em 07 mar. 2016.

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O refugiado não escolhe ser um refugiado. Trata-se do caso de alguém que teve que fugir de seu país e que precisa de ajuda para realizar as atividades mais básicas da vida como comer, vestir-se e dormir. No contexto de um deslocamento forçado, essa situação agrava-se porque essa necessidade, que aparenta ser simples, se multiplica por milhares de pessoas, abrangendo principalmente crianças e mulheres, sendo que por fim, o que se apresenta é uma multidão desprovida de proteção e sem nenhuma assistência inicial às suas necessidades básicas. Para exemplificar essa difícil situação que está a se descrever, o relato dado pelo paquistanês Gul Rahim, no acampamento de refugiados de Jallozai, no Paquistão em 2012 é impressionante: “Passamos noites sem dormir, sem eletricidade nem água limpa. Não vale a pena viver neste lugar, mas não temos opção e ficaremos aqui enquanto as operações militares continuarem em nossa área”. Rahim afirma ainda que meninos e meninas vão buscar água tem tanques improvisados localizados nas proximidades do acampamento, mas que o líquido não é potável; relata a existência de muitas pessoas doentes no acampamento por causa da má qualidade dos alimentos com que inicialmente têm contato e descreve o quadro de crianças e idosos que são vulneráveis a uma série de doenças, especialmente respiratórias e estomacais, em razão da má qualidade da água e dos alimentos que conseguem de imediato.32 Recentemente a Organização das Nações Unidas noticiou aquilo que denominou como “a maior emergência humanitária em décadas”, onde mais de 3 milhões de refugiados sírios saíram da Síria desde o início da guerra civil naquele país no ano de 2011, rumo à Turquia. A ONU relatou que o ACNUR “está correndo contra o tempo, junto com outras agências e grupos humanitários, para ajudar os refugiados a se manterem, conseguirem comida, educação e cuidados médicos, além de suprimentos de urgência, como cobertores e enlatados”. Com diversos episódios de chegada em massa de Sírios no Sul da Turquia, o ACNUR e as agências humanitárias têm se esforçado para atender as necessidades básicas de um enorme contingente de pessoas, oferecendo cobertores, colchões, galões, folhas de plástico e alimentação, dentre outras tantas coisas necessárias.33 Para enfrentar esse tipo de problema e oferecer respostas efetivas o mais rápido possível, fazendo com que direitos mínimos sejam garantidos, o ACNUR coordena ações de respostas imediatas a essas emergências, que envolvem diversas agências e organizações com fins humanitários, ligadas ou não à ONU. O próprio ACNUR tem capacidade para mobilizar pessoal treinado assim que os civis começam a se deslocar. Quando se desencadeiam conflitos, a movimentação das pessoas é inevitável, não havendo em princípio como impedir ou parar a fuga. Por isso a ação do ACNUR deve ser de ajuda imediata. Essa mobilização de contingente está a cargo do Time de Resposta Emergencial, constituído por especialistas treinados para atender emergências em até 72 horas

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34  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Respostas a emergências. Disponível em: <http://bit.ly/1U84X6j>. Acesso em 07 mar. 2016. 35  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Curso de segurança simula multidões furiosas, balas e campos minados. Disponível em: <http://bit.ly/1U856GO>. Acesso em 07 mar. 2016. 36  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). Respostas a emergências. Disponível em: <http://bit.ly/1U84X6j>. Acesso em 07 mar. 2016. 37  Maiores informações sobre a ONG Médicos Sem Fronteiras e suas atividades podem ser obtidas no próprio sítio da organização na internet: <http://bit.ly/1puo1jN>. Acesso em 07 mar. 2016.

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para até quinhentas mil pessoas.34 O treinamento dos agentes humanitários da região Ásiapacífico, por exemplo, é realizado no Centro Regional para Treinamento de Emergência em Resposta humanitária Internacional, localizado em Tóquio e está baseado em simulações de ambientes inseguros e hostis, preparando-os para o trabalho em aéreas de conflito.35 Além do deslocamento de pessoal treinado para o atendimento das situações emergências, o ACNUR também atua preventiva e cautelarmente, v.g., mantendo em determinados lugares (v.g., Copenhagen e Dubai), estoques de itens não alimentícios para eventuais necessidades, destinados à complementarem o abastecimento local onde for necessário; mantendo acordos com empresas especializadas na área de logística e abastecimento; e criando mecanismos que possibilitam reunir recursos financeiros de maneira rápida por meio de uma rede global de agências especializadas, parceiros e fornecedores.36 Diversos outros órgãos da ONU participam do trabalho emergencial desenvolvido pelo ACNUR, desempenhando papel relevante na ajuda prestada aos refugiados, destacando-se os trabalhos da Organização Internacional para as Migrações (OIM); do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF); do Programa Mundial de Alimentos (PMA) e da Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação (FAO). Na área da saúde, a Organização Mundial da Saúde (OMS) colabora significativamente com o ACNUR, assim como os Médicos Sem Fronteiras (MSF), organização humanitária não governamental, de caráter internacional, independente e comprometida em levar ajuda às pessoas que mais precisam, sem discriminação de raça, religião ou convicções políticas, ajuda esta que se verifica notadamente por meio do trabalho voluntário prestado pelos profissionais da saúde integrantes da organização. A atuação dessa ONG é, acima de tudo, médica, levando assistência e cuidados preventivos a quem necessita, independentemente do país onde se encontram. Em situações em que a atuação médica não é suficiente para garantir a sobrevivência de determinada população ou grupo de pessoas refugiadas – como ocorre em casos de extrema urgência –, a organização pode fornecer água, alimentos, saneamento e abrigos.37 Merece também destaque pela importância e alto significado de sua atuação na causa em questão o Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, integrado pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), pela Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (FICV/CV) e pelas Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. A Federação Internacional tem o seu trabalho baseado sobre os princípios do Movimento, sendo ela a maior organização humanitária do mundo atualmente, atuando no

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38  Maiores informações sobre a Federação Internacional estão disponíveis no sítio da organização na internet: <http://www.ifrc.org/>. Acesso em 07 mar. 2016. 39  Globo. Cruz Vermelha prepara escolas para receber refugiados de Damasco. Disponível em: <http://glo.bo/21hwnH7>. Acesso em 07 mar. 2016. 40  Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Etiópia: Cruz Vermelha distribui apoio vital urgente a refugiados do Sudão do Sul. Disponível em: <http://bit.ly/1pblgEc>. Acesso em 07 mar. 2016. 41  Para informações mais detalhadas sobre as atividades desenvolvidas pelo Programa Mundial de Alimentos, vide sítio da instituição na internet, disponível em: <http://www.wfp.org/>. Acesso em 07 mar. 2016. 42  Organização das Nações Unidas – Brasil (ONUBR). Programa Mundial de Alimentos introduz transferência de renda em campo de refugiados em Ruanda. Disponível em: <http://bit.ly/21Tj8C7>. Acesso em 07 mar. 2016.

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fornecimento de assistência humanitária sem discriminação de nacionalidade, raça, religião, condição social ou opinião política.38 Do mesmo modo, o Comitê Internacional é uma organização imparcial, neutra e independente, que tem a missão unicamente humanitária de prestar assistência para a proteção da vida e a dignidade das vítimas de conflitos armados e outras situações de violência, incluindo-se aí os refugiados, tendo uma atuação verdadeiramente global. Diversa é a atuação da Cruz Vermelha na proteção e auxílio dos refugiados tais como a prestação de socorro emergencial (atendimento médico e enfermagem) às pessoas eventualmente feridas, ajuda na organização de assentamentos de refugiados, organização de redes escolares para receberem os refugiados39, trabalho conjunto para oferecer assistência médica e alimentar aos refugiados etc.40 Nesse contexto, aqui cumpre também destacar o importante papel desempenhado pelo Programa Mundial de Alimentos (PMA), responsável por todo plano de alimentação fornecida aos refugiados,41 bem como por outras ações conexas para facilitar e auxiliar o desempenho de seu trabalho principal, tais como o fornecimento de celulares nos campos de refugiados para a transferência de renda em campo de refugiados42, a realização de campanhas para doação e arrecadação de alimentos, dentre outras. Como se nota, todos esses órgãos, atuando em conjunto com o ACNUR, prestam em suas respectivas áreas de atuação, uma importante e imprescindível ajuda aos refugiados, seja angariando e fornecendo recursos, dados e prestação de serviços, seja monitorando o deslocamento de pessoas ou mesmo oferecendo suporte em diversas áreas como na saúde e na habitação e educação provisória. Verifica-se pelas atividades desenvolvidas pelo ACNUR e pelas diversas organizações humanitárias, bem como pela atenção dispensada pela ONU à questão dos refugiados, que são hercúleos os esforços para que a situação dos refugiados, já crítica, seja a menos danosa possível. Do mesmo modo verifica-se que a organização, interação e coordenação entre agências humanitárias, sejam elas ligadas a ONU ou não, se mostram imprescindíveis e vitais para a efetiva tutela dos direitos dos refugiados. Conforme já se deu notícia, o refugiado encontra dificuldades assim que decide sair de seu país de origem. Como a fuga e o deslocamento, na maioria das vezes resulta do temor de perseguição, violência e morte, muitas vezes os refugiados deixam seus lares com apenas alguns pertences e enfrentam dias de viagem andando, em barcos ou veículos superlotados,

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43  Muitas vezes, o destino dos refugiados são países vizinhos sem condições de receber a todos. Os exemplos de notícias nesse sentido são inúmeros, v.g., na Jordânia (Opera Mundi. Jordânia não tem capacidade para abrigar todos os refugiados sírios, diz governo. Disponível em: <http://bit.ly/1TZYFqv>. Acesso em 07 mar. 2016; Carta Capital. Situação de refugiados sírios na Jordânia é crítica, afirma ONU. Disponível em: <http://bit.ly/1LMCEZz>. Acesso em 07 mar. 2016); bem como nos países visinhos da Síria (Euronews. ONU pede a países vizinhos da Síria que abram fronteiras a refugiados. Disponível em: <http://bit.ly/1Lax3wr>. Acesso em 07 mar. 2016). 44  Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR). ACNUR e PAM elogiam abertura de fronteira para refugiados no Curdistão Iraquiano. Disponível em: <http://bit.ly/1TZYYl2>. Acesso em 07 mar. 2016. 45  Veja. OIM prevê que 7 mil refugiados sírios cheguem ao norte do Iraque em junho. Disponível em: <http://abr.ai/21TjZ5P>. Acesso em 07 mar. 2016. 46  Folha de São Paulo. Refugiados sírios transformam acampamento em cidade na Jordânia. Disponível em: <http://bit.ly/1QyhKMW>. Acesso em 07 mar. 2016.

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correndo o risco de caírem em emboscadas, se verem no meio de tiroteios, terem de enfrentar minas terrestres ou animais selvagens, dentre outras adversidades. Eles não sabem, ao certo, onde vão chegar e nem mesmo se irão encontrar pronta ajuda. Esse é o primeiro obstáculo encontrado por um refugiado, pois quando um conflito eclode, normalmente homicídios em massa passam a ocorrer e a violação sistemática de direitos humanos obriga muitas pessoas a deixarem seus lares, deslocando-se geralmente em direção aos países vizinhos que invariavelmente não estão preparados para receber tantas pessoas em curto espaço de tempo. Dependendo do fluxo de entrada dos refugiados, a situação pode tornar-se caótica, sendo que os governos locais chegam a ameaçar fechar suas fronteiras, dificultando a entrada dos refugiados e precisam receber ajuda internacional.43 Cumpre ao ACNUR a responsabilidade de coordenar ajuda financeira e logística a esses países para que os refugiados não fiquem no meio do caminho e não tenham que voltar a um território em que suas vidas estão ameaçadas.44 A Organização Internacional para Migrações (OIM) presta auxílio quando monitora os deslocamentos dos refugiados desde o interior de seus países até a entrada em outros.45 Superada a dificuldade na transposição das fronteiras, outro obstáculo enfrentado pelos refugiados assim que entram em outros países é encontrar abrigo, proteção e alimentos. Muitos procuram empregos e se dirigem aos grandes centros. No entanto, a maioria é estabelecida provisoriamente em campos de refugiados, centros construídos para abrigá-los, onde deverão permanecer de forma provisória até que o ACNUR os encaminhe a um novo lar, ou até que possam voltar ao seu país de origem.46 É nesse momento que as dificuldades se agigantam, pois enfermidades e doenças diversas podem aparecer com a falta ou com a má qualidade da alimentação, com a falta ou má qualidade da água encontrada ou fornecida, com as condições insalubres que podem se apresentar etc. Muitas vezes os conflitos se estendem no tempo e o campo transforma-se em moradia para muitas pessoas, chegam ao tamanho de grandes cidades. Informações divulgadas pelo ACNUR informam os maiores campos de refugiados existentes atualmente. O maior deles fica em Dadaab, no Quênia e tem por volta de quatrocentos e dois mil habitantes, abrigando pessoas que fugiram da guerra civil na Somália; em seguida vem o campo de Dollo Ado, na Etiópia, com cento e noventa e oito mil pessoas; e Kakuma, também no Quênia, com cento e

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47  PREVIDELLI, Amanda. Os 13 maiores campos de refugiados do mundo. Disponível em: <http://goo.gl/ARGR6P>. Acesso em: 07 mar. 2016. 48  Euronews. Programa Alimentar faz apelo nos dois anos de guerra civil Síria. Disponível em: <http://bit.ly/21WMRqv>. Acesso em 07 mar. 2016. 49  Organização das Nações Unidas – Brasil (ONUBR). Com apoio da ONU, 800 mil refugiados sírios no Líbano vão receber cartões de alimentação eletrônicos. Disponível em: <http://bit.ly/1nrWqyf>. Acesso em 07 mar. 2016. 50  Organização das Nações Unidas – Brasil (ONUBR). Síria. Disponível em: <http://bit.ly/1LaxEhu>. Acesso em 07 mar. 2016. 51  Estadão. Cruz Vermelha pede US$ 34 milhões a refugiados sírios. Disponível em: <http://bit.ly/1QGFTi2>. Acesso em 07 mar. 2016. O desenvolvimento de programas de saúde mental voltados ao atendimento dos refugiados é absolutamente importante, pois as dificuldades a que são submetidos e o estresse gerado pelas condições em que passam a viver, muitas vezes geram problemas agudos, tanto de ordem individual como de ordem familiar (Médicos Sem Fronteiras – MSF. Necessidades psicológicas são alarmantes entre refugiados Sírios no Iraque. Disponível em: <http://bit.ly/1puqRWa>. Acesso em 07 mar. 2016).

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vinte mil refugiados.47 São números que podem variar a qualquer momento devido aos diversos conflitos que ocorrem ao redor do mundo. A alimentação é um dos maiores problemas a serem solucionados pelo ACNUR e seus parceiros. Quando os refugiados saem de seus países, enfrentam a fome, viajam por dias com pouco ou nenhum alimento e sofrem com a desnutrição e a desidratação. Conforme visto, em certos casos, toda ou a maior parte da alimentação fornecida é adquirida mediante doações. Cumpre ao PAM e a FAO a distribuição de alimentos e o estabelecimento das projeções de quanto deverá se investido para que haja alimento para todos, no entanto, os recursos são sempre escassos, fazendo com que a fome persista.48 O PAM envia rações alimentares para os campos de refugiados e atua em parcerias com empresas do setor privado e do governo local, para melhorar o fornecimento de alimentos. Dentre as últimas soluções desenvolvidas estão à criação de vale eletrônico a refugiados sírios para que adquiram alimentos no Líbano, local de refúgio.49 A ajuda médica também constitui outro ponto importante e indispensável aos refugiados. O risco de surtos de doenças é alto e há muitas pessoas que já necessitavam de cuidados médicos antes mesmo de se tornarem refugiados. Muitas vezes são crianças, recém-nascidos, mulheres grávidas, deficientes e idosos que necessitam de auxílio, inclusive psicológico. A ajuda das organizações humanitárias específicas, conforme aqui já se deu notícia, mostra-se nesse momento fundamental para a salvaguarda de muitas vidas. A OMS e a UNICEF trabalham em campanhas de prevenção e vacinação contra doenças que podem surgir nestas condições. São comprados remédios, doados compostos químicos que purificam a água etc. Em especial, a UNICEF promove ainda atividades e apoio psicológico para crianças.50 A organização dos Médicos Sem Fronteiras atua com conselheiros, médicos e psicólogos nos campos de refugiados, realizando consultas e fornecendo todo auxílio possível. A Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho presta auxílio, organizando campanhas de doação, colaborando com o ACNUR ao fornecer assistência e cooperação na gestão das crises, dentre outras atividades.51 Estes só são alguns dos problemas imediatos enfrentados pelas agências humanitárias no trabalho com os refugiados. Poderia se mencionar ainda o necessário fornecimento de tendas e banheiros químicos para as pessoas, o fornecimento de segurança nos campos de

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refugiados, a necessidade de coibição da violência sexual contra mulheres, o amparo às crianças etc. Questões envolvendo infraestrutura, saneamento básico, assistência sanitária, fornecimento de água potável, combate a epidemias, bem como as intempéries do clima como secas prolongadas, invernos rigorosos e chuvas torrenciais, também em muito dificultam a prestação de ajuda humanitária. Como se nota, as informações são alarmantes e denunciam as graves crises humanitárias que se instalam por razões diversas ao redor do globo. O que se vê, conforme se tem demonstrado ao longo desse trabalho, é que nos campos de refugiados os problemas enfrentados são inúmeros, o que requer e justifica a atuação de tantos órgãos da ONU e diversas outras organizações no auxílio e na proteção dessas pessoas. O que se verifica é que os problemas se agigantam no tocante à ajuda humanitária aos refugiados. Diante disto, exige-se do ACNUR e demais agências humanitárias, planos diferenciados para prestar ajuda de forma específica a cada campo de refugiados e a cada refugiado, além de muitos recursos financeiros. A ajuda e colaboração dos países também se mostra essencial. Conforme se pode demonstrar, são várias as necessidades dos refugiados desde a saída de seus países de origem até o encontro de um local que lhes sirva de refúgio. A atuação rápida do ACNUR e demais agências se mostra, portanto, essencial para ajudar a solucionar os problemas, garantindo-se a proteção da vida, o bem-estar e concretização dos direitos humanos fundamentais.

A condição dos refugiados é causa complexa que recai sobre toda a sociedade internacional, sendo necessário o estabelecimento de preceitos normativos (internos e internacionais) para que haja um adequado tratamento da questão. Conforme se viu, dentre os instrumentos de Direito Internacional que buscam a proteção e a efetivação dos direitos dos refugiados, merece destaque a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951 e o Protocolo Adicional, de 1966, sendo esses os principais documentos internacionais nesse sentido. Destacou-se ainda a Convenção Relativa aos Aspectos Específicos dos Refugiados Africanos, de 1969 e a Declaração de Cartagena sobre os Refugiados, de 1984, documentos internacionais de âmbito regional que tiveram o condão de aperfeiçoar o sistema de proteção dos refugiados, v.g., ampliando as hipóteses justificadoras para a concessão do status de refugiado, como o fez a Declaração de Cartagena. Conforme se aferiu, o conceito de refugiado foi passando por um alargamento para abranger pessoas que incialmente não se encaixavam nas hipóteses previstas pelos documentos internacionais. Nesse sentido, nos termos da Convenção e do Protocolo, hoje considera-se refugiado qualquer pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que

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não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele. Nos termos da Convenção Africana, o termo refugiado aplica-se também a qualquer pessoa que, devido a uma agressão, ocupação externa, dominação estrangeira ou a acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pública numa parte ou na totalidade do seu país de origem ou do país de que tem nacionalidade, seja obrigada a deixar o lugar da residência habitual para procurar refúgio noutro lugar fora do seu país de origem ou de nacionalidade. Por fim, pelas disposições da Declaração de Cartagena, com a ampliação da definição de refugiado presente nos diplomas universais, se passa a abranger também aqueles indivíduos que tenham fugido de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, pela agressão estrangeira, pelos conflitos internos, pela violação maciça dos direitos humanos ou por outras circunstâncias que hajam perturbado gravemente a ordem pública. Como órgão principal e de importância ímpar no contexto de proteção dos refugiados, o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, como se viu, é a agência humanitária de atuação mundial, responsável por prestar assistência aos grupos refugiados, deslocados internos, vítimas da perseguição, da fome e da violação dos direitos humanos. Cabe ao ACNUR a difícil tarefa de supervisionar e organizar a aplicação de medidas que garantam o bem-estar dos refugiados, além de prestar atendimento imediato nos casos de emergência e propor soluções para que os refugiados recomecem suas vidas. Conforme se verificou, ao lado do ACNUR, atuam vários parceiros, outras agências com fins humanitários, ligadas ou não a ONU, que contribuem direta e indiretamente para uma rede global de ajuda e cooperação, principalmente, quando a exigência são respostas a crises emergenciais. Essa rede de cooperação funciona de forma a alcançar todas as necessidades básicas dos refugiados. Como dito, o refugiado não escolhe estar nessa condição. Quando se vê obrigado a deixar sua cidade, aldeia, seu país, a motivação do êxodo são fatores externos e de força maior que colocam em risco a sua vida e de sua família, compelindo-o a tomar essa atitude de deixar o seu país de origem, muitas vezes com destino incerto e, quando certo, sem saber ou poder antever as dificuldades que o espera. Conforme se pode aferir, as dificuldades encontradas são inúmeras, dentre outras, aquelas relacionadas à segurança, alimentação, saúde, bem-estar, enfim, aquelas relacionadas à garantia de direitos básicos. Para atender a tais demandas, se demonstrou crucial a atuação das mais diversas agências humanitárias, de forma coordenada e imediata, cada uma agindo dentro de sua especialidade e âmbito de atuação, mas todas buscando um objetivo comum, que é ao menos atenuar os problemas que atingem essas pessoas, oferecendo na medida do possível o amparo necessário à grave crise humanitária que envolve os refugiados, a fim de que se possa resguardar o bem mais preciso de cada ser humano, a sua própria vida.

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humanitarian aid to them, which involves a network of agencies that joined forces to provide protection and guarantee of their fundamental human rights. The United Nations assigned to UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) the mandate to lead and coordinate international action for the protection of refugees and the search for durable solutions to their problems. This is a humanitarian agency that has the task of ensuring the rights and well-being of refugees, including providing direct assistance to these people. When situations like natural disasters and armed conflicts begin, invariably cause the displacement of thousands of people. In this scenario arise refugees, people fleeing their home country, moving and settling in other regions of your country or even in other countries in search of safety, going to face numerous problems and obstacles in need of help and special care. First we analyze the protection of refugees in the international system (global and regional), the institute of refuge and refugee figure. Then addresses the UNHCR as the main international body of refugee protection and, finally, coordination in humanitarian aid and the answers to the basic needs of refugees. Keywords: Human Rights. Refugees. UNHCR. Humanitarian Aid.

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ABSTRACT: This paper aims to examine the plight of refugees and the

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CONCERTO PARA CONSTITUIÇÃO E ORQUESTRA: MÚSICOS, ACUMULAÇÃO DE CARGOS E A NOÇÃO DE TÉCNICA NA FILOSOFIA Marcílio Toscano Franca Filho1

RESUMO: A partir de uma análise da natureza jurídica do cargo públi-

co de músico, o presente texto investiga a possibilidade de sua acumulação lícita com um cargo público de professor, nos estabelecimentos oficiais de ensino. Para chegar às suas conclusões, o artigo recorre a um exame da teoria geral das acumulações de cargos públicos, da filosofia da técnica e da natureza própria da música – situada algures entre arte, técnica e ciência. PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Direito Constitucional. Acumulação de Cargos. Músico. Cargo Técnico.

Em 25 de junho de 1904, o então Procurador-Geral da República Epitácio Pessoa (que depois ainda viria a ser Presidente da República e juiz do Tribunal Internacional de Haia) oferece ao Supremo Tribunal Federal, nos autos da Apelação 971, um breve parecer sobre o caso de um professor jubilado da Faculdade de Direito de São Paulo (Largo de São Francisco), que fora nomeado para um emprego na Secretaria da Fazenda estadual e tivera a sua aposentadoria

1  Professor do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), colaborador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife (Universidade Federal de Pernambuco, UFPE) e Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba. Pós-Doutor (European University Institute, Florença, 2008, Calouste Gulbenkian Post-Doctoral Fellow), Doutor (Universidade de Coimbra, 2006) e Mestre (UFPB, 1999) em Direito. Membro da International Association of Constitutional Law, da International Society of Public Law, do Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional e Presidente do Ramo Brasileiro da International Law Association. Foi aluno (Gasthörer) da Universidade Livre de Berlim (Alemanha), estagiário-visitante do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias (Luxemburgo), consultor jurídico (Legal Advisor) da Missão da ONU em Timor-Leste (UNOTIL) e do Banco Mundial (PFMCBP/Timor). Membro da lista de peritos do UNDP Democratic Governance Roster of Experts in Anti-Corruption (PNUD/ONU). Contato: mfilho@tce.pb.gov.br.

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§1. Prelúdio (Adágio)

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2  PESSOA, Epitácio. Pareceres e Consultas na Procuradoria Geral da República (Vol. 4 das Obras Completas de Epitácio Pessoa). Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura/Instituto Nacional do Livro, 1955, passim. 3  Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2013, disponível em http://goo.gl/rTEBr8.

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acadêmica suspensa, com base numa lei de 1888. Nos meses seguintes, em mais três oportunidades, Epitácio Pessoa voltaria a se pronunciar nos autos da mesma ação, na qualidade de custos legis, em sede de diferentes recursos sobre aquela acumulação.2 Passado mais de um século desde aquele parecer de Epitácio, em janeiro de 2013, o Tribunal de Contas da Paraíba – estado natal de Pessoa – concluiu um detalhado levantamento sobre a acumulação de cargos, empregos e funções públicas por servidores de 628 órgãos públicos federais, estaduais e municipais presentes na Paraíba. O cruzamento de dados permitiu detectar que mais de 38 mil servidores detinham pelo menos dois vínculos públicos, sendo que dois deles recebiam, abusivamente, salários de dez órgãos estatais! Embora estes dois registros estejam tão afastados no tempo, a sua aproximação neste instante permite concluir que as acumulações de cargos públicos, lícitas ou ilícitas, nem são uma circunstância recente nem tampouco irrelevante na estrutura administrativa brasileira; são, sim, um fato jurídico de grande repercussão constitucional, administrativa e financeira. Há muitos outros episódios interessantes na história jurídica nacional a respeito das acumulações. Conta-nos o Prof. Dr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, por exemplo, que “em 1908, um aviso do ministro da Justiça suscitou manifestação da Consultoria-Geral da República, a propósito de eventual acumulação de cargos e de remunerações, por parte do dr. Oswaldo Cruz. Trata-se do renomado médico e sanitarista brasileiro, nascido em 1872, e que morreu em 1917, ainda jovem, aos 44 anos, quando era prefeito de Petrópolis. (...) O fato de Oswaldo Cruz ter ocupado simultaneamente os cargos de Diretor-Geral da Saúde Pública e de Diretor do Instituto de Manguinhos preocupou o Executivo. O Ministro da Justiça pediu manifestação do Consultor-Geral da República, quanto à possibilidade da acumulação: havia autorização constitucional para tal? À época a matéria era balizada pelo artigo 73 da Constituição de 1893, que dispunha que ‘os cargos públicos civis, ou militares são [eram] acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas’.”3 Delineado este panorama, o presente escrito pretende escrutinar uma situação relativamente comum nas várias esferas do serviço público nacional, mas que até o momento não havia recebido a devida atenção da doutrina ou da jurisprudência pátria: a natureza jurídica do cargo público de músico (em uma orquestra sinfônica pública ou em uma banda municipal, por exemplo) e a possibilidade de acumulação destes cargos com um cargo público de professor no mesmo (ou em outro) ente da federação. A importância desta questão nasce de uma dupla circunstância, qual seja: 1) o ensino de música voltou a ser obrigatório nas escolas desde o ano letivo de 2012, em todo território nacional, segundo a Lei Federal n. 11.769, de 18 de agosto de 2008; e 2) uma parte relevante da atividade orquestral no Brasil – que conta com mais de 40 orquestras sinfônicas além de outras formações menores – é formada por orquestras públicas,

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cujos musicistas são muitas vezes empregados ou servidores públicos, contratados mediante regular concurso público. É de se registrar também que, no Direito Comparado, o cenário não é diferente e o instituto da “cumul d’activités” entre “enseignant-musicien/musicien-enseignant” também detém grande relevância prática, uma vez que em países como a França, a Bélgica ou o Canadá, por exemplo, o setor cultural também é um grande empregador público.4 Isso para não falar nos músicos militares, presentes no exército, na marinha, na aeronáutica e nas polícias militares, que obedecem a um regime jurídico militar específico.5 Assim apresentada a questão, bem como a sua atualidade e legitimidade, passa-se, a seguir, a enfrentá-la na seara do Direito Constitucional pátrio.

§2. Interlúdio (Allegro) A acumulação lícita de cargos públicos tem regramento constitucional (e, em alguns casos, também legal, como, por exemplo, na Lei 8.112/90). Dispõe a atual Constituição Federal, em seu art. 37, inc. XVI, como regra geral, que é vedada a acumulação de cargos, empregos e funções públicas, admitindo, todavia, algumas exceções, in vebis: Art.37. (...) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;”

4  TOUZEILl-DIVINA, Mathieu ; KOUBI, Geneviève (dir.). Droit et Opéra. Paris: JGDJ, 2008, passim. 5  Sobre a peculiar situação dos músicos militares, cumpre referir o acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MÚSICO MILITAR E CARGO DE MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 142, INC. II, C/C O ART. 37, INC. XVI, ALÍNEA “C”, DA CF/88. 1. O ato impugnado consubstanciou-se no Parecer n. 010/2010/AC, acolhido pela Secretária de Estado da Administração e da Previdência, pelo qual se determinou ao requerente que optasse por um dos cargos públicos que ocupa, quais sejam, Professor da rede estadual de educação, na disciplina de Educação Artística (Música), com carga horária de 20 horas, ou o cargo de Músico do Exército Brasileiro, para os quais foi aprovado mediante concurso público. 2. A razão adotada pela autoridade impetrada consiste na determinação inserta no art. 142, inc. II, da CF/88, segundo o qual “o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inc. XVI, alínea ‘c’, será transferido para a reserva, nos termos da lei”. 3. A ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea “c”, da CF/88 refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo que se mostra ilícita a acumulação dos cargos militares com os de magistério, conforme a jurisprudência: RMS 44.550/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/2/2014; RMS 28.059/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16/10/2012. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AROMS 201200710750, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª. Turma, DJE 04/02/2015). 6  MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 35.

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É, pois, lícita a acumulação excepcional de determinados cargos constitucionalmente indicados, dentre os quais o de docente com outro, técnico ou científico, quando houver compatibilidade de horários – segundo a referida norma constitucional que, para os Profs. Drs. Valerio Mazzuoli e Waldir Alves, “detém eficácia plena e aplicabilidade imediata”.6

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Para o deslinde da questão referente à (i)licitude da acumulação de um cargo público de músico com um cargo público no magistério, à luz do citado dispositivo da Carta Magna, preciso é, então, definir o conteúdo da expressão constitucional “cargo técnico”, para que se saiba se (e em que condições) o ocupante do cargo público de músico pode ou não ser também professor de música (ou instrutor musical) no serviço público. Fato é que algumas daquelas excepcionalidades relativas às acumulações lícitas de cargos públicos, previstas na Magna Carta, justificam-se, no mais das vezes, pela relevante contribuição que o domínio técnico e científico pode trazer às instituições educacionais públicas, numa interatividade salutar entre a práxis e a teoria, a ser repassada em forma de conhecimento didático aos discentes. Essa é precisamente a hipótese em que a ordem jurídico-constitucional vigente permite o exercício cumulativo de um cargo de professor com o outro de natureza técnica ou científica, sempre que exista compatibilidade de jornada laboral. Nesse mesmo diapasão, Mazzuoli e Alves pontificam:

Na trilha dessa mesma linha de raciocínio, caberia perguntar, em primeiro lugar: Se a acumulação de cargos é, tantas vezes, um meio útil para que o serviço público venha a obter talentos em seus quadros, é mesmo necessário um talento musical no serviço público? Para quê um músico ou um professor de música no quadro do Serviço Público? Há essa necessidade? Com tantas carências materiais no Poder Público, por que uma Prefeitura, por exemplo, ainda estaria preocupada com músicos e professores de música? Não haveria outras prioridades? Ora, a legitimidade do investimento público em arte e cultura é reconhecida por uma

7  MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 91.

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“A primeira categoria de servidores públicos que a Constituição de 1988 privilegia com direito à acumulação remunerada de cargos é a dos professores. Tal faz parte da tradição constitucional brasileira, que, num primeiro momento, ao permitir a acumulação remunerada de dois cargos de professor (art. 37, XVI, a) pretendeu fomentar a educação no País, e, num segundo momento, ao autorizar a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art. 37, XVI, b), visou salvaguardar a própria sobrevivência do docente, dado o baixo nível dos vencimentos (todos sabem) que os profissionais do magistério sempre auferiram no Brasil. O permissivo atual proveio da Constituição de 1946, que, segundo Corsíndio Monteiro da Silva, ‘conscientizou-se de que havia necessidade de se permitir que o funcionário público capaz, de real mérito, pudesse ser aproveitado no exercício de cargo ou função de magistério, à vista da carência de pessoas aptas para darem aulas, ministrarem conhecimentos às crianças, aos jovens em todo este imenso território nacional’. Daí a preocupação dos textos constitucionais posteriores em manterem o permissivo relativo aos professores. Ainda segundo Corsíndio: ‘O que se buscou, de modo geral, foi alterar o nível de ensino em todos os graus, ao mesmo tempo em que estimulava a prática de estudo sistemático entre funcionários públicos, dentro daquele princípio docendo discitur: ensinando é que se aprende’.” 7

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alargada maioria e, nesse viés, ao proteger e incentivar a produção artístico-musical, o Poder Público estimula quatro valores sociais de grande importância social: (1) um valor de criação; (2) um valor de mensagem; (3) um valor de pluralidade, e (4) um valor de formação.8 Em um editorial recente, o jornal O Globo, do Rio de Janeiro, publicou – na sua edição de 05 de maio de 2013 – um juízo oportuno sobre a legitimidade do financiamento público das artes musicais. A propósito de defender um apoio financeiro municipal à Orquestra Sinfônica Brasileira, o diário carioca ponderou:

No Brasil contemporâneo, mais do que uma opção de um governo ou um gosto de um governante, é um dever fundamental do Estado não apenas garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional, mas também apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais em geral – tudo conforme os termos art. 215 da Carta Magna de 1988. A arte (em todas as suas manifestações) é, no Brasil, segundo a Constituição Federal, uma necessidade pública e como tal também deve ser amparada mediante adequadas políticas governamentais. No âmbito desse quadro normativo constitucional, a Lei Federal nº 12.343, de 2 de dezembro de 2010, que instituiu o Plano Nacional de Cultura (PNC), especifica que os tais deveres constitucionais do Estado no campo da cultura materiali-

8  Rausell Koster apud BARRANCO VELA, Rafael. El Ámbito Jurídico-Administrativo del Derecho de la Cultura: una Reflexión sobre la Intervención de la Administración Pública en el Ámbito Cultural. In: BALAGUER CALLEJON, Francisco (coord.). Derecho Constitucional y Cultura: Estudios en Homenaje a Peter Häberle. Madrid: Tecnos, 2004, p. 205.

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“A orquestra é um indiscutível patrimônio do Rio de Janeiro, fundada em 1940, e já se apresentou com grandes maestros e instrumentistas. Mas afinal, para que serve uma orquestra sinfônica? Países de boa tradição cultural nunca tiveram dificuldade de responder a essa pergunta. (...) Mas, num país como o Brasil, com todas as suas deficiências e desigualdades, seria mesmo necessária uma orquestra grande? Não bastariam os conjuntos de choro, de rock, as gafieiras? Quem diz isso cai num raciocínio elitista segundo o qual “o povo” não precisa de certas coisas, que seriam “muito finas”, “eruditas”. “O povo”, como qualquer outra classe social, tem direito a todos os níveis da experiência humana. (...) O ser humano tem dentro dele o sonho do inatingível. Para que subir o Himalaia, se há tantas estradas e veredas que nos conduzem a lugares mais tranquilos? Por que querer quebrar o recorde dos 100 metros rasos, se tantos corredores já fizeram isso com resultados espetaculares? A música de concerto não é melhor do que outras formas de música. Mas ela nos leva longe na direção do infinito. Uma sinfonia de Beethoven ou de Mahler é uma construção grandiosa que, sobretudo no concerto ao vivo, alarga as fronteiras da percepção. São aventuras do espírito humano – assim como uma tela de Leonardo. Mas, no caso do concerto, é como se estivéssemos sentados ao lado de Leonardo enquanto ele maneja o seu pincel. No fundo, estamos falando de um ideal de superação que é o que dá sentido à vida de todos os dias. Somos um país simpático, repleto de qualidades humanas. Mas, às vezes, nos conformamos demais com a rotina. Uma boa orquestra sinfônica pode mostrar, melhor do que as palavras, por que é que o mais ou menos não é suficiente”.

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zam-se em um conjunto complexo e diverso de instrumentos, atribuições e competências. À vista do extenso rol de competências e atribuições estatais previstas na Lei nº 12.343/2010, é fácil inferir uma multiplicidade de relações possíveis entre o Estado e as artes (incluídas as artes musicais) – formulando, garantindo, fomentando, protegendo, promovendo, articulando, dinamizando, organizando, regulando, coordenando e incentivando condutas. Diante disso tudo, não apenas fica clara a legitimidade da despesa pública com músicos e professores de música, mas também fica sublinhada a pertinência e atualidade dos ensinamentos de Rui Barbosa, muito bem lembrado por Mazzuoli e Alves:

Assim postas a legitimidade e a juridicidade da despesa pública com músicos e orquestras, passe-se, agora, ao exame da própria ontologia do cargo público de músico. Para o exercício do cargo público de músico são imprescindíveis os conhecimentos técnicos específicos da área musical. O ocupante daquele cargo – muito além de mero diletante ou amador da arte musical – é alguém que se profissionalizou nesse métier e, pois, detém especial perícia, habilidade e treinamento. O cargo público de músico exige que o seu ocupante ponha em prática métodos organizados e habilidades específicas, constantemente postos a prova, que se apóiam em conhecimentos técnicos, treinos e equipamentos adequados. Não se pode conceber o exercício (profissional) do cargo de músico sem que o seu ocupante possua familiaridade com a metodologia exigida pela natureza das funções a ele inerentes. O cargo em evidência, portanto, exige conhecimentos próprios e específicos, diferentemente de outros não considerados técnicos por se limitarem ao desempenho de atividades burocráticas, de natureza repetitiva e de pouca ou nenhuma criatividade. Para além de ser uma arte e requerer o talento de seu cultor, a música exige também uma técnica e seu constante apuramento. Essa técnica musical transcende à mera aptidão fria e maquinal para a leitura da linguagem musical, para o conhecimento e execução de um instrumento ou para a compreensão de conceitos como tempo, ritmo, altura etc. Nesse sentido, a técnica musical pode bem ser entendida naqueles termos indicados pelo eminente filósofo alemão Martin Heidegger na sua instigante conferência “A Questão da Técnica” (Die Frage nach der Technik), proferida no dia 18 de novembro de 1953 no Auditorium Maximum da Escola Superior Técnica de Munique: “A técnica não é, portanto, meramente um meio. É um modo de desabrigar [a verdade]. Se atentarmos para isso, abrir-se-á para nós um âmbito totalmente

9  Rui Barbosa apud MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 114.

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“Note-se que, em certas circunstâncias e em certas matérias, a acumulação é o único meio de obter para o serviço público a concorrência de homens de mérito avantajado. Com os vencimentos de um só lugar, não se pode captar às vezes, os serviços de uma notabilidade científica e profissional.” 9

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diferente para a essência da técnica. Trata-se do âmbito do desabrigamento, isto é, da verdade. Esta perspectiva é, para nós, estranha. Mas ela exatamente deve estranhar, e se possível por um bom tempo e de modo opressor, para que finalmente também tomemos a sério a simples questão do que diz, pois, o nome: “técnica”. A palavra provém da língua grega. Τεχνικόν designa aquilo que pertence à τέχνη. Em relação ao significado dessa palavra, devemos atentar para duas coisas. Por um lado, a τέχνη não é somente o nome para o fazer e poder manual, mas também para as artes superiores e belas artes. A τέχνη pertence ao produzir, à ποίηοιζ; é algo poético <Poietisches>. A outra coisa que vale a pena ser pensada na palavra τέχνη é ainda mais importante. Desde os tempos mais antigos até os tempos de Platão, a palavra τέχνη segue de par com a palavra έπιδτήμη. Ambas são nomes para o conhecer em sentido amplo. Significam ter um bom conhecimento de algo, ter uma boa compreensão de algo. O conhecer dá explicação e, enquanto tal, é um desabrigar. O decisivo na τέχνη, desse modo, não consiste no fazer e manejar, não consiste em empregar meios, mas no mencionado desabrigar; enquanto tal, mas não enquanto aprontar, a τέχνη é um levar à frente. Assim, pois, a referência ao que diz a palavra τέχνη e ao modo como os gregos determinam o denominado por meio dela nos conduz ao mesmo contexto que se impôs quando perseguíamos a questão do que é na verdade o instrumental enquanto tal. Técnica é um modo de desabrigar. A técnica se essencializa no âmbito onde acontece o desabrigar e o desocultamento, onde acontece a αληθεια [verdade].”10

Para Heidegger, portanto, a techné grega constitui a essência daquilo que hoje chamamos de técnica propriamente dita, mas também de tecnologia e arte. A techné abrigaria tanto o fazer e poder manuais como também as belas artes. Num sentido que não deixa de ser próximo dessa mesma definição de “técnica enquanto modo de desvelamento contínuo de uma verdade” – a verdade estética –, a cultura popular italiana costuma atribuir a São Francisco de Assis as seguintes distinções:

Um cargo técnico (e também o cargo científico, certamente), seria, segundo a tradição italiana (avant la lettre!), aquele em que, pelo menos, se “lavora con le mani e la testa” – tanto melhor se se “lavora con le mani, la testa e il cuore”! – à procura de uma verdade qualquer, estética ou não. No caso da música, em especial, não custa recordar também que, para os filósofos pitagóricos, ela seria uma espécie de matemática aplicada aos sons, sendo os números o fundamento e a base de toda a música. Arte e técnica se misturam nesse campo. Além do mais, “cargo técnico”, para fins de hermenêutica constitucional das acumu-

10  HEIDEGGER, Martin. A Questão da Técnica. Scientiæ Studia. v. 5, n. 3, p. 380, 2007. 11  O dito popular italiano pode ser traduzido como “Quem trabalha com as mãos é um operário. Quem trabalha com as mãos e a cabeça é um artesão. Quem trabalha com as mãos, a cabeça e o coração é um artista“.

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“Chi lavora con le mani è un operaio Chi lavora con le mani e la testa è un artigiano Chi lavora con le mani, la testa e il cuore è un artista” 11

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lações lícitas, não requer nível superior de ensino12. Para o Superior Tribunal de Justiça, resta, nesse sentido, assentado no seu constructo doutrinário-jurisprudencial que cargo técnico é o que requer conhecimento específico e diferenciado na área de atuação do profissional, in verbis: “Dessa forma, o que se deve observar não é o requisito de grau de escolaridade para o provimento do cargo público, mas sim a exigência de conhecimento específico na área de atuação do profissional. O que se deve examinar para esse fim, de acordo com a precisa lição de Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1946, vol. VI, 316, ed. 1960), é se para o exercício do cargo é necessário por em prática métodos organizados, que se apóiam em conhecimentos científicos correspondentes. Ou, em outras palavras, se para o exercício do cargo é requerido “(...) familiaridade com a metodologia empregada no exercício do mister, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber (...)” (STJ, RMS n° 7570/PB, 5ª T., reI. Min. GILSON DIPP, pub. no DJ de 22.11.1999, p. 163).

Este também é o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Permabuco, in litteris: “Pedido de Rescisão. Prefeitura da Cidade do Recife. Aposentadoria. Cargo de Músico. Acumulação com Cargo de Professor. Possibilidade. O cargo de Músico, em conformidade com o entendimento adotado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, possui a natureza de cargo técnico ou científico, sendo indispensável, para o seu exercício, que o seu ocupante esteja familiarizado com a metodologia que deve ser empregada no exercício de tal mister, detendo conhecimentos específicos da área. Razão pela qual é permitida a concessão de aposentadoria pelo exercício do cargo de músico em acúmulo com a aposentadoria face ao desempenho do cargo de Professor”. (Acórdão TC nº 278/11.)

Nesse sentido, deve-se considerar que a qualificação de “cargo técnico” não emerge da mera designação legal do cargo público, mas antes do seu próprio caráter ou conteúdo. Em outras palavras,

Ao afastar o puro e simples nominalismo, outra não é, nesse particular, a bela lição de Shakespeare, pela voz de sua Julieta nesse quanto a esse aspecto: “What’s in a name? That which we call a rose, by any other name would smell as sweet” (Romeo and Juliet, II, ii, 1-2)! Enfim, é sempre temerário classificar um cargo como técnico ou científico apenas pela dicção fria da lei que o instituiu, pois tais conceitos extrapolam os limites da juridicidade,

12  “A conceituação de cargo técnico ou científico, para fins da acumulação permitida pelo texto constitucional, abrange os cargos de nível superior e os cargos de nível médio cujo provimento exige a habilitação específica para o exercício de determinada atividade profissional, a exemplo do técnico em enfermagem, do técnico em contabilidade, entre outros” (TCU, 1ª Câmara, Acórdão nº 408/2004, Relator Ministro Humberto Guimarães Souto, trecho do voto do relator). No mesmo sentido, MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 117. 13  MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 115.

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“não importa a nomenclatura do cargo em análise, senão as funções desenvolvidas pelo servidor”.13

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devendo a configuração da natureza “técnica” ou “científica” do cargo público ser buscada na análise extrajurídica ou metajurídica. Nesse ponto, o administrativista Marçal Justen Filho – não obstante referir-se ao art. 13 da Lei Geral de Licitações – leciona esse desapego ao nominalismo mais radical na seara da Administração Pública: “A conceituação de um certo serviço como técnico importa uma investigação extranormativa. A Lei não pôde (nem o quis, no caso) definir o que seria ‘técnico’, pois somente as ciências poderiam fazê-lo. Seria improfícua e inconveniente a opção legislativa de substituir-se ao conhecimento científico, pretendendo definir exaustivamente a natureza dos serviços técnicos. Não se trata, evidentemente, de remessa à escolha sobre o que seria um serviço ‘técnico’. Ao contrário, impõe-se examinar a natureza do serviço e comprovar se a hipótese se configura com tal perante as ciências.14”

Quanto a um excesso de formalismo positivista, ademais, vale sempre a certeira recomendação do catedrático sambista Candeia, em cuja canção “Filosofia do Samba”, ele ensina: “Cego é quem vê só aonde a vista alcança Mandei meu dicionário às favas Mudo é quem só se comunica com palavras” 15

“Na opinião comum, ‘técnica é um complexo de conhecimentos especializados indispensáveis ao desenvolvimento de certa atividade’. Diz respeito, necessariamente, a um ato ou a um conjunto de atos concretos, em sua realização prática, dentro de qualquer nível de conhecimento específico, enquanto que a ciência vive do abstrato e tende a explicação das coisas através de método próprio para a consecução do objeto de cada um de seus ramos. Cargo técnico seria, assim, aquele que exigisse, de seu ocupante, posse de conhecimentos específicos indispensáveis ao desempenho de certa atividade, enquanto que cargo científico seria o privativo do portador de diploma de curso superior ou de aplicação de conhecimentos de nível superior de ensino.”16

As considerações aqui levantadas encontram eco em uma recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa diz o seguinte: 14  JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2005, p. 129. 15  Uma interpretação do samba pode ser ouvida em http://goo.gl/CHb92g 16  Apud MAZZUOLI, Valério; ALVES, Waldir. Acumulação de Cargos Públicos – uma Questão de Aplicação da Constituição. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2013, p. 115.

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A respeito do cargo público de músico, a ausência de bacharelado ou licenciatura em música não pode significar a exclusão da natureza técnica da atividade de músicos profissionais que, sem formação universitária, mas com formação em Escolas Técnicas de Música, demonstrem proficiência e apuro na técnica musical. Não é outro o entendimento de Corsíndio Monteiro da Silva, em obra clássica resgatada por Mazzuoli e Alves:

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SERVIDOR PÚBLICO - Acumulação de cargos - Instrutor Musical e Músico Solista - Art. 37, inc. XVI, “b”, da Constituição Federal - Possibilidade de cumulação cargo de professor com outro técnico ou científico - Cargo de instrutor musical com atribuição pedagógica e cargo de músico solista com evidente natureza técnica e artística - Aplicabilidade - Compatibilidade de horários - Verificação na posse, haja vista a cumulação de cargos em municípios diversos - Indenização desde que obstada a posse - Descabimento - Sentença de procedência parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido - Somente após a aferição da compatibilidade de horários dos cargos de instrutor musical e músico solista terá o servidor o direito a posse e o exercício acumulado dos cargos. 17

De se registrar, todavia, que a Lei 9.394/1996, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, em seu art. 62, fixa que a formação de docentes para atuar na educação básica far-se-á em nível superior, em curso de licenciatura, de graduação plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nos 5 (cinco) primeiros anos do ensino fundamental, a oferecida em nível médio na modalidade normal.

§3. Poslúdio (Vivace)

“I giudici sono servitori del popolo, nel cui nome pronunciano sentenze. Essi servono il nostro Stato di diritto vivificando nella realtà giuridica la lettera morta della legge; essi aiutano il Sollen a diventare Sein. Cosa potrebbe desiderare di meglio il legislatore, che sia quello nazionale o quello europeo, se non che le sue leggi vengano interpretate con la stessa abilità con cui Horowitz e Rubinstein hanno interpretato Chopin? Non aveva già rilevato Savigny che l’interpretazione delle leggi è un’arte che – al pari di ogni arte – in fondo non si può imparare o trasmettere con delle regole? E non si adatta forse al giudice la descrizione del buon pianista dataci da Horowitz? ‘Suonare il piano richiede ragione, cuore e mezzi tecnici. Ogni componente dovrebbe svilupparsi in egual misura. Senza ragione sarà un fiasco, senza tecnica um amatore,

17  Tribunal de Justiça de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Voto N.º 21.252, Apelação n.º 0014276-87.2011.8.26.0604-Sumaré, Rel. Des. Luís Ganzerla, Registro: 2013.0000170987, de 26 de março de 2013.

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Música e Direito irmanam-se em sua longeva culturalidade e, por conta desse parentesco, mantêm inúmeros aspectos comuns: a dimensão performática, a exigência hermenêutica, o apelo tecnológico, o espaço para o improviso (ou ativismo) e a harmonia. Toda essa proximidade permitiu ao Prof. Dr. Günter Hirsch, então Presidente do Bundesgerichtshof alemão, dizer certa feita em um belo artigo:

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senza cuore una macchina’.” 18

Qualquer pessoa pode golpear as teclas de um piano ou soprar uma flauta, mas nem todos possuem a técnica, a habilidade, a sensibilidade e/ou o conhecimento adequados para produzir uma música bem executada, à procura da tal verdade estética. Menos ainda são os que, profissionalmente, exercem essa atividade de músico, com quotidiana dedicação a ensaios, estudos, aperfeiçoamentos e apresentações. A favor destes, os profissionais (públicos ou privados), não é dado supor que não detenham uma técnica especialmente desenvolvida, daí a utilidade que a repassem a eventuais alunos, em instituições públicas de ensino – sempre mediante aprovação em regular concurso público, obedecidos todos os requisitos legais. Por tudo isso, torna-se evidente o enquadramento do cargo público de músico na categoria de “cargo técnico” nos termos constitucionais, e, conseqüentemente, é possível a sua acumulação lícita com um cargo público de professor, desde que haja compatibilidade de horários, nos termos do art. 37, inc. XVI, b, da Constituição Federal de 1988, além da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Uma nota final sobre a tal verdade estética é necessária. A tarefa do “hermenauta” contemporâneo, quer no direito quer em qualquer das searas do saber e mesmo da arte, é navegar constante e continuamente sobre uma densa rede de informações, revisando, apropriando, reapropriando, desviando, redescobrindo, reduzindo, expandindo ou transpondo conteúdos. Com a sagesse própria dos grandes poetas, Fernando Pessoa bem resume a infinita constância dessa busca hermenêutica em seu poema “A Montanha por Achar”, de 1934: A verdade, se ela existe, Ver-se-á que só consiste Na procura da verdade, Porque a vida é só metade.

BARRANCO VELA, Rafael. El Ámbito Jurídico-Administrativo del Derecho de la Cultura: una Reflexión sobre la Intervención de la Administración Pública en el Ámbito Cultural. In: BALAGUER CALLEJON, Francisco (coord.). Derecho Constitucional y Cultura: Estudios en Homenaje a Peter Häberle. Madrid: Tecnos, 2004.

18  “Os juízes são servidores do povo, em cujo nome pronunciam sentenças. Eles servem ao nosso Estado de Direito vivificando na realidade jurídica a letra morta da lei; eles ajudam o Dever Ser a se tornar Ser. O que mais poderia desejar o legislador, seja o nacional ou o europeu, senão que suas leis fossem interpretadas com a mesma habilidade com que Horowitz e Rubinstein interpretaram Chopin? Savigny não já havia assinalado que a interpretação das leis é uma arte que - como toda a arte -, no fundo, não se pode aprender ou transmitir apenas com regras? E talvez não se adapte ao juiz a descrição do bom pianista feita por Horowitz? ‘Tocar piano requer razão, coração e meios técnicos. Cada componente deve desenvolver-se em igual medida. Sem razão, será um fiasco; sem técnica, um amador; sem coração, máquina’.” (HIRSCH, 2007, p. 120).

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§4. Bibliografia

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WALTER, Bruno. De la Pratique Musicale. In: LIÉBERT, Georges. L’Art du Chef d’Orchestre. Paris: Pluriel, 2013. ABSTRACT: From an analysis of the legal nature of the job as musician

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in the public service, this paper investigates the possibility of lawful accumulation with the job as teacher at a public teaching establishment. To reach the conclusions, the article draws on a survey of the general theory of accumulations in the civil service, investigates the philosophy of technique and research the very nature of music - located somewhere between art, technology and science. KEYWORDS: Administrative Law. Constitutional Law. Accumulation. Musician. Art.

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DIREITO À VIDA FRENTE À LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA: UMA ANÁLISE JURÍDICA DA RECUSA À TRANSFUSÃO DE SANGUE EM TESTEMUNHAS DE JEOVÁ Marcyo Keveny de Lima Freitas1 Patrícia Borba Vilar Guimarães2

dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa brasileiro, de modo que ao Estado surge o dever de tutelar os bens jurídicos que integram o ordenamento jurídico pátrio, ao passo que proclama por uma intervenção estatal direta e positiva, a fim de assegurar o exercício dos direitos sociais. O presente trabalho aborda a questão jurídica da recusa a transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, e tem por objeto a análise da recusa à transfusão sanguínea mesmo diante de iminente perigo de vida para o paciente e o conflito existente entre o direito à vida e a liberdade de crença religiosa, garantias fundamentais consagradas no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Tendo o jurista, neste caso, a possibilidade de analisar e interpretar, diante de um conflito real de preceitos fundamentais, os princípios constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico pátrio, visando, assim, apresentar uma solução justa ao caso concreto, adotando critérios de solução de conflitos com a utilização de técnicas de ponderação de valores, razoabilidade, proporcionalidade e a harmonização dos

1  Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Rio Grande do Norte – UNI-RN. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN. Especialista em Direito Previdenciário pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus. Advogado. E-mail: marcyolima@hotmail.com 2  Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar em Ciências da Sociedade, na área de Políticas Sociais, Conflito e Regulação Social, pela Universidade Estadual da Paraíba. Doutora em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande. É Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: patriciaborb@ gmail.com

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RESUMO: A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da

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bens jurídicos protegidos, fundamentados à luz dos princípios hermenêuticos. Objetiva, por fim, estabelecer uma reflexão entre a postura do Estado frente aos conflitos das normas constitucionais e a forma de atuação quando este intervém na seara dos direitos fundamentais de cada cidadão. O Estado tem o dever de tutelar, garantir e preservar os direitos fundamentais do ser humano, assim como a sociedade civil também deve desempenhar tal papel, diante de um Estado Democrático de Direito Garantista, efetivando, assim, a materialização dos direitos fundamentais e dos objetivos insculpidos na atual Constituição Cidadã, no que tange a solução dos conflitos e a pacificação social. Para tanto, promover-se-á uma pesquisa bibliográfica, por meio de uma abordagem qualitativa, utilizando-se do método dialético, pautada na análise da doutrina abalizada, dos dispositivos constitucionais, bem como da legislação infraconstitucional relacionada à temática. Palavras-chave: Aparente Colisão de Direitos Fundamentais. Direito à Vida. Liberdade de Crença Religiosa.

A realização de procedimentos terapêuticos que incluem transfusão de sangue em pacientes adeptos da chamada religião “Testemunhas de Jeová” é uma questão polêmica que há muitos anos é debatida no sistema jurídico nacional. A qual mobiliza setores da sociedade civil, juristas, médicos e cientistas do comportamento humano a discutirem a execução dessas terapias em contraponto aos problemas do ponto de vista religioso e do meio social em que convivem os pacientes submetidos à Transfusão. A recusa na submissão ao tratamento ou mesmo procedimentos que envolvam transfusão de sangue tem fundamento na origem histórica da religião das Testemunhas de Jeová, pois segundo estas, pela interpretação da Bíblia, o uso de transfusões sanguíneas totais ou dos componentes primários do sangue é um desrespeito à lei divina, sendo para os esses religiosos, totalmente proibida a utilização e consumo de sangue humano ou animal. Tendo em vista que o sangue é considerado precioso e um símbolo da própria vida, as Testemunhas de Jeová acatam a ordem bíblica de se absterem do uso externo do mesmo, por reconhecerem que apenas o sangue de Cristo pode salvar a vida humana, tal qual o sangue do cordeiro de Cristo que salvou os Israelitas na primeira Páscoa. As testemunhas argumentam que a proibição para a utilização de transfusão sanguínea se dirige a toda a humanidade, pois foi transmitida por Deus a um homem que a Bíblia apresenta como ancestral de todos os homens.

