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N°4 – Año 2 www.rdh.cl


La libertad de expresión y el uso (y desuso) de lugares públicos. Editorial Estos han sido años complicados para la libertad de expresión en Chile, qué duda cabe de eso, pero por sobre todo han sido años en donde se ha puesto sobre el tapete el rol que tiene el Estado en su deber de promover, y permitir, el libre ejercicio de este Derecho Humano. La llamada “Ley mi Cabo”, el uso de recintos públicos (o con aporte fiscal) para homenajear a personajes como Miguel Krasnoff y de recintos privados para conmemorar a Augusto Pinochet, como también la toma y posterior desalojo de liceos públicos no hacen sino plantearnos la interrogante de cuáles son los valores que queremos proteger en nuestra sociedad y que poderes estamos dispuestos a entregarle al Estado para lograr estos objetivos. El caso de los homenajes a Krasnoff y Pinochet al menos en sus objetivos parecen ser iguales, pero no lo son. Preliminarmente, es importante establecer si un discurso que apoye los crímenes cometidos en dictadura pueden o no ser permitidos en el marco de una sociedad democrática y como estos discursos se relacionan con la libertad de expresión. Aquí, como se explicó por muchos expertos en ese momento, existen dos concepciones distintas del derecho de la Libertad de Expresión. Podríamos nombrarlas la perspectiva continental y la anglosajona. Por una Parte, en países como Alemania y Francia la negación del holocausto o el homenaje a genocidas es un delito, y esto se justifica argumentando que la negación de los valores intrínsecos de toda sociedad democrática (como lo son el respeto a los DDHH y la dignidad inherente del ser humano) deben ser excluidos de esta por poner en peligro los fundamentos bases sobre los cuales

está construida esa democracia. En efecto la democracia, dicen, puede

excluir el discurso cuyo fin sea poner en peligro sus valores más intrínsecos. Por otra parte, en Estados Unidos existe una tradición liberal cuyo estándar para prohibir un discurso es altísimo y se funda en el respeto sacrosanto que se le tiene a la primera enmienda de su constitución, enmienda que dice que el gobierno no podrá hacer ley que busque restringir el intercambio de ideas o discursos, independientemente del contenido de estas. El Juez Thurgood Marshall, integrante de la Corte Warren de mediados del siglo XX interpretó la primera enmienda señalando que; “Por sobre todas las cosas la primera enmienda le asegura a las personas que el gobierno no tendrá poder para limitar su discurso por su mensaje, sus ideas, su tema tratado o su contenido. Para 1


asegurar la construcción de nuestra política y cultura, y para asegurar la autonomía de cada individuo, nuestro pueblo es libre de expresar cualquier idea sin miedo a la censura por parte del gobierno”. Entonces queda claro que ambas tradiciones tendrían una respuesta distinta a la pregunta de si está protegido el discurso que busque homenajear a personas que activamente violaron los derechos humanos y fueron parte de una dictadura que asesino y torturó a miles de personas. Bajo estos paradigmas, en Alemania estas prácticas estarían prohibidas y en Estados Unidos se les permitiría, ambas en consideración a la libertad de expresión. Explicado lo anterior, es dable señalar a continuación que entre los dos casos de homenajes antes mencionados existe una diferencia a priori sutil pero que resulta ser bastante sustantiva; el uso de espacios o lugares públicos para homenajear a personajes vinculados a un régimen militar. Recordemos que mientras el homenaje a Pinochet fue realizado en el Teatro Caupolicán, un recinto privado , el homenaje a Miguel Krasnoff fue realizado en la Corporación Providencia, un espacio público. ¿Cambia esto la ecuación respecto a la protección que se le debe dar a la libertad de expresión? ¿Es distinto homenajear a un dictador (o a un torturador) en un lugar público que en uno privado? En definitiva ¿Es el estándar en la libertad de expresión distinto dependiendo de la naturaleza del espacio ocupado? Antes de responder estas interrogantes me gustaría sumar otro caso de mayor contingencia sobre el uso de lugares públicos para el ejercicio de la libertad de expresión; las tomas escolares. Cuando los estudiantes de un colegio deciden tomarse su establecimiento educacional generalmente toman esta decisión mediante vías democráticas incluso más representativas que las que tenemos a nivel nacional. Numerosas publicaciones, entre las que se encuentran el capítulo sobre Derecho a la Protesta publicado por el Informe Anual sobre Derechos Humanos 2012 de la Universidad Diego Portales han argumentado, que las tomas escolares son una forma de protesta, derecho que a su vez una forma de ejercer la libertad de expresión. Así lo ha entendido no solo la academia, particularmente Miguel Cillero, sino que también el

