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El acoso laboral Marien Velasco Paños Licenciada en Ciencias del Trabajo. Graduado Social

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Incorpora también la obligación de incluir entre las actuaciones preventivas la realización de estudios psicosociales como medida preventiva. Término actualmente extendido y habitual que ha pasado a formar parte del entorno socio-laboral y que dada la gravedad de sus consecuencias y la dificultad por sus diversas formas de detectarse requiere de unos conocimientos en profundidad sobre la materia. Esta circular me ha hecho recodar la Sentencia 491/2007 dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Valencia, la cual realiza un análisis profundo y espléndido con detalle y precisión tanto del significado del término acoso laboral como de las consecuencias derivadas y a tener en cuenta del mismo. Por ello me permito destacar : Al respecto debemos partir de una base fundamental establecida en la doctrina de los tribunales, y ello en el sentido que el acoso moral es

objeto de un estudio multidisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el verbo “acosar” como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadir al acoso el calificativo de moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo y psicológico de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado que hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Y ello puede generar graves problemas de convivencia y producir lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Y tales efectos pueden llegar a trastocar el entorno familiar, laboral y social del acosado. ENERO 2010

ecientemente se ha dictado por la Inspección de Trabajo la circular 69/2009, cambiando el criterio sancionador en los casos de “acoso laboral”, y elevando las multas a imponer a las empresas hasta la cifra de 819.780 €, calificándola como infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

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Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión. El acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero –acoso vertical y horizontal– que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional.

Así pues, la intencionalidad y la sistemática reiteración de la presión son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral.

Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo No puede, en este orden de cosas, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es “una patología normal de la relación de trabajo”. Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. ENERO 2010

La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral, hace referencia a los “actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo...”, y la Comisión Europea, con fecha 14 de mayo de 2001, señala, también, como característica esencial del acoso, “los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto...”. Las Directivas de la Unión Europea núm. 43/2000, de 29 de junio y 78/2001, de 27 de noviembre al referirse al acoso moral, desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria que atenta contra la dignidad de la persona y crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo. Ahora bien, el acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito éste siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo.

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A su vez, los artículos 180 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), establecen el cauce procesal adecuado para el ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral, como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos, pudiendo ejercitarse incluso de forma acumulada instando la extinción de la relación laboral y por los tramites específicos de tal proceso (art 182 de la LPL).En el acoso moral, lo que se advierte en todo caso es un desprecio hacia la persona del acosado, al que se humilla injustamente, haciéndole víctima de una íntima coacción psicológica de todo punto inadmisible y facilitando, con ello, el aislamiento de esa persona que sufre, consecuentemente, un claro demérito en la normal convivencia con los demás. Los comportamientos propios del acoso tienden, en todo caso, a socavar la moral de persona acosada, haciéndole perder su autoestima y sometiéndola a un proceso de aislamiento que degrada la consideración personal y social de la misma. Ante tal si-

tuación, obviamente, la persona acosada tiene todo el derecho a recabar su restablecimiento moral y su prestigio social y no hay que dudar que el artículo 15 de la Constitución Española le proporciona base normativa suficiente para requerir la tutela judicial efectiva que propugna el artículo 24 del Texto Constitucional. A su vez, el artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La persona que es víctima del acoso moral o mobbing no sólo sufre en el interior de su psiquis dañada por el ataque acosador, sino que, también, desmerece en la consideración que los demás, el grupo social o laboral, tienen de ella. Es evidente que la salida del trabajador de la empresa, en razón al acoso moral, es una solución no excesivamente satisfactoria, pues produce, no obstante los efectos resarcitorios prevenidos en la Ley, una pérdida del puesto de trabajo sin la voluntad o con la voluntad forzada del trabajador. Sin embargo, ésta parece ser la solución posible, si bien habría de ponderarse en términos adecuados por la Jurisprudencia Social no sólo el perjuicio inherente a la forzada extinción contractual “ex” artículo 50.c) del Estatuto de los Trabajadores, sino también el perjuicio material y moral que ocasiona al trabajador tener que extinguir la relación laboral que mantiene con la empresa. Desde el punto de vista sancionador el acoso moral merece distintas respuestas: 1.- En primer término, cabría hablar de una responsabilidad administrativa o sanción a imponer por la Inspección de Trabajo al empresario que desencadena o consiente el acoso del trabajador. No cabe duda que, de acuerdo con el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, el acoso moral ha de ser objeto de encuadramiento en el artículo 8.11, en el que se describe como infracción ENERO 2010

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española que se pueden ver violados por el acoso moral son, principalmente, la dignidad de la persona, como presupuesto básico de tales derechos, pero, también, su libertad personal, su integridad física y moral, su intimidad, su honor y, asimismo, otros valores, constitucionalmente protegidos, como son el de la salud laboral y el de la higiene en el trabajo. En España, en el ámbito regulado por el Derecho de Trabajo, no puede decirse, con exactitud, que se carezca de una normativa que permita sancionar el acoso moral como atentado a la dignidad de la persona. Este derecho a la dignidad personal aparece reconocido, en la Ley ordinaria, concretamente en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, al reconocer como derecho básico del trabajador el del “respeto a la consideración debida a su dignidad”. Este reconocimiento de la dignidad del trabajador se recoge, asimismo, en los artículos 18, 20.3 y 39.3 del ET RDL 1/1995, de 24 de marzo.

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2.- En segundo término, puede establecerse una responsabilidad empresarial con el recargo en las prestaciones económicas a satisfacer por la Seguridad Social en los casos de Incapacidad Temporal y de Invalidez Permanente derivadas del acoso moral. En los supuestos de acoso moral horizontal el empresario puede y debe ejercer el procedimiento disciplinario contra el acosador. 3.- Finalmente, cuando la situación de acoso moral revista extraordinaria gravedad se puede utilizar, también, la vía penal. Es especialmente significativo que en el Convenio de la OIT, firmado en Ginebra el 26 de febrero de 2001 y relativo a la solución y prevención del acoso, ya se prevean órganos específicos en la materia, como pueden ser el Defensor del Personal o el Comité Paritario. La mayoría de la doctrina ha venido entendiendo que la característica sustancial del denominado “mobbing” es que constituye una forma de ataque a la dignidad del trabajador, a través de una conducta desplegada por un sujeto (empresario u otros trabajadores compañeros del ofendido) que se caracteriza por reiterar en el tiempo un acoso u hostigamiento a ese trabajador, mediante cualquier actuación vejatoria o intimidatoria de carácter injusto, con el propósito de lograr una finalidad consistente de modo específico en minar psicológicamente la resistencia del acosado, y lograr así de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido el hostigador. Conviene poner de relieve, también, la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la protección de los derechos fundamentales de la persona, y en este sentido y sin ánimo exhaustivo podrían citarse, entre otras, las siguientes sentencias:

La STC 57/1994 de 28 de febrero, en la que se hace referencia a los tratos inhumanos y degradantes, y afirma que tal conducta la constituyen “los padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infringidos de modo vejatorio para quien los sufre (Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 120/1990 y 137/1990”, y continua afirmando que “el derecho a la intimidad personal aparece configurado como un derecho fundamental vinculado a la propia personalidad y que deriva sin duda, de la dignidad de la persona. Entrañando la intimidad personal la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás necesario – según las pautas de nuestra cultura– para mantener una calidad mínima de vida humana (STC. 231/1998, 179/1991 y 20/1992”. La STC núm. 224/1999, de 13 de diciembre, referida a acoso sexual, especie del género del acoso moral, en la que se afirma que aquél ataca a los derechos fundamentales de igualdad, de intimidad personal y de la propia imagen, Y en clara referencia al acoso sexual, establece que es un “atentado a una parcela tan reservada de una esfera personalísima como es la sexualidad en desdoro de la dignidad humana... Comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador... no pretende, en absoluto, un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente, eliminar aquellas conductas que generen objetivamente y no solo para la acosada un ambiente de trabaja hosco e incómodo. Debe en consecuencia, ser ponderado objetivamente atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el resto de los compañeros de trabajo, puesto que en caso contrario nos encontraríamos que ante un término que normalmente ha sido bien recibido como mobbing se ENERO 2010

muy grave, sancionable con multa de 3.005,77 a 90.151,82 euros, y se trascribe su literalidad, “los actos del empresario que fueren contrarios al respecto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores”.

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Finalmente, la STC 99/2002, de 6 de mayo, relativa al derecho fundamental al honor y la intimidad. Así en relación con el derecho al honor, concluye que éste ampara “frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio y que fueran tenidas en el concepto público como afrentosas”, y en relación con el derecho a la intimidad expresa que existe “un derecho a poseerla”, de modo que se garantiza “el secreto sobre nuestra propia esfera de la vida”. En fin, en la estimación y regulación del acoso moral ha de seguirse una línea equilibrada y cuidadosa que aleje de su concepto conductas simulatorias o que sean propias de anteriores enfermedades psíquicas del presunto acosado, como también deben ser excluidas de su concepto las normales y naturales desavenencias o

contratiempos en el desarrollo del contrato de trabajo. Decantado, con precisión, el concepto y contenido del acoso moral en el trabajo, se impone, ineludiblemente, su específica regulación tanto desde una perspectiva preventiva como represiva que incluya las consecuencias resarcitorias de todo orden y las sanciones administrativas y penales que se estimen pertinentes. De este modo cabe entender que el acoso moral o mobbing es un instituto desarrollado dentro de la cultura anglosajona y de ahí que también sea habitual utilizar su terminología inglesa, y realmente no esta definido como tal en el ordenamiento jurídico español, ni siquiera en el laboral, donde parece ser que tendría una aplicación más directa. Tampoco la normativa comunitaria lo ha regulado, aunque sí algún país que forma parte de la Unión Europea. No obstante, la resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001/2339), insta, entre una serie de consideraciones y medidas que allí se desglosan, a que se elaboren directrices y se regule el mismo, vista la importancia que tiene en la sociedad moderna.

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utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno al propio empresario y porvenir del perfil psicológico del propio trabajador”.

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La jurisprudencia tampoco ha cubierto esta laguna normativa, cuando menos dentro del específico campo en el que nos movemos; aun así, la Sala Tercera del TS, en su sentencia de 23-701, no define ni concreta cuál es el contenido de este instituto, pero sí asume que son expresiones del mismo, el: “...mantener al funcionario durante la jornada de trabajo en un sótano sin ventilación ni luz natural, sin darle ocupación de ningún tipo ...”, poner en tela de juicio su baja por enfermedad, con el argumento de que “su actual situación en el trabajo pasa por la inactividad absoluta”, exigirle respecto a cada certificado médico otro expedido por especialista diferente, incluso aunque el anterior corrobore lo dicho por el que le precede; el expediente que se le abre por unos hechos que el afectado había anunciado en varias ocasiones como inevitables, dado el mal estado del material.etc Dentro del marco de los Tribunales Superiores de Justicia, la mayoría han venido a entender que es una forma de acoso en el trabajo, el que una persona o grupo de personas se com-

porten abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atenten a los empleados, con la consiguiente degradación del clima laboral, es decir se produce una serie de comportamientos hostiles en el lugar de trabajo, así como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo; señalando que entre las conductas incardinables en dicha figura, están las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándole tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea, o, en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores. Con todo, no se ha de olvidar que esta figura tiene claras raigambres psicológicas, de tal manera que los estudiosos que la han analizado pertenecen a ese campo, siendo el autor más conocido y destacado de entre ellos, y sus famosas cuarenta y cinco preguntas, a efectos de detectar si se produce una situación de esta naturaleza. Entre las mismas se distinguen diversos apartados, y así el A se refiere a las “actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador”; el B, las “actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales”; el C, “actividades de acoso dirigidas a desacreditar o impedir a la víctima mantener su reputación personal o laboral”; el D las “actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima y su empleabilidad mediante la desacreditación profesional”; y E, las “actividades de acoso que afectan a la salud física o psíquica de la víctima”. De este modo el acoso moral en el ámbito psicológico ENERO 2010

Con todo, puede buscarse cierto apoyo normativo en los arts. 10.1, 14 y, sobre todo, 15, de la Constitución Española, en cuanto que reconoce el derecho fundamental que se tiene a la integridad moral. Más escueto aún es el ordenamiento jurídico-laboral, ya que en ninguno de sus preceptos se protege de manera expresa ese tipo específico de integridad, pues el art. 4.2.b se refiere únicamente a la “física”, aunque en relación a las normas constitucionales que se acaban de mencionar podría citarse la letra c y, sobre todo, la letra e, de esa misma norma, que consagra el respeto a su dignidad; norma esta última que a su vez podría relacionarse con el art. 50.1.a, del mismo texto legal, al regular la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, por atentados a su dignidad; o bien al acoso por razón de origen racial o étnico, religión, convicciones discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo ( art 54.2. g) del ET), como causa del despido del trabajador acosador.

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El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de: implantación de medidas organizativas –no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc.-, medidas de aislamiento social – impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra etc – medidas de ataque a la persona de la víctima –críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.-, medidas de violencia física, agresiones verbales –insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc.-. Descrito así el fenómeno resulta evidente que su desarrollo se lleva a cabo a través de las relaciones interpersonales que crea el contexto del trabajo y por tanto sus formas de expresión, presentan múltiples conexiones con la relación jurídica que entre empresario y trabajador configura el contrato laboral. En unos casos el empresario puede ser sujeto activo del acoso y en otros espectador, no por ello exento de responsabilidad, de situaciones entre compañeros de trabajo vinculados o no jerárquicamente en las que se cause por una persona o incluso por el colectivo, ese hostigamiento a un determinado trabajador. Pero también así descrito el acoso moral no cabe duda que constituye un atentado a la integridad moral de las personas a quie-

nes se somete a tratos degradantes que impiden el libre desarrollo de su personalidad y que desde esta perspectiva este acoso constituye un atentado al derecho a la integridad moral que protege el art. 15.1 Constitución Española.

Resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas. Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con éste el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas. Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente su potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima. ENERO 2010

nace de forma anodina y se propaga insidiosamente, de modo que al principio, las personas acosadas no quieren sentirse ofendidas y no se toman en serio las indirectas y las vejaciones; luego, los ataques se multiplican, y durante un largo período y con regularidad, la víctima es acorralada, se la coloca en una posición de inferioridad y se le somete a maniobras hostiles y degradantes. Como se ha expuesto por la doctrina científica uno no se muere directamente de recibir todas estas agresiones pero sí pierde una parte de sí mismo. Cada tarde, uno vuelve a casa desgastado, humillado y hundido. Resulta difícil recuperarse.

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Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de protección legal frente a estas conductas. Así frente al ejercicio arbitrario del poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos derechos fundamentales, cabrán las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art. 15.1 Constitución Española por constituir como antes se indicó un atentado al derecho a la integridad moral. Pero también el ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo y modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad física, su salud mental. Esta diferencia exige por tanto la practica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales, ejerciendo su poder directivo, si no que es preciso que demuestre :

tes las demandas que vienen sucediéndose en estos últimos tiempos, por lo cual se ha de estar atento a situaciones abusivas, o incluso a aquellas otras en las que si bien se produce un ilícito laboral, no adquieren tal dimensión. La propia resolución del Parlamento Europeo que antes se menciona es consciente de este problema, lo que le lleva a afirmar en su quinta conclusión que: “...Las falsas acusaciones de acoso moral pueden trasformarse en un temible instrumento de acoso moral”.

- Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. - Que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología.

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Pero es más incluso la doctrina de los tribunales ha llegado a manifestar que el acoso moral no puede ser objeto de una amplia interpretación y subsiguiente aplicabilidad, ya que sus consecuencias pueden ser muy graves en el plano laboral, e incluso hay algún país que le ha dado trascendencia penal; de tal manera que a la hora de determinar su existencia hay que ser cauteloso, y más si se tiene en cuenta que parece que en España se ha introducido como una auténtica novedad judicial, siendo frecuen-

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La profesión de asesor laboral en Italia

María Luisa Rodríguez Montalvo Consulente del Lavoro y Graduado Social

“Cómo ha reaccionado ante la crisis el Consulente del Lavoro italiano”

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Soy una Graduado Social de la Rioja que en 1989 conoce a los Consulenti del Lavoro italianos, identificando en ellos una profesión similar, nutriendo un gran interés por probarme a mí misma que Europa existía realmente y no sólo sobre el mapa, acepté una propuesta de trabajo en Italia que me vió convertida en socia del primer gabinete de asesores laborales que en este país incorpora un graduado social para asesorar las PYMES en territorio europeo. Antes de pasar a explicar la figura del Consulente del Lavoro me tomaré la libertad de hacer una consideración sobre la diferencia fundamental entre las dos profesiones: la fuerte connotación jurídica que tiene el graduado social se contrapone al perfil del consulente del lavoro. Este último representa una figura mixta entre el asesor laboral y fiscal al mismo tiempo.

La profesión ha sufrido muchos cambios en los últimos años, para adecuarse a las necesidades del mercado laboral italiano. Os daré algunos datos que considero importantes.

¿Quién es el consulente del lavoro italiano? Los Consulenti del Lavoro están presentes en Italia en todo el territorio nacional y se organizan a través de Consejos Provinciales, siendo coordinados por un Consejo Nacional: su actividad profesional está regulada por la Ley 12 del 11 de enero de 1979, que instituye la profesión. Somos trabajadores técnicos y sociales, con una fuerte connotación jurídico-económica El precedente histórico del Consulente del Lavoro se encuentra en la figura del “tenedor autorizado de libros contables” y se remonta al año 1939. Estos profesionales estaban autorizados a regularizar y conservar los documentos y libros oficiales de las empresas. Por Decreto de la Repúbblica Italiana en 1959 pasan a denominarse “Consulenti del Lavoro”. Desde el año 1979, en el que se reconoció el Consejo Nacional, al momento actual, los consulenti del lavoro se transforman, a la luz del desarrollo económico y social italiano, de ENERO 2010

i querido amigo Jose Luis Garcia Bigoles me ha sugerido hacer un breve excursus sobre “la profesión del Consulente del Lavoro” en Italia. Al inicio pensé que el argumento fuese un poco manido pero cuando me puse a buscar datos para satisfacer su curiosidad me di cuenta de que de vez en cuando a todos nos conviene dar una ojeadita a lo que “creemos” sea nuestra profesión y en lo que los avatares de la vida y el destino la van convirtiendo pese a nuestro aparente despiste.

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Los CdL estamos cerca de las empresas pequeñas y medianas y contribuimos fuertemente al desarrollo de los procesos empresariales y a una gestión óptima de los recursos humanos, colocándonos en el centro del triángulo virtual que relaciona empresas, trabajadores e instituciones públicas, llevando a cabo un rol fundamental en la cultura de la legalidad y en la garantía de la fe pública. En cuanto expertos en técnicas retributivas y contributivas, los Consulenti del Lavoro, con las atribuciones concedidas por ley y por la evolución natural de su experiencia y formación en el campo, se han impuesto en las operaciones relacionadas con contabilidad, fiscalidad y economía empresarial y han ampliado siempre más la gama de sus intervenciones a favor de las empresas, llegando a ser considerados como verdaderos directores externos, sobre todo en empresas medianas. Además de desarrollar un papel fundamental en la gestión de las situaciones de crisis en las empresas (suspensiones de pagos; regulación de empleo; quiebra; etc) representamos a las partes en la conciliación previa a juicio y somos invitados en calidad de peritos técnicos en los tribunales, sea de oficio o de parte, como expertos en materia de derecho de trabajo.

Las nuevas tendencias de la asesoría En los años noventa se amplían de nuevo los horizontes profesionales de los Consulenti del Lavoro con la introducción de directivas europeas en el ordenamiento jurídico italiano, en materia de higiene y seguridad en el trabajo. Esta ocasión supuso una verdadera oportunidad donde los despachos profesionales más preparados y a la vanguardia comenzamos a colaborar, como juristas conocedores de la dinámica de los recursos humanos y de la organización empresarial, con otros profesionales del sector de la seguridad en el trabajo (ingenieros y médicos principalmente) creando verdaderos networks y nuevas sinergias profesionales para mejorar la consultoría en las empresas. La materia de la seguridad en el trabajo delinea la importancia de la capacidad profesional del Consulente a la hora de asesorar una empresa bien estructurada y asegurada donde es fácil impartir información, formación, normas de buenas prácticas y correctos reglamentos internos que permitan al empleador respetar la difícil normativa de seguridad en los lugares de trabajo y aplicar el poder disciplinar de frente a imprudencias y riesgos innecesarios cometidos por parte de algunos trabajadores. En este ámbito es siempre el Consulente del Lavoro la figura profesional más adecuada a dar una mano al empresario al fin de dotar la empresa de un servicio de prevención de enfermedades profesionales y de protección contra los accidentes de trabajo, compuesto por personas

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meros tenedores de libros a asesores laborales en plena regla, dando consejo, interpretación de la norma e información sobre las obligaciones laborales y tributarias a los empresarios a los que prestan sus servicios.

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La normativa europea nos ayuda y nos ve de nuevo protagonistas a la hora de colaborar al respeto de las directivas, ayudando las empresas a aplicar la norma relativa a la tutela de los datos personales pertenecientes a diversos interesados (datos de clientes; de fornitores; de los mismos trabajadores y colaboradores de las empresas, de institutos públicos y privados, etc) y dando de nuevo posibilidades de consultoría a nuestros profesionales en materia de “privacy”. Italia ha sufrido una importantísima revolución del mercado de trabajo, protagonizada por el asesinado “Consulente del Lavoro” Profesor Marco Biagi. Fue obra suya la modificación de numerosos contratos de trabajo. Por primera vez la normativa del mercado de trabajo se vio inundada de numerosas posibilidades a la hora de contratar trabajadores. Criticada por unos y alabada por otros hay que reconocer que esta normativa conocida como “Ley Biagi” ha dado a la contratación individual posibilidades nunca vistas, por lo que se refiere a la flexibilidad en el empleo. Esto ha llevado a que en 2003 a los Consulenti del Lavoro se nos reconozca la función de “Certificación de Contratos de trabajo”. Un contrato certificado por el Colegio Provincial de Consulenti del Lavoro es inatacable por parte de la inspección de trabajo reconociéndosele la presunción de certeza. Con la próxima reforma del procedimiento laboral, el magistrado estará vinculado al respeto del contrato individual de trabajo cuando éste sea certificado. Todas estas normas de carácter prevalentemente europeo nos llevan a ocuparnos cada vez más de la consultoría en la contratación de segundo nivel. Después del convenio nacional de cada sector de actividad en Italia hay una ten-

dencia, cada vez mayor, a aplicar convenios de empresa, para poder reglamentar en forma más significativa y puntual la dinámica de las relaciones de trabajo internas a la empresa así como la modalidad de la retribución. Es en esta actividad de consultoría donde el Consulente del Lavoro exprime sus dotes de asesor, poniendo de manifiesto la principal característica de nuestra profesión que nos paragona al “aceite lubrificante” de las relaciones de trabajo.

La formación profesional: sea como docentes o como alumnos Nuestra profesión reviste un papel de gran importancia ética y social en el contexto de las relaciones entre el Estado Italiano y el ciudadano. Los continuos cambios en el escenario normativo imponen un constante empeño de puesta al día y perfeccionamiento de las propias competencias profesionales a fin de satisfacer, en el mejor modo posible, las exigencias de los clientes. Los Colegios Profesionales garantizan el respeto de las normas deontológicas para una mayor tutela de la confianza que nuestros clientes nos depositan. El Consulente del Lavoro está obligado a realizar y mantener una formación profesional continua. Esta es un deber y un derecho para el profesional, garantizada por cada consejo provincial que tiene la obligación de cuidar el nivel profesional y de perfeccionamiento de cada consulente inscrito. Bienalmente debemos presentar a nuestro colegio provincial los créditos formativos adquiridos. Estos créditos se pueden adquirir tambieén realizando docencias en materia profesional, lo que ha motivado a varios despachos profesionales a la adquisición del acreditamento regional para impartir, a su vez, formación profesional dirigida, principalmente, a las empresas y clientes de nuestros despachos. ENERO 2010

que cumplan con el objetivo de mejorar los niveles de seguridad en la empresa, delegando a estos actores competencias previstas por la ley entre las que destaca, como una de las más importantes, la valoración de los riesgos de empresa y la sensibilización a la propia tutela por parte de los trabajadores expuestos.

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La actividad de docencia ha supuesto para los consulenti del lavoro una nueva frontera profesional donde expresar las competencias adquiridas en las diversas areas de los recursos humanos. La formación realizada por consultores que comunican la experiencia cotidiana, aporta gran eficacia y gran satisfacción en el aprendizaje, representadas por la recompensa que nos manifiestan los alumnos con sus comentarios a través de las realaciones interpersonales que se instauran durante los cursos.

− Gestión de todas las obligaciones retributivas, de seguridad social, de seguros fiscales y sociales en la relación entre la empresa, sus empleados y colaboradores. − Teneduría de las escrituras contables y asistencia fiscal y tributaria. − Gestión de recursos humanos. − Asesoramiento y asistencia en las relaciones y requisitos empresariales de carácter obligatorio, típicos y atípicos: contratos, acuerdos, contratas, etc.

La fundación de los consulenti del lavoro Para finalizar quisiera hablar de la importante misión que hoy desempeña nuestra Fundación. La “Fondazione Studi del Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro” es una estructura que tiene como finalidad valorizar la figura del Consulente del Lavoro favoreciendo el crecimiento intelectual y profesional de los asesores que quieran crecer en sus standard cualitativos. A través de la Fundación los despachos de los Consulenti del Lavoro pueden realizar selecciones del personal por cuenta de sus clientes. El profesional tiene a su disposición cursos de preparación y asesoría, además de una base de datos con información sobre ofertas y demandas de trabajo en todo el territorio nacional.

En síntesis La actividad del Consulente del Lavoro está representada por los siguientes servicios de asesoría:

− Asistencia en sede de contencioso tributario en las comisiones y las oficinas de la Administración Financiera. − Asistencia y representación en las reclamaciones extra-judiciales. − Asistencia y representación en sede de contencioso con los Institutos de seguridad social, de seguros y de inspección del trabajo. − Asesoramiento técnico en acto de juicio, de oficio y de parte. Servicios innovativos: − Gestión empresarial: análisis, constitución y planos productivos, control de gestión y análisis de costos, asistencia en la definición de los sistemas de calidad empresarial. − Búsqueda, selección, formación, empleo y ocupación del personal. − Asesoría jurídica y gestión en materia de higiene y seguridad en el ambiente de trabajo.

Servicios clásicos

− Formación profesional de trabajadores. ENERO 2010

− Asesoría de todos los aspectos contractuales pertinentes para la instauración de las relaciones laborales.

− Asesoría y gestión de la normativa para la tutela de la privacidad de datos “privacy”.

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Es de destacar el esfuerzo que el Consejo Nacional está realizando para promover nuestro colectivo. Digna de mención es la creación de una red televisiva donde nuestro Consejo además de dar visibilidad a la profesión da noticias relativas a la normativa que regula la vasta área de los recursos humanos. También el Consejo ha instituido un premio para jóvenes Consulenti del Lavoro que se distingan por la realización de proyectos que interesan a toda la profesión.

Conclusiones Personalmente trato de participar en programas locales radiofónicos y televisivos contribuyendo a la difusión de nuestra imagen profesional, formando parte también de grupos de consultores de diversas áreas de la asesoría al fin de transmitir y adquirir la cultura necesaria que nos enriquece y nos hace crecer día a día.

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Un abrazo desde Ancona a todos los asesores españoles que se dedican a esta profesión tan bonita, “artística” (en otra ocasión os diré por qué) y particular que... si no existiese, haría falta inventarla.

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Sobre la igualdad Olga Blanco Rozada Abogada de los Servicios Jurídicos de UGT de Asturias

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La anterior noticia no resulta sorprendente en un país que aún se resistía a la igualdad como principio universal por la inexplicable convivencia de la normativa preconstitucional con la constitucional, la lenta incorporación de la mujer al mundo laboral y por, quizá, el miedo a que los cambios rompiesen lo que hasta hace pocos años era un frágil equilibrio entre la democracia y el olvido, un país en el que, tras 40 años de dictadura, la Ley del Divorcio en el año 1981 había congregado a los ciudadanos más conservadores y a los políticos que los representaban a múltiples manifestaciones en la calle, tal cual sucede hoy con la Ley de matrimonios homosexuales, el aborto libre o el despacho sin receta de la píldora del día después; un país en el que hasta la llegada de la democracia se impedía a las mujeres abrir una cuenta bancaria, debiendo viajar al extranjero con autorización de su padre o marido; en este país aún muchos defienden y defendían la superioridad masculina y no aceptaban ni aceptan la igualdad de sexos por naturaleza, por derecho y por intelecto, manteniendo vanas teorías sobre las

diferencias más evidentes e intrascendentes, e incluso refugiándose en altos valores familiares tradicionalistas para justificar la relegación de la mujer al principal papel de madre y esposa, sin personalidad propia y por quien se debe decidir. Siguen, por tanto, resultando actuales las conmovedoras palabras de la diputada Clara Campoamor defendiendo el voto femenino en un Parlamento Republicano abrumadoramente masculino, uno de cuyos principios era la igualdad de todos, pero que en el caso de la mujer no estaban dispuestos a aceptar. Defendiendo ella el voto contra la que era su amiga y compañera Victoria Kent, afirmaba, poco antes que se produjera la histórica votación que dio lugar a que se aprobara por primera vez en España el derecho al voto de las mujeres el 1 de octubre de 1931, lo siguiente: “No olvidéis que no sois hijos de varón sólo, sino que se reúne en vosotros el producto de los dos sexos. Si admitís la incapacidad femenina, votáis con la mitad de vuestro ser incapaz. Yo y todas las mujeres a quienes represento queremos votar con nuestra capacidad masculina. No hay incapacidad posible de vosotros a mí y de mí a vosotros. Yo, señores diputados, me siento ciudadana antes que mujer...” ENERO 2010

n el mes de septiembre de 1989 el Tribunal Constitucional reconocía por primera vez en España el derecho de un viudo a cobrar la pensión de su mujer, afirmando que lo contrario constituía una discriminación por razón de sexo.