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1 INTRODUÇÃO

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A relevância do tema é aprimorada em razão da divergência existente no próprio ordenamento brasileiro, o qual suscita discussão sobre eventual choque de princípios, colisão de direitos que são fundamentais e indisponíveis. Pois, de um lado está o direito à vida, que se encontra no ápice do ordenamento jurídico brasileiro, diretamente ligado ao bem estar do indivíduo e a Dignidade da Pessoa Humana; e do outro, há o direito de liberdade de crença religiosa, prerrogativa constitucional garantida também na Carta Magna de 1988. Tal como dispõe o art. 5º, inciso VI, da Constituição Federal (CF), a liberdade de crença religiosa situa-se no cerne dos direitos fundamentais. A importância dos direitos fundamentais da vida e liberdade religiosa torna a preferência por um deles seja um problema frente aos questionamentos jurídicos e sociais. Acredita-se que a vida é um bem maior, relacionada a Dignidade da Pessoa Humana, a qual se encontra no ápice do ordenamento brasileiro, haja vista ser um fundamento do Estado Democrático de Direito, além de ser um princípio informador da interpretação de outros direitos fundamentais. A discussão está relacionada à escolha de um direito fundamental em detrimento do outro, ou seja, o que deve prevalecer, o direito à vida ou a liberdade de crença religiosa? É razoável aceitar a recusa de um indivíduo a realização de determinado tratamento terapêutico, qual seja, transfusão sanguínea, necessária e indispensável para a preservação de sua vida, por convicções religiosas? O paciente reconhecidamente capaz deve exercer a sua autonomia plenamente? E quanto aos responsáveis legais do paciente, estes podem dispor da vida de seus familiares? No atual estágio do direito constitucional, os preceitos fundamentais adquirem relevo significativo, ocupando um patamar de importância bastante elevado entre os estudiosos da Constituição. De forma que por assumir o papel de guardião dos direitos indisponíveis, salvaguardando-os, mesmo contra a vontade de seu próprio titular, o Estado assume o dever legal de preservar e proteger a vida humana. Todavia, questiona-se se é razoável admitir que o ente estatal possa violar a liberdade de crença religiosa do indivíduo em nome do bem jurídico da vida, bem como se o Estado poderia intervir na escolha de tratamentos de saúde - por ser é um mandamento de ordem pública - ou se essa decisão é privada, cabendo exclusivamente ao indivíduo, ante o princípio da autonomia da vontade. Ao aplicar os direitos fundamentais aos casos concretos ocorre muitas vezes o fenômeno da colisão de direitos. Quer dizer, a um mesmo caso, em tese, podem ser aplicados dois ou mais direitos diferentes, com consequências muito diversas. A solução de tais colisões é muito delicada e exige muita atenção do julgador quanto aos aspectos de fato, todavia alguns princípios hermenêuticos são úteis para guiar o intérprete da lei. Para o desenvolvimento da temática, a metodologia a ser aplicada será, predominantemente, a pesquisa bibliográfica, uma vez que se pretende analisar a doutrina, a Constituição e a legislação pátria que verse sobre o fenômeno da aparente colisão de direitos fundamentais e seus desdobramentos éticos, jurídicos e sociais, especificadamente, sobre o direito constitucional à vida e a liberdade de crença religiosa.

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Nesse prisma, o presente estudo se propõe a analisar, por meio de um estudo qualitativo e bibliográfico – utilizando-se do método dialético –, a problemática envolvendo a recusa na transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, o conflito existente entre pacientes e médicos, o entendimento dos tribunais pátrios, assim como a visão de estudiosos e doutrinadores do direito acerca do tema abordado e sua relação com a Constituição Federal. Apontando, desta forma, o Poder Judiciário como um meio capaz de solucionar ou, ao menos, minimizar, os conflitos sociais existentes, através da aplicação da Hermenêutica Constitucional e dos princípios fundamentais que norteiam a ciência jurídica.

2 O DIREITO À VIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 2.1 A Atuação do Estado Brasileiro na Tutela e Promoção do Direito à Vida Entende CANOTILHO (2010, p.121) que

Nossa Carta Magna consagrou no art. 5º, os direitos e deveres individuais e coletivos, conferindo-lhes ampla proteção desde que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, até “garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade. Pela simples leitura do caput do art. 5º podemos perceber o quão importante representa o direito à vida em nosso ordenamento, haja vista a vida ser um direito fundamental, garantido constitucionalmente, como um bem inviolável, que está no ápice do ordenamento jurídico, protegido prioritariamente pelo Estado, uma vez que é um bem indisponível. Todavia, no decorrer da história, tal direito não era compreendido desta forma. Podese afirmar que no período medieval, em que de um lado estava a Igreja católica e do outro o Estado, não existia uma diferenciação entre direito e moral, e não rara às vezes, o direito à vida era entendido como simples disposição do governante divino, ou melhor, pelo EstadoIgreja, na medida em que esta dispunha sobre as penas aos hereges, impondo penas severas e determinando a morte das pessoas pelo simples fato de não concordarem com aquela crença ou por possuírem convicções filosóficas ou religiosas que iam de encontro aos dogmas impostos pela Igreja. Nesta época da Inquisição, o direito à vida era frequentemente, desrespeitado. Logo, o bem maior vida era constantemente violado em nome da religião. O direito à vida começou a ganhar notoriedade e importância, a partir da Revolução Francesa, com o rompimento entre direito e Moral, com as ideais de constitucionalismo e

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Os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado, além de enumerar as principais opções político-constitucionais, daí porque os artigos que proclamam constituem por assim dizer a síntese ou matriz de todas as restantes normas constitucionais, que àquelas podem ser direta ou indiretamente reconduzidas.

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Estado de direito, surgem, a partir de então, os direitos individuais de primeira geração, como uma garantia do indivíduo frente ao autoritarismo exacerbado do Estado. Desta forma, os direitos fundamentais ganharam uma dimensão de primazia frente aos demais direitos, de modo que o bem da vida interessa não só ao indivíduo que está sendo despeitado ou prestes a ter seu direito violado, o Estado deve obrigatoriamente, intervir, resguardado e preservando tal direito. O Estado assume o papel de garantidor do bem jurídico vida. Mister observar que os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Carta Magna de 1988, não são, portanto, ilimitados, pois os mesmos encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Constituição Federal. Neste sentido, sendo a vida é um inviolável, há a obrigação do Estado e de particulares em não realizar condutas que venham a ferir ou atentar contra tal prerrogativa fundamental. Nesta esteira, o direito à vida ganha importância como um meio limitador das atrocidades cometidas pelo Ente Estatal, servindo como prerrogativa ao indivíduo para estabelecer um limite desta atuação. Neste liame, pode-se dizer que o Estado deixou de ser um ente opressor, violador dos direitos fundamentais, em especial à vida, para ser um ente garantidor, que tutela garantias individuais e coletivas, interessando a vida não só ao indivíduo, mas a toda a sociedade, e em especial ao Estado que efetiva essa proteção. A vida passou a ter, hoje, um valor social, no sentido de proteção por toda a coletividade. A vida é um Direito Fundamental que está consagrado na Constituição Federal de 1988. A Carta Maior proclama no seu art. 5º, caput, expressamente, “a inviolabilidade do direito à vida”, assim sendo, a vida pode ser considerada o mais básico de todos os direitos, já que é um pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. Nos dizeres de alguns constitucionalistas, a vida é o direito humano mais sagrado. O direito à vida é protegido no âmbito internacional, não podendo as constituições disporem diferentemente dele, nem os tribunais lhes dar interpretação restritiva, pois o Direito Internacional assegura uma proteção especial, assim, todos os direitos que gozam desta natureza necessitam de uma proteção ainda maior, uma vez que são supervalorizados pela comunidade internacional no seu conjunto, que é seriamente afetada em caso de violação. Na verdade, há o reconhecimento da vida como um princípio que possui uma densidade normativa maior que outros princípios Assim como observa SILVA (2008, p.177), “a vida humana, que é objeto do direito assegurado no art. 5º, caput, integra- se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais)”. Logo, o significado do direito à vida compreende desde o direito à existência, até o direito à integridade física, à integridade moral e outros conexos, também elencados nos incisos do art. 5º da CF. Nas sociedades modernas, os direitos fundamentais ganham força e assumem uma nova dimensão frente ao Estado Democrático de Direito, já que o bem da vida não interessa apenas ao indivíduo, devendo o Estado preservá-lo, assumindo uma posição de garantidor do

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bem jurídico vida. A intervenção estatal, apenas se justifica no sentido de tutelar, e proteger a vida por entende - lá como uma premissa básica para o exercício de qualquer outro direito fundamental. Em uma sociedade democrática, livre, justa e solidária, a vida possui status de um bem inviolável, não podendo ser violada por terceiros, sendo também indisponível, pois o ordenamento jurídico pátrio não autoriza a disponibilidade do direito à vida, exatamente por reconhecer a supremacia da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa Brasileira, e por entender que a vida é um pressuposto básico para que se manifestem os outros direitos fundamentais. O direito à vida tem dois significados quanto a sua existência: revela-se em um primeiro momento, no direito de permanecer existindo, e, em segundo lugar, no direito a um adequado nível de vida. Isto quer dizer que, é garantido a todos o direito de continuar vivo, prevalecendo à existência humana até a interrupção da vida por causas naturais. Ademais, deve ser garantido um mínimo de dignidade existencial para o indivíduo, ou seja, deve ser assegurado um nível mínimo de vida, compatível com a dignidade humana, incluindo nesta esteira o direito à saúde (art. 196), moradia (art. 5º, XXIII, CF), educação (art. 205, CF), cultura (art. 215, CF), ao lazer (art. 217, CF), liberdade, igualdade, dignidade, segurança, propriedade, alimentação, ao vestuário, cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O direito à vida se materializa por uma ação estatal, ou seja, uma atuação assistencial, que possibilite o amparo à pessoa que não disponha de recursos suficientes para manter seu próprio sustento, propiciando-lhe, desta forma, uma vida saudável e a própria condição de existência humana digna. Nas palavras de BULOS (2008, p. 414), “sem a proteção incondicional do direito à vida, os fundamentos da República Federativa do Brasil não se realizam. Daí a Constituição proteger todas as formas de vida, inclusive a uterina”. Neste sentido, o poder público deve garantir uma estrutura estatal que atenda às necessidades dos indivíduos, como um ser dotado de uma proteção especial que possui prerrogativas e direitos inerentes à própria condição de ser humano, utilizando, assim, dos meios necessários a evitar que particulares possam feri-lo ou atentar de alguma forma contra a sua proteção. O Supremo Tribunal Federal, por oportuno já reconheceu que o direito à saúde está diretamente ligado ao direito à vida, sendo, inclusive, consequência constitucional indissociável do direito à vida, sendo este último o mais importante de todos os direitos. Desta forma, o poder público não pode se omitir frente aos problemas sociais da população, que muitas vezes, mostra-se indiferente aos direitos constitucionalmente protegidos que são desrespeitados. O Estado deve atentar para uma atuação enérgica, caso contrário, haveria uma grave violação aos direitos humanos, que estariam sendo desrespeitados à margem da legislação infraconstitucional.

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Quanto ao momento inicial de proteção do direito à vida, pode-se dizer que a garantia de continuar vivo, é o elemento mais essencial deste direito, sendo assim, é preciso delimitar o momento a partir do qual se considera haver um ser humano vivo, assim como em qual momento, cessa a existência humana, e nessa linha, o dever estatal, de natureza constitucional, de mantê-la e provê-la. Em regra, pode-se afirmar que o início desse direito è uma questão biológica. No ordenamento jurídico nacional, a teoria da concepção, soa mais acertada, haja vista possuir um aspecto protecionista expresso e é a adotada pela igreja católica. Essa teoria consiste em afirmar que existe vida humana desde o momento da concepção, quer dizer, o direito à vida existe desde o ato de conceber, ainda no útero, assim, tal teoria revela-se mais adequada, já que garante direitos desde o momento da concepção, sendo a figura do embrião um ser dotado de garantias e prerrogativas. Sendo a vida um direito fundamental, a garantia deste, deve ser entendido como um direito a uma existência digna. A vida possui, então, um valor social, já que foi erigida a categoria de direito fundamental pela Carta Magna de 1988, e que ao Estado, após longo período evolutivo, cabe desempenhar a função de garantidor ao invés de opressor. 2.2 O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua Relação com o Direito à Vida

líbrio da atuação estatal e da relação desigual entre Estado e indivíduo. O dever de abstenção estatal frente aos particulares persiste até os dias atuais, devendo a atuação do governante estar pautada na tutela da vida, ou seja, na proteção da vida humana, com um enfoque garantista. Importa frisar, no entanto, que a atuação do Estado não é livre no que concerne aos direitos fundamentais e programas constitucionalmente instituídos, devendo, outrossim, como já salientado, atuar de maneira a buscar a efetivação dos mesmos, estando compelido a cumprir com o mínimo instituído pela Constituição e pelas normas infraconstitucionais. O princípio da dignidade humana liga-se a ideia de garantia de um mínimo de efetividade dos direitos, sobretudo, dos direitos a prestações materiais, como são os de natureza social.

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Frente às necessidades do homem para preservar a vida e assumindo uma posição garantista, incumbe ao Estado proteger a integridade física e moral do indivíduo. Sendo o direito à vida inerente ao ser humano, pois para que este exista, não há necessidade de um reconhecimento explícito de sua existência em nenhum texto legal, pois tal direito está na essência do ser humano. No ordenamento jurídico pátrio, o princípio da dignidade da pessoa humana ganhou relevo a partir da promulgação da Carta Política de 1988, que o elegeu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e finalidade precípua do Estado. O direito à vida, com a evolução do tempo, ganhou notoriedade justamente em razão da desigualdade entre o poder do Estado soberano e a fragilidade de seus súditos, além disso, não havia nesta época, o reconhecimento dos direitos fundamentais como uma forma de equi-

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Entretanto, há de se observar, que nenhum direito fundamental é absoluto, nem mesmo a vida, possui caráter absoluto, sobretudo, quando se coloca em conflito com uma gama maior de outros direitos fundamentais. Neste sentido, surge a dignidade da pessoa humana, como um fundamento do Estado Democrático de Direito, possuindo um valor absoluto frente aos demais direitos constitucionais, no sentido de balizar qualquer ingerência que, por ventura, venha a ocorrer. Em razão disso, nenhuma pessoa pode invocar direitos fundamentais para justificar a violação da dignidade de outros seres humanos, uma vez que o exercício de qualquer preceito fundamental encontra limites no próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Deve-se aplicar, assim, o valor absoluto, da dignidade humana como um fundamento do direito à vida frente aos demais direitos, já que a dignidade da pessoa humana serve de alicerce para os demais direitos fundamentais. Na verdade, no Estado do bem estar social, a dignidade humana deve ser entendida como um bem inviolável, não passível de violações, ou seja, tal dignidade não deve ser desrespeitada por terceiros, e nem mesmo pelo Estado. O ordenamento jurídico nacional reconhece a vida com um bem supremo e indisponível, pois o indivíduo não pode dispor de sua vida nem da vida de terceiros. O estado reconhece a supremacia da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa Brasileira, sendo esta um pressuposto básico para o exercício dos demais direitos garantidos constitucionalmente.

3 A LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A crença religiosa é um direito humano fundamental, reconhecido constitucionalmente, haja vista o homem buscar na religião as bases espirituais e morais que dão sentido a vida, prendendo-se à convicção pessoal que influencia o modo de vida do crente. O ser humano tem o direito de escolher livremente sua religião, prestando sua adoração a Deus, já que a escolha de normas e valores que orientam a vida dos indivíduos estarem baseadas na liberdade e na vontade individual de cada um. Desta forma, DINIZ (2009, p. 261) aduz que A religião organiza as relações postuladas pela situação de dependência do homem das realidades sobrenaturais. A adesão do ser humano a uma religião revela não uma preferência pessoal e subjetiva, mas a crença numa realidade transcendente e superior a todas as outras. Tal adesão acarreta um conjunto de comportamentos rituais que estabelecem liames entre o homem e Deus e a obediência a normas cujas origens e sanções estão além de qualquer poder humano, modelando, por essa razão, o seu pensamento e a sua ação.

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3.1 A Tutela do Estado Brasileiro frente à Liberdade de Crença Religiosa

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A Constituição Federal consagrou a liberdade de crença religiosa para todo cidadão. A liberdade de religião nada mais é que um desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação. Tal liberdade engloba a crença, a moral religiosa, os dogmas, a liturgia e o culto. A melhor doutrina consagra que o direito à liberdade de crença religiosa deve ser entendido como uma opção por uma religião ou não, no foro íntimo. A liberdade de consciência é a de foro íntimo, mas em questão que não envolva ordem religiosa. Já a liberdade de ritos se caracteriza pela prática de cultos, com suas manifestações, reuniões ou cerimônias. A Constituição Brasileira de 1824 promovia que a religião oficial do país era a Católica Apostólica Romana, todavia, tal posicionamento não foi oficializado pelas Cartas Magnas seguintes de 1891 e 1988. A liberdade religiosa de crenças e cultos, ainda hoje, não é tolerada em muitos países do Oriente Médio, seja por questões sociais, educacionais ou religiosas. Geralmente, tal liberdade é consagrada por nações civilistas como Brasil e Estados Unidos. Para que exista uma plena liberdade religiosa é necessário que haja o respeito às ideologias individuais de cada ser humano, pois sem a liberdade política e cultural, jamais existirá liberdade de crença religiosa. A esse respeito MIRANDA (1996, p. 359) defende que

Ademais, tais liberdades são invioláveis, haja vista ninguém poder ser obrigado a abandonar sua opção religiosa, ou ser forçado a renunciar sua fé. Devendo o Estado, respeitar a escolha individual de cada cidadão quanto aos seus dogmas e crenças religiosas, todavia, o limite a liberdade de crença religiosa situa-se no campo do respeito mútuo, não podendo prejudicar outros direitos. Aliás, cumpre ressaltar que o Brasil é um país laico, leigo ou não confessional, ou seja, não existe em nosso ordenamento nacional uma religião oficial. Historicamente, há autores que sustentam que a liberdade de crença religiosa é a verdadeira origem dos direitos fundamentais. CANOTILHO (1993, p. 503) defende que “em sua origem, tratava-se mais de uma tolerância religiosa para credos diferentes do que propriamente a concepção atual de liberdade, como direito fundamental”. Sendo a garantia de liberdade um dos aspectos da religião, é assegurada a possibilidade de livre escolha pelo indivíduo da sua opção religiosa, assim como a materialização de sua crença, com a prática de cultos, seitas ou liturgias. Todavia, as liberdades religiosas e convicções político-filosóficas podem sofrer limitações em duas hipóteses, quando há o descumprimento de uma obrigação legal a todos imposta e o descumprimento de prestação alternativa fixada em lei.

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A liberdade religiosa não consiste apenas em o Estado a ninguém impor qualquer religião ou a ninguém impedir de professar determinada crença. Consiste ainda, por um lado, em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorram (em matéria de culto, de família ou de ensino, por exemplo) em termos razoáveis. E consiste por outro lado (e sem que haja qualquer contradição), em o Estado não impor ou não garantir com as leis o cumprimento desses deveres.

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Assim, respeitados os fundamentos de ordem pública, no que tange as imposições legais, os indivíduos podem manifestar sua orientação religiosa de forma ampla, sendo-lhes assegurado o direito de recusa a certos atos que atentem contra suas convicções ou ideologias pessoais, respeitados os limites legais. O Estado não pode embaraçar a liberdade de crença e de culto, nem estabelecer distinções com base nessas crenças, que são livres, mas tampouco dispensar tratamento diferenciado, por razões religiosas, a qualquer interessado. A garantia da liberdade de crença religiosa e sua manifestação fundamentam-se na liberdade de consciência e crença, resultando na possibilidade de recusa, em determinadas situações, por motivos de convicções religiosas. Resta evidente que, assim como as demais liberdades públicas, a liberdade religiosa também não atinge um grau absoluto, não sendo permitido a qualquer ideologia religiosa atos que venham a atentar contra a lei, sob pena de responsabilização civil e criminal. O art. 5º da Constituição Federal estabelece como inviolável a liberdade de Consciência e de crença, entretanto, o mesmo dispositivo legal estabelece também, que ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Apesar de existir previsão constitucional acerca do direito a crença, ressalta-se que nenhum direito é absoluto, porquanto encontra limites nos demais direitos igualmente consagrados na Constituição Federal. A esse respeito, MARMELSTEIN (2008, p. 368) afirma que

A própria Constituição Federal tutela à recusa da prática de determinados atos relacionados à autonomia individual, que pode se justificar em motivações religiosas ou não. Desta forma, afirma-se que a recusa está ligada a elementos de caráter individual, consubstanciados em convicções pessoais, sendo protegido, desde que não violem aspectos de ordem pública ou não afronte outro valor protegido. A liberdade de crença religiosa pode ser restringida caso o seu exercício possa ameaçar a coexistência de outros valores constitucionalmente protegidos, até porque a ciência do direito não é estanque ou imodificável. No entanto, isto não significa dizer que os direitos fundamentais possam ser constantemente suprimidos. Ao contrário, qualquer limitação a direitos fundamentais deve ser impedida, cabendo ao judiciário demonstrar a justificativa da limitação em razão de um interesse mais importante, que possua maior peso no ordenamento jurídico nacional.

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Há a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais, inclusive o STF já decidiu que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

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4 A APARENTE COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 4.1 O Aparente Choque de Princípios entre Duas ou mais Garantias Fundamentais. Como bem expõe MARMELSTEIN (2008), na doutrina constitucionalista nenhum direito fundamental é absoluto, haja vista as normas constitucionais serem proporcionalmente contraditórias, já que refletem as diversidades ideológicas típicas de qualquer Estado Democrático de Direito. Desta forma, em determinadas situações, pode existir, um choque de princípios entre duas ou mais garantias fundamentais. Diante da ocorrência de um conflito entre direitos fundamentais, não há uma regra específica para a solução desses conflitos aparentes. Pois, em se tratando de princípios constitucionais que estão na mesma hierarquia jurídica, ou seja, possuem o mesmo status no ordenamento brasileiro, a solução para tais colisões de direitos seria a utilização da hermenêutica constitucional, oportunizada aos julgadores. Ao magistrado cabe uma interpretação mais cuidadosa da norma, para que possa solucionar os conflitos aparentes, fundamentando, desta forma, suas decisões em princípios humanistas, utilizando técnicas hermenêuticas como a ponderação dos bens jurídicos envolvidos, a proporcionalidade e a razoabilidade. No tocante à recusa das Testemunhas de Jeová em se submeter a tratamentos que envolvam a hemoterapia, há o fundamento de que tal proibição está na Bíblia, pois o sangue é um componente sagrado e sua utilização seria um desrespeito à lei divina, pois apenas o sangue de Cristo pode salvar a vida de todos. Neste sentido, os adeptos desta crença religiosa não

Nessa situação, qual direito fundamental deve prevalecer, a vida ou a liberdade de crença religiosa? Qual direito fundamental é mais importante, ou seja, aquele que possui maior peso no ordenamento brasileiro? Perguntas como estas dividem opiniões de vários grupos, como médicos, juristas e até mesmo opinião pública. A decisão mais correta, num primeiro momento, seria analisar o caso concreto, para só depois tecer opiniões e posicionamentos. Realmente, convém lembrar, que nenhum direito fundamental é absoluto, porquanto na própria Carta Magna existem várias exceções a esses direitos, como a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada, a autorização para a realização do aborto em casos de risco de morte para a gestante e gravidez decorrente de estupro, dentre outras. Neste sentido, cumpre ressaltar a importância da hermenêutica constitucional para a

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permitem ao médico aplicar tratamentos que envolvam algum componente sanguíneo. A problemática ocorre, exatamente, quando de um lado temos o direito à vida sendo confrontando com a liberdade de crença religiosa, já que não há a permissão da utilização de tais tratamentos. A questão, sem dúvidas, envolve uma aparente colisão de direitos fundamentais, haja vista tanto a vida como a liberdade religiosa encontrarem amparo na Constituição Federal, sendo consideradas garantias fundamentais.

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solução desses conflitos, pois de acordo com os princípios constitucionais hermenêuticos não há propriamente uma colisão, uma vez que há critérios específicos que orientam a jurisprudência para alcançar uma decisão mais justa, utilizando para isso, juízos de valores baseados na ponderação dos bens jurídicos mais importantes. Quando há colisão entre direitos fundamentais, deve-se ter em mente, a importância dos bens jurídicos protegidos. O confronto entre duas garantias constitucionalmente protegidas, pode ser sanada através das técnicas de ponderação dos bens jurídicos protegidos, suprimindo ou restringindo o exercício de um direito em detrimento de outro, por meio do sacrifício mínimo dos direitos em conflito. De modo geral, a aparente colisão de preceitos fundamentais, como no caso da recusa à transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, ocorre porque há dois preceitos em conflito, de um lado o direito à vida, do outro a liberdade de crença religiosa, diante deste caso, deve-se observar que nenhum direito fundamental é absoluto, sendo certo que haverá uma relativização desses direitos em casos concretos 4.1 A Autorização da Transfusão Sanguínea em Crianças e Adolescentes e o Dever Legal do Médico

Mais uma vez, a vida é elevada à condição de elemento essencial da existência humana e possui um valor absoluto em determinadas situações, frente ao seu caráter primordial e essencial em contraposição aos interesses individuais de grupos religiosos. Nesta esteira, ver-se a vida como um elemento integrador de todos os demais direitos fundamentais, sem a vida não existiria a materialização dos demais atributos da personalidade, como a liberdade de escolha do indivíduo. Quanto à autorização judicial para a transfusão de sangue de menor, o magistrado pode autorizar a transfusão de sangue em hospital, no caso de oposição dos genitores ou do responsável legal, todavia, pela literalidade da regra contida no § 3º, inciso I do art. 146 do Código Penal, in verbis: “Não se compreendem na disposição deste artigo: a intervenção médi-

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É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que em se tratando de crianças e adolescentes, as quais necessitem de procedimentos envolvendo transfusões sanguíneas, mesmo os seus familiares sendo adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”, tais transfusões não poderão ser impedidas, em virtude da condição de proteção especial à criança e ao adolescente conferida pelo Estado em consonância ao princípio da proteção integral, princípio este consagrado pelo Estatuto da Criança e Adolescente. A ideia dominante na doutrina e nos tribunais brasileiros encontra respaldo na legislação que protege a criança e o adolescente frente às situações eventuais que tais indivíduos possam enfrentar. Sendo assim, o poder familiar não é absoluto, os pais não podem impedir procedimentos que possam salvaguardar a vida do menor, e nem mesmo dispor da vida do filho, até porque tal prerrogativa, qual seja, a vida, não interessa apenas ao núcleo familiar, mas a toda sociedade.

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4.2 Entendimento dos Tribunais Brasileiros acerca da Transfusão de Sangue em Pacientes Adeptos da Religião Testemunhas de Jeová Os tribunais brasileiros vêm se posicionando de maneira diversa, uma vez que não há um consenso quanto à questão em debate. Ainda assim, existem decisões isoladas quanto à responsabilidade do médico concernente a sua conduta profissional em socorrer tais pacientes diante da recusa dos familiares adeptos da religião Testemunhas de Jeová em concordar com o procedimento que utilizasse transfusão sanguínea. Neste sentido, não há registros significativos de demandas judiciais indenizatórias

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ca ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. Para a maioria dos doutrinadores, há o entendimento de que o médico que realiza a transfusão de sangue, mesmo sem o consentimento do responsável legal, desde que haja risco de vida iminente, não comete nenhum ilícito. Nestes termos, o Código Civil de 2002, em seu art. 15 preleciona que: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” Em princípio, tratando-se de direito da personalidade do indivíduo (o direito à liberdade de crença religiosa), a medida exigiria a necessidade de consentimento. Ocorre que a urgência da medida contrapõe este direito a outro (direito à vida). Portanto, o direito à vida se sobrepõe ao direito de crença, devendo o médico ater-se, em caso de risco de vida, à conduta a transfusão de sangue. Todavia, se houver a possibilidade de utilização de tratamentos alternativos isentos de sangue, estes devem ser aplicados, para evitar um conflito de interesses entre a autonomia do médico e a crença dos familiares do paciente. Em suma, entende-se que a autorização judicial para transfusão de sangue de criança ou adolescente, desde que presente o iminente perigo de vida para o menor e a adequação da medida, não se mostra processualmente possível. Ao requerente faltaria interesse de agir, pois a conduta do médico, presentes os requisitos, é amparada por lei, ou seja, não é antijurídica, tanto em termos penais como civis. Sobrepõe-se o direito à tutela da vida sobre o direito de crença, devendo a conduta do médico ser amparada pelo bom senso e por sua perícia. Na verdade, a vontade individual dos responsáveis não pode se sobrepor ao direito de viver do menor, direito esse garantido a todos os seres humanos, necessitando para tutelar tal prerrogativa fundamental, a intervenção estatal para garantir a manutenção do tratamento e consequentemente, a vida do paciente. Neste sentido, cumpre ao médico proceder com a transfusão sanguínea no menor de idade, e cabe ao hospital, se houver a recusa irredutível dos responsáveis pelo menor em concordar com a transfusão, interpor uma ação com pedido liminar, solicitando autorização judicial para proceder com o tratamento, protegendo, assim, a vida do menor e não os interesses particulares dos seus responsáveis.

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que viessem a condenar o médico à reparação civil por ter procedido ao tratamento utilizando técnicas que envolvam a hemoterapia contra a vontade do paciente ou seu responsável, em virtude de tal atuação ser caracterizada como estrito cumprimento do dever legal do médico. Na seara criminal, quanto à conduta dos familiares do paciente com relação à proibição de utilização de tais procedimentos, existem alguns julgados sobre a matéria que servem de paradigma para futuras decisões jurisprudenciais. Sendo assim, em um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo um dos julgadores assim se manifestou A vida humana é um bem primordial e indisponível, que interessa não apenas ao indivíduo, mas a toda a sociedade, sendo que a lei vigente exerce opção axiológica pela vida e pela saúde, não admitindo, data vênia, interpretações que venham a ferir tal dispositivo fundamental em respeito a primazia da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico nacional, assim, uma vez comprovado o efetivo e real perigo para a vida do paciente, não cometeria delito algum o médico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos familiares do paciente, ministre a transfusão sanguínea para salvar a vida do próximo.

Na Apelação Cível. 595000373. 6, a Egrégia Turma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se posicionou acerca do tema de forma bem fundamentada e justa, assim se posicionou o Desembargador Sérgio Gischkow:

Quanto às decisões jurisprudenciais internacionais, os Tribunais Norte-americanos vêm adotando a posição de que se deve respeitar a vontade do paciente independentemente dos riscos de sua escolha individual, decorrente da proibição do tratamento hemoterápico. Neste sentido, os hospitais assim como os tribunais vêm seguindo a postura de que qualquer paciente adulto e capaz tem o direito de recusar qualquer procedimento, não importando a gravidade do seu estado de saúde. Adota-se nos Estados Unidos da América a teoria do consentimento declarado do paciente para a prática de intervenção médica, porém, se o paciente for menor de idade ou incapaz, a eventual recusa dos pais ou responsáveis em autorizar os tratamentos com hemoterapia, leva ao imediato suprimento das autoridades judiciárias competentes. Se a transfusão sanguínea for imprescindível e absolutamente necessária para a manutenção da vida do paciente, sem a possibilidade de aplicação de tratamento alternativo, o

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Não cabe ao Judiciário, autorizar ou ordenar tratamento médico-cirúrgicos ou hospitalares, exceto em casos excepcionalíssimos e salvo quando envolver interesse de menores. Todavia, se iminente o perigo de vida, é direito e dever do médico empregar todos os meios necessários e úteis para salvar aquela vida, empregando, desta forma, todos os tratamentos, inclusive cirúrgicos se necessário, para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade dos seus familiares, ainda que por convicções ou motivos religiosos, pois a vida não pode ser vista ou avaliada como um objeto, sendo a mesma um dos bens jurídicos mais importantes da existência humana, haja vista não existir sociedade sem a preservação da vida humana.

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procedimento deve ser aplicado para salvar a vida do enfermo mesmo contra a vontade dos seus familiares adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”, desde que haja urgência e perigo iminente de vida, sob o argumento de que o bem jurídico vida antecede o direito à liberdade individual e consequentemente, a liberdade religiosa, pois existem princípios morais e éticos, que orientam a ciência jurídica, que precisam se sobressair frente às especificidades culturais ou religiosas, devendo as religiões preservar o direito à vida e não exterminá-lo. Na verdade, abrir mão de direitos fundamentais em nome de acontecimentos políticos, religiosos, culturais, seria criar um paradigma negativo frente à luta pelo reconhecimento de um Estado Democrático de Direito, ainda assim, poderíamos criar caminho para a relativização de tais direitos, sendo certo que o cidadão é um ser humano dotado de prerrogativas constitucionais que devem ser tuteladas pelo Estado. Neste sentido, entende-se que vida é um bem supremo, ou seja, um bem maior, sendo o mais fundamental de todos os direitos, já que se reveste de pré-requisito para a existência e exercício de todos os demais direitos. Desta forma, diante da incompatibilidade entre essas garantias fundamentais, os tribunais brasileiros têm dado preferência do direito à vida em detrimento da liberdade religiosa, sendo que nos casos de morte iminente, o médico tem o dever legal de ministrar sangue ao paciente, se não houver nenhuma possibilidade de tratamentos isentos desse elemento. Todavia, como inexiste uma regra somente a analise caso a caso pode dirimir tais conflitos. 4.3 A Responsabilidade Decorrente da Conduta Médica

sofrimento humano e resguardar a vida e a saúde, bens supremos da pessoa, sujeitando-se a tutela estatal, pois a constituição, em seu art. 196, consagra a saúde como direito de todos e dever do Estado”. Para a maioria dos doutrinadores, existem duas abordagens. A primeira diz respeito à autonomia plena do paciente reconhecidamente capaz, a segunda trata do paciente incapaz. Alguns entendem que o paciente capaz deve exercer plenamente sua autonomia em concordar ou não com tratamentos que envolvam a infusão de sangue se não houver iminente perigo de vida. Já a segunda corrente defende que o paciente incapaz deve ser submetido a tratamento médico, mesmo que contrário a ideologias religiosas, todavia, se houver a possibilidade de utilização de tratamentos alternativos, os mesmos devem ser aplicados.

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O Código de Ética Médica, no seu art. 1º assevera que: “a Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e deve ser exercida sem discriminação de qualquer natureza”. O médico tem na sua formação o dever de valorizar e salvar vidas, inclusive, quando se forma este faz um juramento afirmando tal dever. A medicina deixou de ser uma ciência exclusivamente técnica, para se tornar uma ciência médica humana, com as reais preocupações dos profissionais com o pacientes. Sendo assim, DINIZ (2009, p. 270) elucida que “a missão do médico é minimizar o

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Mais uma vez, cumpre ressaltar a importância do bem jurídico vida no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a vida serve de princípio para a interpretação dos demais direitos fundamentais, se posicionando como um bem maior. A conduta do médico em salvar vidas é perfeitamente compatível com o direito à vida e com a materialização do princípio da dignidade da pessoa humana, tornando, desta forma, a realização do ato médico um dever primordial. É preciso ter a consciência de que não se quer aqui desrespeitar o direito fundamental a liberdade de escolha, haja vista, que próprio comando legal determinar que se existir a possibilidade de tratamentos alternativos e não houver iminente perigo de vida, não deve ser aplicado métodos hemoterápicos, em virtude do respeito à integridade moral dos pacientes adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”. O Código de Ética Médica tratou de analisar algumas situações que por ventura, pudessem causar algum tipo de conflito entre médico e paciente. Neste sentido, o art. 46 assim dispõe: “É vedado ao médico efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável legal, salvo em iminente risco de vida”. O fundamento legal que justifica a intervenção médica nos casos de infusão de sangue não permitida pelo paciente, seria o do estado de necessidade de terceiro. Atente-se para o fato de que a situação deva comportar iminente risco de vida. Neste caso, ao realizar conduta comissiva, o médico estará ao resguardo da lei. Todavia, não estará na hipótese em que não se apresentar esta urgência ou houver possibilidade de tratamento alternativo. A conduta necessária do médico realizando a transfusão de sangue seria, então, atípica civil e criminalmente, sendo a mesma equiparada, do estado de necessidade (art. 24 do CP) e do aborto necessário (art. 128, I do CP). A conduta omissiva do médico pode, por outro lado, ser enquadrada no tipo do art. 135 do CP, verbis: “deixar de prestar assistência quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a criança abandonada ou extraviada, ou a pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”. Em se tratando de casos envolvendo urgência de tratamento, como nos casos de acidentes de trânsito ou nos de hemorragia generalizada, nos quais o paciente perde muito sangue, a utilização da transfusão sanguínea é imprescindível, não podendo o médico ser impedido de proceder com o tratamento, pois se assim o fizer, o paciente pode vir a falecer. Sobrevindo o iminente risco de morte do paciente, ao médico não caberá alternativa, se não proceder com o tratamento, mesmo contra manifestação contrária dos familiares do paciente, até porque a liberdade de crença religiosa não pode se sobrepor a vida. Ademais, tal atuação do profissional da medicina encontra amparo legal no art. 146, § 3º, I, do Código Penal que permite a atuação forçada do médico em caso de iminente perigo de vida do paciente enfermo. Em suma, a conduta do médico apenas restará caracterizada para

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fins de responsabilização apenas nas hipóteses de dolo e culpa. Muitos pacientes processam médicos e hospitais por verem desrespeitadas suas crenças e ideologias religiosas, porém, quanto a essa responsabilização na seara civil, a transfusão de sangue implicaria em obrigação de meio. Caberia àquele que busca a indenização o ônus da prova, que poderia ser invertido a teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Com relação aos proprietários do hospital, estes respondem objetivamente, cabendo, contudo, a prova do dolo ou culpa do médico. Quando o hospital for público, a responsabilidade do Estado será objetiva. De modo geral, presente o perigo iminente, o estado de inconsciência e a urgência na utilização do procedimento, o valor vida prevalece em detrimento da liberdade de crença religiosa, e surge desta forma, para o médico, o dever de agir, sem que com isto, possa recair nenhum tipo de responsabilização pela sua conduta. 4.4 Princípios da Hermenêutica Constitucional aplicados no Aparente Conflito de Direitos Fundamentais

constitucionais exige uma superação especial do intérprete, inclusive para buscar elementos fora do texto constitucional, devendo os juízes olhar além da constituição”. Na busca de concretização dos direitos fundamentais em conflito, tais princípios contem uma forte carga valorativa e ideológica. Com o evoluir da sociedade, as constituições passaram a incorporar valores humanitários. A realidade brasileira mostra que princípios como a dignidade da pessoa humana, segurança, cidadania, dentre outros, incorporaram no ordenamento jurídico, sendo sua prestação uma obrigação do Estado em face dos cidadãos. Todavia, apesar de tal garantia, tais direitos também passaram a ser discutidos no poder judiciário. Os princípios hermenêuticos ganham visibilidade e importância a partir do momento em que se suscitam possíveis colisões de normas constitucionais, justamente em razão da

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Os profissionais da área jurídica têm como premissa básica a interpretação de normas jurídicas. Pode-se definir o Direito como uma ciência interpretativa, portanto, os conflitos existentes nesta ciência devem ser solucionados através da hermenêutica. Em um primeiro momento, a interpretação da norma jurídica pode gerar dois efeitos. Primeiramente, deve-se ter em mente se a norma é justa e se sua aplicação vai gerar efeitos positivos. Em um segundo momento, observa-se se a aplicação da norma, no seu sentido interpretativo, se mostra racional frente ao caso concreto. A partir do instante em que se admite a aplicação direta e irrestrita dos preceitos fundamentais, o jurista obriga-se a buscar argumentos na própria Constituição. Tornando-se a norma o principal parâmetro da argumentação jurídica. Existem temas que vão além da esfera jurídica, como as cotas para negros nas universidades públicas, a eutanásia, o aborto, possuindo tais temas aspectos emotivos, ideológicos, políticos, econômicos, e até mesmo religiosos, como o caso do presente trabalho. DORF (2006, p.88) entende que “conseguir extrair todo o significado das normas

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positivação dos valores e princípios e em virtude da força normativa da Constituição, com a necessidade de desenvolvimento de novas técnicas capazes de adequar à teoria jurídica à nova realidade constitucional. Sendo assim, a utilização de princípios hermenêuticos, como a unidade da constituição, a concordância prática, a harmonização e a proporcionalidade, são essencialmente primordiais para a solução dos conflitos de garantias fundamentais. Como bem ensina STRECK (2007, p.15) [...] à medida que aumentam as demandas por direitos fundamentais e à medida que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princípios, entra cada vez mais no espaço reservado à regulamentação legislativa, cresce a necessidade de se colocarem limites ao poder hermenêutico dos juízes.

Em relação aos direitos fundamentais há uma exigência constante de uma carga argumentativa nas decisões judiciais, as quais encontram nas suas motivações das decisões judiciais, um fator extremamente importante a ser observado pelo judiciário quando se está decidindo acerca de valores constitucionais. Com o intuito de oferecer critérios mais objetivos na solução de casos concretos envolvendo direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudência utilizam alguns princípios interpretativos, que permitem que sejam encontradas soluções justas e acertadas, baseadas em uma carga valorativa dos bens jurídicos mais importantes do ordenamento jurídico. Sendo assim, nas palavras de MARMELSTEIN (2008, p. 362):

Neste sentido, certamente, que os princípios hermenêuticos não fornecem respostas únicas, mesmo utilizando de tais técnicas argumentativas, ainda assim, haverá uma margem de subjetivismo do julgador em virtude da própria ordem de valores que emana do texto constitucional. 4.4.1 Princípio da Ponderação de Valores na Colisão de Garantias Fundamentais Quando há um conflito de direitos fundamentais de mesma hierarquia, não há uma solução única para todos os casos. Desta maneira, a hermenêutica constitucional, utilizando de princípios informadores para uma melhor interpretação da norma, alberga técnicas interpretativas, com valores constitucionalmente considerados no ordenamento visando à preservação dos bens jurídicos mais importantes. A técnica da ponderação de valores consiste em ponderar ou mesmo sobrepor à im-

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O papel principal dos princípios de interpretação é precisamente ajudar a encontrar respostas racionalmente fundamentadas, com base em parâmetros constitucionalmente aceitos, além de possibilitar maior transparência e objetividade na argumentação jurídica e no processo decisório, conferindo maior legitimidade à argumentação judicial.

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portância dos direitos conflitantes. Retrata-se a importância de garantias constitucionais que entram em choque. Ou seja, busca-se a atribuição real da importância de tal direito e seu peso no ordenamento, para que haja a escolha, no caso concreto, do direito fundamental que deverá prevalecer, sendo que este direito perdurará naquela situação concreta. No entanto, cabe ressaltar que a escolha sempre será baseada em um juízo de valor, fundamentada no princípio da proporcionalidade, para que não haja discriminações e arbitrariedades. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro textualiza que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º). Assim, ponderando valores importantes, podemos chegar a uma solução mais justa em um conflito de interesses em que haverá a prevalência de um direito fundamental sobre outra garantia também protegida. Neste tocante, BARROSO (2004, p.116) explícita que

As normas constitucionais que tratam acerca do direito à vida e da liberdade de crença religiosa possui eficácia absoluta, e quando entra em conflito, tenta-se solucionar o conflito através da aplicação do critério justum, ou seja, no caso especifico, qual direito fundamental será mais prejudicial se for afastado, a vida ou a liberdade religiosa. Assim, a análise real dos fatos mostra que a vida é um bem que possui um status superior a liberdade. Na verdade, a liberdade de crença religiosa não pode afastar a preponderância da vida, muito menos a sua violação, pois, caso contrário, estaríamos vilipendiando a dignidade da pessoa humana, retirando do indivíduo o direito de viver. Essa decisão não parece ser razoável e nem mesmo justa, pois sem a vida não haveria liberdade e nem mesmo a morte, decorrente da não utilização de transfusões sanguíneas, quando necessária. Nesse pórtico, pode-se afirmar que a preferência de um direito fundamental a outro, ocorre em função do grau de importância do direito mais relevante, sendo certo que não se deseja violar garantia já consagrada ou despeitar a aplicabilidade e materialização de tais direitos, pois, embora possuam a mesma hierarquia, em determinadas casos, haverá primazia em um deles, para tentar dar equilíbrio à relação fundamental, uma vez que não haveria o real senso de justiça se tais direitos não pudessem ser afastados em determinadas situações. Ademais, quando da análise dos casos concretos, não haverá decisões fundamentadas em injustiças ou arbitrariedades, pois quando da utilização da técnica da ponderação, leva-se em conta os princípios informadores da proporcionalidade e razoabilidade, que alcançam, ou pelo menos, tenta-se alcançar o fim social a que é dirigida toda e qualquer norma, qual seja, a pacificação social dos conflitos.

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A ponderação de valores explicita uma técnica interpretativa aplicável a casos complexos, em que a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de regras de mesma hierarquia que indicam situações diferenciadas.

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4.4.2 Princípio da Proporcionalidade

através do qual o julgador deverá levar em conta todos os interesses em jogo a fim de encontrar uma solução constitucionalmente adequada, com base em uma fundamentação coerente, consistente e convincente. Destarte, ao aferir sobre a necessidade de uma cirurgia que necessite de transfusões sanguíneas, o médico precisará saber se o tratamento escolhido é adequado para alcançar a cura do paciente (adequação) e se o meio empregado (transfusão sanguínea) é o mais eficaz para evitar a morte do paciente. Uma vez descoberto o tratamento adequado, o médico analisará qual a medida certa para alcançar o resultado pretendido. A utilização da hemoterapia, assim como a escolha de medicamentos, não poderá ser muito excessiva, pois o paciente pode sofrer desnecessariamente, todavia, tem que ser utilizada a medida certa, nem mais nem menos que o necessário (adequação). Ademais, o médico tentará encontrar, entre todos os tratamentos adequados, aqueles menos gravosos para o paciente, como os tratamentos alternativos, se não houver mais de uma opção, opta pelos procedimentos que utilizam transfusões de sangue. Portanto, o profissional da saúde ponderará se os efeitos colaterais, assim como se as consequências do ato médico compensam o resultado final que seria a cura da doença ou evi-

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Embora os direitos fundamentais tenham status constitucional, em determinadas situações, pode haver a limitação ou mesmo restrição a esses mesmos direitos, sob a justificativa de que a limitação servirá para proteger ou preservar outro valor constitucional. Para justificar a limitação a direitos fundamentais, utiliza-se o princípio da proporcionalidade. É importante observar, que a proporcionalidade é um instrumento necessário para aferir a legitimidade de leis e atos normativos que restringem direitos fundamentais, sendo necessária para legitimar a própria decisão jurisprudencial. SILVA (2002, p.24) se manifestou acerca do princípio em questão, afirmando que “o objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, é justamente fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais.” A proporcionalidade nada mais é do que a aplicação do meio mais adequado e menos oneroso para tentar solucionar o conflito, com a utilização da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, nas decisões judiciais o excesso não é admitido, sendo preciso que o intérprete seja proporcional e a medida aplicada ser apenas a estritamente necessária. Na proporcionalidade tanto está relacionada à ideia de vedação de excesso, como a vedação de insuficiência, visto que o Estado deve agir de forma eficaz para prover a prestação jurisdicional e proteger os direitos fundamentais. A proporcionalidade em sentido estrito, objetiva uma análise das vantagens e desvantagens que a medida trará, com a aplicação de métodos de balanceamento ou de ponderação,

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tar a morte do paciente. Frequentemente, o tratamento pode até ser adequado e necessário para salvar a vida do paciente, mas causará danos irreversíveis que podem se equiparar aos danos colaterais que a doença provoca. Eis então, que há de ser feito um sopesamento para dirimir se é melhor prosseguir com o tratamento doloroso ou conviver com a doença não tão grave, assumindo o paciente, os riscos de sua escolha individual. 4.4.3 Princípio da Harmonização ou Concordância Prática

O princípio da concordância prática busca exatamente, o equilíbrio entre esses princípios fundamentais, para que não haja uma quebra, uma ruptura de seu elemento central. Neste sentido, o papel do julgador é precisamente tentar solucionar a aparente colisão principiológica, através de uma integração harmoniosa dos valores colidentes. Ressalta-se que nenhum valor constitucional perderá sua efetividade de forma plena, ou seja, em determinadas situações, tolera-se a preponderância de um direito fundamental sobre o outro, todavia, ao jurista há o dever de tentar harmonizar sempre os interesses em jogo. Quanto à liberdade de crença religiosa, a Carta Magna de 1988 é clara ao proteger a liberdade de crença religiosa, no entanto, o exercício da liberdade religiosa, pode, muitas vezes, se chocar com outros valores constitucionais protegidos, como o direito à vida, por

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A hermenêutica constitucional tem em sua essência o primado de que, o interprete sempre deve tentar fazer com que o direito fundamental atinja sua finalidade, ou seja, sua realização plena, através da materialização de tal direito beneficiando os indivíduos. Certamente, o ideal seria a preservação de todos os direitos fundamentais, todavia, não é possível essa realização, em virtude das normas jurídicas naturalmente, se confrontarem em determinadas situações, deste modo, busca-se pelo menos, preservar o núcleo central desses direitos fundamentais, garantindo a preservação da essência desses direitos plenos, e conferindo um aspecto positivo da atuação judicial frente às prerrogativas constitucionais dos valores protegidos. Na colisão de direitos fundamentais, sempre haverá uma ruptura na hierarquia desses valores constitucionais, pois certamente um direito prevalecerá em detrimento de outro, em virtude da não compatibilidade dos direitos em conflitos. A carga valorativa de cada princípio confere elemento único de interpretação dos mesmos, o que ocorre é que muitas vezes, não há como preservar o conteúdo de um direito fundamental em confronto com outro direito também fundamental, atingindo desta forma, a corpo normativo deste direito, mesmo que de forma parcial, pois o mesmo será afetado para dar lugar a uma interpretação mais harmônica de outros bens jurídicos. É neste sentido, que a hermenêutica constitucional atua de forma a preservar ou pelo menos minimizar, a violação a direitos fundamentais, pois há uma tentativa de dar uma máxima efetividade ao direito fundamental, restringindo o mínimo possível do outro valor constitucional que está em choque.

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exemplo. Neste sentido, vem à tona a questão que envolve a recusa na transfusão de sangue pelos adeptos da religião “Testemunhas de Jeová”, que por razões religiosas, não aceitam nenhum tratamento que não sejam isentos de sangue. Em determinadas situações, como no caso de um menor de idade que esteja em estado grave e iminente perigo de vida, os familiares do paciente não pode impedir a transfusão sanguínea, pois do ponto de vista constitucional, neste caso, a vida possui um valor mais importante do que a religião, especialmente quando se tratar de uma criança ou adolescente. Ademais, a utilização da concordância prática, é possível sim, existir uma harmonização ou ponderação de valores. No caso concreto, não se quer violar a crença religiosa de nenhum indivíduo, portanto, se houver tratamentos alternativos eficientes que possam substituir os tratamentos que envolvam a hemoterapia, a infusão sanguínea não deve ser aplicada. Na verdade, não defendemos a violação ao direito de liberdade de crença religiosa, sendo preciso que haja uma análise real da situação do paciente, pois não se objetiva desrespeitar a crença religiosa do indivíduo. No entanto, se o paciente estiver em estado grave, com risco de morte, e não houver tratamentos alternativos, e a transfusão for o único meio adequado para salvar a vida do enfermo, a transfusão sanguínea deve ser procedida, em respeito ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana. 4.4.4. Princípio do Sopesamento de Valores Em determinadas situações, há o reconhecimento de que em decorrência de colisão entre bens jurídicos fundamentais, haverá a violação a outro bem jurídico, pois seria impossível conciliar os interesses em conflito. Neste sentido, um dos mais basilares princípios que integram a hermenêutica constitucional é o sopesamento de valores. SILVA (2006, p. 44) esclarece que

No estado constitucional, há momentos em que não há a possibilidade de harmonização dos valores em conflito, pois a técnica da harmonização dos bens jurídicos mais importantes se mostra insuficiente ou até mesmo inviável, diante da importância dos direitos em jogo. Neste sentido, em situações de conflitos entre direitos constitucionais, a solução é usar a técnica da ponderação e do sopesamento, assim, quando duas normas colidem fatalmente, o julgador decidirá qual a escolha da norma menos gravosa, de menor importância no ordenamento para ser sacrificada em razão do bem comum. Apesar de não existir uma hierarquia entre os direitos fundamentais, já que em respei-

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Em casos concretos específicos, após a aplicação da proporcionalidade e de sua terceira sub-regra, a proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento/ponderação), nada reste de um determinado direito. Pois seria impossível graduar a realização de um determinado direito, e qualquer restrição a ele é uma restrição total ou quase total.

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5 DIREITO À VIDA FRENTE À LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA: UMA ANÁLISE JURÍDICA DA RECUSA À TRANSFUSÃO DE SANGUE EM TESTEMUNHAS DE JEOVÁ 5.1 O Sangue e a Vida: Uma Análise Jurídica da Recusa à Transfusão de Sangue em Testemunhas de Jeová

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to ao princípio da unidade da constituição, todos os valores constitucionais possuem o mesmo status no ordenamento jurídico nacional, somente em situações excepcionalíssimas, haverá a preponderância de um valor reconhecidamente fundamental sobre outro, levando-se em conta a importância da aplicação plena do valor colidente que terá um maior peso no momento. No ordenamento nacional há princípios constitucionais que possuem uma importância maior do que outros, em virtude de uma carga principiológica mais profunda. Todavia, há de se ressaltar, que não é fácil essa relativização da importância de valores constitucionais colidentes, não uma tarefa simples ao magistrado determinar qual o direito mais importante em todos os casos, a análise vai depender de um estudo profundo e bem fundamentado sobre os valores em conflito. Nesse sentido, frente às prerrogativas do indivíduo de ter o seu direito fundamental de viver tutelado pelo Estado, não pode o direito à liberdade de crença religiosa sacrificar, ou mesmo, violar o direito à vida do indivíduo, possuindo a vida primazia sobre a liberdade religiosa, pois o bem jurídico vida, neste caso, possui uma importância maior. Ao intérprete da lei, caberá indicar qual norma fundamental do ordenamento jurídico será a mais relevante ao caso. Neste sentido, o princípio do sopesamento envolve uma grande carga discricionária do magistrado, de modo que a escolha de um direito em detrimento de outro, não será feita de forma abrupta, existindo métodos específicos para cada caso, com as noções principiológicas. Utilizando, assim, para tanto, uma carga valorativa fundamentada na razoabilidade, proporcionalidade, senso de justiça e até mesmo, na situação social concreta que envolve os direitos colidentes, para que haja um fim social necessariamente adequado. No caso da recusa à transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, seja a liberdade religiosa ou o direito à vida são resguardados. Contudo, na ocorrência de choque entre tais direitos, o magistrado, usando de um juízo de ponderação e sopesamento, justificará o afastamento da liberdade religiosa quanto à não autorização da transfusão sanguínea, pois caso contrário o bem jurídico vida seria atingido e o paciente poderia vir a falecer, o que implicaria por conseguinte em uma violação a dignidade da pessoa humana. Em princípio, a hierarquia entre garantias fundamentais, será estabelecida através da análise in concreto do caso, sendo certo que as circunstâncias e peculiaridades do caso irão diferenciar cada princípio e a opção adotada para assim, serem fornecidas bases argumentativas ao magistrado.

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Se entre os direitos à vida e a liberdade de religião apresenta-se uma situação que venha a colocá-los em xeque, de tal sorte que apenas um deles possa ser atendido, ter-se-á a incidência absoluta do princípio do primado do direito mais relevante, que é indubitavelmente, o direito à vida.

Por isso, é salutar lembrarmos que a restrição ou a violação ao direito constitucional da liberdade de crença religiosa não seria ilícita, haja vista que os valores constitucionais em choque possuem a mesma hierarquia. De maneira que na análise do caso concreto, percebe-se

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A recusa de hemoterapia por parte das Testemunhas de Jeová provoca a discussão de várias questões de ordem médica e legal. No cerne da questão, está à problemática jurídica e social envolvendo o conflito de interesses entre médicos e pacientes, neste sentido, surgem, então, questionamentos e discussões acerca da legalidade dessa recusa e da obrigatoriedade, em certas situações, dos pacientes em estado de risco iminente ou perigo de vida, se submeterem a tratamentos que envolvam transfusões sanguíneas. Logo, quando existir colisão entre direitos fundamentais, deve-se ter em mente, a importância dos bens jurídicos protegidos. O confronto entre duas garantias constitucionalmente protegidas, pode ser sanada através das técnicas de ponderação dos bens jurídicos protegidos, suprimindo ou restringindo o exercício de um direito em detrimento de outro, por meio do sacrifício mínimo dos direitos em jogo. Neste sentido, cabe ao médico a escolha do melhor tratamento ou mais adequado para o paciente? Ou os pacientes têm o seu direito de escolha e a sua liberdade de consentir ou não com tal tratamento? Neste caso, deverá o médico aplicar o procedimento cirúrgico ou terapêutico sem o consentimento do paciente ou de seus familiares? A vida possui status de bem inviolável e indisponível, sendo um direito basilar do ordenamento jurídico nacional. Assim como o direito à vida, a liberdade de crença religiosa está cerne dos direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Cidadã de 1988. Neste sentido, as normas constitucionais que resguardam os direitos à vida e a crença religiosa tem aplicação imediata e irrestrita, resultando em um conflito de preceitos fundamentais. O exercício hermenêutico, não está relacionado apenas à escolha da lei e sua aplicação dentro do ordenamento jurídico. Muito pelo contrário, o que se busca para a resolução nesses casos concretos é a ponderação dos princípios e a definição de prevalência naquele caso específico. Claro está que o ideal é a conciliação dos direitos, o que nem sempre é possível. Se não o for, cabe recorrer ao princípio de pertinência que envolve uma avaliação de peso - qual o direito mais “pesado”, mais importante, no caso em discussão, pois a este deverá dar preferência. Sendo assim, a liberdade individual quando confrontado com o primado vida, em determinadas situações, poderá não prevalecer. O indivíduo para que possa exercer seus direitos de personalidade, como a liberdade de crença religiosa, deverá antes de tudo, estar vivo, para poder exercer sua liberdade de escolha e consciência, pois sem vida não há liberdade. A esse respeito DINIZ (2009, p. 274) se manifesta no sentido de que

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que a vida possui uma importância superior a todos os outros valores, em especial a liberdade de crença religiosa, justamente em virtude de ser considerado o bem mais precioso do ordenamento pátrio. Assim, a liberdade de crença não se sobrepõe a dignidade da pessoa humana, sendo a vida um dos primados básicos da existência humana. Na verdade, a liberdade de crença religiosa do indivíduo não deve ser violada sem uma justificativa constitucional, existindo para isso, um respeito à autônima do ser humano. O respeito às ideologias e ao direito de escolha do paciente em não se submeter a tratamentos que não sejam isentos se sangue, deve ser respeitado. Convém lembrar que, tal respeito às ideologias individuais, só será aceita se existir tratamentos alternativos eficazes, e quando o paciente não estiver em iminente perigo de vida, pois caso contrário, será procedido o tratamento o mais urgente possível. O entendimento dos tribunais brasileiros e da doutrina é pacifico no sentido de que se a transfusão é absolutamente necessária para a manutenção da vida do paciente, e não há possibilidade de tratamentos alternativos, o médico tem o dever ético profissional de aplicar tratamentos ou ministrar sangue ao paciente, no entanto, não pode existir nenhuma possibilidade de aplicação de métodos alternativos, caso contrário, a conduta do médico em aplicar tratamentos que utilizem hemoterapia não é a mais indicada. Quanto à conduta profissional do médico, não seria ético, nem moralmente justificável, o profissional da medicina não proceder com os procedimentos cirúrgicos em virtude da proibição do paciente por convicções religiosas. O bem jurídico vida não pode ser restringido em respeito às ideologias individuais, até mesmo porque o valor da vida não interessa apenas ao indivíduo, mas a toda a coletividade, sendo inclusive, anterior a liberdade do ser humano. O profissional da área médica tem o dever legal de salvar a vida do paciente, independentemente do consentimento individual do paciente ou de seus familiares. Desta forma, DINIZ (2009, p. 274) esclarece que “o sacrifício de consciência é um bem menor do que o sacrifício eventual da vida. Os valores considerados socialmente importantes e os essenciais à comunidade nacional e internacional são diretrizes ou limites à manifestação da objeção de consciência”. Sendo o Estado, o guardião das vontades do seu povo, caso haja a violação a algum preceito fundamental constitucionalmente consagrado, tem o mesmo, o dever de atuação para evitar que bens jurídicos importantes sejam desrespeitados, já que o indivíduo não tem poder decisório sobre o direito de viver, pois a vida é inviolável e indisponível. Portanto, a omissão do Estado caracteriza um desrespeito a própria Carta de Direitos de 1988. A liberdade pessoal não pode ser tolerada quando valores constitucionais supremos estiverem em risco, desta feita, não sendo razoável aceitar a liberdade de escolher morrer como reflexo de uma ideologia religiosa. A dignidade da pessoa humana está acima de todos os outros valores conhecidos na sociedade, pois sem dignidade não há a existência plena do ser humano. A dignidade humana está ligada à saúde, e consequentemente, à vida, restando mais do que plausível e justo, a primazia do direito à vida frente a tais situações de colisões de

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direitos fundamentais. Com a evolução da ciência médica e da própria Medicina, e a modernização e desenvolvimento dos procedimentos clínicos envolvendo a utilização de sangue, as Testemunhas tiveram que reavaliar esse posicionamento religioso, já que a própria Bíblia não descreve detalhadamente quais práticas podem ou não ser consideradas aceitáveis ou condenáveis. Assim, sendo o Brasil um estado laico constituído sobre as bases de um Estado Democrático de Direito, protetor de interesses individuais e coletivos, torna-se cabível tutelar as liberdades de consciência e de crença religiosa, contudo, sem desrespeitar garantias constitucionais expressas como o direito à vida, consubstanciado na supremacia da Dignidade da Pessoa Humana. Portanto, sendo o direito à vida um bem inviolável, intransponível, este possui um valor preponderante sobre os demais direitos. Logo, utilizando-se da técnica de ponderação minuciosa dos bens jurídicos protegidos em conflito, ao julgador será oportunizada a utilização do primado da proporcionalidade, para efetuar escolhas justas.