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desarrollo doctrinal y jurisprudencial en el ámbito nacional e internacional 1. El derecho a tomarse un establecimiento educacional, generalmente público, se entiende entonces como un derecho humano protegido por el ordenamiento jurídico. Si consideramos esto correcto, pero a su vez creemos improcedente de que se ocupen fondos públicos para homenajear a Miguel Krasnoff entramos en una disyuntiva ¿Por qué estos sí y aquel no? Seguramente la respuesta atenderá al nivel material del discurso, en uno tenemos a estudiantes protestando en pos de sus derechos y en el otro el homenaje a un torturador. Ahora, como vimos en una tradición liberal como la nuestra no debe ser permitido para un Estado, en palabras del Juez Marshall; “limitar un discurso por su mensaje”. ¿Es posible reconciliar estas dos posturas? ¿Es posible mantener un discurso liberal, propios de una práctica política que tiende a lo liberal y a su vez permitir ciertas formas de libertad de expresión en espacios públicos pero otras no? ¿Es posible hacer todo esto sin atender la materialidad del discurso? Para no dejar preguntas sin responder primero trataré de darle respuesta a las planteadas sobre los estándares en lugares públicos vs. lugares privados. Me parece sensato afirmar que efectivamente si existe un estándar más alto para proteger la, en palabras de Habermas, esfera pública que la esfera privada. Considero que el Estado debe proteger el discurso privado independientemente de la materialidad de este, es decir debe proteger el discurso aunque este sea uno de apología a un dictador. Cosa distinta sin embargo es hacerlo en sus dependencias o utilizando fondos públicos. La razón es sencilla, una dictadura está construida desde su misma fibra por valores intrínsecamente opuestos a los de una democracia. Donde en una hay igualdad en la otra existe arbitrariedad, donde en una exista dignidad en la otra abuso. Un estado debe permitir (e incluso proteger) discursos anti-democráticos pero nunca debe ser neutro a estos, un estado puede y debe buscar que estas tragedias no vuelvan a suceder nunca más y para esto la prohibición de asignar recursos o espacios públicos a actos de esta naturaleza parece sensato y pasaría el test de Marshall de protección liberal a la libertad de expresión.

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Protesta social: ¿Cuál es la responsabilidad del Estado según los estándares internacionales de derechos humanos?

INFORME ACNUR - http://acnudh.org/2012/01/protesta-social-%C2%BFcual-es-la-responsabilidad-del-estadosegun-los-estandares-internacionales-de-derechos-humanos/

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Sin embargo aún queda la segunda pregunta sin responder ¿Por qué esta la protesta estudiantil mediante tomas de establecimientos públicos protegida por la libertad de expresión si consideramos que estos tienen un estándar mucho más alto? La respuesta está en las obligaciones internacionales de los estados. Los estados tienen obligaciones para con el sistema internacional en su conjunto, entre estos está el deber de promover y proteger la democracia y los derechos humanos, pero también está la obligación de reparar a la víctimas de violaciones de estos derechos. A su vez numerosos tratados, entre ellos la Convención sobre Derechos del Niño, obligan a los estados a proteger y promover el libre desarrollo de los niños y el otorgarles el mayor goce posible de sus derechos. Queda claro entonces porque la toma de un establecimiento educacional público y el homenaje a un dictador en dependencias municipales son opuestas, sin entrar a calificar materialmente el discurso, sin “limitarlo por su mensaje”. El estado tiene la obligación de reparar a las víctimas de torturas sufridas en dictadura, reparación que difícilmente podría completar si se están usando sus dependencias para homenajear a sus victimarios. Sin entrar a calificar el mensaje entonces no se puede permitir, sin romper obligaciones de derecho internacional, estos homenajes en su propiedad. El caso de los estudiantes es el opuesto. Si bien estos están ejerciendo su derecho a libertad de expresión en propiedad fiscal, y por lo tanto bajo estándares más altos, el estado también tiene el deber internacional de proteger su integridad física, siendo los desalojos violentos de una última ratio extrema y solo justificado si la salud o vida de estos corre peligro, y la obligación de proteger el goce de sus derechos. Como vemos, entonces, las obligaciones internacionales del estado respecto a la libertad de expresión nos permite resolver el problema de por qué podemos permitir el uso de lugares públicos para ciertos discursos y otros no sin romper la máxima de Marshall de que un estado no puede “limitar un discurso por su mensaje”.

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Corte Interamericana y Margen de Apreciación: A propósito del caso Fertilización in Vitro Pablo Contreras1

La doctrina del margen de apreciación ha sido empleada sólo marginalmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como es conocido, el margen de apreciación es un estándar que permite entregar deferencia a los Estados Partes de un tratado internacional para decidir algunos asuntos problemáticos, especialmente en materias morales controvertidas. Se trata de una doctrina creada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que es frecuentemente empleada por tal magistratura. Sin embargo, la reciente jurisprudencia de la Corte Interamericana sugiere una creciente distancia a cualquier aplicación del margen de apreciaciónn. En el reciente caso Artavia Murillo y otros v. Costa Rica,2 la Corte debía decidir si la decisión nacional de prohibir absolutamente las técnicas de fertilización in vitro (“FIV”) eran compatible con la CADH. La Comisión Interamericana argumentó, principalmente, que tal medida violaba los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención,3 al constituir una injerencia arbitraria a los derechos a la vida privada y familiar, por un lado, y el derecho a formar una familia, por el otro, en relación con el principio de igualdad (artículo 24).4 El Estado argumentó que la decisión buscaba proteger el derecho a la vida tal como se consagra en el artículo 4.1 de la Convención.5 Tal precepto contiene una frase atingente a la controversia sobre la FIV: el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.” 1

Abogado, Magíster en Gobierno y Sociedad (Universidad Alberto Hurtado) y Master en Derecho (LL.M.), mención Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Northwestern University). Es investigador asociado a la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado. 2 Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) v. Costa Riva, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Ser. C No. 257, Nov. 28, 2012. 3 Id., ¶3. “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. […] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.” “Artículo 17. Protección a la Familia […] 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.” 4 “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” 5 “Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