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La Carta de las Naciones Unidas, suscrita en 1945, en el preámbulo señala: “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. La Declaración de Derechos Humanos, documento significativo en la historia contemporánea, estableció el principio de la igualdad y no discriminación y fue adoptada por la Asamblea General en 1948, por los 51 países integrantes de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En las últimas décadas la mujer ha obtenido derechos y obligaciones que le permiten contribuir de manera más activa en el desarrollo de la humanidad; tal fenómeno se manifiesta en la incorporación de la mujer al mundo laboral, pero pese a los logros mundiales en materia de legislación y protección de derechos, en el trabajo la mujer no ha alcanzado la condición de igualdad con respecto al hombre. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha encabezado la lucha por elaborar un conjunto de leyes que protejan la igualdad de derechos de la mujer en el lugar de trabajo y ofrezcan salvaguardias contra los riesgos ocupacionales y la discriminación. Respecto del trabajo, la labor normativa de la OIT gira en torno a dos preocupaciones fundamentales: la primera, garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en el acceso a la

formación, al empleo, a la promoción, a la organización y a la toma de decisiones y lograr la igualdad de condiciones en lo referente a los salarios, las ventajas, la seguridad social y las prestaciones de carácter social que van ligadas al empleo. La segunda es la de proteger a la mujer trabajadora, en especial en cuanto a las condiciones de trabajo que pudieren representar riesgos para la mujer embarazada. Esta cuestión se trata básicamente en tres convenios de la OIT: el Convenio sobre Igualdad de Remuneración, el Convenio sobre Discriminación (empleo y ocupación) y el Convenio sobre los Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Pero los grandes esfuerzos efectuados por la comunidad internacional a lo largo de los años, encaminados a eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer, pierden fuerza en su nivel de aplicación porque en la práctica muchos países no los contemplan, siendo la voluntad política el factor principal para ello ya que, tal y como al menos sucede en nuestro país, no hay voluntad empresarial de actuaciones en este sentido en el ámbito de la empresa. De ahí también la esperanza de muchos colectivos y de los agentes sociales que luchan por la igualdad de sexos, en el proyecto de Ley de Empresas con Responsabilidad Social (ERS) que el PSOE, en el gobierno que encabeza José Luis Rodríguez Zapatero, ha llevado al Parlamento y en nuestra región, Asturias, en el anteproyecto de la Ley autonómica de Igualdad. En relación con lo expuesto, centrándonos en nuestro país, según el Foro Económico Mundial, España es uno de los diez países más igualitarios del mundo. A ello ha contribuido claramente la paridad en la participación política e institucional y la Ley Orgánica por la Igualdad efectiva entre Hombres y Mujeres 3/2007 que fue aprobada el 22 de marzo de 2007, que obliga, entre otras cosas, a las empresas con más de 250 trabajadores a crear Planes de Igualdad, y establece como materia obligatoria de negociación colectiva la igualdad, dando prefeENERO 2010

Intento recordar en este punto todas aquellas resoluciones, declaraciones, convenciones, pactos y recomendaciones de gran relevancia en el mundo que comprenden el compromiso internacional en la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hacer efectiva su igualdad ante la ley y promover medidas concretas que permitan ampliar su participación en el desarrollo económico, político, social y cultural de una nación.

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Otro de los casos que casi nunca llegan a un conflicto judicial y es una de las fuentes de mayor discriminación son las categorías o gru-

pos profesionales donde más a menudo son incluidas las mujeres, Ayudante de, Auxiliar de... En nuestro trabajo comprobamos que por cada diez Ayudantes o Auxiliares, nueve son mujeres y resulta incluso curioso comprobar que hay sectores, como por ejemplo la Limpieza -espacio en el que las diferencias retributivas entre sexos no deberían tener cabida o debieran ser en todo caso favorables a las mujeres, históricamente destinadas a estas tareas- en los que las mujeres siguen siendo limpiadoras y los hombres son operarios de limpieza porque son a quienes en su mayoría les adjudica la empresa el trabajo con máquinas limpiadoras de toda índole y, por tanto, su salario es superior porque es mas “técnico”, llegando al extremo, del que quiero dejar constancia, de que entre esos mismos operarios de limpieza, se intenta vetar u obstaculizar la entrada de mujeres en esos puestos de trabajo cuando hay alguna vacante. En las jornadas laborales también son casi todas mujeres las que trabajan a tiempo parcial y, también en la mayoría de los casos cuando un empresario modifica sustancialmente la jornada laboral de un trabajador reduciéndosela, ésta es mujer. Y si la igualdad retributiva es un ideal a conseguir que aún no produce gran conflictividad, al menos judicial, la conciliación de la vida laboral y familiar en cambio ha dado lugar a numerosos pronunciamientos judiciales, siendo cada vez más las personas, casi siempre mujeres, que buscan adaptar su trabajo a su vida familiar. En este sentido, la reducción de jornada legal por guarda legal de un menor o por cuidado de un familiar enfermo o discapacitado, ésta última en inferior número, es ya un derecho consolidado y, por tanto, de disfrute casi normalizado y casi aceptado por las empresas, pues a partir de la Ley 39/1999 de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar se incluyó como derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores en el apartado de Descanso semanal, fiestas y permisos, en el que también se regulan el permiso ENERO 2010

rencia para contratar con las administraciones públicas a aquellas empresas que promocionen a su plantilla femenina a los puestos mas altos de la escala laboral y salarial. Precisamente y en mi experiencia como abogada de los Servicios Jurídicos de la UGT en Asturias desde octubre del año 2002, he comprobado que las diferencias salariales son una de las cuestiones menos explicables de la realidad social actual. Si bien el Estatuto de los Trabajadores y los Convenios Colectivos, el Salario Mínimo Interprofesional, el IPREM (índice Público de Rentas de Efectos Múltiples), son iguales para todos, trabajadoras y trabajadores, ver los recibos de salarios de cualquier empresa te lleva enseguida a una constatación: los hombres cobran más por el mismo trabajo. Dado que no es ésta la intención de este artículo ni la mía, no entraremos a analizar las razones de esta falta de equiparación salarial, simplemente dejo aquí constancia de su existencia sin ningún género de dudas y de la necesidad de tomar medidas; jurídicamente rara vez se ve un procedimiento judicial que dirima la cuestión de la discriminación retributiva entre hombres y mujeres, ya que dada la igualdad legal formal, las desigualdades retributivas suelen darse en los complementos salariales, sobre todo en aquéllos donde las empresas siguen impune y sistemáticamente abonando fuera de nómina, el popularmente denominado dinero “negro” o “B”, con los evidentes perjuicios que nos causan a todos y cada uno de nosotros, poniendo de relieve una vez más que, llegados a una lógica evolución, superados casi en su totalidad los debates sobre la incorporación de la mujer a trabajos reservados hasta hace pocos años sólo a los hombres (pongamos como ejemplos las mujeres conductoras de camiones o autobuses, taxistas, soldadoras, y en Asturias su entrada a las minas de carbón), las discriminaciones e injusticias actuales contra la mujer son en realidad ilegalidades y, por tanto, como conductas ilícitas se realizan contra todos.

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Continuando con la reducción de jornada por guarda legal, ha sido mejorada por la Ley de Igualdad del año 2007, por lo que actualmente es posible la disminución de jornada entre un octavo y la mitad de la misma, lo que permite reducir tan sólo una hora diaria el tiempo de trabajo y se amplía este derecho hasta que el menor cumpla los ocho años. Sin embargo los problemas surgen en su inmensa mayoría en la elección de horario y sobre todo en el reciente derecho de adaptación de jornada por razones familiares que regula el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (introducido también por la Ley Orgánica de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo, Disposición Adicional 11a.3). La elección de horario en la reducción de jornada y el período de tiempo que se quiere disfrutar, se reconoce como derecho en el propio artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que corresponde tal concreción horaria al trabajador si bien “dentro de su jornada ordinaria”. En esta última expresión impide que muchos trabadores hagan efectivo el derecho de conciliación laboral y familiar, por cuanto la mayoría lo que pretende es poder reducir o incluso excluir determinados días de prestación de servicios para poder dedicarlos a sus hijos o también compatibilizar el cuidado de los niños con el horario laboral del otro progenitor para que los menores estén siempre con alguno de los padres. La jurisprudencia ha dado diferentes y contradictorias respuestas a esta problemática; debe recordarse que en

esta materia las reclamaciones judiciales se sustancian por el procedimiento urgente que regula el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral y no tiene recurso, por lo que no existe doctrina casacional. Por tanto, existen Juzgados que acceden a entrar a conocer de estas solicitudes de reducción de jornada de trabajadores que intentan además modificar su jornada ordinaria laboral, peticionando no trabajar los sábados o domingos, no hacerlo por las noches, o prestar servicios tan sólo en horario de mañanas o tardes, valorando los juzgadores las circunstancias concurrentes en cada caso, es decir, poniendo en una balanza el célebre interés del menor o “favor minoris” y en la otra las razones organizativas de la empresa para denegar tal petición, dictando sentencia acorde con cada situación pero primando en todo caso lo que sea más beneficioso para el menor. Otros tribunales, en cambio, deniegan sistemáticamente tal posibilidad argumentando que no está contemplada en la Ley.

La elección de horario en la reducción de jornada y el período de tiempo que se quiere disfrutar, se reconoce como derecho en el propio artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que corresponde tal concreción horaria al trabajador, si bien “dentro de su jornada ordinaria” Afortunadamente el Tribunal Constitucional (Sala Primera) en sentencia 3/2007, de 15 de enero, ha venido a resolver la cuestión manteniendo que existe discriminación y, por tanto, vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, en la interpretación judicial de la legalidad que no pondera o valora el derecho fundamental. ENERO 2010

por lactancia, equivocadamente considerado permiso para las madres cuando la redacción del precepto claramente dice que puede ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre si ambos trabajan, y el de asistencia a exámenes prenatales y a cursos de técnicas de preparación al parto (ambos incluidos por la Disposición adicional undécima de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), este último apenas utilizado, pues no tiene cabida en la mentalidad empresarial, generando sentimientos de culpa en la mujer trabajadora que opta por realizarlos fuera de la jornada laboral.

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la jornada de trabajo y, por el otro, no existe una causa objetiva, real o significativa que sustente la negativa empresarial. También desde los Servicios Jurídicos de la UGT comprobamos que si bien el número de trabajadoras despedidas a causa de su situación de embarazo ha disminuido en los casos de trabajadoras con contrato indefinido, el embarazo es la justificación para que muchas empresas finalicen los contratos de sus empleadas con relaciones laborales temporales, contratos temporales suscritos en su inmensa mayoría en fraude de ley, dado que estos ceses se intentan hacer pasar por finalizaciones de contratos y no por despidos, las empresas se arriesgan a realizarlos con el impúdico objetivo de librarse de estas trabajadoras a la vez que, si sale mal, no ser juzgados por despedir a una empleada embarazada, sino por haber finalizado improcedentemente el contrato temporal que la unía a la empresa. Superada una serie de incomprensibles sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y tras la última jurisprudencia constitucional, en la actualidad la extinción de la relación laboral de una trabajadora embarazada que se declara o reconoce como improcedente es considerada nula, con la consecuencia obligada de la readmisión al mismo puesto de trabajo, tal y como lo regula el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, sea o no el embarazo la causa del despido, conozca o no la situación de embarazo la empresa e incluso si aún no lo sabe ni la propia trabajadora, el despido improcedente de la misma se considera nulo. Es lo que se ha denominado por algunos nulo objetivo. He querido dejar para el último lugar los casos de acoso sexual, a los que debo decir es difícil dar respuesta inmediata. Tanto un trabajador como una trabajadora pueden ser víctimas de abuso o acoso sexual en el trabajo, pero en mi experiencia como abogada de los Servicios Jurídicos de la UGT me he enfrentado sólo a situaciones donde era una mujer la víctima, en algunos casos del empresario y en otros de un compañero. Mantengo que la solución no es ENERO 2010

Enlaza lo hasta aquí expuesto con el derecho a adaptar la jornada laboral por razones familiares y sin reducción, regulado también como derecho individual de los trabajadores, lo que supone un gran avance, no sólo porque supeditar el derecho a acomodar la jornada de trabajo por razón de guarda legal de un menor o cuidado de un familiar enfermo o discapacitado, a que se reduzcan las horas de trabajo y, por tanto el salario, es poco o nada acorde con la pretendida conciliación laboral y familiar, sino porque suena a un pensamiento conocido y reaccionario, por supuesto siempre relacionado con la mujer, “si tiene hijos que deje de trabajar y los cuide”. Pues bien, este derecho, que supone culminar el largo camino emprendido en materia de conciliación del trabajo y la familia, no es aún aceptado por las empresas, ni por las más grandes ni por las más pequeñas, que sistemáticamente lo deniegan no por imposibilidad organizativa, sino escudándose en la inexistencia de amparo legal a tal pretensión, lo que como ha sido descrito no es cierto. A ello ha contribuido el criterio mantenido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en recientes sentencias dictadas en Sala General, como la de 18 de junio de 2008 (Recurso 1625/2007), ha manifestado que “la solicitud de cambio de horario sin reducción de jornada no está comprendida en el mencionado artículo estatutario, por lo que los Tribunales no pueden reconocerlo, pues ello comportaría asumir funciones legislativas”. Hay que destacar que en los dos casos que se han resuelto ante el Tribunal Supremo la petición de adaptación de jornada por guarda legal se realizaba al amparo del artículo 37. 5 del Estatuto de los Trabajadores y no del artículo 34.8 que sería el precepto correcto, si bien, tal y como también afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, los litigios sobre cambio de turno de trabajo sin reducción de jornada por motivos familiares quedarían fuera del objeto de la modalidad procesal del artículo 138 bis LPL. No obstante, muchos jueces y tribunales mantienen una opinión contraria y estiman el derecho de los trabajadores cuando se acredita, por un lado, esa necesidad de adaptar

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pruebas, y si tenemos en cuenta que en el proceso laboral el trabajador demandante sólo es interrogado si lo pide la empresa, existen pocas posibilidades de éxito. Finalizo lo que más que un artículo es un ensayo, dada mi incorregible tendencia a opinar, mostrando mi admiración por el trabajo llevado a cabo en esta materia desde la Secretaría de Igualdad, Inmigración y Servicios Sociales de la Unión Regional de la UGT de Asturias: A los compañeros que trabajan sin descanso por un mundo más igual y, por tanto, más justo, que nos ayudan a comprender nuestro propio trabajo en el Servicio Jurídico, en especial a la responsable de esa Secretaría hasta hace poco tiempo, Ana Muñiz Maseda, cuya inspirada labor por la defensa de la igualdad hace que todos queramos ser mejores.

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rápida ni mucho menos sencilla, porque si bien tras la denuncia penal se inician diligencias previas de averiguación, la mayoría son archivadas por falta de pruebas e incluso en los casos en que continúan adelante y los acosadores son juzgados el problema es la lentitud y la única solución la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador que regula el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que el trabajador haya soportado tener que seguir trabajando con su acosador durante un tiempo indeterminado e indeterminable, porque las empresas, no existiendo pruebas abrumadoras, se resisten a tomar medidas, existiendo tan sólo una posibilidad en el ámbito laboral que es la solicitud de comparecencia judicial urgente que declare el derecho del trabajador o trabajadora a seguir percibiendo el salario sin prestar servicios en base al riesgo físico y psíquico que puede sufrir. Pero nuevamente son necesarias las

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A orillas de la playa de los Curas y junto a las de las Cámaras, Palombina y Borizo, los monjes benedictinos de San Salvador obtuvieron de Alfonso Suárez y su esposa Cristilde en 1107 la fundación del monasterio de Celorio.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La complejidad de la normativa reguladora del sector del transporte por carretera y su repercusión en el marco de las relaciones laborales

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Desde el punto de vista normativo, la regulación básica del sector la encontramos en la Ley de Ordenación del Transporte por Carretera, la cual data del año 1987, así como su normativa de desarrollo, las cuales han sido objeto de sucesivas y profundas modificaciones, la ultima de ellas y que afectó a la reestructuración del sector a través de la reforma del régimen de las autorizaciones de transporte, tuvo lugar en el año 2007. A estas normas debemos añadir la normativa de contratación en el sector del transporte de mercancías por carretera a nivel nacional, la cual se encuentra actualmente en proceso de

revisión, así como en transporte internacional plasmada en el Convenio CMR. Como parte fundamental de la normativa que afecta al sector del transporte por carretera, se encuentra el Reglamento 561/2006, que regula, a nivel europeo, los tiempos de conducción y descanso que deben respetar en todo caso, tanto las empresas como los trabajadores de las mismas. Este Reglamento europeo, debido a las constantes dudas que ha planteado a los distintos agentes desde su entrada en vigor, ha sido objeto de interpretación por parte del Ministerio de Fomento, que ha plasmado en unos criterios dirigidos a la inspección de los transportes. Esta normativa se encuentra íntimamente relacionada con la regulación del aparato de control de los tiempos de conducción y descanso, y la implantación del tacógrafo digital en el año 2006. Existen asimismo multitud de Resoluciones y Ordenes Ministeriales que recogen diversos aspectos de obligado cumplimiento, tal es el caso de la Orden Fom. 238/2003, que regula el documento control en el sector del transporte de mercancías por carretera, esto es, el documento que acredita la prestación de un servicio de transporte y que debe acompañar a las mercancías durante la realización del mismo, así como de los certificados que deben obtener determiENERO 2010

o es ajeno, a todos aquellos que conocemos el sector del transporte por carretera, que es un ámbito de actividad con una exhaustiva regulación, sometido a normas de diversa índole, las cuales además son modificadas o actualizadas de forma casi continua, lo que da lugar a que la normativa de transportes, no sólo sea bastante extensa, sino que a ello debe añadirse que la misma está en continua transformación, lo que implica que este sector se encuentre en una constante adaptación, exigiéndose desde todos los ámbitos, y en especial desde las Administraciones Publicas, una gran flexibilidad por parte de todos los elementos que lo conforman.

Ovidio De la Roza Presidente del Comité Nacional de Transporte por Carretera y Presidente de ASETRA

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Pero no sólo la normativa propiamente referida al transporte afecta a las empresas de este sector, sino que también les es de aplicación la normativa de trafico, circulación, y conductores, siendo especialmente gravosa, tanto para las empresas como para los trabajadores, la nueva regulación del permiso de conducir por puntos. Esta normativa de trafico incluye, asimismo, algunas previsiones específicas para el sector, como la regulación de las restricciones a la circulación para vehículos pesados, las cuales se ven agravadas con la existencia de una triple normativa, la del estado español y la de las Direcciones de Trafico de País Vasco y Cataluña, con una regulación específica para sus territorios. A esto se unen las normativas de industria, bien estén referidas a la inspección propiamente de vehículos o de los elementos que conforman los mismos, aparato de control, limitador, aparatos termógrafos, retrovisores, placas,.... Pese a la multitud de normas referidas, no hemos finalizado con la relación normativa que afecta al sector del transporte, al cual le es de aplicación desde la normativa de medio ambiente, calidad y protección de datos, hasta la normativa de gestión de residuos, pasando por la de prevención de riesgos laborales. A todo esto debemos añadir la normativa laboral, que en este sector pretende regular unas relaciones ya complejas por sí mismas, y que en la actualidad deben abarcar asimismo a los trabajadores autónomos dependientes.

Todos aquéllos que no tienen una proximidad con el sector del transporte por carretera, entenderán, a la vista de la exposición que hemos redactado hasta el momento, que el problema fundamental que tiene la normativa de transportes es su complejidad y diversidad, así como que se encuentra sometido a multitud de administraciones en cuanto a su aplicación, pero hemos de señalarles que no es éste el gran problema del sector, el cual se encuentra con un asunto aún más complicado, y es la falta de conocimiento y formación específica de los agentes que intervienen en este ámbito de actividad, ya sea personal de las propias empresas de transporte, o todos aquéllos que de una u otra forma intervienen en el sector.

No sólo la normativa propiamente referida al transporte afecta a las empresas de este sector, sino que también les es de aplicación la normativa de tráfico, circulación y conductores En este sentido hemos de señalar que el cumplimiento de una parte importante de la normativa referida depende en gran medida de los trabajadores del sector del transporte, en cuanto son los agentes que materialmente se encuentran en disposición de aplicar, de forma directa, la mayor parte de la misma, siempre bajo la supervisión y conocimiento, claro está, de la propia empresa, siendo que si no tenemos unos profesionales adecuadamente formados y con plenos conocimientos de la norma no será posible el cumplimiento de la misma, pues difícilmente se puede cumplir aquello que se desconoce. A este respecto, nos encontramos en la mayor parte de los cursos de formación que impartimos con un escaso nivel de conocimientos de la normativa no sólo genérica, sino específiENERO 2010

nados servicios de transporte. Asimismo existe una regulación complementaria y específica, para el caso del transporte escolar y de menores, del transporte por carretera de mercancías peligrosas, así como de mercancías perecederas, e incluso el transporte de mercancías destinadas a la alimentación animal, o transporte de ganado vivo, con una regulación no sólo exhaustiva, sino estrictamente rigurosa.

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ca del sector; si a esto añadimos la falta de interés, que en muchos casos se hace claramente patente, nos da como resultado un sector con un importante déficit de conocimiento y especialización, lo cual redunda en un claro perjuicio para las empresas de transporte, que no podrán alcanzar un grado aceptable de competitividad en estas circunstancias, y que van a estar sometidas a la gran presión que ejerce sobre las mismas el régimen sancionador del transporte, en cuanto, como ya hemos indicado anteriormente, el desconocimiento de la norma va a implicar directamente su incumplimiento, con las consiguientes consecuencias jurídicas, bien sean económicas o de otra índole.

to cada una de las Comunidades Autónomas, con su propia inspección, aplica la norma desde diferentes perspectivas, dando lugar a que ante una misma infracción existan diferentes sanciones, dependiendo de la administración autonómica que lleve a cabo el procedimiento sancionador. Esta situación ha llegado incluso en algunos supuestos, como está ocurriendo actualmente con la normativa reguladora del transporte de productos de alimentación animal, a la posibilidad de que cada administración autonómica exija a las empresas que prestan este tipo de servicios una documentación distinta en cada territorio, siendo prácticamente imposible para las empresas del sector co-

Pero no sólo podemos imputar estas carencias formativas a los diferentes agentes que intervienen en el transporte, sino que, en muchos casos, la ausencia de medios e incluso de planificación por parte de las administraciones públicas han llevado a situaciones grotescas, tal es el caso del tacógrafo digital, para el cual, una vez alcanzada la fecha de implantación, la administración aun no había dispuesto tan siquiera la formación del personal que debía instalar, verificar y calibrar los aparatos, y apenas existían formadores con niveles aceptables de conocimiento en lo que se refiere a su manejo y funcionamiento. En este marco difícilmente los trabajadores del sector y las empresas pueden ser profesionales y competitivos.

nocer y cumplir en cada región con la totalidad de los requerimientos.

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A todo ello podemos añadir el alto grado de descentralización administrativa, en cuan-

Todo ello redunda en unas complejas relaciones laborales dentro de las empresas del sector del transporte, en cuanto que las mismas necesitan un alto grado de profesionalidad y especialización de sus empleados, pero son incapaces de prestarles la formación adecuada debido a las razones que anteriormente hemos expuesto, y que van desde la falta de medios, a la ausencia de implicación por parte de las administraciones públicas, por todo ello solicitamos una mayor coordinación entre administraciones y una mayor dotación de medios para hacer frente a las necesidades formativas que, debido a la ingente cantidad de normas y su continua actualización, hacen necesario que el sector tenga una flexibilidad que aún dista bastante de alcanzarse.

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Ampliación de facultades a las Mutuas de Accidentes de Trabajo, confianza en su labor y retos de futuro

Pedro Barato Triguero Presidente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo AMAT.

1. La progresiva atribución de facultades a las Mutuas de Accidentes de Trabajo.

yendo, con ello, a la configuración de un moderno sistema de Seguridad Social.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales surgen tras la aprobación de la Ley de Accidentes de Trabajo del año 1900, norma que obligó por primera vez a los empresarios a indemnizar a los trabajadores que se accidentasen como consecuencia del trabajo. Para asegurar el cumplimiento de esta obligación, los empresarios se asociaron entre si constituyendo las primeras Mutuas, llamadas por ello Mutuas Patronales, y sesenta y tres años más tarde, la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963, incorporó al régimen público de Seguridad Social, junto con el resto de los seguros sociales obligatorios, la cobertura de las contingencias profesionales, a partir de lo cual las Mutuas asumen el papel de Entidades Colaboradoras con el Sistema de Seguridad Social en la gestión de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, respetándose su naturaleza de asociaciones privadas de empresarios.

Una vez se han configurado como Entidades Colaboradoras en la gestión de prestaciones de Seguridad Social, de ahí su actual denominación de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, sus señas de identidad pueden resumirse como sigue:

- Tienen personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, encontrándose su organización y funcionamiento enmarcados en las normas reguladoras de la Seguridad Social, razón por la cual deben contar con la autorización del Ministerio de Trabajo e Inmigración y están sujetas a su vigilancia y tutela. - Carecen de ánimo de lucro, reduciéndose sus operaciones al reparto de costes y gasENERO 2010

Aunque nacidas antes que el propio Sistema de Seguridad Social, las Mutuas han participado en la fase embrionaria del mismo y han ayudado a la integración de las prestaciones que tradicionalmente gestionaban y las que posteriormente se les ha ido atribuyendo, contribu-

- Son asociaciones privadas de empresarios, de carácter voluntario, decidiendo éstos libremente sobre su asociación a la Mutua, si bien deben aceptar forzosamente toda solicitud de asociación que se les formule en los mismos términos y con igual alcance que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

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Desde el punto de vista de la colaboración en la gestión de las contingencias profesionales, actuación tradicional de estas Entidades, quisiera destacar como característica esencial de la misma, su “gestión integral”, de forma que abordan, de manera unitaria y en toda su extensión el tratamiento de las situaciones relacionadas con un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, desde la prevención, pasando por la asistencia sanitaria, las prestaciones económicas y la rehabilitación. Esa gestión integral, unida a las características definitorias expuestas, ha permitido el éxito de su función, pues desde su nacimiento las Mutuas han orientado su actuación a lograr la detección precoz de cualquier alteración en la salud de los trabajadores, el seguimiento y trato personalizado ante un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y la prestación de servicios por especialistas y con medios materiales de alta calidad. Por todas estas razones a septiembre de 2008, un 97,67% del total de empresas, esto es, 1.638.183 empresas, se encontraban asociadas a una Mutua de Accidentes de Trabajo para cubrir los riesgos derivados de las contingencias profesionales (AT y EP), y como consecuencia, un 95,16% del total de trabajadores del Régimen General, 14.567.000 empleados en dichas empresas, se encontraban protegidos por alguna Mutua.

Dentro de esa gestión integral, quisiera hacer una especial consideración a las actuaciones preventivas que realizan estas Entidades. En la larga historia de las Mutuas la actividad en materia de prevención de riesgos laborales ha constituido siempre una actuación prioritaria, desarrollando para sus empresas asociadas acciones preventivas, que más tarde se incorporaron dentro de la acción protectora que la Seguridad Social dispensaba en la cobertura de contingencias profesionales. El papel preventivo que las Mutuas habían venido desarrollando dentro del campo de cobertura de la Seguridad Social se vio reforzado, desde el año 1995, con la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al permitírseles llevar a cabo, si bien exclusivamente para sus empresas asociadas, las funciones correspondientes a los Servicios de Prevención Ajenos, las cuales, vía Real Decreto 688/2005, de 10 de junio, por el que se regula el régimen de funcionamiento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo como Servicio de Prevención Ajeno, se han ido separando, en medios materiales y humanos a utilizar por las Mutuas, de la actividad preventiva con cargo a cuotas de Seguridad Social, lo que dio lugar al nacimiento de las Sociedades Prevención, con personalidad jurídica distinta de la Mutua y en las que el socio único es la Mutua. Dicho proceso quizás ha desplazado a un segundo plano la actividad de prevención de las Mutuas en el ámbito de la Seguridad Social, lo que debería llevar a replantearse la necesidad de potenciar esta actividad sin la sospecha permanente sobre su colisión con la actividad de las Sociedades de Prevención, debiendo clarificar la posibilidad de que las Mutuas puedan llevar a cabo actividades de prevención complementarias a la cobertura de las contingencias profesionales. En otro orden de cosas, el éxito en la gestión realizada por las Mutuas, unido a una serie de reformas legislativas con el principal objetiENERO 2010

tos entre sus asociados, por lo que éstos están sujetos al principio de responsabilidad mancomunada en su actuación, que implica, por un lado, que si la Mutua tiene resultados negativos en su gestión, debe fijar las derramas que habrán de pagar su empresarios asociados para cubrir la insuficiencia financiera en que pueda encontrarse la entidad y, por otro, que si la Mutua obtiene resultados positivos o excedentes como consecuencia de su gestión, éstos deben ser devueltos al Sistema de Seguridad Social, frente a la posibilidad de revertirlos a sus empresarios asociados.