Ressaltar a importância da visão principiológica na aplicação do Direito e das garantias constitucionais é de grande valia, pois se percebe a extensão da aplicação dos princípios ajustados a cada caso, ampliando ou restringindo a interpretação jurídica para dar efetividade aos valores fundamentais na sociedade da época. Inicialmente, afirma-se que a aparente colisão de preceitos fundamentais, como no caso da recusa à transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová, ocorre porque há dois preceitos em conflito, de um lado o direito à vida, do outro a liberdade de crença religiosa, diante disto, nota-se que nenhum direito fundamental é absoluto, sendo certo que há uma relativização desses direitos em casos concretos. Pela interpretação da Hermenêutica Constitucional as normas constitucionais não entram em colisão, já que em cada situação, a jurisprudência utiliza critérios orientadores da prática dos juízos de ponderação, decidindo da melhor forma possível, através de uma carga valorativa principiológica. A vida ganha um posição privilegiada frente aos demais direitos em evidência, pois tal primado constitucional está diretamente ligado ao respeito à dignidade da pessoa humana. O indivíduo deve buscar a plenitude da vida, e não sua violação com base em aspectos religiosos ou culturais, vilipendiando direito constitucional de importância máxima no ordenamento vigente. Nestes termos, o indivíduo antes de qualquer outra prerrogativa, deve respeitar a própria vida e a do próximo, sendo a mesma inviolável, irrenunciável e indisponível. O Poder Público tem o dever de preservar e proteger a vida humana. Diante da análise concreta de cada caso, deve-se buscar a ponderação desses direitos, aplicando os princípios constitucionais inerentes a cada uma dessas prerrogativas, quando existir perigo real de vida,

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6 CONCLUSÃO

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todavia, e existir tratamento alternativo, deve-se buscar tal tratamento, só em caso de perigo de vida e quando não houver a menor possibilidade de tratamentos alternativos é que se deve optar pelo direito à vida, com a transfusão, mesmo contra os interesses do paciente. Destarte, não se tolera a liberdade religiosa como direito absoluto, pois se assim fosse, estaríamos permitindo a violação a valores indisponíveis. A vida não pode ser relativizada como um conceito variável, pois se reveste de elementos que se sobressaem em relação às demais garantias jus-fundamentais, possuindo, desta forma, primazia frente aos demais direitos fundamentais. A manifestação de vontade dos pacientes quando há a possibilidade de tratamentos alternativos, tão eficazes quanto à transfusão sanguínea, é perfeitamente aceitável, devendo ser respeitada em razão da liberdade de crença religiosa, tendo em vista, que o que se quer preservar além da proteção à vida, é que sejam tuteladas também, as liberdades e convicções de cada ser humano, sem que haja, contudo, colisões de direitos ou violações a consciência dos indivíduos. O respeito às liberdades individuais e coletivas se tornam muito difíceis em uma sociedade “multicultural”. De forma que diante da aparente colisão de direitos, o acionamento do Judiciário é o meio mais adequado para solucionar ou pelo menos minimizar os conflitos sociais existentes, através dos princípios constitucionais, efetivando os direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição.

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of human dignity as one of the foundations of the Federative Republic Brazil, so that the State is the duty of protecting the legal interests that make up the Brazilian legal system, while proclaiming a state intervention direct and positive in order to ensure the exercise of social rights. This paper addresses the legal issue of the refusal of blood transfusion in Jehovah’s Witnesses, and is engaged in the analysis of the refusal of blood transfusion in the face of imminent danger to life for the patient and the conflict between the right to life and freedom of religious belief, fundamental guarantees enshrined in art. 5 of the Federal Constitution of 1988. Having the lawyer in this case the possibility to analyze and interpret before a real conflict of fundamental precepts, the constitutional principles that guide the Brazilian legal system, aiming thus present a just solution to the case, adopting solution criteria conflicts with the use of techniques of weighting values, reasonableness, proportionality and harmonization of the legal interests protected, based in the light of hermeneutical principles. Objective, finally, establish a reflection of the state’s attitude towards the conflict of constitutional norms and the way of acting when it intervenes in the harvest of the fundamental rights of every citizen. The state has the duty to protect, ensure and preserve the fundamental rights of human beings, as well as civil society should also play such a role before a Democratic State of Law Garantista, effecting thus the realization of fundamental rights and objectives sculptured in the current Citizen Constitution, regarding the solution of conflicts and social peace. Therefore, promoting shall be a literature search, through a qualitative approach, using the dialectical method, based on the analysis of authoritative doctrine of constitutional provisions, as well as infra-related thematic legislation. Keywords: Fundamental Rights Apparent Collision. Right to Life. Belief Religious Freedom.

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ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988 enshrines the principle

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LEI ANTICORRUPÇÃO TEM COMO DESAFIO TRAZER JOGO LIMPO PARA O MERCADO Ronaldo Pinheiro de Queiroz1 Imagine-se na seguinte situação: você é dono de um time de futebol, investe pesado na escolha dos melhores jogadores, contrata o técnico mais experiente, monta a estratégia de jogo mais inteligente, cria uma estrutura profissional para permitir um treinamento mais regular e profissional, tudo isso para tornar a sua empresa futebolística mais competitiva. Quanto maior o investimento na eficiência, maior a chance de ser campeão, certo? Agora imagine que, depois de todo esse investimento, seu time não é chamado para campeonatos; quando é chamado, logo é excluído por alguma regra burocrática inventada; e quando, com muita insistência, consegue jogar, o juiz faz o favor de favorecer o pior time, cujo maior investimento foi comprar a falta de isenção do árbitro. Esse tipo de situação ocorre no Brasil, com uma infeliz frequência, não apenas em campeonatos de futebol, mas também nas contratações públicas. Muitas empresas não crescem ou vão à falência porque, após todo um investimento em eficiência, são boicotadas em licitações públicas pelo fenômeno da corrupção. Quem não for do esquema, não ganha troféu. E não adianta afastar o juiz corrupto da partida, se o time perna de pau continua corrompendo os árbitros. Ou os dois são punidos ou o jogo continuará viciado. O direito sancionador brasileiro sempre focou nas normas anticorrupção, no agente público corrupto, como se a sua punição fosse suficiente para acabar com o esquema. A carga da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) se volta essencialmente contra o agente público, tanto que, sem a presença dele, não resta configurado ato ímprobo. No Código Penal, é bem verdade, há a corrupção passiva (que pune o agente público) e a corrupção ativa (que pune o particular), mas como a pessoa jurídica, no nosso ordenamento jurídico, não pratica crime (salvo em matéria ambiental), as empresas corruptoras sempre tiveram uma lacuna benevolente. Talvez seja por isso que encontramos tanto times ruins ganhando contratos públicos. Havia contra o Brasil uma pressão internacional para se aprovar uma norma jurídica 1  Procurador da República. Secretário-Executivo da Câmara de Combate à Corrupção do MPF. Doutor e mestre em Direito pela PUC-SP. Professor Adjunto da UFRN.

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que punisse eficazmente as pessoas jurídicas corruptoras, já que assinamos importantes tratados internacionais contra a corrupção, em especial a convenção da ONU (Mérida), da OEA (Caracas) e da OCDE, mas foi a pressão das ruas, ocorrida pelos movimentos cívicos de junho de 2013, que fez o Congresso Nacional aprovar a Lei 12.846/2013, que entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014. Conhecida como Lei Anticorrupção, essa legislação dirigiu a sua força para punir o outro lado da relação, a pessoa jurídica corruptora (qualquer que seja a sua forma jurídica), tentando fechar o cerco contra todos os atores que participam das atividades ilícitas. Tratando a relação com o Poder Público como uma atividade de risco – que, de fato, o é, ainda mais no Brasil –, a lei definiu a responsabilidade das pessoas jurídicas como objetiva, independendo da comprovação de dolo ou culpa. Trouxe sanções rigorosas para serem aplicadas em duas esferas de responsabilidade (administrativa e cível), que são: a) aplicação de multa entre 0,1% e 20% do faturamento anual bruto (quando não for possível determinar o faturamento, o valor será definido entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões); b) reparação total do dano causado; c) publicação extraordinária da condenação em grandes veículos de comunicação; d) proibição de receber incentivos ou subsídios de instituições financeiras públicas pelo período de 1 a 5 anos; e) suspensão ou interdição parcial das atividades; f) dissolução compulsória da empresa. Consciente de que a corrupção é um ato praticado às escondidas, de difícil obtenção de prova direta, a lei também trouxe o instituto do acordo de leniência, propiciando a cooperação com as autoridades para o total esclarecimento dos fatos, entregando esquema, pessoas e provas, em troca de um benefício legal (prêmio), consistente na isenção e atenuação de algumas sanções. A lei também investe na prevenção, ao estimular, em troca da redução de sanção, a adoção de programas de integridade (compliance) nas empresas para desenvolver uma governança ética e uma maior eficiência na prevenção, detecção e punição interna de ilícitos praticados por seus diretores, acionistas, funcionários e colaboradores, bem como a comunicação da ocorrência às autoridades competentes (reporte voluntário). Não há notícia, ainda, de condenação de empresas com base nesta legislação. O Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP), criado pela lei, está zerado. É certo que somente são puníveis os fatos posteriores à entrada em vigor (irretroatividade) e que casos de corrupção são difíceis de descobrir, já que praticado nas sombras. A lei anticorrupção britânica de 2010 (Bribery Act) também levou um tempo para apresentar seus primeiros resultados. É preciso que a lei comece a incidir em fatos novos e que os seus aplicadores sejam rigorosos para se obter um teste de eficiência razoável. É importante reconhecer que a Operação Lava Jato ajudou a levantar a relevância da lei anticorrupção. De uma lei que poderia “não colar” e que não despertou tanta atenção no seu primeiro ano de vida, tornou-se assunto recorrente nas rodas jurídicas, econômicas e políticas do país. Sendo a corrupção um ato extremamente racional, de cálculo de custo (descoberta +

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condenação) e benefício (dinheiro fácil e indevido), o Brasil sempre foi um ambiente favorável aos benefícios da corrupção, pela baixa quantidade de condenações. Daí ser a corrupção uma prática comum nas relações econômicas com o Poder Público. Acontece que, sendo o benefício da corrupção altamente atrativo para empresas pouco competitivas, os custos dela, quando ocorrem, também são devastadores. Uma empresa de capital aberto, exposta numa investigação ou processo de corrupção, pode sofrer um dano reputacional capaz de aniquilar o seu valor de mercado. Uma pessoa jurídica que sobrevive de contratos públicos pode ir à falência quando é declarada inidônea para contratar. Isso sem contar com a própria possibilidade de aplicação da sanção de dissolução compulsória da pessoa jurídica. Uma empresa que está disposta a auferir os ganhos fáceis da corrupção, tem que assumir as consequências dos seus custos. Os países com o menor índice de percepção da corrupção são os que têm uma sociedade civil mais vigilante e intransigente com esses atos, como são exemplos a Dinamarca, a Finlândia e a Suécia. Se o Brasil quer melhorar a sua imagem no campo da corrupção (já que acaba de cair 7 posições, estando em 76º colocado no ranking da transparência internacional de 2015), é preciso mudar a cultura das relações econômicas entre particulares e Poder Público, a partir de uma cruzada contra esse jogo sujo da corrupção pelos seus próprios atores. As empresas que investem em eficiência e boa governança, com programas de compliance efetivos, devem ser as primeiras a denunciarem as partidas compradas, por uma questão, inclusive, de sobrevivência. Se não houver uma cultura de intolerância e de denúncia desses esquemas pelos principais atores interessados, a tendência é que esse ciclo continue favorecendo quem menos favorece o próprio mercado e dissipando a empresa que melhor investe no seu time. Entra aqui uma equação de vida ou morte para ambos os perfis de empresas e o Estado deve estar ao lado das empresas éticas, garantindo a sua sobrevivência. Não custa lembrar que, quando os Estados Unidos aprovaram a sua lei anticorrupção em 1977 (FCPA - Foreign Corrupt Practices Act), proibindo que suas empresas subornassem funcionários públicos de governos estrangeiros, a primeira reação das corporações americanas foi de que, se elas não participassem do esquema, fazendo o mesmo jogo, seriam aniquiladas do mercado global, que era tolerante com o suborno transnacional. Ou se mudava uma cultura ou se perpetuava um vício. Foi necessário toda uma articulação internacional das grandes potências econômicas para a aprovação da convenção sobre combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais, da OCDE, sobre a qual o Brasil é signatário e que foi a principal fonte de pressão para a aprovação da Lei 12.846/2013. Ultrapassados dois anos de vigência da nossa lei anticorrupção, é tempo das empresas, as principais destinatárias dessa norma, despertarem para a necessidade de se jogar uma partida séria e limpa, vencendo o jogo pelo seu talento e não mais permitindo a existência de campeonatos fraudados. Neste cenário apodrecido, em time que está ganhando se mexe. A torcida, também conhecida como sociedade brasileira, agradece.

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DIREITO E MÚSICA: UM DIÁLOGO ENTRE CABALLERO HARRIET E CALLE 13 ACERCA DA GLOBALIZAÇÃO

Muito se escreve atualmente sobre a relação entre Globalização, Estado e Direito. Diversos estudiosos, tais como juristas, sociólogos, filósofos ou cientistas políticos reservam parte de seu esforço acadêmico para analisar essa instável relação. É claro que o fenômeno da globalização é um dos mais complexos da contemporaneidade. Suas implicações vão muito além dos aspectos comerciais e econômicos que a originaram. Sem embargo, a globalização promove uma verdadeira transformação no tradicional modelo de Estado hegeliano. Dessa forma, ao sofrer os impactos derivados da globalização, os Estados alteram sua estrutura formal de poder, ou seja, servem-se do sistema jurídico para moldar as suas relações jurídicas e a própria sociedade aos ditames da “Aldeia Global”. Certamente a globalização não nos trouxe só as facilidades da era da comunicação. O outro lado da moeda merece ser visto e as consequências negativas da globalização para a camada excluída da população mundial, notadamente a latino-americana, precisam ser mais bem investigadas. Mesmo sem a intenção de discorrer sobre os fundamentos da globalização e as diversas teorias que a cercam, nos parece relevante estabelecer um diálogo com os fundamentos filosóficos trazidos por Francisco Javier Caballero Harriet em sua obra “Algunas Claves para outra Mundialización”. Dada a larga contribuição de Caballero Harriet para a temática e a profundidade de seus argumentos, nos limitaremos à análise da primeira parte do referido texto, justamente por abordar especificamente a questão da Globalização, Estado e Direito. Apesar do valor que seria por si só a apresentação do pensamento jurídico de um au-

1  Professor Assistente da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN/Brasil). Doutorando em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC/Portugal). Mestre em Direito pela UFRN e pela Universidade do País Basco (UPV/Espanha). http://lattes.cnpq.br/8030681636075210.

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2  CABALLERO HARRIET, Francisco Javier. Algunas Claves para outra Mundialización. República Dominicana: Txalaparta, 2010, pg. 27.

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tor basco aos leitores em língua portuguesa, não nos limitaremos a tal. Para além de descrever as ideias de Caballero Harriet sobre o lado negativo da globalização, partiremos em busca da resposta a presente problemática: é possível afirmar que as críticas ao tradicional modelo de globalização excludente, feitas por Caballero Harriet, encontram-se presentes na letra da música “latinoamérica” (Calle 13)? Talvez comparar o pensamento crítico de um jusfilósofo basco com outros estudiosos fosse o mais sensato. Mas para fugir do senso comum e partir para uma, mesmo que breve, proposta original, devemos nos atrever a comparar o Direito e a Música. Como hipótese ao problema levantado, sustentamos que os fundamentos filosóficos encontrados na primeira parte – Globalización, Estado y Derecho – da obra “Algunas Claves para outra Mundialización”, de Francisco Javier Caballero Harriet, encontram-se materializados na letra da música “latinoamérica”, de autoria do grupo “Calle 13”. Para investigar se a hipótese acima é viável ou falível, alguns objetivos merecem ser alcançados. De modo geral, devemos demonstrar que a letra da música “latinoamerica”, composta por “Calle 13”, dialoga com o pensamento crítico estabelecido por Caballero Harriet ao tratar do tema “Globalização, Estado e Direito”, na primeira parte da sua obra “Algunas Claves para outra Mundialización”. Do ponto de vista específico e para lastrear a conclusão que virá, será feita uma breve análise dos escritos do citado autor sobre a temática abordada, para depois comparar as críticas feitas à globalização na música “latinoamérica”, de “Calle 13”. A metodologia escolhidas não é uma inovação desse texto ou de seu autor. Outros já utilizam do método comparativo e transdisciplinar, seja com literatura, cinema ou música. O que vamos fazer é tentar demonstrar que no ambiente artístico também encontramos vozes que sintonizam ou mesmo se harmonizam com o pensamento jusfilosófico de Caballero Harriet sobre o lado negativo da globalização. Antes de enveredarmos pela comparação proposta, necessário se faz que algumas linhas sejam escritas, mesmo que em forma de paráfrase, sobre o pensamento de Caballero Harriet acerca da relação entre Globalização, Estado e Direito. Após uma breve introdução, Caballero Harriet parte da premissa de que sempre esteve claro que a globalização não se tratava de algo que tivesse como objetivo renovar o internacionalismo vinculado à ideologia socialista. Muito pelo contrário, sua pretensão era universalizar e consolidar o capitalismo de mercado único sobre as premissas de uma ideologia neoliberal2. Isso fica bastante visível quando se observa que a ideologia que sustenta este projeto sócio-político-econômico planetário de uma cultura unitária supõe a criação de um novo imaginário feudal a imagem e semelhança da velha ordem feudal medieval em que a ordem do mundo terreno se apresentava determinada pela ordem supramundana que servia de imagem e que a justifica (HARRIET, 2010, p.28).

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3  Que fique bem claro que não somos ferrenhos críticos do capitalismo ou mesmo defensores do socialismo. O que questionamos é forma antidemocrática e excludente que o Mercado/Capital coloca em prática.

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Parece-nos que ao traçar um paralelo entre a globalização e o neofeudalismo, o autor teve a intenção de comparar o panorama atual ao que ocorreu durante o Medievo, em que a Igreja e os Monarcas (investidos em nome do próprio Deus) detinham todo o poder. O que muda na atualidade é apenas quem detém o poder, pois este não está mais nas mãos da Igreja e do Estado, mas sim no do Mercado, do Capital (sujeito) e dos que o controlam. Com efeito, a globalização gera sim esse neofeudalismo, em que o Capital/Mercado tem origem divina, os Estados são suseranos e a grande massa da população excluída não passa de servos ou, quando conseguem alguns benefícios, clientes. Caballero Harriet (2010, p.29) ilustra bem esse posicionamento ao afirmar que há um Deus pagão neoliberal uno – o mercado – e trino – o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Mundial (BM) e a Organização Mundial de Comércio (OMC) – que juntos determinam a disposição hierárquica de outros ecos seráficos da modernidade, como o G20, a Comissão Trilateral, Davos, Wall Street e as principais bolsas de valores. Todos os acima citados personagens, de uma forma ou de outra, fundamentam suas ações e omissões em um modelo de globalização neoliberal. Sendo esta um poder multinacional e intertemporal, que expande a lei divina do mercado sobre a humanidade (HARRIET, 2010, p.31). E por falar em divindade, voltando ao Medievo, Caballero indaga se o projeto gestado juntamente com a Reforma, ao alvorecer do capitalismo, em verdade pretendia abolir o feudalismo, ou, pelo contrário, seu objetivo era recrear o feudalismo sobre outros atores. Parece que a história encarregou-se de trazer a resposta ao questionamento formulado, pois é visível que o poder apenas mudou das mãos da Igreja/Monarca para a dos detentores do capital. A grande parcela pobre da população, se já não bastasse os dízimos, impostos, confiscos e compras de indulgências, continuou sofrendo com a voracidade do capitalismo3 e com o desenfreado intuito de lucro da nova burguesia. Essa nova burguesia, que durante a Revolução Francesa utilizou-se da massa popular para limitar o poder do Estado e defender os seus interesses mercantis, agora atua sobre o próprio Estado. A simples reunião de artesãos e pequenos comerciantes que só queria limitar o poder estatal transformou-se ao longo do tempo em grandes fusões, reagrupações e alianças empresariais. Esses verdadeiros conglomerados econômicos atuam em um cenário de mobilidade internacional do capital, que é reforçada por grandes investimentos fixos e financeiros, notadamente os especulativos, em que os grandes bancos de investimentos, os fundos de mútuo e os de pensão julgam-se como de fundamental importância para a economia global. Diante desse quadro, justificativas para o equilíbrio econômico como liberalização, desregularão, privatização, mercado livre internacional, constituem uma arma fabulosa contra o contrato

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social e dão como resultado um complexo econômico de estruturas de dominação totalitárias (HARRIET, 2010, p.61). Caballero Harriet (2010, p.63) deixa claro que o mercado e o Estado tem funcionado como dois subsistemas entrelaçados obedecendo a lógicas diferentes no marco de um sistema social em que o primeiro estava sujeito a uma racionalidade de benefício fundada na autonomia privada dos indivíduos e em uma esfera totalmente vinculante e executória, através do Direito e do poder. Com o passar do tempo, notadamente a partir dos anos setenta, o Estado e o mercado constituem dois subsistemas abertos e interrelacionados em um sistema global em que o mercado, que combina a acumulação de capital realizada através das fusões, compras e anexações de empresas com a mundialização do capital materializada na parte da liberalização e desregulação de fluxos financeiros, impõe de maneira crescente e definitiva sua lógica econômica ao Estado, transformando suas funções e desnaturalizando sua razão de ser (HARRIET, 2010, p.64). Em apertada síntese, pode-se afirmar que o Mercado/Capital, que outrora estava totalmente sujeito ao poder absoluto do Monarca/Igreja, passou, após a Revolução Francesa, a limitar o poder estatal, muito embora ainda sujeito a sua forte regulação. Mas esse tempo também já passou, pois hoje, o que se verifica, como bem salienta Caballero Harriet (2010, p.67), é que o novo modelo de Estado, o Estado-mercado ou Estado neoliberal, se assenta sobre uma série de oposições-equivalências. Sem embargo, inúmeras vezes o Estado cede aos interesses do Mercado ou mesmo adapta suas ações/omissões aos desejos do Capital. Tal conduta faz com que reduza cada vez mais sua intervenção na economia, seja como produtor ou mesmo como regulador. O papel do “caminhar de Deus na Terra” vem sendo mitigado e restrito a garantir, a ser um verdadeiro fiador das grandes empresas e financeiras. Para além de liberalização econômica, o Estado ainda utiliza os seus componentes policiais e penais como forma de incrementar o controle social (HARRIET, 2010, p.67), também no interesse do mercado. Tal fato é visível quando se observa a tutela penal do patrimônio privado em detrimento de outros bens de maior interesse coletivo. Se não bastasse, o Estado também garante através de sua atividade legislativa a liberalização e desregulação dos fluxos financeiros, a flexibilização do mercado de emprego e a dissolução dos direitos do trabalhador com um aumento correlato da precariedade, superexploração, vigilância no lugar de trabalho, diminuição de vantagens sociais (HARRIET, 2010, p.67) etc. Todas essas medidas são exigidas, ou melhor, cobradas pelo sistema econômico/financeiro, pois o seu descumprimento irá acarretar a retirada dos investimentos por parte do mercado/capital em um determinado Estado. Diante dessa situação de inferioridade e/ou submissão ao Mercado/Capital, Caballero Harriet (2010, p.67) afirma que o Estado, em razão do neoliberalismo, fez desaparecer os cidadãos e mesmo a sua autonomia política, pois os primeiros são transformados em meros consumidores, enquanto que a segunda transforma-se apenas em uma governança a serviço da

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4  “A Lei do Mercado, com sua lógica propriamente econômica baseada na competência e na eficácia, materializa a grande utopia neoliberal como ordem econômico-política”. (HARRIET, 2010, p.81)

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proteção dos interesses dos reais detentores do poder. Hodiernamente, no mundo ocidental, os ‘apóstolos neoliberais’ tem alterado profundamente a concepção moderna do mundo e da vida. Com efeito, em seu lugar tem-se instalado um darwinismo social sobre a firme crença no progresso pelo progresso, sendo que este deve está a serviço da acumulação de poder. O homem passa a ser sujeito-objeto, é dizer, seu ambiente e seu valor estarão em relação com sua condição de consumidor, isto é, de sujeito-objeto do Mercado (HARRIET, 2010, p.73). Essa verdadeira sujeição do Estado ao Mercado/Capital coloca em sérias dúvidas a manutenção do postulado da soberania estatal. O que antes estava nas mãos do Monarca, depois passou para o Estado e até bem pouco tempo, ao menos no plano teórico, deveria ser popular, talvez já não exista ou tenha migrado total ou parcialmente para o Mercado/Capital. Ao que nos parece, o verdadeiro detentor de soberania, hoje, é esse ente abstrato formado pelos detentores do poder econômico. Afinal, como dizer que um Estado ou o seu povo é verdadeiramente soberano se o ente público presta-se quase que exclusivamente a tolher as liberdades públicas e os direitos sociais em benefício dos agentes financeiros e das grandes empresas. Temos dúvidas se o Estado serve ao seu povo ou aos interesses do Mercado/Capital. Ponto que merece ser destacado é que o Estado vem obedecendo muito mais a “Lei do Mercado”4 do que a sua própria normatização. Abrindo um pequeno parêntese: um Estado obedece mais a lex mercatoria ou aos compromissos assumidos em matéria de Direitos Humanos? Parece-nos que a fixação do preço de riquezas naturais com base no mercado externo responde bem a presente indagação. Inegavelmente, essa postura do Estado provoca graves problemas no âmbito interno. Grande parte da população sofre com os problemas da precária distribuição de renda, segregação social, aumento da criminalidade e corte de gastos públicos em setores essenciais como educação e saúde pública. Parte dos economistas, notadamente os defensores da ‘hiperburguesia’, apontam que a solução para o equilíbrio econômico dos Estados é a redução dos gastos públicos, a estabilidade da moeda, a implementação de mecanismos de garantia do pagamento dos juros e os investimentos em infraestrutura. Vale ressaltar que essa infraestrutura (portos, aeroportos, rodovias) será, prioritariamente, para satisfazer as necessidades do Mercado/Capital e não da população marginalizada. Será que consumir mais é sinônimo de qualidade de vida? Será que aumentar o poder de compra é sinônimo de crescimento sustentável? Cremos que o desenvolvimento de um Estado passa muito mais pela melhora da qualidade de vida do seu povo do que pelo aumento do PIB. Como visto, a globalização provocou inúmeras transformações no Estado. Dentre outras, cabe menção especial à utilização do Direito como instrumento autônomo de controle e

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Ao mesmo tempo em que faz menção à resistência dos antigos ameríndios quando fala “Um povo escondido no topo”, afirma o caráter duradouro da cultura latino-americana, de seu povo e de suas tradições no verso “Minha pele é de couro, por isso aguenta qualquer tempo”. Sem embargo, a letra também evolui do ponto de vista histórico e passa a abordar a exploração da matéria-prima de nosso continente, bem como a utilização da imensa mão de obra (“Eu sou uma fábrica de fumo. Mão de obra camponesa, para o seu consumo”). Além disso, Calle 13, mesmo que metaforicamente, aduz ao poder de adaptação nos latino-americanos, a sua capacidade de conviver com as mudanças climáticas, com as dificuldades advindas de epidemias. Tudo superado com o espírito de solidariedade que move este povo (“Frente fria no meio de verão. O Amor nos Tempos do Cólera, meu irmão!”). Não podemos deixar de destacar o trecho da letra em que há menção aos terríveis regimes ditatoriais que assolaram toda a América Latina. Calle 13, nesse momento, faz uma homenagem aos muitos mortos e desaparecidos durante os regimes militares (“Sou a fotografia de um desaparecido. O sangue em suas veias”). Apesar de tanto sofrimento, o continente latino-americano possui terras férteis, que produzem variados alimentos. Um verdadeiro celeiro mundial, como bem está representado no trecho “Sou um pedaço de terra que vale a pena. Uma cesta com feijão...”. Calle 13 também não se esqueceu da força do latino-americano (“...eu sou Maradona contra a Inglaterra. Anotando-te dois gols”), da importância dessa parte do pla-

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direção das condutas. Cotidianamente o Estado atua sobre a sociedade desvinculado da moralidade por causa da implementação, na sociedade-mercado, da utopia neoliberal como ideologia e cosmovisão, como bem adverte Caballero Harriet (2010, p.85). São cada vez mais os fenômenos que ilustram a gradual situação do Direito como estrutura formal das regras por outro tratado como instrumento técnico do governo conformado por mecanismos científico-técnicos de ordem e controle social independente do sentimento real da comunidade (HARRIET, 2010, p.92). Apesar se ter uma árdua tarefa, eis que surgem movimentos em diversos seguimentos da sociedade para repudiar a ação/omissão do Estado diante da política neoliberal que vem sendo implementada. No âmbito latino-americano, pode-se destacar a atuação do grupo musical porto-riquenho Calle 13, que com suas letras vem criticando a globalização e o poder do Mercado/Capital. Como anteriormente mencionado, há uma música em especial do Calle 13 que identifica bem o sentimento latino-americano de preservação de sua cultura, da importância de assegurar os seus recursos naturais e da defesa contra os que acreditam serem os verdadeiros donos de tudo. Trata-se da canção “latinoamérica”. Nos versos que integram a letra da música é claramente possível constatar a veemente crítica ao Mercado/Capital. Com efeito, os autores iniciam dizendo que são “aquilo que restou do que roubaram”. Esse verso lembra a colonização europeia da América Latina e seu modelo absolutamente exploratório.

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neta (A espinha dorsal do planeta, é a minha cordilheira), das tradições culturais (“Sou o que me ensinou meu pai”) e do sentimento que une diversas nações em um só povo, o latino-americano (“O que não quer sua pátria, não quer a sua mãe. Sou América Latina, um povo sem pernas, mas que caminha”). Especificamente criticando o Mercado/Capital, Calle 13 avisa/lembra que as riquezas naturais, a cultura, a alegria e o passado da América Latina não podem ser compradas, conforme se pode observar do seguinte trecho: Você não pode comprar o vento Você não pode comprar o sol Você não pode comprar chuva Você não pode comprar o calor Você não pode comprar as nuvens Você não pode comprar as cores Você não pode comprar minha alegria Você não pode comprar as minhas dores

Vamos caminhando Aqui se respira luta Vamos caminhando Eu canto porque se ouve Vamos desenhando o caminhando (Vozes de um só coração) Vamos caminhando Aqui estamos de pé

Inúmeras vezes os dominantes passam para os dominados a imagem de que a globalização somente gera consequências positivas. Clara inverdade. Autores como Caballero Harriet colocam em crise alguns postulados básicos do atual modelo de globalização implantado pelo Mercado e seus subordinados, os Estados. Com efeito, essas críticas não são feitas apenas no ambiente acadêmico. Muito pelo contrário. Movimentos sociais, artísticos e culturais também se manifestam contra a postura

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Na segunda parte da letra, Calle 13 novamente aborda o patrimônio e a diversidade natural existente na América Latina, bem como o seu potencial produtivo, econômico e turístico. Deve-se destacar, isso foi feito por Calle 13 (“Sou, todos os santos pendurados em meu pescoço”), a tolerância e boa convivência entre todas as religiões. Por fim, mais uma importante mensagem pode ser encontra na letra da música “latinoamerica”. A América Latina resistirá, não será facilmente vendida/comprada, pois mesmo com alegrias e tristezas, os latino-americanos seguirão caminhando. A estrada será pavimentada pelo trabalho de muitos, pela divisão dos resultados, pelo perdão, mas também pela preservação da memória.

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omissa da maioria dos Estados em controlar os males da globalização e do neoliberalismo. A América Latina, apesar de seus inúmeros problemas sociais, já demonstra ter vontade de caminhar para um futuro melhor. A preservação de sua cultura e a união do seu povo parece ser o meio mais adequado. Para encerrar... “Que viva a América! Não podes comprar minha vida...”

REFERÊNCIAS: CABALLERO HARRIET, Francisco Javier. Algunas Claves para outra Mundialización. República Dominicana: Txalaparta, 2010.

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Calle 13. Latinoamérica. In.: Entre los que quiran. Porto Rico: 2011.

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GUARDA COMPARTILHADA. REGRA OU EXCEÇÃO? Wanderlei José dos Reis1

RESUMO: A recente alteração legislativa pertinente à guarda compar-

tilhada representa um avanço no campo do Direito de Família, pois visa ao bem-estar dos filhos, e deve ter preferência sobre as demais modalidades de guarda, porque tem como função precípua preservar os laços afetivos entre pais e filhos, visando ao desenvolvimento psicoemocional da criança e do adolescente Porém, é necessário ressaltar que o instituto da guarda judicial compartilhada não deve ser aplicado de forma indiscriminada ou imposta, devendo o magistrado da Vara de Família, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar (psicólogos e assistentes sociais) e nas peculiaridades do caso concreto, constatadas em audiência de instrução e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor. Palavras-chave: Guarda. Melhor interesse do menor. Cautela do magis-

trado.

1  WANDERLEI JOSÉ DOS REIS é Juiz de Direito em Mato Grosso (1º colocado no concurso) e ex-delegado de Polícia (1º colocado no concurso). Mestre em Direito Constitucional, doutor e pós-doutor em Direito. MBA em Poder Judiciário pela FGV Rio. Escritor. Professor. Palestrante. Conferencista. Doutrinador. Graduado em Ciências e Matemática (com ênfase em informática). Especialista em Educação, em Direito Constitucional (dois cursos), em Direito Internacional, em Direito Público Avançado, em Direito Processual Civil Avançado e em Direito Tributário e Processo Tributário. Especializando em Direito Eleitoral, Direito Administrativo e Direito Penal e Processual Penal. Autor de inúmeras obras e artigos jurídicos publicados em revistas especializadas. Membro Vitalício da Academia Mato-grossense de Letras (AML) e da Academia Mato-grossense de Magistrados (AMA). Atua como Juiz Titular da 1ª Vara Especializada de Família e Sucessões e da 46ª Zona Eleitoral em Rondonópolis-MT.

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Keywords: Guard - Best interests of the minor - Caution magistrate.

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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Sabido que, diante de algum revés do cotidiano, é normal que o ser humano necessite de um tempo para assimilar os fatos que sobrevieram, para que, a partir de então, possa se adaptar às novas circunstâncias que lhe são postas – alteradas as circunstâncias no teatro de operações, a tática deve ser mudada. Com efeito, não é diferente quando há a ruptura de um matrimônio ou união estável. Ambos os cônjuges, ante a falência da unidade familiar, saem do relacionamento, normalmente, com o ego ferido, além de guardarem mágoas e ressentimentos um do outro e, muitas vezes por falta de maturidade, não sabem lidar com as consequências deste acontecimento, haja vista que, em princípio, ninguém se casa pensando em um dia se divorciar. Por conta dessa rescisão da entidade familiar, com a dissolução da sociedade ou vínculo conjugal, o marido se transforma em ex-marido e a mulher em ex-mulher, no entanto, os filhos continuam sendo eternamente filhos, ou seja, a relação parental se mantém hígida, extinguindo-se tão somente a relação conjugal. Assim, mesmo com a ruína do casamento ou da união estável, os direitos e obrigações inerentes ao poder familiar devem ser estritamente observados pelos pais, no intuito de preservar os interesses da prole e amainar os traumas causados pelo rompimento da estrutura familiar. Ao ocorrer, destarte, a quebra do convívio dos pais, a entidade familiar resta comprometida, haja vista que eles deixam de tomar decisões de forma conjunta, o que acaba provocando a redistribuição dos papéis e atribuições dos genitores. Nesse contexto é que a guarda compartilhada dos filhos entre o pai e a mãe ganha relevância, ou seja, tem-se um acordo de vontade entre os pais segundo o qual os filhos do casal ficarão temporadas iguais na casa de um e outro, já que, sem dúvida, lugar de filho é com o pai e a mãe.

Atualmente, a guarda de filhos menores ou incapazes pode ser unilateral – atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua – ou compartilhada, quando há responsabilização conjunta dos pais. Ocorre que, em cerca de 90% dos processos de divórcio, separação judicial ou união estável que tramitam nas Varas de Família pelo Brasil afora, e, principalmente, em casos em que não há acordo entre as partes, a guarda unilateral é concedida à mãe, pois ela teria, em tese, melhores condições para criar os filhos. Tal pensamento arcaico deriva do patriarcalismo, no qual imperava a divisão de tarefas entre os cônjuges: ao homem cabia a função de mantenedor do lar, enquanto à mulher tocava a incumbência de cuidar da casa e dos filhos. Neste prisma, além de ter que suportar o distanciamento dos filhos, o papel do homem ou da mulher que não detém a guarda dos filhos foi reduzido a um mero pagador de

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2 ANÁLISE DO TEMA

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2  In: Manual de Direito das Famílias. 9ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 452.

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pensão alimentícia, podendo visitar a sua prole somente nos dias e horários fixados pelo juiz, mormente em finais de semana alternados. Conforme a lição de Maria Berenice Dias, com a qual nos coadunamos, com o rompimento da convivência dos pais há uma fragmentação de um dos componentes da autoridade parental. Ambos continuam detentores do poder familiar, mas, em regra, o filho fica sob a guarda de um, e ao outro é assegurado o direito de visitas. Quanto mais conflituoso o relacionamento entre os genitores, mais minuciosamente é regulamentado o direito de visitas, estabelecendo-se dias e horários de forma bastante rígida.2 Ocorre que, em muitos casos, nota-se que aquele pai ou mãe que detém a guarda da criança ou adolescente se aproveita desta condição para praticar atos de vingança contra o outro, por alguma desavença ou mágoa do relacionamento conjugal, usando, para tanto, o próprio filho para satisfazer a sua sanha vingativa, em detrimento do melhor interesse dos filhos, atitude esta tipificada como alienação parental, conforme estabelece o art. 2º, incisos I a VII, da Lei nº 12.318/10. Considerando que a convivência ininterrupta de uma criança ou de um adolescente com seu pai e sua mãe é salutar para a construção de uma personalidade saudável, o legislador infraconstitucional já havia editado a Lei nº 11.698/08, que alterou os arts. 1.583 e 1.584, ambos do Código Civil, para trazer ao âmbito jurídico o instituto da guarda compartilhada, distinguindo-a da guarda unilateral. Segundo a redação do § 1º do art. 1.583 do Código Civil, a guarda compartilhada pode ser compreendida como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Logo, depreende-se que não há exclusividade para o pai ou para a mãe nesta modalidade de guarda, pois ambos devem convergir esforços em prol do bem-estar da criança ou do adolescente. Neste aspecto, cabe esclarecer que a guarda alternada não se confunde com a guarda compartilhada, tendo em vista que, na primeira, há um revezamento de períodos exclusivos de guarda, enquanto que na segunda os pais, em igualdade de condições, exercem o poder familiar, ainda que a custódia física do filho esteja apenas com um deles. Assim, na guarda compartilhada – que tem como premissas básicas que tanto a mãe quanto o pai queiram ficar com os menores e que ambos tenham condições de cuidar das crianças – observa-se uma constituição de famílias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia, estimulando a manutenção de vínculos afetivos e o compartilhamento de responsabilidades, primordiais à saúde biopsíquica dos menores. Por sua vez, os incisos I e II do art. 1.584 da Lei Adjetiva Civil, incluídos pela Lei nº 11.698/08, estabelecem que a guarda, quer seja unilateral ou compartilhada, pode ser requerida de comum acordo pelos pais ou decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

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3  GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Direito de Família. V. 6. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 610.

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Nesse diapasão, é importante registrar que o Senado Federal aprovou, em 26 de novembro de 2014, o Projeto de Lei da Câmara nº 117/03, de autoria do Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, para alterar os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, estabelecer o significado de guarda compartilhada e dispor sobre a sua aplicação de um modo mais amplo, sob o argumento de que as disposições normativas sobre a matéria eram deveras superficiais, o que culminou com a promulgação da Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Assim, o § 2º do art. 1.584 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.058/14, passou a estabelecer que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Nesta senda, infere-se que o legislador não utilizou o termo “poderá ser aplicada” e, sim, “será aplicada”, o que permite concluir que a lei deu primazia à guarda compartilhada, haja vista ser esta a que melhor atende aos interesses da criança ou do adolescente, mesmo quando houver dissenso entre os genitores. Nesse sentido, ainda, o § 3º do art. 1.584 do Código Civil, também com redação dada pela Lei nº 13.058/14, prescreve que, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe, e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo entre o pai e a mãe. No entanto, para a doutrina, quando não houver a possibilidade de acordo, dificilmente poderá o magistrado “impor” que a guarda seja exercida de forma compartilhada, haja vista que a ausência de harmonia do casal, de per si, colocaria em xeque a integridade dos filhos. Por isso, somente quando se vislumbrar “maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida”.3 Já o Superior Tribunal de Justiça, conhecido como “Tribunal da Cidadania”, manifestou-se no sentido de que é questionável a assertiva de que a litigiosidade entre os pais obstaria a fixação da guarda compartilhada, porquanto que, se assim o for, estaria se olvidando de toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra. Ao proferir o seu voto no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.000-MG (DJe 31.08.11), a Ministra Nancy Andrighi, relatora do feito, pontuou que a guarda compartilhada, apesar de não representar uma alteração legislativa substancial, haja vista que a interpretação sistemática dos dispositivos legais atinentes à guarda dos filhos já permitiria a sua aplicação, teve a felicidade de, além de instituir o poder familiar de forma corresponsável como regra, aboliu o vezo cultural que ainda norteava a criação dos filhos no pós-separação. Mais adiante, concluiu a ministra que “a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestrutu-

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rações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”.4 Sem dúvida, mister se faz buscar o ideal psicológico de duplo referencial para os filhos de pais separados, porém, a prática forense nos mostra que, em matéria de família, cada caso é um caso, e que jamais se pode cogitar uma espécie de “piloto automático” para os processos. Assim, a nosso sentir, a guarda compartilhada não deve ser concedida quando, no caso concreto, há uma grande e evidente animosidade entre os pais e o rompimento da relação já é fruto de todo esse desgaste conjugal, no período pós-separação, ocasião em que as rusgas e os sentimentos pessoais acabam falando mais alto, inviabilizando o bom convívio, o compartilhamento da guarda e o conviver do filho em harmonia em ambos os lares – apesar de todo o esforço e boa vontade do juiz –, pois, daí, ao invés de o menor ter dois guardiões, acabaria, na prática, correndo o risco de ter nenhum, dado o grau de desentendimento e conflituosidade entre os pais, e a medida pode não surtir o efeito desejado, porque o infante não teria efetivamente a figura forte e necessária de um guardião, aquele que lhe representa e lhe provê a saúde, a educação, o amparo psicológico, intelectual, emocional etc. Óbvio que é impossível regulamentar por decisão judicial todas as situações que envolvam a vida de uma criança ou adolescente em uma demanda judicial. Disto decorre a necessidade de o magistrado presidente do processo verificar as circunstâncias do caso concreto e, em função delas, conhecendo a relevância da questão, decidir com muita sensibilidade acerca da guarda, a fim de não fomentar ainda mais animosidade no seio familiar, em detrimento dos filhos que continuariam a presenciar, quase que diariamente, o repise das celeumas que geraram a separação dos pais em evidente prejuízo à sua formação psicológica.

Não há como fechar os olhos para o avanço da sociedade. O Direito, por ser uma Ciência dinâmica, não pode ficar alheio a este movimento, pois a sua função precípua é regular as condutas sociais com o objetivo de preservar a ordem jurídica e trazer a pacificação social, estando sempre na esteira do fato social – um passo a sua retaguarda. Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, que deu nova redação ao art. 226 da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos para a dissolução do casamento civil, houve um aumento no número de divórcios registrados. Neste cenário, os filhos são os mais prejudicados, pois, além de suportar o distanciamento dos pais, sofrem com a batalha judicial travada pelos genitores a respeito de quem ficará com a sua guarda, pois, pode haver ex-marido, ex-companheiro, ex-esposa ou ex-companheira, mas não existe e nunca haverá a figura do ex-filho ou da ex-filha; filho é, e sempre será, filho.

4  No mesmo sentido: REsp nº 1.428.596-RS, Terceira Turma, Rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, DJe 25.06.14.

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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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Portanto, é de se concluir que a recente alteração legislativa pertinente à guarda compartilhada representa um avanço no campo do Direito de Família – pois visa ao bem-estar dos filhos – e deve ter preferência sobre as demais modalidades de guarda, porque tem como função precípua preservar os laços afetivos entre pais e filhos, visando ao desenvolvimento psicoemocional da criança e do adolescente e, sobretudo, conferir maior densidade aos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, estatuídos nos arts. 1º, inciso III, e 226, § 7º, da Carta Republicana, respectivamente. Porém, é necessário ressaltar que, a nosso ver, o instituto da guarda judicial compartilhada não deve ser aplicado de forma indiscriminada ou imposta, devendo o magistrado da Vara de Família, com base em estudos realizados por equipe multidisciplinar (psicólogos e assistentes sociais) e nas peculiaridades do caso concreto, constatadas em audiência de instrução e julgamento, decidir, com muita cautela e sensibilidade, qual das modalidades de guarda atende ao melhor interesse do menor.

REFERÊNCIAS DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª ed. São Paulo: RT, 2013.

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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Direito de Família. V. 6. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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Recebido em 17 de fev. 2016 Aceito em 11 de abr. 2016

O COMÉRCIO ELETRÔNICO E O ICMS: A CONCRETIZAÇÃO FEDERALISMO FISCAL À LUZ DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015

DO

André Marinho Medeiros Soares de Sousa*

RESUMO: Este trabalho analisa a concretização do federalismo fiscal

em face da expansão do comércio eletrônico na região Nordeste e a promulgação da Emenda Constitucional 87/2015. Para tanto, aborda como o novo rateio da receita de ICMS de operações interestaduais pode confluir para a independência financeira dos Estados-membros, a partir de números fornecidos pela Receita Federal e pelo SINDIFERN. Nesse cenário, esta produção também faz ressalvas à política fazendária de arrecadação do novo modelo de ICMS devido das operações mencionadas. Conclui como positiva a inovação do constituinte reformador, nada obstante o deslize fazendário quando da nova política arrecadatória. Palavras-chave: Comércio eletrônico. ICMS. Federalismo fiscal. Emenda Constitucional 87/15.

O ICMS, imposto cuja competência respectiva fora outorgada aos Estados e Distrito Federal, conforme o artigo 155, caput, da Carta Maior, e que incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de alguns serviços, teve de ser enxergado sob um novo viés com a popularização do comércio eletrônico, com vistas a tornar-se instrumento de efetivação do federalismo fiscal. Em face do antigo texto constitucional do artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, no tan-

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 7º período.

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1 INTRODUÇÃO

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2 CONSIDERAÇÕES TEÓRICAS E PRÁTICAS ACERCA DO FEDERALISMO FISCAL Antes de serem tecidas quaisquer considerações sobre o federalismo fiscal, impende destacar breves comentários acerca da própria noção de Estado Federal. O federalismo é modelo de organização do Estado que prima pela autonomia dos Estados-membros, ou seja, das

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gente a operações interestaduais geradoras de ICMS, a percepção de receita tributária pelo Estado destinatário, correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual devida na operação, só ocorria nos casos em que o receptor fosse, também, contribuinte do ICMS. Nessa vereda, nas hipóteses em que o consumidor, ou seja, destinatário final da mercadoria e não contribuinte do imposto em tela, procedia com a compra pela internet de um produto, o ICMS devido em relação a esta operação assim o era, em sua integralidade, ao Estado onde se originava a venda. Ante esse contexto, e diante de um largo crescimento do comércio eletrônico, os Estados destinatários, principalmente os do Nordeste, se viram preteridos em relação à maioria dos Estados fabricantes de produtos, ou seja, os do Sul e Sudeste. No intuito de pôr fim a tal imbróglio, a Emenda Constitucional 87/2015 alterou o texto constitucional supramencionado, dispondo que caberá ao Estado destinatário, independentemente de ser o consumidor final contribuinte ou não do ICMS, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Assim, o presente trabalho visa explorar a forma que pode a mencionada Emenda Constitucional se mostrar como vetor à concretização do federalismo fiscal. Desse modo, serão abordadas, igualmente, as implicações que podem ser previstas com a nova distribuição da receita do ICMS nos casos de comércio eletrônico interestadual, com o enfoque nos Estados da região Nordeste. Este artigo possui também o escopo de constatar a referida norma constitucional no sentido de mitigar as desigualdades socioeconômicas entre as regiões do Brasil, de maneira a efetivar comando do artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal. Não obstante, esta pesquisa faz algumas ressalvas quanto à nova forma de recolhimento do ICMS devido das operações interestaduais, tendo em vista o aumento dos custos das obrigações procedimentais em razão do ônus imposto ao contribuinte de ter que pagar o tributo em tela separadamente ao Estado de origem e ao destinatário, conforme determinação Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Essas ressalvas terão como enfoque as empresas optantes pelo Simples Nacional. Esta produção é lastreada em pesquisas científicas da revista e-commerce, de organização da Fundação Getúlio Vargas, que apontam para o crescimento do comércio eletrônico na região Nordeste, bem como na literatura especializada dos temas de Direito Tributário, Direito Econômico e Direito Financeiro. Além disso, analisará pesquisas quantitativas que se referem à arrecadação do tributo em tela.

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1  Foi o arrematado por Paulo de Barros Carvalho, no XVII Congresso Internacional de Direito Tributário da ABRADT, em Belo Horizonte, em setembro de 2013. 2  Conforme se depreende da análise da carga tributária brasileira em 2014, o ICMS representou cerca de 80% da receita tributária dos governos estaduais. BRASIL. Receita Federal. Ministério da Fazenda (Org.). Carga Tributária no Brasil 2014: Análise por Tributos e Bases de Incidência. 2015. Disponível em: <http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/receitadata/estudos-e-tributarios-e-aduaneiros/estudos-e-estatisticas/carga-tributaria-no-brasil/29-10-2015-carga-tributaria-2014>. Acesso em: 20 jan. 2016.

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pessoas jurídicas as quais, em conjunto, compõem a federação. Ressalte-se que a mencionada autonomia em nada se confunde com a soberania, da qual somente é dotado o Estado Federal, como lecionam Branco e Mendes (2013, p. 781). Na perspectiva de autonomia dos Estados-membros de uma federação, a fim de que o modelo federativo de Estado se efetive na prática, faz-se necessária a independência política, administrativa, e, sobretudo, financeira, daqueles entes. Esta autonomia diz respeito à capacidade do estado-membro da federação de gerir a si próprio, sem que, para tanto, dependa de auxílio da União. De modo semelhante do explicado por Silva (2005, p. 477), é cediço que a autonomia do estado-membro, âmago do sistema federativo de Estado, decorre de competências normativas e administrativas outorgadas pela Constituição Federal aos componentes da federação, os quais, a partir destas competências, deverão buscar a melhor forma de exercer o seu autogoverno. No que tange o tema do federalismo fiscal em âmbito nacional, a autonomia financeira dos Estados-membros da República Federativa do Brasil é a que mais merece atenção. Para que se constate a independência financeira do ente federativo, forçoso é que, no mínimo, este ente possua receita capaz de cobrir suas despesas. Todavia, constata-se da análise da repartição constitucional de competências acerca da tributação que os Estados e Municípios do Brasil são preteridos em face da União. Para exemplificar, em referência aos impostos, o artigo 153 da Carta Maior outorga à União a competência para instituir sete tributos dessa espécie. Por outro lado, aos Estados e Distrito Federal, conforme o artigo 155 da mesma Lei, é entregue a competência para instituição de três impostos, dentre eles, o já mencionado ICMS. Dessa forma, nota-se que em relação aos fatos jurídicos tributários que ocorrem em âmbito dos Estados e Municípios, a grande maioria será tributada pela União, gerando, por conseguinte, a arrecadação do maior montante de receita tributária por este ente. Assim, vê-se que a autonomia financeira dos Estados-membros da federação carece de realidade prática, vez que essa mencionada concentração de competências tributárias converge para a centralização do poder (informação verbal)1, mormente o poder financeiro. Mais ainda, em sendo, dentre os tributos, o ICMS, o maior gerador de receita para os Estados2, é possível enxergar que a situação dos Estados os quais apresentam menor desenvolvimento econômico é a de agravação em seu déficit de recursos. Dessa forma, o federalismo fiscal brasileiro, por ser desprovido de tanta efetivação prática, finda por acentuar as discrepâncias de independência financeira entre os Estados das regiões mais desenvolvidas econo-

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micamente do país e as demais, contrariando o preceito constitucional do artigo 3ª, inciso III, o qual positiva como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades regionais. Assim, ante o cenário apresentado, mostram-se imperiosas tendências que tenham por objetivo à efetivação de uma realidade prática do federalismo, em sua faceta tributária, no âmbito jurídico nacional. É sob essa perspectiva que será analisada a EC 87/2015, a qual traçou as regras para uma tributação do ICMS mais justa, porquanto pôs como sujeito ativo tributário da cobrança do imposto em tela originado de consumo via internet, o Estado destinatário, rompendo com a injustiça fiscal que se mostrava latente com a aplicação do antigo dispositivo constitucional, o qual destinava toda a grandeza tributada ao Estado de origem do fornecedor.

As relações de consumo foram e são profundamente influenciadas pelo surgimento de novas tecnologias que propiciam ao consumidor novas maneiras de adquirir e utilizar os bens e serviços que são constantemente oferecidos a estes em seus cotidianos. Nessa perspectiva é que se pode enxergar o e-commerce, termo em inglês utilizado para denominar o comércio eletrônico. Tal tipo de comércio decorre do próprio advento da internet e de sua exploração econômica, por meio da qual os empreendedores passaram a oferecer ao mercado os seus produtos via rede mundial de computadores. De igual modo, pode-se vislumbrar que a conjuntura não foi diferente em nosso país, e é possível notar a transformação pela qual passou o consumidor brasileiro nos últimos tempos, transitando do simples consumidor de lojas físicas ao status de digital buyer. Conforme aduzido por Lígia Mendes (2015, p. 14), diversos são os fatores que impulsionam o consumo online, e dentre eles estão o consumo precoce e o aumento na qualidade de vida. Ante o mencionado cenário, as relações de consumo online ganharam destaque no seio social, merecendo atenção do direito, mormente do direito tributário. A taxação de fatos geradores originados na internet teve de ser encarada pelo Estado, a fim de que este fosse capaz de fiscalizar e exigir o pagamento de créditos tributários devidos das operações online. Paralelamente, impende aduzir que a região Nordeste, devido ao panorama de inclusão digital, vem se mostrando como palco de um vertiginoso crescimento dos consumidores que utilizam internet3. Posto isto, e, como já demonstrado, sendo o ICMS a maior fonte de receita tributária dos Estados, enxerga-se um preterimento do Nordeste em relação aos Estados das regiões de

3  Da maneira exposta em pesquisa publicada por Renan Ubeda (2015, p. 54), a população online na região Nordeste do Brasil experimenta o maior crescimento em porcentagem anual. Estima-se que o Nordeste ganhe cerca de 17% de novos potenciais consumidores por ano.

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3 ANÁLISE DO CRESCIMENTO DO CONSUMO VIA COMÉRCIO ELETRÔNICO: UM RECORTE PARA A REGIÃO NORDESTE

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maior pujança econômica do Brasil, com as do Sul e do Sudeste. Essa situação é facilmente explicada pelo fato de que o grande centro empreendedor do Brasil se encontra nessas regiões, e, à luz do que preceituava o texto constitucional anterior à Emenda Constitucional 87/2015, as operações online devedoras de ICMS, realizadas com destino ao consumidor final, eram de legitimidade tributária ativa exclusiva do Estado originário da operação. Portanto, faz-se notória a demanda social que serviu de estímulo à edição da Emenda Constitucional em tela, uma vez que a Carta Maior impõe à República Federativa do Brasil a redução das desigualdades sociais regionais. Além disso, sabe-se que na senda do que preceitua o artigo 170, inciso VII, da Constituição Federal, é princípio da ordem econômica e financeira nacional a redução das desigualdades regionais e sociais. Isto é, deve o Estado brasileiro proceder com políticas públicas que sejam capazes de concretizar os objetivos constitucionalmente postos.

A Emenda Constitucional 87/2015, bem como toda e qualquer outra norma publicada em um ordenamento jurídico com o intuito de que seus efeitos se propaguem na sociedade, possui consequências na conformação do comportamento social, e, principalmente, do comportamento econômico. É nessa vereda de análise econômica do direito4 que este trabalho pretende analisar a repercussão da norma constitucional em tela na sociedade. Da forma como lecionado pela professora Karoline Marinho (2013, p. 232), é baseado na economia e sua metodologia que se torna possível delinear um sistema efetivo de tributação balizadora de condutas. Tal realidade ganha destaque pelo fato de que as normas concernentes ao Direito Tributário possuem uma influência econômica de maior acentuação, pois ligadas diretamente à atividade mercadológica. Deste modo, cumpre examinar como os agentes da economia passarão a se comportar, uma vez que a Emenda Constitucional 87/2015 produz seus efeitos. Conforme já abordado, pode-se observar como o principal viés da Emenda Constitucional em comento a concreção do federalismo fiscal, com vistas a se efetivar uma repartição de receita tributária mais justa entre os entes federados, confluindo, dessa forma, para a independência financeira dos Estados-membros da federação que carecem de autonomia e necessitam de constantes repasses monetários da União. Contudo, mesmo diante do louvável propósito do constituinte reformador, qual seja o

4  O propósito de se utilizar da análise econômica para o direito é o de observar as escolhas racionais que são feitas pelos indivíduos em um contexto que não o estritamente de mercado. Isto é, como será a reação dos agentes econômicos em face da vigência de uma Lei no ordenamento jurídico ao qual eles estão submetidos, em vez de se analisar a conduta desses mesmos agentes sob a ótica de uma mudança estritamente mercadológica. Em sentido similar, Posner (2010, p. 4).