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El mentado margen de apreciación fue explícitamente invocado en este caso por el Estado de Costa Rica. Como se lee en la sentencia, el Estado argumentó que “i) no ‘existe consenso en relación con el estatuto jurídico del embrión’; ii) ‘no existe consenso sobre el inicio de la vida humana, [por tanto] debe también otorgarse margen de apreciación sobre la regulación de la técnica’ de la FIV, y iii) no es válido el argumento de que ‘como existen otros Estados que, por omisión legislativa, permiten la práctica de la [FIV], Costa Rica ha perdido su margen de apreciación.”6 El argumento era plausible respecto de la decisión estatal sobre cómo proteger el derecho a la vida en Costa Rica pero contrastaba con la utilización de la misma doctrina en los casos europeos, en donde el margen de apreciación era invocado para autorizar –no prohibir– las prácticas de FIV. Sin embargo, tanto el voto de mayoría como el de minoría se demarcaron de un análisis de margen de apreciación. Para la mayoría, tras determinar el alcance del artículo 4, 7 se debía examinar la proporcionalidad de la prohibición absoluta de técnicas de FIV. 8 En su razonamiento, el juicio de proporcionalidad se encuentra completamente desvinculado de consideraciones del margen de apreciación. En efecto, sólo luego de concluir que los derechos a la libertad personal, vida privada y autonomía reproductiva habían sido afectados en forma severa9 –cuestión que constituye una violación a la Convención–, la mayoría de la Corte estima que no es “pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada [por los tribunales de Costa Rica].”10 El voto de minoría del juez Vio Grossi también omite la aplicación de la doctrina del margen de apreciación. El razonamiento de este juez discurre en una interpretación alternativa sobre el alcance normativo del artículo 4 de la Convención y en una crítica a la tesis de la mayoría y su metodología empleada. Para Vio Grossi, “la vida de una persona existe desde el momento en que ella es concebida o, lo que es lo mismo, que se es ‘persona’, o ‘ser humano’ desde el ‘momento de la concepción’, lo que ocurre con la

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Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, cit., ¶170. Id., ¶¶171 y ss. Hemos comentado la interpretación sustantiva que la Corte hace del artículo 4 en otra parte. Véase Eduardo Chia y Pablo Contreras, “Las nuevas dimensiones del estatuto jurídico del feto y los derechos de las mujeres”, en El Mostrador, Feb. 1, 2013, disponible [en línea]: http://www.elmostrador.cl/opinion/2013/02/01/las-nuevasdimensiones-del-estatuto-juridico-del-feto-y-los-derechos-de-las-mujeres/ [última visita efectuada, Mar. 13, 2013]. 8 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, cit., ¶¶272 y ss. 9 Id., ¶¶274, 314-5. Véase Chía y Contreras, supra nota 6. 10 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, cit., ¶316. 7

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fecundación del óvulo por el espermatozoide. A partir de esto último se tienen, entonces, según aquella, el ‘derecho … a que se respete (la) vida’ de ‘toda persona’ y, consecuentemente, existe la obligación de que se proteja ese derecho.” 11 Pese a señalar que la CtIDH tiene limitaciones jurisdiccionales en materias donde no hay consensos médicos y morales12 –cuestión que parece conectarse con la idea de la autorrestricción judicial–, su razonamiento no incluye ninguna consideración sobre el margen de apreciación respecto a la controversia planteada. A pesar de lo anterior, debe reconocerse que existen algunos elementos que son parte del análisis de margen de apreciación –aun cuando la Corte no los relacione con tal doctrina–. En la mayoría, por ejemplo, se recurre a la práctica de la mayoría de los Estados Partes de la CADH, con el objeto de ilustrar la interpretación del artículo 4, negando que la protección del embrión constituye una barrera a las técnicas de FIV. 13 Con ello se busca configurar un consenso regional a favor de estas prácticas. El elemento del consenso de los Estados Partes es uno de los componentes básicos del margen de apreciación. En términos muy sencillos, mientras mayor consenso regional en contra de una medida estatal restrictiva de derechos exista, mayor es la intensidad del escrutinio judicial que le corresponde a las Cortes regionales. 14 El voto de minoría critica la real configuración de dicho consenso y afirma que no sería la mayoría de los Estados Partes de la Convención los que autorizan las técnicas de FIV. Pese a que existe un análisis de la práctica estatal en la ejecución de la Convención, es claro que la doctrina del margen de apreciación no cumple rol alguno en la decisión. La mayoría estima que la protección absoluta del embrión es desproporcionada y no recurre a analizar el grado de discreción que los Estados podrían tener en fijar tal medida. Los casos ante el TEDH utilizan el margen de apreciación para autorizar estas prácticas. La principal diferencia radica en el grado de protección de los derechos involucrados. Para el TEDH, el silencio del tratado respecto de la protección de la vida del embrión –junto a otras consideraciones en torno al consenso– permiten dar deferencia a los Estados Partes sobre materias como la interrupción del embarazo, FIV o 11

Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, cit., pág. 12 del voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, cursivas en el original. 12 Id., p. 28. 13 Artavia Murillo y otros v. Costa Rica, cit., ¶256 14 Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law, Oxford, OUP, 2012, pp. 120ss.

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el diagnóstico preimplantacional.15 La Corte Interamericana, por otra parte, autoriza la FIV sin recurrir al margen de apreciación. Para ello, estima que la protección absoluta de la vida del embrión constituye una medida que interfiere desproporcionadamente a otros derechos consagrados en la Convención. Una conclusión provisional respecto al empleo del estándar de discreción nacional sería la siguiente: la doctrina del margen de apreciación, tras Artavia, no parece tener buen futuro –al menos dentro del sistema interamericano–.