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vo de reducir y controlar el gasto soportado por el Sistema de Seguridad Social, motivó el reconocimiento a las Mutuas de la posibilidad de colaborar en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes (ITCC), tanto de los trabajadores por cuenta propia como por cuenta ajena. Dicha ampliación tuvo su punto de partida en 1993 con la Ley 22/19931 que, a través de varias modificaciones, acabó configurando la Disposición Adicional 11ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que señala que el empresario que opte por cubrir sus contingencias profesionales con una Mutua, podrá asimismo optar por que la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal se lleve a efecto por la misma entidad, disposición que finalmente ha sido trasladada al colectivo de trabajadores por cuenta propia que, a partir del 2007, como consecuencia de la aprobación del Estatuto del Trabajador Autónomo, tiene la obligación de cubrir dichas contingencias con una Mutua, salvo que tengan cubierta dicha prestación en otro régimen del sistema de la Seguridad Social. Dentro del proceso de ampliación de funciones en la gestión de la prestación de ITCC, me gustaría llamar la atención sobre la caracterización del mismo por la lentitud en el reconocimiento de las herramientas que posibiliten una gestión eficaz y eficiente, con el fin de evitar la utilización indebida de esta prestación, ya que, ni en la vía de entrada ni en la expedición de partes médicos de baja o confirmación, las Mutuas cuentan con medios eficaces para poder controlar el acceso ni para reducir la duración de los procesos, configurán-

dose exclusivamente como entidades pagadoras de la prestación. Además, la propia configuración de las situaciones de ITCC, destaca por la separación radical de funciones entre la asistencia sanitaria, confiada a los correspondientes Servicios Públicos de Salud de las Comunidades Autónomas con competencias en materia sanitaria, y la prestación económica, que corresponde a la Entidad Gestora competente o a una Mutua. Más recientemente, el legislador ha vuelto a demostrar su confianza en la gestión de las Mutuas al atribuirles nuevas funciones, como ha sucedido con la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres a los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social, que regulan la prestación económica por riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural, otorgando a dichas situaciones la naturaleza de contingencia profesional, lo que ha conllevado la atribución de la gestión y pago de la prestación a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, así como una mayor implicación en la gestión y tramitación de las enfermedades profesionales. Por último, quisiera destacar la probable y próxima ampliación de funciones en relación con la gestión de las prestaciones por cese de actividad del colectivo de trabajadores autónomos como consecuencia del desarrollo del contenido del Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo)2.

Su Disposición Adicional 11ª y posteriormente el artículo 35 de la Ley 42/1994, dispuso que los trabajadores por cuenta propia que hubieran optado por cubrir la ITCC, pudiesen optar asimismo por formalizar dicha cobertura económica con la Entidad Gestora correspondiente o con una Mutua de Accidentes de Trabajo. 2 Proyecto de sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, remitido por el Ministerio de Trabajo e Inmigración a los Agentes Sociales en julio de 2009, y en cuyo artículo 16.1, se atribuye a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social la gestión de las funciones y servicios derivados de las prestación económica por cese de actividad de los trabajadores autónomos, así como declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones. ENERO 2010

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Esta ampliación de funciones ha supuesto un gran reto para las Mutuas, que han visto ampliado y reforzado su papel de Entidades Colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, si bien se hace necesario, tal y como se comentará más adelante, una revisión y actualización del modelo de funcionamiento de las Mutuas que permita redoblar la calidad de sus servicios sin renunciar a sus tradicionales principios, asentar las nuevas funciones asumidas y reorganizar la normativa dispersa, de forma que se disminuya el riesgo que para la eficacia de su actuación supone, todo ello con base en la seguridad jurídica. Pero, ¿cuáles son las razones que llevan a una progresiva ampliación de atribuciones a las Mutuas como las mencionadas? Con mucha probabilidad, dicha ampliación sea fruto del reconocimiento a la labor histórica realizada por las Mutuas, a su eficiente gestión y a su importante contribución a la superación de las deficiencias del control ejercido por parte del sistema sanitario público. Así, no obstante asumir la cobertura de las prestaciones por contingencias profesionales y comunes con igual alcance que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y con sujeción a las mismas normas reguladoras de las prestaciones, su gestión privada presenta una serie de ventajas con respecto al modelo público que venimos a resumir a continuación: - Realizan una gestión unitaria e integral de las contingencias profesionales con arreglo al trinomio “prevención-asistencia-readaptación”, esto es, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales para evitar su producción, la asistencia sanitaria al accidentado para lograr su más rápida recuperación al trabajo, el abono de una compensación eco-

nómica para suplir su falta de ingresos, así como la rehabilitación y readaptación al accidentado para su reintegración en el mundo laboral. - Su actuación está orientada, en todo momento, a conseguir una atención precoz de cualquier alteración en la salud de los trabajadores y un seguimiento y trato personalizados, contando para ello con los medios materiales y personales adecuados3 para garantizar una asistencia sanitaria rápida, inmediata y de calidad, abarcando desde el tratamiento médico y farmacéutico, el suministro y renovación de aparatos de prótesis, hasta la cirugía plástica. Además de las indudables ventajas que tal hecho supone para los trabajadores respecto a su más rápida curación, también representa notables beneficios para la empresa, incidiendo en su productividad. - Realizan una actuación en materia de rehabilitación y readaptación profesional, bien para lograr la reincorporación del accidentado a su misma profesión, o bien mediante la enseñanza a través de profesionales especializados de programas de formación en los que se imparten los necesarios conocimientos que capacitan al accidentado para una nueva profesión u oficio en los casos de imposible reincorporación a su profesión habitual. - Además de las prestaciones que dispensan de manera obligatoria con arreglo a la normativa que regula la cobertura de las contingencias profesionales, otorgan servicios y auxilios económicos que, en atención a las situaciones de necesidad del accidentado, se estimen precisos para el mismo o sus familiares.

En la segunda mitad del 2009, los recursos asistenciales con que cuenta el sector de Mutuas, ascienden a 23 hospitales con 1646 camas hospitalarias, 960 centros dispensatorios y ambulatorios de los cuales 870 realizan labores de recuperación y rehabilitación, 3900 facultativos y más de 4700 DUE, además de 1250 auxiliares de enfermería. ENERO 2010

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- En el caso de la gestión de las contingencias comunes, ayudan a reducir la lista de espera en la realización de pruebas diagnósticas e intervenciones quirúrgicas y realizan un seguimiento personalizado de las situaciones de baja, contribuyendo a paliar la negativa repercusión socia y económica del absentismo derivado de contingencias comunes.

Así, a septiembre de 2008, el 69,09% de las empresas (1.100.950 empresas) cubría sus contingencias comunes con una Mutua de Accidentes de Trabajo, protegiendo a un 64,67% del total de trabajadores, 11.374.000 empleados en dichas empresas, siendo esta evolución progresivamente creciente desde 1996, año en que se hizo efectiva la posibilidad de que las empresas cubriesen la ITCC con una Mutua. La labor asistencial de las Mutuas a los trabajadores protegidos va en aumento año tras año, registrándose durante el 2008 un total de 21.951.279 atenciones médicas realizadas, 1.411.657 más que en el 2007, lo que denota el esfuerzo de estas organizaciones empresariales sin ánimo de lucro por salvaguardar la salud de los trabajadores a los que ofrece cobertura.

Durante 2008 se realizaron 7.486.428 de consultas personalizadas que derivaron en 2.813.569 pruebas médicas, más de 156.800 intervenciones quirúrgicas y 8.250.771 sesiones de rehabilitación con un único objetivo, ofrecer una calidad asistencial sanitaria personalizada que mitigue, en el menor tiempo posible, los efectos negativos que una enfermedad o accidente laboral puedan ocasionar a una persona protegida por una Mutua. Las cifras a las que me he referido son absolutamente contundentes en cuanto a las preferencias de las empresas para la cobertura de contingencias profesionales y comunes por parte de una Mutua, y hablan por sí mismas de las ventajas que las empresas encuentran en las Mutuas, lo que, en principio, puede explicarse por un hecho fundamental, y es el de que para la Mutua la empresa es su cliente. A la vista de lo anteriormente expuesto, tanto el volumen de los recursos que gestionan como su relevante papel en el mundo laboral y la ampliación de atribuciones a la que se están viendo sometidas, reclaman una reflexión en relación a las perspectivas y retos de futuro previstos para las Mutuas en nuestro sistema de protección social. ENERO 2010

En definitiva, su carácter asociativo privado les dota de la flexibilidad y capacidad necesarias para adaptarse a eventuales cambios, dando una respuesta adecuada las demandas de la sociedad dentro de su esfera de atribuciones a través de un servicio de calidad y excelencia a las empresas asociadas, presentando un alto grado de especialización y trabajando en la mejora constante de sus equipos e instalaciones, contribuyendo, con ello, de forma determinante en los últimos años, al control del uso indebido de la incapacidad temporal por enfermedad de origen común y a acelerar los procesos diagnósticos y de intervención de los pacientes, en un intento de coadyuvar a superar deficiencias que el sistema sanitario público pudiera presentar.

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Como antes he dicho, el modelo de Mutuas se ha demostrado eficaz desde sus orígenes y se ha ido adaptando al devenir del desarrollo del Estado Social actual, en el que se integra el Sistema de Seguridad Social público. Es lógico que a lo largo de todo este proceso se hayan producido ciertas tensiones derivadas del encaje de de la colaboración de las Mutuas en el sistema de Seguridad Social, pues si bien la progresiva ampliación de funciones de las Mutuas a que me he referido demuestra una línea de modernización que éstas asumen, y que responde al reconocimiento de su capacidad de gestión, no es menos lógico pensar que este proceso haya venido acompañado por un legítimo intento de control por parte de la Seguridad Social de dicha ampliación de facultades. Sin embargo, dicha supervisión ha ocasionado lo que se ha venido en llamar, paulatina “publificación” de la actuación de las Mutuas a medida que asumen mayores competencias, provocando, como principal consecuencia, la desconfiguración del carácter de las Mutuas sustituyendo, en ocasiones, su voluntad a través de una progresiva reducción de su capacidad de gestión, lo que conlleva una mayor burocratización de su funcionamiento en detrimento del eficaz modelo privado de gestión de las Mutuas que, como entidades privadas, claramente se diferencian de la Administración Pública. Muchas han sido las normas que en los últimos años han incidido de manera importantísima sobre el régimen jurídico de la Mutuas, si bien los cambios trascendentales sobre su regulación han venido de la mano de Leyes de Presupuestos o de Acompañamiento, así como de Resoluciones y Oficios de la Administración de la Seguridad Social, lo que unido a lo anterior, lleva a plantear la reflexión de que quizás no se ha debatido en profundidad cual es el modelo

de Mutuas que se desea en el sistema de relaciones sociolaborales, y que toda esta vorágine de normas constituyen un marco para plantear inseguridad jurídica en la actuación de las mutuas frente a su característica definitoria, la eficacia de su gestión privada.

El modelo de Mutuas se ha demostrado eficaz desde sus orígenes y se ha ido adaptando al devenir del desarrollo del Estado Social actual, en el que se integra el Sistema de Seguridad Social público De ahí que sea necesario un nuevo marco regulador más acorde con un reequilibrio de la gestión hacia fórmulas más respetuosas con la esencia de las Mutuas, flexibilizando su gestión, reduciendo las autorizaciones previas mediante una nueva ordenación de su supervisión por la Administración de la Seguridad Social, a posteri, de manera que se posibiliten autorizaciones plurianuales en la gestión, servicios, funcionamiento económico, inversiones, etc, y se compruebe su debida ejecución una vez aplicadas las mismas, para lo cual, si se quiere, se puede complementar ese cambio con el incremento de sistemas de información más acordes con el criterio de autonomía y responsabilidad de las Mutuas, pues no es lógico someter a las Mutuas, por ejemplo, al mismo régimen presupuestario que la Administración sin tener en cuenta las peculiaridades privadas de su gestión. Las Mutuas actúan con transparencia total en la gestión de los recursos públicos, pues están sometidas a controles por parte del Ministerio de Trabajo, Tesorería General de la Seguridad Social, Intervención General de la Seguridad Social, Inspección de Trabajo, Tribunal de Cuentas y del propio Parlamento, así como a mecanismos para el control de las inversiones financieras establecidos por el Ministerio de ENERO 2010

2. Perspectivas y reflexiones ante los retos de futuro que se plantean a las Mutuas de Accidentes de Trabajo.

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Economía y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o fórmulas de participación de los empresarios y trabajadores en las mismas a través de las Comisiones de Control y Seguimiento y de Prestaciones Especiales.

te del excedente pudiese beneficiar a las empresas asociadas en forma de bonus, mediante una reducción en su cotización por accidentes de trabajo vinculada a una menor siniestralidad en las mismas.

Tal cantidad de garantías debería ser suficiente para que la confianza en su gestión quedase fuera de toda duda, si bien no es así. Las Mutuas no se oponen en ningún caso a que supervise su actuación, están de acuerdo en contribuir a una gestión eficiente en la parte que administran de recursos públicos, pero esto debería venir acompañado de una simplificación de las numerosísimas garantías a las que están sometidas y, en línea con la reducción de costes administrativos y de cumplimiento normativo que sigue la Unión Europea, se debería posibilitar el que dichas medidas no afectasen a su capacidad de gestión ni a su autonomía de voluntad, pues la fórmula de la eficacia mutual tiene sentido si se respeta su capacidad de gestión y ésta no se ve obstaculizada por un excesivo intervencionismo, si se respeta, en fin, la fórmula privada de gestión.

En relación con otros aspectos de gestión, tales como la ITCC, la asunción progresiva de una mayor cuota de población protegida, sin duda está condicionada por ampliación de funciones de las Mutuas sin que se haya incrementado su capacidad de actuación, pues se trasladan responsabilidades sin otorgar los medios para ello, disociando las funciones entre la entidad que califica la incapacidad, el Servicio Público de Salud y la que paga la prestación económica, la Mutua. En consecuencia, se hace necesario que la Administración haga un esfuerzo por poner a disposición de las Mutuas, de manera expresa, más medios de control en la decisión sobre bajas y en el seguimiento de las mismas, así como los medios financieros necesarios para asegurar su gestión sin poner en peligro la solvencia de las Mutuas, ya que todas las actuaciones legislativas que no aborden directamente la disociación de funciones en materia sanitaria y en materia prestacional, no parece que vayan a solucionar en su totalidad los problemas de gestión de la prestación de Incapacidad Temporal .

Dicha medida debe encajarse en la reforma en curso del actual régimen de provisiones, reservas y excedentes, la cual debería contemplar, en consecuencia, que una vez se hayan dotado las reservas y se hayan realizado las aportaciones a los Fondos de Prevención y Reserva, par-

Por otra parte, la prevención, como desafío que deben afrontar todas las partes afectadas (empresarios y trabajadores, Administraciones Públicas, Agentes Sociales, Mutuas, Servicios de Prevención), orientada hacia la búsqueda de mecanismos de reducción de los índices siniestralidad laboral en España, debe contar con las Mutuas, que desde que inició su andadura, pretende la mejora de las condiciones de seguridad y salud en los centros de trabajo como uno de sus objetivos prioritarios, al realizar sus funciones cerca de las empresas y trabajadores, debiendo verse apoyado por la Administración Pública para desarrollar una prevención eficaz y de calidad sin que su capacidad de gestión a través de limitaciones presupuestarias o de actividades, se vea afectada. ENERO 2010

Por otra parte, la modernización del marco regulador debería contemplar una serie de medidas que reorientaran su actuación hacia el estímulo de buenas prácticas de gestión, calidad e innovación de los servicios, revirtiendo, sin duda, en una mejora de la eficiencia del Sistema. En este sentido, el compromiso asumido por las Mutuas en esta materia, debe verse completado y acompañado de reformas que permitan una adecuada competencia de las Mutuas, no sólo en calidad y mejora de servicio a sus asociados, sino en precio, al posibilitarse una reducción de las cotizaciones de las empresas que disminuyesen sus niveles de siniestralidad.

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Gripe A (H1N1) Información básica Rafael Ruiz Calatrava Director de Programas y Planes Corporativos de Mutua UMIVALE

na pandemia de gripe es el brote de una enfermedad provocada por un nuevo virus de gripe que se disemina por todo el mundo. Debido a que el virus es nuevo para las personas, casi todos estarán en riesgo de contraerla.

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A. Preparación y organización del trabajo: 1 Asegure la identificación de empleados y clientes clave, estableciendo en su empresa un plan de acción frente a su posible ausencia.

La gripe A es una enfermedad respiratoria que puede afectar a los cerdos y que tiene su origen en los virus de la gripe A (con 4 subtipos identificados).El virus A/H1N1 es de origen porcino, pero no se transmite del animal al ser humano sino que se trasmite de persona a persona. La forma de transmisión es similar a la gripe estacional: por el aire principalmente cuando una persona tose o estornuda. Algunas veces las personas pueden contagiarse al tocar algo que tiene el virus de la gripe y luego llevarse las manos a la boca o a la nariz. El virus no se transmite por consumir carne de cerdo ni productos derivados del mismo.

2 Establezca pautas para prevenir la propagación. Valore la posibilidad de que algún empleado puede trabajar desde su domicilio. Establezca normas para modificar la frecuencia y el tipo de contacto de persona a persona (apretones de manos, reuniones…). 3 Informe a los trabajadores sobre el plan de preparación del trabajo y sobre las medidas de protección y respuesta frente a la pandemia.

B. Protección de la salud de los trabajadores: 1

Medidas de higiene personal - Tosa o estornude en un pañuelo y luego deséchelo. Cúbrase al toser o estornudar si no tiene a mano un pañuelo desechable. Luego, lávese las manos, y hágalo cada vez que tosa estornude. ENERO 2010

Para proteger la salud de los trabajadores frente al riesgo de contraer la gripe en los lugares de trabajo, el Ministerio de Sanidad y Política Social ha publicado la “Guía para la elaboración del plan de actuación de las empresas o centros de trabajo frente a emergencias/ pandemia de gripe”. Dicha guía establece medidas de carácter preventivo, de interés para su empresa, y que ha continuación le exponemos.

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- Lávese las manos con frecuencia. La higiene de manos es la medida preventiva más importante para reducir la transmisión indirecta de cualquier agente infeccioso. En el caso del virus de la gripe, el lavado de manos frecuente con agua y jabón es suficiente y la utilización de desinfectantes antibacterianos no ofrece ninguna ventaja añadida.

El modo de realizar el lavado de manos es el siguiente: primero mojar las manos con agua, aplicar el jabón y frotar las manos durante al menos 15 segundos limpiando entre los dedos y bajo las uñas, posteriormente aclarar con agua, por último secar las manos con una toalla desechable y cerrar el grifo con la propia toalla. Cuando no se disponga de agua y jabón, puede usar toallitas húmedas con alcohol o gel desinfectante para las manos. Si usa gel, frótese las manos hasta que el gel se seque. El gel no necesita agua para hacer efecto; el alcohol que contiene elimina de sus manos los gérmenes causantes de la gripe.

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- Mantenerse alejado de las personas que tienen síntomas sugerentes de infección respiratoria. 2

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Medidas de Higiene Ambiental: - Ventilar lugares habitados. - Limpiar y desinfectar los objetos de uso común : teléfonos, teclados, ratones, cerraduras de puertas y pasamanos. - No fumar, especialmente el lugares cerrados o cerca de niños, ancianos o enfermos. Equipos de protección individual: - Siguiendo las recomendaciones (sujetas a actualización según se disponga de nueva información, http://www.msps.es) de las autoridades sanitarias, en la actual situación epidemiológica no se recomienda el uso de mascarillas de ningún tipo a la población general. - En caso de los trabajadores sanitarios el uso de EPI’s debe estar basado en la evaluación de riesgos y las recomendaciones de su Servicio de Prevención.

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Síntomas y tratamiento: En caso de presentar fiebre alta (38º40º) de inicio agudo, síntomas respiratorios (tos, estornudos y rinorrea) y ma-

lestar general, debe dirigirse a su Centro de Salud asignado, donde se le aplicará el protocolo de detección y tratamiento. Sólo un médico o las autoridades sanitarias locales, pueden confirmar un caso de gripe A.

C. Preguntas frecuentes: ¿Qué es la Gripe? La gripe es una enfermedad infecciosa que produce fundamentalmente síntomas respiratorios, está causada por un virus y se contagia muy fácilmente. ¿Qué es la gripe por el virus AH1N1? La gripe por el nuevo virus A/H1N1 (que empezó llamándose gripe porcina y “nueva gripe”) la produce un nuevo subtipo del virus de la gripe frente al que, precisamente por ser nuevo, no estamos inmunizados y hay muchas personas que estarán en riesgo de contraerlo. En contraste, muchas personas tienen inmunidad frente a los virus de la gripe estacional (la gripe que se presenta fundamentalmente en invierno todos los años) por lo que la población susceptible de infectarse es menor. ¿Cómo se contagia? El contagio, al ser también un virus de la gripe, es como el de la gripe estacional: se transmite de persona a persona, principalmente por el aire, en las gotitas de saliva y secreciones nasales que se expulsan al toser, al hablar o al estornudar. Estas microgotas respiratorias pueden quedar en las manos, en las superficies o dispersas en el aire. Por tanto, el virus se puede transmitir también indirectamente por tocarse los ojos, la nariz o la boca después de haber tocado las microgotas o secreciones respiratorias procedentes de una persona infectada que han quedado en las manos o depositadas en superficies. ¿En qué período se contagia? El virus se puede transmitir desde 1 día anENERO 2010

- Evite tocarse los ojos, la nariz o la boca. La propagación de gérmenes se produce con frecuencia cuando una persona toca una superficie contaminada y luego se toca los ojos, nariz o boca. Los gérmenes pueden sobrevivir sobre superficies como tiradores de puertas, mesas... durante 2 o más horas.

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¿Cuáles son los síntomas? Los síntomas son los de cualquier gripe: puede aparecer tos, dolor de garganta, dolor de cabeza, fiebre de más de 38º (sobre todo los dos primeros días), dolores musculares, malestar general, congestión nasal, estornudos, y también vómitos y diarrea. Lo habitual es que la gripe evolucione favorablemente en 2 - 4 días aunque se puede continuar con tos una semana y sentir cansancio durante las semanas siguientes al inicio de la enfermedad. ¿Puede ser grave en algún caso? Al igual que en los casos de gripe estacional, esta gripe podría ser grave para algunos grupos más vulnerables de la población como son: tercera edad, niñas y niños, embarazadas, personas con enfermedades crónicas (enfermedades respiratorias, cardiovasculares, inmunodepresión y otras patologías crónicas). Muy excepcionalmente podría ser grave en personas sanas que no pertenecen a estos grupos de riesgo. ¿Si no es grave porque tanta alarma? Si bien es cierto que la enfermedad cursa habitualmente de una forma leve, la problemática surge debido a su alta contagiosidad que puede hacer que gran parte de la población pueda enfermar a la vez, suponiendo la paralización de servicios esenciales para la sociedad: − Servicios sanitarios − Servicios de seguridad − Transporte − Etc.. Esto es lo que hemos de minimizar para que las consecuencias de la enfermedad sean lo más leves posibles

¿Podemos estar tranquilos ante la situación actual? Sí. Es importante seguir las recomendaciones para evitar y enlentecer la propagación del virus. En España, están activadas las medidas de prevención y el Sistema Nacional de Salud está preparado para afrontar esta situación. Los protocolos de actuación están consensuados por el Ministerio de Sanidad y Política Social y las comunidades autónomas, que se encuentran coordinados entre sí y con los organismos internacionales. ¿Hay vacuna para la nueva gripe? De momento no, pero se está trabajando para producirla y se prevé que pueda estar disponible para el otoño. Las vacunas que se usan contra la gripe estacional (la gripe que se presenta fundamentalmente en invierno todos los años) todavía no han demostrado eficacia frente al nuevo virus. Sobre las campañas de vacunación: • Gripe estacional 2009-2010: -

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Los grupos a vacunar serán los mismos que en años anteriores: mayores de 65 años, menores de 65 años y mayores de 6 meses con enfermedades crónicas, tratamiento crónico con ácido acetil salicílico, embarazadas a partir del 2º trimestre, Personal Sanitario, cuidadores de instituciones cerradas, Personal de seguridad (Policías, Bomberos, etc.) Se pretende adelantar su comienzo a finales de septiembre. Dónde me puedo vacunar: en su Centro de Salud. • Gripe A:

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Se esta a la espera de lo que se vaya determinando a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en ENERO 2010

tes de empezar con los síntomas hasta 7 días después. Su máxima capacidad de contagio se produce los 3 primeros días desde que empiezan los síntomas. Para asegurarse de que no se transmite a otras personas, es aconsejable quedarse en casa hasta que desaparezca la fiebre y los síntomas respiratorios.

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La vacuna no estará en un principio disponible en el mercado y será distribuida exclusivamente por las autoridades sanitarias

¿Existen medicamentos para el tratamiento de la gripe? Sí. El nuevo virus de la gripe se trata como la gripe estacional, con medicamentos que alivien los síntomas: para bajar la fiebre, para la tos, los dolores musculares, etc. En España se dispone también de tratamientos antivirales que pueden resultar útiles: oseltamivir (Tamiflu®) y zanamivir (Relenza®). Estos medicamentos actúan haciendo que haya menos síntomas, que sean más leves y son útiles para evitar posibles complicaciones. Los antivirales deben ser prescritos siempre por profesionales médicos, y sólo en casos seleccionados. El uso irresponsable de estos medicamentos puede contribuir a crear resistencias del virus, lo que reduciría su eficacia. Estos medicamentos no se dispensan en las farmacias y deben ser prescritos por un médico. La gripe está causada por un virus, por lo que los antibióticos no están indicados. No es necesario administrar rutinariamente el tratamiento con antivirales. Solo estará indicado el tratamiento en aquellos pacientes pertenecientes a los grupos de riesgo citados anteriormente. El inicio del tratamiento debe hacerse en las 48h posteriores al comienzo de los síntomas. El tratamiento sólo podrá iniciarse bajo la prescripción de un facultativo del Servicio Público de Salud ¿Es recomendable el uso de mascarillas? No se ha comprobado que el uso generalizado de mascarillas por la población reduzca la propagación del virus y, menos aún, en espacios abiertos. Las mascarillas pueden ser de

cierta utilidad para las personas que están en contacto con enfermos o para contener las microgotas que los propios enfermos expulsan al toser o estornudar. No se recomienda el uso de mascarillas para la población general. Sólo se recomienda usarlas a las personas enfermas mientras están en contacto con otras personas y a las personas que las cuidan. ¿Qué hago si en mi empresa hay un caso de Gripe A? En la fase actual de pandemia no es necesario aislar a los contactos, si existe un caso probado o sospechoso de Gripe A el paciente no ha de acudir al centro de trabajo para proteger al resto de trabajadores y seguir en todo momento las recomendaciones que nos hagan desde las autoridades sanitarias. ¿Se puede viajar a otros países? Sí. Ni España ni los organismos internacionales (Organización Mundial de la Salud, Center for Disease Control de los Estados Unidos, Unión Europea) recomiendan restringir los viajes a causa de esta nueva gripe. La gripe por A/ H1N1 ha sido confirmada ya en muchos países del mundo, por lo que la restricción de los viajes tendría un escaso o nulo efecto en la propagación de la enfermedad. ¿Si tengo dudas donde puedo asesórame? Depende de la comunidad autónoma pero existe un teléfono de información al ciudadano dependiente del Ministerio de Sanidad y Política Social: Teléfono de información y atención al ciudadano: 901 400 100 Enlaces de interés página web Ministerio Sanidad y Consumo: www.msc.es ENERO 2010

cuanto a fecha de disponibilidad y grupos de riesgo.