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4 A EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015: UMA ANÁLISE CONSEQUENCIAL DA SUA EDIÇÃO

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de efetivar a autonomia financeira dos Estados menos desenvolvidos e a isonomia federativa, a norma constitucional tratada ensejou um impacto negativo ao micro e pequeno empreendedor que explora a atividade econômica via internet, pois dificultou o procedimento relativo ao pagamento do ICMS devido das operações interestaduais. Neste tópico será abordada a faceta positiva da Emenda Constitucional 87/2015, qual é a de concreção da isonomia federativa, mas também serão feitas ressalvas em relação ao modo de implementação de sua finalidade, ante as consequências geradas ao micro e pequeno empreendedor pelo Convênio ICMS 93/2015, promulgado pelo CONFAZ, que são as de aumento dos custos de compliance5.

Na esteira do que já fora mencionado, insta agora explorar como a Emenda Constitucional 87/2015 poderá servir de vetor para a efetivação do pacto federativo, diante do já abordado cenário de dependência financeira dos Estados-membros da federação os quais apresentam contexto de menor desenvolvimento econômico. Para tanto, será feita uma análise de pesquisa quantitativa6 referente à arrecadação de ICMS pelo Estado de São Paulo face ao montante total arrecadado no Brasil e em comparação com os outros Estados, mormente os do Nordeste. Inicialmente, com o escopo de ilustrar as distorções que ocorrem em nosso federalismo fiscal, denota-se que, no tangente ao ano de 2012, um terço de todo o ICMS arrecadado no Brasil (33%) assim o foi pelo Estado de São Paulo. Por outro lado, a soma de todo o montante arrecadado pelos nove Estados da região Nordeste corresponderam ao percentual de apenas 15% do total arrecadado no Brasil. Isto é, depreende-se que, em valores brutos, a soma das quantias de ICMS arrecadadas por todos os Estados do Nordeste foi inferior à metade do total arrecadado por São Paulo. Fazendo um recorte ainda maior, enxerga-se que concerniu ao Rio Grande do Norte apenas 1% de toda a receita de ICMS percebida no Brasil no ano de 2012. Em valores reais, observa-se que a diferença de receita angariada em razão do ICMS entre o Estado de São Paulo e o Rio Grande do Norte fora de 105.413.021 milhões de reais. Com efeito, é possível concluir pela discrepância financeira que ocorre entre a receita percebida pelos Estados que compreendem centros econômicos e os que ficam à margem das relações comerciais e industriais. Esse contexto resulta no fato de que, inevitavelmente, os

5  O compliance é termo em inglês que significa cumprimento. Ou seja, conforme perspectiva similar da ensinada por Manzi e Coimbra (2010, p. 2), tal expressão nos remete à noção de conformidade normativa, que é requerida aos entes jurídicos, sobretudo aos que participam de atividades econômicas. Tal observância às normas se consubstancia, outrossim, no cumprimento dos regramentos tributários, notadamente as obrigações acessórias, que são as normas procedimentais para o efetivo adimplemento da obrigação principal, esta materializando-se, por sua vez, no pagamento dos tributos. 6  Os números trabalhados nesta subseção dirão respeito à pesquisa feita pelo Sindicato dos Auditores Fiscais do Rio Grande do Norte acerca da arrecadação de ICMS pelos Estados no ano de 2012.. RN, Sindicato dos Auditores Fiscais do (Org.). Arrecadação de ICMS no Estado do Rio Grande do Norte: uma análise da evolução em anos recentes. 2013. Disponível em: <http://sindifern.org.br/pdf/arrecadacao-icms-do-rn-2012.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2016.

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4.1 Consequências positivas da Emenda Constitucional 87/2015

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4.2 Ressalvas em relação à nova forma de pagamento do ICMS devido de operações interestaduais: uma análise sob a ótica do micro e pequeno empresário face ao Convênio

7  Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

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Estados que possuem menores polos econômicos não conseguem custear suas próprias despesas, dependendo, por conseguinte, de repasses financeiros da União, mitigando praticamente o pacto federativo. Assim, tendo em vista o já relatado crescimento do comércio eletrônico, sobretudo com o aumento verificado na região Nordeste, além das outras formas de comércio interestadual, o pagamento do diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual ao Estado de destino se mostrará deveras útil no intuito de concretizar a isonomia federativa entre os entes, uma vez que o rateio do ICMS previsto servirá de instrumento para promover um menor desequilíbrio entre o montante de receita arrecadado entre os Estadosmembros da federação. Ressalte-se que o constituinte reformador, ao editar a Emenda Constitucional em comento, tomou certa cautela e adicionou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o artigo 99, o qual dispôs sobre a gradação de como ocorrerá o pagamento do precitado diferencial de alíquota até que ele seja integralmente pago ao Estado destinatário. A exegese que se depreende do artigo 99 do ADCT7 é a de que o constituinte reformador se preocupou em não promover um decesso abrupto na receita de ICMS percebida pelos Estados de onde mais se originam o comércio interestadual. De certo, frise-se que o diferencial de alíquota só será pago integralmente ao Estado destinatário no ano de 2019. Nessa vereda, o constituinte reformador buscou efetivar além de um dos objetivos fundamentais da República, um dos princípios-finalidades da ordem econômica nacional, qual seja o da redução das desigualdades regionais e sociais que, conforme ensinado pelo Ministro Luís Roberto Barroso (2002, p. 11), delineia um cenário fático prospectado pelo constituinte originário e ordenado ao Poder Público. Isto é, quis o constituinte originário que a ordem econômica brasileira buscasse a isonomia entre as regiões do país, então, cabe ao Poder Público pautar a política econômica nacional com o fito de concretizar o princípio constante no artigo 170, inciso VII, da Carta Maior. Portanto, conclui-se como consequência positiva da promulgação da Emenda Constitucional 87/2015 a repartição menos desigual das receitas de ICMS originadas da circulação de mercadorias e serviços que ocorrerem de maneira interestadual, com o escopo de conceder efetivação prática aos dispositivos constitucionais em comento.

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ICMS 93/2015 do CONFAZ

devidos. Caso ocorresse o pagamento de cada tributo em separado, cada um desses adimplementos seria permeado de diversas obrigações acessórias subjacentes, como a feitura de um documento para cada, por exemplo. Tal fato reduz os entraves burocráticos que a complexidade de nosso sistema tributário impõe aos empreendedores, propiciando um ambiente mais favorável ao desenvolvimento dos pequenos empreendimentos. Isso nada mais é do que a concretização de outro princípio da ordem econômica nacional, qual é o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, conforme o artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse contexto de promulgação da Emenda em comento, o CONFAZ editou o Convênio ICMS 93/2015, o qual dispôs sobre a forma de pagamento do citado tributo quando devido de operações interestaduais e que tenham como destino consumidor final. Uma das obrigações relativas ao pagamento da mencionada operação é o recolhimento em separado do diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação, a ser paga ao Estado de destino, e o pagamento da alíquota interestadual ao Estado de origem, em decorrência do rateio constitucionalmente previsto. Assim, é cediço que tal fato aumenta os custos relativos ao cumprimento de obrigações acessórias. No entanto, contrariamente ao cenário delineado de proteção ao pequeno empresário e violando o princípio constitucional supramencionado, a cláusula nona do Convênio em tela aduz que essa forma de pagamento aplica-se, outrossim, às empresas optantes pelo Simples

8  Artigo 12 da LC 123/2006. 9 

Artigo 13, caput, e seus incisos da LC 123/2006

10  Apenas a título de definição, conforme dispõe o artigo 113, parágrafo segundo, do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária decorre da legislação e tem por objeto as prestações nela previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos. Paulo de Barros Carvalho (2015, p. 289) refere-se a tais obrigações como relações de caráter fiscal, mas que possuem como particularidade o objeto de ser um fazer ou não fazer, que visam facilitar o controle e a arrecadação do tributo.

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Para início de elucidação do disposto nesta seção, faz-se necessário tecer certas considerações acerca do Simples Nacional. O Simples Nacional refere-se ao regime especial e unificado de arrecadação de tributos e contribuições, instituído pela Lei Complementar 123/2006, e se aplica às microempresas e empresas de pequeno porte8. O mencionado regime especial e unificado de arrecadação fiscal é consubstanciado no pagamento mensal de oito tributos a ser feito por meio de um único documento de arrecadação, dentre eles o ICMS9. Essa sistemática de recolhimento tributário visa fomentar o desenvolvimento do empreendedor de menor porte, porquanto tem o condão de reduzir os custos de compliance. Nessa vereda, a redução dos custos de observância às normas decorre exatamente do pagamento dos tributos a ser realizado mediante documento único, visto que, com a necessidade da feitura de somente o singular documento, há uma considerável redução do número de obrigações tributárias acessórias10 a serem cumpridas quando do pagamento dos tributos

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Nacional. Ocorre que essa disposição do CONFAZ lesiona, igualmente, a finalidade do regime especial de arrecadação outorgado ao micro e pequeno empresário pela Lei Complementar 123/2006, que é o de fomentar o desenvolvimento do empreendedor de pequeno porte, reduzindo-lhes os custos de estar em conformidade com os regramentos impostos. Conforme explicado por Luís Eduardo Schoueri (informação verbal)11, as obrigações acessórias são ônus imputados pelo Estado ao administrado, na medida em que este assume o papel do fisco ao facilitar à percepção de receita tributária pela Fazenda Pública. Tal fato se evidencia ainda mais na distorção de duvidosa constitucionalidade feita pelo CONFAZ ao editar a precitada cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, pois, com vistas que Emenda Constitucional 87/2015 não se torne colateralmente um óbice ao empresário, mormente o de micro e pequeno porte, o Poder Público deveria desonerar o administrado, criando um fundo de recolhimento único do ICMS devido nessas operações interestaduais, para a partir daí os entes federados procederem com o rateio entre si. Assim, essa é a ressalva que este trabalho pretendeu fazer acerca da promulgação da Emenda Constitucional 87/2015, pois, em que pese o louvável objetivo do constituinte reformador, a administração tributária procedeu com um aspecto negativo decorrente da promulgação da mencionada Emenda, visto que impôs o ônus do recolhimento rateado do ICMS ao contribuinte, inclusive ao contribuinte optante pelo Simples Nacional, ação de constitucionalidade questionável.

Certo mesmo é que o constituinte reformador, com a edição da Emenda Constitucional abordada, buscou efetivar os princípios constitucionais trabalhados, sobretudo o da isonomia federativa e o da redução das desigualdades regionais e sociais. Tal esforço legislativo merece ser aplaudido, uma vez que em face do novo contexto de crescimento de fatos interestaduais geradores de ICMS, principalmente em virtude do aumento das estatísticas do comércio realizado via rede mundial de computadores, os Estados que não concentram grandes centros comerciais vinham sendo preteridos quanto à arrecadação de receitas, mesmo apresentando potenciais consumidores. Como já explicado, esse cenário confluía para o agravamento das distorções de nosso sistema federativo, em razão da carência de autonomia financeira dos Estados, constantemente necessitados de repasses financeiros da União. Dessa forma, o presente trabalho buscou demonstrar como a Emenda Constitucional 87/2015 visou proceder com o rateio menos desigual das receitas percebidas de operações interestaduais geradoras de ICMS, privilegiando, também, o Estado destinatário. Contudo, teve de ser ressaltado o aspecto negativo decorrente da posição da adminis-

11  Em palestra intitulada “As velhas e as novas faces da burocracia no Brasil”, proferida na Fecomercio – SP, em agosto de 2015.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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tração tributária face à edição da Emenda comentada, uma vez que repassou ao contribuinte a obrigação de proceder com o recolhimento fracionado do ICMS gerado por operações ocorridas em mais de uma unidade federativa, inclusive aplicando essa sistemática às empresas optantes pelo Simples Nacional. Por fim, a contribuição acadêmica que se pretende com esta produção é a de demonstrar que a Emenda Constitucional 87/2015 foi promulgada de modo necessário e pertinente, e que esta poderá atingir os seus objetivos. Não obstante, deve o mundo jurídico ficar atento aos limites da atuação do fisco no interesse de sua arrecadação, sob pena deste proceder com intervenções desnecessárias na esfera jurídica dos contribuintes.

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in light of the e-commerce increase and the edition of the 87th constitutional amendment. Therefore, it explores how the new division of ICMS tax revenues can define the state’s financial autonomy, based in a research of the Internal Revenue Service. In this context, it analyses the Internal Revenue Service collection policy of ICMS tax. Finally, it concludes as positive the edition of 87th constitutional amendment, although the negative collection policy. Keywords: E-commerce. ICMS tax. Tax federalism. 87th constitutional amendment.

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Recebido em 26 de jan. 2016. Aceito em 10 de mar. 2016.

A PIRATARIA COMO CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA: UM ESTUDO DO CASO MEGAFILMES HD Amanda Oliveira da Câmara Moreira* Carlos André Maciel Pinheiro Moreira**

RESUMO: Diante das inúmeras manifestações face à retirada do ar do

site Mega Filmes HD, dois pontos de vista devem ser observados, o primeiro relacionado a conduta penal típica e outro acerca da eficácia social da norma. Partindo desse pressuposto, o objetivo deste trabalho foi analisar ambas as posições jurídicas, observando questões relacionadas à Operação Barba Negra, à pirataria e às normas constitucionais e penais, para, em seguida, discutir as questões quanto à eficácia social da norma, no intuito de se chegar a um resultado conclusivo, ainda que minoritário, mas que deve ser considerado, tendo como metodologia o método dialético. Palavras-chave: Pirataria. Mega Filmes HD. Eficácia social da norma.

Na semana de 18 de novembro de 2015, o maior site de filmes, séries, animes, documentários e desenhos on line gratuitos do Brasil teve seus administradores presos e foi retirado do ar sob acusações de pirataria, crimes cibernéticos e violação de direitos autorais. Diante de tantas comoções em redes sociais, cabe refletir: os serviços prestados pelo “Mega Filmes HD” são de fato condutas típicas do Direito Penal ou já se tornaram condutas socialmente aceitas?

* Graduada em Direito pelo Centro Universitário do Rio Grande do Norte. ** Graduada em Direito pelo Centro Universitário do Rio Grande do Norte.

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1 INTRODUÇÃO

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2 HISTÓRICO DAS OPERAÇÕES “BARBA NEGRA” NO BRASIL Aqui, não se tem como intuito identificar os pontos em comum das Operações Barba Negra realizadas no Brasil. Aliás, a operação homônima ocorrida no site Mega Filmes HD não foi a primeira deflagrada pela Polícia Federal. O nome da intervenção detém uma explicação histórica, relacionando-se intimamente com a pirataria, tendo em vista que a primeira operação foi batizada como referência ao apelido do pirata inglês Edward Teach (1680-1718), conhecido como Barba Negra.

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O Mega Filmes HD possuía uma plataforma on line com incalculáveis obras intelectuais disponíveis de graça para quem acessasse o site. Saliente-se que ele não é o único que disponibilizava o serviço dentre o mundo virtual, existindo vários outros. Todavia, nenhum com tamanho alcance ou acervo tão rico como esse. Para o desenvolvimento do presente artigo, será observada a seguinte ordem, o primeiro tópico irá tratar brevemente acerca de operações da Polícia Federal na luta contra os produtos pirateados, de modo a trazer um sucinto histórico de algumas que ocorreram no Brasil, também intituladas de “Barba Negra” e sua relação com os produtos piratas, contextualizando com matérias veiculadas pela mídia não especializada acerca da forma de lucro do site que disponibilizava o material gratuitamente. No segundo tópico, o objetivo é explanar questões relacionadas ao Direito Constitucional, Direito Penal e a relevância no ordenamento jurídico em geral acerca do direito de propriedade intelectual. O capítulo seguinte tratará de norma sem eficácia social e de conduta aceita socialmente, devendo haver uma ponderação do que se considerar em questões relacionadas ao fato. Ao final, é feita uma consideração na defesa de que a conduta no que tange a pirataria está tão arraigada à população em comum, que a norma perdeu sua eficácia social, não tendo sentido em continuar a existir. O objetivo deste trabalho é analisar se as normas que regem a violação de direitos autorais e projetam a Pirataria como um fato típico do Direito Penal perderam seu efeito e tornaram-se ultrapassadas, consoante as manifestações sociais acerca do tema. Como metodologia, utilizou-se um viés jurídico-sociológico para que as análises fossem realizadas, partindo do método tipicamente dialético, da tese (como é vista a pirataria no Direito brasileiro), de uma antítese (conduta socialmente aceita), para se extrair uma síntese presente no capítulo conclusivo, utilizando para tal, pesquisas bibliográficas, legais e documentais. O referencial teórico baseou-se na construção normativa brasileira para que a pirataria se caracterizasse, seja ela normativa ou doutrinária, no intuito de que se fizesse um contraponto sociológico, para que se chegasse à observância de que é uma conduta socialmente aceita.

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A primeira operação1 foi realizada no ano de 2011 e deflagrada pela Receita Federal em Navegantes (SC), alcançando uma apreensão recorde de 260 toneladas de produtos falsificados, todos relacionados ao mercado de luxo e a produtos do mercado mais comuns. Estes eram dos mais variados tipos, camisetas, tênis, óculos e bolsas, vindos da China. A relação de marcas também era grande, contendo Dolce & Gabana, Louis Vuitton, Nike, Tommy Hilfiger, Chanel e Mormaii. A segunda operação foi concretizada no dia 18 de novembro de 2015 em desfavor do site Mega Filmes HD, considerado pela Polícia Federal como o maior portal da América Latina a disseminar a distribuição dos filmes e séries – em sua maioria. De acordo com os dados relatados pelo Delegado da Polícia Federal, os administradores do site lucravam em média R$ 70.000,00 (setenta mil reais) mensais2, gerados em cima da publicidade que era anunciada através da abertura de novas janelas. A retirada do portal do ar gerou comoção social após a notícia da prisão dos administradores, quando milhares de reclamações de usuários ou simpatizantes vieram à tona. Neste ponto, há certo comparativo a ser realizado entre as operações. Ambas geram prejuízos, seja ao erário estatal diretamente: na primeira, pela inocorrência da cobrança de impostos típicos no momento da comercialização dos produtos que iriam entrar no país, bem como o repasse dos valores arrecadados com a venda dos bens; na segunda, pelo fato de os detentores da criação dos filmes ou séries não terem respeitados seus devidos direitos autorais.

3 QUESTÕES RELACIONADAS À PIRATARIA E DIREITOS AUTORAIS NO Inicialmente, importante ressaltar que na época das Revoluções Francesa e Americana, quando as primeiras constituições começaram a surgir, já existia a preocupação em proteger a propriedade (MENDES; BRANCO, 2013, pág. 137), ainda que de modo generalizado. Dentro de um contexto hodierno e de modo mais específico, tal proteção é inserida nos direitos cujo objetivo imediato é a “propriedade” no que tange à produção artística, literária e científica, as quais são consideradas como propriedade imaterial (FERREIRA FILHO, 2012, pág. 252). Isto é refletido nos direitos fundamentais de primeira geração, na medida em que “a preocupação em manter a propriedade servia de parâmetro e de limite para a identificação dos direitos fundamentais, notando-se pouca tolerância para as pretensões que lhe fossem colidentes” (MENDES; BRANCO, 2013, pág. 137).

1  PEREIRA, Léo. Receita Federal apreende 260 toneladas de produtos falsificados em Navegantes (SC). Uol notícias, Florianópolis, 22 dez. 2011. Disponível em <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/12/22/receita-federal-apreende-260-toneladas-de-produtos-falsificados-em-navegantes-sc.htm> Acesso em 19 nov. 2015. 2  G1. Casal que administrava Mega Filmes HD lucrava R$ 70 mil por mês, diz PF. G1, Sorocaba e Jundiaí, 18 nov. 2015. Disponível em <http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2015/11/casal-que-administrava-mega-filmes-hd-lucrava-r-70-mil-por-mes-diz-pf.html>. Acesso em 19 nov. 2015.

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ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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Aliás, sobre a própria natureza jurídica do direito do autor: Predomina na doutrina o entendimento de que o direito do autor é um direito autônomo, sui generes. De início, a introdução do direito de autor no sistema codificado deu-se pela via dos direitos reais, ainda que se tratasse de bens incorpóreos, como direito de propriedade imaterial. Em seguida, a concepção foi fundada na teoria dos direitos da personalidade, diante da ênfase dada aos direitos morais do autor, que compreenderia direitos da própria pessoa. Isso se deu porque sua natureza jurídica assenta-se sob as duas bases tradicionais e distintas: os direitos morais e os direitos patrimoniais. Da mesma forma, esses bens imateriais são objetos de negócios jurídicos [...] (BASSO, 2013, p. 327).

Dito isso, tem-se que as proteções artística, literária e científica estão incluídas no rol dos direitos autorais, com proteção constitucional, nos direitos e garantias fundamentais e albergadas pela Lei nº 9.610/19983 que, nos termos do caso concreto, foram supostamente violados pelo portal Mega Filmes HD, tendo em vista a circulação das séries sem o devido pagamento aos detentores daqueles direitos. Sendo a Lei nº 9.610/1998 (Lei de Direitos Autorais) clara acerca da reprodução de obras artísticas, literárias e científicas sem a devida e prévia autorização, certamente, este foi um dos fundamentos da denúncia à Polícia Federal. Ademais, há que se observar que no contexto do capitalismo, a existência de sites como este, pode gerar prejuízos às grandes empresas produtoras de cinema ou reprodutoras das séries. No caso do Brasil, são afetadas principalmente as empresas de televisão fechadas, o que acabaria por gerar, analogamente, o que os juristas consideram como concorrência desleal. Observe:

Podendo tal fato ser comparado com o seguinte dado: “Entre os dias 1º e 12 de outubro, o filme brasileiro Vai que Cola, que recebeu 446 mil pessoas nos cinemas de acordo com o site Rentrak, foi acessado por pouco mais de 350 mil pessoas no Mega Filmes HD4” (TOMAZELA; ALVES, 2015, p. 1). Caso as 350 mil pessoas que acessaram pela base virtual tivessem ido ao cinema, o retorno do filme, certamente teria sido maior. Se observado dessa forma, pode ser considerada a reprodução do filme no referido site como concorrência desleal.

3  BRASIL. Lei 9.610. 1998. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm> acesso em 19 nov. 2015. 4  TOMAZELA, José Maria; ALVES, Murilo Rodrigues. PF prende grupo que gerenciava o site Mega Filmes HD. Estadão, São Paulo, 18 de nov. 2016. Disponível em <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pf-deflagra-operacao-contra-pirataria-na-internet-e-prende-grupo-que-gerenciava-mega-filmes-hd,1798343>. Acesso em 19 nov. 2015

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Surge como fundamental o direito de concorrencial, que assume, [...] caráter de verdadeira constituição econômica, corpo de regras mínimas visando à garantia de igualdade de condições de concorrência entre os agentes econômicos que atuam no espaço econômico comum, priorizando-se a preocupação com as condições de permanência no mercado dos agentes (SALOMÃO FILHO citado por ELALI, 2010, pág.65).

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Em termos de tipificação penal da propriedade imaterial, destaca Rogério Tadeu Romano (2013, p. 1) que: Podemos listar nesse desiderato os seguintes ilícitos: violação do direito autoral, artigos 184 e 186; aqueles previstos na Lei 9.279/96 (crimes contra as patentes – artigos 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais – artigos 187 e 188; crimes contra as marcas - artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marcas – artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda – artigo 191; crimes contra as indicações geométricas e demais indicações – artigos 192 a 194; crimes de concorrência desleal – artigo 195).

No caso em questão, houve violação ao direito autoral, como bem expressa os §§ 1º e 3º do art. 184 do Código Penal, pela forma de reprodução e a ausência de autorização dos detentores dos direitos autorais, bem como pelos preceitos do art. 105, da Lei nº 9.610/1998. Nesse mesmo sentido: A transgressão ao direito autoral pode dar-se de variadas formas, desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais, sem a permissão de um autor [...] Diversamente dos delitos patrimoniais comuns, em que o proprietário sente a falta de seu bem tão logo ele sai da sua esfera de proteção e vigilância, no caso da violação de direito de autor torna-se complexo e dificultoso o processo de verificação do plágio ou mesmo da simples utilização não autorizada de obra intelectual, sem a devida remuneração, na forma da lei civil, ao seu autor. (NUCCI citado por GRECO, 2012, p. 365)

No que se relaciona ao Mega Filmes HD, o tipo penal descrito não está propriamente no caput do dispositivo legal, mas sim em sua modalidade qualificada, como bem dispõem os §§ 1º e 3º da Lei nº 9.610/1998, quando se trata de reprodução de obra intelectual:

Sobre o § 3º: É perfeitamente possível a violação do direito de autor através da internet, por exemplo, valendo-se o agente do crime do oferecimento ao público, com intuito de lucro, de música, filmes, livros e outras obras, proporcionando ao usuário que as retire da rede, pela via de cabo ou fibra ótica, conforme o caso, instalando-as em seu computador. O destinatário da obra (lembremos que há livros inteiros que podem ser captados na internet, instalando-os no disco rígido do computador para leitura) paga pelo produto, mas o valor jamais chega ao autor. Assim, o fornecedor não promove a venda direta ao consumidor do produto (que seria figura do parágrafo anterior), mas

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Reprodução, nos termos do inciso VI do art. 5º da Lei nº 9.610/98, significa a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido. (GRECO, 2012, p. 368)

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coloca em seu site, à disposição de quem desejar, para download as obras que o autor não autorizou expressamente que fossem por esse meio utilizadas ou comercializadas (NUCCI apud GRECO, 2012, p. 371).

Interpretando o diploma legal, vê-se que se relaciona com a busca pelo lucro, não se podendo levar em consideração somente as obras que são disponíveis para serem baixadas. Assim, poderia ser considerada como uma extensão hermenêutica, aqueles que se relacionam com a disponibilidade on line, tendo em vista que se tratam de violações autorais, como ocorria com o Mega Filmes HD? Ao pé da letra, não, tendo em vista a especificidade do tipo penal, mas o contrário também há de ser sopesado, caso contrário não haveria a denúncia da pirataria do site, afinal de contas, aqueles que assistiam não pagavam nada, mas os anunciantes, sim. Ultrapassado o ponto das tutelas presentes no ordenamento jurídico brasileiro com todas as prerrogativas, o caso tomou grandes proporções de repulsa, pela população, em face do sítio virtual ter sido retirado do ar, indaga-os: apesar da proteção aos direitos autorais, pode a conduta ser socialmente aceita?

Há de se analisar o porquê da comoção social voltada para a retirada do site Mega Filmes HD do ar, tendo em vista se tratar da maior plataforma de acesso a filmes e séries totalmente gratuito. Primeiro, vê-se que os valores de venda dos DVDs originais são altos, principalmente pela elevada tributação neles incidente. Mesmo em momentos de estabilidade econômica, a grande massa não tem como comprar; segundo, os valores de assinaturas de televisões pagas nem sempre são baratos, o que acaba por impor mais óbices ao acesso do material. Por outro lado, na comercialização de produtos pirateados há uma contraprestação direta do consumidor, deixando o Estado de arrecadar impostos com a venda do produto. Já no que concerne a exibição on line, os produtores das séries e filmes, deixam de lucrar. Logo, o capitalismo começa a ser gerido, pois os prejuízos passam a ser sentidos. Das condutas exemplificadas, especifica-se a ocorrida ao Mega Filmes HD. Poderá ser considerada como atípica e aceita socialmente? Partindo para os fundamentos jurídicos, na visão de Miguel Reale (2001, p. 33), a Sociologia busca a eficácia ou efetividade da lei por meio do fato social, não visando única e estritamente à norma jurídica. No que tange aos requisitos de validade da norma jurídica, destacam-se: “A validade de uma norma de direito pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou técnico jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento).” (REALE, 2001, p. 111). Em não havendo tais elementos, não há que se falar em eficácia social da norma no âmbito de validade, pois a lei não estaria de fato, se efetivando. E sem efetivação, não há validade social da norma. Assim:

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4 CONDUTA ACEITA SOCIALMENTE

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A eficácia se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo. Reconhecido o Direito, é ele incorporado à maneira de ser e de agir da coletividade. Tal reconhecimento, feito ao nível dos fatos, pode ser o resultado de uma adesão racional deliberada dos obrigados, ou manifestar-se através do que Maurice Hauriou sagazmente denomina “assentimento costumeiro”, que não raro resulta de atos de adesão aos modelos normativos em virtude de mera intuição de sua conveniência ou oportunidade. O certo é, porém, que não há norma jurídica sem um mínimo de eficácia, de execução ou aplicação no seio do grupo. (REALE, 2001, p. 118).

Logo, se a população não reconhece mais que determinada conduta é ilícita, ela passa a ser uma conduta aceita socialmente, tendo em vista a ineficácia da lei. O exposto atrela-se à Teoria Social da Ação, que aduz que com o passar dos anos uma conduta típica poderá se transformar em atípica se for socialmente aceita pela coletividade. O presente caso mostra-se totalmente aceitável para esta teoria, podendo inclusive ser utilizado a título de dosimetria da pena, à conduta social, conforme o art. 59, do Código Penal. Nesses trilhos, há o princípio da adequação social, inerente ao Direito Penal, desta forma: A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se tiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada (PRADO citado por GRECO, 2011, p. 55).

Neste caso, em havendo tipicidade anteriormente e mudança no patamar de ilícito penal para conduta socialmente aceita, torna-se tal conduta atípica. Em se analisando as reclamações, a solidariedade em fazer com que o site volte o mais breve possível ao ar, não resta dúvidas acerca de que a Teoria Social da Ação, da Eficácia ou do Princípio da Adequação Social podem ser aplicadas no presente caso.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O que se deve observar é que, apesar de existirem as mais variadas formas de tutela à propriedade imaterial (abrange a intelectual e a industrial) pelo ordenamento jurídico brasileiro, seja na Constituição Federal, seja no âmbito do Direito Penal, não poderão ser levadas em

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Partindo deste pressuposto, sabe-se que as normas jurídicas existentes no Direito podem ter sentido à época da promulgação do diploma legal, podendo perder a sua eficácia com o passar do tempo, ou ter uma conduta aceita socialmente, o que, de fato, pode ser atrelado ao presente caso em análise. Isto aconteceu, por exemplo, com os casos de jogo do bicho.

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consideração isoladamente, a depender do casuísmo. Foi visto o caso do site Mega Filmes HD, que saiu do ar por denúncia de pirataria, violação de direitos autorais e crimes cibernéticos, se transformar em um verdadeiro caso de comoção dos usuários da plataforma virtual, implicando em diversas reclamações. Em que pese todas as garantias do ordenamento brasileiro conferidas ao direito de propriedade, nos âmbitos constitucional e penal, dar-se azo a condutas típicas virarem atípicas, por aceitação social, o que leva a um caminho: o que o Mega Filmes HD fazia, é, sim, uma conduta aceita socialmente. Portanto, com base no pensamento trazido por Miguel Reale, no que concerne à eficácia das normas (efetividade), bem como ao campo de validade e as contribuições no campo do Direito Penal, é um equívoco falar que os administradores do site tenham praticado algum crime, tendo em vista que a população não vê como tal. Além disso, apesar de o Mega Filmes HD ter sido retirado do ar no dia posterior as prisões, existem tantos outros que fazem o mesmo.

REFERÊNCIAS BASSO, Maristela. Art. 5 º, XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 325-329. ELALI, André. Incentivos Fiscais Internacionais: concorrência fiscal, mobilidade financeira e crise do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2010. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. ROMANO, Rogério Tadeu. Processo e julgamento dos crimes contra a Propriedade Imaterial. 2013. Disponível em: <http://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca/doutrina/

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GRECO, Rogério. Curso de Direito penal: parte especial. ed. Niterói: Impetus, 2012.

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Doutrina257_Processo_e_JulgamentoCrimes.pdf>. Acesso em 20 nov. 2015. THE PIRACY AS A SOCIAL ACCEPTED CONDUCT: MEGAFILMES HDâ&#x20AC;&#x2122;S CASE STUDY ABSTRACT: According to the manifestations made because of the

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Mega Filmes HD shutdown, two points of view must be observed, the first related to the typical conduct and the other facing the nourm social efficacy. Under this assumption, this work objective aims to analize both positions, observing the questions relatated to the Operation Barba Negra, piracy, constitutional and criminal nourms, in order to ponder the social questions related to the nourm social efficacy, as a mean to reach a conclusive result, even if its a minoritarian one, that still must be considered, with the dialetical method as the choosen methodology. Keywords: Piracy. Mega Filmes HD. Nourm Social Efficacy.

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Recebido em 14 de fev. 2016. Aceito em 23 de mar. 2016.

A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEÇÃO JURÍDICA GLOBAL DOS DIREITOS HUMANOS: UNIVERSALISMO X RELATIVISMO CULTURAL Cecília Ethne Pessoa de Oliveira*

RESUMO: Pretende-se analisar a problemática do Universalismo dos

1 INTRODUÇÃO Na atualidade, é possível observar a existência de complexos problemas de efetividade dos direitos humanos em uma dimensão global. Na tentativa de aplicar as normas jurídicas universais em prol dos direitos humanos, não se pode descartar o seguinte conflito: se, por um lado, tais direitos são fundamentados na igualdade e, consequentemente, em sua universalidade, as diversidades culturais fundamentam, em via contrária, a sua relativização.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8º período.

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Direitos Humanos quando confrontado com as tradições culturais de diferentes povos, averiguando a eficácia e legitimidade da aplicação dessas normas diante da dificuldade de uma proteção jurídica global. Nesse contexto, serão estudadas as controvérsias entre o Universalismo e o Relativismo, para a aplicação dos direitos humanos. Será abordada, ainda, a normatização da Universalidade em declarações e tratados internacionais, bem como as questões e casos concretos de multiculturalismo que despertam essa problemática, provando-se, ao final, que o Universalismo não se comporta como a teoria mais adequada para a aplicação dos Direitos Humanos. Palavras-chave: Direitos humanos. Universalismo. Relativismo. Multiculturalismo. Proteção jurídica.

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2 DIREITOS HUMANOS: PROBLEMÁTICA DO CONCEITO “INDIVISÍVEL” E “UNIVERSAL” No atual contexto do Direito Internacional, tornou-se comum, no pronunciamento de declarações e tratados, afirmar que os direitos humanos são indivisíveis e universais. O preâmbulo de conclusões acordadas pela Coordenação do Conselho Econômico e Social das Nações

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Nesse sentido, questiona-se: é possível falar em universalidade e efetividade jurídica global da proteção dos direitos humanos? O pluralismo cultural impede a aplicação dessas normas em dimensão universal? A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), garante comportar-se como um ideal comum a ser atingindo por todos os povos e todas as nações, objetivando que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo em mente a Declaração Universal dos Direitos Humanos, se esforcem a promover o respeito a esses direitos. No entanto, a universalização dos direitos humanos não se torna inaplicável quando em choque com o multiculturalismo, as diferenças entre os povos e a diferença entre valores morais de cada sociedade? Essa problemática difunde-se dentro do Direito Internacional, sendo diversas as posições. Entende-se que há condições que impossibilitam o consenso universal, interestatal e intercultural dos Direitos Humanos, uma vez que padrões e valores individuais da pessoa humana são relativos à cultura, à religião e até mesmo ao Estado da qual derivam. Sendo assim, qualquer tentativa de formular postulados baseados em crenças e valores morais de determinada cultura diminuirá, inevitavelmente, a aplicabilidade da Declaração Universal dos Direitos Humanos bem como a efetividade jurídica global dos direitos protegidos por essa. Nesse viés, é impossível abster-se da constatação de que os direitos humanos e sua essência universalista encontram-se, por vezes, em oposição às tradições culturais de diferentes povos, a qual faz entender que, na atualidade, falar em efetiva proteção jurídica universal dos direitos humanos é fechar os olhos para a realidade do multiculturalismo ocidental e oriental e para a diferença de valores morais e padrões individuais entre os povos. Embora desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos e elaboração de diversos tratados internacionais se venha tentando afirmar a tese da universalidade dos direitos humanos, há, como já mencionado, a contraposição frente às muitas culturas e religiões com práticas e costumes diversos. O Universalismo dos direitos humanos, como fundamento para a construção de uma sociedade internacional justa, solidária e igual é colocado em questionamento ao deparar-se com casos concretos que justificam, explicitamente, que esses direitos enfrentam lastra dificuldade de uma proteção jurídica global. Nesse contexto, será dedicado esse trabalho em analisar o embate do universalismo em contraposição ao relativismo cultural, o qual, como já observado, é nítido dentro do Direito Internacional dos Direitos Humanos, questionando-se a sua efetiva proteção jurídica global.

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1  Minuta das Conclusões Acordadas, encaminhada pelo Vice-Presidente do Conselho, Sua excelência o Senhor Francesco Paolo Fulci (Itália); E/1998/L. 22,28 de julho de 1998. 2  TRINDADE, José Damião de Lima. História Social dos Direitos Humanos. São Paulo: Peirópolis, 2002, p.189.

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Unidas, por exemplo, expõe que “os direitos humanos como um todo, são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de forma justa e equânime, com base nos mesmos princípios na mesma cadência e com a mesma ênfase”1. Para a doutrina majoritária do Direito Internacional, por sua vez, a indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos comportam-se como inquestionáveis, ainda que esses conceitos não sejam sempre expressos nos documentos internacionais. Acerca disso, pode-se ver como maior exemplo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, na qual, tais conceitos não estão de forma explícita, contudo comporta-se como um ideal comum que, além da concepção, deverá ser implementado em todos os níveis, povos e regiões. No entanto, isso não se dá em sua totalidade, pois a universalidade e a indivisibilidade chocam-se com os presentes problemas da efetiva aplicação global desses conceitos. A respeito da indivisibilidade dos direitos humanos, surge uma densa problemática ao questioná-la, como tem frequentemente acontecido dentro do direito internacional. Tal fato constata-se em discussões doutrinárias como a conhecida teoria das “gerações de direitos” proposta por Karel Vasak e divulgada por Norberto Bobbio, em seu livro “A Era dos Direitos” (1992). Atualmente, tem-se entendido pelos doutrinadores que essa teoria foi superada dentro do direito internacional, pois dividindo os direitos humanos em gerações teríamos uma visão equivocada, de maneira que seria possível supor uma hierarquização entre esses direitos, o qual, em tese, não deve ocorrer, haja vista essa distribuição afetar a unidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. José Damião de Lima Trindade (2002, p.189) considera equivocada a referida teoria geracional dos direitos, uma vez que se presta às “tentações dos poderosos de fragmentar os direitos humanos em categorias, ou projetá-los em ‘gerações’, postergando sob pretextos diversos a realização de alguns destes.” 2. Também considerou de forma categórica a Resolução nº 32/130 da Assembleia Geral da ONU, estabelecendo que “todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem se inter-relacionam necessariamente entre si, e são indivisíveis e interdependentes” (PIOVESAN, 2006, p. 151). Sabe-se que a dimensão do conceito de indivisibilidade é uma extensão da premissa de que todos os direitos humanos são iguais em sua relevância e, consequentemente, enfatiza a necessidade de promover a efetivação de todos esses direitos a todas as pessoas, ou seja, em dimensão global/universal. Outrossim, a concepção universalista aponta que cada ser humano é dotado de uma dignidade, de um mesmo valor independentemente de quaisquer distinções. A condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e a titularidade de direitos. Entretanto, constata-se que, na tentativa de efetivá-los em todos a povos e nações, surgem as barreiras de relativização e, consequentemente, divisão desses direitos, fazendo enfraquecer a premissa universal e indivisível ao deparar-se com efeitos jurídicos distintos nas

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diversas regiões, culturas e povos. Esses conceitos de indivisibilidade e universalismo, embora haja quem afirme que constitua um consenso majoritário, não constitui uma unanimidade. Em via contrária, a concepção relativista aponta que o pluralismo cultural não permite a formação de uma moral e de um direito indivisível e universal, pois a cultura de cada sociedade é a única fonte de validade de um direito ou regra moral. Dessa maneira, vislumbra-se o debate entre propostas universalistas e relativistas dos direitos humanos, no momento em que se enxerga o multiculturalismo e as demasiadas diferenças entre os povos.

3 A PROPOSTA UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

A proposta que trata os direitos humanos como universais, conhecida como corrente Universalista dos Direitos Humanos, aponta que cada ser humano é dotado de uma dignidade e de um valor que independe da posição social, raça, sexo, etnia, orientação sexual, entre outros. A condição de pessoa é o requisito único e suficiente para a dignidade e, consequentemente, para a titularidade de direitos, direitos tais intrínsecos a pessoa humana, por isso denominados Direitos Humanos. Conceitualmente os direitos humanos são uma construção jurídica; mas, “do ponto de vista vivencial, tem como gênese processos históricos nos quais o protagonismo de camadas da população se fez presente como motor inapelável do progresso” (RAMOS, 2008, p.72). Nesse sentido, a universalidade tem se apresentado como uma das características fundamentais da concepção contemporânea dos direitos humanos, fruto do movimento de internacionalização o qual teve como marco o fim da Segunda Guerra Mundial. Na época, os sentimentos para a elaboração de um documento que garantisse direitos mínimos e universais aos indivíduos representavam anseios de respostas ao holocausto a que foi submetido o povo judeu; frente à tortura provocada pelo totalitarismo nazista, exigiu-se da comunidade internacional a reconstrução da noção de Direitos Humanos. Diante desse contexto histórico, foi criada em 26 de junho de 1945, por meio da Carta de São Francisco, a Organização das Nações Unidas, que estabeleceu no artigo primeiro o objetivo fundamental de “promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.”3 Dessa forma, a criação da ONU e a intensa busca de garantir os direitos mínimos a cada pessoa resultou na aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral. De acordo com Norberto Bobbio (2010, p.34), trata-se de um período no qual, a afirmação dos direitos se apresenta, simultaneamente, como universal e positiva. Cuida-se de estender a todos os membros da espécie humana os princípios contidos na 3  Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

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3.1 Uma perspectiva histórico-filosófica

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Declaração, residindo neste ponto a universalidade. Nesse contexto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos dá início a um processo por meio do qual, os direitos humanos deixarão de ser apenas proclamados ou teoricamente reconhecidos, passando a ser efetivamente protegidos, podendo-se voltar contra o próprio Estado que os tenha violado (BOBBIO, 2010, p.34). Assim, tal documento nasce como defensor maior da dignidade da pessoa humana representando o “ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações” (MAZZUOLI, 2004, p.419). Deparamo-nos, portanto, com o movimento de internacionalização dos direitos humanos, o qual busca “robustecer a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio restrito do Estado, não deve se limitar à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva, porque se constitui em tema de interesse internacional” (PIOVESAN, 2013, p.45) e, dessa forma, devem ser reconhecidos como universais.

A universalidade é reconhecida, primeiramente, no preâmbulo da Declaração Universal dos Diretos Humanos, senão vejamos: “(...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo” 4. O artigo primeiro do mesmo documento expõe que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...)” 5. Assim, extrai-se da Declaração Universal dos Diretos Humanos a característica de extensão universal dos direitos humanos a todos os indivíduos, baseando-se no ideal de que a condição de pessoa é o requisito único e suficiente para a dignidade e titularidade de direitos. Anos depois, em 1993, a Declaração de Viena reitera a concepção estabelecida na Declaração Universal dos Diretos Humanos de 1948, aludindo no artigo primeiro que “a natureza universal desses direitos e liberdades não admite dúvidas”6 e ainda mencionou em seu artigo quinto que “todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”7, vindo, assim, confirmar a universalidade dos direitos humanos, a indivisibilidade e, consequentemente, a aplicação jurídica global de tais direitos. Dessa forma, ao impor a concepção de direitos humanos universais pelo fato de decorrer da dignidade humana, tanto a Declaração Universal dos Diretos Humanos, quanto a de Viena, empenham-se em negar as peculiaridades sociais e culturais de diversas sociedades como fundamentos relativistas de direitos humanos, uma vez que “povo nenhum tem o monopólio da verdade e nenhuma cultura é capaz de definir, sozinha, a natureza adequada para a

4  Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948. 5  Ibid. 6  Declaração de Direitos Humanos de Viena, 1993 7  Ibid.

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3.2 A fundamentação universalista

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8  ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad. de Roberto Raposo. São Paulo: Cia. das Letras, 2009,p.335. 9  RAMOS, André de Carvalho. Avanços e recuos: A universalidade dos Direitos Humanos no Século XXI. Direitos Humanos em Concreto. Curitiba, 2008, p.73

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vida humana” (PANIKKAR, 2003, p. 209) entendendo-se, assim, que independente da cultura em que o indivíduo esteja inserido, cada ser humano, em sua individualidade, pelo simples fato de ter nascido, tem dignidade e direitos iguais a qualquer outro. Como fundamenta Hannah Arendt (2009, p.335.): “não nascemos iguais; tornamo-nos iguais como membros de um grupo por força da nossa decisão de nos garantirmos direitos reciprocamente iguais” 8. Busca-se com isso universalizar os valores intrínsecos no juízo de dignidade humana, da qual decorre um leque de direitos que deverão ser institucionalizados e concretizados para garantir proteção em dimensão global, devendo cada sociedade introduzir em seu ordenamento jurídico esse mínimo comum considerado fundamental a cada pessoa. André de Carvalho Ramos (2008, p.73) alude que a universalidade pode ser entendida em três planos. O primeiro plano é o da titularidade, no qual, como já explicitado, os direitos humanos são universais porque seus titulares são os seres humanos, sem distinção de qualquer ordem. O segundo plano é o temporal, considerando que os direitos humanos são universais, pois os homens os possuem em qualquer época da história. Por fim, considera-se como terceiro plano o cultural, em que pesa afirmar que os direitos humanos são universais porque permeiam todas as culturas humanas em qualquer parte do globo.9 Assim, são os direitos que todo ser humano possui, não importando sua nacionalidade, etnia, credo, cultura etc. Consequentemente, entende-se que qualquer norma ou prática cultural local deveria ser subordinada a tais direitos. Ocupa-se, pois, os direitos humanos em proteger os bens jurídicos fundamentais dos indivíduos independentemente de quaisquer particularidades de nacionalidades ou de matriz cultural. Cançado Trindade (2003, p. 306) entende que “apesar das distintas cosmovisões dos seres humanos e de sua diversidade cultural, o valor moral do ser humano permitiu que se chegasse a um denominador comum, que resultou na Declaração Universal”. Ou seja, para Trindade, o universalismo dos direitos humanos não é barrado pelo multiculturalismo, mas, ao contrário, é garantido por se estabelecer um valor moral universal, o qual, consequentemente, se estende para a proteção jurídica global dos direitos humanos, observando que a obrigação de respeito por esses direitos é de todos, o que implica num dever de solidariedade entre os Estados, a fim de garantir a tutela universal de tais direitos. Todavia, depara-se o direito internacional, bem como os doutrinadores, com dúvidas, críticas e contestações a tal universalização por culturas não ocidentais, referindo-se a não aceitação dos pressupostos filosóficos e antropológicos que identificam, desde 1948, a concepção dos direitos humanos universais com a visão da cultura ocidental. Encara-se, dessa maneira, que a aplicação de determinados direitos seria ofensiva às práticas culturais ou mesmo às opções legislativas locais. Surge, então, a resposta relativista dos direitos humanos, que busca ultrapassar as posições universais, propondo uma nova visão a respeito da sua aplicação.

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4 A PROPOSTA RELATIVISTA DOS DIREITOS HUMANOS

Toda construção teórica e concepção universalista dos direitos humanos é questionada ao demonstrar que o desafio a qual se impõe está no plano político, tendo em vista a heterogeneidade cultural da sociedade internacional contemporânea. Tal conflito ficou evidente já na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), quando alguns países questionaram a redação de alguns direitos, desqualificando esse universal consenso de proteção jurídica. Nesse sentido, em lado oposto a corrente Universalista se posiciona o Relativismo Cultural, o qual, “defende os pensadores dessa linha, que o multiculturalismo impediria a formação de uma moral universal, razão pela qual devem sempre ser respeitadas as diferenças culturais de cada sociedade, com seu respectivo sistema moral” (PIOVESAN, 2002, p. 157) evidenciando, assim, que “os indivíduos são, dessa forma, participantes da ideia de nação, tal como é representada em sua cultura nacional” (HALL, 2001, p.49). Trata-se, segundo José Manuel Pureza (2004, p. 97), da relação entre direitos humanos e comunidade heterogênea, ou seja, o desafio do multiculturalismo10. Com tais preposições, compreende-se que, apesar de ser possível o compartilhamento de valores, não há como justificar a superioridade de um valor ou uma cultura sobre outra. Logo, afirmar que é verdade absoluta a unidade do ser humano e de seus direitos inerentes não faz desaparecer as alegações do imperialismo cultural o qual mostra ser notório que há resistência local à aplicação universal dos direitos humanos, como se observa em casos nas Cortes nos quais os Estados alegam “margem de apreciação” nacional (teoria a qual será estudada em capítulo específico), o que acaba se comportando como um disfarce para o relativismo no campo dos direitos humanos11. Para os relativistas, a noção de direitos humanos está estritamente relacionada ao sistema político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. (PIOVESAN, 2013, p.49). Diante disso, compreende-se que a cultura possui discurso próprio a respeito dos direitos fundamentais mínimos inerentes a pessoa humana, uma vez que está relacionado às específicas circunstâncias culturais e históricas das diversas sociedades. Para Raymond John Vincent (1986, p.123) “não há moral universal, já que a história do mundo é a história de uma pluralidade de culturas. Há uma pluralidade de culturas no mundo e essas culturas produzem seus próprios valores” 12. Boaventura de Sousa Santos (2007, p.321) acrescenta que “falar de cultura [...] é falar de diferenças, de fronteiras, de particularidades. Como poderão os direitos humanos ser uma política simultaneamente cultural e global?”. 10  Cf. PUREZA, José Manuel. Direito Internacional e Comunidade de Pessoas: da indiferença aos direitos humanos. In BALDI, César Augusto (Org.). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 97. 11  RAMOS, André de Carvalho. Avanços e recuos: A universalidade dos Direitos Humanos no Século XXI. Direitos Humanos em Concreto. Curitiba, 2008, p.75 12  VINCENTE, R.J. Human rigths and internacional relations. Cambridge, Cambridge university Press, 1986, p.123.

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4.1 A fundamentação relativista

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Desde a elaboração das declarações Universal e de Viena, houveram intensos debates marcados pela contestação da universalidade por países não ocidentais, países, portanto, africanos e asiáticos. Para alguns autores e críticos do Universalismo, a universalidade dos direitos humanos é “uma visão do homem e uma constelação de valores, que é tipicamente ocidental” 13 , comportando-se como forma de colonialismo cuja consequência seria a imposição de valores com o respectivo sacrifício da diversidade cultural. Segundo Boaventura (2003, p.17): Se observarmos a história dos direitos humanos no período imediatamente a seguir à Segunda Grande Guerra, não é difícil concluir que as políticas de direitos humanos estiveram em geral serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hegemónicos.

Nesse contexto, compreende-se que, na concepção relativista, os direitos humanos fundam-se na existência de diversas percepções e valores do mundo, e não apenas na visão ocidental, pois as variadas percepções são típicas da comunidade humana, na qual se pode dizer que não é universal. Bilahari Kausikan (1993, p. 24) sustenta que as sociedades asiáticas e africanas, em virtude de seu diferente desenvolvimento histórico, possuem valores culturais que não são facilmente aceitos pelo Ocidente quando comparados os padrões morais, culturais e as normas14. Segundo Cançado Trindade (2003, p. 305), cultura é “uma via de comunicação de cada ser humano com o mundo exterior”. Nesse sentido, Stuart Hall (2001, p. 50) afirma também que a cultura nacional “é um discurso, um modo de construir sentidos que influencia e organiza tanto nossas ações quanto a concepção que temos de nós mesmos”. Torna-se evidente, então, a ligação existente entre o indivíduo e o contexto social no qual se encontra inserido, a ponto de não ser considerado uma existência autônoma, mas um ser que é parte de algo amplo, relacionado à política, à economia, à cultura e até mesmo ao Estado da qual faz parte e que orienta os comportamentos e valores da sua sociedade.

Dentro da teoria relativista dos direitos humanos encontra-se a divisão entre o Relativismo Positivo, não entendido positivo sob um contexto moral, mas sim por colaborar na construção da noção universal de direitos humanos, na medida em que não só reconhece, mas aponta as dificuldades culturais para tal, e o Relativismo Negativo que também não se caracteriza como negativo por uma ótica moral, no entanto representa a negação feita à aplicação dos direitos humanos em culturas distintas, comportando-se como uma clara concepção de desconstrução da ideia universal de direitos humanos. Serão estudadas, então, essas duas concepções dentro do Relativismo Cultural em uma análise de seus efeitos para a universalidade e

13  FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Estado e os Direitos Fundamentais em Face da Globalização. In: ALBUQUERQUE MELO, Celso de; TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. v. 2. p. 110 14  A visão de Kausikan é adotada por Cingapura (é o citado autor embaixador daquele país) e Malásia. KAUSIKAN, Bilahari. Asia’s diferente standard. 92 Foreing Policy (1993), p. 24-41.

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4.2 Duas teorias do relativismo cultural

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aplicação jurídica dos direitos humanos. 4.2.1 Relativismo cultural negativo O relativismo cultural negativo é conhecido como a teoria que considera impossível a conciliação das diversas culturas e seus respectivos conceitos morais com a noção de direitos humanos e avalia tais direitos como uma produção ocidental, tornando-a inaplicável e ineficiente em várias partes do mundo. Dentro desse relativismo cultural, intelectuais de cultura não ocidental evidenciam, de forma crítica, o individualismo presente nos direitos humanos, de notada inspiração liberal (MARTINS, 2006, p. 93). A base das críticas relativistas negativas refere-se à alegação de que os direitos humanos estariam a serviço da hegemonia ocidental, sempre como uma “arma do Ocidente contra o resto do mundo” (SANTOS, 2003, p. 438), tal qual já foi observado no presente trabalho na fundamentação da teoria relativista. Reconhece Boaventura de Sousa Santos que os países do ocidente são capazes de fazer “um discurso sedutor sobre os direitos humanos”, permitindo que sejam cometidas tantas barbaridades acobertadas, “de acordo com revoltante duplicidade de critérios” (SANTOS, 2003, p.440). No discurso universalista ocidental, enquanto genocídios são silenciados em nome do comércio e da lucratividade, outros casos destacam-se com uma “supervisibilidade” como a “exuberância com que os atropelos pós-revolucionários dos direitos humanos no Irã e no Vietnã foram relatados nos Estados Unidos” (SANTOS, 2003, p. 440). O que se observa com isso é que, muitas vezes, o respeito aos direitos humanos não constitui o foco, mas apenas instrumento político e econômico. Todavia, existe a opinião doutrinária que também considera o relativismo negativo e absoluto como um instrumento político utilizado, muitas vezes, para permitir e justificar a violação de direitos humanos dentro de determinado Estado. Como assevera Cançado Trindade (2003, p. 321-322):

Donnelly (2003, p. 98) explica que a diferença entre as duas teorias do relativismo está no fato de que o relativismo cultural negativo/absoluto sustenta que a cultura é a principal fonte de validade do direito, podendo ainda ser considerada a única em determinadas sociedades. Diante disso, entende-se porque tal corrente do relativismo cultural se insere numa perspectiva negativa, uma vez que, sob fundamento do multiculturalismo, consideram impossibilitada a aplicação jurídica global dos direitos humanos, negando, essencialmente, a universalidade. 4.2.2 Relativismo cultural positivo O relativismo cultural positivo, por sua vez, visa convergir direitos humanos e multi-

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Não há que perder de vista a invocação indevida de ‘particularismos’ culturais para fins políticos. Não raro, em nome destes, têm se cometido abusos contra os direitos humanos, por parte de elites políticas manipuladoras que sequer seguem as práticas culturais que invocam.

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culturalismo de forma a encontrar na diversidade uma possibilidade compatível com universalidade. Cançado Trindade (2003, p. 335) entende que:

Dedica-se o relativismo cultural, nessa abordagem, em conscientizar o universalismo de sua parcialidade e limitação, tornando-se a percepção de um pluralismo, o qual “valoriza positivamente a diversidade, sem querer impor um determinado modelo, atenuando as identidades e reforçando a sociedade aberta. Trata, assim, do reconhecimento da relevância da identidade e diversidade culturais para a efetividade das normas jurídicas” (TRINDADE, 2003, p. 372). Nesse sentido, seria o relativismo cultural positivo um instrumento não radicalmente relativista nem mesmo universalista absoluto. Preocupa-se, outrossim, em permitir a tomada da consciência de que os direitos humanos só obterão a aclamada universalidade a partir do momento em que houver a observância à limitação na legitimidade local. Em outras palavras, a universalidade dos direitos humanos pode ser possível, mas somente o será por meio de um diálogo intercultural, e jamais de forma impositiva, no exercício de um “canibalismo cultural” (PIOVESAN, 2006, p. 17). Deve-se compreender, portanto, que, ao buscar os limites e o equilíbrio, a teoria relativista cultural positiva observa que as culturas não são impenetráveis e assim faz-se possível compatibilizar a universalidade e o multiculturalismo devendo respeitar certas particularidades em respeito às próprias identidades que compartilham determinados valores (ainda que minoritários), exatamente por que “se deve igual respeito a todos e assim uma chance de expressão cultural e liberdade de consciência” (TAYLOR, 1994, p. 43-44). Vale ressaltar, contudo, que a teoria relativista positiva, por mais coerente e solucionadora que seja para os problemas de uma efetiva proteção jurídica global dos direitos humanos em seus fundamentos e propostas, é, atualmente, inalcançável, tal qual a teoria universalista dos direitos humanos. Diante desse fato, serão analisados a seguir casos de diversidades culturais os quais fundamentam a atual contestação de inaplicabilidade dos direitos humanos em dimensão global, a começar com breve observância a Teoria da Margem de Apreciação, utilizada pelos tribunais internacionais como meio de solucionar a ilegitimidade e ineficácia dos direitos humanos em determinadas sociedades e culturas e criticada também por estudiosos como André de Carvalho Ramos que consideram tal teoria como um disfarce para a real relativização cultural desses direitos.

5 MULTICULTURALISMO: TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO E CASOS QUE FUNDAMENTAM A DIFICULDADE DA EFETIVA PROTEÇÃO UNIVERSAL

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As culturas não são pedras no caminho da universalidade dos direitos humanos, mas sim elementos essenciais ao alcance desta última. [...] A diversidade cultural há que ser vista, em perspectiva adequada, como um elemento constitutivo da própria universalidade dos direitos humanos, e não como um obstáculo a esta.

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DOS DIREITOS HUMANOS O fenômeno do multiculturalismo iniciou nos países em que a diversidade cultural é vista como problema na construção da unidade dos direitos humanos, bem como na aplicabilidade jurídica de tais direitos em dimensão global. Dessa forma, assim ocorre atualmente nos países com suas respectivas práticas culturais os quais tem dificuldade de lidar com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, haja vista determinadas práticas ofenderem a aplicabilidade desses direitos. Diante disso, surge o multiculturalismo como princípio ético o qual busca orientar o comportamento do Direito Internacional e dos respectivos grupos aos quais foi negada a preservação de sua própria cultura em nome dos padrões estabelecidos mundialmente, para que haja a apreciação de um diálogo entendendo que os indivíduos possuem em sua essência um contexto cultural que orienta seus modos de conduzir a vida, sendo, pois, fundamental para a autonomia individual. Boaventura de Sousa Santos (2003, p, 431) entende que “a margem nacional de apreciação, como método do processo de interação do direito, é o melhor meio de preservar as diferenças e prestigiar os direitos humanos.” E ainda acrescenta que dessa forma será preservada “a diversidade das práticas nacionais determinadas por fatores religiosos e morais, sem perder de vista uma futura possibilidade de aproximação de distintos ordenamentos jurídicos” (2003, p.433). Nesse sentido, seria o multiculturalismo, portanto, definido como uma luta em torno da reformulação da ideia de universalidade, a favor das diversidades culturais e do respeito a essas. 5.1Teoria da margem de apreciação Um importante instrumento de interpretação utilizado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, adotado especialmente pela Corte Europeia de Direitos Humanos é a Teoria da Margem de Apreciação (“margin off appreciation”). É considerada pela doutrina como alternativa para solucionar conflitos existentes entre os sistemas jurídicos nacionais e o sistema internacional a respeito da efetividade dos direitos humanos. Considera André de

Essa tese é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las.