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Véase Vo v. France, App. No. 53924/00, Jul. 8, 2004 (el TEDH niega titularidad del derecho a la vida al nasciturus y en ¶82 sostienen que la determinación del comienzo de la vida cae bajo el márgen de apreciación de los Es tados); Evans v. United Kingdom, App. No. 6339/05, Abr. 10, 2007 (caso sobre destrucción de embriones congelados y en ¶¶81-2 afirma que es parte del margen de apreciación de los Estados la decisión de establecer o no legislaciones sobre las técnicas de FIV y de fijar las reglas que articulan los intereses en colisión); A, B and C v. Ireland, App. No. 25579/05, Dic. 16, 2010 (que declara que no existe un derecho a abortar bajo el artículo 8 de la CEDH y reafirma, en el ¶237, un margen de apreciación en la determinación del origen de la vida); S.H. and others v. Austria, App. No. 57813/00, Nov. 3, 2011 (declarando como compatible la prohibición de FIV con espermios y óvulos de terceros y señalando que existe un margen de apreciación estatal, en sus ¶¶96-7, en materias donde existe una importante controversia sobre asuntos morales y éticos); Costa and Pavan v. Italy, App. No. 54270/10, Ago. 28, 2012 (declarando incompatible la prohibición de diagnóstico pre-implantacional por ser inconsistente con la autorización de interrumpción del embarazo por enfermedad del feto, reafirmando, a su vez, en los ¶¶67-8, el margen de apreciación reconocido en S.G. and others v. Austria).

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Cumplimiento local de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso Atala y niñas v. Chile Alexander Kliwadenko R1 Sebastián Smart L2

¿Porqué si la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte) no tiene mecanismos coercitivos para el cumplimiento de sus decisiones, tiene una importante influencia en los países Latinoamericanos?3En este trabajo se argumenta que las decisiones de la Corte tienen un alto nivel de cumplimiento, comparado con otras Cortes de Derechos Humanos, principalmentesi se revisan los efectos que estas tiene a nivel local4. A pesar de las últimas críticas a todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) -propuestas principalmente por los países dela Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América(ALBA)- que lo han intentado debilitar; desde la llegada de la democracia en los países Latinoamericanos, estas han sido más sutiles pasando de críticas a su legitimidad a críticas procesales.

Para argumentar el grado de compromiso que tienen los países Latinoamericanos con las decisiones de la Corte se analizará en la primera parte el contexto de la misma, la historia de su constitución y la utilización de casos ejemplares de cumplimiento con sus decisiones; en la segunda parte se analizarán las diferentes teorías de cumplimiento, argumentando que la mejor forma de evaluar el cumplimiento sobre las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte) es analizando el grado de cumplimiento de las Instituciones a nivel local, es decir, la influencia que tienen dichas decisiones en los gobiernos y 1

Alexander Kliwadenko R es Abogado de la Universidad Diego Portales. Ha sido Director Social de Techo Haití y Director Social de Un Techo para Chile. Actualmente se desempeña como abogado en el programa de DDHH y es miembro de la comunidad de jóvenes líderes Global Shapers del Foro Económico Mundial. 2 Sebastián Smart L. es Abogado de la Pontifica Universidad Católica de Chile. Ha sido Director de Techo Haití y Director de Regiones de un Techo para Chile. Actualmente es estudiante de postgrado en Derechos Humanos en University College London. 3 Tan, M. (2005), Compliance Theory and the Inter-American Court of Human Rights, p. 2. 4 Cumplimiento que por lo general se da en decisiones que buscan reparación y que se puede basar en procesos de defensa y contraposición a procesos autocráticos y dictaduras que se vivieron principalmente durante las décadas del 60’ y 70´en América Latina y el compromiso casi ecuánime de los países americanos por respetar la democracia y los derechos humanos; estos dos últimos se consolidan como parte de los cuatro pilares fundamentales del establecimiento de la Organización de Estados Americanos (OEA).

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sociedad civil. Finalmente en la tercera parte de este trabajo se analizará un caso de estudio –el caso Atala e hijas contra el Estado de Chile– para analizar el grado de cumplimiento de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en Chile sobre una decisión de la Corte argumentando que dicha decisión ha provocado importantes cambios en la forma de entender la no discriminación de las personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales (LGBTI), produciéndose importantes cambios en la sociedad civil que obtuvo, con esta decisión, mayores recursos y valores para levantar sus demandas.

A pesar de esto, debemos aceptar que el SIDH, y en particular para este trabajo, la Corte, tienen aún mucho trabajo que realizar en los niveles de cumplimiento de sus decisiones por parte de los Estados miembros5. Sin embargo, si observamos el grado de cumplimiento a nivel local, se puede reconocer la validez e importancia que el SIDH ha tenido para avanzar en los estándares de Derechos Humanos en la región.

i.

Notas previas sobre los últimos procesos de cuestionamientos al SIDH

El compromiso que se argumenta en este trabajo ha sido quebrantado al menos cuatro veces en la historia del Sistema, los últimos dos casos, son actuales y de gran relevancia, lo que hace pensar en los desafíos que el SIDH, tiene por delante. Las primeras quejas formales fueron realizadas por Perú durante la época de Fujimori, seguidas por el caso de Trinidad y Tobago6 que decide denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). A estos dos casos, le siguieron las quejas de Venezuela y Brasil; este último retiró a su embajador ante la OEA, dejó de pagar su cuota ante el organismo y llamó a desentender las medidas cautelares que la Corte había dictado a fin de detener la construcción de una hidroeléctrica en territorio indígena 7. No fue hasta la consolidación de un grupo de trabajo que se inició a fines del año 2011 y su culminación en 2012 acerca de la forma de actuación de la Corte y la Comisión, que Brasil no se volvió a incorporar en el Sistema Interamericano.

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Principalmente en casos de impunidad cuando la Corte ha requerido el procesamiento de individuos como en el caso Tomás LanesCipriara v. Guatemala (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009, 169) 6 26 de Mayo de 1998. 7 Caso Belo Monte.