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La playa de La Barquera, entre la punta de Los Gayuelos y la isla de La Sarna.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂ­so. FotografĂ­a: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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AFAS: Pasado, presente y futuro

Desde el nacimiento a la madurez Las Asociaciones Federadas de Autónomos de Asturias o, lo que es lo mismo, AFAS, oficialmente apenas cuenta con 5 años de vida, aunque su lucha por los derechos de los autónomos se remonta a 12 años atrás, cuando se formó la primera asociación. Constituida en Gijón en 2004, la Federación inició una tímida andadura, movida sobre todo por la ilusión y tenacidad de sus fundadores, que se dieron cuenta de las necesidades del colectivo y decidieron ofrecer soluciones al vacío de representatividad que los trabajadores autónomos tenían ante los organismos oficiales regionales y nacionales.

ido aumentando. A día de hoy AFAS está integrada por la Asociación de Autónomos Profesionales del Principado de Asturias (APPA), la Unión Independiente de Transportistas Autónomos (UITA), los Autónomos de Avilés y Comarca, la Agrupación Regional de pintores Asturianos (ARPAS), la Asociación de Empresarios y Autónomos de Aller y de la Montaña Central (ADEYAA), la Federación del Taxi de Asturias, la Asociación Valdesana de Autónomos (AVA), la Asociación Asturiana de vendedores de Helados, la Federación de Centros Especiales de Empleo del Principado de Asturias (FECEPAS) y la Asociación de parquetistas de Asturias y León. Diez socios que ya representan a más de 3.500 autónomos en el Principado.

Podría decirse que el origen de AFAS se encuentra en una Federación inicial constituida por siete asociaciones de autónomos de Gijón pertenecientes a distintos sectores profesionales que van desde pintores, taxistas o transportistas y de distintas zonas geográficas asturianas, como son Oviedo, Gijón, Avilés, Aller o Valdés. AFAS comienza así una imparable carrera en la lucha por defender los intereses de los autónomos y en la búsqueda de la mayor unidad posible entre los mismos para lograr así una notable presencia y representación. Después, el tiempo ha ido dotando de experiencia y fuerza a la Federación y los asociados han

AFAS además presume de ser independiente de poderes políticos y sindicales y el único lema que se marca es el interés por representar a TODOS los autónomos, independientemente de su creencia política, su actividad sindical o su especialidad sectorial. En este sentido, ha preferido nacer de un pequeño núcleo geográfico ubicado en Asturias, para luego ir creciendo y poder llegar a representar a autónomos de toda España a través de una Federación Nacional. Una vez aprobado el Estatuto General del Autónomo (Ley 20/2007 de 11 de Julio), que era el gran reclamo legislativo que los autónomos hacían al Gobierno, la máxiENERO 2010

Rosa Suárez Presidenta de Asociaciones Federadas de Autónomos de Asturias (AFAS)

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Para poder llevar a cabo esta labor, AFAS está en contacto con distintas organizaciones de autónomos de todo el territorio Nacional. En este sentido, cabe decir con orgullo que comparte planteamientos y objetivos con el Sindicato Vasco de Transportistas (EGAS), con la Confederación Intersectorial de Autónomos de España (CIAE), cuya sede está en Madrid o con la Confederación del Taxi de España (CTE), entre otras.

Pequeños grandes logros A lo largo de 5 años de intensa actividad, AFAS se enorgullece de haber alcanzado grandes logros tanto de presión a los grupos políticos para conseguir así avances legislativos, como sociales y formativos. En cuanto a los avances sociales, decir que AFAS se muestra especialmente interesada en fomentar el asociacionismo profesional, consiguiendo convenios de colaboración con otras asociaciones de autónomos intersectoriales con la intención de crear una amplia red de comunicación y apoyo en sus comunes reivindicaciones. Tal fue el Primer Encuentro Regional de Trabajadores Autónomos que organizó APPA, uno de sus asociados. En aquel acto se congregaron más de 1.000 autónomos de toda la región y contó con la colaboración de importantes ponentes e instituciones, como los Ayuntamientos de Gijón, Avilés, Mieres y Langreo, la Universidad de Oviedo o las Cámaras de Comercio de Asturias. Afortunadamente este encuentro fue la toma de contacto que abrió la veda de los que vendrían después. Los más importantes, los que la FIDMA ya ha dedicado al trabajador autónomo por tres años consecutivos. En la celebración de 2008, el objetivo fue dar a conocer las características del Estatuto del Tra-

bajador Autónomo, y para ello, AFAS estuvo acompañada por personalidades como la Alcaldesa de Gijón o el Consejero de Economía, Jaime Rabanal. Por su parte, la jornada de 2009, además de contar con la presencia de Asociaciones de Autónomos extra regionales, como EGAS, o CIAE, fue dedicada a analizar las características del trabajador autónomo económicamente dependiente.

Otra de las prioridades sociales que se marca AFAS es el apoyo a las mujeres autónomas Otra de las prioridades sociales que se marca AFAS es el apoyo a las mujeres autónomas. En este sentido, lucha por que se establezcan cláusulas directas a favor de las mismas en el Estatuto del Trabajador Autónomo y por la equiparación salarial con respecto a sus homólogos varones. Los jóvenes y los riesgos laborales tampoco caen en el olvido de AFAS. Por este motivo, la Federación ya ha organizado jornadas tanto para el fomento del empleo digno en los jóvenes, como para la evaluación y prevención de los riesgos laborales en las pymes. La actividad formativa es una constante de AFAS, sobre todo porque se trata de una Federación que apuesta fervientemente por la formación continua, como método más eficaz para que el colectivo siga avanzando. Por esta razón, además asesorar a sus asociados en todas las facetas de su actividad diaria o a los autónomos recién estrenados como tales, ofrece cursos dirigidos a mejorar el rendimiento profesional del autónomo, con especial atención a las nuevas tecnologías. Algunas de estas actividades formativas han sido el Curso práctico de organización y gestión de microempresas, el de desarrollo de aplicaciones para internet o el de técnicas de ventas. ENERO 2010

ma aspiración es estar presentes en el Consejo Estatal del Autónomo y poder así plantear los problemas que afectan al colectivo directamente a la administración.

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Mirando hacia el futuro: el consejo estatal del autónomo Podría decirse que existe un punto de inflexión en torno a la legislación que afecta al trabajador autónomo. Este punto lo marca el Estatuto del Trabajador Autónomo. Un régimen que entró el vigor el 12 de Octubre de 2007 y que ampara a los 3.200.000 autónomos de todo el país. Es, por tanto, el principio de una nueva era para el colectivo, que antes de esta regulación se veía legalmente muy desprotegido. El documento abarca derechos tan básicos, pero a la vez tan lejanos hasta ahora para el autónomo, como la asociación en defensa y tutela de sus intereses, la afiliación y cotización a la seguridad social o el acceso a la jubilación anticipada. Destaca dentro de esta legislación la regulación específica entorno a la figura del autónomo económicamente dependiente, que es aquel que recibe al menos el 75% de sus ingresos de un único cliente. El Estatuto contempla en este sentido la obligatoriedad de que este autónomo firme un contrato con su cliente para regularizar la situación laboral. La firma de dicho contrato se realizará a través del servicio público de empleo o por medio de una ventanilla electrónica en internet. De este modo se establece un control específico sobre cuestiones tales como el descanso semanal, las vacaciones o los permisos de maternidad y paternidad.

Las Asociaciones de Autónomos reconocen que el Estatuto del Trabajador Autónomo, aunque todavía está en pañales en cuanto a la puesta en práctica de todos los derechos que recoge, supone un gran avance en la situación laboral del colectivo y confían en que poco a poco se vayan desarrollando de forma práctica todas sus medidas. Cuando cumple un objetivo, la Federación ya tiene puestas sus miras en otro más ambicioso, y actualmente éste se traza en formar parte del Consejo Estatal y Regional del Autónomo. Según AFAS, tener representación directa a través de esta institución ante los órganos gubernamentales, facilitará la comunicación con los mismos de modo que los problemas del trabajador autónomo llegarán sin intermediarios a las autoridades competentes de resolverlos. Llegar a forma parte del Consejo Estatal y Regional del Autónomo supondría que AFAS ampliara su representación regional, para pasar a ser nacional, abarcar así a más autónomos y adquirir por tanto más fuerza como colectivo frente a los poderes públicos. Está previsto que este Consejo se forme antes de finales de este año, y para poder estar presente dentro del mismo, AFAS ya ha iniciado una estrecha toma de contacto con asociaciones de autónomos de otras regiones con las que comparte objetivos y con las que espera ir de la mano en la lucha por la representación dentro de esta organización. Algunas de estas asociaciones son el Sindicato Vasco de Transportistas, EGAS, la Confederación del Taxi de España, CTE o la Confederación Intersectorial de Autónomos de España, CIAE. Conseguir esta aspiración encierra un arduo trabajo y una continua lucha detrás. Pero AFAS no tiene miedo. La tenacidad para lograr sus objetivos ha sido la fórmula de trabajo que ha empleado desde su formación. ENERO 2010

Y dentro de este campo, cabe mencionar además el especial interés por la investigación. En este sentido, AFAS ha desarrollado múltiples proyectos tales como el análisis de gestión de calidad en las microempresas o el de la igualdad de oportunidades de las mujeres autónomas, ambos en 2007. En la actualidad, la Federación está desarrollado un proyecto sobre el autoempleo en los colectivos más desfavorecidos en Asturias.

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El permanente diálogo entre la normativa europea sobre despidos colectivos y el ordenamiento español. Breves reflexiones en un contexto económico de crisis

1.- La ordenación de los expedientes de regulación de empleo en la legislación interna: visión retrospectiva En el debate abierto desde hace ya casi un centenar de años sobre la necesidad de adaptar las estructuras normativas y las instituciones laborales a los cambiantes requerimientos procedentes del mercado con vistas a lograr una mejora de la competitividad empresarial, no cabe duda de que la regulación legal de los despidos por causas relacionadas con la productividad viene concitando la máxima atención por parte de los poderes públicos y los agentes sociales. Retrotrayendo la vista atrás, la necesidad de una ordenación específica de la extinción contractual por motivos económicos (y por fuerza mayor) surge cuando la legislación republicana elimina el libre desistimiento del empleador en los contratos por tiempo indeterminado. La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 establece así con carácter general la necesidad de justificar el despido y menciona como causa justa para ello la fuerza mayor, a la cual la Ley de Jurados Mixtos añade “las crisis laborales”. En relación con éstas aparecerá, después, un peculiar sistema de intervención administrativa con la posibilidad de que, ante la eventualidad de despidos por “falta de trabajo”, el Ministerio del ramo acuerde la aplicación de medidas de reducción de jornada o el establecimiento de turnos (DeENERO 2010

Sumario: 1.- La ordenación de los expedientes de regulación de empleo en la legislación interna: visión retrospectiva. 2.- Los hitos más importantes del derecho comunitario. 3.- La libertad de transposición: diferencias entre la normativa nacional y la directiva 98/59. 3.1.- Sistema de cómputo de los trabajadores afectados. 3.2.- Intervención administrativa. 3.3.- Ámbito empresarial. 3.4.- Tiempo y contenido de las consultas. 3.5.- El principio de causalidad. 3.6.- Exclusiones. 4.- Conclusión: las limitaciones en la aplicación del principio de norma más favorable.

Susana Rodríguez Escanciano Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de León

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creto de 29 de noviembre de 1935). No se trataba, por tanto, de un control de la justificación causal, atribuida –en su caso– al Jurado Mixto, sino de una medida para tratar de evitar el despido, una especie del trabajo avant la lettre1. La intervención administrativa cambia de signo tras la Guerra Civil. En la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 el control público deja de ser una intervención sobre posibles alternativas para pasar a asumir una fiscalización completa de la justificación de la existencia de la causa y de la adecuación de la medida adoptada, con sanción de nulidad para las que se tomen sin someterse a tal exigencia2. Este sistema permanecerá prácticamente invariable durante cuatro décadas, pues el establecimiento de un despido objetivo por amortización de puesto de trabajo (por el Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 1977) no tendrá consecuencias prácticas destacables, dados los criterios restrictivos que prevalecieron tanto en la propia regulación jurídica como en la aplicación de esta nueva figura (tímido precedente del actual despido objetivo económico)3. La aprobación del ET en 1980 tampoco supuso cambios sustanciales en el sistema descrito, si bien algunos tienen cierta relevancia dentro de una orientación general de moderada flexibilidad, tal y como sucede al configurar de forma más clara el período de consultas, al eliminar los criterios reglados de selección de los trabajadores afectados o al sustituir la discrecionalidad judicial

en la fijación de la indemnización por un importe tasado4. Por su parte, la Ley 11/1994 introdujo una serie importante de innovaciones que, no obstante, pueden calificadas como moderadas5: en primer lugar, amplía el ámbito de aplicación de los despidos objetivos económicos para incluir los colectivos “plurales” o “menores”, los cuales pueden ser directamente acordados por el empresario con un control judicial posterior, mientras los despidos colectivos “mayores” siguen sometidos al régimen de la autorización administrativa; en segundo término, incorpora un tímido intento de aclarar el alcance del juego de las causas justificativas, que probablemente ha provocado un efecto de rigidez contrario al propósito inicial de flexibilización; por último, introduce determinados retoques en el procedimiento administrativo para dotarlo de mayor agilidad6. Con esta reforma cuanto hizo el legislador fue transponer al derecho interno el concepto y las razones del despido colectivo de la entonces vigente Directiva 75/129 y, luego, abrir sobre un mismo soporte (el fundamento de la base económica o tecnológica) dos sistemas: el despido colectivo del art. 51 ET y el despido objetivo del apartado c) del art. 52 ET. Ambos se diferencian en el número de trabajadores afectados, en la ponderación de los motivos en razón a la gravedad de la situación empresarial y en las garantías existentes en uno y otro supuesto: consulta a los representantes y autorización administrativa en el primero; mera decisión unilateral de la empresa y posterior control judicial en el segundo7.

DESDENTADO BONETE, A.: “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor”, REDT, núm. 100, 2000, pág. 980. 2 SUÁREZ GONZÁLEZ, F.: La terminación del contrato de trabajo, Madrid (Real Colegio de España en Bolonia), 1967, págs. 166 y ss. 3 BRIONES GONZÁLEZ, C.: La extinción del contrato por causas objetivas, Madrid (MTSS), 1995, págs. 187 y ss. 4 DURÁN LÓPEZ, F.: “Análisis de la regulación jurídico-positiva del despido colectivo en España”, DL, núm. 22, 1987, págs. 59 y ss. ó MOLERO MANGLANO, C.: “Los expedientes de regulación de empleo y sus problemas básicos” (I), Actualidad Laboral, núm. 43, 1989, págs. 543 y ss. 5 GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “La configuración del despido colectivo en el Estatuto de los Trabajadores”, Actualidad Laboral, núm. 23, 1995, págs. 357 y ss. 6 GIL Y GIL, J.L.: “Extinción del contrato de trabajo a la luz en la Ley 11/1994, de 19 de mayo”, TS, núm. 55, 1995, págs. 28 y ss. 7 RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, L.: “Los despidos por causas económicas: aspectos procedimentales y procesales”, en AA.VV (CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., Coord.): Presente y futuro de la regulación del despido, Pamplona (Aranzadi), 1997, págs. 217 y ss. ENERO 2010

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Los resultados alcanzados fueron, empero, bastante decepcionantes. En especial, la aplicación judicial del nuevo despido objetivo económico provocó una amplia divergencia de criterios, que no pudo ser superada a través del recurso de casación para la unificación de doctrina, creando gran inseguridad sobre las decisiones finales y enorme preocupación por las dificultades de acreditar en el proceso los hechos justificativos de las decisiones extintivas8. Por tal razón, la reforma de 1997 intenta incidir, al menos en apariencia, en el distinto tratamiento normativo de los despidos económicos, de modo que, mientras los colectivos siguen justificándose por su contribución a la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma, los “individuales” o “plurales” lo son “cuando permitan superar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa”9. Con tales precedentes, el actual art. 49.1 i) ET menciona expresamente la extinción del contrato de trabajo “por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado”. Legitima, así, y mantiene con rasgos propios, la resolución masiva de contratos nacida de la imposibilidad de continuar la actividad o de la necesidad de disminuir el número de trabajadores. Instituye, por tanto, una causa extintiva singular, necesitada de autorización administrativa adoptada en el interior del denominado expediente de regulación de empleo, desarrollada en el art. 51 ET y en el RD 43/1996, de 19 de enero, por el cual se aprueba, en su artículo único, el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

Este marco normativo procura establecer mecanismos a partir de los cuales asegurar una relativa composición de los intereses confrontados en aquellas situaciones de gravedad generalizada que obligan a la adopción de medidas extintivas de alcance global, diseñando a tal fin una noción legal de despido colectivo marcada por una conjunción de heterogéneos condicionantes de carácter constitutivo: un elemento causal (constituido por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción), otro de naturaleza numérica (relacionado con el volumen de la plantilla de la empresa –cuando afecte como mínimo a diez trabajadores y siempre a partir de treinta–), y, por último, un elemento temporal, dentro del cual han de producirse los despidos (noventa días). La concurrencia de estos factores determinará la obligada observancia de una actuación específica, en la cual cobra singular relieve, de un lado, el denominado “autogobierno colectivo”10, marcado por una gestión concertada y participada de la representación del personal como vía de legitimación de las opciones empresariales, y, de otro, la previa y obligada autorización administrativa, sometida a control judicial posterior11. Quedan asimilados a la circunstancia extintiva aquí analizada, por mandato legal y por obedecer intrínsecamente a las misma razones, los supuestos siguientes: venta judicial de la empresa con paralización de la actividad por no interesarle la continuación al comprador (art. 51.11 ET), situación de concurso (art. 57 bis ET y art. 64 LC) y extinción de la personalidad jurídica del empleador cuando no existe sucesión de empresa [art. 49.1 g) ET]. Todo ello sin ol-

DESDENTADO BONETE, A.: “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor”, cit, pág. 983. 9 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.; MARTÍNEZ BARROSO, M.R. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El Derecho del Trabajo tras las últimas reformas flexibilizadoras de la relación laboral, Madrid (CGPJ), 1998, pág. 415. 10 MONEREO PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: El despido colectivo en el Derecho Español, Pamplona (Aranzadi), 1997, págs. 198 y ss. 11 OVIEDO AVALOS, A.: “La reconversión del procedimiento de despidos colectivos en España”, RL, núm. 21, 1993, págs. 3 y ss ó MUT GONZÁLEZ, F.: “Adecuación de la legislación española a la normativa comunitaria sobre despidos colectivos”, TS, núm. 41, 1994, págs. 36 y ss. ENERO 2010

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vidar hacer mención a lo dispuesto en el art. 51.15 ET, en el cual se regulan las obligaciones específicas de la empresa cuando la autorización extintiva incluya trabajadores de cincuenta y cinco años o más. Dos previsiones adicionales vienen a completar la regulación normativa descrita: la primera, establecida en el art. 64.5 a) ET, en virtud del cual se reconoce la competencia de los representantes de los trabajadores para emitir informe previo en los supuestos de “reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla”; la segunda, en el art. 8.3 TRLISOS, a cuyo tenor se considera infracción muy grave “el cierre de empresa o el cese de actividades, temporal o definitivo, efectuados sin la autorización de la autoridad laboral, cuando fuere preceptiva”.

2.- Los hitos más importantes del derecho comunitario Con el objeto de impedir que las asimetrías laborales afecten al funcionamiento del mercado común distorsionando el juego de la competencia entre los distintos Estados, uno de los objetivos fundamentales de la política social comunitaria ha sido la armonización de las legislaciones sociales en cuanto hace a despidos colectivos. La pretendida convergencia a través de una regulación supranacional encuentra cauce apropiado, en la actualidad, en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de1998, resultado de un dilatado proceso de casi veinticinco años, marcado por tres hitos muy claros12:

1 El primero coincide con la promulgación de la Directiva 75/129/CEE, del Consejo, de 17 de febrero de 1975, la cual exigía una adaptación de las legislaciones internas de los Estados miembros (los seis fundadores, más el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), en un plazo de dos años, destinada a transponer un triple cúmulo de medidas13: A) Adoptar un concepto de despido colectivo fruto de combinar la motivación del mismo con el número de trabajadores afectados en un concreto período de tiempo, conforme exige su art. 114. B) Proyectar la regulación del tema sobre un ámbito de aplicación uniforme, del cual quedaban excluidos los despidos colectivos que afectaran a las cuatro categorías siguientes: 1) trabajadores “con contratos celebrados por una duración o para una tarea determinada, salvo si estos despidos(...) [tuvieren] lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos”; 2) empleados “de las Administraciones Públicas o de las Instituciones de Derecho Público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”; 3) integrantes de “tripulaciones de buques marítimos”; y 4) “afectados por el cese de las actividades del centro de trabajo cuando éste resulte de una decisión judicial”15.

CARRIL VÁZQUEZ, X.M.: “Notas acerca de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio 1998, sobre despidos colectivos”, AL, Tomo II, 2004, pág. 2305. 13 MULAS GARCÍA, A.: “Sobre la Directiva CEE de 17/2/75, relativa a los despidos colectivos: notas a una cuestión polémica”, DL, núm. 13, 1984, págs. 47 y ss. 14 LÓPEZ LÓPEZ, J.: “La aplicación de las normas comunitarias al ordenamiento laboral español: la Directiva de 17 de febrero de 1975 sobre despidos colectivos”, REDT, núm. 27, 1986, págs. 343 y ss. 15 FEIJÓ REY, M.J.: “La Directiva sobre despidos colectivos: su incidencia en el ordenamiento laboral español”, Noticias de la Unión Europea, núm. 71, 1990, págs. 89 y ss. ENERO 2010

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C) Acomodar las legislaciones internas a las reglas de “procedimiento” establecidas, referidas básicamente a las obligaciones del empresario –a cumplir antes de proceder a realizar los despidos colectivos– de “consultar a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo” y de “notificar por escrito cualquier proyecto de despido colectivo a la autoridad pública competente”16. 2 La segunda fase viene marcada por la promulgación de la Directiva 92/56/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1992 –cuyo texto sufrió una corrección de erratas en 1993–, orientada a la modificación de la inmediatamente precedente en los tres aspectos siguientes17: A) Ampliación del concepto de despido colectivo, en el cual quedan incluidas “las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despedidos sean al menos cinco”. B) Extensión del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva 75/129, al suprimir la exclusión relativa a “los trabajadores afectados por el cese de las actividades del centro de trabajo cuando éste se derivase de una decisión judicial”. C) Refuerzo de las reglas procedimentales sobre información y consulta

a los representantes de los trabajadores, “con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos... (fuese) tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él”18. 3 En fin, la tercera y última fase data de la promulgación de la vigente Directiva 98/59, norma meramente refundidora o –mejor– codificadora de las dos anteriores en aras de una mayor claridad y racionalidad en el régimen jurídico cuya armonización se pretende19. Aún cuando pareciera que sobre el fundamento de esta norma comunitaria, según sucede con sus precedentes, pesa más una razón u objetivo económico (procurar la paridad de las condiciones de concurrencia entre las empresas y evitar el dumping social como pautas fundamentales para el buen funcionamiento del mercado interior), en verdad es que la protección de los trabajadores ocupa un lugar muy relevante, no en vano la preceptiva intervención de los representantes está precisamente destinada a garantizar el respeto debido hacia los intereses de éstos y la obligada puesta en conocimiento de la autoridad pública con carácter previo a efectuar las extinciones colectivas supone una garantía adicional al respecto20. Respetando tales extremos21, los distintos ordenamientos jurídicos cuentan con una gran libertad de transposición22, circunstancia de la que da buena muestra el legislador español.

RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: “Extinción del contrato de trabajo por causas económicas y tecnológicas: normas comunitarias y régimen español”, AL, núm. 33, 1987, pág. 1809; BIURRUN ABAD, F.J.: “La Directiva sobre despidos colectivos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, AS, núm. 5, 1991, págs. 7 y ss. ó GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E.: “El despido colectivo, el ordenamiento español y la Directiva 75/129”, Revista de Estudios Europeos, núm. 1, 1992, pág. 61. 17 FUENTES RODRÍGUEZ, F.: “Las modificaciones introducidas en la disciplina comunitaria de despidos colectivos por la Directiva 92/56, de 24 de junio, y su incidencia en la reforma del mercado de trabajo en España”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L., Coord.): La reforma del mercado de trabajo y de la seguridad y salud laboral. XII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Madrid (MTSS), 1996, págs. 449 y ss. 18 ARGÜELLES BLANCO, R.: “Las modificaciones introducidas por la Directiva 92/56, de 25 de junio, en la regulación de los despidos colectivos: una reflexión a la vista del ordenamiento jurídico español”, AL, T. I, 1994, págs. 47 y ss. 19 GARRIDO PÉREZ, E.: “El ámbito material de aplicación de los despidos colectivos autorizados”, en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Los despidos por causas económicas y empresariales, Madrid (Tecnos), 1996, pág. 75. ENERO 2010

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3.- La libertad de transposición: diferencias entre la normativa nacional y la directiva 98/59

Seis supuestos pueden ser sumamente ilustrativos a estos efectos25:

La causalidad del despido colectivo, la delimitación económica de su razón de ser –aunque sin reducir los despidos colectivos a los despidos por causas económicas–, el número mínimo de trabajadores afectados, la unidad empresarial y el período temporal de cómputo, el establecimiento de una obligación de negociación en el período de consultas, su posible planteamiento a iniciativa de los representantes de los trabajadores cuando racionalmente se presuma la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación por la pasividad del empresario o, en fin, la autorización administrativa para la práctica de las extinciones, son elementos normativos internos que, o no están presentes, o no coinciden exactamente con los parámetros comunitarios al respecto23. De ahí la necesidad de acudir, en reiteradas ocasiones, para justificar tales diferencias y su compatibilidad con la normativa europea, al principio de norma más favorable o, en su continuación nacional, al carácter mínimo de la Directiva y a la consecuente posibilidad de los Estados miembros de señalar disposiciones más beneficiosas a los fines de la propia norma comunitaria24.

3.1. Sistema de cómputo de los trabajadores afectados El ordenamiento jurídico español elige el período de referencia de noventa días (el más amplio permitido por la Directiva) para la delimitación subjetiva del personal afectado en atención al volumen de la plantilla (fórmula más definida de las posibles)26. Con esta opción combinada, la legislación interna va a permitir considerar como despidos colectivos aquéllos que, en el plazo dado, afecten a un número de trabajadores inferior a veinte (en concreto “diez en las empresas de menos de cien” conforme al art. 51.1 ET), que es precisamente el suelo mínimo exigido para tal período en la fórmula expresada en la norma europea, con lo cual evidentemente el ámbito protector se amplía hacia un espacio que la Directiva había dejado intencionadamente fuera27. 3.2.- Intervención administrativa Mientras la normativa comunitaria reseña la mera necesidad de informar por escrito a las autoridades públicas sobre el propósito de pro-

MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J.M. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: Derecho Social Europeo, Madrid (Tecnos), 1994, pág. 76. 21 ROQUETA BUJ, R.: “Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en cuanto a los despidos colectivos. Directiva 98/59/CE, del Consejo, de 20 de julio”, AL, T. III, 2000, pág. 769. 22 MARTÍNEZ MORENO, C.: “Los despidos colectivos (Directiva 98/59/CE y normas precedentes)”, en AA.VV (GARCÍA MURCIA, J., Dir.): La transposición del Derecho Social Comunitario al ordenamiento español, Madrid (MTAS), 2005, pág. 483. 23 CASAS BAAMONDE, M.E.: “Los despidos económicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unión Europea”, en AA.VV.: Los despidos por causas técnicas, organizativas y productivas, Madrid (CGPJ), 1996, pág. 25. 24 COLINA ROBLEDO, M.: “La regulación de los despidos colectivos en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea”, en AA.VV.: Derecho Social Comunitario, Madrid (CGPJ), 1993, págs. 204 y ss. 25 RUÍZ CASTILLO, M.M.: “La acomodación del ordenamiento español a las pautas del Derecho Comunitario en materia de despido colectivo”, en AA.VV.: V Jornadas universitarias andaluzas de Derecho del trabajo y Relaciones Laborales, Madrid (MTSS), 1987, pág. 561. 26 Sobre su precedente, CRUZ VILLALÓN, J.: “La Directiva 75/129 sobre despidos colectivos y su concordancia con la legislación española”, Noticias CEE, núm. 40, 1998, pág. 89. 27 GARRIDO PÉREZ, E.: “El ámbito material de aplicación de los despidos colectivos autorizados”, en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Los despidos por causas económicas y empresariales, Madrid (Tecnos), 1996, pág. 75. ENERO 2010

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ceder al despido colectivo , en el ordenamiento español el control administrativo previo al despido colectivo28 constituye el “eje” de esta institución, de la cual quedan excluidos solamente cuantos no alcanzan el número mínimo de trabajadores necesarios (despido objetivo)29. La actividad a desarrollar por la Administración al otorgar o denegar la autorización requerida no es otra que la confrontación de la solicitud con las causas legales que permiten adoptar las decisiones contractuales. Ello, lógicamente, con independencia de la complejidad material o técnica derivada de dicha operación de contraste y de las dificultades inherentes a la valoración que el órgano competente dejaba hacer de la concurrencia de las causas legales a los fines previstos en el art. 51.1 ET. Mucho más sencillo es el modelo seguido en la Directiva, la cual prevé que los representantes de los trabajadores deberán contar con una copia de la notificación remitida por el empresario a la autoridad pública, y, de esta manera, quedarán facultados, si lo estimaran conveniente, “a dirigir sus eventuales observaciones” a aquélla. La Administración va a desempeñar, por tanto, una función meramente mediadora entre las partes al objeto de aventurar las soluciones más idóneas posibles y menos perjudiciales para ambas en tanto portadoras de intereses enfrentados. La Directiva no concede, pues, facultades de veto ni resolutorias a las autoridades administrativas, razón por la cual el art. 51 ET mejora o precisa –una vez más– sus previsiones30.