Nesse sentido, estaria sob a responsabilidade do Estado estabelecer os limites e devidas restrições ao usufruto desses direitos. Caberia, pois, a margem nacional de apreciação preservar as diferenças culturais de seu Estado por fatores morais ou religiosos. Fazendo-se pensar no diálogo entre o multiculturalismo e a interpretação dos direitos humanos, bem como

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Carvalho Ramos (2008, p.79) que:

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sua consequente legitimidade e eficácia em determinadas sociedades. 5.2 Casos que fundamentam a dificuldade da efetiva proteção universal dos direitos humanos Como já analisado no presente estudo, para os relativistas, a noção de direito está diretamente relacionada ao sistema político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Sobre esse aspecto, entende-se que cada cultura possui seu próprio entendimento a respeito dos direitos humanos inerentes a cada indivíduo. Com efeito, encontra-se nessa pluralidade a dificuldade de obter-se em dimensão universal uma efetiva proteção jurídica dos direitos humanos. Ao tratar dessa temática, um dos casos mais marcantes quanto às diferenças morais e culturais e o mundo ocidental são as práticas das tradições islâmicas e hinduístas. Já considerou José Augusto Lindegren Alves (2003, p.143) que:

O tratamento recebido pelas mulheres é um dos exemplos mais marcantes do Fundamentalismo Islâmico, ao lado da prática da Clitoredoctomia (extirpação do clitóris). Jack Donnelly ao repudiar essa tradição cultural islâmica alude que “não podemos passivamente assistir a atos de tortura [...] em nome da diversidade ou respeito a tradições culturais. Nenhuma dessas práticas merece respeito, ainda que seja considerada uma tradição” 15. Por mais forte que seja o posicionamento de Donnelly ao repudiar a tortura, a extirpação do clitóris das mulheres islâmicas não deixa, também, de ser a livre manifestação de crença, podendo o Estado islâmico alegar margem de apreciação nacional em face do respeito as suas particularidades. Se, por um lado, a Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece em seu artigo 5º que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”, na qual a sua interpretação levaria a reprovação nítida da prática da extirpação de parte da genitália feminina, por outro, no mesmo documento, garante o artigo 22 que “toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social [...] dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”, assegura também o artigo 27 que “toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade” e ainda o artigo 18 no qual estabelece o “direito à liberdade de pensamento, consciência e religião” a todos. Seria possível, portanto, nesse caso, estabelecer a proteção jurídica global do direito a integridade física - repudiando-se a tortura e

15  DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory & Practice. 2. ed. Nova York: Cornell University, 2003. passim.

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O mais forte grupo de nações que ainda têm dificuldades para aceitação jurídica de alguns direitos estabelecidos na Declaração Universal e sua adaptação às respectivas legislações e práticas nacionais é o dos países islâmicos, para quem os preceitos da lei corânica extravasam o foro íntimo, religioso, dos indivíduos, com incidência no ordenamento secular da comunidade.

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Art.19 Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; esse direito inclui a liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios independentemente de fronteiras.

É válido relatar por último, outro interessante caso também submetido a Corte Europeia de Direitos Humanos. Trata-se do caso Cossey no qual se discutia o direito dos transexuais de exigir, com base no direito à intimidade, que seu Estado, o Reino Unido, permitisse a modificação de identidade, ou seja, a alteração do sexo na certidão de nascimento com o seguido direito de casar-se. A legislação britânica é permissiva quanto à alteração de prenome

16  Tradução livre (Corte Europeia de Direitos Humanos, Série A, n.24, parágrafo 48)

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tratamentos cruéis - como um direito humano inviolável, indisponível e essencial para a vida humana digna, se, em via contrária, a todos são garantidos a prática livre da vida cultural da comunidade, bem como a liberdade de pensamento, consciência e religião? Eis um primeiro e nítido caso em que se vê a dificuldade da efetiva proteção jurídica global dos direitos humanos, em detrimento da pluralidade de culturas as quais produzem seus próprios valores, onde se encontra, assim, a inaplicabilidade da universalidade dos direitos humanos. Além do polêmico caso das práticas religiosas islâmicas, analisando a relativização dos direitos humanos, neste especificamente a respeito da liberdade de expressão, encontra-se o caso Handyside, conhecido como um dos primeiros casos da aplicação da teoria da margem de apreciação submetido a Corte Europeia. Ocorreu que foram confiscados exemplares e proibidos, no Reino Unido, a comercialização de um livro considerado obsceno editado pelo Sr. Richard Handyside. Nesse caso, a Corte Europeia apropriou-se da teoria da margem de apreciação aludindo que seria responsabilidade da sociedade britânica, baseando-se em seus valores morais, religiosos e culturais, tomar a decisão se deveria ou não restringir o direito de liberdade de expressão. Nesse sentido, decidiu a Corte Europeia em favor da teoria da margem nacional do Estado réu que “em virtude do contínuo e direto contato com as forças vitais de seus países, as autoridades estão, a princípio, em melhor posição do que o juiz internacional para avaliar as exigências morais de suas sociedades.”16. Semelhante ao caso Handyside, já esteve também sobre apreciação da Corte Europeia com o parecer de mesma vertente o caso Otto-Preminger Instituti. Neste caso, ocorrido na Áustria, houve censura e confisco de filme considerado ofensivo à Igreja Católica e seus princípios, por parte da justiça austríaca. Ao remeter o caso a Corte Europeia, não houve contestação à decisão do Estado Austríaco, pois a Corte considerou a margem de apreciação para permitir a limitação da liberdade de expressão em nome do respeito à religião dominante daquele país. Depara-se, assim, com a desobediência ao direito humano do art. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em face do relativismo cultural bem como do respeito a particularidades de determinada sociedade, uma vez que o referido artigo estabelece:

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e nome por ato próprio do agente interessado. No caso Cossey o interessado já havia adotado o novo nome, entretanto, não poderia contrair casamento, recorrendo a Corte Europeia. Contudo, mais uma vez, fundada na diferença entre as legislações europeias, preferiu a referida corte deixar a cada Estado, baseando-se em seus valores morais, religiosos e culturais decidir sobre o tema.

No decorrer da perspectiva histórica e de todo o progresso dos direitos humanos, a noção de dignidade humana torna-se o fundamento da criação e aplicação desses direitos. Pretende-se atingir em escala global que todo e qualquer indivíduo, unicamente por ser uma pessoa, seja titular de direitos mínimos e possa tê-los garantidos em dimensão internacional, onde quer que esteja, em qualquer sociedade da qual faça parte. Essa universalidade, contudo, deve ser entendida como passível de questionamentos, uma vez que, considerar inexistente as resistências à implementação dos direitos humanos, principalmente ao lidar com uma sociedade mundial tão diversa, seria fechar os olhos para o multiculturalismo e para as particularidades regionais e seria também, de forma ingênua, acreditar que todos, sem exceção, têm os mesmos direitos e garantias aplicadas nas mesmas medidas. É fato que os direitos humanos, por serem enraizados em uma concepção ocidental, ao se indicarem universais desconsideram culturas locais. Nessa visão, defende os relativistas culturais que as particularidades das sociedades limitam a validade universal desses direitos na medida em que o multiculturalismo impediria a formação de uma moral universal, razão pela qual devem sempre ser respeitadas as diferenças culturais de cada sociedade. Entende-se, assim, como adequada a limitação e relativização da teoria universal. Considerando ser permitido sancionar graves violações a direitos humanos, sem adentrar em um verdadeiro processo de uniformização cultural do mundo. Faz-se necessário um diálogo entre as culturas, respeitando-se à diversidade, considerando todos os seres humanos como seres de pleno direito de dignidade, cultura, liberdade de crença, dentre outros direitos essenciais. Nesse sentido, diante da ambivalência do relativismo cultural, mostra-se o relativismo cultural sob a perspectiva positiva como melhor caminho (ainda que se encare a difícil implementação dessa teoria no atual contexto internacional) presumindo-se uma universalidade limitada, assegurando a proteção dos direitos humanos e respeitando os pluriuniversos de culturas, tradições e conceitos.

REFERÊNCIAS

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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versalism of human rights when confronted with the cultural traditions of different nations, as well as determine the effectiveness and legitimacy of the application of these standards on the difficulty of a comprehensive legal protection. By analyzing the universality of the struggle as opposed to relativism, it is necessary to go through the theoretical, normative and empirical threshold that involves such issues. Thus, the controversies will be studied between the theoretical current defending Universalism and Relativism electing to the overall implementation of human rights. Also the realization of the universality of these rights in international declarations and treaties will be addressed by analyzing the content of the legislative texts themselves and their consequent legitimacy and effectiveness on a global scale. It will also observe the subdivision that eases the relativistic current, dividing it into Relativism negative and positive. Finally, be on the agenda of the current multiculturalism issues that arouse the difficulty of global legal protection of human rights, observing specific cases underlying it. Keywords: Human rights. Universalism. Relativism. Multiculturalism. Juridical protection.

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Recebido em 10 fev. 2016 Aceito em 28 mar. 2016.

PRISÃO PREVENTIVA E CONSTITUIÇÃO: UMA LEITURA CRÍTICA DO ARTIGO 310, II, CPP Gabriel Lucas Moura de Souza*

RESUMO: A faceta prisional do processo penal, através de sua prisão

preventiva, é ponto sensível para influências autoritárias. Este escrito propõe rediscutir a postura jurisprudencial acerca da prisão preventiva precedida da detenção em flagrante, lançando mão de uma revisitação crítica do discilplinamento constitucional do processo penal e estabelecendo como marco o modelo acusatório. Aponta, ainda, equívocos conceituais advindos da utilização da teoria geral do processo no âmbito criminal. Por fim, questiona a natureza jurídica da prisão em flagrante e suas possíveis influências na decretação da prisão preventiva. Busca revelar a impropriedade do texto legal quando interpretado sem as lentes constitucionais. Palavras-chave: Processo Penal. Constituição. Prisão Preventiva.

A postura do julgador no processo penal é um tema permeado de influências político-ideológicas, e – por isso mesmo – deve ser sempre objeto de análises doutrinárias, com vistas a amadurecer a forma como se decide na seara criminal. Alia-se ao exposto, o fato de, no Brasil, marcas do autoritarismo político ainda se fazerem presentes no cenário processual penal, em claro descompasso com o espírito democrático reinaugurado com a Constituição de 1988.

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 9º período.

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1 INTRODUÇÃO

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2 O LUGAR DA FALA: CRIME, PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO O delito é um fenômeno social normal. É, ainda, cumpridor de uma função social importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. (BITENOURT, 2012, p. 33) Em que pese a normalidade de sua ocorrência, atribui-se ao delito a inegável responsabilidade pela desordem, e – consequentemente – pela mácula à paz social. Nesse contexto, o Direito Penal surge enquanto teórica ferramenta de manutenção da paz social, ou, nas palavras de Jescheck (1993, p.02, tradução nossa), “a missão do direito penal é a proteção da convivên-

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Nesta senda, o corte temático proposto neste escrito visa se debruçar sobre a problemática das prisões preventivas convertidas, de ofício, a partir da preexistência de uma detenção em flagrante. Trata-se de temática pacificada nos tribunais, mas que não sofreu o devido enfrentamento crítico, gerando clara concordância acrítica com dogmas postos. A crítica ao atual conformismo acadêmico e jurisprudencial relativo ao tema das prisões preventivas e a sua forma de decretação, deve perpassar por uma análise historicista do processo penal, visando – a partir da compreensão dos modelos acusatório e inquisitório – demonstrar a nefasta identificação da atual postura com o modelo inquisitivo de processo penal, sistema caracterizado pela pouca sintonia com a democracia. Não apenas com base em modelos teoréticos é que fundamentar-se-á a crítica. Do ponto de vista normativo, há de ser sedimentado que a opção constitucional se deu pelo modelo acusatório de processo penal, demonstrando-se, ainda, que as reiteradas influências da processualística civil, através da sub-reptícia teoria geral do processo, tendem a afastar a prática processual-penal do modelo constitucionalmente proposto. A cultura autoritária que permeia o manejo dos institutos do processo penal é tamanha, ainda, que há uma total indiferença com as lentes constitucionais através das quais deve ser lido o diploma infraconstitucional. Soluções mais afinadas com a Constituição Federal de 1988 são ignoradas em prol da manutenção da cultura antidemocrática concentradora de poderes. Doravante pretender-se-á expor as incoerências atuais encontradas no discurso que legitima a conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva. Nesse sentido, o presente artigo perquire se a existência da detenção em flagrante é idônea para influenciar a postura do juiz quando da decretação da prisão preventiva. Tal reflexão tomará como norte o disciplinamento constitucional do processo penal, notadamente no que concerne ao modelo acusatório proposto. Doravante, buscar-se-á expor, também, as danosas influências da teoria geral do processo no âmbito criminal, especificamente quanto às medidas cautelares e suas formas de julgamento, bem como a possibilidade interpretativa constitucionalmente legítima. Nesse intuito, lança-se mão de revisitações interpretativas lastreadas pela literatura especializada nacional e estrangeira, além de pontuais remissões ao posicionamento jurisprudencial objeto de crítica.

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cia humana na comunidade”. O direito penal, portanto, atua a partir de uma conduta humana que satisfaça os quesitos legalmente estabelecidos como conceituadores do crime. Contudo, essa referida ferramenta de manutenção da paz social não dispõe de executividade imediata, não sendo, portanto, autoaplicável. Nesse sentido, inclusive, lecionam Aury Lopes Júnior e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2014, p. 30), afirmando que ao contrário do direito civil, o direito penal não encontra na realidade concreta um âmbito de atuação, dependendo, sempre, do processo. Dessa forma, é cristalina uma relação de necessidade entre a resposta estatal ao delito e o processo penal. Não existe processo sem delito e, muito menos, pena sem processo. O processo é, desta feita, o elo de concretização do clássico axioma garantista que assevera inexistir pena sem crime, nulla poena sine crimine. James Goldschmidt (1935, p.07), por sua vez, certa feita, indagou em um de seus escritos:

A resposta de tal questionamento nos leva ao terceiro elemento que compõe o título deste item, que é a Constituição Federal de 1988 e o seu fenômeno fundante, o constitucionalismo. O processo penal, como bem acentua Walter Nunes da Silva Júnior (2015, p. 190), “foi concebido para controlar e estabelecer regras quanto ao exercício da jurisdição. Com as regras do processo, esta, que era ilimitada, passou a conhecer limites (...)”. Observa-se que tal concepção de processo penal enquanto limite de poder comunga do mesmo fundamento que se extrai do constitucionalismo. Processo Penal e Constituição servem a um objetivo comum, portanto, que é a limitação do Estado. Em total consonância com essa linha de pensamento, Aury Lopes Júnior (2015, p. 29) atribui ao Direito Processual Penal uma instrumentalidade constitucional, função que muito bem representa o espaço deste ramo do direito no hodierno cenário político. É a Constituição Federal de 1988 a fonte da qual se extrai os direitos fundamentais, e, por conseguinte, a partir de onde se estabelece um “nexo indissolúvel entre garantia dos direitos fundamentais, divisão de poderes e democracia, de sorte a influir na formulação das linhas gerais da política criminal de determinado Estado”. (PRADO, 2006, p. 6) Tal qual não basta a pena por si só, o processo também não é autolegitimado. Não basta qualquer processo, legitimado pela mera legalidade infraconstitucional. Ele há de ser visto e vivido à luz da Constituição Federal de 1988, respeitando-se, consequentemente, as regras constitucionais do devido processo penal, notadamente sob o prisma material-substancial. A relação entre processo penal e constituição é ainda mais reluzente a partir do

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Por que supõe a imposição da pena a existência de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus súditos, que acusa e também julga por meio de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito em um processo?

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entendimento da função política do processo. Salienta Walter Júnior (2015, p. 196) que a descoberta da verdade não é a função precípua do processo penal, o processo deve, em verdade, “aplicar a medida que seja mais consentânea a uma política de combate à criminalidade inserida no contexto de um Estado democrático-constitucional, que tem como norte a proteção e o respeito aos direitos fundamentais”. E mais, ainda nas sedimentadas lições da literatura especializada conterrânea (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 126), o arcabouço dogmático do direito processual penal se confunde, em sua teoria geral, com a teoria dos direitos fundamentais. Há uma relação de identicidade entre a teoria geral do direito processual penal e a teoria dos direitos fundamentais, o que nos leva a indissociável conclusão que, sendo a Constituição Federal de 1988 uma manifestação essencialmente política, o processo se reveste desta mesma adjetivação. Portanto, entender o processo penal requer apuro constitucional daquele que busca um mínimo lastro crítico frente ao seu objeto de estudo.

3 O PODER PRINCIPIOLÓGICO DO ARTIGO 129, I DA CF E O SISTEMA ACUSATÓRIO DO PROCESSO PENAL O artigo 129, I, da Constituição Federal de 1988 1 ora vigente no Brasil, contém em seu inciso primeiro singelas dez palavras. São pouquíssimos vocábulos que, da forma como foram arranjados pelo constituinte, bem como conjugados com a hermenêutica sistêmica do texto constitucional, estabelecem o sistema acusatório de processo penal como o vigente no ordenamento jurídico pátrio. Contudo, para compreender a dimensão da importância da sobredita assertiva, é essencial estabelecer limites minimamente claros entre os sistemas processuais que se alteraram na história do processo penal. Não há como entender ao menos o núcleo rígido do sistema acusatório, sem ter sedimentado conceitos mínimos sobre o seu modelo contrastante, o sistema inquisitório. Adequada, inclusive, é a lição de Keity Saboya (2013, p. 05), para quem “a busca pelos antecedentes históricos de um instituto objetiva não somente a compreensão de seu significado, mas, principalmente, a percepção de suas futuras potencialidades”.

O modelo inquisitorial, como facilmente se depreende de sua nomenclatura, deriva da Inquisição, uma poderosa ferramenta utilizada pela Igreja Católica para – de acordo com o Vaticano – eliminar os hereges e proteger o Cristianismo. Não à toa, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2001, p. 18) rotula o sistema inquisitório como “maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece”, pois, entre os séculos XV e XVI, criou-se um sistema normativo detalhado e que continha inúmeros estágios de um desumano procedimento a ser

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“São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (...)”.

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3.1 O Sistema Inquisitório

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seguido pelos inquisidores quando da captura e julgamento do herege. Aqui não temos a pretensão de traçar uma perspectiva histórica do modelo inquisitorial, até mesmo por tal proposta ser incompatível com os limites materiais e temáticos do trabalho, mas sim estabelecer recortes conceituais que proporcionem ao leitor uma visão panorâmica da caracterização inquisitorial. Conforme leciona Aury Lopes Júnior (2015, p. 144), no modelo em estudo, frente a um fato típico, o julgador age oficiosamente, recolhendo – igualmente de ofício – o material probatório. Daí a conclusão de que nos processos da Inquisição o mesmo indivíduo poderia exercer, simultaneamente, funções de acusador e de julgador (TENÓRIO, 2011, p. 20). Oferecida a denúncia, segue-se o rito com a nomeação de um defensor. A este defensor, entretanto, não incumbia qualquer defesa meritória do acusado; esperava-se dele apenas que assegurasse a obediência a todos os requerimentos do tribunal (TENÓRIO, 2011, p. 20), bem como “convencesse o réu a admitir sua culpa, implorar por perdão e buscar a readmissão à Igreja” (RAWLINGS, 2006, p. 32). Segue ao oferecimento da denúncia uma série de audiências, geralmente em número de três, com um objetivo bem delimitado: forçar o réu a confessar (TENÓRIO, 2011, p. 20). O processado era a melhor fonte de prova, logo, o ritual sobre seus ombros recaia integralmente. Ademais, a noção de parte perde totalmente o sentido, posto caber ao inquisidor o mister de acusar e julgar, transformando, reitere-se, o imputado em mero objeto de verificação (COUTINHO, 2001, p. 23). Acrescenta Aury Lopes Junior (2015, p. 149) que o interrogatório era o ato principal do processo, afinal, constituía a análise do acusado –maior fonte de prova –; por isso nele empregava-se toda a crueldade do sistema, mediante cinco tipos diferentes de tortura, progressivamente escalonados de forma que ao final de 15 dias, se o acusado não confessasse, e também não morresse, era considerado suficientemente torturado e liberado. Arremata o insigne professor Gaúcho (2015, p. 150) que “o pior é que em alguns casos a pena era de menor gravidade que as torturas sofridas”, anomalia que ainda se perpetua no moderno cenário pseudo-acusatório, notadamente com a banalização das prisões processuais. A partir do delineado sobre o modelo inquisitório erige na literatura especializada um rol de características que seriam peculiares ao modelo em comento, dentre as quais podemos destacar a inexistência de partes (MINAGÉ, 2015, p. 33); a objetificação do acusado, enquanto fonte de prova; o sigilo processual (MINAGÉ, 2015, p. 33; TENÓRIO, 2011, p. 21); a tarifação das provas e a supremacia da confissão (MINAGÉ, 2015, p. 33); o fetiche pelo processo escrito (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 144) e por uma mitológica verdade real (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 147; TENÓRIO, 2011, p. 23). Em que pese as inúmeras características sobreditas, indiscutivelmente a que encontra maior ressonância na doutrina é o acúmulo de funções na figura do juiz (MINAGÉ, 2015, p. 33; ROSA, 2014, p. 51; SILVA JÚNIOR, 2015, p. 388; TENÓRIO, 2011, p. 21), e seja no rompimento oficioso da inércia jurisdicional ou na gestão probatória concentrada nas mãos do julga-

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dor, o que se tem é uma inflação de poderes, muitas vezes incoerentes entre si. 3.2 O Sistema Acusatório O sistema acusatório, por sua vez, é historicamente antecessor ao modelo inquisitorial (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 388). Sua origem, narra considerável doutrina (KHALED JÚNIOR, 2013, p. 16; LOPES JÚNIOR, 2015, p. 137), deu-se no direito Grego, que se desenvolveu referendado pela direta participação popular no exercício da acusação e da defesa. Vagou o sistema acusatório pela cultura Romana, notadamente na Alta República (SENDRA, 1981, p. 190), contudo, na época do Império, “o sistema acusatório foi se mostrando insuficiente para as novas necessidades de repressão dos delitos” e, como consequência “a insatisfação com o sistema acusatório vigente foi causa de que os juízes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar” (LOPES JÚNIOR, 2015, p. 139). Após o período de vigência exponencial do modelo inquisitorial, a semente acusatória ressurge com os escritos de João Sem-Terra, em que na Magna Carta, ou Magna ChartaLibertatum, indicava uma estrutura processual acusatória, posteriormente acentuada pela Declaração de Direitos, ou Bill ofRigth, de 1698 (MINAGÉ, 2015, p. 36-37). O sistema acusatório, portanto, reapareceu como consequência do avanço humanitário e suas declarações de direitos (SILVA JÚNIOR, 2015, p. 389). Geraldo Prado (2006, p. 167) fornece uma contribuição preciosa acerca dos contornos conceituais do sistema acusatório, pontuando-o como sistema eleito pela Constituição de 1988:

Da colacionada lição do professor Carioca pode-se retomar o que outrora se comentou: o pequeno inciso primeiro do artigo 129, Constituição Federal de 1988 é núcleo fundante de uma alteração sistêmica do processo penal, afinal institui as bases de um modelo acusatório no direito pátrio, notadamente quando interpretado sistemicamente com o extenso rol de garantias processuais-penais que se encontram no artigo 5º do mesmo diploma normativo. Assim, à guisa de sistematização do exposto, é forte a doutrina no sentido de admitir o modelo acusatório como caracterizado por deixar para as partes a incumbência de gerir a prova (MINAGÉ, 2015, p. 34; LOPES JÚNIOR, 2015, p. 139), sendo o juiz obrigatoriamente imparcial e equidistante (LOPES JÚNIOR, 2015, p.139; SILVA JÚNIOR, 2015, p.392). Há, ainda, apego pela publicidade (COUTINHO, 2001, p.37; SILVA JÚNIOR, 2015, p.392), salvo

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Assim, se aceitarmos que a norma constitucional quer assegurar ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, com ampla defesa e contraditório além de lhes deferir, até o trânsito em julgado, da sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, são elementos do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que embora não diga expressamente, a Constituição da República o adotou (...)

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4 A CAUTELARIDADE NO DIREITO PROCESSUAL PENAL E A DANOSA TEORIA GERAL DO PROCESSO O enfrentamento das vicissitudes do processo penal, além de um mínimo domínio historicista – que neste escrito restou feito a partir dos modelos de processo penal – exige, ainda, uma maturidade epistemológica sobre o tema. Pois, conforme leciona Aury Lopes Júnior (2013, p. 24), existe grave problema no paralelismo entre o processo civil e o processo penal, notadamente com o transporte irresponsável de categorias do primeiro para o segundo, fruto de uma reprodução conceitual acrítica e automática.

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exceção legal. O réu alcança a condição de sujeito de direitos (LOPES JÚNIOR, 2015, p.140; SILVA JÚNIOR, 2015, p.392), gozando agora de uma série de garantias, como o contraditório e a ampla defesa. Mas entre a dualidade de sistemas mencionada, surgiu o que se cunhou chamar de sistema misto. Conta Armenta Deu (1995, p. 11) que a história do direito processual penal é marcada por uma constante alternância entre dois sistemas: o acusatório e o inquisitório; sem que se possa, contudo, ser sustentada a vigência em sua plenitude de nenhum desses modelos. Indiscutivelmente, a realidade social impede que as abstrações teóricas se concretizem plenamente no mundo do ser. Portanto, o modelo inquisitório e o modelo acusatório, enquanto categorias teoréticas, permanecem inalcançados em sua inteireza. A partir desta premissa, todos os sistemas processuais podem ser rotulados de “mistos”, afinal a pureza do sistema processual, seja ele o inquisitório ou o acusatório, é possível apenas no plano teórico. Nesse sentido é a lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (2001, p. 15), para quem não há, na atualidade, sistemas processuais puros. O que temos, em verdade, são princípios informadores diversos, que atuam de maneira mais ou menos tenaz em determinado cenário jurídico. Esses princípios, que se intercalam no espaço dentro de um mesmo marco temporal, darão a caracterização do modelo adotado pelo ordenamento a partir da preponderância um deles. Não se deve perpetuar o equívoco teórico do sistema misto. Rotular um sistema de misto é dizer nada, pois mistos todos são. Assim leciona Antônio Tovo Loureiro (2010, p. 7): “Todo sistema será misto em sentido amplo, visto que, como já referido, não existe sistema puro; de outra banda, mesmo impuro, o sistema sempre possuirá um princípio informador que o identificará”. Quer-se com isso dizer que neste escrito não será utilizado o conceito de sistema misto, afinal, em que pese ampla aceitação doutrinária, este não passa de um subterfugio reconfortante, que faz muitos acordarem em um sistema regado por heranças inquisitoriais sem perceber que essa caracterização esconde inúmeras inconstitucionalidades, afinal, como já mencionado, o legislador optou por um modelo de processo penal, qual seja, o modelo acusatório.

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A causa de toda essa confusão científica há muito foi bem trabalhada por Canelutti (1961, p. 15-21), que, para ilustrar o posicionamento da evolução dogmática do processo penal, recorreu à conhecida parábola da cinderela. O eminente processualista considera as três irmãs do referido conto nominando-as de Ciência do Direito Penal, Ciência do Processo Civil e Ciência do Processo Penal, aduzindo, ainda, que as duas primeiras, ao contrário da última, tiveram próspera infância e adolescência, chegando à maturidade munidas de uma substanciosa base de formação. A Ciência do Processo Penal, por sua vez, tivera uma infância pobre e desprestigiada. Tal qual a cinderela, no conto infantil clássico, a ciência processual não detinha roupas próprias, sobrevivendo daquilo (produzido dogmaticamente) que se extraia das demais irmãs. Atesta Carnelutti (1961, p. 17) ter a impressão de que “o cultivador do processo penal seja conduzido pela mão do outro”, em clara referência à carência de autonomia dogmática deste ramo. Esse incisivo escrito de Carnelutti, datado da década de 60, ainda se mantém atual, em que pese, de lá para cá, ter a ciência processual penal galgado espaço próprio. Na seara das medidas cautelares, essa contaminação civilista é sentida com peculiar intensidade, devendo haver nítida cisão entre conceitos e posturas frente à cautelaridade no processo civil e no processo penal. Um dos grandes nichos de contaminação ocasionada por esta teoria geral do processo é a delimitação da postura do magistrado no processo civil e no processo penal. Em tendo esses dois ramos científicos princípios informadores autônomos e valores singulares, à exemplo da diferenciação do efeito da revelia, a dimensão da ampla defesa e a ideia de presunção de inocência, obviamente a postura do magistrado alternar-se-á conforme a área de atuação. Entretanto, quando se amontoam conceitos, embaralhando-os dentro de uma teoria geral do processo, ao comportamento do julgador não se dá a devida diferenciação, prevalecendo a postura esperada para a disciplina dominante que, como dito, é o processo civil. Exemplo disso é a forma natural e salutar que a concessão de ofício de cautelares no processo civil é vista, influenciada por um protagonismo inegável do Poder Judiciário na concretização eficiente de direitos fundamentais a partir de um viés ativista. Na ótica processual civil, o juiz de hoje rompe o paradigma da legalidade fria e torna-se um sujeito criativo. Essa construção, quando analisada na seara criminal, tem seu vetor contrariamente direcionado: o juiz inquisitivo – sujeito ativo do processo penal – foi aos poucos perdendo espaço e poder de forma a preservar a imparcialidade cada vez mais requerida. Percebe-se que os caminhos dos processos civil e penal são antagônicos nesse aspecto, sendo que em um há um caminho no sentido do protagonismo judicial enquanto no outro há justamente a luta contra esse protagonismo do julgador. É preciso abandonar as influencias nefastas da teoria geral do processo, que nos fazem crer em um juiz ativista como sinônimo de concretização da justiça, naturalizando construções conceituais que em nada se relacionam com a realidade do processo penal. Os princípios norteadores do direito criminal são outros, por vezes antagônicas àqueles do processo

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civil e por isso a forma de julgamento deste não pode servir de parâmetro para aquele.

O artigo 310 do diploma processual penal pátrio é oriundo da reforma tópica do processo penal, notadamente em sua segunda etapa (SILVA JÚNIOR, 2012, p. 15), que tratou de alterar a disciplina das medidas cautelares. O referido dispositivo, especificamente, indica as posturas as quais deve o magistrado tomar frente ao auto de prisão em flagrante. Uma primeira problemática de enfrentamento necessário para os deslindes deste escrito consiste na natureza jurídica da prisão em flagrante. A literatura especializada mais tradicional enfrenta a problemática do flagrante delito dentro da ótica das medidas cautelares, colocando-o como espécie de medida cautelar. Tal posicionamento não merece guarida, carecendo de maior reflexão constitucional notadamente no que se refere à posição ocupada pelos atores do processo e da hermenêutica constitucional do processo penal. É preciso salientar, para fins de seriedade conceitual, que a prisão em flagrante não ostenta caráter judicial e, mais ainda, passa longe de ser medida cautelar. A doutrina mais atenta atribui ao flagrante caráter precautelar (LOPES JÚNIOR, 2013, p. 50), caracterizando-o como mera detenção (SILVA JÚNIOR, 2012, p. 481). Incialmente, a prisão em flagrante não restringe a liberdade de alguém autonomamente por período maior que 24 horas, não apresentando outro fim senão o de conter aquele que é pego em estado de visibilidade do delito (CARNELUTTI, 1950, p.77) e torna-lo disponível ao juiz, para que, somente então, possa ser aferida a necessidade de restringir sua liberdade. Ademais, a prisão é uma restrição extreme do direito fundamental do indivíduo, carecendo, para fins de compatibilidade constitucional, de ordem judicial devidamente fundamenta para que tal flexibilização se protraia no tempo. A fragilidade da detenção em flagrante, típica das atividades policiais em nosso modelo autoritário de sociedade, só pode ser compatibilizada com a ordem constitucional garantista vigente ao ter seus efeitos restritivos da liberdade adstritos a um curto lapso temporal, voltando-se unicamente a cessar o evento criminoso e tornar o agente disponível para o Estado-Juiz fazer, agora sim, o juízo devido sobre a manutenção da restrição do direito fundamental ou o seu reestabelecimento. Assevera Aury Lopes Júnior (2013, p. 52) que a prisão em flagrante é uma medida precautelar, e que “somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão”. Estabelecida a natureza administrativa precautelar da prisão em flagrante, passa-se a analisar as posturas dos magistrados frente ao auto de prisão em flagrante, ainda nos termos do esmiuçado artigo 310, CPP.

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5. O ARTIGO 310, CPP A PARTIR DA LEITURA CONSTITUCIONAL

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6. A INTERPRETAÇÃO INCONSTITUCIONAL DO ARTIGO 310, II, CPP De acordo com o que dispõe o artigo 310, II, do CPP, ao juiz é dada uma terceira possibilidade frente à comunicação da detenção em flagrante. Pode-se, conforme disposição legal, “converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”. Do ponto de vista legal se detecta a contradição do mencionado dispositivo quando lido sistemicamente com o que versa o artigo subsequente, este último responsável por inserir no ordenamento jurídico a impossibilidade de o magistrado decretar oficiosamente a prisão

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É de perigoso consenso doutrinário que, ao receber a comunicação da prisão em flagrante, deve o magistrado trilhar o seguinte caminho: inicialmente analisar o aspecto formal do auto de prisão em flagrante, bem como a legalidade do próprio flagrante – a partir da intelecção do artigo 302, CPP. Em comprovada legalidade, homologa-se o flagrante; do contrário, relaxar-se-á a detenção fruto do flagrante. Homologando a prisão em flagrante, inaugura-se o segundo momento, no qual o juiz deverá, fundamentadamente, enfrentar a necessidade, ou desnecessidade, da prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa da prisão, para que, caso tal juízo seja de necessidade, converta a medida precautelar em alguma das cautelares propriamente ditas. Depreende-se que o ordenamento processual estabeleceu um juízo lógico na sequência de atos judiciais em face da prisão em flagrante. Inicia-se com um exame do auto de flagrante perquirindo sua legalidade e, superada tal etapa, é avaliada a necessidade de uma medida cautelar propriamente dita (SILVA JÚNIOR, 2012, p. 514). Nessa segunda etapa, na qual já se superou a análise do auto de flagrante, inicia-se o juízo de cautelaridade. Não há que se discutir a constitucionalidade do relaxamento da prisão ilegal, aquela cujo auto de prisão em flagrante não observe os requisitos legais, notadamente a partir de uma ótica garantidora do judiciário. Da mesma forma, após a homologação do flagrante, pode o magistrado conceder a liberdade plena do flagrado, diante da ausência de cautelaridade. Vê-se, nessa última hipótese, a total autonomia das medidas cautelares às quais se refere o inciso II do artigo 310. Quer-se com isso dizer que a análise do flagrante e a análise acerca da cautelaridade são juízos autônomos, que não guardam vinculação recíproca. Ainda que incólume o flagrante, pode o juiz não entender necessário o acautelamento. Em suma, nada há de afrontoso ao modelo constitucional adotado, qual seja, o acusatório, de processo penal nos incisos I e III do artigo analisado. Muito pelo contrário, são tais molduras normativas absolutamente consonantes com um viés democrático de persecução penal. Quanto ao inciso II, contudo, não se pode render os mesmos elogios, residindo nele uma latente inconstitucionalidade que, em que pese alertada por parcela doutrinária, mantém-se desapercebida nos tribunais.

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preventiva na fase investigativa, antes, portanto, do oferecimento da ação penal. Em suma, pela legislação processual, o magistrado só pode agir sem provocação com o desiderato de prender o sujeito preventivamente depois de ofertada a ação penal e, por isso mesmo, depois de cessada a fase investigativa. A redação do artigo 311 é merecedora de extensos elogios, posto que se alinha ao caminho democrático-acusatório de processo penal ao afastar o magistrado da cena investigativa, preservando, com isso, sua imparcialidade, princípio reitor do processo, afinal toda a construção acusatória objetiva afastar situações de influência no julgador. O magistrado não deve ter funções investigativas sob pena de se desvirtuar a equidistância e o desinteresse que dele se espera. Entretanto, admitindo-se que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, converta a detenção flagrancial em prisão preventiva, nada mais faz o legislador que desdizer a si próprio. Como é sabido, o momento de aplicação do artigo 310 – que trata da homologação do flagrante, relaxamento ou conversão – é pretérito ao oferecimento da ação penal, e, por isso, insere-se no marco temporal destinado às investigações. Admitir que o magistrado converta a detenção em flagrante em prisão preventiva, sem que haja manifestação do Ministério Público nesse sentido, é, de forma absolutamente assistemática e incoerente, admitir que o juiz decrete uma prisão preventiva de ofício em um momento no qual tal ato restou legalmente vedado, por força do artigo 311. Estaria o legislador desconsiderando a capacidade intelectual do intérprete, quando, por um jogo de palavras, trata da mesma coisa como se fossem coisas distintas? Em verdade, decretar de ofício a prisão preventiva na fase anterior ao oferecimento da ação penal consiste numa conduta legalmente vedada segundo o artigo 311, CPP. Contudo, o mesmo diploma legal admite que se converta, também de ofício, a prisão em flagrante, que necessariamente ocorre anteriormente à dedução da pretensão acusatória, em prisão preventiva, aos moldes do artigo 310, CPP. Observa-se que em ambas as situações há uma mesma delimitação temporal: fase investigativa; e um mesmo resultado: prisão preventiva. A saída encontrada para diferenciar os institutos da decretação e da conversão seria, portanto, a existência de um elemento anterior presente apenas na segunda situação, que é justamente a prisão em flagrante. Desta feita, seria a preexistência de uma prisão em flagrante suficiente para alterar a natureza jurídica da decisão que converte esta detenção em prisão preventiva, distinguindo-a daquela decisão que, sem flagrante antecedente, decreta a segregação cautelar? A decisão que homologa o flagrante e o converte em prisão preventiva pode até ser faticamente una, dividindo, via de regra, a mesma página nos autos processuais, indicando, quiçá, a fragilidade das fundamentações que assolam as decisões em matéria criminal. Ainda que na mesma página, contudo, há, em verdade, duas decisões distintas: uma primeira, que homologa a partir do juízo retrospectivo cujo objeto é o flagrante e faz cessar os efeitos do flagrante; e outra, absolutamente autônoma, de jaez prospectivo, ou seja, juízo de necessidade

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acerca das medidas cautelares. O juiz que se restringe a homologar o flagrante, silenciando acerca da cautelaridade subsequente, apenas atesta que o ato de detenção foi incólume e que naquele instante pretérito houve necessidade de constrição da liberdade do indivíduo por ato administrativo. A decisão que se limita a homologar a detenção flagrancial não é suficiente para manter o indivíduo preso, pressupondo a ausência do segundo momento decisório – juízo prospectivo – como significativa da desnecessidade de prisão. Nota-se, com isso, que o flagrante em nada influencia esse segundo momento decisório, que, como dito, é absolutamente autônomo. Portanto, o único elemento diferenciador entre a decisão que decreta oficiosamente a prisão preventiva na fase investigatória e aquela que converte o flagrante na mesma prisão preventiva é absolutamente insignificante para fins de alterar a natureza jurídica do ato decisório em análise. Conversão é apenas uma diferenciação nominal, e não é o nome atribuído ao instituto o responsável por moldar sua natureza jurídica. A contradição alhures exposta é passível de superação a partir da intelecção do artigo 311, caput, do Código Processual Penal em conjunção com os raios interpretativos do modelo acusatório com guarida constitucional. No dito artigo 311, há expressa vedação ao decreto acautelatório de natureza privativa de liberdade, quando anteriormente ao oferecimento da ação penal e sem a postulação do Ministério Público, o que é plenamente aplicável à conversão, porque, como já detectado, a conversão tem a mesma natureza jurídica da decretação. Essa conclusão é absolutamente lastreada a partir da necessidade de se ler a legislação ordinária com lentes constitucionais. Fazer diferente, como insiste as cortes pátrias2, é se manter em inconstitucionalidade, admitindo que a melhor interpretação é aquela literal, atomizada, e sem influências constitucionais. E não só. O §2º do artigo 282, CPP reitera a impossibilidade de, no curso da investigação preliminar, o juiz aplicar alguma medida cautelar sem que para isso tenha sido provocado. Não há dúvidas que a prisão preventiva tem a natureza cautelar a que se refere o mencionado artigo, devendo também se submeter à regra geral.

O modelo acusatório é uma opção constitucional, contudo, a imaturidade epistemológica que os tribunais e a doutrina tradicional detêm junto ao processo penal, deixa-o contaminado com aspectos da teoria geral do processo, que reflete tão somente a processualística civil. Essa contaminação tende a naturalizar a figura de um magistrado protagonista, ativista, ensejando a anuência da decretação de ofício de cautelares, mesmo que sequer processo haja, ou seja, durante fase investigativa, notadamente por esta atividade sem provocação ser vista com bem menos ressalva na área cível.

2  STJ - RHC: 39172 RS 2013/0214450-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2015; STF - HC: 119070 MG , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/09/2013, Data de Publicação: DJe-180 DIVULG 12/09/2013 PUBLIC 13/09/2013.

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7. CONCLUSÃO

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Ainda que a dicção normativa do artigo 310, II não seja das melhores, posto que inseriu a ideia de conversão e abriu espaço para a intelecção inquisitorial do seu dizer, não restam dúvidas que, se enfrentado com as lentes próprias do processo penal, o ordenamento apresenta, por ele próprio, a solução consentânea com o modelo acusatório. O ato de converter, conforme exposto, tem a mesma natureza jurídica do ato de decretar, não havendo distinção ontológica que justifique a submissão de cada um desses atos a regramentos distintos. Assim, abandonando-se a interpretação literal e atomizada do mencionado artigo e buscando a compreensão sistêmica da disciplina das medidas cautelares, percebe-se a impropriedade do entendimento que aceita a conversão da detenção em flagrante em prisão preventiva de ofício. Seja no plano infraconstitucional, com a vedação expressa pelos artigos 311 e 282, §2º do CPP, que impedem a decretação de prisão preventiva ou qualquer outra cautelar, na fase do inquérito, sem que haja pretérita postulação; seja no plano constitucional com o modelo acusatório de processo penal e a consequente necessidade de zelo com a imparcialidade do julgador, o certo é que a entendimento vigente não se sustenta e precisa ser modificado. O momento de mudança, inclusive, é esse. Com a implementação das audiências de custódia, que colocam em um mesmo ambiente, defesa, acusação e juiz, no momento de aferição da necessidade da conversão, deve-se exigir que o Ministério Público requeira a prisão preventiva e somente assim esteja o juiz autorizado a fazê-lo.

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ABSTRACT: The prison aspect of the criminal litigation, throughout

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its preventive detention, is a sensitive spot to authoritarian influences. This work intends to revisit the jurisprudential stance about preventive detention and prision in the act, making use of a critical revisitation of constitutional frame of criminal procedure and establishing like a landmark the accusatory model. Also comments conceptual misunderstandings arising from the use of the general theory of the case in the criminal context. Finally, questions the legal nature of the prison in the act and its possible influence on the preventive detention. Seeks to reveal the inadequacy of the legal text when interpreted without constitutional lenses. Keywords: Criminal Procedure. Federal Constitution. Preventive detention.

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Recebido em 16 de fev. 2016. Aceito em 13 de abr. 2016.

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: REFLEXÕES SOBRE LIBERDADE, IGUALDADE E MUDANÇAS DE PARADIGMAS Gabriella do Carmo Pantoja Duarte*

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar alguns aspectos inova-

dores do CPC/2015, como os negócios processuais e o contraditório efetivo, sob o prisma constitucional da liberdade e da igualdade. Busca, outrossim, fazer uma breve elucidação sobre o modelo cooperativo, baseado na comparticipação, no diálogo e na boa-fé objetiva, requisitos essenciais para que o Novo Código de Processo Civil seja visto e aplicado através de uma nova perspectiva. Palavras-chave: Novo código de processo civil. Liberdade. Igualdade. Mudanças de paradigmas. Modelo cooperativo.

O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/20151) preconiza, em seu artigo 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”. Busca-se, com isso, um processo justo e democrático, alicerçado pelos preceitos constitucionais e marcado pelo diálogo e comparticipação entre todos os sujeitos da relação processual. Procura-se, outrossim, reduzir o exacerbado protagonismo judicial, permitindo às partes maior influência na condução do processo, o qual passa a ser policêntrico, com decisões

* Servidora pública da Justiça Federal do Rio Grande do Norte. 1  BRASIL. Lei n° 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm#art1045>. Acesso em: 26 nov. 2015.

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1 INTRODUÇÃO

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tomadas a partir da manifestação democrática de seus participantes e não mais de forma distante e isolada pelo magistrado. Esta ampliação da participação das partes pode ser percebida através dos negócios processuais, inovação trazida pelo CPC/2015 que consiste em convenções relativas ao processo e ao procedimento adotado, compreendendo uma poderosa ferramenta para a obtenção da liberdade e da igualdade nas demandas judiciais. Vê-se que a liberdade, quando aplicada no campo processual, dá ensejo ao princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo, isto é, o direito que as partes possuem de autogerir-se sem restrições que sejam desarrazoadas. Dessa forma, o CPC/2015, ao impedir o protagonismo judicial, amplia os poderes participativos dos litigantes, sendo-lhes possível, através dos negócios processuais, convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres referentes ao processo, bem como eleger o melhor procedimento a ser adotado em determinado caso concreto. Esta adequação procedimental é capaz de conferir uma maior qualidade na prestação jurisdicional, uma vez que a norma abstrata, por mais bem intencionada que seja, não foi criada para solucionar uma determinada situação específica. Ao conceder este grau de liberdade às partes, é possível, portanto, que se construa um provimento jurisdicional mais efetivo, legítimo e sem surpresas, marcado pela comparticipação de todos os sujeitos da relação processual. Além disso, a flexibilização procedimental também é capaz de conferir a igualdade substancial entre os litigantes, pois se o procedimento for moldado apropriadamente às particularidades de um determinado caso concreto, a decisão poderá ser mais justa e democrática, de acordo com as disposições constitucionais. Isso porque a modelagem procedimental, ajustada pelas partes e fiscalizada pelo juiz, levará em consideração as diferenças materiais existentes entre os sujeitos processuais. O contraditório efetivo também assume um importante papel na obtenção da igualdade no processo, pois estimula a participação de todos os litigantes, fazendo com que estes contribuam de forma equânime para a construção das decisões judiciais. Atua, pois, como garantia de influência e de não surpresa. O Novo CPC também inova ao fomentar o modelo cooperativo, baseado na colaboração de todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores, Ministério Público, Defensoria Pública, etc.), os quais devem agir com boa-fé, lealdade, honestidade e integridade. É o modelo marcado pelo diálogo, pela interação e pela comparticipação. Destarte, cada participante, possuidor de seu papel, concorre de maneira ética e transparente para a formação do provimento jurisdicional. Todas essas inovações são essenciais para que o CPC/2015 seja visto e aplicado através de uma nova perspectiva, devendo ser vencidos obstáculos culturais e antigos paradigmas para que os reais objetivos deste novo diploma sejam efetivamente alcançados.

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2 LIBERDADE “Faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a própria determinação; Poder de agir, no seio de uma sociedade organizada, segundo a própria determinação, dentro dos limites impostos por normas definidas; Independência, autonomia.” (FERREIRA, 2004, p. 1.204). Esta é a definição de liberdade trazida pelo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Por este conceito, percebe-se que o homem é livre quando é capaz de fazer suas escolhas de forma consciente, de eleger o caminho apto a realizar suas potencialidades. A Constituição Federal, em seu catálogo dos direitos fundamentais, elenca diversas formas de liberdade, como a liberdade de expressão, de pensamento, de crença, de ir e vir, dentre outras. Nota-se, pois, que é um direito fundamental de conteúdo amplo e complexo, sendo um dos pressupostos de um Estado Democrático de Direito. Um dos componentes do princípio da liberdade e, portanto, instrumento para a realização e concretização deste princípio, é a autonomia privada ou o autorregramento da vontade, que consiste na capacidade que tem o indivíduo de determinar seu próprio comportamento, de fazer suas escolhas, de decidir o que é bom ou ruim para si. Quando aplicado no âmbito processual, o princípio da liberdade dá ensejo ao princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo, isto é, o direito que as partes possuem de autorregular-se, no âmbito processual, sem restrições que sejam injustificadas ou não razoáveis. O Código de Processo Civil de 1973, que abarcou o princípio inquisitivo, conferiu protagonismo à figura do juiz, responsável pela maior parte da atividade processual. Em suma, o magistrado passou a possuir maiores poderes para conduzir o processo, havendo um espaço limitado para que as partes pudessem exercer sua autonomia da vontade. Com o Novo Código de Processo Civil, entretanto, o legislador buscou reduzir o exacerbado protagonismo judicial, permitindo às partes maiores poderes na condução do processo, visando um modelo baseado na cooperação.

Primeiramente, é forçoso esclarecer que o autorregramento da vontade no processo não é ilimitado, pois o respeito à liberdade das partes deve conviver com os poderes do órgão jurisdicional. Assim, o modelo cooperativo se caracteriza por conciliar a autonomia da vontade com o exercício do poder jurisdicional do Estado, não havendo, portanto, uma extirpação da atuação judicial, mas sim uma efetiva ampliação da participação das partes no processo. Segundo Didier Júnior (2015, p. 22), “o processo cooperativo nem é processo que ignora a vontade das partes, nem é processo em que o juiz é um mero espectador de pedra”. O artigo 6º do CPC/2015 estabelece que todos os participantes da relação processual devem cooperar entre si para que seja obtida uma decisão de mérito justa e efetiva, em tempo razoável. Logo, a atuação deve ser conjunta e cada sujeito, possuidor de seu papel, deve con-

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2.1Autorregramento da vontade no processo e modelo cooperativo

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correr à sua maneira para a formação do provimento jurisdicional. Sobre a colaboração entre as partes, é importante elucidar que o modelo cooperativo não se baseia em um ideal poético ou romântico, baseado na crença ingênua de que os litigantes irão colaborar solidariamente com a parte contrária na defesa de um interesse antagônico. Pensando de forma realista, é difícil esperar que este comportamento se concretize, já que o indivíduo, quando busca o Judiciário para defender seus interesses, deseja que sua pretensão seja julgada procedente pelo Estado-juiz. Quer, portanto, ganhar. Falar em um processo cooperativo é, na verdade, falar em um processo justo, democrático, comparticipativo, em que todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores, Ministério Público, etc.) colaboram para a solução da lide, agindo de forma leal, com honestidade, probidade e boa-fé. É o processo em que o contraditório é efetivo, pois todas as partes atuam com paridade de armas e oportunidades, influenciando a decisão de forma equitativa. Assim, quando o Novo CPC preconiza, em seu artigo 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”, procura estabelecer um processo justo e democrático, baseado nos preceitos constitucionais. Um processo marcado pelo diálogo entre todos os sujeitos da relação processual, não sendo permitido ao juiz decidir sem antes dar às partes a oportunidade de desenvolver o contraditório dialético, com a garantia da não surpresa. Busca-se, com isso, estabelecer uma verdadeira comunidade de trabalho orquestrada pela ideia de colaboração. O juiz (“guardião da lei”) torna-se um verdadeiro interlocutor que aceita a cooperação para a formação da decisão, e não um simples representante do Poder Público que, do alto, emite um pronunciamento vinculante. Em tal sentido, o diálogo garante a democratização do processo e impede que o princípio do iura novit curia seja fonte de uma atitude autoritária ou de um instrumento de opressão. (TROCKER, 1974, apud THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 181)

Democratizar a prestação jurisdicional é, pois, permitir às partes uma maior participação no processo e uma real influência na decisão a ser proferida pelo Estado-juiz.

Uma das formas de se manifestar o autorregramento da vontade das partes é através dos negócios processuais, ou seja, através das convenções relativas ao processo e ao procedimento adotado. É importante distinguir, desde já, os negócios processuais dos acordos obtidos no processo. Estes correspondem a um acerto entre as partes, através de concessões recíprocas, com a finalidade de pôr fim ao litígio e possui como objeto o próprio direito material. O negócio processual, por sua vez, não visa solucionar o conflito existente, mas sim “regulamentar, nos moldes desejados pelas partes, o próprio método de solução, isto é, o exercício da jurisdi-

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2.2Liberdade e negócios processuais

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ção. É instrumento do próprio instrumento.” (ALMEIDA, 2015, p. 258) Assim, os negócios processuais visam conceder maior autonomia às partes, com a possibilidade de se adequar o procedimento às necessidades do caso concreto, dando ensejo, com isso, ao princípio da adequação procedimental. O princípio da adequação (...) impõe a exigência de que os procedimentos devem ser os mais adequados possíveis (às peculiaridades da causa, às necessidades do direito material, às pessoas dos litigantes, etc.) para que, mediante uma prestação jurisdicional eficiente, a tutela jurisdicional possa ser realmente efetiva. (REDONDO, 2015, p. 272)

Através deste princípio, há a possibilidade de se construir um processo mais artesanal, com um procedimento moldado às necessidades e peculiaridades do caso em análise, afastando-se a rigidez e a automatização procedimental. Evita-se, com essa maleabilidade, uma espécie de fordismo processual, marcado pela padronização, repetição e inflexibilidade de procedimento, o que impossibilita um processo individualmente ajustado aos contornos reais de um caso específico. Destarte, o que se busca com este modelo flexível é uma maior racionalidade, efetividade e qualidade na prestação jurisdicional, pois uma norma abstrata, por melhor que se apresente, não foi criada para solucionar especificamente determinado caso concreto. Ora, uma roupa confeccionada por uma grande marca nem sempre se adequa ao corpo do cliente. Diferentemente ocorre quando uma costureira faz a vestimenta sob medida, capaz de dar o caimento adequado.

Além disso, através da transparência, da boa-fé, da cooperação, da interação e amplo diálogo entre os sujeitos da relação processual, o provimento jurisdicional ganha maior legitimidade e, portanto, melhor aceitação das partes. Afinal, como aduz Marinoni (2015, p. 141), “a legitimidade do exercício do poder estatal, e assim da decisão judicial, depende da oportunização à participação àqueles que podem sofrer seus efeitos”. De qualquer forma, é importante lembrar que esta flexibilização é opcional, fruto de uma convenção entre os litigantes e jamais de uma imposição. Quanto maior a participação democrática das partes no processo, com ampla dialética destas, tendo o processo como fecundo campo de valorização do Estado Democrático de Direito, maior legitimidade ganhará a decisão final. Máximas, também, serão

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(...) além de não se poder exigir do legislador a estruturação de tantos procedimentos especiais quantas sejam as situações carentes de tutela, jamais seria possível criar procedimentos ou técnicas processuais que se ajustassem perfeitamente às variadas situações de direito material, pois essas, ainda que possam ser visualizadas em abstrato, sempre estão na dependência das circunstâncias do caso concreto. (MARINONI, 2015, p. 145-146)

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as possibilidades de aceitação das partes da decisão final proferida, abalizada pelo diálogo permanente. (DUARTE, 2014, p. 3)

O CPC/2015 manteve vários negócios jurídicos típicos anteriormente previstos no CPC/1973, como, por exemplo, convenção sobre eleição de foro, sobre suspensão do processo e sobre distribuição do ônus da prova. Todavia, trouxe em seu artigo 190 uma cláusula geral de atipicidade de negócios processuais, dando ampla liberdade às partes para celebrar convenções no âmbito do processo. Segundo este dispositivo, se a demanda versar sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Conforme anotado nos enunciados nº 19 e 21 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “são admissíveis os seguintes negócios processuais bilaterais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo bilateral de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória” e “acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais”. Não são admissíveis, todavia, acordos para a modificação da competência absoluta e para supressão da primeira instância, consoante enunciado nº 20 do FPPC. O juiz somente poderá recusar a aplicação dos negócios processuais no caso de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou contrato no qual alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade (CPC/2015, artigo 190, PU). Trata-se aqui do papel fiscalizatório do magistrado, em que a regra é a aceitação da convenção feita entre as partes e sua consequente eficácia, somente excepcionada nas hipóteses acima elencadas.

Conclui-se que por maior que seja a liberdade dos litigantes no momento de realizar negócios processuais, é imprescindível uma devida fiscalização para que haja sempre a preservação das garantias fundamentais do processo. Logo, vê-se que o exercício da autonomia da vontade das partes em matéria processual não é ilimitado. O novo CPC, fundado na concepção da democracia participativa, estrutura-se de modo a permitir maior valorização da vontade dos sujeitos processuais, a quem se confere a possibilidade de promover o autorregramento de suas situações processuais. As convenções ou negócios processuais despontam como mais uma medida de flexibilização e de adaptação procedimental, adequando o processo à realidade do

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Liberdade não significa insegurança para as partes, nem arbítrio do juiz. Representa, simplesmente, inexistência de rigidez e previsão legal de padrões flexíveis, segundo as especificidades da situação, sem que isso implique violação às garantias do devido processo constitucional. (BEDAQUE, 2011, p. 435)

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caso submetido à análise judicial. As negociações processuais constituem meios de se obter maior eficiência processual, reforçando o devido processo legal, na medida em que permitem que haja maior adequação do processo à realidade do caso. (CUNHA, 2015, p. 58)

Por fim, em relação ao momento da celebração do negócio processual, admite-se que este ocorra antes ou durante o processo. Logo, as partes podem estabelecer regras processuais em um contrato celebrado antes mesmo de existir o conflito, bem como convencionar estas regras durante o trâmite processual, em qualquer etapa.