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Dichas presiones han servido para volver a pensar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y para consolidar la forma de actuación de los tribunales internacionales, sin embargo, ha dañado profundamente la credibilidad y estabilidad del mismo; la medida exagerada de Brasil fue replicada por Venezuela, quien ha decidido denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos, acto seguido por las amenazas de Ecuador de replicar esta medida en virtud del caso Sarayaku. A pesar de estas amenazas al Sistema, el mismo acaba de recibir un importante apoyo el pasado 22 de Marzo de 2013 en una Asamblea Extraordinaria de la OEA, que a pesar de dejar abierta la discusión para el futuro, consolidó su apoyo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y a la Relatoría para la Libertad de Expresión.

I.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su contexto:

La Corte debe ser entendida como el único cuerpo estrictamente jurídico del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que actúa como órgano final luego de las decisiones que toma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIADH) en materias relacionadas con vulneraciones de Derechos Humanos de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos 8. La Corte está instalada en San José, Costa Rica, desde el 3 de Septiembre de 1979. Durante sus primeros años de trabajo, la Corte tuvo poco trabajo, puesto que la mayoría de los países Latinoamericanos se encontraban en dictadura, con serias violaciones a los Derechos Humanos y poco reconocimiento de la Corte, por lo que la principal herramienta que tuvo la Corte durante este tiempo, fueron las opiniones consultivas 9. Cuando la Corte empezó a recibir casos de la Comisión –en 1986- los Estados que se encontraban en transición a la democracia se vieron sorprendidos por la recepción de demandas por violaciones a los Derechos Humanos a nivel internacional, pero respondieron de manera ejemplar, respetando y haciéndose parte de los procedimientos ante la Corte y en virtud de ello la Corte ha ido adquiriendo mayor relevancia y reputación por el alto estándar de su jurisprudencia10. De ahí en adelante el

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Pasqualucci, J.M. (2003), the Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, p.1 Ibid., p.7 10 Ibid., p. 7 9

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grado de cumplimiento de las decisiones ha sido destacable. Existiendo casos en que, el propio Presidente y Vice-Presidente de Panamá han testificado ante la Corte11, caos en que los Estados miembros han pagado compensaciones a las víctimas12, casos de actos de reparación pública13e incluso decisiones de liberar de prisión a imputados por la ley local 14. Estos casos ejemplares demuestran que las decisiones de la Corte se han tomado en serio a nivel local e internacional. Sin embargo, existe aún mucho por realizar: de los 211 casos contenciosos que la Corte ha recibido al año 2009, solamente 119 casos han tenido un total cumplimiento de las sentencias15. Uno de los principales desafíos de la Corte es hacer cada vez más obligatorias y dar mayor cumplimiento a sus sentencias y recomendaciones, sin embargo, a pesar de los avances realizados en esta materia, las claves para entender el cumplimiento de estas decisiones, debemos buscar en la política local16.

II.

Teorías de cumplimiento:

Existen varias teorías de cumplimiento17 que pueden ser analizadas, pero, para los propósitos de este trabajo, brevemente se evaluarán tres de ellas:

a. Poder o Fuerza dominante: Los realistas estructurales, sugieren que el grado de adhesión y cumplimiento con la ley internacional, se basa en la posición dominante de un Estado u organización, que es capaz de ejercer coerción e inducir a otros Estados a cumplir con la ley internacional. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, esta teoría no tiene mucha cabida, esto porque la OEA no tiene poder político ni económico para forzar a los Estados a cumplir con las obligaciones de Derechos Humanos, de esta manera ha sido ratificado por el mismo Secretario General José Miguel Inzulza, quien ha abiertamente declarado que “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos realiza recomendaciones que no son 11

Trabajadores v. Panama. Chumbipuma Aguirre et al. v. Peru 13 Atala Riffo y niñas v. Chile 14 Cesti Hurtado v. Peru 15 Inter-American Commission of Human Rights (2009), Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights, p. 61-74 16 Hillebretch, C. (2012), The Domestic Mechanisms of Compliance with International Human Rights Law: Case Studies from the Inter-American Human Rights System,p. 962. 17 Ver Tan (2005) Compliance Theory and the Inter-American Court of Human Rights. 12

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obligatorias para los Estados”18. Por otro lado, ningún Estado miembro del Sistema Interamericano ha gastado suficientes recursos o poder político para hacer obligatorias las decisiones de la Comisión o la Corte19. b. Auto-obligación: Esta teoría señala que los Estados cooperarán y harán exigible las decisiones y la ley internacional, porque tienen un interés común de respetar los estándares de Derechos Humanos, aun cuando no exista un mecanismo coercitivo externo. Esta teoría se basa en dos conceptos básicos: reciprocidad y reputación 20. Si aceptamos esta teoría, aceptaríamos la paradoja de un ejercicio histórico de importantes cambios a nivel local, que ha tenido muy poco apoyo diplomático en la Región21. Es difícil basar una teoría de cumplimiento de los estándares de Derechos Humanos en la Región, bajo el concepto de reciprocidad, puesto que sería extraño pensar que un Gobierno transformaría sus propias obligaciones y derechos a fin de dar reciprocidad a los abusos cometidos en otros países; tampoco puede ser basado en la idea de reputación puesto que la mayoría de los abusos son cometidos a nivel doméstico, los que muchas veces son difíciles de detectar a nivel internacional y no existen muchas razones para país interfiera en este tipo de casos. En consecuencia y observando el contexto político de la Región, es difícil argumentar que esta teoría sirve para ilustrar el porqué del cumplimiento al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en específico a las decisiones de la Corte22. c. Obligación a nivel local: Hemos visto que las teorías que se basan en la distribución del poder o en las estrategias interestatales, no sirven para ilustrar completamente el cumplimiento de las decisiones de los órganos del SIADH, ni tampoco explican la relación entre Estado y los individuos a los cuales las normas de Derechos Humanos protegen. Autores recientes23 han sugerido que los estándares de derechos humanos tienen un fuerte potencial para influenciar la política interna de los países. Argumentan que una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es 18

http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/05/110502_insulza_jc.shtml El acuerdo de cooperación entre Costa Rica y la Corte y los recursos básicos de los países miembros del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no nos permiten inferir la existencia de una posición dominante. 20 Simmons, B. (2009), Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics, p. 116-117. 21 Cassel, D. (1999), Peru Withdraws from the Court: Will the Inter-American Human rights System meet the Challenge?,p. 167. 22 Ibid, p. 123-125. 23 Ver Simmons y Cavallaro 19