3.3.- Ámbito empresarial El marco propio de actuación del fenómeno extintivo es en el ordenamiento español la empresa, no el centro o centros de trabajo eventualmente afectados por la medida, tal y como sucede en la normativa comunitaria31. El legislador nacional opta por entender que la situación de crisis debe ser abordada desde la globalidad y el conjunto de relaciones integrantes de la propia entidad como un todo32; incluso trascendentales –más allá de aquella unidad jurídica simple– para alcanzar al espacio económico ocupado por los grupos de empresas, traspasando no sólo las fronteras regionales, sino también las nacionales y las europeas, a riesgo de provocar por medio de la descentralización fenómenos de dumping interno y de apreciar las distintas causas que posibilitan el despido colectivo de forma más favorable al capital, facilitando que la sociedad dominante “pueda jugar a hacer aparecer cuentas en dificultad”33. 3.4.- Tiempo y contenido de las consultas La intervención de los representantes de los trabajadores es el aspecto que --siguiendo lo previsto en el Convenio núm. 159 de la OIT de 22 de junio de 1982–34 ha cobrado un mayor protagonismo en la normativa comunitaria, si bien ésta efectúa una remisión a lo previsto en las legislaciones sociales o a la práctica de los Estados miembros a la hora

STJCE 250/97, de 17 de diciembre de 1998, asunto Dansk (TJCE 1998/322). ARCE GÓMEZ, J.C.: “Breve reseña comparada de los despidos colectivos en varios Estados miembros de la Unión Europea”, en AA.VV.: Los despidos por causas técnicas, organizativas y productivas, Madrid (CGPJ), 1996, pág. 223. 30 DE VICENTE PACHÉS, F.: “La Directiva 98/59/CEE relativa a la armonización de las legislaciones sociales en materia de despidos colectivos”, RMTAS, núm. 22, 2000, pág. 132 ó RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.: “Despidos colectivos y autorización administrativa”, RL, núm. 2, 2009, pág. 2. 31 STS 14 mayo 1998 (RJ 1998/4650) y SSTSJ Castilla y León/Burgos 21 julio 1997 (AS 1997/2473) y Cantabria 5 mayo 1997 (AS 1997/1550); también STJCE 449/93, de 7 de diciembre, asunto Rockfon (TJCE 2007/33). 32 STS 14 mayo 1998 (RJ 1998\4650) ó SSTSJ Castilla-La Mancha 27 junio 1995 (AS 1995\2600) y Cataluña 19 julio 1995 (AS 1995\3118). Si bien no falta quien haya sostenido de forma absolutamente minoritaria la posibilidad de aplicar de manera alternativa las dos unidades de cómputo, en atención preferente a la incidencia de la propia causa extintiva. GARRIDO PÉREZ, E.: “El ámbito material de aplicación de los despidos colectivos autorizados”, cit., pág. 102 y ss. 33 MAURIN, L.: “Les prix de cession: petit jeu pour grandes entreprises”, Alternatives Economiques, enero, 1996, pág. 56. 34 VON POTOBSKY, G.: “Panorama comparativo de la normativa internacional y nacional sobre despidos colectivos en la Comunidad Europea”, RL, núm. 14, 1993, pág. 82. 28

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de identificar quiénes son los sujetos concretos llamados a participar en el procedimiento de despido colectivo35. La Directiva exige, no obstante, que las consultas se lleven a cabo “en tiempo hábil” y versen sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos, y de atenuar sus consecuencias, así como sobre las medidas sociales de acompañamiento –el denominado “plan social”, “plan de viabilidad” o “plan de empresa”–, en particular las destinadas a la reconversión y readaptación de los trabajadores despedidos (arts. 2.1 y 2.2). Junto a los deberes estrictamente referidos al contenido y tiempo de las consultas con los representantes, el empresario tiene, a la luz de la normativa europea, otras obligaciones accesorias, realmente difíciles de disgregar de aquéllas, consistentes en proporcionar toda la información necesaria y comunicar por escrito a los representantes los motivos de los despidos, el número y categoría de trabajadores despedidos, los empleados habitualmente, el período de tiempo en el cual se piensan llevar a cabo las extinciones36 –fundamental para el control del fraude en la tramitación de las mismas--, los criterios tenidos en cuenta para designar a los afectados y, en fin, el método de cálculo de las indemnizaciones. Sin apartarse en ningún momento de tales pautas, el ordenamiento español añade un aspecto formal que, lejos de su apariencia insignificante, es de todo punto trascendente, a situar en el dato de que las consultas realizadas con los representantes y la posición de las partes interesadas en las mismas, han de quedar reflejados en una o más actas y, en todo caso, en la final comprensiva del contenido de las ne-

gociaciones, con reseña suficiente de la documentación y de los informes que hubieran sido examinados (art. 8.2 RD 43/1996). 3.5.- El principio de causalidad A diferencia de cuanto sucede en el Derecho Comunitario, en el ordenamiento interno el despido colectivo se somete a un principio de causalidad: razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Con mayor amplitud de miras, la normativa comunitaria considera despidos colectivos los efectuados por cualquier motivo, siempre que no sea “inherente a la persona del trabajador”, sin mencionar razones más concretas, pudiendo entender incluidos, en una primera aproximación, las extinciones de contratos por causa de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, por extinción de su personalidad jurídica, así como los motivados por fuerza mayor37, cuando cualquiera de ellos, obviamente, alcance los mínimos numéricos previstos en la Directiva38. Por el contrario, no entrarán dentro del concepto comunitario las extinciones contractuales producidas por voluntad unilateral del trabajador o por causas que afectan a su persona (muerte, jubilación o incapacidad), las que tengan lugar por voluntad conjunta de ambas partes del contrato (mutuo disenso, condición resolutoria o término final) y los despidos efectuados por el empresario por motivos atinentes a la persona o conducta de los empleados (ineptitud, falta de adaptación a las modificaciones tecnológicas de su puesto de trabajo, excesiva morbilidad o despido disciplinario)39.

CRUZ VILLALÓN, J.: “La Directiva 75/129 sobre despidos colectivos y sus concordancias con la legislación española”, cit., págs. 87 y ss. 36 Sobre la importancia de las obligaciones de consulta, STJCE 15/03, de 27 enero 2005, asunto Junk (TJCE 2005/31). 37 STJCE 383/92, de 8 de junio de 1994, asunto Comisión contra Reino Unido (TJCE 1994/97). 38 DE VICENTE PACHÉS, F.: “La Directiva 98/59/CEE relativa a la armonización de las legislaciones sociales en materia de despidos colectivos”, cit., pág. 127. 39 ROQUETA BUJ, R.: “Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en cuanto a los despidos colectivos. Directiva 98/59/CE, del Consejo, de 20 de julio”, AL, T. III, 2000, pág. 771. ENERO 2010

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Aun cuando parece que la normativa española acoge un concepto de despido colectivo más restringido que la Directiva, lo cierto es que, dado el carácter eminentemente procedimental de la norma europea, las legislaciones nacionales únicamente deberán respetar las reglas de tramitación exigida a todos los despidos derivados de “motivos no inherentes a la persona del trabajador”, que superen los umbrales numéricos previstos, pero no la recepción exacta de la definición europea de despido colectivo. Así, la obligación de transposición, lejos de venir a exigir la proyección en el ordenamiento jurídico interno del elemento cualitativo de la noción de despido colectivo, queda reducida a la imposición de respeto de las garantías formales previstas en la norma comunitaria40: consultas con los representantes de los trabajadores y notificación por escrito a la autoridad pública, circunstancias sobre las que el ordenamiento interno no ofrece ninguna duda. Es más, acogiendo la interpretación amplia que subyace en la Directiva, habría que considerar protegidos por las garantías procedimentales previstas en la misma no sólo a los despidos efectuados en el marco de una reestructuración empresarial que conlleven la supresión o reorganización de puestos de trabajo para mejorar la competitividad de la empresa en el mercado o permitir su permanencia en el mismo en condiciones de viabilidad, sino también a aquéllos que supongan una amortización de puestos de trabajo de cara a un cierre total o parcial de la empresa aunque éste se produzca por decisión judicial. La Directiva 92/56 suprimió esta excepción de la versión inicial de la Directiva 75/129, dotando a estos supuestos de un régimen tuitivo especial que permite a los Estados la exclusión casi completa de la intervención de la

autoridad pública, debiendo quedar garantizados en todo caso los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores41. En el ordenamiento patrio, la aplicación del procedimiento de regulación de empleo previsto en el art. 64 LC, que garantiza una fase de consulta-negociación con los representantes de los trabajadores y determina la sustitución de la Administración por el juez del concurso en la tramitación del expediente, respeta, a todas luces, las garantías previstas en la Directiva42. Mayores problemas se plantean, no obstante, en los supuestos de despidos por fuerza mayor, que, como tales, no forman parte del concepto de despido colectivo diseñado por el legislador nacional en el art. 51.1 ET43, quedando establecido su régimen jurídico en el art. 51.12 del mismo texto legal, en virtud del cual se prevé la intervención de la Administración Pública y de los representantes de los trabajadores, cualquiera que sea el número de afectados por los despidos. Aun cuando tal previsión podría considerarse respetuosa, como condición más beneficiosa, con el contenido de la Directiva, lo cierto es que es posible encontrar dos puntos de distanciamiento: En primer lugar, la apertura del período de consultas con los representantes de los trabajadores se ve sustituido en este supuesto extintivo por una mera comunicación de la solicitud empresarial para la autorización por la Administración de las cesaciones contractuales, lo cual parece implicar, no un verdadero derecho de negociación como en el resto de los despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador, sino un derecho de audiencia. Cierto es que en la extinción por vis maior puede carecer de sentido la apertura de un período de consultas con el fin de evitar o

STJCE 383/92, de 8 de junio de 1994, asunto Comisión contra Reino Unido (TJCE 1994/97). ALONSO BRAVO, M.: Estrategias empresariales y extinción colectiva de los contratos de trabajo, Madrid (Reus), 2008, pág. 42. 42 SARAZÁ JIMENA, R.: “Concurso, regulación de empleo y derechos fundamentales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 5, 2006, págs. 693 y ss. 43 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de trabajo, Madrid (Civitas), 1992, págs. 161 y ss. 40

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disminuir el número de despidos, pero no hay que olvidar tampoco que ese trámite puede servir como instrumento para negociar la atenuación de las consecuencias sobre los trabajadores afectados44. En segundo lugar, aunque existe control e intervención administrativa, no se respeta el plazo mínimo de treinta días hasta que surtan efectos los despidos exigidos por la norma europea, ya que éstos se producen desde la misma fecha del evento desencadenante de la fuerza mayor45. Es necesario, por tanto, acudir al principio de primacía del Derecho Comunitario con el fin de extender las garantías previstas para los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción al conjunto de los despidos derivados de motivos no inherentes a la persona del trabajador, como sucede con los supuestos de fuerza mayor46.

3.6.- Exclusiones La normativa interna no excluye a los trabajadores del sector público ni a los tripulantes de buques del marco subjetivo de aplicación del despido colectivo47. Así, en el Derecho español habría que entender incluidos dentro del ámbito de aplicación de los despidos colectivos al personal laboral al servicio de las Administraciones y Entidades Públicas, a los trabajadores de la marina mercante y de las demás actividades de pesca marítima e, igualmente, a cualquier otra relación laboral de carácter especial, salvo la de los empleados al servicio del hogar familiar, pues las peculiares características de la prestación de servicios de estos últimos hacen difícil que concurran los umbrales numéricos delimitados por la norma.

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: Expedientes de regulación de empleo, Madrid (Trotta), 1994, pág. 92. GÓMEZ DE LA VEGA MORENO, J.M.: “Los despidos colectivos en el ámbito normativo de la CEE y su incidencia en el ordenamiento jurídico español”, REDT, núm. 67, 1994, pág. 785. 46 ALONSO BRAVO, M.: Estrategias empresariales y extinción colectiva de los contratos de trabajo, cit., pág. 92. 47 Sobre el carácter taxativo de estas exclusiones, STJCE 32/02, de 16 de octubre de 2003, asunto Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino Unido (2003/333). 44

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Una exacta inteligencia de cuanto anteriormente ha sido expuesto exige reiterar la idea de que la regulación legal interna de los despidos colectivos es, en sus líneas generales, coherente con los principios inspiradores del Derecho europeo; no en vano el objetivo principal de este último se limitó, y sigue haciéndolo, a instituir una garantía de carácter procedimental o formal, consistente en establecer, por una parte, un procedimiento de consulta e información con los representantes de los trabajadores en el proceso previo de adopción por parte del empresario de las decisiones relativas a las modificaciones en el volumen de empleo motivadas por causas no inherentes a la voluntad de los trabajadores; por otra, un deber de notificación a la Administración al doble efecto de que por ésta se hallen soluciones “a los problemas planteados por los despidos colectivos considerados” y de que la notificación actúe como dies a quo del plazo de producción de eficacia de dichos despidos . Cuestión distinta es que, aun siendo

respetuoso con el ordenamiento comunitario, el legislador nacional haya utilizado fórmulas técnicas defectuosas, origen de problemas algunas veces muy relevantes. Tienen razón, así, quienes han criticado el tratamiento dado a dos elementos básicos sobre los cuales se sustenta el régimen legal interno : de un lado, la definición de la concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que, al final, se deja en manos de los aplicadores, lo cual implica un mantenimiento deliberado de incertidumbres; de otro, el diseño del procedimiento administrativo, en cuyo seno el acuerdo alcanzado en consultas y la autorización administrativa mantienen relaciones de difícil ensamblaje ante las dificultades dimanantes de la superposición atropellada y no bien medida de procedimientos autónomos de solución de las controversias suscitadas en dicho procedimiento –mecanismos que no eliminan la necesidad de la autorización administrativa para despedir–, la diversidad de cauces impugnatorios del acuerdo, del laudo sustitutivo y de la autorización, y la inexistencia de instrumentos que aseguren la relación entre ellos.

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4.- Conclusión: las limitaciones en la aplicación del principio de norma más favorable

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Evolución doctrinal y judicial en España sobre la situación de solapamiento de las situaciones de incapacidad temporal y vacaciones

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Es por ello que a lo largo del presente artículo intentaremos esclarecer lo confuso y hasta no en pocas ocasiones contradictorio debate jurídico sobre dicha situación; todo ello a raíz del reciente y no menos polémico pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea –asunto Schultz-Holff de fecha 20 de enero de 2009, y que ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a dictar nueva sentencia, en rectificación de doctrina, en fecha 24 de junio del mismo año, y sobre la cual se deben construir –al menos de momento- las conclusiones sobre la actual normativa objeto de aplicación a tan polémico punto. Así, resulta bien conocido que la regulación del derecho a vacaciones viene ya establecido en la normativa internacional, en concreto en el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, donde se establece como núcleo esencial del mismo que la prestación efectiva de servicios profesionales conlleva necesa-

riamente el derecho al disfrute de un periodo de descanso, asimilando determinados supuestos a dicha situación de prestación efectiva; si bien y fruto de la evolución de la realidad social y sobre todo laboral, deja cuestiones o lagunas que han dado lugar a diversas interpretaciones cuales son la incidencia que sobre el disfrute de vacaciones puede originar aquellos casos donde, bien de manera sobrevenida bien de manera pactada o aceptada antes del inicio de la situación de descanso, la baja laboral del trabajador coincida con aquella situación. En este sentido, la solución que se venía aplicando en el ordenamiento jurídico español establecía que cuando la situación de incapacidad temporal se originaba antes del inicio del periodo de vacaciones prefijado entre empresa y trabajador salvo previsión colectiva, práctica o condición más beneficiosa incorporada por la vía del derecho adquirido del trabajador, no obligaba o generaba el derecho a un nuevo señalamiento. De acuerdo con lo anterior, existía una doctrina judicial reiterada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2007 (RJ 2008\1896), que confirmaba lo anteriormente expuesto, es decir, la imposibilidad de fijar un nuevo periodo de disfrute vacacional cuando la situación de baja por IT es coincidenENERO 2010

na de las cuestiones que mayores y cada vez más difusas conclusiones logra establecer nuestro sistema de relaciones laborales lo constituye todos aquellos debates que encuentran como punto de partida el derecho al disfrute de vacaciones –fijación o no de nuevo periodo– en situaciones de solapamiento con periodos de incapacidad temporal.

Alfredo Aspra Abogado de Garrigues, Departamento Laboral. Directivo de Laboral 2000.

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Así, según declara el Alto Tribunal: “el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada sentencia 324/2006 (RTC 2006, 324), participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: ‘en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas’, es decir, no tiene derecho al señalamiento de un período vacacional distinto”. Idéntica doctrina se expone en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 13 de febrero de 2008, (RJ 2008/2901). Existían, no obstante, pronunciamientos y resoluciones judiciales disconformes con la doctrina sentada, entre las cuales podemos reseñar la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo, en sus Sentencias de fecha 3 de febrero de 2006, (AS 2006/2045) y de 11 de noviembre de 2005, (AS 2006/775), cuando argumentaba: “La efectividad del derecho reconocido en el artículo 7.1 de la Directiva y el logro de la finalidad que con él se persigue conlleva, a juicio de la Sala, que cuando el período fijado con carácter general para las vacaciones anuales del personal de la empresa coincida con el período de suspensión del contrato por incapacidad temporal y la reincorporación al trabajo se produzca antes de finalizar el año, como sucede en el supuesto de autos, el trabajador conserve el derecho a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto, antes de la terminación del año natural”. Un idéntico razonamiento era postulado por el Voto Particular de varios magistrados del Tribunal Supremo redactado a la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de octubre 2007, (RJ 2008/606), al establecer:

“Razonar, como hace la postura mayoritaria, que los demandantes pierden el derecho al disfrute de sus vacaciones anuales, por no haber podido disfrutarlas en el período establecido como consecuencia de una Incapacidad Temporal iniciada antes de dicho período, cuando existe todavía tiempo suficiente para disfrutarlas dentro del año natural, y la empresa no ha alegado otra razón que la perdida de su turno vacacional, no es conforme con la doctrina constitucional y del Tribunal de la Unión Europea expuesta... :En mérito a todo lo expuesto, en la línea mantenida por la sentencia de contraste, y teniendo en cuenta que los hoy trabajadores recurrentes, concluida la situación de Incapacidad Temporal, y al incorporarse a su puesto de trabajo, solicitaron de la demandada acceder a cualquiera de los turnos de vacaciones que quedaban por disfrutar, lo que fue denegado por la empresa, aduciendo, únicamente, “que habían perdido sus turnos” por lo que hubieron de plantear, dentro del mismo año, la reclamación judicial pertinente, es por lo que procedería la estimación del recurso, con reconocimiento del derecho de los demandantes al disfrute de sus vacaciones anuales retribuidas”. En consecuencia, se establecía la pérdida o no derecho al disfrute de nuevo periodo de señalamiento para el disfrute de vacaciones cuando la situación de baja en la Empresa o IT se producía una vez iniciadas estas o finalizado el año natural salvo en aquellas situaciones o supuestos vinculados a maternidad conforme lo previsto en el artículo 38 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, que aquellas situaciones donde concurran las circunstancias anteriores –artículo 38.3 ET-, la trabajadora tendría derecho a un nuevo señalamiento siempre que: 1. La suspensión del contrato de trabajo comience antes del periodo vacacional prefijado y por ello no se pueda disfrutar el mismo. ENERO 2010

te con éste habiéndose pactado entre empresa y empleado previamente al inicio de la situación de IT el tiempo de disfrute de vacaciones.

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En ambos casos, aunque haya finalizado el año natural. En el resto de situaciones de Incapacidad Temporal los trabajadores perdían el derecho al disfrute de las vacaciones una vez finalizado el año natural, salvo previsión colectiva, práctica o condición más beneficiosa de contrario. Llegados a este punto, y con carácter previo a introducirnos en el marco jurídico actual aplicable al supuesto analizado –solapamiento de baja laboral con disfrute de vacaciones– es necesario traer a colación los recientes pronunciamientos emitidos por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 20 de enero y 10 de septiembre de 2009, y Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2009.

En la primera de las resoluciones citadas, donde se analizan distintas cuestiones de carácter prejudicial planteadas en interpretación de la Directiva 2003/88 de 4 de noviembre de 2003, y relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, se establecen una serie de conclusiones , a saber: a) que la legislación comunitaria no impide que los estados miembros a través de su propia legislación, establezca que los trabajadores en situación de IT no puedan disfrutar de su periodo vacacional cuando éste coincida con la situación de baja laboral siempre que el trabajador tenga la posibilidad de ejercitar el mismo en otro periodo, b) en cambio, si se opone la legislación comunitaria a la prevista en los estados miembros al afirmar que no se verá extinguido el derecho a las vacaciones de aquel trabajador que como consecuencia de encontrarse en situación de baja laboral no pudiera disfrutar de las mismas, extendiéndose tal situación hasta el final de la rela-

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2. La suspensión comienza durante el periodo vacacional.

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Posteriormente y a raíz del anterior pronunciamiento, la Sala Cuarta de nuestro Tribunal a través de la Sentencia de fecha 24 de junio de 2009, en rectificación de doctrina, sienta una serie de pautas –otras las mantiene o confirma – a la hora de afirmar el derecho al disfrute del periodo vacacional cuando éste se haya visto impedido como consecuencia del inicio de un proceso de IT anterior al comienzo de aquél. Conforme a lo anterior, la doctrina podría resumirse como sigue: en caso de existir fijación de periodo vacacional e iniciarse la situación de IT una vez comenzado el periodo de descanso, la situación de riesgo que pudiera devenir en una baja laboral en ningún caso posibilitará al empleado la modificación del periodo de disfrute. Ahora bien, si fijado el periodo vacacional y antes de iniciarse el mismo el trabajador causa baja por incapacidad temporal éste tendría derecho a un nuevo periodo o tiempo de disfrute. Lo anterior, conforme lo previsto en el fundamento jurídico sexto de la sentencia mencionada, está sujeto a que exista compatibilidad con los intereses empresariales, esto es, no se acredite por parte del Empresario una perturbación en la organización debido al cambio de fecha. Por otro lado, nada se dice sobre aquella situación en la que habiéndose iniciado un periodo de IT previo al disfrute de las vacaciones, el trabajador tenga un derecho absoluto e incondicionado al disfrute o fijación de otro periodo vacacional, incluso fuera del periodo de devengo –anual–. En último lugar, vendría la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 10 de septiembre de 2009 que, si bien enjui-

cia un supuesto distinto a los analizados en las precitadas resoluciones, si parece reforzar y por tanto confirmar el criterio establecido por el Tribunal Supremo en resolución de junio de 2009 en el sentido de otorgar el derecho del trabajador a disfrutar de un nuevo periodo vacacional cuando el inicio de la situación de baja laboral es previa al comienzo del disfrute de las vacaciones.

El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea aboga por una solución clara a la hora de determinar el derecho del trabajador a modificar su periodo vacacional cuando la situación de baja laboral se haya iniciado anteriormente a su disfrute En conclusión, parece que el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, y en consonancia con nuestro Alto Tribunal en su interpretación efectuada en fecha 24 de junio de 2009, aboga por una solución clara a la hora de determinar el derecho del trabajador a modificar su periodo vacacional cuando la situación de baja laboral se haya iniciado anteriormente a su disfrute, independientemente de si el mismo había sido pactado con la Empresa o impuesto unilateralmente, y siempre que dicho nuevo periodo pudiera conciliarse con los legítimos intereses empresariales, de lo contrario podría fijarse en otro periodo, pero en ningún caso, parece, verse extinguido. En cuanto al resto de cuestiones o situaciones que podría dimanar de lo anterior, parece igualmente, por el momento, que las soluciones o interpretaciones tendrán que ir sustanciándose dependiendo de la idiosincrasia de cada caso concreto. ENERO 2010

ción laboral, c) en todo caso, la compensación a obtener en la liquidación en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas tomará como base la “retribución ordinaria del trabajador”.

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La ría que forma el río Calabres en Niembro forma uno de los paisajes fluviales más bellos del litoral asturiano, tanto en bajamar con la formación de bancos de arena, como en pleamar con el espectáculo de la iglesia y su cementerio reflejados en las tranquilas aguas.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El acoso moral en el trabajo

María Lucía Acuña Paredes Psicóloga y Secretaria General de ANCED

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Las relaciones laborales en España han cambiado de manera sustancial en los últimos treinta años lo que ha hecho posible su análisis, valoración y mejora, por parte de los expertos en salud laboral. Estas mejoras en la situación laboral de los trabajadores pusieron de manifiesto los diversos tipos de presiones que, en algunos casos, se producían por parte de directivos y mandos intermedios. Este “hostigamiento laboral” denominado posteriormente “acoso laboral o acoso moral en el trabajo”, más ajustado este último término, conocido también como “mobbing” (acosar) se define, según la Real Academia Española como “práctica ejercida en las

relaciones personales en el ámbito laboral, consistente en trato vejatorio y descalificador hacia una persona con el fin de desestabilizarla psíquicamente”. Fue el psicólogo Dr. Heinz Leymann que estudió en la década de los ochenta sus efectos psicosomáticos traumáticos en los trabajadores acosados, el primero que acuñó el término “mobbing” o “acoso moral en el trabajo”. Otros expertos muy importantes en el estudio de este problema son los doctores M. France de Hirigoyen e Iñaki Piñuel como veremos más adelante. El “acoso moral en el trabajo” atenta contra la dignidad e integridad de cada persona y conculca sus derechos, deteriorando su equilibrio psíquico. Comienza con la pérdida de confianza en sí misma y en los demás quedando en una total situación de indefensión. Inseguridad, irritabilidad, cambios de personalidad, culpabilidad y somatización del conflicto unidas a la ansiedad que sentirá, la conducirán a una depresión que en algunos casos producirá bajas laborales constantes. Este acoso que se lleva a cabo por parte de un acosador/a de forma constante y recurrente persigue que la víctima abandone el puesto de trabajo. La psiquiatra M. France de Hirigoyen considera que los casos más graves de “acoso” pueden acabar con el suicidio de la victima, por ello los califica de casos de “psicoteENERO 2010

l finalizar los años setenta, un considerable número de expertos comenzó a diagnosticar las situaciones internas de las empresas aplicando parámetros de valoración psicológica, considerando a las entidades que manifestaban una serie de síntomas con la calificación patológica oportuna, lo que posibilitó la solución de sus deficiencias. Ello contribuyó a mejorar y clarificar las relaciones entre los trabajadores, optimizando de esta forma los resultados globales de las mismas, dando lugar a una mayor profundización en las relaciones entre personal directivo, mandos intermedios y subalterno.

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rrorismo”. Considera también que el “acoso” es un asesinato psíquico, ya que además del daño infringido permite desembarazarse de la víctima. La forma de “acoso moral en el trabajo” más habitual se manifiesta con miradas reiteradas y constantes, palabras ofensivas, difamaciones, pudiendo llegar a la destrucción u ocultación de documentos de trabajo, ordenes contradictorias, además de alguna agresión física hacia la victima.

Definir el perfil profesional del “acosador/ a”, es difícil pero podemos señalar que es el de una persona insegura, poco competente con baja autoestima, que exige admiración constante, con gran deseo de poder, en suma, un auténtico depredador. El “acoso moral en el trabajo” podría desembocar en una enfermedad profesional derivada del trabajo y esto es muy importante.

Acosador: hombre o mujer El final habitual de una situación de “acoso moral en el trabajo” es la salida de la víctima de la empresa u organización para la que trabaja, ya sea de forma voluntaria o forzosa y en algunas ocasiones, a pesar de este cambio, nunca llegará a recuperar su capacidad laboral. A veces este “acoso” continua aún cuando la víctima ya no está en la empresa, emitiendo el “acosador” informes negativos o falsos a futuros empleadores. La situación de “acoso” continuado puede producir en la victima un aumento de conflictividad con su propia familia, retraimiento con las amistades y abandono de éstos por falta de comprensión de su problema y estigmatización social en su sector profesional. En algunas universidades de EE.UU. ya se contempla el estudio de la “victimología” como una parte de la criminología.

Según el estudio publicado por el Workplace Bullying Institut de Estados Unidos: - El 40% de los acosadores son mujeres que acosan a otras mujeres en un 70% y sólo un 30% a hombres. - Los hombres acosadores lo hacen por igual a hombres y mujeres. - El 37% de los trabajadores estadounidenses considera haber sido acosado. No todos los casos de acoso son de superiores jerárquicos a subalternos (2 de cada 3 casos). Un porcentaje entre el 15-20% de éstos son producidos por los propios compañeros y un 9% es el sufrido por los jefes y responsables de empresa por parte de sus subordinados.