Inspirado nas experiências francesa e italiana, o calendário processual, previsto no artigo 191 do CPC/2015, é uma espécie de negócio processual em que as partes, juntamente com o juiz, estabelecem um cronograma sobre o procedimento a ser adotado, preestabelecendo datas para o cumprimento dos atos processuais (contestação, réplica, perícia, audiência, etc.). Funciona, portanto, como um roteiro de atividades em que se dispensa a intimação das partes sobre os atos que foram anteriormente agendados. Este calendário só poderá ser fixado de comum acordo entre os litigantes e o magistrado, não podendo ser imposto por qualquer dos sujeitos do processo sem a anuência dos demais. Outrossim, os prazos nele previstos só poderão ser modificados em hipóteses excepcionais e devidamente justificadas, pois se assim não o fosse, restaria comprometida a eficiência e credibilidade do próprio instituto. Em outras palavras, não seria coerente permitir que as datas pré-fixadas para a prática dos atos pudessem ser alteradas a qualquer tempo e por qualquer razão, pois afetaria a estabilidade, a previsibilidade e a razoável duração do trâmite processual. Percebe-se que com esta calendarização pode-se ter noção da possível durabilidade do processo, através de uma previsão cronológica do momento em que deverá ser prolatada a sentença de mérito. Sua vantagem consiste, portanto, em permitir a razoável duração do feito, ao evitar atos protelatórios e reduzir o “tempo morto” ou “buracos negros” em sua tramitação, ou seja, aqueles períodos de tempo em que não há prazo correndo para nenhuma das partes, bem como garantir a organização e a previsibilidade da marcha processual. Sustentou-se, todavia, que a fixação deste calendário poderia atrapalhar o julgamento dos processos de acordo com a ordem cronológica, nos termos do artigo 12 do CPC/2015. Pensou-se que se a sentença deve ser proferida em obediência à ordem cronológica de conclusão dos processos, não haveria como convencionar, em um calendário, uma data preestabelecida para a prolação da sentença de mérito, pois haveria a possibilidade de se “furar a fila” dos feitos conclusos. Duas soluções para a referida problemática foram inclusive propostas por Cunha (2015, p. 53): ou se entenderia que a sentença é um ato que não pode ser inserido no calendário processual ou ficaria estabelecido neste calendário que a sentença seria proferida em uma

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2.2.1 Calendário Processual

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audiência designada para tanto, esta sim com data pré-fixada, pois a sentença proferida em audiência pode ser excluída da ordem cronológica de conclusões, conforme preconiza o artigo 12, §2º, I do CPC/2015. Contudo, esta celeuma chegou ao fim antes mesmo de o CPC/2015 entrar em vigor, pois a Lei nº 13.256, de 04 de fevereiro de 20162, alterou a obrigatoriedade do julgamento dos processos em ordem cronológica de conclusão, passando o artigo 12 a ter a seguinte redação: “Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.”. Dessa forma, a obediência à ordem cronológica de conclusão dos feitos mudou de obrigatória para preferencial. Outra problemática que diz respeito aos negócios processuais e, portanto, aos supracitados calendários, é a questão da sua efetiva utilização pela comunidade jurídica, ou seja, se estes novos institutos terão ampla aceitação e se serão desfrutados a partir de um novo olhar acerca do processo.

De fato, para que as inovações trazidas pelo Novo CPC não se tornem infrutíferas, é necessário que o processo seja visto através de uma nova perspectiva e que os negócios processuais sejam firmados a partir da ideia de cooperação e solidariedade, mesmo que as partes busquem resultados diversos, a fim de que a solução do litígio ocorra da forma mais justa e equânime possível. Todavia, em que pese a gama de especulações sobre a efetiva e esperada utilização dos negócios processuais e, por consequência, dos referidos calendários, esta resposta somente poderá ser dada com o tempo, após a vigência do CPC/2015.

3 IGUALDADE A Constituição Federal, em seu artigo 5º, estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re-

2  BRASIL. Lei n° 13.256 de 04 de fevereiro de 2016. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 05 fev. 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/Lei/L13256.htm> Acesso em: 08 fev. 2016.

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O calendário inserido por negócio processual, e não por imposição judicial, apresentase como uma tendência positiva, uma vez que é fruto do diálogo e do consenso, capazes de propiciar a diminuição de controvérsias processuais e a legitimação da escolha procedimental. Por outro lado, pode enfrentar o obstáculo cultural da sociedade brasileira e, especialmente, da comunidade jurídica, de pouco ativismo por parte dos jurisdicionados e menor propensão à resolução do conflito por decisões consensuais dos litigantes. Somente a vigência do novo código poderá revelar se o calendário tornar-se-á um mecanismo processual que cairá no gosto dos operadores do direito ou será relegado como outras ferramentas processuais promissoras, pouco adotadas na prática. (ALMEIDA, 2015, p. 267-268)

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sidentes no País a inviolabilidade do direito à (...) igualdade (...)”, consagrando não apenas a igualdade formal, mas também o direito à igualdade material ou substancial. O que se busca, com este princípio, é a igualdade de tratamento, de direitos e de possibilidades, sendo vedadas diferenciações arbitrárias e incoerentes, baseadas em critérios não justificáveis e incompatíveis com os valores constitucionais. Ao tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades, busca-se a aplicação da igualdade substancial, afinada com os valores da Constituição Federal, já que não se mostra sensato tratar uniformemente aqueles que se encontram em condições provenientes de fatos desiguais e nem dar tratamento desigual àqueles que se encontram em idêntica situação. Com isso, protege-se quem figura em condição de desvantagem, bem como se evitam distinções irracionais e desconexas. Assim como o princípio da liberdade, o princípio da igualdade também se aplica no âmbito processual, podendo ser analisado, de acordo com Marinoni (2015, p. 179), sob dois prismas: igualdade no processo e pelo processo. A primeira hipótese refere-se ao equilíbrio que deve existir entre as posições jurídicas dos sujeitos processuais, os quais devem atuar com equivalência de armas e oportunidades, influenciando a decisão de forma equitativa. Deve haver, portanto, o contraditório efetivo, dialético, que oportunize a todos, de forma isonômica, a possibilidade de influenciar no provimento jurisdicional. A igualdade pelo processo, por sua vez, refere-se à igualdade diante dos resultados processuais produzidos, ou seja, ao tratamento igualitário diante das decisões judiciais. Assim, casos similares devem ser tratados de forma uniforme, havendo estreita ligação com o sistema de precedentes estabelecido pelo CPC/2015. Alguns autores, como Abreu (2015, p. 200), falam ainda sobre a igualdade ao processo, referindo-se ao equilíbrio e paridade de condições no acesso aos órgãos jurisdicionais, esclarecendo que a todos deve ser garantido o acesso à justiça, independentemente de condição social, econômica, geográfica, etc. 3.1 Igualdade e contraditório efetivo

que há tratamento equilibrado entre seus sujeitos, não se buscando uma igualdade meramente formal, mas sim material. Destarte, justificam-se, por exemplo, a concessão da gratuidade judiciária para os pobres na forma da lei, a prioridade na tramitação de feitos em que figure como parte pessoa idosa e os prazos diferenciados para a Fazenda Pública. O CPC/2015, procurando instituir um processo baseado nos preceitos constitucionais, foi além do estabelecido no artigo 125, I, do CPC/1973, e dispôs, em seu artigo 7º, que é “assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”. Dessa forma, às partes deverá ser garantido um tratamento igualitário e ao juiz cabe-

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O CPC/1973, em seu artigo 125, I, prevê que o juiz, ao dirigir o processo, deve assegurar às partes igualdade de tratamento. Esta isonomia refere-se à ideia do processo justo em

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rá assegurar que o desempenho das faculdades, meios de defesa, ônus e deveres processuais dos litigantes ocorra de forma equilibrada, com isonomia de oportunidade e de influência no provimento jurisdicional. O magistrado deverá, portanto, zelar pelo contraditório efetivo, dialético, dinâmico, responsável por fazer com que as partes tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Deverá, ademais, observar e reparar eventuais disparidades capazes de afetar este contraditório como, por exemplo, inferioridades ligadas à carência de recursos e de informações ou dificuldades geradas pela representação de um causídico menos experiente ou preparado. Assim, para que o processo seja realmente democrático, deve haver um clima de colaboração e uma conduta baseada na lealdade e na boa-fé não apenas por parte dos litigantes, mas também por parte do juiz, a quem cabe o dever de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e auxílio aos sujeitos da relação processual. Procura-se, com essa comparticipação, permitir que o magistrado esclareça fatos e situações jurídicas, contribuindo para a mitigação das desigualdades substanciais entre os litigantes. Além disso, possibilita que a decisão seja fruto do diálogo, da discussão e que, por isso, seja desprovida de dúvidas, obscuridades ou surpresas, já que o juiz não poderá decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar. Vê-se que o contraditório deixa de ser caracterizado por aquela ideia simplista do dizer e contradizer formal entre as partes, passando a ser entendido como o direito de participação na construção do provimento jurisdicional, isto é, como garantia de influência e de não surpresa na formação das decisões. Vincula, portanto, as partes e o juiz. Em outras palavras, a participação dos sujeitos do processo deve servir para efetivamente influenciar e contribuir para a fundamentação do provimento jurisdicional, produzindo-se, com isso, um processo policêntrico, afastado da ideia do protagonismo judicial, em que as decisões são tomadas de forma distante e isolada pelo magistrado. Fortalece-se a percepção de que um debate bem construído, qualificado pela comparticipação, é capaz de reduzir o tempo processual e de formar decisões mais bem elaboradas, livres de surpresas e nebulosidades, acarretando uma maior aceitação das partes – pois participaram de todo o processo de construção do provimento jurisdicional – e a consequente diminuição de recursos. É fácil ver que o Código projetado, para implantar o processo justo, cuida de resguardar os predicamentos determinados pela Constituição, dos quais merecem destaque a supremacia das regras constitucionais e a observância de um contraditório efetivo, qualificado pelos princípios da não surpresa e da cooperação entre as partes e o juiz. Com isso, se empenha em democratizar a prestação jurisdicional, permitindo às partes não só a simples audiência bilateral, mas assegurando-lhes a possibilidade de uma real influência no caminho da formação do provimento jurisdicional. (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 184) Fica claro, portanto, que o Novo Código de Processo Civil alberga a concepção do

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contraditório como garantia de influência e de não surpresa, objetivando a comunicação aberta e argumentativa entre todos os sujeitos processuais, os quais devem agir com lealdade, boa-fé e probidade, trabalhando de forma comparticipativa (mesmo que buscando resultados diversos) para a formação de um processo justo e democrático. 3.2 Igualdade e negócios processuais

dificultar a atuação do juiz em prol das diferenças materiais e das particularidades de uma determinada situação. Em contrapartida, caso haja uma participação democrática de todos os sujeitos da relação processual, com diálogo e comparticipação, a modelagem de procedimento, ajustada entre estes próprios sujeitos e fiscalizada pelo magistrado, pode ser capaz de dirimir distinções substanciais existentes entre eles, sendo possível um provimento jurisdicional efetivo, justo e equânime, que atenda aos preceitos constitucionais. Segundo Marinoni (2015, p. 161), a ideia de procedimento único, que seria capaz de atender a todas as situações de direito material, é abandonada quando se percebe que o processo não pode ser indiferente ou neutro em relação ao direito material, aos direitos fundamentais e aos fins do Estado constitucional.

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Como visto anteriormente, os negócios processuais permitem que haja uma adequação do procedimento às necessidades e peculiaridades do caso concreto. Em razão dessa flexibilidade, tem-se tanto uma maior participação das partes no processo, como uma melhor adaptação do procedimento aos contornos de uma situação específica, o que possibilita a redução das desigualdades materiais existente entre os litigantes. Isso porque o procedimento não é visto como uma cadeia de atos destituída de um fim, mas como um caminho para a efetiva realização do direito material. Ou seja, fortalece-se a percepção de que se o procedimento for moldado adequadamente às exigências de um determinado caso concreto, a decisão será justa, democrática e efetiva, em consonância com os ditames constitucionais, uma vez que todos participam e fazem valer suas razões, influenciando de forma equitativa o provimento jurisdicional. O engessamento procedimental, por mais que esteja atrelado à ideia de segurança jurídica, pode acabar travando o trâmite de um feito, uma vez que foi pensado abstratamente. Caso isso ocorra, não pode ser rechaçada a hipótese de adaptação de procedimento, pois o objetivo processual é alcançar a pacificação social, que pode ser plenamente concebida a partir dos negócios processuais. Como elucida Bedaque (2011, p. 18), “a técnica processual deve ser observada não como um fim em si mesmo, mas para possibilitar que os objetivos, em função dos quais ela se justifica, sejam alcançados”. Assim, a obtenção do direito material não pode ser prejudicada em razão de formalidades excessivas. Note-se, ainda, que a ideia de uniformidade procedimental está atrelada à concepção de igualdade meramente formal, pois um único procedimento é utilizado para atender a todos indistintamente. Ou seja, é dado o mesmo tratamento a todos os sujeitos, de modo uniforme, padronizado, independentemente de suas diferenças concretas. Esta uniformização pode

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(...) torna-se fácil constatar que o procedimento, nessa nova dimensão, liga-se claramente a um processo que serve a um Estado que, além de não mais desejar simplesmente declarar a lei e tratar as pessoas e as coisas de uma só forma, mostra-se preocupado com a devida participação dos litigantes na formação do judicium, com o acesso à justiça, com a efetiva tutela do direito material e com a participação do povo no poder e na tutela dos direitos fundamentais. (MARINONI, 2015, p. 162)

Em suma, quanto mais adequado for o procedimento para que sejam tutelados os direitos de natureza substancial, mais efetiva será a prestação jurisdicional. Além disso, o juiz deverá exercer seu papel fiscalizatório e recusar a aplicação do negócio processual no qual um dos participantes se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Como elucida Yarshell (2015, p. 68), “não se pode admitir que uma das partes – por sua proeminência econômica ou de outra natureza – imponha regras processuais que lhe sejam mais vantajosas, consideradas as peculiaridades de cada caso”. Destarte, percebe-se que por maior que seja a liberdade dos litigantes no momento de convencionar negócios processuais, é fundamental que exista uma supervisão a fim de que se preservem as garantias fundamentais do processo, dentre elas a igualdade real entre as partes.

À época do Estado Liberal, entendia-se que este deveria interferir o mínimo possível na esfera das relações privadas, a fim de que fosse garantida a liberdade e a autonomia dos cidadãos. Dessa forma, a lei era aplicada de forma indistinta para todos, sustentando-se a ideia de igualdade meramente formal, sendo vedado ao juiz interpretar a lei em face da realidade social. Isso porque a liberdade era vista como o bem supremo dos homens, o que impossibilitava a atuação do Estado para intervir diante das necessidades sociais. Após a Segunda Guerra Mundial, tornou-se imprescindível atrelar à lei os ideais de justiça e de direitos fundamentais, que foram incorporados às Constituições, e a partir desta nova perspectiva, o Estado passou a ser mais atuante e interventor, buscando tutelar os interesses gerais da sociedade e não mais somente os interesses privados entre os particulares. Com essa publicização, o juiz, por ser a personificação do Estado no processo, passou a assumir a função de protagonista da relação processual, com a justificativa de ser o responsável por manejar o processo a serviço do interesse público, da justiça e do bem-estar social. Na verdade, esta concepção estatalista baseava-se na crença de que o Estado (em especial o Estado-juiz) teria o condão de resolver todas as mazelas da sociedade. Contudo, este modelo publicista e estatalista sofreu várias críticas ao longo do tempo por comprimir a participação das partes na formação do provimento jurisdicional, bem como por ensejar decisões arbitrárias e apreciações subjetivas, muitas vezes justificadas pelo livre convencimento do juiz. Note-se que o Código de Processo Civil de 1973 conferiu esse protagonismo à figura

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4 MUDANÇAS DE PARADIGMAS

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do magistrado, que passou a assumir maiores poderes na condução do processo, sobrando um espaço limitado para que as partes pudessem exercer sua autonomia da vontade. O Código de Processo Civil de 2015, todavia, busca reduzir este paradigma exacerbadamente publicista e o excessivo protagonismo judicial, permitindo às partes maiores poderes na condução das demandas judiciais, objetivando um provimento jurisdicional baseado na democracia, no diálogo e na comparticipação. Afinal, não seria coerente afastar a participação dos litigantes na decisão se são eles os que sofrem os seus efeitos.

Com o Novo Código também se abandona a ideia do contraditório como o simples dizer e contradizer formal entre as partes, passando a ser entendido como o direito de participar da construção da decisão, isto é, como garantia de influência e de não surpresa, vinculando tanto as partes como o juiz. O CPC/2015 busca, outrossim, garantir a igualdade material entre os litigantes, prevendo a possibilidade de procedimentos diferenciados, ajustados pelas partes, capazes de moldar concretamente o processo às necessidades e peculiaridades de um caso específico. Desta forma, os negócios processuais passam a ser aliados na construção de decisões mais bem elaboradas, formuladas com a participação de todos e pautadas na democracia e nos preceitos constitucionais. Fortalece-se o processo policêntrico, afastado da ideia do protagonismo judicial, em que as decisões são tomadas de forma distante e solitária pelo magistrado. O juiz passa, a partir de então, a ser um verdadeiro administrador e interlocutor no processo, responsável pelo dever de esclarecimento, de diálogo, de prevenção e auxílio aos sujeitos da relação processual. Ele dialoga, conversa, escuta, interage e não se isola ou se coloca em pedestais. Como coloca Theodoro Júnior (2015, p. 77), “percebe-se a tendência de superação tanto do modelo liberal, de esvaziamento do poder do juiz, quanto do modelo social autoritativo, de exercício solitário de aplicação compensadora do Direito pelo juiz”. Almeja-se, ademais, dirimir comportamentos não cooperativos dos sujeitos processuais, incentivando-se a boa-fé e a eticidade e desestimulando-se atitudes hostilizadas de disputa, embasadas no atrito. Assim, cada sujeito, possuidor de seu papel, concorre de forma ética

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O processo (falo aqui do processo jurisdicional, mas essa observação serve também ao processo legislativo) deve servir como mecanismo de controle da produção das decisões judiciais. E por quê? Por pelo menos duas razões: a primeira, porque, como cidadão, eu tenho direitos, e, se eu os tenho, eles me devem ser garantidos pelo tribunal, por meio de um processo; a segunda, porque, sendo o processo uma questão de democracia, eu devo com ele poder participar da construção das decisões que me atingirão diretamente (de novo: isso serve tanto para o âmbito político como para o jurídico). Somente assim é que farei frente a uma dupla exigência da legitimidade, a mediação entre as autonomias pública e privada. Sou autor e destinatário de um provimento. Por isso é que tenho direito de participar efetivamente do processo. (STRECK, 2015, p. 36)

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e honrada na formação do provimento jurisdicional, mesmo que buscando resultados distintos. Em suma, busca-se estabelecer uma verdadeira comunidade de trabalho baseada nos ideais de colaboração e solidariedade. Conforme preconiza o artigo 5º do CPC/2015, aquele que de qualquer maneira participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Ou seja, deve manter uma conduta íntegra, proba e ética, baseada na confiança e em consonância com os mandamentos constitucionais. Os sujeitos deverão, assim, colaborar para a solução do litígio, desviando-se de comportamentos abusivos que vão de encontro às finalidades processuais. O processo visto sob o prisma cooperativo é, portanto, aquele em que todos os sujeitos colaboram para a solução da lide, dialogando, interagindo e agindo com lealdade, integridade e boa-fé. É o processo baseado nos preceitos constitucionais e marcado pelo diálogo, pela comparticipação, pelo contraditório efetivo e dialético como garantia de influência e de não surpresa no provimento jurisdicional. Todo este arcabouço soa, de fato, esplendente, encantador e promissor, porém uma reflexão merece ser feita: é imprescindível perceber que de nada adianta essas inúmeras alterações trazidas pelo CPC/2015 se este continuar a ser visto, pensado e aplicado com a mesma ótica adotada sob a égide do CPC/1973. É forçoso que sejam vencidos obstáculos culturais e que sejam quebrados paradigmas que não se adequam mais a essa nova realidade para que sejam efetivamente alcançados os reais objetivos do Novo Código de Processo Civil. O processo deve ser, sobretudo, percebido como forma de se alcançar uma maior racionalidade, efetividade e qualidade na prestação jurisdicional. Como alerta Redondo (2015, p. 277), “O novo Código deve ser lido com novos olhos. Não há como caminhar para frente mirando-se o retrovisor”. E conclui Yarshell (2015, p. 80), “(...) depende do esforço e da boa vontade de todos os envolvidos o sucesso ou o fracasso das novas disposições. Só então saberemos se caminhamos, de fato, para uma nova Era”.

O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) busca instituir um processo civil democrático e justo, embasado nos preceitos constitucionais e marcado pela comparticipação e diálogo entre todos os sujeitos da relação processual. Busca, ademais, limitar o excessivo protagonismo judicial, dando maiores poderes às partes na condução do processo e permitindo que estas influenciem de forma concreta as decisões judiciais, através do contraditório efetivo. Esta maior participação das partes pode ser vista através dos negócios processuais, uma novidade trazida pelo CPC/2015 que consiste em convenções sobre ônus, poderes, faculdades e deveres referentes ao processo, bem como na possibilidade de adequação do procedimento às necessidades e peculiaridades de um caso concreto.

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5 CONCLUSÕES

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REFERÊNCIAS ABREU, Rafael Sirangelo de. A igualdade e os negócios processuais. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios Processuais. Salvador:

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Neste artigo, essas inovações trazidas pelo Novo CPC foram analisadas sob o prisma constitucional da liberdade e da igualdade. No tocante à liberdade, viu-se que o princípio do respeito ao autorregramento da vontade das partes no processo amplia os poderes participativos dos litigantes e, através dos negócios processuais, é possível que as próprias partes elejam e convencionem o procedimento mais adequado à situação específica em que se encontram. Com este grau de liberdade e de participação, aumentam-se as chances de se estabelecer um provimento jurisdicional mais efetivo, democrático, sem surpresas e legítimo. Viu-se, outrossim, que a flexibilização procedimental é capaz de conferir a igualdade substancial entre os litigantes, uma vez que se o procedimento, ajustado pelas partes e fiscalizado pelo juiz, for moldado adequadamente às exigências e peculiaridades de um determinado caso concreto, poderá levar em consideração as diferenças materiais existentes entre os sujeitos processuais, fazendo com que a decisão seja proferida de forma justa e democrática, em consonância com os ditames previstos na nossa Constituição Federal. Além disso, o contraditório efetivo e dialético, que vincula tanto as partes como o magistrado, faz com que todos os litigantes influenciem de forma equitativa e equilibrada o provimento jurisdicional. Elucidou-se, ademais, a noção de modelo cooperativo, marcado pela comparticipação, em que todos os sujeitos processuais (juiz, partes, procuradores, Ministério Público, Defensoria Pública, etc.) colaboram para a solução da lide, agindo com boa-fé, lealdade, honestidade e probidade. Frisou-se que é o modelo marcado pelos preceitos constitucionais, pelo diálogo, pela interação, pelo consenso e pelo contraditório efetivo como garantia de influência e de não surpresa. Destarte, cada sujeito processual, possuidor de seu papel, concorre de maneira ética e transparente – mesmo que busque resultados diversos – para a formação do provimento jurisdicional. Busca-se, com isso, dirimir comportamentos não cooperativos, incentivando-se a boa-fé e a eticidade e desestimulando-se atitudes abusivas e hostilizadas de disputa, embasadas no atrito e na deslealdade. Conclui-se, pois, que todas essas inovações fazem com que o Novo Código de Processo Civil seja esperado de forma otimista e promissora. Todavia, o processo justo, democrático, embasado nos preceitos constitucionais e marcado pelo diálogo e comparticipação só será efetivamente alcançado se houver a mudança de pensamento da comunidade jurídica, se forem vencidos obstáculos culturais e abandonados antigos paradigmas processuais, pois estas inúmeras alterações, por mais bem intencionadas que sejam, só não se tornarão inócuas se o CPC/2015 for pensado e aplicado sob uma nova perspectiva, diferente da adotada sob a égide do CPC/1973.

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(Coord.). Novo CPC: reflexões e perspectivas. Belo Horizonte: Del Rey, 2014. p. 163-192. STRECK, Lênio Luiz. O novo Código de Processo Civil (CPC) e as inovações hermenêuticas: o fim do livre convencimento e a adoção do integracionismo dworkiniano. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 52, n. 206, p. 33-51, abr./jun. 2015. YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual: rumo a uma nova era? In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 63-80. NEW CODE OF CIVIL PROCEDURE: REFLECTIONS ON FREEDOM, EQUALITY AND PARADIGMS CHANGES ABSTRACT: This article aims to analyze some innovative aspects of

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CPC/2015, as the procedural contracts and the effective contradictory, under the constitutional point of view of freedom and equality. Besides, it makes a brief clarification on the cooperative model, based on participation, dialogue and objective good faith, essential requirements for the New Code of Civil Procedure to be viewed and applied through a new perspective. Keywords: New code of civil procedure. Freedom. Equality. Paradigms changes. Cooperative model.

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Recebido em 27 de fev. 2016. Aceito em 26 de abr. 2016

A DOUTRINA NEOFUNCIONALISTA DE INTEGRAÇÃO REGIONAL E A NECESSIDADE DE ADOÇÃO DO MECANISMO ELETIVO DIRETO NO ÂMBITO DO PARLASUL: A TEORIA DE ERNST HAAS NA CONSOLIDAÇÃO PARLAMENTAR SUPRANACIONAL Lucas Augusto Macedo Chaves*

RESUMO: Na presente leitura, discutir-se-á a importância do estabe-

“La integración es ya no una inspiración, un deseo, es un requisito imprescindible (a integração já não é mais uma aspiração, um desejo, e sim, uma condição imprescindível)1.”

(Jorge Taiana, parlamentar argentino do Parlasul)

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8º período. 1  Em tradução livre, Jorge Taiana, um dos representantes argentinos no Parlasul, afirma que “a integração já não é mais uma aspiração, um desejo, e sim, uma condição imprescindível.” Taiana ocupou o mais alto cargo da diplomacia argentina, entre 2005 e 2010, quando exerceu o posto de Ministro das Relações Exteriores da Argentina, no contexto da Era Kirchner.

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lecimento do mecanismo eletivo direto na extensão das atividades do Parlamento do Mercosul (Parlasul), tendo em mente a evolução do organismo e da consolidação de novas abordagens na temática da integração regional. Nessa seara, ver-se-á a influência da Teoria de Ernst Haas na explicação do fenômeno dos parlamentos supranacionais e a forma que suas ideias se conectam para justificar a necessidade de uma maior coesão em áreas ainda esquecidas nos processos integracionistas regionais e locais. A pesquisa contará com os preceitos doutrinários especializados, além de informações oficiais dos sítios das entidades envolvidas. Palavras-chave: Parlamento do Mercosul. Teoria Integracionista de Ernst Haas. Eleições Diretas.

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1 INTRODUÇÃO A origem de um organismo de integração regional está diretamente ligada à necessidade conjunta de superar dificuldades locais, aliada à perspectiva de cooperação em matérias compartilhadas. Esse olhar visionário possibilitou o estabelecimento de diversas instituições integracionistas no âmbito europeu, sul-americano e africano, sobretudo na década de 1990. Nesse sentido, em 1991, a partir da conclusão do Tratado de Assunção, o Mercado Comum do Sul (Mercosul) foi criado para estabelecer o processo de consolidação da integração entre quatro países: Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai. O referido documento representa o ápice de um longo processo de negociação internacional envolvendo a República Argentina e a República Federativa do Brasil, tendo o seu início ainda na metade da década de 1980. Baseado, inicial e estritamente, na ideia econômica de integração, o Mercosul, assim como outros organismos, – a exemplo da União Europeia e das instituições africanas2 – presenciou uma mudança na seara do seu respectivo espectro de competência, essencialmente, a partir da realização do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual3 e do Protocolo de Integração Educativa e Reconhecimento de Certificados, Títulos

2  A África é repleta de instituições de integração econômica, a exemplo da Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral (SADC), da Comunidade Econômica dos Estados da África Ocidental (ECOWAS), da Comunidade da África Oriental (EAC), da União do Magrebe Árabe (AMU), entre outras entidades, refletindo a importância do fenômeno cooperativo para a região. 3  BRASIL. Decreto n. 2.095, de 17 de dezembro de 1996. Promulga o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual, concluído em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v. 4, p. 27299, 18 dez. 1996. Seção 1. 4  ______. Decreto n. 2.726, de 10 de agosto de 1998. Promulga o Protocolo sobre Integração Educativa e Reconhecimento de Certificados, Títulos e Estudos de Nível Primário e Médio Não Técnico, assinado em Buenos Aires, em 5 de agosto de 1994. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v. 1, p. 87, 11 ago. 1998. Seção 1. 5  O termo harmonização legislativa sempre esteve presente, desde os primórdios, no Mercado Comum do Sul. Esse fato pode ser percebido a partir da leitura do artigo 1º do documento inaugural do bloco, o Tratado de Assunção de 1991, onde, imerso ao Capítulo I denominado “propósito, princípios e instrumentos”, consta que faz parte do compromisso dos Estados Partes “harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração”. ______. Decreto n. 350, de 21 de novembro de 1991. Promulga o Tratado para a Constituição de um Mercado Comum entre a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai (Tratado de Assunção). Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v. 6, p. 26443, 22 nov. 1991. Seção 1.

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e Estudos de Nível Primário e Não Técnico4, ambos de 1994. Esses documentos influenciaram a ruptura de uma visão de integração tão somente econômica, possibilitando a abertura do debate político e fomentando a expansão da abrangência temática institucional, ao apresentar novos temas para a discussão no âmbito do bloco. Ainda em 1994, a mencionada expansão temática se tornou ainda mais vívida, a partir dos dispositivos do Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do Mercado Comum do Sul, o famoso Protocolo de Ouro Preto. Além de organizar as competências e edificar, institucionalmente, o organismo, esse documento foi responsável por trazer uma novidade muito interessante ao cotidiano das atividades do Mercosul: a Comissão Parlamentar Conjunta, representada pela sigla “CPC”. Essa entidade assumiu como principal missão a promoção à harmonização legislativa5 dos Estados Partes, no que se referia às matérias já tratadas, até aquele momento, pelos envolvidos.

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2 A TEORIA DE ERNST HAAS: O NEOFUNCIONALISMO NA PERSPECTIVA DO MERCOSUL Ernst Haas, no âmbito dos estudos regionalistas, é, sem sombras de dúvida, um dos nomes essenciais quando se fala da Teoria Neofuncionalista. Autor de diversas obras sobre o

6  ______. Decreto n. 4.210, de 24 de abril de 2002. Promulga o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no Mercosul, Bolívia e Chile. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v.1, p. 24, 25 abr. 2002. Seção 1.

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A difusão de tópicos vinculados à integração chegou a um de seus momentos centrais com a celebração do Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático6, em 1998, refletindo o grau de coesão política que já se havia alcançado. Muitos outros protocolos, das mais diversas naturezas, foram assinados nos anos posteriores. Em 2005, o Mercosul fez história. Na capital uruguaia, a 5 de dezembro, a celebração do Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul representou um marco ao processo de integração sul-americano. É a partir desse estágio que se inaugura uma nova fase na interação legislativa, passando-se de uma instituição parlamentar precária – a Comissão Parlamentar Conjunta – para um parlamento, na sua acepção mais real e estruturada possível. A citada harmonização legislativa, uma das atribuições fundamentais do Mercosul desde a época da inflexível visão econômica, finalmente, tinha uma entidade na qual poderia se alicerçar. No entanto, o que se mostrava uma forte evolução na época de sua constituição, passou a apresentar diversos problemas nos anos posteriores. Diversos “vícios” institucionais – a exemplo do sistema de eleição dos parlamentares – culminaram com o atraso organizacional da instituição parlamentar supranacional, refletindo a urgência na busca por soluções efetivas às problemáticas. O presente trabalho científico abordará, essencialmente, a temática do mecanismo eletivo direto ao Parlamento do Mercosul, indicando as vantagens da adoção de tal instituto e debatendo as formas de se concretizar tal medida. Para isso, citar-se-á as perspectivas que deram certo nessa seara, a exemplo do Parlamento Europeu, e, em consequência, o que se pode absorver dessa figura à natureza sul-americana. Ademais, mencionar-se-á a Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas e como os seus preceitos – em especial, a conceituação de spillover – contribuem ao debate para a explicação do fenômeno parlamentar supranacional, sobretudo o do Parlasul. Destacar-se-á, ainda, outras teorias que dissertam sobre os acontecimentos integracionistas, revelando em quais pontos elas colaboram no entendimento da situação e em quais outros elas mostram-se insuficientes e não condizentes com a realidade. Dito isso, finalizar-se-á a leitura ao constatar os tópicos de intersecção entre a Teoria Neofuncionalista e as reformas institucionais ao Parlamento do Mercosul, sobretudo a que se refere ao instituto eletivo direto.

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Assim, partindo-se do pressuposto cooperativo, vincula-se a integração às necessidades advindas de dificuldade(s) em comum e de aproveitamento de alguma situação benéfica, também compartilhada por um determinado grupo. É a aplicação da máxima “juntos somos mais fortes”, assimilando uma atmosfera de união frente à superação de adversidades, sejam elas econômicas, políticas, sociais, ambientais, ou qualquer outro panorama no qual se baseie a concepção integracionista. Hodiernamente, poder-se-ia, facilmente, alcunhar a “globalização” – vista a partir de um aspecto negativo – de inimigo comum, a ser vencido pela já mencionada união de forças. Além disso, o termo “funcional” se origina a partir da noção da existência de um núcleo central (núcleo funcional), imerso ao contexto integracionista, formado, sobretudo, pelos Estados que iniciam o processo e querem, efetivamente, consolidá-lo seja qual for o horizonte de cooperação. Pois bem, tal fato pode ser observado na parceria edificada entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina, durante a década de 1980, nos diversos encontros e documentos9 que acabaram tendo uma dupla consequência direta: o fortalecimento das relações internacionais bilaterais e a constituição de um esboço do que seria, em um futuro próximo, o Mercado Comum do Sul. Nesse sentido, por serem os governos originários do processo de integração, segundo os preceitos neofuncionalistas, teriam eles um maior poder decisório no interior do organismo, o que pode ser constatado, verdadeiramente, do ponto de

7  Embora nunca tenham tido traduções oficiais ao português, “Além do Estado-Nação” e “Teoria das Relações Internacionais” sempre foram citadas pela doutrina internacionalista, quando da abordagem da Teoria Neofuncionalista de Ernst Has. 8  Para Häberle, o alcance ao Estado Cooperativo representa o intenso e verdadeiro compartilhamento dos mais diversos tópicos estruturais estatais, promovendo uma integração da “realidade” vivenciada pelos envolvidos no processo, superando, assim, a ideia de integração edificada através da simples coexistência pacífica e relação de suportabilidade bilateral ou comunitária. 9  A Declaração de Foz de Iguaçu e a Ata de Buenos Aires, consideradas precedentes ao Tratado de Assunção de 1991, podem ser citadas nesse sentido, a título de exemplificação.

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tema, a exemplo da de “Beyond the Nation State” e “Dynamics of International Relations7 ” Haas encontrou fundamentação teórica nas ideias que defendia, a partir de um minucioso estudo do comportamento governamental, diante dos eventos cooperativistas e integracionistas. Considerado a superação do modelo classicista da Teoria Funcionalista de David Mitrany e a sua famosa Teoria da Ramificação de 1947, o neofuncionalismo atingiu o seu ápice no final da década de 1960 e início da de 1970, com o aprimoramento das elaboradas convicções de Haas. A Teoria Neofuncionalista, ao explicar o conceito de integração regional, evidencia que tal processo torna-se possível a partir de uma inicial transferência de algum grau de poder a uma entidade que, supostamente, encontra-se posicionada em um plano superior em relação aos participantes que a criaram. Essa noção de verticalização da relação jurídica integracionista percebe as suas raízes na superação da concepção de que certas vantagens – de diversas naturezas –, em virtude de alguma atividade, poderiam beneficiar, tão somente, as instituições nacionais governamentais (HAAS, 1964, p. 710). Nesse sentido, passa-se à consideração de uma perspectiva intergovernamental, no que se pode chamar de esboço de um modelo de Estado Cooperativo, já desenvolvido, em famosa obra, por Peter Häberle (2001, p. 73)8.

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vista de influência política, confrontando a igualdade estritamente formal concebida entre os membros permanentes. Ademais, Ernst traz, ainda, a abstração do spillover10, na tentativa de explicar todas as fases de evolução do processo integracionista. Esse fenômeno – que será aprofundado na próxima parte desta pesquisa – representa o momento em que a integração atinge o que se pode chamar de ápice extensivo, alcançando a comunidade, na acepção mais próxima de Mazzuoli (2011, p. 433), possibilitando o aprofundamento dessas relações envolvidas, estendendo a abrangência temática do organismo. Dessa forma, com o spillover, a integração se “espalha” contemplando searas que não estavam previstas no projeto inicial. O próprio Parlamento do Mercosul e a ideia de harmonização legislativa em dimensões não econômicas podem ser considerados, em sede de exemplificação, uma decorrência do spillover, que já existia na época do antecessor ao Parlasul, a mencionada Comissão Parlamentar Conjunta. Nessa visão, é a noção de spillover que consolida a ideia de supranacionalidade do órgão integracionista, porque fortalece o vínculo no processo de cooperação e estimula a criação de um sistema que se encontre em um plano superior aos Estados, ainda que inter partes. Marcelo Passini e Karina Pasquariello Mariano (2002, p. 58) resumem essa perspectiva de consequência do “derramento11”: A conclusão lógica da teoria neofuncionalista sobre o spillover é a da necessidade de criação de uma burocracia voltada para administrar as questões referentes à integração, de preferência com caráter supranacional. (...) Soluções de cunho regional facilitariam a aplicação de políticas compensatórias, ao diluir os custos das mesmas no conjunto do bloco econômico, apesar de exigirem maior capacidade de coordenação e de cooperação entre os países.

Assim, a partir da criação de um instrumento supranacional com a finalidade de gerir as consequências advindas do spillover, é que se percebe a efetiva consolidação e perpetuação da força integracionista. É nesse momento que se assume que não há mais volta: constituiu-se, então, uma real comunidade de Estados, pautada nos alicerces cooperativos e no espírito visionário de auxílio mútuo.

Exposta essa visão genérica do spillover e do neofuncionalismo, é necessário evidenciar a existência de outras teorias na explicação do fenômeno, a exemplo da Teoria Institucionalista e da Teoria Intergovernamentalista. A primeira confere um grau de impor-

10  Em sede de delimitação semântica, o termo representa o processo integracionista que supera o seu objetivo inicial estabelecido anteriormente, alcançando, assim, esferas inovadoras que não estavam previstas pelos seus criadores. Tal fenômeno acontece, sobretudo, quando o bloco integracionista nasce com o intuito de cooperação econômica. Nesse sentido, com o passar dos anos e o consequente fortalecimento multilateral da comunidade, o processo passa a atingir outras áreas, a exemplo daquela que se está tratando na presente obra, a parlamentar (ou política). O processo, então, “se espalha”, daí o nascimento da expressão utilizada por Haas, o spillover. 11  “Derramamento” é, de fato, a tradução mais utilizada pela doutrina especializada, ao tratar da temática neofuncionalista do spillover.

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2.1 A Teoria Institucionalista e a Intergovernamentalista aplicada ao curso integracionista

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tância e influência muito forte às instituições exteriores no processo de interno de integração, atenuando a autonomia e o poder decisório deste último. Nesse sentido, os organismos alheios e distantes – em todos os sentidos – do núcleo decisório de uma outra instituição é que ditariam os caminhos pelos quais essa deverá seguir, diante de uma conjuntura global da qual não há saída (globalização). A segunda, por sua vez, é descrente na noção de cooperação que pode vir a surgir na integração, por não acreditar no pensamento de ganho mútuo e na colocação, em segundo plano, da visão estritamente nacional de obtenção de benefícios. Nessa linha, o pessimismo reina perante qualquer possibilidade de união de forças, pautando-se, sobretudo, na mera relação de suportabilidade entre os vizinhos que ali se encontram. Claramente insuficientes, as mencionadas ideias nunca chegaram a ter forte prestígio doutrinário, na eterna busca da compreensão das ocorrências integracionistas. No entanto, cada uma possui seu mérito na fundamentação das vertentes práticas realistas e na apresentação de fatos que existem e não podem ser ignorados (“globalização” e a “suportabilidade bilateral ou multilateral”). 2.2 A Teoria Neofuncionalista e a completude ideal à elucidação do episódio integracionista

3 A INSTITUIÇÃO PARLAMENTAR SUPRANACIONAL DO MERCOSUL E OS DESAFIOS PARA O SEU APRIMORAMENTO: A INFLUÊNCIA DO MECANISMO ELETIVO DIRETO NA EFETIVAÇÃO DO PROCESSO EVOLUTIVO Conforme explicitado no tópico anterior, o fenômeno do spillover, constante do pensamento neofuncionalista de Ernst Haas, possibilitou a formação de uma instituição supranacional, capaz de abrir novas fronteiras à integração regional: o Parlamento do Mercosul. Representando o assentamento de um processo que se iniciou na década de 1990, o estabelecimento de uma entidade parlamentar em um bloco nascido para desenvolver questões estritamente econômicas representa um avanço sem precedentes em nossa existência política.

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Superada essa exposição de outras teorias existentes na doutrina, verifica-se, assim, a reiterada aplicação dos preceitos funcionalistas aqui mencionados à realidade do Mercosul, revelando a completude de tal teoria na explicação de um fenômeno relativamente recente e evidenciando o seu alcance no entendimento institucional do organismo. Exibindo a essência do spillover, da participação popular na estrutura deliberativa do organismo e do repertório de atribuições dos atores estatais, a Teoria Neofuncionalista é, de fato, a que mais se conecta às bases integracionistas, consolidando a sua pertinência nesse contexto. Tendo dito isso, o próximo tópico será destinado à ligação do estabelecimento das eleições diretas à concepção neofuncionalista, abordando as delimitações históricas e práticas necessárias ao esclarecimento da questão.

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Apesar de todas as críticas ao funcionamento do sistema legislativo em geral – internamente considerado – esse ainda se porta como a voz popular, a participação societária no sistema decisivo estatal. A consubstanciação de tal fato em nível supranacional se resume a uma só palavra: progresso. No entanto, a tradição sul-americana de supervalorização do Poder Executivo e o consequente enfraquecimento ou esquecimento do Legislativo – bem diferente do que ocorre no modelo europeu –, dificulta a consolidação de uma instituição parlamentar supranacional. Um desses aspectos mais nítidos nesse sentido é o próprio mecanismo eletivo ao Parlasul, notabilizando as fragilidades do sistema e a urgência de mudanças efetivas. Assim sendo, o presente item discutirá a questão do sistema de eleição direta ao Parlamento, trazendo as concepções da Teoria Neofuncionalista de Integração Regional, ao apresentar as vantagens e os desafios a serem enfrentados pelo Mercosul no seu eterno processo de aprimoramento institucional.

Em sede de delimitação histórica do Parlamento do Mercosul, cabe mencionar a falta da previsão de uma estrutura parlamentar no instrumento inaugural do Mercado: o Tratado de Assunção. Apresentando um cenário absolutamente econômico, o documento de 1991 trouxe, tão somente, dispositivos relativos à perspectiva originária do bloco, fato que só encontrou uma mudança três anos depois, com a elaboração do Protocolo de Ouro Preto. Esse acordo de 1994 apontou, em sua Seção IV, do artigo 22 ao 27, as regras gerais relativas ao primeiro desenho parlamentar do Mercosul: a Comissão Parlamentar Conjunta. Exibindo a figura dos “parlamentares”, a finalidade da Comissão pautava-se na aceleração dos procedimentos internos no âmbito estatal para a entrada em vigor das normas emanadas pelos órgãos do Mercosul, como se evidencia a partir de uma leitura do artigo 2512.Dessa forma, fica clara a precária competência do organismo, destacando a fragilidade de sua natureza ao ter, como principais funções, os verbos sugerir e estimular. Apesar do esforço inicial de se construir uma unidade parlamentar, a centralização em órgãos de representação do Poder Executivo dos Estados partes, a exemplo do Conselho do Mercado Comum (CMC) e do Grupo Mercado Comum (GMC), representou o total enfraquecimento e a consequente ineficiência da Comissão frente às suas atribuições. No entanto, em 15 de dezembro de 2003, por meio da Decisão nº 26/03 do Conselho do Mercado Comum13, o Mercosul inaugurou uma nova fase na integração parlamentar regional, através da previsão da transição da Comissão Parlamentar Conjunta em um parlamento,

12  ______. Decreto n. 1.901, de 9 de maio de 1996. Promulga o Protocolo Adicional ao Tratado de Assunção sobre a Estrutura Institucional do MERCOSUL (Protocolo de Ouro Preto), de 17 de dezembro de 1994. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v. 5, p. 8009, 10 maio 1996. Seção 1. 13  SISTEMA DE INFORMACIÓN SOBRE COMERCIO EXTERIOR (SICE/OEA). Decisão nº 26/03 do Conselho do Mercado Comum. Disponível em: <http://www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/dec2603s.asp>. Acesso em: 15 fev. 2016.

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3.1 Parlasul: breves considerações históricas e visão atual do Organismo

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fato que foi concretizado no dia 16 de dezembro do ano posterior, através da Decisão nº 49/0414 que, efetivamente, criou o Parlamento do Mercosul, concebido como órgão representativo da população dos Estados integrantes do bloco. Em 2005, foi elaborado o Protocolo Constitutivo do Parlasul, contendo dispositivos sobre o funcionamento do organismo, propósitos, competências, sistema de eleição, organização e os atos parlamentares. Com sede em Montevidéu, na capital uruguaia, o estabelecimento do Parlamento representou uma expressiva evolução no processo integracionista sul-americano. Dois anos depois, o seu Regimento Interno foi aprovado, fornecendo especificidade às cláusulas genéricas do Protocolo de 2005. Entre 2011 e 2014, o Parlasul teve as suas atividades paralisadas, enfrentando um dos momentos mais difíceis da sua história. Fatores como a demora na indicação dos parlamentares, pelos respectivos congressos, além da crise política que se instalou no Paraguai e a sua consequente suspensão do Mercosul15, refletiu nas funções institucionais e nas operações cotidianas do Parlamento. A normalização dessa situação aconteceu em abril de 2014, trazendo a novidade da participação da Venezuela no Parlamento. O período inerte deixou evidente a necessidade de reflexão institucional acerca das características do Parlasul, a exemplo da eleição direta, que será objeto do próximo tópico. Esse é apenas um dos grandes desafios que precisam ser enfrentados em um futuro próximo, a fim de que se consiga manter a estabilidade do órgão e a sua efetividade frente às adversidades comuns vivenciadas pelos membros.

O já citado Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul de 2005 prevê, em seu artigo 6º16, o sufrágio direto, universal e secreto dos parlamentares, sendo que tal processo deve ser efetuado, de forma individualizada, por cada Estado Parte, em conformidade à legislação eleitoral nacional. Ademais, além dessas disposições, consta, no mesmo artigo, o estabelecimento do “Dia do Cidadão do Mercosul”17, onde os Estados devem realizar, simultaneamente, a eleição direta ao Parlasul. Como se deve notar, o artigo 6º do Protocolo não é cumprido na sua totalidade pelos membros do bloco. Apesar de existirem esforços de certos setores para o cumprimento do

14  MERCOSUR E CONSEJO DE MERCADO COMÚN. Decisão nº 49/04 do Conselho do Mercado Comum. Disponível em: <http:// www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web/Decisiones/ES/DEC%20049-004-Parlamento_ES_Acta%202-04.PDF>. Acesso em: 15 fev. 2016. 15  LANDIM, Lucyenne. Parlasul volta a funcionar nesta semana depois de três anos de interrupção. Rádio Senado, Brasília, 10 abr. 2014. Disponível em <http://www12.senado.gov.br/radio/1/noticia/parlasul-volta-a-funcionar-nesta-semana-depois-de-tres-anos-de-interrupcao>. Acesso em: 15 fev. 2016. 16  BRASIL. Decreto n. 6.105, de 30 de abril de 2007. Promulga o Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul, aprovado pela Decisão no 23/05, do Conselho do Mercado Comum, assinado pelos Governos da República Federativa do Brasil, da República Argentina, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, em Montevidéu. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, v. 1, p. 15, 02 mai. 2007. Seção 1. 17  Originalmente, “DíadelMercosurCiudadano”. Art. 6, 4 do Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul.

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3.2 A necessidade de adoção da eleição direta no Parlamento do Mercosul a partir da perspectiva da Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas: o spillover é agora

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dispositivo, no Brasil e na Venezuela não há, ainda, qualquer texto concreto para a alteração dessa situação. Vale ressaltar que, no caso brasileiro, a atual escolha dos parlamentares ocorre a partir de indicação entre os eleitos para as duas casas do Congresso Nacional, evidenciando a total precariedade e discricionariedade nesse procedimento, diante de uma esfera tão essencial para o desenvolvimento, que é a integração regional. No Uruguai, país-sede do Parlamento, luta-se para a elaboração de reformas constitucionais a fim de que se proceda à viabilização de tal mudança. Paraguai e Argentina são as únicas exceções, até o presente momento. Em território paraguaio, duas já foram as eleições ao Parlasul, a primeira em 2008, e a segunda em 2012. No caso argentino, depois de anos de morosas tramitações legislativas, a primeira eleição se concretizou em 25 de outubro de 2015. Já existe a previsão para novas eleições em 2019. Constatados os problemas em cada perspectiva interna, opina-se pela necessidade de respeito ao Protocolo Constitutivo, mais precisamente o artigo 6º, de modo que os Estados que não elaboraram legislações ou políticas ao mecanismo eletivo direto, o façam com a maior brevidade possível, de forma a não comprometer a instituição supranacional. Nesse sentido, assimila-se a – já discutida nesta leitura – Teoria Neofuncionalista de Integração Regional e os seus preceitos corolários, a exemplo da concepção do spillover. Aprofundando as noções aqui estabelecidas, faz-se necessário ressaltar que tal corrente, ao mencionar o processo de derramamento ou extensão do bloco, destaca o papel da sociedade no momento pós-expansão, qual seja, o momento pós-spillover (MARIANO, 2002, p. 57) Destarte, nas mãos no povo, “na boca do povo”, a integração não perde mais espaço e ganha voz, corpo e espírito comunitário. Não existe, até o derradeiro instante, instituição que mais represente a voz da população que o Legislativo, ainda que se assuma todas as críticas (justas) conferidas ao Poder. A figura do parlamentar é a forma indireta de representação que mais se aproxima da comunidade de indivíduos, nada se assemelhando com a atuação e as atividades desempenhas pelo Poder Executivo nessa temática. É essa possibilidade de (quase) fidelidade da vontade popular junto a um parlamento supranacional que fascina os defensores da parcela integracionista que apadrinha o Parlasul. Patrocinar o sistema eletivo direto é auxiliar na ciência, por parte da população, da existência de um sistema externo além do já habitual nacional que, por consequência, pode trazer visibilidade às demais iniciativas do Mercosul, sendo essa mais uma manifestação do fenômeno do spillover. Representa, pois, a superação da visão intergovernamentalista de integração regional, porque atribui competências supranacionais a uma entidade, logrando a sua autonomia e consolidando uma função institucional muito mais forte e coesa, capaz de dar efetividade a todo o processo integracionista em seu prisma de influência. Além disso, deve-se mencionar que a abertura comunitária possibilita, inclusive, a

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promoção e a asseguração de uma agenda mínima de proteção dos direitos humanos18, na medida em que um parlamento viabiliza a discussão dos assuntos mais cotidianos relacionados à vida do grupo social abrangido pelo seu espectro de atuação. Assim, temáticas como o direito urbanístico, direito ambiental, direito tributário e o direito do trabalho passam a compor a pauta da agenda das sessões, aprimorando, cristalizando e fortalecendo a coesão regional. Dessa forma, tutela-se a evolução do processo eletivo ao Parlasul em duas etapas: a primeira, por meio do estabelecimento do instituto da eleição direta por parte dos Estados, em conformidade com as suas respectivas legislações eleitorais, e, em um momento posterior, vê-se progresso por intermédio da unificação da legislação eleitoral, possibilitando, em finalização, a eleição simultânea ao Parlamento. No âmbito europeu, em breve exemplificação, o Parlamento da União passou por diversas alterações internas até que, em 1979, submeteu-se ao método eletivo direto por sufrágio universal, consubstanciando a presença societária, sem intermediários, na composição e construção do bloco. Defender o fortalecimento do Parlasul é defender a unificação de soluções aos problemas do Mercosul. É defender um sistema legislativo a nível supranacional. É defender o direito à voz e participação popular (ainda que indireta) em níveis regionais e comunitários.

Em sede de conclusão, percebe-se a necessidade e urgência do estabelecimento do aprimoramento institucional do Parlasul – a partir das eleições diretas –, fato que terá evidentes consequências ao fortalecimento do bloco econômico, considerado na sua integralidade. Necessário se faz, pois, o diálogo edificado entre parlamentos, absorvendo o que há de mais próspero na perspectiva europeia e o seu respectivo modo de realização de suas eleições, a fim de que se alcance a real efetividade à evolução do Mercosul, estreitando a coesão do relacionamento multilateral dos Estados Partes. Clama-se, nesse sentido, ao respeito às disposições do Protocolo Constitutivo de 2005 e ao cumprimento de todos os objetivos evolutivos à instituição parlamentar supranacional sul-americana. Assume-se, em finalização, a Teoria Neofuncionalista de Ernst Haas no relacionamento regional integratório, de forma a se considerar o spillover como efeito inevitável e imprescindível à adequada participação comunitária nas discussões e debates do bloco.

5 REFERÊNCIAS

18  REVISTA PARLASUR. Ed. 3. Montevideo: 2016. Disponível em: <http://www.parlamentodelmercosur.org/innovaportal/file/11158/1/ revista-febrero.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2016.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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HAAS, Ernst Bernard. Beyond the Nation State. Stanford: Stanford University Press, 1964. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. de HectorFix-Fierro. Cidade do México: Biblioteca Jurídica Universidad Nacional Autónoma de México (BiblioUNAM), 2003. MARIANO, Karina I. Pasquariello; MARIANO, Marcelo Passini. As teorias de integração regional e os Estados subnacionais. Revista Impulso, Piracicaba, v. 13, n. 31, p. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www.unimep.br/phpg/editora/revistaspdf/impulso31.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2016. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 5. ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. THE NEOFUNCTIONALIST DOCTRINE OF REGIONAL INTEGRATION AND THE ADOPTION OF DIRECT ELECTIONS IN THE MERCOSUR PARLIAMENT: THE ERNST HAAS’ THEORY ON THE SUPRANATIONAL PARLAMENTARY CONSOLIDATION ANDEVOLUTION ABSTRACT: This study will investigate the effect of the direct elec-

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tions’ mechanism in the role of the Mercosur Parliament, by the institutional evolution and the consolidation of the new issues on the regional integration process. In this sense, it will be recognized the influence of the Ernst Haas’ Theory on the elucidation of the supranational parliamentary phenomenon and the way that his ideas clarify the urgent need of a greater connection in unpopular sector son the integration field. Keywords: Mercosur Parliament. Ernst Haas’ Theory. Direct Elections.

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Recebido em 16 de fev. 2016. Aceito em 31 de mar. 2016.

A INEFICIÊNCIA DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL A PARTIR DE UMA ANÁLISE SOBRE AS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NA LEI 11.101/05 Lumena Maria Nogueira Lopes Costa*

RESUMO: É notório o fato que apenas uma quantidade inexpressiva de

1 INTRODUÇÃO O foco do legislador ordinário ao instituir mecanismos recuperatórios destinou-se a cumprir um mandamento da Constituição Federal de 1988, já que dispõe sobre a necessidade de atender a função social da propriedade e a de incentivar a atividade econômica (art. 170, II e 174, CF/88), além de levar em consideração o fato de que as empresas são fundamentais para o desenvolvimento nacional.

* Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 8º período.

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empresas brasileiras consegue se reerguer utilizando o instituto da recuperação judicial exposto na Lei 11.101/05. O surgimento de tal legislação buscou obter histórias de sucesso em relação a empresas viáveis que estivessem em uma eventual crise econômico-financeira, substituindo, inclusive, o defasado Decreto-Lei 7.661/45. Contudo, apesar do magistral intento, as recuperações judiciais positivas põem-se como casos isolados. Para tanto, através do presente artigo científico busca-se analisar quais os principais pontos falhos em relação à recuperação judicial, intentando-se, conjuntamente, fazer uma análise sobre a interpretação das disposições contidas na Lei 11.101/05. Palavras-chave: Recuperação judicial. Lei 11.101/05. Falhas. Decreto-Lei 7.661/45.

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2 O INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JURÍDICO BRASILEIRO

JUDICIAL

NO

ORDENAMENTO

A recuperação judicial é uma oportunidade concedida à empresa para supera-

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Sendo assim, o propósito da tutela recuperatória realçada no Direito Empresarial emerge de visível mandamento constitucional. Por isso, da Constituição Federal advém o objetivo da recuperação proposta em Juízo, visando, sempre que possível, manter a dinâmica empresarial (fonte de produção, interesse do grupo de credores e empregos). A Lei 11.101/2005 distanciou-se das legislações falimentares anteriores ao diferenciar “empresa” de “empresário”, centralizando sua atenção à primeira. Aqui, a palavra “empresa” deve ser compreendida em seu aspecto técnico, ou seja, como o exercício da própria atividade empresarial. Diferentemente, o Decreto-Lei 7.661/45 tutelava a recuperação do devedor, conferindo um “favor legal” direcionado ao titular da empresa – o empresário individual ou a sociedade empresária, dirigindo-se à pessoa (caráter subjetivo) e não à própria empresa (caráter objetivo). Entretanto, um dos princípios importantes extraídos da Lei 11.101/2005 é o da preservação da empresa viável (caráter funcional). Nesse viés, pode-se dizer que o caráter funcional da empresa se sobrepõe ao mero interesse do titular da atividade (caráter subjetivo). De modo que, caso mostre-se necessária a instituição de uma gestão técnico-profissional adequada, os próprios empresários e administradores podem ser temporariamente afastados de suas funções. Nada obstante, apesar de apresentar pontos de significativo avanço relacionados à recuperação da empresa, a Lei 11.101/2005 apresenta alguns “defeitos” e contradições que dificultam uma efetiva recuperação. Nesse sentido, o número de pedidos de recuperação judicial e a quantidade de empresas que concretamente se recuperam é preocupante, revelando assim, a ineficiência do instituto da tutela recuperatória judicial. Nesse viés, levando em consideração as diretrizes mencionadas anteriormente, o presente artigo busca analisar a aplicação do instituto, de modo a esclarecer a relação entre viabilidade das empresas e recuperação judicial. Ademais, visa-se questionar a exeqüibilidade de algumas disposições que estão na Lei 11.101/05, como a exigência das certidões negativas de débito e sua compatibilidade com o instituto da recuperação judicial. Além disso, abordar-se-á temas pertinentes ao assunto, como a influência da legislação americana sobre a brasileira e suas consequências. Com isso, através de pesquisa jurisprudencial, estatística e bibliográfica, busca-se demonstrar a ineficiência da recuperação judicial nos parâmetros que atualmente se evidenciam, revelando a necessidade de mudanças atinentes à legislação ora em vigor. Sendo assim, visa-se fazer uma análise relacionada aos principais quesitos falhos da Lei supracitada, buscando compreender qual o predominante motivo dos crescentes números de insucesso em relação ao instituto da recuperação judicial no Brasil.

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ção de uma eventual crise econômico-financeira, possibilitando-a continuar suas atividades por meio de uma ação judicial1. Assim, apesar das atribulações que passa, a empresa viável economicamente é autorizada a manter-se funcionando, mediante envolvimento dos credores, com intervenção do Poder Judiciário e, em algumas situações, do Ministério Público (CF/88, art. 127 c/c arts. 8, 52, V e 59, § 2 da Lei 11.101/05). Para que seja possível que o empresário devedor possa requerer judicialmente a recuperação, ele deverá provar documentalmente sua condição de empresário, além de cumprir cumulativamente os requisitos legais dispostos no art. 482 da Lei de Recuperação Judicial. Ao que se tangem as possíveis formas de recuperação, a Lei 11.101/05 trouxe em seu art. 50 alguns meios, contudo, tal rol é meramente exemplificativo, já que há a possibilidade de serem adotados meios que não estão exemplificados no referido artigo. É essencial ressaltar que os instrumentos trazidos pela Lei são jurídicos, administrativos, financeiros e econômicos e caberá ao devedor optar por quais constarão em seu plano de recuperação judicial. Entretanto, independentemente do meio escolhido, o plano deverá traçar de formar detalhada3 como a forma estabelecida conduzirá a empresa à estabilidade financeira. Nesse sentido, a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz ressalta que: O art. 50, I ao XVI, da Lei n. 11.101/2005 enumera algumas formas possíveis de recuperação judicial, que poderão ser usadas, tais como: concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade; alteração do controle societário substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos: trespasse, redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convecção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, venda parcial dos bens; emissão de valores mobiliários, etc. (DINIZ, 2013, p. 203).