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capaz de influenciar la agenda pública del ejecutivo; puede hacer cambiar la interpretación de las Cortes dentro del país; y puede eventualmente influenciar a la sociedad civil, la que, organizada, puede obtener nuevos recursos y valores con los cuales levantar sus demandas. Sin embargo, es importante resaltar que la debilidad de uno de estos grupos, puede disminuir la influencia de los otros grupos, por lo que muchas veces se requerirá una coalición de estos tres actores para adquirir un verdadero cumplimiento de los estándares de Derechos Humanos. En otras palabras, si existe una fuerte oposición o del ejecutivo o del poder judicial para cumplir con las decisiones de una Corte Internacional, el nivel de desarrollo propuesto por los otros grupos, tendrá menos efecto24 A fin de analizar esta teoría cumplimento, se analizará el efecto que ha tenido la decisión del caso Atala Riffo e hijas contra el Estado de Chile en los tres grupos propuestos. III.

Cumplimiento a nivel local: Caso Atala Riffo e hijas contra el Estado de Chile (caso Atala):

En Marzo de 2012 la decisión de la Corte sobre el caso Atala fue anunciada luego de ocho años en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De esta manera, Chile se convirtió en el primer país en ser sentenciado por la Corte por haber violado los Derechos Humanos de una persona basados en su orientación sexual. Como resultado de la violación a los Derechos Humanos sufridos por la jueza Atala y sus hijas, la Corte sentó precedentes en establecer –por primera vez – que la orientación sexual es una categoría protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siguiendo la teoría de Beth Simmons, brevemente explicaremos cómo la decisión del caso Atala ha producido ciertos cambios en los tres grupos antes mencionados, es decir en los poderes ejecutivo-legislativo; el poder judicial; y en la sociedad civil. a. La agenda ejecutiva-legislativa: “Chile queda en mal pie. Esta es una sanción por nuestro, precisamente, atraso institucional. Somos millones de personas las que nos educamos en una cultura machista y 24

Cardenas, S. (2007), Conflict and Compliance. State Responses to International Human Rights Pressure, p. 26.

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homofóbica, y tenemos que superarla, tenemos que construir una nueva cultura de tolerancia y diversidad”25. Con estas palabras el Presidente del Senado, Camilo Escalona, recibió la decisión de la Corte. Esta decisión unida al homicidio homofóbico de Daniel Zamudio, ayudaron a apurar el proceso –que por siete años estuvo estancado en el Congreso chileno- de una ley que condena los actos discriminatorios contra las personas por su orientación sexual e identidad de género. De esta manera, el 24 de Julio de 2012, se aprobó la denominada “ley antidiscriminación”. Esta ley, tuvo una lenta tramitación y aprobación; se vio estancada principalmente por grupos conservadores de derecha del Senado chileno, quienes se oponían a la inclusión de características de género e identidad de género para aprobarla. Sin embargo, no cabe duda que la decisión del caso Atala, ayudó a intensificar el debate político y social sobre la diversidad sexual, que se vio definitivamente reflejado en una ley que busca “instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria”26. b. Cortes: A pesar del progreso en la agenda política para desarrollar derechos de las personas LGBTI, el poder judicial, no ha tenido la misma reacción. Una de las obligaciones propuesta por la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que el Gobierno de Chile estaba obligado a implementar cursos de capacitación y educación al poder judicial en materia de Derechos Humanos, orientación sexual y no discriminación. A pesar de ello, el vocero de la Corte Suprema, Jaime Rodríguez, señaló que la obligación correspondía al Estado de Chile y no al poder judicial, señalando que: “En esas condiciones, la administración (del Estado) la tiene el Poder Ejecutivo, de manera que es el Ejecutivo el que verá la forma en que se van desarrollar estas decisiones de la Corte Interamericana”27.

25

UDP, Universidad Diego Portales (2012), Reporte Anual de Derechos Humanos en Chile 2012, p. 54. Artículo 1 de la Ley 20.609. 27 UDP, Ob. Cit., p. 69. 26

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A pesar de ello, es posible observar cierta litigación basada en este caso, que ha sido utilizado como estrategia política, en virtud del cual tres parejas gay interpusieron demandas para que, basados en su derecho a no ser discriminados, se reconociera por parte del Estado sus matrimonios contraídos en países extranjeros. Dicha petición fue rechazada por el Tribunal Constitucional, que se declaró incompetente, determinando que dichas materias debían ser decididas por el poder legislativo28. Estos casos de litigación, son utilizados de manera estratégica, “no siempre para ganar casos, sino que para publicitar y movilizar ciertas causas”29 c. Sociedad Civil La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala, ha coincidido con el re-fortalecimiento de los grupos de defensa de los derechos LGBTI. La sociedad civil se ha organizado, logrando establecer en el año 2012 ciertos puntos que estuvieron presentes en el debate nacional y el reconocimiento de ciertos derechos. En 2012, después de diez años de lucha el Instituto Nacional de Estadísticas integró al Censo chileno una pregunta relativa a la vida en común de personas del mismo sexo y que concluyó que en Chile 34.976, es decir, el 0,36% de la población chilena, convive con una pareja del mismo sexo.Al mismo tiempo grupos de la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales (ONGs) desarrollaron un fuerte debate social sobre