El acoso laboral por sectores

Administración pública

Medios de comunicación y servicios asistenciales

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Sector sanitario principalmente en Enfermería

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El acoso en los Juzgados de lo Social - El 45% de las demandas judiciales relacionadas con cuestiones laborales tiene que ver con el acoso psicológico en el lugar de trabajo. - Actualmente más de 1.500.000 personas sufren acoso en su empleo, aproximadamente el 9% de la población ocupada. - El 20% de los trabajadores reconoce haber sufrido algún tipo de discriminación*. - El 45% asegura haber presenciado casos entre sus compañeros*. * Estos datos han sido aportados por la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de trabajo

La justicia no perdona la pasividad del empresario ante el acoso laboral * Durante 2009 se está comenzando a valorar las pautas para evitar el acoso laboral como responsabilidad de la empresa. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 3638/2009 de 3 de julio sanciona no sólo al acosador sino también a la empresa por no actuar ante una situación de acoso.

que son responsables, recogiendo las posibles sanciones para el acosador en el convenio colectivo, de forma que todos los trabajadores conozcan las consecuencias negativas de un posible acoso. * Facilitado por LABYFIS.

Pautas para la prevención - Establecer unas normas antiacoso que puedan ser sancionables desde el ámbito laboral y que sean conocidas por todos los trabajadores. * - Cauces para gestión de quejas. * - Pautas para protección de las víctimas. * - Los convenios colectivos deberían recoger pautas de prevención del acoso y posibles sanciones una vez demostrado. - Formación específica en valores: - respeto al individuo. -

empatía (ponerse en el lugar del otro).

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solución de conflictos.

* Según el estudio realizado por el Dr. Iñaki Piñuel publicado por la Agencia EFE.

También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 7682/2008 de 15 de octubre sanciona a la empresa con un recargo del 40% en las prestaciones e indemnizaciones que se reconocen al acosado, por omisión del empresario de su obligación de salvaguardar la salud del trabajador, ya que la Ley de Prevención de riesgos laborales responsabiliza a éste de la protección laboral de su empleado en el centro de trabajo, lo que no se ha realizado en el caso citado.

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Por estos antecedentes las empresas deben implicarse en la prevención y análisis de estas situaciones que pueden ocurrir en el lugar del

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Jurisprudencia unificada sobre huelga Antonio V. Sempere Navarro Catedrático de Derecho de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid. Consejero Académico de Gómez-Acebo & Pombo

1. Un caso particular: interpretación de laudo que pone fin a la huelga Para comprender el primero de los criterios jurisprudenciales que debe exponerse, conviene realizar un recordatorio de los hechos acaecidos: Se declara una huelga en empresa dedicada a la actividad de transporte por carretera de viajeros, que tiene adjudicada por la Diputación Foral de Vizcaya la cobertura de determinadas líneas que proporcionan servicio a diversas localidades de la provincia; tras siete meses de conflicto, el Gobierno Vasco impone un arbitraje obligatorio, el cual concluyó con laudo fechado el 1 de junio de 1992. Dicho laudo recoge en buena parte el contenido de los acuerdos alcanzados entre la empresa y los trabajadores de 29 de abril de 1992, extendiéndose su vigencia hasta el 31 de diciembre de ese año. Una vez agotada su vigencia, el laudo propone que se negocie el convenio colectivo de empresa, quedando obligada ésta, a falta de acuerdo, por el convenio provincial para empresas de transporte de viajeros y lo dispuesto en el propio laudo1.

Por su parte, el Convenio Colectivo provincial citado, tanto en su versión vigente durante 1993 como en la aprobada para los años 1994 y 1995, contiene en su art. 40 una mera recomendación para que las condiciones económicas estipuladas en los pactos de empresa preexistentes sean incrementadas en un determinado porcentaje (5,5% para 1993, 3,5% para 1994-1995). Mas queda claro que dicha previsión no encierra un mandato directamente aplicable, sino una mera indicación programática cuya efectividad pende del acuerdo a que se llegue en cada empresa, por lo que la petición formulada en el presente conflicto colectivo reclamando aumentos salariales automáticos con amparo en la recomendación de mérito no es atendible, al no tener ésta fuerza obligatoria. A la vista de todo ello, entendió el Tribunal Supremo que una vez cumplida la vigencia del pacto-laudo de 1992 que puso fin a la huelga, sin haberse negociado convenio de empresa, ha de estarse a lo dispuesto en el convenio provincial, que no impone un incremento salarial determinado, sino meras recomendaciones carentes de fuerza vinculante2.

El laudo de 1992 establecía en su punto 6° que tanto el convenio o pacto de 1993 como los de los años siguientes se negociarán a partir de las tablas salariales establecidas en el pacto de empresa de 1992. 2 STS 24 diciembre 1996 (RJ 1996, 9853) (Ponente, Sr. Somalo Giménez). ENERO 2010

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2. Efectos de la huelga (legal) sobre las retribuciones del trabajador Como toda causa suspensiva del contrato de trabajo, la derivada del ejercicio legítimo del derecho de huelga paraliza temporal y simultáneamente las obligaciones recíprocas de prestar y remunerar el trabajo [art. 45.1, I) y 45.2 ET; art. 6.2 RDLRT 17/1977]. Consiste el ejercicio de este derecho en “colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario” (STC 11/1981, de 8 de abril); así lo prevé también el Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo (esp. art. 6.2). Por lo tanto, el Estatuto de los Trabajadores se limita en este punto a constatar cómo son las cosas [v. también su art. 4.1 .e)], más que a configurarlas, lo que plantearía problemas dado que no estamos ante una Ley Orgánica, sino ordinaria. Son varias las cuestiones que han accedido a la jurisprudencia de unificación desde la perspectiva de las consecuencias que la huelga posea respecto de las percepciones económicas devengadas por el trabajador, habiéndose resuelto las mismas a la vista de que, en punto al salario, rige en general un principio de proporcionalidad aplicable a los posibles descuentos por huelga.

R.D. 2001/1983, el descuento alcanza también a la retribución de los días de descanso semanal y festivos, pero sólo de los correspondientes a la semana en que haya tenido lugar el paro. Por el contrario, queda excluida la posibilidad de deducir la parte proporcional sobre la retribución del período de vacaciones anuales3, así como la retribución de los sábados, domingos y días festivos oficiales que queden fuera de la semana en que se haya producido la ausencia al trabajo por huelga. En concreto, la inaplicación de la regla sobre descuento cuando estamos ante festivos oficiales no coincidentes en la semana de la huelga, se justifica porque estos festivos tienen como fundamento la celebración de solemnidades religiosas o civiles, y su disfrute no está conectado con un período previo de trabajo para devengar el descanso en que consisten, por lo que no se puede aplicar a tales días la regla de descuento proporcional. En suma, que el descuento de haberes por huelga afecta tanto al salario base del día o días no trabajados como a la parte proporcional de las pagas extraordinarias (o de la participación en beneficios), y de la remuneración del descanso semanal o días festivos, pero sólo de los correspondientes a la semana en que se haya producido el paro4.

A) Doctrina general B) Descanso intersemanal Así, la retribución que se descuenta por cada día de inasistencia al trabajo no sólo comprende el salario base diario, sino también la parte proporcional de la mayoría de los complementos salariales (pluses de asistencia y puntualidad, estímulo a la producción y calidad, etc.), incluidas las gratificaciones extraordinarias y, por asimilación a éstas, la participación en beneficios. Conforme a lo establecido en el art. 44. 2 del

*Criterio inicial Como quiera que “el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación laboral ni puede dar lugar a sanción alguna” (art. 6.1 DLRT) y que por parte de los empresarios “no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los

Entre otras SSTCT 15 marzo y 8 junio 1988 (RTCT 1988, 128 y 300). SSTS 26 mayo 1992 (RJ 1992, 3605) (Ponente, Sr. Desdentado Bonete); 19 octubre 1993 (RJ 1993, 7841); 18 abril 1994 (1994, 3256). 3

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derechos al descanso del trabajador” (art. 58.3 ET) se ha afirmado que si la huelga afectase a los descansos del trabajador se estaría infringiendo el propio derecho fundamental. Junto a los descansos periódicos (diario, semanal y anual), recoge nuestro Derecho la figura de las festividades retribuidas y no recuperables, con un máximo de 14 días al año, y cuya fijación es resultado de una superposición de competencias del Gobierno estatal, de la Administración Autonómica y de las Corporaciones Locales. Se discute sobre las consecuencias de la huelga desarrollada en día festivo intersemanal (huelga de hostelería el Jueves y Viernes Santo, en Málaga), durante el que estaba previsto llevar a cabo actividad laboral, y sabiendo que el convenio colectivo aplicable prevé que “los días de fiesta trabajados, si no se disfrutan, se abonarán en cuantía correspondiente al 175 por 100 de salario base”. Con toda lógica se explica que si durante la huelga el contrato de trabajo está suspendido no cabe que a partir del mismo se genere descanso compensatorio o retribución adicionales, puesto que nada se trabajó, sin que esa consecuencia pueda equipararse en modo alguno a una sanción o doble descuento. En realidad lo que hay es mucho más simple: las consecuencias previstas en el calendario laboral de la empresa a fin de mantener la producción de servicios en día festivo no llegan a nacer por faltar su presupuesto, esto es, la actividad en tal día. De ahí el criterio interpretativo principal: El aumento de retribución o de descanso compensatorio previsto para la jornada de trabajo que ha de desarrollarse durante un festivo intersemanal decae caso de que se lleve a cabo en el mismo una huelga5.

*Criterio actual Separándose, aparentemente, de los criterios conocidos con anterioridad, la sentencia de 13 marzo 2001 va a negar el derecho a la percepción de la retribución correspondiente al día de descanso semanal si el mismo (que no coincide con domingo) queda comprendido dentro del período en que el trabajador se suma a la huelga; se entiende que si el ejercicio del derecho de huelga produce el efecto de la suspensión del contrato de trabajo, tal fenómeno impide que se genere remuneración alguna independientemente de que durante este período le correspondiere al partícipe en la huelga trabajar o descansar. Los argumentos son éstos: - La jurisprudencia precedente sostiene que corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga6. - Tales reglas revelan que la naturaleza sinalagmática o conmutativa del contrato de trabajo, según la cual la prestación de trabajar y la prestación salarial mantienen una conexión de reciprocidad, es un principio o criterio a tener muy en cuenta en materia de retribución del trabajo, pero no es el único al que debe atenderse. - La tesis de que el salario del día de descanso “intersemanal” coincidente con la jornada de huelga debe ser abonado porque ya se había generado en un período

Cfr. artículo 37.2 ET, así como artículos 45 a 47 del RD 2001/1983, sorprende mente declarados en vigor por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. Sobre la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, ver sentencia constitucional 7/1985 (BOE de 12 de febrero). 6 STS 18 marzo 1996 (RJ 1996, 2078) (Ponente, Sr. Cachón Villar). ENERO 2010

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de trabajo efectivo anterior pierde de vista la trascendencia que sobre el contrato de trabajo tiene el acto de voluntad del trabajador de participar en la huelga declarada. Este acto de voluntad, que es uno de los aspectos del complejo contenido del derecho de huelga, significa el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que coloca al contrato de trabajo en situación de suspensión (art. 45.1. I. del ET), situación que en su transcurso “exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo” (art. 45.2. ET). - El principio de conmutatividad de trabajo y salario no es aplicable al caso, por tanto, al existir una norma del ordenamiento jurídico que establece para un supuesto específico una regla distinta, que impide de manera expresa el devengo de un elemento del salario pendiente de consolidación. - Esta exclusión del nexo estricto de reciprocidad entre las obligaciones principales del contrato de trabajo no es por otra parte infrecuente en la regulación legal o convencional del mismo; la encontramos también, para dar satisfacción a diversas finalidades o intereses de los trabajadores merecedores de protección, en otras numerosas circunstancias o vicisitudes de la relación de trabajo, como la retribución de festivos, permisos, licencias y tiempos de descanso computables como de trabajo, y la propia retribución de las vacaciones sin proceder a descuentos por días de huelga. En suma, no surge el derecho al cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del período de la huelga convocada en una emoresa donde se ha establecido un ré-

gimen de trabajo a turnos, que determina la rotación sucesiva del descanso semanal de los trabajadores a lo largo de todos los días de la semana, sin limitarse al sábado y al domingo7. C) Diferencias con el cierre patronal El hecho de que huelga y cierre patronal vengan regulados en la misma norma y de que ambos aparezcan mencionados como causas de suspensión contractual en el artículo 45 ET, amén de otras evidentes semejanzas que su condición de medida de conflicto colectivo comporta, suele llevar a pensar que las consecuencias respecto de los contratos de trabajo también han de ser siempre similares, pese a que otra cosa pudiera hacer pensar el tenor del artículo 12.2 del RDLRT. Conforme al mismo “el cierre patronal, efectuado dentro de los términos establecidos en el presente Real Decreto-Ley, producirá respecto al personal afectado los efectos previstos en los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 6 del mismo”8. Pero la Sala Cuarta descarta la asimilación de ambas manifestaciones conflictivas por las siguientes razones: - La huelga requiere una protección específica en la configuración de determinados conceptos retributivos en los que se toma en consideración la asistencia al trabajo, para garantizar su neutralidad en relación con el ejercicio del derecho. Los estímulos económicos no deben romper el equilibrio en las decisiones de los trabajadores para adherirse o no a la huelga y esto es, lo que sucedería si, por un incentivo económico desproporcionado de la asistencia al trabajo, la huelga implicara una pérdida patrimonial superior a la que deriva del principio de proporcionalidad.

STS 13 marzo 2001 (RJ 2001, 3178) (Ponente, Sr. Martín Valverde). La norma remitida se ocupa de posibles efectos disciplinarios, extintivos o suspensivos del contrato de trabajo, así como de fijar las consecuencias del cierre en materia de Seguridad Social; en concierto, el art. 6.2 del RDLRT dispone que “durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario”. 7

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- Por ello son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por la huelga y las debidas a cualquier otro tipo de causa. Esto vale también para el cierre patronal, por más que la decisión de ponerlo en juego corresponda a la empresa; en consecuencia, al margen de la solución a que se llegue, lo que no puede admitirse es el contraste entre sentencias (supuestos) que afronten supuestos de huelga. Conclusión mínima de todo ello es la de que, desde la óptica de sus consecuencias sobre las retribuciones del trabajador, la huelga y el cierre patronal no son necesariamente equiparables9. D) Pluses de asistencia La importante STS 15 noviembre 2007 (RJ 2008, 302) (Ponente, Sr. Gilolmo López) aprovecha la ocasión para (pese a no concurrir los requisitos que permitirían examinar el fondo del recurso) compendiar y clarificar sus precedentes criterios respecto de la cuestión:

ga de las debidas a cualquier otro tipo de causas; no pueden entenderse comprendidas las primeras en los premios de asiduidad o en los pluses de asistencia cuando no se incluyen expresamente en lo convenido. - Para que incida la huelga de manera negativa en la retribución del plus de asistencia es preciso que así se haya hecho constar de forma expresa en el convenio colectivo de aplicación, sin que su silencio al respecto pueda ser interpretado como autorización de los descuentos. - Interpretar que el silencio normativo supone una equiparación tácita del día de huelga al de ausencia injustificada al trabajo; dado el carácter de fundamental que el derecho de huelga merece en la Constitución, tal interpretación no puede mantenerse, incluso se en Convenio Colectivo se ha previsto lo contrario. E) Dietas

- La inexistencia de regulación expresa de norma paccionada que conceptúe los días de huelga como días de ausencia al trabajo, a los efectos de la participación en beneficios por asiduidad debe tenerse en cuenta a la hora de averiguar el significado de la frase de convenio colectivo ‘cualquiera que sea la causa de ausencia’ y el sentido de la misma debe ser el más favorable al ejercicio del derecho constitucional, entendiendo que bajo la repetida cláusula no debe cobijarse la situación de falta al trabajo debida al ejercicio constitucional de huelga. - Son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por razón de huel-

Se discute una concretísima cuestión afectante a el personal de RENFE: determinar si cuando se ha participado en concurso de traslado y obtenido la adjudicación de plaza en lugar diverso al en que se viene trabajando surge el derecho a percibir la “dieta por destacamento” caso de que la ejecución de la movilidad geográfica se demore más de quince días por razones imputables a la empresa. La respuesta es afirmativa, pese a que el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio en que se apoya la pretensión se rubrica por referencia a “las convocatorias de ascensos”10. Sin embargo, en su desarrollo aparecen referencias a los meros “traslados”, que despejan las dudas en sentido ampliador acerca de quiénes sean los afecta-

STS 19 marzo 2001 (RJ 2001, 3386) (Ponente, Sr. Desdentado Bonete). Conforme a uno de sus párrafos “si por razones imputables a la empresa no se cumplieran las fechas de los movimientos de personal marcados en el calendario, los agentes que cambiaran de residencia a la vista de la resolución definitiva devengarán destacamento a los quince días de la fecha señalada para la publicación de dicha resolución”. 9

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dos. Así pues, se descarta que el Acuerdo controvertido excluya de su ámbito aplicativo a los traslados pues su rúbrica no se corresponde ni con la finalidad ni con el propio contenido. A la postre, como quiera que se trata de una prestación de naturaleza indemnizatoria, la misma no puede entenderse incluida entre las que han de satisfacerse con motivo de las vacaciones, máxime si se repara en que, por definición, durante ese período de descanso el trabajador no puede considerarse desplazado por cuenta de la empresa y a su libertad queda la determinación del lugar en que haya de residir. En relación con ese tema, sin embargo, se reflexiona que la razón indemnizatoria que justifica el devengo de tales dietas desaparece durante el tiempo en que los trabajadores de RENFE, pese a hallarse retenidos en sus originarios destinos y no haberse consolidado su traslado o ascenso, realmente no verifican actividad alguna. Esta argumentación «es aplicable con mayor razón a las dietas por demora en la efectividad del concurso de ascenso reguladas en el mentado Acuerdo de la Comisión Paritaria, ya que en este caso se mantiene la residencia de origen y por lo tanto no se aprecia perjuicio alguno para el trabajador, que exigiese ser reparado mediante el abono indemnizatorio de dietas durante los días de vacaciones o de descansos. En suma, del devengo se excluyen los días de vacaciones11 y otros descansos como festivos o domingos12, así como los días de huelga13.

3. Descuento retributivo a los no huelguistas El litigio surgió de la medida de descuento salarial aplicada por la empresa (RENFE) a algunos de los trabajadores afiliados a CC.OO.

sobre la base, no carente de lógica, de suponer que habían participado en una huelga intermitente por haber cumplido su deber asociativo de disciplina sindical. La empresa utilizó para efectuar el descuento los datos informáticos sobre afiliación al referido sindicato, que le fueron proporcionados para proceder a la operación de descuento de la cuota sindical y transferencia. *Criterio inicial La empresa practica por error deducción de haberes a trabajadores afiliados que no participaron en la huelga. La Sala disculpará tales errores, atendidas la extensión de la huelga a todo el Estado, su carácter intermitente y que la empresa carece de datos puntuales sobre las distintas incidencias personales acaecidas durante el paro. Como la empresa corrigió tales errores inmediatamente, cuando tuvo puntual conocimiento de la participación real de cada trabajador en el fenómeno huelguístico, o cuando reclamaron en vía interna los afectados, no puede concluirse a juicio del Supremo que la actuación de aquélla suponga una conducta atentatoria al derecho de libertad sindical de éstos, pues no concurrió la intención maliciosa de discriminar a tales trabajadores, ni indicios racionales de que el descuento de haberes obedeciera a represalia frente a los mismos. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, de apreciarse negligencia en el proceder empresarial, pudieran derivarse por haber incurrido aquélla en mora en el pago puntual del salario. A la vista de todo ello, la Sala Cuarta sostuvo que el descuento salarial practicado por

STS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, 10350) (Ponente, Sr. De las Cuevas González); 17 septiembre 1996 (RJ 1996, 6569). 12 SSTS 2 (Ponente, Sr. Fernández López) y 20 junio 1995 (RJ 1995, 4751 y 5211); 27 mayo 1996 (RJ 1996, 4680); 17 y 20 septiembre 1996 (RJ 1996, 6569 y 6903); 27 noviembre 1996 (RJ 1996, 8749); 17 septiembre 1998 (RJ 1998, rec. 4701/1997). 13 STS 30 septiembre 1996 (RJ 1996, 8035) (Ponente, Sr. Gil Suárez). ENERO 2010

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error, y luego rectificado, a un trabajador afiliado que no se sumó a la huelga convocada por su sindicato no constituye lesión del derecho a la libertad sindical14. *Criterio actual No lo entendió así, empero, el Tribunal Constitucional, que ha emitido varios pronunciamientos anulando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la propia Sala Cuarta del TS, en el entendimiento de que las mismas habían vulnerado el derecho de libertad sindical (art. 28.1 de la Constitución) en relación con el derecho a la “intimidad informática” del trabajador (art. 18.4 de la norma fundamental)15. A la vista de lo cual, la Sala 4ª del TS ha tenido que rectificar el criterio que en su día hizo valer, en los términos que quedan dichos, sosteniendo ahora que el descuento salarial practicado por error, y luego rectificado, a un trabajador afiliado que no se sumó a la huelga convocada por su sindicato, constituye lesión de su derecho a la libertad sindical16.

4. Huelga intermitente *Problema suscitado En empresa dedicada a la fabricación de bombas de inyección para motores diesel, en la que rige el sistema de organización y gestión de la producción denominado ‘justo a tiempo’ o ‘en el momento justo’ (‘just in time’) se producen frecuentes convocatorias y desconvocatorias de paros parciales con las siguientes circunstancias. - La empresa adopta las medidas oportunas (disminuye adquisición de materia prima y compromisos con los clientes) para hacer frente a los paros colectivos convocados y se encuentra luego con que los trabajadores llamados a la huelga están dispuestos a trabajar. - Los paros intermitentes objeto de controversia fueron declarados cumpliendo el tiempo de preaviso legal, pero las ‘desconvocatorias’ de los mismos, en número de diez y seis en los meses de febrero a mayo de 1997, fueron notificadas en

SSTS 15 abril 1996 (RJ 1996, 3080)(Ponente, Sr. Fernández López); 23 septiembre 1996 (RJ 1996, rec. 657/96); 20 diciembre 1996 (RJ 1996, 9809) y 20 enero 1997 (RJ 1997, rec. 592/96). El Voto Particular (Sr. Desdentado Bonete) negaba que hubiera contradicción entre las sentencias comparadas y, subsidiariamente razonaba que estamos ante la denuncia de un ilícito civil (o laboral en su vertiente privada) y bastaría, por lo que a la libertad sindical se refiere, que la actuación de la empresa hubiera impuesto a los trabajadores afectados un perjuicio en su esfera patrimonial o personal en virtud únicamente de su afiliación a un sindicato, sin que sea preciso un dolo directo de primer grado. Sería suficiente, a mi juicio, un dolo de segundo grado, un dolo eventual o, incluso, una conducta culpable, y estas formas de culpabilidad podrían existir si el descuento generalizado se hubiera practicado a los afiliados al sindicato, sin ponderar previamente su participación en la huelga, atendiendo únicamente al dato de la afiliación que le consta a la empresa por la información recibida para la recaudación en nómina de la cuota sindical (artículo 11.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), aunque esto no se hubiera realizado con la intención de penalizar su afiliación, sino únicamente con la finalidad de desplazar a los trabajadores afiliados el coste de la gestión del descuento: la empresa, mediante el descuento generalizado a los afiliados, elimina los costes de una comprobación compleja de la participación en la huelga, obligando a los afiliados a que aleguen y justifiquen su no participación. Con esta actuación se impondría a los trabajadores un perjuicio injustificado en razón a su afiliación y se crearía una situación grave de riesgo en el ejercicio de una actuación sindical protegida por la ley: la facilitación de información a la empresa para la recaudación de las cuotas sindicales. 15 La serie, ya muy larga, se inicia con la STC 11/1998, de 13 de enero, a la que han seguido otras muchas: sentencias 33/1998, 35/1998, 45/1998, 60/1998, 77/1998, 94/1998, 104/1998, 105/1998, 106/1998, 123/1998, 124/1998, 125/1998, 126/1998, 158/1998, 198/1998 y 223/1998. 16 STS de 15 junio 1999 (RJ 1999, 5218) (Ponente, Sr. Fernández López). ENERO 2010

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- La duración más frecuente de dichos paros intermitentes era de dos horas en los distintos turnos de trabajo establecidos. - Las horas de trabajo efectivo fueron superiores a las programadas en el plan de producción elaborado en función de los preavisos de huelga, dando lugar a la rotura de los stocks de seguridad y a que los trabajadores estuviesen físicamente en la empresa pero no pudiesen obtener una producción. - La empresa advirtió que consideraría como huelga la siguiente secuencia, aunque se desconvocara, pero a instancias de la Inspección de Trabajo desistió de su actitud. * Argumentos de la Sala Cuarta La Sala Cuarta, en resolución muy extensa y meditada, sostiene que aunque en principio la huelga intermitente es lícita en nuestro ordenamiento, su desarrollo en términos distintos a los previstos en la convocatoria constituye ejercicio ilícito y abusivo del derecho de huelga, basándose en las siguientes consideraciones. - La huelga intermitente, silenciada en el RDLRT de 1977, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero puede calificarse como tal cuando el desarrollo de los paros intermitentes produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto (SSTC 72/1982 de 2 de diciembre, y 41 /1984 de 21 de marzo). - La desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas deriva de los hechos demostrados por la empresa en el presente caso. Los representantes de

estos últimos han procurado reducir, de manera reiterada, el coste de las pérdidas salariales correspondientes al tiempo de huelga mediante la práctica de desconvocar de manera imprevista los paros declarados, sin que el empresario pudiera, a la vista del sistema de producción ‘justo a tiempo’, poner a su disposición toda la materia prima y materiales en proceso necesarios para el trabajo. - El desistimiento de la huelga es un acto de voluntad del comité de huelga u órgano que haya promovido la medida de conflicto que pone fin a la contienda laboral declarada, dándola por concluida con carácter definitivo o al menos indefinido. No es esto, en realidad, lo que ha ocurrido en la huelga intermitente en litigio. Tal modalidad de huelga, en cuanto que tiene por objeto apoyar una reivindicación o una serie de reivindicaciones planteadas de manera conjunta, ha de considerarse como una única huelga fraccionada en el tiempo, y no como una sucesión de huelgas distintas e independientes. - El desistimiento de la huelga intermitente ha de afectar a la huelga en su integridad, y no a los paros sucesivos en que su ejecución se fracciona. No pueden considerarse como desistimientos las desconvocatorias de los distintos paros fraccionados en que la huelga intermitente consiste. - La libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución faculta al empresario, dentro del respeto a los derechos de los trabajadores, para elegir el sistema de producción que considere más adecuado, sin afrontar más riesgos o eventualidades que los inevitables en cualquier actividad productiva. Dentro de estas eventualidades se pueden encontrar desde luego los daños o pérdidas de utilidad derivados del ejercicio del dereENERO 2010

plazos mucho más breves, habitualmente con veinticuatro horas de antelación.

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cho de huelga. Pero el ejercicio del derecho de huelga consiste, en lo esencial, en suspender temporalmente la colaboración contractual con el empresario, con las consiguientes pérdidas de producción y costes de organización, pero no en causarle “perjuicios añadidos” como los que resultan en un sistema de producción ‘justo a tiempo’ de las ‘desconvocatorias’ imprevistas de los paros declarados17. En consecuencia, es abusiva la huelga intermitente reiteradamente convocada y desconvocada a última hora en empresa con sistema de trabajo “justo a tiempo”18.

5. Situación de los no huelguistas *Supuesto planteado Se trata de precisar la repercusión que posea la imposibilidad sobrevenida de prestar la actividad laboral generada a un no huelguista por los compañeros de empresa que secundan el paro. ¿Quién asume el periculum obligationis en estos casos? Como consecuencia de la huelga desarrollada en un sector de la empresa (SEAT, S.A.)

varios trabajadores no huelguistas hubieron de interrumpir su actividad por falta de materia prima. No se trata de huelga abusiva, ni concertada entre unos y otros trabajadores; pero la empresa procede a descontar las horas no trabajadas a quienes permanecieron ajenos al conflicto y se vieron imposibilitados de desarrollar su actividad por tal motivo. El ordenamiento se ha ocupado en varios preceptos de las consecuencias que sobre el contrato de trabajo posea el ejercicio del derecho de huelga19, pero omite cualquier contemplación específica de la posición en que queda el no-huelguista al que le resulta imposible el trabajar, no obstante su deseo de hacerlo. Pocas veces se suscita un problema jurídico relativo al derecho de huelga con un carácter tan puro o, si se prefiere, teórico. Se trata, cabalmente, de precisar la repercusión que posea la imposibilidad sobrevenida de prestar la actividad laboral generada a un no huelguista por los compañeros de empresa que secundan el paro. ¿Quién asume el periculum obligationis en estos casos? Porque puede pensarse que sin trabajo efectivo no surge el derecho al salario, que la empresa no es responsable de la anomalía y el trabajador tampoco puede reclamar nada, o bien que la vigencia del contrato y puesta a disposición por parte del tra-

Como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, y se ha repetido constantemente desde entonces, la atribución del derecho de huelga a los trabajadores supone el reconocimiento de un instrumento de presión en la negociación de aquéllos con los empresarios pero no elimina o hace desaparecer el deber de buena fe entre las partes de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, uno de cuyos ingredientes es precisamente la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo en que la huelga consiste. 18 STS 17 diciembre 1999 (RJ 2000, 522) (Ponente, Sr. Martín Valverde). 19 El derecho de huelga (arts. 28.2 CE; Título I del RDLRT; STC 11/1981 y otras muchas) es prototípica causa de suspensión del contrato. Consiste el ejercicio de este derecho en “colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión y de ese modo limitar la libertad del empresario” (STC 11/1981, de 8 de abril); así lo prevé también el RDLRT (esp. art. 6.2). El art. 45.1 .I) ET se limita en este punto a constatar cómo son las cosas, más que a configurarlas, lo que plantearía problemas dado que no estamos ante una Ley Orgánica, sino ordinaria. Por su lado, la jurisprudencia ha advertido que el descuento de haberes por huelga afecta tanto al salario (base y complementos) del día o días no trabajados, como a la parte proporcional de las pagas extraordinarias, incluida la participación en beneficios; también a la remuneración del descanso semanal y días festivos, pero sólo de los correspondientes a la semana en que se haya producido el paro [SSTS 26 mayo 1992 (RJ 1992, 3605); 18 abril 1994 (RJ 1994, 3256)]. ENERO 2010

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bajador hacen que nazca el derecho a percibir la correspondiente retribución. *Criterio jurisprudencial

- No procede en estos casos la aplicación de las consecuencias propias del cierre patronal si la empresa se limita a descontar salarios.