1  A forma ordinária de recuperação judicial está disposta entre os arts. 47-69; já a forma especial, direcionada às microempresas e empresas de pequeno porte está entre os arts. 70-71 da LRE. 2  Art. 48 da Lei 11.101/05. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. 3  Entretanto, segundo Paulo Arnoldi (2005, p. 84): “o que tem criado certa dificuldade na aprovação dos planos de recuperação judicial é a complexidade do processo de negociação com os credores, ou seja, as dificuldades de reunir em um único plano soluções que atendam os interesses de credores tão diversos, que pode englobar, desde um simples produtor rural, a um banco internacional”.

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Ademais, a recuperação judicial é uma forma de evitar que uma empresa revolva a falência, instituto mais gravoso. Para tanto, quando uma empresa necessita de determinado tempo para reorganizar suas atividades, poderá suscitar o instituto da recuperação judicial, visando superar uma momentânea crise econômico-financeiro. Nesse âmbito, preconiza Waldo Fazzio Júnior (2005, p. 97):

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Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restauração. A LRE optou pela denominação recuperação de empresa, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo, reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação de procedimento destinado a reestruturar a saúde econômica da empresa.

Diante da interpretação da legislação ora analisada, aduz-se que, em princípio, suas disposições buscaram suscitar a manutenção da fonte produtora e de trabalho gerada pela empresa. Segundo o art. 47 da lei supramencionada, a recuperação judicial tem o nítido propósito de “permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Para isso, o devedor deverá apresentar o plano de recuperação judicial no prazo de sessenta dias contados a partir da publicação do deferimento da recuperação, sob pena de convolação da recuperação judicial em falência4. O plano de recuperação judicial aprovado deverá ser cumprido pelo devedor em até dois anos da concessão5, sob pena de decretação judicial da falência6. Por fim, havendo o pagamento de todos os débitos, o devedor estará apto a requerer ao juiz a declaração, por meio de sentença, do encerramento da recuperação judicial.

Apesar do nítido caráter incentivador do instituto, não são todas as empresas que merecem ou devem ser recuperadas. Isso, porque reorganizar um negócio é um árduo e custoso trabalho. Não apenas isso, mas alguém há de custear a recuperação, seja por meio de investimentos no negócio em crise ou em perdas parciais ou totais de crédito. Para Fábio Ulhôa Coelho (2012, p. 412), quem paga pelo custeio da recuperação das empresas é a própria sociedade brasileira, levando em consideração que: “como é a sociedade brasileira como um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das empresas, é necessário que o Judiciário seja criterioso ao definir quais merecem ser recuperadas”. Nesse sentido, os agentes econômicos atribuem ao preço de seus produtos as taxas de risco intrínsecas à recuperação judicial, tornando os seus produtos ou serviços mais caros. De tal forma, o ônus da remodelação das empresas no Brasil recai sobre a própria sociedade brasileira, exatamente por isso, Ulhôa (2014, p. 58) afirma que não é toda empresa que deve ser recuperada, entretanto, deve-se analisar a real viabilidade de obter sucesso com tal recuperação.

4  Art. 53 da Lei 11.101/05. 5  Art. 61 da Lei 11.101/05. 6  Art. 73, inciso IV da Lei 11.101/05.

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2.1 A aplicação do instituto da recuperação judicial condicionada à viabilidade das empresas

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Dessa maneira, somente as empresas viáveis merecem ser recuperadas, ou seja, aquelas que façam jus ao sacrifício elencado pela sociedade. Nesse viés, o juiz Luiz Roberto Ayuob7 (2010), magistrado condutor do processo de recuperação judicial da Varig, enfatizou que a lei pode ser bastante eficaz se utilizada corretamente e na recuperação de empresas viáveis. Com o crescente número de recuperações judiciais falhas no Brasil, visando dirimir tal situação, os magistrados estão barrando pedidos inviáveis de recuperação judicial. “Só aprovo o pedido depois de avaliar que a empresa tem um negócio viável”, é o que diz o juiz Daniel Carnio Costa (2015, p. de internet), da 1ª Vara de Falências de São Paulo que rejeitou dezoito pedidos de recuperação judicial em 2013. Nesse âmbito, segundo Rodrigo Haidar (2009, p. de internet), a atuação dos magistrados no papel de sedimentação da LRE é crucial, haja vista que é necessário que o processo de recuperação seja conduzido com cautela e atenção. Para tanto, definir a viabilidade das empresas não é uma questão fácil, contudo, caberá ao magistrado, partindo de uma análise minuciosa do balanço econômico-financeiro da empresa, decidir se ela é viável ou não. Não apenas isso, mas ao analisar a viabilidade, deverão ser levados em consideração aspectos importantes, tais como: o tempo da empresa; os empregos constituídos; a importância da empresa para sociedade; seu porte econômico;e outros aspectos que se mostrem relevantes ao caso concreto.

RELACIONADOS

À

TUTELA

RECUPERATÓRIA

Apesar de aspectos positivos, a Lei de Recuperação Judicial tem apresentado números alarmantes nos últimos anos. Estima-se que, segundo dados de 2013 da consultoria Corporate Consulting8 das 4.000 empresas que pediram recuperação no Brasil desde a vigência da “nova” lei, apenas 1% saíram efetivamente recuperadas9. Cerca de 10 % faliram e o restante continuou sob a tutela dos administradores. Além disso, existem casos esdrúxulos de recuperações judiciais que se estendem por um tempo demasiadamente longo, como é o caso da Sansuy Indústria de Plásticos S/A que está em recuperação judicial há nove anos (o pedido foi realizado em 22/12/05 no Rio de Janeiro)10. Constantemente, casos de recuperações judiciais que se arrastam no Judiciário 7  BASTOS, Lívia. Juiz explica sobre o fim do processo de recuperação judicial da Varig. JUSBRASIL, São Paulo, 03 set. 2010. Disponível em: <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/1842632/juiz-explica-sobre-o-fim-do-processo-de-recuperacao-judicial-da-varig>. Acesso em: 31 jan. 2016. 8  GAZZONI, Marina. Só 1% das empresas sai da recuperação judicial no Brasil. O ESTADO DE S. PAULO, São Paulo, 14 out. 2013. Disponível em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil-imp-,1085558>. Acesso em: 31 jan. 2016. 9  Tal estatística não leva em consideração as empresas que estavam em concordata e passaram à recuperação judicial quando a Lei 11.101/05 foi criada. 10  LUDERS, Germano. Poucas empresas em recuperação judicial se salvam no Brasil. EXAME, São Paulo, 19 dez. 2013.Disponível em: <http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1056/noticias/a-intencao-era-boa>. Acesso em: 31 jan. 2016.

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3 ASPECTOS FALHOS JUDICIAL NO BRASIL

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11  BARBOSA, Mariana. Advogado sugere rever lei da recuperação judicial. FOLHA DE S. PAULO, São Paulo, 27 mar. 2015. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/03/1608832-advogado-sugere-rever-lei-da-recuperacao-judicial.shtml>. Acesso em: 31 jan. 2016. 12  BARBOSA, Mariana. Advogado sugere rever lei da recuperação judicial. FOLHA DE S. PAULO, São Paulo, 27 mar. 2015. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/03/1608832-advogado-sugere-rever-lei-da-recuperacao-judicial.shtml>. Acesso em: 31 jan. 2016. 13  VIEIRA, Renato. Relatório final da massa falida da Encol é entregue à Justiça, em Goiás. G1, 16 jun. 2013. Disponível em: <http://glo. bo/15PRk4Q>. Acesso em: 31 jan. 2016.

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sem uma definição final impõem uma grande barreira ao sucesso do instituto. Por conseguinte, o baixo número de sucesso em relação à recuperação judicial está relacionado a fatores que vão desde o alto custo do processo ao tempo excessivo que pode se perpetrar uma recuperação. Segundo Thomas Felsberg11 (2015), um especialista em recuperação judicial no país, por mais completa que seja uma lei de recuperação, é essencial ajustá-la periodicamente em três ou quatros anos. Isso, apesar de ter ocorrido em diversos países, não ocorreu no Brasil e nem está na pauta do governo para ser realizado. A Lei de Recuperação Judicial, embora seja intitulada como “nova” pelos magistrados e doutrinadores, completa onze anos em fevereiro de 2016. Pode-se dizer que tal entendimento advém da concepção que a prática é diferente da teoria e é crucial que os dispositivos legais sejam analisados, de modo que seja verificado se estão surtindo os efeitos buscados. Caso a resposta seja positiva, que sejam mantidos, caso contrário, mostra-se necessário um ajuste posterior na legislação. Ainda sobre este tema, Felsberg12 (2015) afirma que são necessários inúmeros ajustes na Lei, especialmente em virtude de o empresário brasileiro não dispor de uma segunda chance. A Lei 11.101/05 estabelece que ele poderá recomeçar seus projetos empresarias após cinco anos, contados a partir do final do processo de insolvência. No entanto, a grande problemática nesse sentido é a questão do longo período que as ações de execução levam para ocorrer. Por isso, como exposto no art. 48 da Lei 11.101/05, a cumulatividade dos requisitos necessários para que seja concedida uma segunda chance ao devedor dificultam bastante a acessibilidade da própria recuperação judicial. Nesse viés, a empresa, ao não ter cumprido ao tempo da crise econômico-financeira, os requisitos necessários para recuperação, postergará suas atividades ruinosas, acarretando, futuramente, a inviabilidade da utilização do instituto. Ao interpretar a norma, vê-se certo receio do legislador em acreditar na boa-fé do empresário que já passou por uma falência. O mais cruel dos requisitos dispostos no art. 48 da LRE é o que dispõe sobre a necessidade de não ser falido, e caso seja, que a falência tenha sido declarada extinta por sentença transitada em julgado. Ora, existem processos de falência que estão abertos há décadas. Um caso bastante noticiado na mídia relacionou-se a falência decretada em 1999 da construtora Encol em Goiás, de modo que tal processo durou 14 anos, 500 volumes e mais de 153 mil páginas13. Ao editar a norma, o legislador não levou em consideração o tempo que normalmente duram os processos falimentares no Brasil, gerando um impasse em relação ao que está disposto na lei e o que efetivamente ocorre.

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Apesar disso, o que se vê, nesse momento, é a necessidade de se preservar o mandamento constitucional que preza pela necessidade de atender a função social da propriedade e de incentivar a atividade econômica (art. 170, II e 174, CF/88), por isso, postergar o insucesso da empresa, levando apenas em consideração aspectos falhos da própria lei é o caminho menos viável, já que o essencial é incentivar que a empresa volte a ser produtiva e funcione normalmente. Não só isso, mas o inciso IV do art. 48 da Lei 11.101/05 dispõe que para requerer a falência, o devedor não poderá ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, alguma pessoa que tenha sido condenada em algum dos crimes previstos na LRE. Nesse sentido, segundo Ricardo Negrão (2014, p. 165): De fato, o texto do art. 48, IV, exige reflexão sobre a razão legislativa que impôs impedimento de cunho pessoal em ação que tutela a empresa e não seus titulares, ademais, parece existir certa incoerência na opção do legislador ao exigir prova de idoneidade do titular da empresa, ao mesmo tempo que proclama a separação dos conceitos de empresa e de empresário14.

3.1 Uma análise sobre a desproporcionalidade entre o crescente número de pedidos de recuperação judicial e a ínfima quantidade de empresas que efetivamente se reerguem Segundo estatísticas conferidas pelo lndicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, no decorrer do ano de 2012, os pedidos de falência totalizaram 1.929, 11% a

14  De acordo com os pareceres n. 534 e 535 da Comissão de Assuntos Econômicos: “a empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja falência, desde que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes”. 15  O art. 140, inciso III do antigo DL 7.661/45 estabelecia que não podiam impetrar concordata o devedor condenado por crime falimentar furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra o privilégio de invenção ou marcas de indústria e comércio e crime contra economia popular.

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Ao basear-se no princípio da preservação da empresa sobrepondo-se ao interesse do devedor, vê-se que tal dispositivo apresenta uma incoerência e um patente retrocesso, partindo da concepção que a lei inovou ao conceder a recuperação judicial à empresa e não ao empresário, mas manteve alguns resquícios desvantajosos da legislação anterior. Isso, porque o DL 7.661/45 além dos crimes falimentares, também incluía em tal rol todos os crimes de natureza patrimonial15. Percebe-se que atualmente o impedimento é mais suave, nada obstante, a antiga legislação deixou resquícios que dificultam ainda mais a utilização do instituto da recuperação judicial. Assim, pode-se dizer que o disposto no art. 48, IV da Lei 11.101/05 apresenta um nítido retrocesso, já que embaralha a empresa com o empresário e seus administradores e renega o fato incontestável de que a empresa é um centro de atividades autônomo e independente.

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A peça mais importante do processo de recuperação judicial é, com certeza, o plano de recuperação judicial; ele é que norteará a recuperação econômica financeira da empresa em crise. Se o plano de recuperação for consistente os credores terão segurança para entrarem com espirito de ajudar a empresa em dificuldade de sair da

16  17 SEBRAE. Pedidos de falência aumentaram 11% no ano passado. SEBRAE-SP, São Paulo, 09 jan. 2013. Disponível em: <http://www. sebraesp.com.br/index.php/45-noticias/financas/7290-pedidos-de-falencia-aumentaram-11-no-ano-passado>. Acesso em: 31 jan. 2016. 17  Art. 5 da Lei 11.101/05. Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: [...] § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.

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mais do que em 2011, quando essas ações totalizaram 1.737. Ainda, a maior parte dos requerimentos foi suscitado por microempresas e empresa de pequeno porte (1.086), seguido de companhias de médio porte (530) e por grandes empresas (313)16. Se analisado apenas o número de empresas que suscitam a utilização do instituto, a recuperação judicial pode ser considerada um sucesso. Nada obstante, tais números não são condizentes com a porcentagem efetiva das empresas que conseguem voltar ao mercado. Como dito anteriormente, a partir de dados de 2013 realizados por pesquisa feita pela Corporate Consulting, das 4.000 empresas que buscaram o instituto desde a vigência da Lei de 2005, cerca de 40 empresas voltaram a funcionar regularmente. O ponto fulcral nesse sentido é que a maioria dos planos aprovados não se direcionam a reestruturação da empresa em si, entretanto, não passam de uma renegociação de dívidas. Tal fator explica em parte o motivo da taxa de recuperação ser tão baixa. Como se sabe, a recuperação judicial foi instituída para substituir a antiga concordata regulada pelo DL 7.661/45 e proporcionar uma nova oportunidade às empresas, possibilitando-lhes a blindagem de cobranças por até 180 dias17. Em suma, tal plano deverá ser aprovado pelos credores e cumprido até o fim, cabendo ao magistrado a decisão de encerrar o processo. Entretanto, o problema é o desvio evidenciado em tais planos, vez que o instituto da recuperação judicial prevê a possibilidade de a empresa reorganizar seus negócios e continuar realizando suas atividades normalmente, para que, posteriormente, venha a quitar suas dívidas. Porém, mais que um plano de reestruturação do negócio, a recuperação judicial tem se tornado um meio restrito de renegociação as dívidas, pondo em segundo plano a real efetivação do instituto, qual seja, a recuperação da empresa, já que “apenas recuperada, a empresa poderá cumprir sua função social” (CAMPINHO, 2012, p. 15). Para tanto, o que efetivamente ocorre é que as empresas em recuperação continuam funcionando somente para quitar seus débitos, processo que permite uma empresa permanecer exercendo suas atividades, em muitos casos, com uma estrutura ineficiente, postergando apenas o insucesso do negócio. Nesse aspecto, o ponto mais difícil é conseguir a confiança dos credores. Nesse sentido, Fábio Ulhôa (2012, p. 442) relata sobre a importância da realização de um plano de recuperação judicial consistente:

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crise, para que o bem maior que é a preservação da empresa e sua função social sejam atingidos, se o plano for inconsistente será muito difícil a recuperação da mesma [...].

Como já mencionado, nos casos de recuperação judicial, o custeio desse processo há de ser financiado por alguém. Exatamente por isso, é necessário que a empresa se mantenha operante, nada obstante, em muitos casos, a empresa cessa suas atividades por não ter condições financeiras de efetuar o pagamento das obrigações básicas inerentes à empresa. Por isso, o plano de recuperação também deverá conter de onde sairá o dinheiro para financiar a reestruturação da empresa. Pela falta de planejamento, muitas empresas se tornam inoperantes e com isso perdem clientes e o maquinário torna-se obsoleto, tornando ainda mais difícil sua recuperação. É nitidamente mais difícil recuperar um empreendimento se ele estiver fechado, em muitas situações, sendo apenas uma questão de tempo para que a recuperação judicial se converta em falência.

4 O CHAPTER 11 DA LEGISLAÇÃO AMERICANA E SUA INFLUÊNCIA NA LEI 11.101/05 A recuperação judicial brasileira foi inspirada no chamado chapter 11 da legislação americana, o qual disciplina os mecanismos utilizados à recuperação das empresas nos Estados Unidos18. Nesse aspecto, o legislador brasileiro importou alguns pontos importantes da ideia norte-americana de recuperação judicial. Além disso, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal concedido através do ministro Ricardo Lewandowski, o que se põe como primordial é a intenção do legislador em zelar pela função social da propriedade.

Apesar do magistral intento da Lei 11.101/05, ao capturar a ideia norte-americana, o legislador brasileiro não levou em consideração que o mercado americano é muito mais solícito às empresas que enfrentam o processo de recuperação judicial do que o brasileiro. Além de possuir uma legislação mais aprimorada, o ponto fulcral que impõe tamanha discrepância20 em relação aos números apresentados volta-se à agilidade do processo e a maturida-

18  O chamado chapter 11 americano é um capítulo inserido no Código de Falência dos Estados Unidos, o qual permite que uma empresa se recupere e pague aos seus credores, sendo todo processo acompanhado e supervisionado por um tribunal de falência. 19  STF. ADI 3.934- DF. Rel. Min Ricardo Lewandowski. J. 14.04.2009. DJU 22.04.2009. 20  Historicamente, 30% das empresas americanas voltam a funcionar normalmente após o processo de recuperação judicial, número bastante superior ao 1% das empresas brasileiras (GAZZONI, Marina. Só 1% das empresas sai da recuperação judicial no Brasil. (O ESTADO DE S. PAULO, São Paulo, 12 out. 2013. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil-,1085558,0.htm>. Acesso em: 31 jan. 2016).

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Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada - autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exerceu, a teor do disposto no artigo 170, III, da Lei Maior19.

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5 O EMPASSE DIANTE DA (DES)NECESSIDEDADE DA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA CONCESSÃO

21  VIEIRA, Renato. Recuperação judicial nos EUA é mais ágil, diz especialista. O GLOBO, 30 out. 2013. Disponível em:<http://oglobo. globo.com/economia/recuperacao-judicial-nos-eua-mais-agil-diz-especialista-10611985>. Acesso em: 31 jan. 2016. 22  Nesse âmbito, põe-se o princípio do juízo universal, vez que este pressupõe que o juízo deverá ser o mesmo no caso de incidentes que versem sobre a mesma ação. 23 

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de do mercado americano em encarar a recuperação judicial de uma empresa. Partindo dessa análise, além da importância dos próprios dispositivos legais, o que se vê é que a realidade socioeconômica americana possibilita que o instituto da recuperação seja bem mais proveitoso. Nesse sentido, o que ocorre é que nos Estados Unidos a participação do credor é muito mais efetiva, não se restringindo a aprovação do plano de recuperação judicial. Nesse quesito, os credores se envolvem pouquíssimo no processo de recuperação judicial no Brasil. Ademais, o ponto mais difícil é o de convencer os bancos credores para que transformem o empréstimo monetário em uma participação acionária na empresa. Para tanto, com o número negativo das estatísticas relacionadasà recuperação judicial no Brasil, os credores mostram-se apreensivos em investir em uma empresa que, possivelmente, não se manterá no mercado após a recuperação. Além disso, os bancos mostram-se receosos em serem responsabilizados por dívidas fiscais e trabalhistas se decidirem adotar uma postura mais participativa na recuperação. Não só isso, mas nos Estados Unidos o processo é totalmente realizado frente a um só juízo, o que possibilita a racionalização e organização do processo. Já no Brasil, a Justiça do Trabalho costuma penhorar bens dos sócios ou de empresas que estejam ligadas a devedora, desintegrando o processo. A interferência da Justiça do Trabalho causa certa ingerência no processo de recuperação judicial, já que a prioridade dos credores trabalhistas impõe características peculiares no Brasil. Segundo o economista Otto Lobo21(2013), um grande retrocesso relaciona-se ao fato de que “alguns juízes da Justiça do Trabalho ainda não aceitam o fato de que o juízo empresarial que está analisando a recuperação judicial tem a competência para julgar medidas urgentes22 e acabam penhorando contas e bens da empresa”. Outro ponto importante relaciona-se ao fato de que o administrador judicial, quando nomeado para assumir o direcionamento da empresa, possui uma maior amplitude para agir nos Estados Unidos. Diferentemente da liberdade evidenciada no estrangeiro, no Brasil o administrador põe-se mais como um fiscal, restringindo-se a supervisionar o negócio, praticamente. Por fim, evidencia-se que, além de uma legislação mais aprimorada, a viabilidade da recuperação judicial americana está amplamente ligada a maturidade dos bancos e credores norte-americanos, de modo que a manutenção da fonte de produção e de empregos mostra-se muito mais importante que o interesse subjetivo dos sujeitos da atividade empresarial (GONÇALVES, 2008, p. de internet)23.

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DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL De acordo com o conteúdo exposto no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial, tem-se que, in verbis, “após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei, sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários [...]”. Ao emergir tal dispositivo, evidenciou-se uma grande controvérsia na doutrina. Para Ricardo Negrão (2014, p. 216-217), “há quem entenda que a redação do art. 5824 remete a inevitável leitura condicional: ‘(se) cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá’ e, assim, a contrario sensu, ‘(se) não cumpridas as exigências desta Lei, o juiz não concederá’”. Tal entendimento respalda-se no art. 191-A do Código Tributário Nacional, já que este dispositivo disciplina que a concessão de recuperação judicial depende da demonstração de quitação de todos os tributos. Nada obstante, tal interpretação descaracteriza o próprio instituto da recuperação judicial, já que além da aprovação do plano e na falta de objeção (ou caso esta seja rejeitada), ainda seria necessária a apresentação das certidões negativas de débito. Entretanto, o ponto mais crítico é que a legislação falimentar não explicitou qual seria a sanção caso não sejam apresentadas tais certidões. Nesse sentido, respaldando-se em resquícios25do DL 7.661/45, expunha-se a impertinente interpretação de que a única opção do juiz seria a falência. Para Ricardo Negrão (2014, p. 214), a falência poderá ser um caminho, mas não o único.

Apesar do posicionamento do ilustre doutrinador, ousa-se discordar de tal entendimento, já que se mostra inviável, após todo esforço realizado, acreditar que a falência ainda seja um possível caminho. Não se busca, entretanto, propagar o inadimplemento perante o Poder Público, o que se pretende é partir da concepção que uma empresa sujeita à recuperação judicial dificilmente poderá efetuar essa exigência, visto que muitas vezes o passivo tributário da empresa é uma das razões de sua crise econômico-financeira. Diante disso, o principal ponto a ser analisado é que a referida imposição, reiteradamente inviabiliza a própria recuperação da empresa, de modo que a ânsia arrecadatória do Estado se sobrepõe a própria função social da empresa.

24  Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 25  Art. 174, I do DL 7.661/45 dispunha que se o devedor não tiver exibido, até então, prova do pagamento dos impostos relativos à profissão, federais, estaduais e municipais, e das contribuições devidas ao Instituto ou Caixa de Aposentadoria e Pensões do ramo da indústria ou comércio a que pertencer, fará os autos conclusos ao juiz para que decrete a falência.

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[...] o juiz não dispõe de uma única opção (falência) para a hipótese de não apresentação das certidões fiscais. Não conceder não significa decretar a quebra. O magistrado pode considerar outras medidas, tais como requisitar certidões ou declarar inócua sua apresentação tendo em vista comunicação anterior, quando do deferimento do processamento, sem qualquer relato de débito existente etc.

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Nada obstante, positivamente, o que tem prevalecido nos Tribunais Superiores é a desnecessidade de apresentação das certidões negativas de crédito, haja vista que o art. 68 da Lei 11.101/05 prevê que lei especifica disporá sobre o parcelamento do crédito tributário dos devedores em recuperação e, como tal legislação ainda não foi aprovada, é adequado que se defira a recuperação judicial sem essas certidões. Nesse quesito, importante decisão foi preferida em 2013 pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.187.404. Coadunando-se ao entendimento aqui exposto, o Ministro Luis Felipe Salomão afirmou: Por essa ótica, como já se percebe, a interpretação literal do art. 57 da LRF e do art. 191-A do CTN inviabiliza toda e qualquer recuperação judicial, e conduz ao sepultamento por completo do novo instituto. Isso porque, em regra, com a forte carga de tributos que caracteriza o modelo econômico brasileiro, é de se presumir que a empresa em crise possua elevado passivo tributário, quando não a verdadeira causa dadeblaque26.

Em suma, apesar das incongruências da legislação, a coerência interpretativa do magistrado é crucial para que o dispositivo possua uma real aplicabilidade. Dessa maneira, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao entender pelo descabimento da apresentação das certidões negativas de crédito tributário põe-se como uma forma de aumentar a concreta efetivação do instituto, acarretando, possivelmente, uma melhoria em relação aos números inexpressivos de recuperações judiciais no Brasil.

A Lei 11.101/05 apresentou diversas inovações e pontos positivos em relação a sua legislação pretérita, o Decreto-Lei 7.661/45. Diante disso, vê-se a nítida intenção do legislador em propor uma real melhoria ao instituto da recuperação judicial, permitindo que empresas em crise pudessem evitar a falência. Nada obstante, pelo que foi analisado no presente artigo, vê-se que a “nova” legislação não foi capaz de substituir, de forma vantajosa, a antiga concordata. Efetivamente, a Lei 11.101/05 trouxe elementos positivos em seu bojo, que, entretanto, são ofuscados pelos resquícios desnecessários da legislação pretérita. Além disso, como normalmente ocorre no estrangeiro, tal legislação não foi aperfeiçoada e nem revisada após os números inexpressivos de sucesso nas recuperações. Infortunadamente, apesar de seus quase 11 anos de vigência, ainda é intitulada como “nova” por muitos operadores do direito. Nesse viés, espera-se que o legislador pátrio compreenda que, para uma maior efetividade do instituto, sejam realizados aperfeiçoamentos na Lei, com o intuito que o equívoco anterior não se repita, já que o DL 7.661/45, mesmo sem grande efetividade positiva na

26  STJ. REsp 1.187.404 – MT. Min. Luis Felipe Salomão. J. 19.06.2013. DJU: 21.08.2013.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

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prática, permaneceu em vigência por várias décadas. Diante da morosidade do Judiciário na tramitação das leis, espera-se, pelo menos, que os magistrados e intérpretes da Lei 11.101/05 sejam sensíveis ao entender e buscar concretizar o real significado do instituto, qual seja, respeitar o mandamento constitucional de atender a função social da propriedade e incentivar a atividade econômica (art. 170, II e 174, CF/88). Nesse âmbito, “para que a lei tenha êxito, é necessário que haja um processo de mudança, originado, em primeiro lugar, pelos advogados e outros profissionais que atuam na área de recuperação e falência no Brasil” (QUEIROZ, 2010, p. de internet).

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GONÇALVES, Fábio. Lei americana consegue preservar as empresas da falência. CONJUR, 11 jun 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jul-11/lei_ americana_preserva_empresas_falencia>. Acesso em: 31 jan. 2016. HAIDAR, Rodrigo. Nova lei fez cair em 63% os pedidos de falência. Conjur, São Paulo, 30 mai. 2009. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2009-mai-30/lei-recuperacao-judicialfez-cair-63-pedidos-falencia >. Acesso em: 31 jan. 2016. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa: recuperação de empresas e

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FAZZIO, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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falência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. SCOCUGLIA, Lívia. ‘Com ‘lava jato’, tendência é aumentar o número de recuperações judiciais. Conjur, São Paulo, 15 mar. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015mar-29/entrevista-daniel-costa-juiz-falencias-recuperacoes-sp>. Acesso em: 31 jan. 2016. QUEIROZ, Jorge. Após cinco anos, Lei de Recuperações mostra falhas. Conjur, 23 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-mar-23/quinto-aniversario-lei-falenciasmostra-licoes-nao-aprendidas>.Acesso em: 31 jan. 2016. THE FAILURE OF THE JUDICIAL RECOVERY INSTITUTE FROM AN ANALYSIS OF THE PROVISIONS CONTAINED IN THE LAW 11.101/05 ABSTRACT: It is well known the fact that only a negligible amount of

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brazilian companies manage to rebuild using the institute of judicial recovery protected in the Law 11.101/05. The emergence of this legislation was directed to achieve successful stories about companies going through any economic and financial crisis, replacing the outdated DL 7.661/45. However, despite the masterful intent, judicial recoveries that are really positive stand as isolated cases. Therefore, through this article seeks to analyze which major weak points in relation to judicial recovery, attempting, together, to make an analysis on the interpretation of the provisions of the Law 11.101/05. Key-words: Judicial recovery. Law 11.101/05. Failure. DL 7.661/45.

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Recebido em 17 de fev. 2016. Aceito em 4 de abr. 2016.

A INEFICIENTE POLÍTICA DA CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: UM ESTUDO COMPARATIVO ENTRE BRASIL E URUGUAI Jessica Petrovich Henriques*

RESUMO: A problemática do aborto e sua criminalização vem sendo

1 INTRODUÇÃO Abortamento é o termo técnico para a interrupção da gravidez com consequente morte do embrião ou do feto, sendo o aborto o produto dessa interrupção. Entretanto, nos trabalhos científicos e na legislação brasileira, utiliza-se o termo aborto como sinônimo de abortamento, por ser um termo mais utilizado e reconhecido, e, desse modo, assim também se dará no presente trabalho. Desde a primeira menção ao aborto da qual se tem conhecimento, passando pelos * Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 10º período.

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objeto de discussão doutrinária há anos, sob vieses religiosos, éticos e jurídicos. Pouco se discute, entretanto, principalmente na área jurídica, o aborto de forma não abstrata, mas como problema de saúde através da análise de dados concretos. O presente trabalho procurará traçar um paralelo entre o tratamento dado ao aborto provocado no Brasil e os resultados alcançados com essa política, com o tratamento dado ao aborto no Uruguai e os resultados desse modelo, antes e depois da descriminalização ocorrida em 2012. Palavras-chave: Aborto provocado. Descriminalização do aborto. Aborto no Brasil. Modelo uruguaio de descriminalização do aborto.

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principais pensadores da Grécia Antiga, até o surgimento do cristianismo e culminando na idade contemporânea, a depender do interesse do Estado ou do posicionamento político, ideológico e religioso majoritário da época, observa-se diferenças na forma de tratar o aborto provocado. Nesse sentido, hodiernamente, a discussão sobre o aborto no Brasil tem se dividido em uma dicotomia, contra ou a favor, perpassando diversas temáticas afins, como, por exemplo, os direitos humanos, o direito ao corpo da mulher, o direito à vida do embrião, o início da vida humana e a ética, a moral e o aspecto religioso da realização do aborto. Essas, embora sejam discussões válidas, não raramente olvidam a análise prática da questão, qual seja, primeiro, o objetivo da criminalização do aborto pela legislação; isto é, a razão pela qual proíbe-se a prática do aborto e o resultado que esta postura de criminalização busca atingir – podendo ser, por exemplo, o aumento populacional, o controle do corpo da mulher naquela determinada sociedade, ou, mais comumente, a proteção à vida potencial do embrião. Em segundo lugar, o exame dos resultados práticos dessa política, ou seja, sua efetividade em alcançar o objetivo almejado pela legislação. Tal abordagem problemática é imprescindível de ser discutida e será o foco do presente artigo, que, através de dados reais sobre o aborto no Brasil e no Uruguai, examinará os dois diferentes modelos de tratamento do aborto provocado, e seus resultados práticos. A escolha de estudo comparativo com o Uruguai se deu por ser este um país que, até 2012, quando houve a descriminalização do aborto com a adoção do sistema de assessoramento, possuía legislação bastante restritiva à prática do aborto, semelhante à legislação brasileira atual, havendo, por isso, uma melhor qualidade comparativa entre resultados alcançados nos dois países. O trabalho demonstrará, então, que o modelo uruguaio de assessoramento se mostra mais eficiente para a proteção à vida do que o modelo brasileiro de criminalização do aborto, que, conforme será explanado, não obtém êxito em proteger a vida em potencial do embrião e, ademais, põe em risco a vida da mulher que realiza o procedimento.

O aborto nunca foi um tema de posturas uníssonas e foi tratado de formas diferentes em períodos históricos e contextos políticos distintos. Nesse diapasão, cita-se, ainda, que o aborto é um procedimento existente na história da humanidade há muito tempo, sem nunca ter deixado de existir, independentemente da postura do Estado à época. Schor e Alvarenga (1994, p.19-20) fazem um estudo sobre a evolução histórica do aborto e as diferentes posturas e ideologias estatais com relação ao procedimento. Ensinam que a primeira menção ao aborto da qual se tem conhecimento é creditada ao imperador chinês Shen Nung, que, em texto médico datado entre 2.737 e 2.696 a.C, apresenta a receita de um abortífero oral à base de mercúrio.

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2 O TRATAMENTO DADO AO ABORTO

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Posteriormente, segundo explanação de Schor e Alvarenga (1994, p. 19), na Grécia Antiga, Aristóteles, Platão e Hipócrates pensavam diferentemente sobre o tema, os dois primeiros o defendiam como método de controle de natalidade e por razões eugênicas, enquanto Hipócrates, por sua vez, colocava-se contra a realização do procedimento. Mas foi com o advento do Cristianismo que surgiu a corrente teórica que rechaça a prática do aborto baseando-se no mandamento “não matarás”, tese sustentada ainda atualmente pelo cristianismo e pelos adeptos da postura autodenominada “pró vida”. Passando para a história da idade contemporânea, no período pós Primeira Guerra Mundial, em diversos países da Europa Ocidental, como a França, por exemplo, houve a opção por políticas severas contra o aborto, devido à escolha por uma política natalista. 2.1 O tratamento dado ao aborto pela legislação penal brasileira

para salvar a vida da mulher; o aborto resultante de estupro, previsto no art. 128, II, do Código Penal Brasileiro e o aborto de feto anencéfalo, hipótese proveniente do julgamento da ADPF nº. 54/DF1. Doutrinariamente, entre os juristas que se aprofundam na discussão da temática do aborto, encontram-se duas correntes claras. Uma, que segue a teoria “pró vida”, encabeçada por Rogério Greco, e defende:

1  Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54. Pleno. Min. Marco Aurélio. j. 12/04/2012. DJe publ. 29/04/2013.

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Bitencourt (2012, p. 389-390) aponta que o primeiro Código Penal brasileiro, o Código Criminal de 1830, do Império, não punia o aborto autoinduzido, isto é, aquele provocado pela mulher em si mesma. Entretanto, havia a criminalização do aborto praticado por terceiros em todas as hipóteses, independentemente da existência ou não de consentimento da mulher. Ainda mais, o Código Penal Brasileiro punia também o auxílio material ao aborto, ou seja, a entrega para a mulher de meio abortivo idôneo. Tal postura, até certo ponto permissiva, foi modificada no Código Penal Brasileiro seguinte, de 1890, onde já havia a punição do aborto autoinduzido, mantendo-se a criminalização das outras formas de aborto. Excetuava-se, entretanto, o aborto praticado para salvar a vida da gestante, havendo punição apenas para o médico ou a parteira que, por imperícia, causassem a morte da mulher durante o procedimento. Por fim, o Código Penal Brasileiro vigente atualmente, datado de 1940, pune o aborto autoinduzido no art. 124, o aborto sofrido – aquele realizado sem o consentimento da gestante – no art. 125, e o aborto consentido – aquele realizado por terceiro com o consentimento da mulher – no art. 126. As hipóteses de aborto legal sedimentadas no país hodiernamente são três: o aborto necessário, previsto no art. 128, I, do Código Penal Brasileiro, sendo aquele imprescindível

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A vida, independentemente do seu tempo, deve ser protegida. Qual a diferença entre causar a morte de um ser que possui apenas 10 dias de vida, mesmo que no útero materno, e matar outro que já conta com 10 anos de idade? Nenhuma, pois vida é vida, não importando a sua quantidade de tempo. (GRECO, 2009, p. 239).

Outra, uma corrente mais focada nos resultados práticos da criminalização, tem como defensor mais proeminente o jurista Raúl Zaffaroni (2012, p. de internet) que, ao comentar a situação da política de proibição do aborto na Argentina – que possui as mesmas restrições e exceções que o Brasil – elencou que, apesar de o aborto não ser algo desejável, basta a observação dos dados de números de abortos praticados ilegalmente e o número de mulheres que morrem por causas consequentes desses procedimentos, para perceber que o código penal não é eficiente em prevenir ou reduzir os números de abortos provocados, e que, ao contrário, acaba por colocar a vida de mulheres em risco devido à clandestinidade dos procedimentos realizados. Esse jurista sugere, em alternativa, o exame dos dados reais e práticos sobre o aborto para que, a partir deles, desenvolva-se uma política que seja eficiente em reduzir o número de abortos praticados de forma a proteger o maior número de vidas humanas possível – postura essa que foi adotada pelo Uruguai com a Lei 18.987/12, que será melhor explanada posteriormente em tópico próprio.

Os dados do Ministério da Saúde e das pesquisas realizadas no país demonstram que não são apenas os números de estimativas2 do número de abortos induzidos praticados no país que são vultosos, mas, também, aqueles provenientes de pesquisas de âmbito menor e específico. Segundo dados do Ministério da Saúde (BRASIL, 2011, p. 8; 2004, p. 27), as complicações consequentes de abortos provocados constituem uma das principais causas de mortalidade e morbidade materna no Brasil. Em estudo realizado analisando os dados fornecidos pelo sistema SIM-DATASUSMS, entre 1980 a 1995, encontrou-se que 85% dos óbitos maternos foram consequência de aborto induzido sem indicação legalmente permitida (LIMA, 2000, p. 168). Na década de 90, com a crescente popularização do misoprostol como método abortivo, menos invasivo e brutal para o corpo da mulher, as mortes por aborto provocado e por

2  O Alan Guttmacher Institute, em 1991, estimou a prática de 1.443.350 abortos induzidos no Brasil, com o método de utilizar, como fonte dos dados, as internações por abortamento registradas no SIH-SUS, e aplicar um multiplicador baseado na hipótese que, no Brasil, 20% das mulheres que induziram um aborto tiveram que ser hospitalizadas em consequência de complicações. Utilizam-se como fatores de correção um subregistro de 12,5% e uma proporção de 25% de abortos espontâneos (MONTEIRO; ADESSE, 2006, p. 1). Em 2005, Monteiro e Adesse (2006, p. 7) utilizaram o mesmo método para atualizar a estimativa de abortos induzidos realizados no país e chegaram ao número de 1.054.242 naquele ano.

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3 EXPOSIÇÃO E ANÁLISE DOS DADOS SOBRE ABORTO PROVOCADO NO BRASIL

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aborto cujas causas são impossíveis de classificar diminuíram, mas são, ainda assim, altas. Isso se comprova com a pesquisa do Comitê para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres, um órgão criado em virtude do art. 17º da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as Mulheres, que, observando números do Sistema de Informações Hospitalares do SUS, encontrou o número de 99.633 internações resultantes de abortos inseguros no país. No mesmo diapasão, estão os resultados encontrados no trabalho feito por Martins e Mendonça (2005, p. 28), que, observando as causas de óbito materno, encontraram que 24,7% deles foram decorrentes de aborto induzido e 38,2% decorrentes de abortos sem classificação de causa nos anos de 1999 a 2002 (MARTINS; MENDONÇA, 2005, p. 28). Esse resultado de diminuição dos óbitos e internações após o advento do misoprostol, medicamento que atualmente tem venda proibida no país, não necessariamente implica na redução do número de abortos provocados, mas que, a partir da década de 90, descobriu-se um método mais seguro de fazê-lo; tal afirmação é confirmada nos resultados da pesquisa realizada por Diniz e Medeiros (2012, p. 1677), na qual observou-se que 47% das mulheres que utilizaram o misoprostol para provocar aborto não precisaram ser internadas para finalização do procedimento no hospital. Em 2010, os resultados da Pesquisa Nacional de Aborto – PNA, realizada através de levantamento por amostragem aleatória de domicílios, encontrou que 15% das mulheres entre 18 e 39 anos, residentes no Brasil urbano declararam que já praticaram aborto ao menos uma vez na vida (DINIZ; MEDEIROS, 2010, p. 962). Esse número exclui as mulheres residentes no Brasil rural e não aponta o número de abortos realizados por cada mulher, que, em sua vida reprodutiva, podem ter tido mais de uma experiência de aborto provocado. Tal análise encontra ratificação nos resultados encontrados no estudo realizado por Santos (2013, p. 55), na Maternidade Escola Januário Cicco, um dos principais centros de atendimento obstétrico do Rio Grande do Norte, no período entre março e agosto de 2013, quando entrevistou dezenove mulheres entre 20 e 40 anos que estavam internadas por complicações pós aborto provocado. Nos dados obtidos, tem-se que sete das dezenove das entrevistadas declararam já terem passado pelo processo de aborto provocado anteriormente, uma ou mais vezes. Esse dado é importante para dimensionar quão presente é o aborto na vida das mulheres, além de demonstrar que, apesar de ser uma prática tratada de forma velada, não é de rara repetição. Importante frisar, entretanto, que a despeito de não ser raro uma mulher provocar o aborto mais de uma vez em sua vida reprodutiva, jamais há o sentimento de banalização do procedimento, que sempre é visto como último recurso e vivido com muito sofrimento e culpa pelas mulheres. É esse o relato das participantes do estudo de Santos (2013, p. 117-120), que narraram

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de forma muito emocional o sentimento que tiveram depois de terem praticado o aborto. Uma das entrevistadas, citada no trabalho como Gaivota, narrou em seu depoimento ter vivenciado a experiência como a morte de um filho; outra entrevistada relata ter chorado muito por ter tirado uma vida. E no mesmo sentido é o depoimento de todas as outras mulheres participantes da pesquisa. No mesmo sentido, estão os resultados encontrados no trabalho realizado por Rebouças (2010, p. 79-84), que entrevistou cinco mulheres que haviam provocado aborto e estavam internadas na Maternidade Escola Januário Cicco; todas as entrevistadas relatam que vivenciaram o procedimento com muito sofrimento e sentimento de culpa. Uma das mulheres, citada como Virgínia no estudo, declara que fisicamente o procedimento do aborto não teve complicações, mas que do ponto de vista emocional, a experiência havia sido devastadora (REBOUÇAS, 2010, p. 79). Da mesma forma narrou Clarice, outra entrevistada, que diz ter momentos nos quais tinha raiva de si mesma, apesar de achar que tinha tomado a atitude certa (REBOUÇAS, 2010, p. 80). No âmbito do Rio Grande do Norte, números apresentados pelo Comitê Estadual para a Redução da Mortalidade em 2005, apontam o aborto provocado realizado em condições de risco como o culpado por 13% dos óbitos maternos no Estado (ASSECOM/RN, 2005, citado por REBOUÇAS, 2010, p. 34). Os dados sobre o aborto no Brasil indicam, também, uma forte e inaceitável desigualdade social. É o que conclui a pesquisa de Diniz e Medeiros (2012, p. 1.677) cujos resultados demonstram que, quando o aborto é realizado em clínicas privadas, torna-se um procedimento extremamente seguro; em números, a pesquisa encontrou que 93% das mulheres entrevistadas que declararam terem provocado aborto em uma clínica privada não tiveram complicações e, portanto, não necessitaram de internação hospitalar posterior. Essa realidade se contrapõe por completo aos resultados encontrados no trabalho de Fusco (2008, p. 86), cujo objetivo era estudar a epidemiologia do aborto inseguro no contexto de pessoas em situação de pobreza; as entrevistas foram realizadas na favela Inajar de Souza, em São Paulo, e culminaram no resultado de que 94,1% das mulheres entrevistadas que haviam provocado aborto, tiveram complicações após o procedimento. Esses dados antagônicos entre o aborto provocado em clínica privada, com estrutura e pessoas treinadas para o procedimento, e aquele provocado em situações de risco só comprovam que há uma desigualdade social que se reflete diretamente na saúde das mulheres. Citando livro editado pelo Ministério da saúde, esses dados comprovam que “o risco imposto pela ilegalidade do aborto é majoritariamente vivido pelas mulheres pobres e pelas que não têm recursos médicos para o aborto seguro” (BRASIL, 2009, p. 11). Ademais, além de enfatizar a desigualdade social do país, na lição de Ventura (2009, p. 176), o modelo de criminalização brasileiro também transforma o indivíduo de sujeito para objeto das leis, de modo que, ao invés de o Estado preocupar-se em defender e tutelar os direitos e liberdades individuais, acaba por criar um “direito do Estado” “de prescrever e impor

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uma conduta sexual e reprodutiva do cidadão, sob a pena de sanção, em caso de violação da imposição”. 4 EXPOSIÇÃO E ANÁLISE DOS DADOS SOBRE ABORTO PROVOCADO NO URUGUAI

O aborto no Uruguai era criminalizado desde 1938, com a promulgação da Lei 3 nº. 9.763/38 . A Lei previa determinadas exceções para a punibilidade do delito, sendo algumas delas dependentes do entendimento do juiz no caso concreto, outras determinadas legalmente. A punibilidade poderia ser extinta quando o aborto fosse realizado em defesa da honra própria, da honra da mulher ou da honra de um parente próximo, se houvesse o consentimento da gestante, e quando o aborto fosse realizado por questões de fragilidade econômica, desde que houvesse o consentimento da mulher. A punibilidade era extinta nos casos de gravidez resultante de estupro, quando houvesse o consentimento da mulher e nos casos necessários para salvar a vida da gestante. A legislação era, portanto, muito restritiva quanto às hipóteses em que o aborto poderia ser realizado, o que, aponta Briozzo (2002, p. 6), torna difícil a coleta de dados reais sobre o número de abortos provocados, principalmente devido ao subregistro dessas mortes nos hospitais. Esse contexto, entretanto, não impedia a realização de abortos ilegais pelas mulheres uruguaias. Briozzo, (2002, p. 7-8) em estudo de coleta de dados das informações constantes no sistema do Ministério da Saúde Pública encontrou que, entre 1995 e 1999, 27,4% de todas as mortes maternas do país foram causadas por complicações relacionadas com o aborto provocado. No mesmo período, em coleta de dados no Centro Hospitalario Pereira Rossel (CHPR), onde ocorrem 1 em cada 6 nascimentos no Uruguai, a porcentagem de óbitos resultantes de abortos provocados foi de 47%. Gómez (2011, p. 79), em estudo feito analisando os dados disponibilizados pelo Ministério da Saúde Pública, aponta que, em 2003, o número de mortes maternas causadas por complicações em abortos provocados foi de 54,5%, mesmo com o não raro subregistro nos hospitais. Não só a mortalidade era realidade grave no Uruguai pré descriminalização, mas, também, a morbidade materna. Gómez (2011, p. 82) aponta que, entre 1971 e 1980, o aborto provocado era a causa de 63% das pacientes internadas no Hospital das Clínicas com sepse puerperal; de 90% das pacientes com peritonite e de 26% das pacientes com perfuração

3  URUGUAI. Lei nº 9.763, de 28 de janeiro de 1938. Modifica o capítulo IV, título XII do Livro II do Código Penal promulgado pela Lei nº. 9.155, de 4 de dezembro de 1933, e declara o aborto como delito. Diário Oficial [da República Oriental do Uruguai], Montevidéu.

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4.1 Antes da Lei 18.987/12

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uterina. No ano de 2003 foi realizado o último estudo acerca dos números de abortos provocados no Uruguai antes da descriminalização. A pesquisa foi realizada por Sanseviero (2003, citado por GÓMEZ, 2011, p. 92-93), que chegou ao número de 33.000 abortos provocados no ano estudado. 4.2 Advento da Lei 18.987/12: o modelo adotado pelo Uruguai Observando os vultosos números de abortos provocados de forma clandestina, bem como as sérias consequências para as mulheres que os praticavam, o governo uruguaio decidiu por adotar outro modelo, diferente da criminalização, que não estava funcionando. O modelo adotado pelo Uruguai foi o do assessoramento à mulher que pretende realizar o aborto. O procedimento passou a ser descriminalizado para as mulheres nascidas no Uruguai ou ali residentes a ao menos um ano, que cumprirem com os requisitos da Lei 18.987/124 e que façam o procedimento até as doze semanas de gestação. O processo para a realização da interrupção da gravidez no Uruguai ocorre de forma célere e profissional. Como prevê o art. 3º5 da Lei de Interrupção Voluntária da Gravidez, Lei 18.987/12, a mulher que deseje realizar um aborto deverá, observando o prazo máximo das 12 semanas de gestação, encaminhar-se para uma consulta médica em uma das instituições do Sistema Nacional Integrado de Saúde para informar esse desejo perante um médico. Após essa primeira consulta, o médico, no mesmo dia, ou no dia imediatamente seguinte, marcará nova consulta para a gestante com uma equipe profissional multidisciplinar, tendo, pelo menos, um médico ginecologista, um profissional da área da saúde psíquica e um profissional da área social. O objetivo da equipe multidisciplinar é o de informar a mulher acerca das características e dos riscos do procedimento de aborto, bem como das alternativas ao procedimento,

5  Lei nº 18.987: (...) Artículo 3º. (Requisitos). - Dentro del plazo estabelecido em el artículo anterior de la presente ley, la mujer deberá acudir a consulta médica ante una institución del Sistema Nacional Integrado de Salud, a efectos de poner em conocimiento del médico las circunstancias derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales o familiares o etarias que a sucriterio le impiden continuar com el embarazo en curso. El médico dispondrá para el mismo día o para el imediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario (...), de los cuales uno deberá ser médico ginecólogo, otro deberá tenere specialización em el área de la salud psíquica y el restante en el área social. El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deberá informar a la mujer de lo establecido en esta ley, de las características de la interrupción del embarazo y de los riesgos inherentes a esta práctica. Asi mismo, informará sobre las alternativas al aborto provocado incluyendo los programas disponibles de apoyo social y económico, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopción. En particular, el equipo interdisciplinario deberá constituirse en un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo y garantizar que disponga de la información para la toma de una decisión consciente y responsable. A partir de la reunión con el equipo interdisciplinario, lamujerdispondrá de un período de reflexión mínimo de cinco días, transcurrido el cual, si la mujer ratificara su voluntad de interrumpir su embarazo ante el médico ginecólogo tratante, se coordinará de inmediato el procedimiento, que en atención a la evidencia científica disponible, se oriente a la disminución de riesgos y daños. La ratificación de la solicitante será expresada por consentimiento informado(...), e incorporada a su historia clínica. Cualquiera fuera la decisión que la mujer adopte, el equipo interdisciplinario y el médico ginecólogo dejarán constancia de todo lo actuado en la historia clínica de la paciente.

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4  URUGUAI. Lei nº 18.987, de 30 de outubro de 2012. Estabelece as condições para a realização da Interrupção Voluntária da Gravidez, Diário Oficial [da República Oriental do Uruguai], Montevidéu.

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como a existência de programas de apoio social e econômico e a possibilidade de colocar o filho para adoção. Seguinte a essa consulta, a gestante terá um prazo mínimo de cinco dias, chamado de “período de reflexão”; passado esse prazo, caso a mulher ratifique sua vontade de prosseguir com a interrupção da gravidez, o médico ginecologista deverá prosseguir com o aborto da forma menos danosa e com menor risco para a paciente. Com a adoção desse modelo, o Estado uruguaio consegue não só respeitar a autonomia de vontade da mulher, como, também, atingir o objetivo que possuía a legislação de criminalização, qual seja, a proteção da vida.

Os números oficiais apresentados pelo Uruguai pós descriminalização do aborto demonstram o êxito obtido com o modelo de assessoramento. Os dados de 2012 apontam que, depois da primeira consulta de assessoramento, com a equipe multidisciplinar, 22% das mulheres atendidas resolveram continuar com a gravidez6. Esse número reflete, na prática, o sucesso da política estatal de proteção da vida e da autonomia da mulher. A consulta de assessoramento serve como um filtro para aquelas mulheres que se decidem pelo aborto meramente por desespero, e dá às gestantes toda a informação e o apoio necessários para que a decisão acerca do prosseguimento ou não do processo de interrupção da gravidez seja feita de maneira consciente. Se em 2003 havia cerca de 33.000 mortes maternas resultantes de complicações por aborto em território uruguaio, em 10 anos, com a descriminalização, o Uruguai conseguiu zerar o número de óbitos maternos por aborto. É isso que mostram os dados do Ministério da Saúde Pública em 2013 e 2014 (URUGUAI, 2015, p. 11). Ademais, os dados de 2013 mostram que foram realizados abortos seguros em 9/1000 mulheres uruguaias entre 15 e 44 anos, número que se encontra entre um dos mais baixos do mundo (URUGUAI, 2015, p. 12). Quanto à saúde mental das mulheres que fazem a escolha pela realização do aborto, o Uruguai também demonstra êxito: 94% das mulheres atendidas nas consultas de assessoramento se sentiram respeitadas na consulta; 97% disseram que a equipe multidisciplinar lhes deu o apoio e a atenção que necessitavam e 100% das mulheres disseram que a equipe multidisciplinar lhes transmitiu confiança e tranquilidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Um Estado de Direito necessita garantir que seus cidadãos possam viver e desenvol-

6  URUGUAI. Ministerio de la Salud Publica. Premio de la OPS-OMS por “Iniciativas Sanitarias”. 2012. Disponível em: <http://www. msp.gub.uy/publicaci%C3%B3n/premio-de-la-ops-oms-por-iniciativas-sanitarias>. Acesso em: 08 fev. 2016.

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4.3 Resultados práticos da Lei 18.987/12

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ver-se de forma livre, respeitando sua autonomia. Essa garantia se dá através da tutela de bens jurídicos imprescindíveis para a vida plena dos indivíduos. O direito penal, como última instância de tutela dos bens jurídicos, deve abranger apenas aqueles bens de maior importância, de modo que, efetivamente, proteja tais bens de qualquer violação. Desse modo, não há dúvidas de que é interessante para a sociedade que seja protegida a vida, um dos mais importantes bens jurídicos tutelados pelo nosso ordenamento. Faz-se necessário refletir, entretanto, acerca da efetividade dessa tutela oferecida por determinadas normas jurídicas; isto porque, uma vez que determinada norma não esteja alcançando o resultado desejado na prática, tem-se uma situação análoga à omissão, ou seja, a não proteção do bem jurídico em foco. Os artigos do Código Penal Brasileiro que criminalizam o aborto estão localizados no Capítulo I, do Título I, denominado Dos crimes contra a vida. É esse, portanto, o bem jurídico que a criminalização do aborto visa tutelar. Viu-se, entretanto, que inúmeras pesquisas, em níveis nacional e locais, demonstram que, apesar de ilegal, o aborto provocado é uma realidade na vida das mulheres da sociedade brasileira. Observou-se, também, que muitas mulheres que provocam o aborto no Brasil acabam indo a óbito ou tendo sequelas e complicações, consequentes do procedimento do aborto clandestino praticado em situação de risco e sem auxílio técnico. Foi igualmente demonstrado que os resultados da criminalização do aborto no Brasil refletem a desigualdade social em que vivemos, uma vez que são as mulheres pobres, e que, portanto, não possuem meios financeiros para realizar o aborto em clínicas privadas e em condições seguras, que suportam a maior parte das sequelas do aborto inseguro. Desse modo, é possível concluir que o modelo de criminalização da prática do aborto no Brasil não só é falho em seu objetivo de proteção à vida, mas que causa outros problemas sociais e de saúde pública, tais como a colocação em risco da vida da mulher que pratica o aborto e o agravamento da desigualdade social, ao fazer com que as mulheres pobres tenham mais chances de óbito e complicações decorrentes do aborto, do que mulheres que possuem condições financeiras para – de forma igualmente ilegal – fazer o procedimento em clínicas privadas. Através da comparação com o Uruguai, percebemos que a falha no modelo de criminalização do aborto para limitar sua prática não é peculiar ao Brasil, mas que se repete. Viu-se, ainda, que há soluções melhores para a problemática de defesa da vida e das liberdades individuais das mulheres com relação ao seu corpo do que a criminalização do aborto. Com o modelo de assessoramento uruguaio, houve uma tutela muito mais eficiente do direito à vida do que com o modelo de criminalização do aborto. E, para além, é também um modelo que respeita a mulher como cidadã autônoma. Dessa forma, conclui-se, não se justifica a continuidade da legislação brasileira em um modelo que é falho, ineficiente e que prejudica os cidadãos que deveriam se ver protegidos pelo Estado.

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been object of doctrinal discussion for years, under religious, ethical and juridical points of view. However, there’s little discussion, especially juridical, about the abortion in a non abstract way, but as a health problem through the analysis of real data. The present paper will draw a parallel between the treatment given to induced abortion in Brazil and the results of that policy and the treatment given to abortion in Uruguay and the results of that model, before and after the its decriminalization that happened in 2012. Keywords: Induced abortion. Decriminalization of abortion. Abortion in Brazil. Uruguay na model of abortion decriminalization.

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Recebido em 29 de fev. 2016 Aceito em 25 de abr. 2016

AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS: DA CULTURA DE LITIGÂNCIA À SOLUÇÃO CONSENSUAL Joatan da Silva Vaz* Renan Emanuel Alves Pinto**

RESUMO: O objetivo do presente trabalho é refletir sobre os métodos

de autocomposição de conflitos, especialmente a conciliação. Diante do quadro de congestionamento do Poder Judiciário, inundado por novas demandas diariamente, a conciliação afigura-se como proposta viável para solução desse problema. Através de pesquisa da legislação aplicável, bem como da doutrina especializada, conclui-se que a conciliação é mais vantajosa que o processo estatal, por ser mais objetiva, econômica e célere, além de estimular a cidadania. Palavras-chave: Autocomposição. Conciliação. Mediação.