el matrimonio

igualitario entre personas del mismo sexo, lo que ha hecho que el Congreso nacional se haya abierto a discutir la adopción de una legislación que permita un Acuerdo de Vida en pareja entre personas del mismo sexo, estandarizando de esta manera los derechos civiles del matrimonio heterosexual a parejas homosexuales. Ha sido pues, bajo el concepto de no-discriminación, la sociedad civil se ha movilizado para que se reconozca el matrimonio de parejas del mismo sexo. Para esto, se han basado en el artículo primero de la Constitución Política de la República de Chile, que reconoce la igualdad y no discriminación; pero más importante, también han fundado sus argumentos en el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que bajo la

28 29

Ibid, p. 74-75. Simmons (2009), ob. Cit, p. 132.

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nueva interpretación de la Corte Interamericana en el caso Atala, reconoce la igualdad de las personas sin importar su orientación sexual o identidad de género.

IV.

Conclusion:

Aun cuando en números, el grado de cumplimiento total sobre las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido baja, queda en evidencia que los estándares internacionales promovidos por la Corte, dan pie a una serie de cambios en el contexto político de un país. Sería una ilusión pensar que los cambios en la legislación, el poder judicial o en la sociedad, se deben solamente a las decisiones de la Corte. La situación política y social de un país puede beneficiar enormemente el nivel de cumplimiento sobre dichas decisiones. La intención de este trabajo, es reconocer que dentro de las teorías de cumplimiento hacia las decisiones de un órgano carente de poder coercitivo, la de los cambios y transformaciones sociales provocadas por el derecho a nivel local, es una que tiene bastante lógica, al menos en el contexto Latinoamericano.

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Cavallaro, J. y Brewer, E., Reevaluating Regional Human Rights Litigation in the TwentyFirst Century: The Case of the Inter-American Court,Harvard Law School Public Law & Legal Theory Working Paper SeriesPaper No. 09-31

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Tan, M. (2005), Compliance Theory and the Inter-American Court of Human Rights, the Berkeley Electronic Press.

UDP, Universidad Diego Portales (2012), Annual Report on Human Rights in Chile 2012, Santiago, Chile.

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(Des)igualdad y política: nuevas viejas formas de injusticia* Eduardo A. Chia1 Flavio Quezada2

Variados estudios muestran que Chile es un país manifiestamente desigual. Esta situación no sólo se expresa en las esferas socioeconómicas, como la inicua distribución de las rentas, sino que también es posible observar otras categorías de la desigualdad. Una de ellas es la mala distribución del poder político. En la actual discusión pública, se ha tendido a restringir el principio de igualdad al aseguramiento de condiciones materiales mínimas que permitan el ejercicio efectivo de los derechos de las personas. Así, se señala que serían exigencias de la igualdad, la creación de sistemas de educación, salud y seguridad social accesibles y de calidad. Pero este principio es mucho más complejo. La igual consideración y tratamiento que merecen todas las personas, supuesto basal de las modernas democracias, es un valor que no resulta baladí a la hora de diseñar el sistema institucional. Muchos de los temas hoy debatidos, como el sistema electoral, los quórum de leyes, la distribución de distritos y circunscripciones y el financiamiento de las campañas políticas, no son sólo aspectos del abstracto concepto de “sistema político”, sino concretos problemas de igualdad. En esta columna hacemos mención a una especial perspectiva de la desigualdad, a la que no se le ha dado, a nuestro juicio, la suficiente atención. Esta dimensión de la igualdad no es fútil, pues los resultados que genera son especialmente decisivos al momento de implementar medidas redistributivas: ello explica, por ejemplo, que aún cuando la inmensa mayoría del país exige educación pública, gratuita y de calidad, no se concrete en la realidad. En efecto, hay preferencias políticas que, a pesar de estar dentro del marco democrático, valen menos que otras. De ahí que sea relevante referirnos a la desigualdad política. La igualdad política, es un valor que apela a la distribución equitativa del poder en relación al tratamiento que reciben los ciudadanos en la toma de decisiones: si todos y todas somos iguales, es evidente que cada postura política debe ser considerada tan valiosa como las demás. Por lo mismo, a la hora de decidir en asuntos políticos —ya que nadie vale más que otro— los votos no debieran ser ponderados o valorados, sino, única y exclusivamente contados. No hay otra salida consistente con dichos supuestos.

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Una versión previa y menos acabada de este texto fue publicado antes en Resquicios Legales (Grupo de Valdivia) [Available at] <http://resquicioslegales.wordpress.com/2013/04/27/acerca-de-la-desigualdadpolitica/> 1 Abogado. Profesor Introducción al Derecho Universidad Andrés Bello. Investigador Fundación Instituto Igualdad 2 Abogado. Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Valparaíso.