Para la Sala Cuarta, el contrato de trabajo de quien desea trabajar no se suspende automáticamente como consecuencia de la huelga que origina la imposibilidad de darle ocupación efectiva20. A la resolución del problema accede el Supremo a través de una extensísima y documentada reflexión, cuyos pasos fundamentales procede referir y comentar.

El artículo 45.1 .m) ET configura como causa de suspensión del contrato el cierre legal de la empresa. Eso significa, por descontado, que sólo si se ha producido lo que el ordenamiento jurídico considera como tal lock out y siguiendo lo en él preceptuado, el contrato podría entenderse suspendido.

- No hay un único principio acerca de la distribución de riesgos en los casos de falta de prestación de la actividad laboral.

Pues bien, el art. 12.1 .c RDLRT permite que las empresas procedan temporalmente al cierre del centro de trabajo cuando “el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción”. Ergo en el supuesto estudiado cabe esta posibilidad, sólo que la misma pende de que la empresa actúe en concordancia con cuanto en dicha norma se contempla: actuación material de cierre, puesta en conocimiento de la Autoridad Laboral en el término de doce horas, etc.22.

Como quiera que la prestación de servicios comprometida por el trabajador no es una obligación de resultado sino de actividad y que tampoco se satisface con la mera puesta a diposición sino con el efectivo desarrollo de aquélla, deben descartarse las posturas unilaterales acerca de qué sucede cuando el trabajo contratado no llega efectivamente a prestarse21. Al no existir un único criterio sino varios para distribuir la asunción de riesgos, se hace preciso examinar las diversas posibilidades que el ordenamiento ofrece: cierre patronal, responsabilidad del empresario cuando es responsable de la anomalía, fuerza mayor.

- La previsión del art. 30 ET acerca de la falta de actividad del trabajador “porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador” resulta inaplicable.

SSTS 20 junio 1995 (RJ 1995, 5360) (Ponente, Sr. Martín Valverde); 22 junio 1995 (RJ 1995, 5363). a) La empresa pretendía que la reciprocidad del contrato de trabajo comporta la ausencia de derecho a retribución sin previa actividad, con fundamento en lo arts. 1 .1 y 26.1 ET. Como advierte el Supremo, una cosa es el carácter recíproco de las principales obligaciones dimanantes del contrato de trabajo y otra la distribución de riesgos ante eventuales anomalías o perturbaciones; en el propio ET así lo dejan entrever los arts. 30 y 45, que contienen soluciones más matizadas. b) El sindicato reclamante pretendía extender a todo supuesto de interrupción de la actividad laboral el mantenimiento de la obligación de retribuir, aunque aquélla no sea imputable al empresario. A esto se objeta que en el contrato de trabajo no existe tal garantía general sobre mantenimiento del derecho a las retribuciones, puesto que el propio ET configura como causas de suspensión ciertos casos de imposibilidad sobrevenida. 22 Si no se actúa de tal modo es erróneo el subsiguiente comportamiento tendente a entender suspendido el contrato por concurrir la causa de cierre patronal en cuestión. 20

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La norma prescribe la conservación del derecho al salario, pero está pensada para hipótesis diversas; en el caso de referencia el empresario no es en absoluto imputable o responsable23 de la huelga y consiguiente falta de materias primas24. Ello no significa, en términos de dogmática jurídica, que la ausencia sea imputable a cada uno de los trabajadores que se ve imposibilitado para trabajar; es decir, tampoco cabe aplicar la doctrina del art. 30 a contrarío sensu.

- La suspensión del contrato por fuerza mayor ha de ser instada a través del oportuno procedimiento. Dispone el artículo 45.1 .i) ET que la fuerza mayor temporal es causa de suspensión del contrato; ahora bien, eso sucede si la empresa actúa “con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.12” (art. 47.2 ET), es decir, previa tramitación de expediente administrativo y obtención del pertinente permiso.

Curiosamente, el Supremo (que ha descartado la validez de las sentencias del TCT a efectos referenciales en el RCUD) se apoya en este punto en la doctrina del extinto TCT, rindiéndole así un pequeñísimo pero justificado homenaje. 24 La anterior construcción ya revela implícitamente que cuando la ausencia de prestación trae su causa de acontecimientos ajenos a la órbita controlada por el empresario (así, huelgas de transportes o de terceros cuyos efectos no puedan neutralizarse, accidentes atmosféricos que afecten a trabajadores o suministros, actos de sabotaje, etc.) resulta injustificado hacer asumir los riesgos al empleador y mantener su obligación de abonar salarios pese a no recibir la actividad laboral, considerándose razonable pedir que ese abono de salarios vaya acompañado del ulterior desarrollo del trabajo. El art. 5 del derogado RD 2001/1 983 sobre Jornada, Jornadas especiales y descansos explícito (en línea con nuestra tradición jurídica) la anterior consecuencia en los siguientes términos: a) El supuesto de hecho contemplado, genéricamente reconducible a eventos ajenos al empresario o fortuitos, se delimita por la concurrencia de “fuerza mayor, estado de la mar, accidentes atmosféricos, interrupción de la fuerza motriz o falta de materias primas no imputable al empresario”; si indirectamente (explosión por mal estado de las instalaciones, avería normal de una máquina, ausencia previsible de materias primas no resuelta con suministrosalternativos, etc.) la responsabilidad es atribuible a la empresa no cabe invocar la posibilidad de recuperar el trabajoperdido; su delimitación muestra una mayor amplitud de supuestos que la precedente LCT (art. 76) o que el CC. en cuyo art. 1105 (“sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos fueran inevitables”) se alude al casus como supuesto de ausencia de responsabilidad contractual. b) El abono de los salarios requiere en tales casos recuperar el trabajo perdido “a razón de una hora diaria, como máximo, en los días laborables siguientes”. c) El sistema establecido posee carácter facultativo en un doble sentido: la recuperación de horas (“podrán recuperarse”) no se impone como deber a la empresa aunque sí, una vez así lo acuerde, a los trabajadores; el método de recuperación expuesto es también dispositivo porque opera subsidiariamente, esto es, “salvo que por pacto individual o colectivo se estableciese otro sistema”. d) En todo caso, para evitar que se recupere tiempo de trabajo de forma improcedente, se establecen controles internos y externos a la decisión patronal de requerir el desempeño de la actividad; antes de iniciarse la recuperación el empresario habrá de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo la causa concreta invocada para proceder a tal recuperación. e) Pero STS/Cont. 31.1.1990 (RJ 1990, 574) declaró nulo el art. 5 del RD 2001/1983 por entenderlo contrario a los dispuesto en el art. 47 ET, bien que dejando a salvo “lo que se disponga en convenio”; su fundamentación parte de un malentendido sobre el significado de las horas recuperables (pues con base en el art. 47 cree la sentencia que no se remuneran) y del desconocimiento de la cobertura que la similar previsión de la (entonces vigente y degradada a nivel reglamentario) Ley de Jornada Máxima Legal brindaba (ex disp. final 4ª ET 1980). Al margen de la posibilidad de recuperar ese tiempo de trabajo no prestado, se prevé que el contrato de trabajo se suspenda por causas derivadas de fuerza mayor (art. 45.1 .i ET) así como por causas “técnicas” u “organizativas” (art. 45.1 .j ET), si bien ello exige la previa tramitación de un expediente de regulación de empleo (art. 47.1 ET), que ha de ser resuelto por la Autoridad Laboral y que, en su caso, puede desembocar en una resolución autorizante que surta “efectos desde la fecha del hecho causante de fuerza mayor” (art. 6.2 in fine, en relación con el 4.1 del RD 696/1980, de 14 de abril, sobre Modificación, Suspensión y Extinción de las relaciones laborales); luego cabe que la empresa no abone salarios ni recupere actividad, sino que propicie la suspensión de los contratos de trabajo, aunque generalmente ello sólo tiene sentido en fenómenos de relativa duración, que también darían lugar a percepción de prestaciones por desempleo (arts. 208.1.2 y 210 LGSS). Obsérvese que la suspensión, tras las reformas llevadas a cabo en su día por la Ley 11/1994, no sólo se prevé para el supuesto de fuerza mayor sino también para los casos de razones técnicas u organizativas. ENERO 2010

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De este modo, obviando la discusión acerca de si lo acaecido es o no un supuesto englobable en la fuerza mayor25, lo indiscutible es que la causa de suspensión (que exonera del pago de salarios) sólo concurre si se han seguido las actuaciones administrativas de referencia y obtenido autorización. - La inadecuación al problema suscitado de todos los preceptos anteriores conduce a la aplicación, a contrario sensu, del artículo 45.2 ET. Los razonamientos precedentes llevan a la Sala Cuarta a solucionar el caso extrayendo todo su potencial ordenador de la “regla última de cierre para la asignación del riesgo de pérdida de la contraprestación retributiva” cuando no se puede trabajar. De este modo, el art. 45.2 ET indica que no se trabaja y no se cobra cuando hay suspensión; y ello, a su vez, sólo sucede en los casos del artículo 45 ET. Luego, a la postre, no concurriendo ninguno de los supuestos del artículo 45 tampoco cabe exoneración de la obligación patronal de retribuir. *Reflexiones concordantes De modo telegráfico, conviene realizar algún apunte a la construcción de referencia, que se reputa sólida y acertada en lo esencial. a) Por un lado, el juzgador es demasiado condescendiente con la bondad técnica del artículo 45 ET, al entender que los efectos de su número 2 sólo se producen en los casos contemplados por su número 1. Lo cierto es que el carácter aparentemente cerrado de la lista se desmorona un tanto

cuando se observan supuestos omitidos por el artículo 45 y que aparecen en otros lugares del propio ET como los artículos 23.1 .b (permisos, con reserva del puesto de trabajo, para fines formativos), 46.2 (excedencia voluntaria), 46.6 (excedencia en supuestos previstos por el convenio), 48.2 (invalidez permanente con visos de mejorar) ó 52.b (para que el trabajador realice curso de reconversión o perfeccionamiento profesional). b) Por otro lado, puede sorprender que se haya prescindido de reflexionar acerca de si el supuesto podría subsumirse entre causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que también legitiman la suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1 .j ET). Pero es que, además de haberse producido los hechos de referencia antes de entrar en vigor la Ley 11/1994, lo cierto es que tal eventual subsunción es sumamente improbable todavez que el cese en el abono de los salarios sólo procede cuando se desprenda que “tal medida temporal es absolutamente necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa” (art. 47.1 .II ET). Además, en este caso no cabe que la eficacia de la autorización administrativa se retrotraiga al momento en que se producen los hechos generadores de la dificultad productiva (art. 51.12.111 ET, a contrarío). c) Conviene aprehender la doctrina que se sienta en sus justos términos. El Tribunal Supremo en absoluto proclama que el trabajador no-huelguista haya de percibir sus retribuciones cuando se ve forzado a

El Supremo entiende que “no puede considerarse enteramente ajena la hipótesis genérica de interrupción de actividad laboral de trabajadores no huelguistas” a la previsión del art. 45.1 .m ET, si bien reconoce que “el pronunciamiento depende de qué se entienda por [fuerza mayor temporal], punto en el que no hay posiciones concordantes, [...] y en el que no existe todavía jurisprudencia laboral consolidada”, además de tratarse de cuestión “que no es por cierto pacífica en la doctrina científica”. ENERO 2010

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Así, lo vedado a la empresa es descontar las retribuciones correspondientes al tiempo no trabajado mediante una mera actuación contable y a posteriori, como si el contrato de trabajo hubiere quedado suspendido por tal circunstancia. Si la empresa no desea correr con el riesgo patrimonial en cuestión habrá de actuar de otro modo. A nuestro entender, dos son las posibilidades más claramente puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico: proceder al cierre patronal conforme al procedimiento delineado en el RDLRT o instar la suspensión de los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor impropia. Nuestro ordenamiento jurídico carece de un precepto clara y directamente aplicable al supuesto en cuestión; en un orden lógico de consideraciones, la empresa procederá al cierre patronal y sólo si se ve precisada (por ser requerida para reabrir el centro de trabajo o por no alcanzar suficiente entidad como para tal cierre las irregularidades concurrentes) intentará la suspensión debiendo de tramitar el oportuno expediente ante la autoridad laboral. Ello, claro está, al margen de que se acuerde con los afectados algo diverso como podría ser la recuperación del trabajo perdido en tales circunstancias. d) En cualquier caso, lo que debe desterrarse es el mero descuento de haberes decidido por la empresa afectada por el defecto de trabajo. Una aplicación a contrario del art. 30 ET (el empresario no es culpable, luego no debe de asumir el riesgo) resulta descartable.

La empresa que no adopte alguna de las vías apuntadas a su debido momento no tiene más remedio que pechar con el abono de salarios, por más que ni haya recibido la correlativa actividad ni su ausencia le sea imputable.

6. Falta de contradicción *La STS 8 febrero 1993 (RJ 1993, 755) (Sr. Fuentes López) no pudo entrar en el interesante tema de los servicios de mantenimiento fijados en caso de huelga, por apreciar la ausencia de contradicción entre las resoluciones contrastadas: - Una sentencia concluye que con los servicios fijados para la huelga de un día de duración no se conculcaba el derecho de los trabajadores, comparándolos con los fijados para el primer día de otra precedente huelga en la misma Empresa, pues la distinta cuantificación, en uno y otro caso, estaba justificada en razón a su duración, plantilla de trabajadores y producción distinta en una y otra en la fecha de sus convocatorias. - La otra compara esos servicios con los fijados en una tercera ocasión, en huelga de varios días de duración; en este caso no se considera justificada la alegación empresarial de que aquellos servicios se fijaron con el fin de mantener la producción en el primer día de huelga para garantizar la producción al finalizar la misma, lo que implicaba una imputación como abusiva de la huelga cuando no se había desvirtuado la presunción de licitud de aquélla, de modo que con los servicios establecidos se estaba limitando el derecho fundamental a la misma de los trabajadores. * La STS 14 diciembre 2001 (RJ 2001, 10165) (Ponente, Sr. Marín Correa) afronta el caso de empresa que sustituyó a los adminisENERO 2010

la inactividad a consecuencia del conflicto desencadenado, sino que su postura es más matizada y se circunscribe al perfil del problema que le llega.

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El tema no puede examinarse por falta de identidad con el supuesto examinado por la sentencia de contraste; en esta resolución falta el fundamento que ha llevado a la sentencia recurrida a extender la afectación de la huelga a todos los que pararon, y es que por el resultado de las tareas de los sustitutos “se vació el contenido del derecho de huelga”, porque todos los pedidos recibidos fueron servidos, en tareas que eran consecuencia de la actividad de los mencionados sustitutos. *La STS 16 noviembre 2002 (RJ 2003, 1757) no pudo entrar, por desgracia, en el análisis de si la empresa, que inició en su día proceso de conflicto colectivo en solicitud de que se declarara abusiva una huelga intermitente, posteriormente desconvocada al haberse llegado a un acuerdo entre patronal y empleados, tiene o no derecho a que los Tribunales se pronuncien al respecto: - En el caso se desconvocó de manera definitiva la huelga que estaba teniendo lugar, así como la otra que todavía estaba prevista, y la desconvocatoria obedeció a haberse llegado a un acuerdo entre patronal y trabajadores acerca de las discrepancias que habían motivado los paros. No existe declaración alguna en el senti-

do de que la empresa hubiera padecido daños desproporcionados como consecuencia de la única huelga que en el momento del acuerdo estaba discurriendo. La sentencia de suplicación resolvió que en el momento de celebración del juicio ya había perdido la empresa demandante todo interés en orden a la calificación de la huelga como abusiva. - En el otro caso se habían convocado y desconvocado, menos de 24 horas antes de su inicio, numerosas huelgas, que ya habían producido en la empresa unos daños desproporcionados, dado el sistema de producción “justo a tiempo” que tenía instaurado. Además, en virtud de decisión de la Inspección de Trabajo la empresa se había visto obligada a anticipar a los huelguistas el salario correspondiente a los días no trabajados; y estaban pendientes de desarrollarse otros paros. La sentencia de suplicación consideró que la empresa tenía un interés legítimo en que los Órganos jurisdiccionales entraran en el fondo de la calificación en orden a si la huelga era o no era abusiva. *La STS 8 junio 2006 (RJ 2006, 3452) tampoco ha podido entrar a conocer del despido alegado por Profesora de Religión, que alega participación en una huelga años atrás como concausa de su falta de contratación (junto a su negativa a donar al Obispado el 0,6 % de su salario y haberse casado con una persona divorciada). Pero se descarta la existencia de contradicción con una sentencia en la que se decidió la controversia suscitada por demanda de un Profesor de Religión y Moral Católica que impugnó la modificación de las condiciones de trabajo, al reducir a media jornada el tiempo de trabajo, entendiendo la sentencia que no era apreciable el trato discriminatorio. *La STS 15 noviembre 2007 (RJ 2008, 302) ENERO 2010

trativos que recibían los pedidos de suministro por tres trabajadores destinados en puestos directivos, que no se sumaron al paro, con resolución judicial que conminó a la Empresa a suspender las tareas de dichos tres directivos y limitar la atención del teléfono a informar de que no se atendían los pedidos. La sentencia de suplicación entendió que los trabajadores habían sufrido un perjuicio consistente en haber perdido sus salarios durante el período en que la Empresa había ejercido aquella sustitución, y condenó a satisfacer a cada uno de los demandantes los salarios dejados de percibir desde el día del inicio de la huelga hasta el día en que la Empresa dejó de llevar a cabo la conducta contraria al reiterado derecho fundamental.

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no podía entrar al fondo de un asunto en que se debatía sobre el modo de repercutir la huelga en las retribuciones: - En la sentencia de contraste la regulación del plus de asistencia y las condiciones para su percepción, además de encontrarse relativamente moduladas en función del número de ausencias (se establecían diferencias cuando la ausencia, total o parcial, fuera sólo una o cuando fuera de dos o más, y la huelga duró algo más de una semana), habían sido el producto de la negociación colectiva de eficacia general. - En la sentencia recurrida, además de no contemplarse ninguna modulación en los mismos términos anteriores, no existía regulación convencional alguna y la ausencia por huelga únicamente se produjo durante un solo día. Sin embargo, al igual que otras muchas veces, la Sala Cuarta ha aprovechado la ocasión para clarificar qué sucede con los pluses de asistencia, recogiendo reiterados criterios propios, con la virtualidad de que (en cierta forma) se convierte en unificada la jurisprudencia que a veces procedía de recursos clásicos de casación.

7. Reintegro de gastos por asistencia sanitaria

minar fecha, por estar el cirujano de vacaciones en agosto. Alarmado por el aplazamiento indefinido, acudió a Clínica privada, donde se le realiza la biopsia y (dado su resultado maligno) se le interviene. Se admite la contradicción con supuesto donde a paciente con tumoración costal se le recomienda ingreso para tratamiento quirúrgico, sin especificar fecha; al desarrollarse una huelga de los médicos del Insalud, fue intervenida en clínica privada. “Que en un caso fueran las vacaciones del cirujano y en el otro la huelga de médicos, es anecdótico, e incluso supone una mayor contradicción, pues, mientras la sustitución de los huelguistas presentaba una indudable dificultad legal, la de un trabajador que disfruta las vacaciones es un evento que, por ocurrir en momento fijado con antelación, debe ser prevista y proveída”. ‘Doctrina unificada No es exigible que ante la remisión a un tan impreciso como incierto futuro, el beneficiario hubiera de iniciar un peregrinaje por los hospitales públicos en búsqueda y esperanza de encontrar uno que hubiera procedido a sustituir los cirujanos en vacaciones. Debieron ser los servicios sanitarios públicos los que lo orientaran acerca de la institución correspondiente del Sistema, previa comprobación -por la sanidad pública- de la posibilidad real de asistencia inmediata26.

*Problema suscitado Se discute sobre el reintegro de gastos médicos realizados en las siguientes circunstancias: un paciente, al que se le diagnostica tumoración pulmonar sugestiva de malignidad, debe someterse a una “biopsia a cielo abierto”, a cuyo efecto fue citado para una valoración preanestésica. Posteriormente se le comunica que “se le avisará para programar”, sin deter-

STS 19 diciembre 2003 (RJ 2004, 2579) (Ponente, Sr. Martínez Garrido). ENERO 2010

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Publicado originalmente en la Revista Espacios, del Consejo Valenciano de Graduados Sociales del primer trimestre de 2009

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trás queda aquel año de 1995 en que un grupo de entusiastas jovellanistas se unían para crear un foro de debate bajo los auspicios de nuestro ilustre Jovino. Atrás quedan aquellos tiempos en los que los miembros de la Junta Directiva nos reuníamos, a la caída de la tarde, en una de las dependencias del Museo Casa Natal de Jovellanos. Atrás quedan aquellos esporádicos actos jovellanistas con que la incipiente institución deseaba festejar determinadas efemérides del calendario jovellanista. Todo ello es ya historia y recuerdo vivo en los que iniciaron e iniciamos aquellas primeras singladuras de esta institución que hoy me honro en presidir.

A

El Foro Jovellanos, transformado más tarde en Fundación cultural sin ánimo de lucro, afronta nuevos retos. Hoy se ha consolidado como una institución cuyas actividades dejan una huella en el ambiente cultural de nuestra sociedad. Sus actividades dejan de ser esporádicas para convertirse en una programación habitual dentro de la oferta cultural gijonesa. De esta manera, la actividad de la Fundación Foro Jovellanos del Principado de Asturias se va materializando en su objetivo fundamental, expresado en sus estatutos, cual es difundir y divulgar todo lo relacionado con la vida y la obra de Jovellanos.

Jesús Menéndez Peláez Presidente de la Fundación Foro Jovellanos del Principado de Asturias

Pocos pueblos, pocas culturas pueden presentar un referente histórico de tanta riqueza existencial y cultural como la vida y la obra de Jovellanos; pocos pueblos tienen en su árbol genealógico cultural una persona tan intensamente preocupado por su entorno local y regional y a la vez con una proyección nacional e internacional. Jovellanos sintonizó como pocos con los problemas más relevantes y acuciantes de aquella villa marinera de poco más de cinco mil habitantes que era su Gijón natal; Jovellanos intuyó con una perspectiva de futuro poco común algunos de los problemas endémicos de nuestra región, como es el aislamiento, que por su condición geográfica, condiciona el progreso y la prosperidad de Asturias. Jovellanos vivió y sintonizó, asimismo, con los problemas de la España y la Europa del siglo XVIII. Su proyección nacional e internacional está atestiguada por una abundantísima bibliografía registrada. No creo ser tachado de hiperbólico si afirmo que la vida y la obra de Jovellanos forman parte de esos “carmina maiorum” para nuestra ciudad, no en vano un recurso retórico nos lo recuerda al denominarla la “Villa de Jovellanos”, para nuestra región asturiana y para nuestra nación española. ENERO 2010

Una visión actual de Jovellanos en Asturias

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«Haré el bien y evitaré todo el mal que pueda. La ética es la ciencia más preciosa, la más importante de todas y el complemento y corona de las demás. Con ella el hombre puede elevarse al alto nombre de sabio; sin ella todo saber es vanidad. El que la estudia, el que se penetra de ella adquiere una nueva luz que alumbra el camino de la virtud para caminar a su felicidad». Nuestra mirada hacia atrás es un revulsivo para programar el hoy con perspectivas de futuro. Mantener vivo el calendario jovellanista será siempre un objetivo permanente de nuestras actividades y proyectos. En este sentido particular relevancia está teniendo el «Día de Jovellanos en la Feria Internacional de Muestras». Un aspecto que nos está abriendo nuevas rutas jovellanistas. Por ello procuramos establecer vínculos de colaboración entre nuestro Ayuntamiento de Gijón, cómplice permanente de nuestras actividades, con otros ayuntamientos de la región teniendo a Jovellanos como catalizador; por eso esa cita anual en la FIDMA se está convirtiendo en un hermanamiento entre Gijón y otros concejos que tienen también en su árbol genealógico cultural personas relevantes relacionadas directa o indirectamente con Jovellanos. Los Ayuntamientos de Tineo, Somiedo, Navia, Grado, Siero, San Martín del Rey Aurelio, Quirós y Santa Eulalia de Oscos fueron copartícipes de homenajes a Jovellanos en recuerdo de sus instituciones e hijos ilustres: Pedro Rodríguez Campomanes, Álvaro Flórez Estrada, Juan Pérez Villamil, Valentín Andrés Álvarez, Bernardo Martínez Noval, el Museo de la Minería a través de Luis Adaro o el marqués de Sargadelos.

En este nuestro mirar hacia un atrás más inmediato hay un hecho que no debe pasar desapercibido y que, a juicio de este presidente, marca un hito en la historia de la Fundación: la firma de un convenio con la Universidad de Oviedo mediante el cual se faculta a nuestra institución para impartir enseñanza reglada. Dar a nuestra Fundación una dimensión académica fue siempre un proyecto acariciado que había de ser el soporte de la labor divulgativa de la vida, la obra y el entorno de Jovellanos. Una divulgación que no se afiance en unos proyectos de innovación e investigación cae en el peligro de la reiteración y del tópico manido sin fuerza expresiva en la comunicación. Esta dimensión tan necesaria es posible merced a este convenio. La Fundación podrá organizar cursos, coloquios, simposios con el rango de enseñanza reglada a través del Vice-Rectorado de Extensión Universitaria.

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Es un foro plural y diverso que respeta las convicciones personales de tipo político, religioso u otros códigos plurales que genera la actividad intelectual y racional del ser humano. Al defender esta pluralidad creemos que estamos en sintonía con Jovellanos quien escribió un texto tan abierto y plural como el que transcribo:

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Nuestras ediciones y nuestra Web son el balcón por el que damos a conocer todo cuanto realizamos y a través del cual nos comunicamos con un mundo sin fronteras; la convocatoria anual del Premio Internacional de Investigación, con once ediciones, es prueba fehaciente del seguimiento internacional de todas nuestras actividades. Pues bien, teniendo como base el citado convenio programamos nuestras actividades en torno a la significación que tuvo la figura de Jovellanos en relación con la España y la Asturias del siglo XVIII sin olvidar al mismo tiempo la impronta que Jovellanos tuvo en la cultura moderna, de manera especial en el siglo XIX no solo en España sino también en Hispanoamérica. En esta orientación queremos poner de relieve la relación de Jovellanos con otros ilustrados asturianos; convertir a Jovellanos en el punto de convergencia de la ilustración asturiana es un proyecto halagador para el prócer gijonés –en consonancia con nuestros es-

tatutos– y a la vez reivindicatorio de la significación de otros insignes ilustrados asturianos que tuvieron igualmente una gran repercusión no solo en la Asturias del XVIII sino en la España ilustrada. La fuerte personalidad de la vida y la obra de Jovellanos avalada por un Ayuntamiento que no regatea esfuerzos en sus presupuestos para darlas a conocer eclipsa, en ocasiones, otras figuras de la ilustración asturiana; un olvido a veces injusto; por eso la Fundación Foro Jovellanos desea su reivindicación de la mano de nuestro prócer; una orientación que lejos de apartarnos de nuestros objetivos fundacionales, los revitaliza y sublima ya que de esta manera sale reforzada la vida y la obra de Jovellanos al contemplar su impronta en otros autores que fueron asimismo los forjadores de la Asturias contemporánea. Para este proyecto la Fundación está contando con el aval académico e intelectual de varios patronos que forman parte del claustro de la Universidad de Oviedo con la colaboración de otros investigadores que son especialistas en la vida y la obra de Jovellanos. En este nuestro caminar hacia el futuro esperamos que muy pronto sea una realidad, al socaire de la Fundación, un centro de estudios jovellanistas. Estoy seguro que Gijón no va permanecer indiferente ante la dispersión del legado jovellanista; ese centro habría de acoger no solo una biblioteca de y sobre Jovellanos, materiales hoy dispersos, sino también aquellas fuentes iconográficas más relevantes de la ilustración asturiana. El futuro inmediato de la Fundación Foro Jovellanos pasaría por hacer que Jovellanos y su entorno familiar y doméstico se conviertan en referentes nucleares de la ilustración asturiana. La viabilidad es factible. Confiamos, por el bien de Asturias y España, que la conmemoración en 2011 del Bicentenario de la muerte de nuestro prócer lo aprovechemos para mirar a través se sus cristalinas ideas.