Os homens em sociedade podem travar suas relações na forma de cooperação, competição ou conflito. Por mais pacífica que uma sociedade possa ser, a gênese de conflitos é inevitável. Na aurora da humanidade, as comunidades primitivas conheceram a autotutela ou vingança privada, sistemas em que os particulares resolvem suas controvérsias exercendo arbitrariamente as próprias razões. A crescente complexidade da vida social promoveu a evolução da autotutela para a ju-

* Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 11º período ** Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, cursando o 11º período

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1 INTRODUÇÃO

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2 AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 2.1 Cultura de litigância O Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou sobre a implementação de uma cultura de solução extrajudicial de conflitos: “As soluções extrajudiciais representam um salto

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risdição. Nesse sistema, a resolução de conflitos passa a ser atribuição do Estado, sendo proibida a vingança privada. Nasce o Direito, um conjunto de leis e órgãos de Justiça que, ao mesmo tempo, regula a cooperação entre os sujeitos e resolve os conflitos que exsurgem. O brocardo romano “onde houver sociedade haverá Direito” traduz a função primordial do direito, que é o controle social. A jurisdição possui a finalidade de pacificar socialmente com justiça. O processo estatal é o método imposto para o tratamento de demandas, e somente através do processo judicial pode-se obter a resolução de controvérsias, uma vez que cabe ao Estado-juiz dizer o direito. Nas sociedades modernas, o Estado Democrático de Direito, que substituiu o Estado Liberal no século XX, acirra o crescimento das demandas judiciais. No Estado Liberal, expressão do individualismo capitalista, a Justiça é inerte: aos cidadãos cabe a decisão de submeter seus conflitos ao Judiciário, e a sentença está circunscrita às partes. No Estado Democrático de Direito, pretensões sociais se transformam em obrigação estatal. Cabe ao Estado uma conduta positiva: agir para concretizar a saúde, a educação, o trabalho, entre muitos outros direitos. A consequência direta é o aumento imensurável de ações judiciais de cidadãos que almejam assegurar os próprios direitos. Tal fato, associado a uma sociedade de cultura litigiosa como a brasileira, conduz a uma crise sem precedentes do Poder Judiciário, que se vê incapaz de resolver todas as demandas em um tempo razoável. Uma proposta para desafogar a Justiça brasileira é a autocomposição de conflitos, que é uma forma de solução de controvérsias em que as partes resolvem consensualmente sua causa, sem que um terceiro por elas decida. A ordem jurídica brasileira conhece a mediação e a conciliação como formas alternativas de disputas. Tais alternativas foram objeto de regulação específica pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a partir da edição da Resolução nº 125/2010. O Código de Processo Civil (CPC) de 1973 já previa momentos para a conciliação entre as partes. O novo Código de Processo Civil amplia consideravelmente a solução pacífica das controvérsias. A partir da visão historicista apresentada, das fontes formais da conciliação, da análise do perfil do conciliador ideal e seu papel, verificar-se-á que a conciliação garante o acesso amplo à Justiça, além de conduzir a decisões céleres, eficientes e objetivas, quando comparadas às decisões judiciais. Ademais, a conciliação é forma de participação cidadã, uma vez que instiga os sujeitos a participarem da construção da ordem jurídica.

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qualitativo no processo civilizatório da Humanidade” (CJF, 2014, p. de internet). O cenário brasileiro é de congestionamento processual. A Constituição Federal de 1988 democratizou o Brasil, atribuiu novas feições aos direitos individuais, políticos e econômicos, bem como positivou em seu texto a grande maioria destes. E para usufruí-los, os brasileiros valeram-se e ainda se valem do Poder Judiciário (CJF, 2014, p. de internet). Enquanto a tendência mundial é a busca de meios alternativos para a solução das controvérsias, a sociedade brasileira ainda enxerga o Poder Judiciário como meio mais viável para submissão de suas demandas. Diante desse quadro, verifica-se o aumento do número de demandas judiciais por habitante. O sistema judiciário se vê sobrecarregado, enquanto as pessoas suportam a consequente morosidade na obtenção do seu direito. A situação é ainda mais alarmante considerando-se a atual evolução do Estado. Abandonada a concepção de Estado Liberal, no hodierno Estado Social de Direito, este se coloca não somente na posição de garantidor dos direitos mais básicos do ser humano (por exemplo, vida e liberdade), mas de efetivador dos direitos sociais (por exemplo, saúde, trabalho, educação, moradia), pelos quais a sociedade brasileira clama por efetivação. Não se espera mais do Poder Judiciário a simples prolação de uma sentença, mas, através dessa decisão, a concretização do direito pleiteado. Uma conduta ativa do Estado passa a ser exigida, a este cabendo não somente dizer quem possui tal ou qual direito, mas também agir para sua concretização. A categoria dos direitos sociais em especial “[...] engloba os direitos que permitem aos indivíduos exigir determinada atuação do Estado, no intuito de melhorar suas condições de vida [...]” (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p. 51). E para que os pleitos sejam atendidos e os conflitos de interesses solucionados, faz-se necessário o acesso à Justiça. “Sem dúvida, uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo” (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 3). Essa transição do Estado Liberal para o Social reflete-se na Constituição Federal de 1988 e também em diversas leis esparsas. São exemplos a Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85), a Lei de Pequenas Causas (Lei Federal nº 9.009/95) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/93). Ocorre, portanto, um aumento da judicialização dos conflitos (BARBOSA E SILVA, 2013, p. 10-11). O choque de interesses é posto diante do Poder Judiciário, para que este solucione a questão. O intuito é descobrir quem será o vencedor da disputa, quem terá seu direto efetivado pela execução jurisdicional. Constrói-se a cultura de litigância. Com a instauração dessa cultura de litigar em juízo para se concretizar direitos, ocorre a natural elevação do número de processos judiciais. Com o aumento da demanda, sem o crescimento proporcional da “máquina judiciária”, ocasiona-se a lentidão em se obter uma resposta à lide depositada nas mãos dos magistrados. Gera-se a crise do Poder Judiciário.

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Diante desse cenário, os meios consensuais de resolução de conflitos se apresentam como uma alternativa de pacificação social, por proporcionarem também o acesso à Justiça.

A publicação da Resolução nº 125/2010, do CNJ, é um marco na política de solução consensual de controvérsias. Com esse provimento administrativo ocorre um estímulo à resolução de conflitos de maneira negocial. Os meios autocompositivos, além da celeridade e economicidade, ampliam a atuação cidadã dos envolvidos na negociação. O método da solução consensual de controvérsias é objetivo (pacifica com justiça), econômico (poupa tempo e recursos financeiros) e amplia a cidadania, ao permitir que as partes contribuam ativamente construção da regra que norteará suas relações (DIDIER JR., 2015, p. 274). Assim, os litigantes deixam de atribuir ao Estado a jurisdição de seu conflito, ou seja, a autocomposição não é uma decisão judicial, proveniente de um magistrado, que se coloca entre as partes na dicção do seu direito. Trata-se de exercício direto do poder de cidadania, corroborando o dispositivo constitucional contido parágrafo único, do artigo 1º (“Todo o poder emana do povo [...]”). Nesse sentido, os parágrafos 2º e 3º, do artigo 3º, do novo CPC, determinam que o Estado deve incentivar a solução autocompositiva do conflito. Resta claro, portanto, logo nos primeiros dispositivos do novo CPC, o intuito de transferir parte do poder decisório do Estado para o cidadão, com o fito de desenvolvimento da cidadania.1 Pode-se até mesmo deduzir a existência de um princípio de estímulo da solução por autocomposição (DIDIER JR., 2015, p. 275), diante da necessidade do Estado promover condições para que as próprias partes tenham capacidade de solucionar seus conflitos. A autocomposição é gênero, que possui duas espécies: a mediação e a conciliação. Em ambas as espécies existe a figura de um terceiro que se apresenta somente como auxiliar das partes na promoção do diálogo. Sua intervenção não se destina a impor uma solução, e sim a nortear os litigantes na construção do diálogo, para que eles próprios alcancem a resolução do conflito. Apesar de semelhantes, existem situações conflituosas em que a uma das duas técnicas se afigura como a mais adequada. Essa adequação se reflete no papel do terceiro que orienta as partes, no processo de solução do litígio. Assim, a conciliação é técnica mais recomendada para situações em que não há vínculo anterior entre as partes, enquanto que a mediação deve ser utilizada quando existe vínculo anterior e duradouro entre os litigantes. Além disso, “o conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negocia1  Art. 3o [...] § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

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2.2 A solução do litígio por autocomposição

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ção, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio” (DIDIER JR., 2015, p. 276). Entretanto, o mediador se apresenta primordialmente como facilitador do diálogo, não sendo usual a proposição de soluções. Essas distinções são apresentadas nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 165, do novo CPC.2 Esse entendimento é reforçado pela disposição do parágrafo 1º, do artigo 4º, da Lei nº 13.140/2015, que disciplina a mediação entre particulares.3 Esse dispositivo salienta o caráter de condução de diálogo e promoção de comunicação entre as partes, que deve ser desenvolvido pelo mediador.

Apesar do recente incentivo à prática dos meios autocompositivos, principalmente com as diretrizes de resolução de conflitos por meios negociais trazidas pelo novo CPC, a conciliação já se fez presente em nosso ordenamento jurídico em outros momentos, mesmo que de maneira menos relevante. Na Constituição Federal de 1824 existia a figura da conciliação prévia. O artigo 161 da Constituição do Império condicionava o ingresso no judiciário à realização de procedimento conciliatório. Outra importante codificação que estabelecia a obrigatoriedade de conciliação prévia era o Código Comercial de 1850. Entretanto, “o instituto da conciliação, numa perspectiva diferenciada, ganhou ênfase no movimento das reformas processuais, iniciadas na década de 70 do século passado, com significativos avanços” (BARBOSA E SILVA, 2013, p. 158). Esse posicionamento reflete-se na presença do instituto conciliatório no CPC de 1973. Além disso, com a publicação da Lei nº 7.244, de 1984, foram criados os Juizados Especiais de Pequenas Causas. Essa lei possui demasiada importância por introduzir o papel do conciliador na resolução de conflitos. A Constituição Federal de 1988, a seu turno, traz expressamente no inciso I, de seu artigo 98, a instituição dos Juizados Especiais, explicitando a competência para conciliar causas cíveis de menor complexidade e, inclusive, infrações penais de menor potencial ofensivo. No próprio preâmbulo constitucional percebe-se o direcionamento para a resolução pacífica das controvérsias. Essa forma de resolução de conflitos se coaduna com a pacificação social almejada nos procedimentos conciliatórios. O instituto da conciliação também está positivado no texto do Código de Processo Civil de 1973. Trata-se da tentativa de se estabelecer o procedimento conciliatório antes da

2  Art. 165. [...] § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. 3  Art. 4o [...] § 1o O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito.

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2.3 Histórico e conceito

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4  Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

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instrução processual. No rito ordinário, a conciliação está prevista no artigo 331 do CPC de 1973. Apesar de não se tratar de uma audiência de conciliação propriamente dita, a tentativa de conciliação tem lugar garantido na audiência preliminar. No rito sumário essa previsão está disposta no artigo 277. Nos procedimentos especiais a conciliação também é possível, por força do parágrafo único, do artigo 272. Além disso, o inciso IV, do artigo 125, do atual CPC, autoriza o magistrado a tentar conciliar as partes em qualquer momento do processo. A conciliação deixa de ser uma simples orientação normativa, passando a ser uma política de resolução de conflitos com a edição da Resolução nº 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça. A conciliação não deve ser vislumbrada como uma forma de pressionar os litigantes a encontrarem uma solução, para não dependerem da morosidade de um Judiciário sobrecarregado. Semelhantemente, não deve ser utilizada porque uma decisão judicial pode não ser tempestivamente razoável, mas na verdade deve ser vista como uma alternativa a um modelo competitivo, intensificador de conflitos. Mesmo que o judiciário possua decisões céleres e razoáveis, ele integra um modelo contencioso, em que um terceiro determina o direito de cada parte. Uma das partes terá totalmente ou parcialmente seu pedido atendido, enquanto a outra parte será necessariamente perdedora. Tem-se a satisfação total ou parcial de um dos lados, todavia não a pacificação social. Não se pode atribuir essa pacificação somente à atuação estatal. “Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 33). Além disso, a autocomposição não deve ser confundida com autotutela, que é considerada crime, quando possui o sentido de exercício arbitrário das próprias razões, conforme artigo 345 do Código Penal.4 Não se tem no procedimento autocompositivo um exercício arbitrário. A diferença reside no fato de que, para haver composição, é preciso mais de uma manifestação de vontade. A conciliação não deve ter seu conceito restrito ao estabelecimento de um acordo. Tampouco pode ser considerada efetiva somente quando as partes realizam um pacto ao seu final. Os meios consensuais possuem o intuito mais amplo de solucionar o conflito entre as partes. Se em um procedimento conciliatório houve a oportunidade e possibilidade de solucionar o conflito, através do desenvolvimento do diálogo entre partes antagônicas, com a exibição dos verdadeiros interesses e motivos que levaram ao dissídio entre elas, a conciliação pode ser considerada efetiva. Tentou-se estabelecer o modelo de solução por colaboração das partes.

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3 FONTES FORMAIS E PRINCÍPIOS O artigo 166, do novo Código de Processo Civil, traz expressamente os princípios orientadores tanto da mediação, quanto da conciliação.5 O primeiro deles é a independência. O princípio da independência está voltado para o papel que devem desempenhar os conciliadores ou mediadores. Esse princípio concede liberdade para que esses profissionais não sejam obrigados a formalizar acordo manifestamente ilegal ou que não possa ser executado. O próximo princípio é corolário de um outro, o da impessoalidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, os mediadores e conciliadores não devem ter interesse pessoal na lide em que atuam. O princípio do autorregramento da vontade, por sua vez, se dirige aos litigantes. “Tudo é pensado para que as partes definam a melhor solução para seu problema jurídico” (DIDIER JR., 2015, p. 277). O princípio da confidencialidade, a seu turno, prima pela destinação de todo o teor produzido no procedimento conciliatório. Esse princípio não determina que a conciliação deve ser realizada em audiência sigilosa, mas que as informações produzidas nesse processo não devem ser usadas para fim diverso daquele estabelecido pelas partes. Esse é o entendimento expresso no parágrafo 4º, do artigo 166, do novo CPC. Além disso, o procedimento conciliatório é regido pelos princípios da informalidade e oralidade. Assim, as partes e o conciliador devem se comunicar através de linguagem simples e acessível. Não se pode esquecer que o objetivo da conciliação é o estabelecimento do diálogo entre as partes. O uso de vocabulário rebuscado ou com termos técnicos jurídicos pode dificultar o entendimento e, consequentemente, um acordo. O formalismo de um procedimento judicial é dispensado, com o intuito da promoção do acesso à Justiça. Esses princípios buscam conceder, assim, acessibilidade a uma solução do litígio. Além disso, é necessário garantir que as partes sejam bem informadas, tanto da negociação, quanto do acordo, conforme o princípio da decisão informada.

Até a entrada em vigor do novo CPC, a Resolução nº 125/2010, do CNJ, pode ser considerada a norma que mais se dedicou a disciplinar o procedimento conciliatório. No segundo considerando dessa resolução, resta claro que a eficiência operacional e o acesso à Justiça são objetivos estratégicos do Poder Judiciário, remetendo esse objetivo a outra

5  Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação. § 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição. § 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

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3.2 A Resolução nº 125 do CNJ

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resolução do CNJ, a de número 70/2009. Logo em seu artigo 1º, a norma institui a política pública de tratamento adequado de conflitos, demonstrando o interesse em mitigar as deficiências no sistema tradicional de resolução das lides. Busca-se instituir uma solução adequada à natureza e peculiaridade da demanda. Essa resolução também possui foco no desenvolvimento dos profissionais que atuam como mediadores ou conciliadores, na medida em que reserva o artigo 12 para disciplinar sua atuação. Além disso, como anexo dessa resolução, é estabelecido Curso de Capacitação e Aperfeiçoamento de serventuários da Justiça, mediadores e conciliadores, além do próprio Código de Ética. 3.3 A conciliação no novo CPC

rá realizar-se até mesmo por meio eletrônico (artigo 334, § 7º). Sem ignorar a realidade da vida, o legislador instituiu regra de que a audiência de conciliação ou mediação poderá ser dispensada se ambas as partes demonstrarem desinteresse na composição consensual. O autor poderá fazê-lo já na petição inicial, enquanto o réu poderá fazê-lo em petição apresentada em até dez dias da data da audiência (artigo 334, § 5º). A falta injustificada das partes à audiência constitui ato atentatório à dignidade da justiça, com previsão de multa de até dois por cento do valor da causa (artigo 334, § 8º). A diferença para a codificação anterior é relevante. No CPC de 1973 havia uma audiência preliminar, ocasião em que ocorria a tentativa de conciliação. O CPC de 2015 fala em audiência de conciliação ou mediação. Perceba-se que, nesse caso, as partes apresentam-se

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Não é somente pelo estabelecimento expresso dos princípios norteadores do procedimento conciliatório, como visto anteriormente, que o novo CPC inova em matéria de solução de litígios por autocomposição. No revogado CPC já existia a presença do incentivo aos meios alternativos de solução de litígios, como é caso do disposto no texto do artigo 331, que determina a tentativa de conciliação em audiência preliminar, bem como do inciso IV, do artigo 125, que orienta a tentativa da conciliação em qualquer momento do processo, por parte do magistrado. Já o novo CPC reforça a implementação de uma cultura de pacificação através do meios de autocomposição. Esse posicionamento já vem disciplinado logo no início do novo Código, precisamente no parágrafo 2º, do artigo 3º, dispositivo que ressalta que o próprio Estado, e não somente o juiz, deverá promover, sempre que possível, a solução da lide pelos meios consensuais. O novo CPC traduz a “cultura da pacificação” (CRUZ E TUCCI, 2015, p. de internet). O Código fomenta a criação de câmaras de mediação e conciliação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive para dirimir controvérsias envolvendo a Administração Pública (artigo 174). Os tribunais criarão centros de solução consensual, que realizarão as sessões e audiências de conciliação e mediação (artigo 165). Essa audiência pode-

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com o intuito de negociar, de buscar uma solução consensual.

4 AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS NA PRÁTICA: O CONCILIADOR E AS VANTAGENS DA CONCILIAÇÃO 4.1 O papel do conciliador

sional habilitado, com formação multidisciplinar, preparado para se valer de técnicas apropriadas e métodos elaborados, com rigor científico comprovado. Deverá possuir conhecimentos de psicologia, sociologia e teoria das decisões. Ao arcabouço teórico devem somar-se características pessoais, como habilidade de comunicação, flexibilidade, experiência, destreza mental, sensibilidade, além de uma postura ética (DIAS; DE SOUZA, 2013, p. 225-231). Esse profissional deve ser imparcial e equidistante em relação às partes. Seu trabalho limita-se a estimular as partes na busca pela solução que lhes seja mais satisfatória. Em todo e qualquer conflito existem pontos de intersecção (interesse comuns). Cabe ao conciliador encontrar tais pontos e então trabalhar as técnicas conhecidas para chegar ao consenso. A capacitação profissional e reciclagem periódica de conhecimentos já encontram guarida no artigo 12, combinado com o parágrafo 2º, da Resolução nº 125/2010, do CNJ. No texto do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais (anexo à Resolução nº 125/2010, do CNJ) encontram-se princípios norteadores da atuação desses profissionais (artigo 1º, inciso V). O cotejamento dessa norma com o artigo 166, da nova codificação civil, permite-se inferir que informam a atividade do mediador a independência, a autonomia da vontade, a imparcialidade, a decisão informada e a confidencialidade. Como citado anteriormente, no tópico destinado às fontes formais e princípios que orientam a conciliação judicial, o princípio da independência permeia toda a atuação do conciliador, no sentido de conceder liberdade na formalização do acordo proposto pelas partes. Além disso, seu comportamento deve ser pautado pelo princípio da imparcialidade, ou seja, não deve possuir interesse pessoal na demanda a ser conciliada. Outro princípio que atinge diretamente o papel do conciliador, mas de maneira a limitar sua atuação, é o princípio do autorregramento da vontade. “O mediador e conciliador estão, por isso, proibidos de constranger os interessados à autocomposição” (DIDIER JR., 2015, p. 277). Ou seja, a autonomia da vontade é de fundamental importância na conciliação, pois a

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“O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro [...]” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 36, grifos dos autores). Ou seja, o profissional da conciliação é um facilitador, que age para que as partes cheguem a um acordo de vontades. Para atingir esse objetivo, o conciliador deve possuir um perfil que reúna capacitação profissional e características pessoais. Antes de tudo, o conciliador deve ser um profis-

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solução final deve ser consensual. Não cabe ao mediador “forçar” tal ou qual solução, tampouco obrigar as partes a negociar. Não existe uma obrigação de resultado: o conciliador aponta as soluções possíveis, mas não as elege; tal papel cabe às partes (artigo 2º, inciso III, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais). Por isso mesmo cabe a esse profissional o dever de informar sobre o seu papel, sobre as regras e princípios que norteiam sua atuação, bem como sobre as vantagens de um acordo, em vez de uma sentença judicial, além das consequências do compromisso (formação de coisa julgada; valor do compromisso como título executivo judicial). Por fim, o dever ético impõe o sigilo profissional, ou seja, as informações veiculadas na audiência de conciliação interessam somente aos envolvidos (partes e conciliador). Uma ampla e sólida capacitação profissional, aliada a características pessoais, e uma postura ética, pautada nos princípios norteadores da conciliação, habilitam o conciliador a desempenhar seu papel: conduzir as partes à solução pacífica do conflito. 4.2 Vantagens da conciliação sobre as decisões judiciais

está no mundo. Já a realidade da vida é multifacetada. As relações sociais e econômicas são dinâmicas. Essa incompatibilidade da estrutura institucional do Judiciário, inadequada à realidade dos fatos, tem exigido dos operadores do direito uma solução. A resolução consensual de controvérsias se afigura como uma das respostas mais adequadas. As vantagens são inúmeras. Em primeiro lugar, “no âmbito do direito positivo, o tempo judicial é o tempo diferido, encarado como sinônimo de segurança e concebido como uma relação de ordem e autoridade [...]. O tempo da economia globalizada é o tempo real, o tempo da simultaneidade” (FARIA, 2003, p. 23). A conciliação gera considerável economia de tempo: é mais eficiente. Ademais, no

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A opinião pública parece enxergar o Judiciário como uma instituição morosa, prestadora inepta de um serviço público. A opinião, apesar de injusta, guarda um fundo de verdade. O Relatório Justiça em Números 2015 conclui de maneira alarmante que mesmo que o Poder Judiciário fosse paralisado sem ingresso de novas demandas, seriam necessários dois anos e meio de trabalho para zerar o estoque de 70,8 milhões de processos (CNJ, 2015, p. 34). Nos países de tradição romana, por muito tempo prevaleceu a ideologia de que a ordem jurídica está pronta e acabada, que o arcabouço normativo é capaz de solucionar todos os conflitos da vida. A conclusão imediata é que ao juiz basta consultar a lei para encontrar todas as respostas. Nada poderia ser mais ilusório. O sistema jurídico trabalha com códigos binários (justo ou injusto; constitucional ou inconstitucional). “Como, numa sociedade complexa, o papel do sistema judicial é apenas o de aplicar a lei, seu modo operativo é binário, pois suas estruturas só estão preparadas para decidir entre o legal e o ilegal, o constitucional e o inconstitucional” (FARIA, 2003, p. 18). Um brocardo romano, de há muito traduz a ideia: aquilo que não está nos autos não

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Poder Judiciário as soluções são impostas, o que em vez de apaziguar, pode se tornar fonte de mais controvérsias. Na conciliação, a solução é consensual. Nesta, o conflito é observado em toda sua extensão, não somente na linguagem binária do Direito. Enquanto “o sistema jurídico baseado no normativismo se dirige para neutralizar o dissenso e não para formar o consenso” (BUITONI, 2006, p. 2), a conciliação apresenta a oportunidade de crescimento e desenvolvimento, pois permite soluções criativas. Nela, o conflito não necessariamente será um problema, mas uma oportunidade. Portanto, a autocomposição de conflitos através da conciliação é mais objetiva, pois conduz o conflito a um efetivo final, em vez de procrastinar a controvérsia através de sentenças e recursos. Verifica-se, portanto, que o tradicional conceito de unidade de jurisdição, ou seja, de que cabe ao Poder Judiciário somente e em última instância examinar pretensões e resolver conflitos, cai por terra, pois nessa alternativa, os particulares também podem “dizer o direito”. 4.3 A conciliação e o acesso à Justiça

Pode-se dizer, portanto, que a solução alternativa de controvérsias é uma forma de atuação cidadã, uma vez que permite aos sujeitos do litígio participar na construção da solução mais adequada ao seu conflito, além de permitir o acesso amplo à Justiça, uma vez que os cidadãos não assistem inermes à produção da ordem jurídica, mas se tornam também transformadores desta.

5 CONCLUSÃO As mudanças sociais são cada vez mais rápidas, impulsionadas por vetores tecnológicos, ideais inovadores e crescente globalização. A estrutura jurídica, formal e burocrática por

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A garantia fundamental de acesso à Justiça está insculpida no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Essa cláusula constitucional implica não somente o acesso ao Poder Judiciário, mas a uma ordem jurídica justa, conforme interpretação extraída da exposição de motivos da Resolução nº 125/2010, do CNJ, nos seguintes termos: “[...] o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa”. Dessa forma, o direito subjetivo em comento assegura aos cidadãos o acesso ao meio mais adequado para a resolução de conflitos, entre eles a conciliação e a mediação. Pode-se dizer que a norma, interpretada extensivamente, permite deduzir um conceito amplo de acesso à Justiça. “Assim, alarga-se o conceito de acesso à justiça, compreendendo os meios alternativos, que se inserem em um amplo quadro de política judicial” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2013, p. 44).

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REFERÊNCIAS BARBOSA E SILVA, Érica. Conciliação judicial. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. BRASIL, Conselho da Justiça Federal. Ministro do STJ defende mudança de paradigma no combate à cultura de litigância. Brasília, CJF, 19 nov. 2014. Disponível em: <http://www.cjf. jus.br/cjf/noticias-do-cjf/2014/novembro/ministro-do-stj-defende-mudanca-de-paradigma-nocombate-a-cultura-da-litigancia> Acesso em: 12 fev. 2016.

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natureza, dificilmente se adapta com a mesma velocidade a tais mudanças. A resolução consensual de conflitos, solução proposta neste excerto e fortemente abraçada pela nova codificação civil, desafia o conceito clássico de jurisdição, uma vez que os particulares estão incumbidos de encontrar negocialmente o “remédio” mais justo para suas controvérsias. Ou seja, os particulares podem “dizer o seu direito”. A conciliação possui regras e princípios próprios, que estão insculpidos nos diplomas legais elencados como a independência, a autonomia da vontade, a imparcialidade, a decisão informada e a confidencialidade. Já o conciliador deve ser um profissional habilitado, com características pessoais peculiares, como habilidade de comunicação e flexibilidade, cuja conduta deve ser ética, pautada nos princípios que regem sua atuação. A conciliação é mais ampla que a decisão judicial, na medida em que observa o conflito em toda sua complexidade, conduz as partes ao diálogo e a uma solução mutualmente benéfica. Trata-se da superação do modelo ganha-perde, uma vez que o conflito passa a ser visto como fonte de crescimento e desenvolvimento, e não somente como um problema a ser resolvido pelo magistrado. Além dos benefícios sociais, a conciliação conduz a soluções mais rapidamente que o processo judicial, uma vez que este, em nome da segurança jurídica, possui o próprio tempo. A celeridade conduz à eficiência e a um menor dispêndio de recursos financeiros. Traduz, portanto, o objetivo maior da jurisdição: a pacificação social com justiça. O acesso à Justiça deixa de ser encarado somente como acesso ao Poder Judiciário e passa a ser compreendido como uma garantia mais ampla: direito de acesso a uma ordem jurídica justa, aos meios mais adequados para a solução das controvérsias, entre estes, a conciliação. Outrossim, um benefício ainda mais relevante é a participação popular na construção do Direito. Os particulares deixam de serem observadores passivos da atuação de instituições estatais e passam a participar ativamente da regulação da vida social, aspecto fundamental da cidadania. A conciliação conduz efetivamente a sociedade ao objetivo declarado no preâmbulo constitucional de harmonia social e solução pacífica de controvérsias.

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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

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ABSTRACT: The aim of this paper is to discuss the methods of alter-

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native dispute resolutions, especially mediation. Before the Judiciary congestion framework, flooded by new demands daily, mediation seems to be a viable proposal for solving this problem. Through research of applicable legislation, as well as specialized doctrine, it is concluded that mediation is more advantageous than lawsuits, to be more objective, economic and expeditious, and by encouraging citizenship. Key-Words: Alternative dispute resolution. Mediation. Negotiation.

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NAVEGAR É PRECISO; VIVER NÃO É PRECISO: A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NA INTERNET Jair Soares de Oliveira Segundo∗

RESUMO: O presente trabalho desenvolve uma especulação jusfilosó-

fica, com base em estudo de direito e literatura, onde questiona sobre se a liberdade de locomoção é aplicável à ideia de locomoção do avatar na internet. A partir da análise da frase “navegar é preciso; viver não é preciso”, busca tratar da possibilidade de o avatar funcionar como representante virtual do indivíduo que, por si próprio, locomove-se na internet como avatar para constituir atos jurídicos. Conclui que, em tese, é possível circunscrever a locomoção do avatar no âmbito de proteção da liberdade individual de locomoção. Palavras-chave: Liberdade de locomoção. Internet. Direito e literatura. Constituição Federal de 1988.

A liberdade de locomoção será tratada aqui mais como objeto de especulação jusfilosófica que, propriamente, como proposta de interpretação do conteúdo jurídico dessa liberdade, muito embora o mote da célebre frase “navegar é preciso; viver não é preciso” seja tomado como ponto de partida para analisar a tese de que a liberdade de locomoção é aplicável à ideia de locomoção do avatar, enquanto representação virtual de pessoa natural, no ambiente da internet, e, com isso, verificar que tanto quanto o exercício dessa liberdade no mundo físico, o

* Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN. Pesquisador nos Grupos de Pesquisa “Constituição Federal brasileira e sua Concretização pela Justiça Constitucional”, e “Direito, Estado e Sociedade”, ambos da UFRN.

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1 INTRODUÇÃO

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seu exercício no mundo virtual goza de garantias jurídicas. Mas é preciso ir por partes. E, nesse sentido, a presente reflexão inicia com uma discussão dos sentidos a que se pode chegar com a mencionada frase para, na sequência, depurar os parâmetros de juridicidade dessa liberdade de locomoção na internet.

2 NAVEGAR É PRECISO

1  CAVALCANTI FILHO, José Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citações. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 154, nota de rodapé 75. Cf. também, no Site sualingua: em citação a Pompeu na obra de Plutarco: “Na hora de partir, uma forte tempestade se abateu sobre o mar, deixando hesitantes os capitães dos navios. Então ele (Pompeu), dando o exemplo, foi o primeiro a subir a bordo, deu ordens para levantarem a âncora e gritou: ‘É necessário navegar, viver não o é’. Graças à sua audácia e energia, ajudado pela Fortuna, ele encheu o mar com seus navios”. Disponível em: <http://sualingua.com.br/2009/04/29/navegar-e-preciso/>. Acesso em 10 maio 2016. E mais ainda, na tradução para o espanhol do Tomo V da obra Vidas Paralelas de Plutarco, onde consta: “Creado prefecto de los abastos, para entender en su acopio y arreglo envió por muchas partes comisionados y amigos, y dirigiéndose él mismo por mar a la Sicilia, a la Cerdeña y al África, recogió gran cantidad de trigo. Iba a dar la vela para la vuelta a tiempo que soplaba un recio viento contra el mar; y aunque se oponían los pilotos, se embarcó el primero, y dio la orden de levantar el áncora diciendo: “El navegar es necesario, y no es necesario el vivir”; y habiéndose conducido con esta decisión y celo, llenó, favorecido de su buena suerte, de trigo los mercados y el mar de embarcaciones, de manera que aun a los forasteros proveyó aquella copia y abundancia, habiendo venido a ser como un raudal que, naciendo de una fuente, alcanzaba a todos”. PLUTARCO. Vidas paralelas: Agesilao - Pompeyo - Alejandro - Gayo - Julio César. [S.l.: s.n., 19--?]. t. V. p.120-121. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/bk000480.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016. 2  CAVALCANTI FILHO, José Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citações. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 154, nota de rodapé 75. Muito embora José Paulo Cavalcanti Filho informe que Pessoa nunca escreveu a frase “navegar é preciso, viver não é preciso”, encontra-se no Livro do Desassossego a passagem onde essa frase está presente: PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organização de Richard Zenith. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 296.

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“Navigare necesse; vivere non est necesse” é ideia que tem origem no estímulo que o general romano Pompeu (106 – 48 a.C.) dá aos seus marinheiros, exortando-os a aceitarem arriscar a vida em meio a uma tempestade para levar trigo das províncias para Roma, visto que eles recusavam a navegar por medo da viagem que se apresentava perigosa.1 Se por um lado é certo que Fernando Pessoa não é o idealizador da frase “navegar é preciso, viver não é preciso”, como esclarece José Paulo Cavalcanti Filho2, também é certo, por outro lado, que Pessoa contribui com a reflexão de que a ideia de necessidade pode substituir à de exatidão, precisão, quando se busca refletir o sentido do fluxo do viver. Há de se distinguir, portanto, inicialmente, as duas acepções da locução verbal utilizada na mencionada frase. O “é preciso” tanto pode delimitar a ideia de “é exato” quanto a de “é necessário”. Na primeira acepção, a de que “é exato”, a locução verbal aponta para a noção de que navegar é uma ciência e uma técnica que se utiliza de mapas, bússolas e hoje até de radares, sonares e GPS; enquanto que o viver “não é exato”, que inexiste possibilidade de se traçar rumo certo a orientar o prumo da vida. Para a segunda noção, o navegar “é necessário” porque toma o aspecto de predestinação da vida ao movimento, ao agir e atuar no palco da vida; enquanto que o viver “não é necessário” no sentido de que o simples existir em nada acrescenta à vida, posto que seria um precário subsistir, um estar no mundo sem viver de forma substantiva. Ambas as possibilidades, o “é preciso” como exatidão ou necessidade, estariam na essência do verbo navegar. Para o verbo viver, dado que lhe é reservada a fórmula negativa, resta o sentido de que o viver por viver “não é preciso”, o mero subsistir não é necessário ou

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desejável, e soma-se a isto o fato de que o viver é impreciso por ausência de exatidão. A frase “navegar é preciso; viver não é preciso”, portanto, indica uma oposição entre navegar e viver para concluir que o navegar é um viver como se deve viver, onde é necessário partir de um porto seguro em busca de uma viagem a outros portos e mesmo para retornar ao porto de origem, mas sempre sem se resignar com o marasmo de um subsistir meramente, um inócuo sobreviver para ver, assim, a vida passar. Ao debruçar-se sobre a ideia de necessidade no contraponto entre viver e navegar, Fernando Pessoa escreve: “Diziam os argonaltas que navegar é preciso, mas que viver não é preciso. Argonaltas, nós, da sensibilidade doentia, digamos que sentir é preciso, mas que não é preciso viver”.3 É que, para Pessoa, ao que nos parece, “a vida, tão difícil de possuir completa, e tão triste de possuir parcial”,4 estaria mais na ordem do agir que na esfera do compreender, ou seja, o átimo da inteligência deveria resgatar a emoção que desvincularia da vida a precisão ou exatidão requerida pela racionalidade técnica. E talvez o ser humano esteja condenado a isso, a deambular por uma vida sem mapas e com nortes imperfeitos, posto que em nada ou quase nada os rumos são orientados e justificados. E Pessoa nos indica que podemos estar órfãos do sentido preciso da vida:

Entre uma fé religiosa que transmuda por vezes resoluta em descrença, e uma busca inapetencida de credos da igualdade, beleza, ciências e outras ilusões que nada contemplam a totalidade esperada de proteção da confiança, é talvez o navegar do ser humano no mundo que, só por si e desvinculado da perfeição ausente, dê sentido ao estar e atuar e agir segundo o que é preciso, necessário. Se assim o for, e ao estimado escritor assistir razão, mesmo assim a fé cristã será para muitos nosso sentido de existência no plano do agir. A ilusão na religião é parte que elucida – em Fernando Pessoa – a frustração com a imperfeição no mundo concreto, mas na mesma medida que o mundo das ideias é palco para a precisão matemática da geometria. De perfeito no mundo concreto só a fé, e isto é para tantos suficiente. É fato, para Fernando Pessoa, que o atuar dele no mundo preenche-se de sentido no

3  PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organização de Richard Zenith. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 146. O Livro do Desassossego também está disponível gratuitamente na internet, e a passagem citada está em sua página 81, conforme: < http://www.planonacionaldeleitura.gov.pt/clubedeleituras/upload/e_livros/ clle000022.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016. 4  PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organização de Richard Zenith. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 146. 5  PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organização de Richard Zenith. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 296.

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Um barco parece ser um objecto cujo fim é navegar; mas o seu fim não é navegar, senão chegar a um porto. Nós encontrámo-nos navegando, sem a ideia do porto a que nos deveríamos acolher. Reproduzimos assim, na espécie dolorosa, a fórmula aventureira dos argonautas; navegar é preciso, viver não é preciso. 5

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ato de criar e contribuir para a evolução do status de ser humano, e isso, de certo, seria o que em si tomou a feição mais próxima de crença mística sua, não na divindade, mas na espécie: Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa: “Navegar é preciso; viver não é preciso.” Quero para mim o espirito desta frase, transformada a forma para a casar com o que eu sou: Viver não é necessário; o que é necessário é criar. Não conto gozar a minha vida; nem em gozá-la penso. Só quero torna-la grande, ainda que para isso tenha de ser o meu corpo e a minha alma a lenha desse fogo. Só quero torná-la de toda a humanidade; ainda que para isso tenha de a perder como minha. Cada vez mais assim penso. Cada vez mais ponho na essência anímica do meu sangue o propósito impessoal de engrandecer a pátria e contribuir para a evolução da humanidade. É a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raça. 6

Tendo por base essa ideia de que navegar é preciso, é possível criar um paralelo com a nuança que o verbo navegar ganhou na última década do século XX, a de “navegar na internet”. A expressão “navegar na internet” indica o ato de acessar e utilizar a rede mundial de computadores, ou seja, o ato transitar na internet, de navegar entre as linhas de código binário que traçam o DNA da rede virtual. Esse navegar na internet é também um navegar-movimento. É um traçar de rumo, é um elaborar plano de navegação e sair pelo mar de informações computacionais representado pela rede mundial. Daí que, navegar – pela internet – é preciso. E é preciso no sentido de ser exato na forma da ciência computacional e de ser necessário ao indivíduo que quer viver e atuar para além dos limites do espaço físico a que está confinado e, para tanto, utiliza-se de avatar para locomover-se virtualmente de um a outro lugar,

A liberdade de locomoção, assim, em tese, em nada estaria restrita à aplicação unicamente no mundo físico, mas sim poderia ser aplicada ao âmbito virtual, haja vista que o navegar pela internet representa, em princípio, uma liberdade individual. Para Maurice Hauriou7, a liberdade individual enquanto poder jurídico vai além do poder de produzir fatos não vedados por lei, e sim poder de produzir atos jurídicos, posto que sem esta possibilidade de produzir direito em nada teria sentido a liberdade humana e sua autonomia. A liberdade individual, de acordo com Hauriou8, teria como fundamento a posse

6 

PESSOA, Fernando. Poesias. Organização de Sueli Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM, 2015. p. 7.

7  HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. p. 101-102. 8  HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. p. 102.

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3 LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO

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Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...]

9  HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. p. 104. 10  HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. p. 107. [tradução da citação nossa] 11  SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 237. 12  Para essa possibilidade de exercício por indivíduos estrangeiros e em tempo de guerra, com as ressalvas de suas especificidades e legalidade de restrição, cf.: SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 238; HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. p. 107.

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de si mesmo de acordo com a razão, e o que a soberania representa para o Estado a liberdade representa para o indivíduo. As liberdades individuais, assim, constituem poder próprio do indivíduo, e não uma faculdade que dependa da concessão ou permissão do Estado9. A liberdade de locomoção, conforme Hauriou, está dentro das liberdades civis primárias – que levam em conta a antiguidade histórica e grau de importância na vida civil – e é apresentada como “liberdade física ou liberdade individual propriamente dita ou liberdade de movimentos (de ir e vir), ou seja, o direito de não ser nem escravo nem servo da gleba” 10. Na mesma linha, José Afonso da Silva diz que a liberdade de locomoção “constitui o cerne da liberdade da pessoa física no sistema jurídico, abolida que foi a escravidão” 11. Neste sentido, visto que a liberdade de locomoção na internet constitui uma liberdade individual, o sistema de proteção normativa representado na garantia constitucional do habeas corpus tem aplicação a essa nova perspectiva que admite a liberdade de locomoção na internet. Esse navegar na internet parte do princípio de que é permitido ao indivíduo, como liberdade oriunda de seu próprio ser, acessar o e circular no ambiente virtual à semelhança do direito de movimentação no mundo físico. Assim, ir e vir, circular, permanecer, ficar e tantos outros núcleos da liberdade de locomoção estariam ao dispor do indivíduo quando de sua navegação pela internet. Na Constituição Federal de 1988, a liberdade de locomoção está prevista no inciso XV do art. 5º, onde diz que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Tal exercício de liberdade abrange também os indivíduos estrangeiros e aplica-se, bem assim, ao ir e vir em tempos de guerra, resguardadas as especificidades12. Como garantia a essa liberdade, a Constituição prevê no inciso LXVIII do art. 5º que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Bem assim, o art. 3º, “a”, da Lei nº 4.898/1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade estabelece que “constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção”. Há ainda outros dispositivos constitucionais que regulam, direta ou indiretamente, a liberdade de locomoção, tais como:

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X - concessão de asilo político. Art. 5º [...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; [...] XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; [...] L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 21. Compete à União: [...] XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XI - trânsito e transporte; XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização; XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

Em vista dos dispositivos constitucionais, é possível um ensaio de conceituação. Vejamos. O direito fundamental à liberdade de locomoção (também chamado direito de ir e vir, liberdade de circulação, liberdade de movimentação, liberdade física ou pessoal), que está prevista do art. 5º, inc. XV, da Constituição Federal de 1988, refere-se ao direito de, em tempo de paz, nos termos da lei, poder ir e vir, circular, transitar, permanecer, ficar, estabelecer residência, entrar no país, sair do país com bens materiais, viajar, migrar, e tudo o mais que possa estar relacionado com a liberdade de circulação dos indivíduos, tanto em sentido positivo (ir e vir, circular) quanto em sentido negativo (permanecer, ficar). A partir dessa conceituação, portanto, é de se perceber que a natureza jurídica ou o conteúdo jurídico da liberdade de locomoção apresenta um valor ou razão de liberdade individual aplicada ao mundo físico, este mundo onde as pessoas naturais vivem e onde os fatos e atos jurídicos são realizados desde sempre. Ocorre que, com o advento da internet e seu ambiente virtual, as relações jurídicas que nascem em vista desse novo mundo passaram a merecer a atenção do ordenamento jurídi-

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Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

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co, dada a relevância e amplitude de possibilidades de utilização da internet. Já nas duas primeiras décadas do século XXI, percebe-se que a internet detém elevado grau de importância, o que mostra-se comprovado desde a utilização para o exercício da cidadania (acompanhamento projetos de lei; fiscalização das contas públicas; acompanhamento e participação em audiências públicas; elaboração de petições e abaixo-assinados; promoção de campanhas educativas; realização de protestos etc.), passando pela destinação ao trabalho (compra e venda de mercadorias; prestação de serviços; publicidade e propaganda; reuniões de trabalho; assuntos administrativos etc.), ingressando na área de interesse pessoal (estudo para concursos; busca de emprego; acesso à educação e qualificação pessoal etc.), também passando pelas áreas de entretenimento (acesso à cultura; acesso a museus, espetáculos de teatro, apresentações musicais; participação em jogos e competições etc.), áreas de interação social (aplicativos de mensagens; grupos de discussão; sites de relacionamento etc.), campo da educação (ensino; pesquisa; desenvolvimento de produtos; democratização de conhecimento etc.), área da segurança pública (monitoramento de multidões; fiscalização de trânsito; compartilhamento de informações etc.), esfera judicial (realização de audiências à distância; processo judicial eletrônico; disponibilização de banco de jurisprudência etc.) e diversas outras utilidades. Tanto quanto as liberdades no mundo físico devem contar com freio para evitar os riscos de exacerbação do poder 13, no âmbito virtual da internet esses limites legais contam com proteção do direito. Dentre as leis que normatizam as relações jurídicas na internet, direta ou indiretamente, podemos citar o Código de Defesa do Consumidor14, o Código Civil15 na disciplina dos contratos, a Lei de Direitos Autorais16, a Lei de Acesso a Informações17, o Código Penal18, o Marco Civil da Internet19, a Lei do Processo Judicial Eletrônico20, e mesmo a normatização do Ensino à Distância21 e o reconhecimento jurídico dos abaixo-assinados virtuais, tudo o que merece análise mais detalhada que escapa aos objetivos deste texto. De toda forma, e no interesse específico do tema, opta-se por selecionar alguns casos onde a liberdade

13  SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 481. Maurice Duverger que diz que “a liberdade dos outros é o único limite da liberdade de cada um”. Cf. DUVERGER, Maurice. Institucines politicas y derecho constitucional. Trad. de Isidro Molas, Jorge Solé-Tura, José Maria Vallés, Eliseo Aja e Manuel Gerpe. 5.ed. Barcelona: Ariel, 1970. p. 91. [tradução da citação nossa]

15  Lei nº 10.406/2002 que institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada. htm>. Acesso em: 10 maio 2016. 16  Lei nº 9.610/1998 que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm>. Acesso em: 10 maio 2016. 17  Lei nº 12.527/2011 que regula o acesso a informações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/ l12527.htm>. Acesso em 10 maio 2016. 18  Decreto-Lei nº 2.848/1940 que institui o Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 10 maio 2016. 19  Lei nº 12.965/2014 que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em 10 maio 2016. 20  Lei nº 11.419/2006 que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2004-2006/2006/lei/l11419.htm>. Acesso em: 10 maio 2016. 21  Lei nº 9.394/1996 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ LEIS/L9394.htm#art80>. Acesso em: 10 maio 2016. E também: Decreto nº 5.622/2005 que regulamenta o art. 80 da Lei nº 9.394/1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5622.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.

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14  Lei nº 8.078/1990 que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L8078compilado.htm>. Acesso em: 10 maio 2016.

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de locomoção na internet atua, e isto será visto mais adiante.

No espaço virtual da internet, há situações onde a presença da pessoa natural é percebida como se de fato a pessoa ali estivesse, mas a pessoa natural está numa outra localidade, quem está ali é seu avatar, sua presença representada. Esse fato da presença virtual dá-se através de uma representação, no sentido de que uma imagem do indivíduo age e atua como se fosse a pessoa mesma. Esse é o princípio básico do que aqui se convenciona chamar “presença” do avatar na internet. Inicialmente, merece destaque o fato de que essa “presença” do avatar precisa ser percebida e considerada pelo indivíduo que interage com o referido avatar para que, só então, haja efetiva caracterização da relação presencial que aqui se pretende tratar. Ou seja, essa “presença” do avatar funciona ao modo de uma fórmula “como se...”, é a presença percebida “como se” o avatar fosse o próprio indivíduo ali naquele momento representado. Um forte indicativo da percepção efetiva dessa “presença” do avatar está em que a pessoa que interage com ele toma cuidados e precauções antes da e durante a interação. Segue disto que, por exemplo, os participantes de uma videoconferência procuram estar bem vestidos e evitam comportamentos e gestuais visualmente deselegantes. Perceba-se que nada disto é suposto para outras modalidades de comunicação instantânea como ligação telefônica ou aplicativos de texto no celular ou outros modos de interação que não envolvem uso de imagem avatar. Nesses exemplos da telefonia, inexiste a percepção da “presença”, inexiste o “como se” o próprio indivíduo estivesse presencialmente ali e naquele momento. O interessante é que o avatar pode gerar – para o indivíduo que ele representa – direitos e obrigações que decorrem do fato de o avatar atuar como parte na constituição de atos jurídicos no ambiente virtual da internet22. Por exemplo, admita-se o fato de uma audiência judicial à distância, seria possível dizer que o acusado não estaria na “presença” do juiz mesmo sabendo-se que este magistrado estaria a centenas de quilômetros de distância? Ou ainda, uma reunião de negócio na qual as tratativas iniciais de um negócio são firmadas por meio também de uma videoconferência, seria possível dizer que as pessoas participantes não compartilharam de uma “presença” mútua quando ajustaram obrigações comerciais? Pense agora na situação de um curso universitário com aulas ao vivo à distância, seria possível dizer que professor e alunos não compartilharam de uma “presença” nesse ambiente virtual de ensino? Nos três casos, é o avatar que propicia a “presença” percebida; é o avatar que atua 22  Antes mesmo da internet, a voz da pessoa que circulava através dos fios de cobre da rede telefônica poderiam gerar direitos e obrigações através das declarações que as pessoas firmavam através desse meio de comunicação via telefone. Outro caso seria os direitos e obrigações gerados através das declarações dadas por meio das ondas de rádio, onde os comunicadores ou as propagandas de rádio veiculavam compromissos aos ouvintes. Já mais recentemente, a televisão constituiu-se como meio de comunicação onde as declarações transmitidas através desse veículo transmutavam-se em compromissos jurídicos para com os telespectadores. Ora, é nesse mesmo sentido que, na internet, as manifestações dos avatares podem constituir relações jurídicas e, portanto, gerar direitos e obrigações para as pessoas por detrás da figura do avatar.

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4 AVATAR COMO REPRESENTANTE

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como representação de um indivíduo em relação ao outro que está à distância. Em todos os casos, a constituição de atos jurídicos será mediada por avatares de parte a parte, e, assim, os atos jurídicos que nascem na presença da representação (os avatares) são considerados como se houvessem nascido na presença dos próprios indivíduos. O direito de se fazer representar previsto no Código Civil pode ser utilizado para fins de validação jurídica dos atos realizados pelo avatar. Ora, se a autonomia privada propicia a que o indivíduo constitua um procurador como seu legítimo representante, nada mais apropriado que o indivíduo escolha fazer representar-se pelo seu avatar. Afirma o Código Civil brasileiro sobre o direito de representação: Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado. Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.

fiança entre as partes em relação mútua com base na boa-fé objetiva. Todavia, nem sempre a utilização de avatar poderá ser alegada como razão para abstrair a viabilidade de produção de atos jurídicos. O exemplo de mundos virtuais24 tal qual o Second Life25 demonstra que esses dois requisitos – da percepção da presença e da geração de confiança – não estão presentes nesse tipo programa de interação. O Second Life é uma espécie de mundo virtual baseado em serviço de interação online que reproduz a estrutura do mundo real. No Second Life, a pessoa natural que pretenda utilizar o serviço deve aceitar os termos do contrato de prestação de serviço onde o prestador do serviço de interação online deixa registrado que a empresa não se responsabiliza pelos conteúdos, condutas ou serviços de quem interage nesse mundo virtual. Nesse sentido, o prestador do serviço afirma que nem controla nem é responsável pela qualidade, segurança, legalidade, veracidade ou exatidão das condutas, conteúdos e serviços dos utilizadores do Second Life, o que inclui as informações de identidade dos utilizadores. Ainda, o prestador deixa claro que a utilização do serviço é por conta e risco do usuário; que o prestador não tomará parte em disputas de interesses dentro desse mundo virtual. Sequer é ofertada a garantia contra a perda de dados. No que diz respeito a direitos autorais, em que pese o prestador eximir-se de atuar com fiscalização ou monitoramento de tais direitos, o contrato de serviço do Second Life obriga o

23  Para “deslocar-se” virtualmente de um a outro lugar – o que caracteriza a locomoção em sentido positivo – demanda que o indivíduo esteja online para poder exercer sua “presença” mediante avatar no momento em que ocorre a interação com o outro indivíduo. 24  Exemplos de mundos virtuais: <https://www.iste.org/explore/articleDetail?articleid=395&category=In-the-classroom>. Acesso em: 8 de maio 2016. 25  Para acessar o Second Life, o interessando deverá instalar um programa de interação online no seu computador, o que ocupa algo em torno de 170 Mb no disco. O contrato de serviço aparece durante a instalação do programa. O site do Second Life está disponível em: <http:// secondlife.com>. Acesso em: 8 maio 2016.

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A pretensão de viabilizar a ideia de avatar para fins jurídicos, portanto, somente será válida quando: 1) possa ser percebida a “presença” do indivíduo através de sua representação em avatar online23; e 2) desde que o meio e modo de atuação do avatar seja capaz de gerar con-

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acessado a partir de um ambiente de conexão (deck) e, a partir daí, as consciências individuais adentravam a uma realidade virtual compartilhada numa matrix. Um princípio semelhante foi desenvolvido no cinema para a trilogia Matrix – filmes Matrix, Matrix Reloaded, Matrix Revolutions – onde, de forma semelhante, a partir de um local de conexão (capsulas da Matrix ou poltronas das naves) as consciências individuais passavam a existir num ambiente de compartilhamento coletivo de experiências no interior de um programa computacional também chamado matrix. Aqui, entretanto, com o diferencial de que a quase totalidade das pessoas dentro da matrix não detinham consciência de que estavam “sonhando” aprisionadas dentro de um programa de computador28. Ora, essa discussão na literatura e no cinema é bastante enriquecedora para fins de análise do que ocorre com os avatares que circulam na internet atualmente. O mesmo princípio da necessidade de um local de conexão, a mesma ideia de compartilhamento social de experiências num ambiente virtual e, a partir disso, a possibilidade de verificar até que ponto pode-se utilizar das relações no ambiente virtual como geradoras de direitos e obrigações para além dessa realidade composta por linhas de código binário. Na essência da aplicação da liberdade de locomoção ao avatar na internet deve-se atentar principalmente para dois fatos: o de se a “presença” da pessoa através de um avatar é

26  Prevalece a ideia de entretenimento, em que pese no mundo virtual do Second Life ser possível, por exemplo, a instalação de um escritório comercial ou um escritório de advocacia para atendimento a clientes. 27 

GIBSON, William. Neuromancer. Trad. de Fábio Fernandes. 4.ed. São Paulo: Aleph, 2008. p. 26.

28  Para uma análise de direito e cinema sobre a realidade virtual em Matrix, cf.: OLIVEIRA SEGUNDO, Jair Soares de. Hermenêutica constitucional: neoconstitucionalismo e mitologia jurídica no automatismo do juiz. Curitiba: Juruá, 2015. p. 103 ss.

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utilizador do serviço a afirmar que respeitará os direitos autorais dos demais usuários desse mundo virtual. Em tal exemplo de mundos virtuais, o próprio contrato de utilização dá boa ideia de que há uma tendência de irresponsabilidade do prestador de serviço. Já na parte de direitos autorais e direito de marcas, segundo parece, é possível o acionamento da jurisdição estatal caso haja violação desses direitos no ambiente do mundo virtual. A dificuldade de se admitir a constituição de relações jurídicas no ambiente de um mundo virtual passa por uma justificativa até simples: mundos virtuais funcionam como assemelhados a jogos virtuais em 3D (três dimensões), ou, também, como programa de simulação de voo de avião ou simuladores de circulação de automóveis. Aí, portanto, em que pese haver interação entre avatares, a percepção dos participantes é a de trata-se efetivamente de simples entretenimento26 online. Uma outra ideia a considerar é a de ciberespaço. Na literatura que se convencionou chamar cyberpunk, a ideia de ciberespaço enquanto plano de interação virtual vem com a obra Neuromancer, de William Gibson. O autor registra numa só frase os elementos mais relevantes desse ambiente virtual: “conectado num deck de ciberespaço customizado que projetava sua consciência desincorporada na alucinação consensual que era a matrix”27. O espaço virtual era

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percebida e reconhecida pelo outro indivíduo como uma “presença” capaz de gerar obrigações jurídicas; e se essa pessoa gera através de seu avatar a confiança (princípio da boa-fé objetiva) imprescindível à realização de atos jurídicos. É compreensível, contudo, que a previsão de utilidade de novas tecnologias possa induzir percepções errôneas sobre a viabilidade mesma dessas tecnologias, tal qual já ocorreu com o telefone ou a televisão29 onde houve previsões equivocadas sobre o futuro dessas tecnologias. O mesmo, ao que parece, pode ser aplicado a teses jurídicas com aparência de pouca viabilidade prática na época atual. A liberdade de locomoção na internet, do modo em que a reflexão teve lugar nessas reflexões, poderá servir, quando o menos, para incentivar a que o navegar pelo mar da juridicidade, sem se contentar em viver simplesmente.

Em vista de todo o exposto, é de se concluir que é possível circunscrever a locomoção do avatar no âmbito de proteção da liberdade individual de locomoção. Se “navegar é preciso; viver não é preciso”, a condição de possibilidade do ser humano que busca efetivar sua liberdade individual passa pela garantia de navegação na internet, de modo semelhante ao sentido de navegar como necessidade de incrementar a vivência e por em movimento o querer atuar no mundo com o instrumento da representação pelo próprio avatar. No ordenamento jurídico atual, segundo aparenta, há exemplos de aplicação da teoria da liberdade de locomoção do avatar na internet, tal qual é possível aferir na realização de audiências judiciais à distância, nas tratativas iniciais de um negócio firmado através de videoconferência, e mesmo no ensino à distância que capacita o indivíduo no ensino superior. Os dois critérios a ter em conta: que possa ser percebida a “presença” do indivíduo através de sua representação em avatar online; e que o meio e modo de atuação do avatar seja capaz de gerar confiança entre as partes em relação mútua com base na boa-fé objetiva. A locomoção do avatar na internet, por conseguinte, e aqui registra-se unicamente como proposta de reflexão, integra, ao que parece, o âmbito de proteção da liberdade de locomoção e, de tal forma, a garantia constitucional do habeas corpus poderá ser utilizada para garantir o deslocamento virtual da pessoa representada pelo avatar para realizar atos de interesse do indivíduo, em proteção à sua liberdade individual ou pessoal de locomoção, de atuar no ambiente virtual da internet e nele produzir atos jurídicos.

29  De acordo com o que registra o site Guia do Estudante, da Editora Abril, o presidente norte-americano Rutherford B. Hayes, teria dito depois da demonstração de Graham Bell em 1876: “É uma grande invenção, mas, de qualquer forma, quem iria usar isso?”. O mesmo site indica que o produtor de 20th Century Fox, Darryl Zanuck, em 1946, falou: “A televisão não vai durar porque, logo, as pessoas irão ficar cansadas de olhar para uma caixa de madeira todas as noites”. Eram ambos. Site do Guia do Estudante. Disponível em: <http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/geniais-renegados-591404.shtml>. Acesso em: 10 maio 2016.

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5 CONCLUSÃO

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REFERÊNCIAS CAVALCANTI FILHO, José Paulo. Fernando Pessoa: o livro das citações. Rio de Janeiro: Record, 2013. DUVERGER, Maurice. Institucines politicas y derecho constitucional. Trad. de Isidro Molas, Jorge Solé-Tura, José Maria Vallés, Eliseo Aja e Manuel Gerpe. 5.ed. Barcelona: Ariel, 1970. p. 91. GIBSON, William. Neuromancer. Trad. de Fábio Fernandes. 4.ed. São Paulo: Aleph, 2008. HAURIOU, Maurice. Principios de derecho pubico y constitucional. Trad. de Carlos Ruiz del Castillo. 2.ed. Madri: Editorial Reus, 1927. OLIVEIRA SEGUNDO, Jair Soares de. Hermenêutica constitucional: neoconstitucionalismo e mitologia jurídica no automatismo do juiz. Curitiba: Juruá, 2015. PESSOA, Fernando. Livro do desassossego. Composto por Bernardo Soares, ajudante de guarda-livros na cidade de Lisboa. Organização de Richard Zenith. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. ______. ______. Disponível em: <http://www.planonacionaldeleitura.gov.pt/clubedeleituras/ upload/e_livros/clle000022.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016. ______. Poesias. Organização de Sueli Barros Cassal. Porto Alegre: L&PM, 2015. PLUTARCO. Vidas paralelas: Agesilao - Pompeyo - Alejandro - Gayo - Julio César. [S.l.: s.n., 19--?]. t. V. p.120-121. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/ texto/bk000480.pdf>. Acesso em: 10 maio 2016.

______. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014.

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SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 29.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

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