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Si nos queremos tomar en serio el valor de la igualdad política, ha de preocuparnos también cuáles son las instituciones y procedimientos de ejercicio del poder público que permiten considerar a todos y todas como iguales. Atendida dicha preocupación, en lo que viene mencionaremos brevemente, y de modo no exhaustivo, dos de las manifestaciones más preocupantes de desigualdad política; a saber: (i) la influencia desigual que el dinero tiene en los procesos políticos y (ii) la inequidad política derivada del sistema electoral binominal. En cuanto al rol del dinero (i), éste genera consecuencias desiguales en dos niveles del proceso político. En un primer nivel, permite a algunos actores injerir en mayor medida en los procesos deliberativos propios de las campañas políticas, debido a la dispar cantidad de recursos que manejan para acceder a los medios de comunicación pública y la publicidad pagada. Lo descrito se verifica, por ejemplo, en la mayor capacidad de propaganda con que cuentan algunos agentes al momento de tratar de persuadir a los electores. Tal situación de desigualdad se acentúa aún más, cuando se consideran las reglas electorales vigentes. En nuestra democracia el financiamiento asimétrico de las campañas políticas pasa a ocupa un rol preponderante, si no es corregido o atenuado mediante procedimientos de transparencia respecto a los orígenes de los financiamientos (preferentemente públicos). Es por esto que se hace necesario establecer reglas equitativas que generen mecanismos para la participación igualitaria de los actores en competencia. Si no se efectúa, la disparidad de dinero de los agentes generará graves asimetrías de participación política e influencia en los procesos deliberativos previos a las acciones políticas y la toma de decisiones determinantes. De ahí que se genere una competencia política desigual, que se refleja en el privilegio que obtienen los agentes políticos más acaudalados para hacer presente sus voces por sobre las de los competidores más precarios y con menos poder de influencia. El siguiente nivel de desigualdad política que genera el dinero en política, es una deriva necesaria de la anomalía antes expuesta. Ésta se origina una vez que el representante fue electo, y no es otra cosa que el riesgo de su cooptación por parte de sus financistas. Aquello es problemático pues conlleva un condicionamiento de la sensibilidad del representante ante los intereses de los actores que influyeron, mediante el uso del dinero, en la propaganda del sujeto elegido. Este efecto es complejo de percibir y de probar en la práctica política. No obstante, sus secuelas son peligrosas para el proceso político, pues desplaza la focalización de interés general de la política, hacia el interés puramente privado y privilegiado, dando ventajas injustas en la satisfacción de intereses a quienes poseen más dinero. La traducción de este hecho se manifiesta de la siguiente manera: la voluntad de uno (el financista) podría valer lo mismo que la de muchos miles (electores). La segunda dificultad que afecta la igualdad política es manifiesta y debe ser corregida a la brevedad (ii). Esto significa que de manera necesaria debe revisarse, por completo, el sistema electoral vigente, ya que constituye uno de los más graves atentados a la igualdad política. Esto es así porque, considerado en abstracto, la suma total de votos no se contabiliza al momento de determinar la lista ganadora de la elección sino que se ponderan, convirtiendo un 33% de los votos equivalente al 66% de éstos. En sencillo: quienes voten por una opción que obtenga el 65% de las preferencias serán menos valiosos que aquellos 2


que opten por la que obtuvo el 35% de ellas, ya que se igualan. Es cuestión de simple aritmética: de un universo de 100 votos, 65 de ellos equivalen a 35 (pues ambas listas en competencia escogen un representante). Tal es el corolario que pone en evidencia la regla de doblaje que contiene el sistema en cuestión. De ahí que sea apremiante para las pretensiones igualitarias en materia política reemplazar este modelo electoral. Además de lo antes dicho, el sistema electoral binominal excluye del debate y de la representación a todas aquellas preferencias que no adhieren a los bloques políticos hegemónicos. Esto deviene en consecuencias en la igualdad política, en la medida que genera un efecto excluyente injustificado que priva de espacio deliberativo a los intereses de quienes, no siendo necesariamente minorías, se encuentran infrarrepresentados en el Parlamento debido a la estructura excluyente del sistema binominal. Pero no sólo es conflictiva la cuestión del modelo electoral. También encontramos inequidades en el principio formal distributivo de los electores. Todos sabemos que aquél se satisface con la idea de “una persona, un voto”, siendo un hito histórico significativo para la democracia y la igualdad política, porque implica que el voto de un magnate tiene el mismo valor que el voto de un menesteroso, participando ambos de igual manera en el proceso político. No obstante, dado que la división de las circunscripciones y distritos imperante en Chile es desigual, no respondiendo a ningún parámetro razonable, los votos de algunas personas valen más que otras en términos de representatividad. Esto es así, porque el voto del elector de la Circunscripción de Magallanes vale más, en tanto representatividad, que el voto de un sujeto perteneciente a la Circunscripción Santiago-Oriente. Por ejemplo (tomando datos del SERVEL), en la circunscripción Santiago-Oriente, visto en abstracto, un senador representa a 751.481 electores y en la circunscripción de Magallanes otro senador representa a 45.004 electores. La consecuencia inicua que podría generarse, es que al momento de votarse en el Parlamento una ley controvertida, los intereses de 45.004 electores podrían vetar los intereses de 751.481 electores, lo cual es claramente desproporcionado. En derecho comparado, se toleran ciertos niveles de desigualdad en la medida que la diferenciación de representatividad responda a estándares razonables de proporcionalidad que normalmente responden a fundamentos de homogeneidad social. La variable existente en Chile es altamente desproporcionada, pues la correlación del principio “una persona, un voto” puede alterarse al punto de llegar a ser 15 veces mayor el impacto del voto de una persona en una circunscripción que en otra, lo cual podría ser razonable únicamente en formas de Estado federales. En definitiva, las consideraciones antes expuestas denotan la necesidad apremiante de reformar ciertas instituciones políticas que generan desigual tratamiento a las mayorías. En tal sentido, quien quiera liderar un proyecto democratizador debe, por sobre todo, enfrentar estas desigualdades estructurales del sistema político. Es de esperar que el fortalecimiento del principio de igualdad se extienda a la corrección de estas desigualdades, las cuales, como acabamos de presentar, irradian el sistema político en su conjunto y entorpecen la posibilidad de materialización de transformaciones significativas que impulse la mayoría.

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Revista de Derechos Humanos Universidad Diego Portales