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Son varios los cursos ya impartidos y no han podido comenzar con mejores augurios; la favorable acogida entre los estudiantes provenientes de los distintos campus de la Universidad de Oviedo es un indicio del interés, no solo funcional, sino también de la atracción que Jovellanos tiene en la comunidad universitaria. El apoyo que a su vez han dado a estos cursos los distintos medios de comunicación los convierte en un ingrediente institucional en el verano gijonés. En relación con esta dimensión académica y de investigación resulta especialmente gratificante la labor editorial de nuestra Fundación que en estos quince años ha puesto a disposición del curioso lector o del avezado investigador más de una treintena de publicaciones en las que el binomio divulgación /investigación caracteriza la tonalidad de un fondo editorial algunas de cuyas obras han marcado un fuerte impacto en los estudios jovellanistas.

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La playa de Torimbia, de remota ubicación y difícil acceso, se ha convertido con su plácida belleza en la enseña del nudismo en Asturias desde los años sesenta.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Compatibilidad de la pensión de gran invalidez (Comentario a la STS-SOC 30 enero 2008, rec. 480/2007) (PROV 2008, 160198)

1. Datos esenciales de la sentencia comentada Sentencia estudiada STS-SOC uc/de 30 enero de 2008 (rec. 480/2007; JUR 2008, 160188)). Ponente, Votos particulares e informe del Ministerio Fiscal - Ponente: Sr. D. Luis Fernando De Castro Fernández.

Antonio V. Sempere Navarro Catedrático de Derecho de Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid. Consejero Académico de Gómez-Acebo & Pombo

neralmente están fuera del mercado de trabajo. - La propia LGSS relativiza la prohibición de realizar actividades productivas por parte de quienes se encuentran en IPA o Gl, siendo factible incluso el trabajo a tiempo completo. - El INSS no puede suspender el pago de la pensión por el hecho de que el inválido en IPA o Gl desempeñe actividades retribuidas y a tiempo completo, incurriendo en ultra vires las normas que así lo permitían.

- No se formulan Votos Particulares. Fallo

- Sentencia dictada en Sala General. Doctrina básica - La pensión de gran invalidez es compatible con cualquier actividad productiva que pueda desarrollar el interesado. - La compatibilidad de la gran invalidez (Gl) o de la invalidez permanente absoluta (IPA) no se da sólo respecto de actividades productivas marginales o que ge-

- Desestima el recurso interpuesto (por el INSS) contra la STSJ Cataluña de 29 noviembre 2006. - Confirma la sentencia de suplicación (y de instancia), que había ordenado la reanudación del pago de la pensión, con efectos desde que se suspendió por el INSS.

2. El problema suscitado La única cuestión abordada en la sentencia de casación unificadora que se comenta es la ENERO 2010

- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso.

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A) Los antecedentes de hecho Los antecedentes fácticos que interesan para poder entender el alcance (teórico y práctico) del problema planteado y de su solución nos sitúan ante un prototípico supuesto de persona declarada en situación de invalidez y que con posterioridad comienza a desarrollar una actividad diversa a la inicial: - (1974) Un ayudante cocinero sufre grave accidente a la temprana edad de 21 años, resultando con una paraplejia que desemboca en su consideración como pensionista de gran invalidez. - (1993) El pensionista comienza a prestar servicios, con la categoría de oficial 2° especialista y a jornada completa (35 horas semanales), consistiendo su principal tarea en el diseño de planos mediante ordenador. El INSS suspendió temporalmente el percibo de la pensión por reanudación de actividad, acordándose posteriormente su anulación y abonando de nuevo la pensión al actor con los atrasos correspondientes. - (1997) La Entidad Gestora comunica al actor que iniciaba expediente de revisión de su incapacidad (17 septiembre), procediendo luego a la cancelación de dicho expediente (7 octubre), por no proceder su tramitación. - (2005) El INSS abre nuevo expediente de revisión por reanudación de actividad, que finaliza constatándose la persistencia de las lesiones que propiciaron la inicial declaración como inválido; sin embargo,

se acordó suspender temporalmente el percibo de la pensión, sin afectar la misma al incremento de gran inválido. - (2006) El correspondiente Juzgado de lo Social de Barcelona dicta sentencia declarando el derecho del actor a compatibüizar el percibo de la pensión por incapacidad permanente en el grado de gran invalidez con el trabajo por cuenta ajena que está realizando. El INSS interpuso recurso de suplicación, basado en la aplicación indebida del art. 141 LGSS, en relación con el art. 18.4 de la Orden de 18-1- 1996, dictada en desarollo del RD 1300/1925 de 21 de julio; entiende que el desempeño de las actividades descritas es incompatible con el percibo de la pensión, al no ser aquéllas marginales y exceder de los límites permitidos en el art. 141.2 LGSS. La STSJ Cataluña 29 noviembre 2006 (PROV 2007, 255897) desestima el recurso; frente a esta resolución judicial instrumenta el INSS su recurso de casación unificadora. B) Las normas en presencia El Derecho aplicable en este caso viene constituido por diversos preceptos de la LGSS y normas de desarrollo: - El artículo 137.5 LGSS entiende como incapacidad permanente absoluta para todo trabajo “la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio”. - El art. 141.2 LGSS establece que las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. ENERO 2010

de si procede paralizar el abono de la pensión de jubilación cuando quien la percibe como consecuencia de que su incapacidad le impide realizar cualquier tipo de actividad, pese a ello, desempeña de modo efectivo un trabajo a tiempo completo, bien que diverso al que precedió a la declaración de invalidez.

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A la vista de tales previsiones no queda claro cuáles son las actividades compatibles con el percibo de una pensión por parte de quienes han sido considerados como padecedores de lesiones que impiden el desarrollo de toda actividad. ¿Esa capacidad residual significa que sólo podrán desempeñar las tareas que no lleguen a integrar una verdadera profesión u oficio? C) Los criterios enfrentados El Tribunal Supremo examina el recurso, toda vez que concurre el presupuesto de la contradicción entre las dos sentencias enfrentadas, tal y como exige el artículo 217 LPL ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes. * La STSJ Cataluña 29 noviembre 2006 (PROV2007, 255897), recurrida La sentencia traída a casación evidencia que la actividad desarrollada por el pensionista es la misma desde hace doce años y recuerda que la propia Entidad Gestora ya acordó en su día la

suspensión del pago de la pensión, dejándola sin efecto y abonando las cuantías atrasadas. Se recalca que anteriormente el INSS inició expediente de suspensión de la prestación por dos veces, si bien en la primera ocasión [año 1993] procedió a dejar sin efecto la resolución dictada y en la segunda [año 1997] canceló su tramitación. La situación en cuanto a grado de invalidez y actividad desarrollada (al amparo del art. 141.2 LGSS) en nada ha cambiado, por lo que no existe razón para entender que lo que desde 1993 se ha considerado marginal, sin representar cambios, deje de serlo ahora, sin que por la Entidad Gestora se acredite lo contrario, más aún cuando la propia Entidad reconoce no haber lugar a revisar el grado de incapacidad porque las secuelas siguen siendo las originarias. * La STSJ Cataluña 6 mayo 2003 (PROV 2003, 160286) En este caso también se trata de gran inválido que realiza funciones de telefonista a tiempo completo; aplicando las mismas normas, se accede a conclusión diversa: - La nueva actividad desarrollada no guarda coincidencia de ningún género con las propias marginales o complementarias de una profesión u oficio sino que se identifica con la propia de una profesión y es representativa de un cambio de la absoluta incapacidad. - Las actividades compatibilizadas han de circunscribirse a las que el estado del individuo le permita realizar y no comprendan o se correspondan con el núcleo funcional de una profesión u oficio esto es: que tengan un carácter adjetivo y marginal. - Otra interpretación implicaría que una persona declarada en situación de gran invalidez puede desempeñar las tareas fundamentales de una profesión u oficio, lo que pugna con el espíritu y finalidad ENERO 2010

- El artículo 18.4 de la OM de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el RD 1300/1995 dispone que si el procedimiento de revisión se hubiera iniciado en razón a que el perceptor de la pensión de invalidez permanente estuviera ejerciendo trabajos por cuenta propia o ajena, y no se hubiese constatado error de diagnóstico o mejoría que justifique el reconocimiento del derecho a las prestaciones por invalidez permanente, en un grado de incapacidad inferior o la aptitud para trabajar, la Dirección Provincial del INSS actuará de conformidad con la normativa en vigor y, en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado, dando lugar a la suspensión de aquélla, cuando la actividad laboral exceda de los límites permitidos por el artículo 141.2 LGSS.

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de la LGSS y es contrario a la propia naturaleza y esencia de la gran invalidez. D) Criterio del Tribunal Supremo La resolución examinada considera que estamos ante asunto de “transcendencia y complejidad” (no en vano se deliberó en Sala General). Por lo pronto, se entiende que las sentencias comparadas sitúan antes supuestos sustancialmente iguales: los trabajadores fueron declarados (a temprana edad) en situación de Gl (incluso por similar patología vertebral, aunque ello sea intrascendente), pasando luego a realizar una actividad por cuenta ajena y a tiempo completo; el INSS suspende la prestación y ellos recurren. Tras un detallado análisis de los argumentos que avalan una y otra tesis, la Sala Cuarta acaba inclinándose por confirmar la compatibilidad acordada en suplicación, aunque con mucho más amplio despliegue argumental. Al cabo se sostiene que los amplios términos del art. 141.2 LGSS exigen relativizar el maximalismo de la definición de IPA.

3. La incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez A) El confuso concepto actual de incapacidad permanente 1° Perfil iuspositivo: las prestaciones. Se está ante concepto técnico-jurídico, que se apoya en da-

tos y nociones médicas pero que no se supedita por completo a los mismos, sino que posee perfiles y elementos propios. Los conceptos médicos (discutibles, discutidos las más de las veces) son fundamentales pero insuficientes para colmar las exigencias legales1. De este modo, por ejemplo, convencionalmente se descarta que pueda existir una IP si no hay derecho a obtener la correspondiente pensión, por muy grave que sea la patología padecida. La falta del período de carencia necesario para lucrar las prestaciones económicas comporta la imposibilidad de declarar la situación de invalidez permanente, aun cuando las lesiones merezcan, médicamente, tal calificación2. En realidad, el concepto de IP no existe como tal sino que está desplazado por el, más específico, de incapacidad permanente pensionada (rectius, con derecho a prestaciones económicas). 2° Existencia y constatación de una patología. Se considera como IP la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves; como se verá, lo normal es que la IP proceda de IT, pero no resulta imprescindible; mientras el tratamiento médico prosigue no puede hablarse -en principio- de una IP. El fin del tratamiento médico se invoca en el sentido de que el proceso de curación esté finalizado y no pueda progresarse más, pero tampoco es precisa el alta médica en los casos en que concurran secuelas definitivas (por ejemplo, pérdida de extremidades); nótese que la norma no restringe en principio ningún tipo de síndrome o patología, razón por la que se viene aludiendo a dolencias

Ni siquiera e! propio concepto de incapacidad permanente ha quedado al margen de los avatares normativos que ha experimentado esta prestación. La conjugación de los arts. 136.1 (procedente su contenido de la Ley 42/1994 y renumerado por Ley 39/1999) y 137 (redactado conforme a la Ley 24/1997) de la LGSS desemboca en una noción preñada de matices. 2 Así lo proclaman, entre otras, las SSTS 14 y 30 octubre 1991 (RJ 1991, 7659 y 7681); 25 y 29 noviembre 1993 (RJ 1993, 9076 y 9088). Conforme a ellas no es admisible que el INSS efectúe una declaración de invalidez como algo desvinculado del reconocimiento a la correspondiente prestación; tal declaración posee dos elementos (fáctico y jurídico), sin cualquiera de los cuales se convierte en imposible; de este modo, sin haber completado el período de carencia exigido legalmente no debe declararse invalidez alguna, so pena de desnaturalizar la propia esencia protectora inherente al sistema de Seguridad Social. La STC 116/1991 entiende que “si como consecuencia de ello [declaración de incapacidad sin prestaciones] soporta una situación de necesidad no debe quedar desprotegida por el régimen público de Seguridad Social” y apunta hacia las pensiones no contributivas, pero a tal efecto son necesarios requisitos adicionales (carencia de rentas, básicamente). ENERO 2010

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psicofísicas, del mismo modo que lo importante son los resultados (deficiencia de la salud) y no las causas (carácter de la contingencia)3. 3° Carácter permanente. Las deficiencias observadas han de ser previsiblemente definitivas. Como se trata de conceder una pensión, la Ley quiere garantizar el acierto de tal medida, evitando que accedan a la IP quienes sólo vayan a merecer protección transitoria, pero en esa decisión han de admitirse importantes matices: - La posibilidad de que el inválido recupere su capacidad laboral no obsta a la consideración como IP de una patología cuando, médicamente, se estima que ello es incierto o a largo plazo. - Puesto que la IT es proceso temporal, el agotamiento de su plazo máximo desemboca en una IR salvo que la situación clínica del interesado aconseje una demora, pudiéndose llegar hasta los treinta meses (pero no más) desde que comenzó el proceso de IT (arts, 136.1.111 y 131 bis.2 LGSS). - La permanencia se compatibiliza con la eventualidad de que se revisen las secuelas (art. 143.2 LGSS), lo que incluso en algún caso puede llevar a que se mantenga reservado el puesto de trabajo hasta dos años (art. 48.2 ET; art. 7 RD 1300/1995). 4° Trascendencia laboral. Las patologías de referencia han de disminuir o anular la capacidad laboral del sujeto en cuestión, por lo que las congénitas no cuadran con este concep-

to4. La toma en consideración de este aspecto subjetivo, por esencia individualizador, va a adquirir toda su relevancia a la hora de determinar el grado de incapacidad existente. Ya se advirtió que la IP es concepto relacional, que existe sólo por referencia a la merma de capacidades laborales para el desempeño de actividades productivas ya conocidas por el sujeto en cuestión. B) Los dos sistemas de calificación de incapacidades El sistema originario.- Tradicionalmente, nuestra Seguridad Social se ha caracterizado por apreciar la invalidez y sus grados atendiendo a las circunstancias laborales de cada sujeto; esta individualización (“no hay incapacidades sino incapaces”) significa, por ejemplo, que una pérdida de movilidad en el brazo derecho posee trascendencia bien diversa en una locutora de radio y en un albañil. Por eso era imprescindible atender a la profesión habitual, entendiendo por ella la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrir el accidente o aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental anteriormente5. El sistema anunciado.- En el régimen nuevo se introducen dos importantes novedades respecto del modo en que haya de evaluarse la incapacidad: - Flexibilización del concepto de profesión habitual: en coherencia con los límites contractuales de la movilidad funcional

El art. 136.1 LGSS pide que esas lesiones sean “susceptibles de determinación objetiva”, lo que guarda estrecha conexión con el procedimiento y criterios a seguir para la calificación de la invalidez. Así, la deficiencia de la salud, por mucho que exista, no configura una IP si es sentida por el trabajador, admitida por el empleador o proclamada por terceros distintos a los órganos competentes en ia materia; por decirlo de otro modo, es precisa una constatación oficial. 4 Según las SSTS 27 julio 1992 (RJ 1992, 5664) y 26 enero 1999 (RJ 1999, 1106), las patologías anteriores a la afiliación y alta sólo pueden tomarse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente se ha producido una agravación trascendente. 5 Las SSTS 31 mayo 1996 (RJ 1996, 4713) y 9 febrero 2000 (RJ 2000,1748) entienden que debe evaluarse la patología atendiendo a la profesión desempeñada al surgir, aunque con posterioridad se haya ejercitado otra diversa. ENERO 2010

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(arts. 22 y 39 ET), ahora se dispone que se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente (art. 137.2.11 LGSS). - Tipificación de las patologías: la reforma de 1997 produjo un vuelco espectacular en el sistema de valoración de incapacidades; a semejanza de cuanto ocurre con las enfermedades profesionales, ahora el legislador requiere al reglamento para que confeccione un listado de las distintas patologías. La incapacidad se clasifica en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, el cual debe de valorarse de acuerdo con la lista de enfermedades aprobada reglamentariamente. Pervivencia transitoria del viejo sistema.Puesto que aún no existe tal listado de patologías, sigue vigente en la práctica en sistema tradicional, basado en un cuadro de grados6. Como no todas las “reducciones anatómicas o funcionales graves” que la incapacidad presupone (art. 136.1 LGSS) poseen la misma importancia, ni todas ellas impiden por igual a quien las padezca el desarrollo de su actividad laboral u otra, el legislador opta por clasificarlas según su importancia. La determinación del concreto grado de incapacidad es operación individual y delicada en la que han de confluir valoraciones médicas con criterios jurídicos; prueba de su carácter polémico o discutible la constituye el ele-

vadísimo número de supuestos en que frente a una resolución administrativa se interpone recurso postulando la concesión de un grado superior. En un orden de menor a mayor gravedad nos encontramos: 1°) Las lesiones permanentes no invalidantes (art. 150 ss. LGSS) que técnicamente no llegan a constituir un grado de incapacidad permanente, sino un estadio inferior por lo que serán examinadas al final del tema; 2°) La incapacidad permanente parcial [IPP]; 3°) La incapacidad permanente total [IPT]; 4°) La incapacidad permanente absoluta [IPA]; 5°) La gran invalidez [Gl].

C) La gran invalidez: concepto La Gl es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos7. La Ley 13/1982, de Integración Social del Minusválido modificó (implícitamente) lo dispuesto en la LGSS al advertir que la gran invalidez “no implica necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo” (Disp. Final 5a), abriéndose paso la idea de que cabe la Gl incluso con una IPT. Sin embargo, la jurisprudencia posterior suele reconducir las cosas a sus iniciales términos: se trata del más grave de

El tránsito de uno a otro sistema de calificación de la incapacidad se quiso dulcificar mediante diversas previsiones: 1ª) De manera transitoria, y hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias conserva plena vigencia el precedente (Disp. Transitoria 5a bis LGSS). 2ª) Pese a basarse en criterios diversos, la calificación de la incapacidad conserva en el nuevo régimen los mismos grados (en número y denominación) que antes venía teniendo. 3ª) Conforme al principio tempus regit factum, los procedimientos para declaración de invalidez resueltos o dictaminados bajo el amparo de las viejas normas no se ven afectados por las nuevas. 7 Como bien advierten los tribunales, no se exige que el inválido esté incapacitado para desarrollar todos y cada uno de los actos esenciales de la vida, bastando con que así suceda respecto de alguno de los que atienden necesidades vitales e ineludibles. ENERO 2010

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los grados de IP y no es posible que se declare a quien sólo está incapacitado para realizar determinadas actividades profesionales, por lo que la Gl sólo cabe respecto de una IPA8. Conforme a reiterada jurisprudencia, por acto esencial ha de entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana9, sin que sea suficiente la mera dificultad10, y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; siendo lo trascendente que el trabajador no pueda realizar dichos actos con autonomía11, por lo que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez. En suma, lo esencial es la necesidad de la asistencia de otra persona para realizar los actos más elementales de la vida: el incremento de la pensión atiende a la concreta y específica situación de necesidad de ayuda por parte de un tercero y no a la mayor pérdida de capacidad laboral. A la situación de gran invalidez se puede acceder por vía de reconocimiento inicial o directo o como agravación de una invalidez inferior preexistente; la agravación es necesaria cuando no se trata de reconocimiento inicial y la gran invalidez se pide por esta causa y no por error de diagnóstico12. La Gran Invalidez ha de declararse si concurren sus requisitos legales, aunque el beneficiario se encuentre próximo al fallecimiento, siendo errónea la tesis conforme a la cual los padecimientos precisos para declararla han de tenerse como no permanentes cuando es previsible la muerte, a corto o medio plazo, del sujeto13.

D) El complemento por gran invalidez Hasta fechas recientes la cuantía del complemento de gran invalidez consistía en una pensión vitalicia de cuantía igual a la que correspondía por invalidez permanente absoluta, incrementada en un 50% para remunerar a la persona que atienda al inválido en la realización de los actos esenciales de su vida diaria. Muchas veces se criticaba que, tratándose de una asignación destinada a remunerar a la persona que se ocupa del inválido, se calculase sobre una base reguladora, que estaba en función del salario que hubiera percibido el trabajador incapacitado, como si a un salario superior, debiera corresponder un cuidado superior; por eso tenía sentido que el incremento de pensión se trocase por el internamiento del beneficiario en una institución asistencial pública del sistema de la Seguridad Social o de la Mutua responsable (ya fuese a petición del gran inválido o de sus representantes legales). Sin embargo, la promulgación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia ha propiciado la derogación de la alternativa contemplada en el párrafo segundo del art. 139.4LGSS. Por su lado, el complemento de pensión también visto modificada su cuantía; la Ley 40/2007 opta por un sistema mixto, combinando un componente universal y otro individualizado: la suma del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y del 30% de la última base de cotización correspondiente al trabajador por la contingencia de ia que se derive la situación de incapacidad permanente, con la garantía de

En tal sentido se pronunció la STS 22 julio 1996 (RJ 1996, 6383). Por ejemplo, SSTS 17 junio 1986 (RJ 1986. 3670) y 7 de octubre de 1987 (RJ 1987. 6856). 10 Así se advierte en SSTS 29 abril y 18 mayo 1982 (RJ 1982. 3091 y 3177): 13 julio y 26 septiembre 1983 (RJ 1983. 3777 y 4283). Aplicación acertada de tal criterio en STSJ Baleares 26 septiembre 2005 (AS 2005, 2767). 11 En tal sentido, STS 19 enero 1989 (RJ 1989, 269), 12 SSTS 22 julio 1996 (RJ 1996, 6383); 20 noviembre 2002 (RJ 2003,. 1918); 7 mayo 2004 (RJ 2004, 4712). 13 STS 12 mayo 2003 (RJ 2003, 4076). 8

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que en ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45% de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador.

4. Compatibilidad de las pensiones de IPA o GI A) Planteamiento *Dispone el art. 141.1 LGSS que en caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente. De forma implícita se está permitiendo compatibilizar la percepción de la pensión por invalidez permanente con la del subsidio por IT generado en la nueva ocupación productiva pues ésta no es sino una renta sustitutiva del trabajo desempeñado14. A su vez, el complemento del 20% propio de la IPTC, como se apuntó, es incompatible con el desarrollo de cualquier actividad productiva de las que dan lugar a la inclusión en ei sistema de la Seguridad Social; lo mismo ha de predicarse respecto de la prestación por desempleo o el subsidio de incapacidad temporal que pueda generarse en sustitución de las rentas derivadas del trabajo15. *Buena prueba del carácter convencional y técnico que poseen los conceptos utilizados a la hora de calificar la incapacidad la constituye el que se admite que aun percibiendo una IPA será posible desarrollar actividades productivas. Así, las pensiones por IPA o GI pueden simultanearse con el ejercicio de aquellas acti-

vidades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión (art. 141.2 LGSS). Como se avanzó al exponer el cuadro normativo aplicable, nótese que el INSS sólo posee la facultad de suspender el abono de la pensión cuando se trate de trabajos incompatibles con la IPA o la GI16. *Resumiendo: por un lado la LGSS sólo permite que se declare la existencia de una IPA o de una GI cuando el trabajador no esté en condiciones de realizar actividad profesional alguna; por otra parte, sin embargo, se permite que esos pensionistas de invalidez lleven a cabo las actividades productivas compatibles con su estado. ¿Cómo es posible conciliar ambas previsiones? La sentencia noticiada examina las dos interpretaciones posibles y sus argumentos. B) Líneas argumentales restrictivas El modo mayoritario de cohonestar las referidas previsiones pasa por considerar que los trabajos compatibles para el gran inválido sólo son aquellos cometidos laborales que no son objeto de usual contratación en el mercado de trabajo, especialmente atendiendo a la jornada y a la retribución. Como apoyo sistemático de esta interpretación de lo que sean “actividades compatibles con el estado del inválido” se invoca la locución del art. 7.6 LGSS (trabajo que “en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida”). La jurisprudencia mayoritaria viene sosteniendo que la actividad compatible en cuestión no comprende el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez17. La actividad laboral compatible con las situaciones de IPA

Así es, para las SSTS 29 septiembre 1995 (RJ 1995, 6924) y 10 junio 1997 (RJ 1997, 4698). En tai sentido STSJ Canarias (Las Palmas) 29 septiembre 2005 (JUR 2005, 262428). 16 Véanse los argumentos de SSTS 13 febrero 2003 (rec. 2943/2002) y 3 mayo 2005 (rec. 1113/2004). 17 En tal sentido, por ejemplo SSTS 19/12/88 [RJ 1988,9864] ; y 26/12/88 [ RJ 1988,9915]. 14

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y Gl por necesidad ha de ser de escasa significación; aunque de modo tácito, es claro que el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina conforme a la cual la IPA es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria18. De mantenerse un criterio amplio en la interpretación del precepto citado, “el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo”19. A la vista de todo ello la incompatibilidad con el trabajo en jornada ordinaria en situación de IPA y Gl deriva del propio concepto de la situación incapacitante; la solución contraria desvirtuaría las diferencias entre las situaciones de IPA y de IPT y dejaría sin sentido el abono de una prestación que desea sustituir por completo las rentas salariales. Tanto el viejo artículo 2° del RD 1071/1984, de 23 de mayo, cuanto el artículo 18.4 de la vigente OM de 18 de enero de 1996, dictada para el desarrollo del RD 1300/1995 sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, avalan esta tesis; en particular, cuando se prevé que la Dirección Provincial del INSS acuerde la suspensión del abono de la pensión cuando el perceptor realizase trabajos por cuenta propia o ajena, “en función de la incompatibilidad que pueda existir entre el percibo de la pensión y el trabajo desarrollado” en el caso de que “la actividad laboral exceda de los límites permitidos”. C) Líneas argumentales fiexibles Un entendimiento más flexible del descrito conjunto normativo surge cuando se atiende a la idea de que el derecho al trabajo no puede

negarse a quien se encuentra en situación de IPA o Gl, porque así lo reconoce el art. 35 CE. De hecho, cierta jurisprudencia ha subrayado que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación, la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo20. Se propugna así una interpretación moderada, flexible, de los términos en que se expresa el legislador al precisar el concepto de la IPA o de la Gl, pues la propia LGSS lo relativiza cuando permite que se desarrollen actividades compatibles con el estado del inválido. D) Criterio unificado Jurisprudencia oscilante.- La sentencia examinada comienza poniendo de relieve que, aunque minoritario, también el criterio flexible ha sido recogido por alguna sentencia del Supremo. En concreto, se recuerda que la STS 2 febrero 1979 (RJ 1979, 954): “el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24.4 de la OM de 15 abril 1969, puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades superfluas, accidentales o esporádicas”. Compatibilidad legal.- Se invoca la literalidad de la norma sobre compatibilidad (art. 141.2 LGSS), en la que no hay límite alguno a la simultaneidad referida, debiendo interpretarse a la luz del constitucional derecho al trabajo.

Las tareas compatibles van referidas a labores de orden adjetivo o marginal (STS 07/07/86 [ RJ 1986, 3967]), pues «no deben manifestar un cambio en su capacidad de trabajo, ya que, de producirse éste, operaría la revisión, con las consecuencias económicas correspondientes» (STS 26 enero 89 [ RJ 1989, 302]). 19 SSTS 19 y 26 diciembre 1988 (RJ 1988, 9864 y 9915). 20 Véanse las SSTS 6 octubre, 3 y 23 noviembre 1987 [ RJ 1987, 6841, 7797 y 8045]; 20 febrer 1989 [ RJ 1989, 908]. ENERO 2010

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Motivación e integración laboral.- La incompatibilidad estricta tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o Gl; la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con todo seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido. Nuevas tecnologías.- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en situaciones de IPA o Gl, de manera que la compatibilidad representa un considerable acicate para la deseable reinserción social de los trabajadores con capacidad disminuida. Ultra vires.- Las disposiciones reglamentarías (en especial la OM de 1996) que permiten la suspensión del abono de la pensión han de ser consideradas “ultra vires” de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS, que no se remite a desarrollo reglamentario alguno e ineficaces E) Apunte final La solución al problema que se adopta (cuya “complejidad” reconoce la Sala), seguramente, disgusta tanto como la contraría. Lo que desazona es que se considera incapaz de desempeñar cualquier oficio o actividad profesional a una persona que en la realidad demuestra lo contrario. Pero si se recuerda lo convencional de las categorías calificadoras de la incapacidad

permanente y que la LGSS tiene previsto (desde hace más de diez años) sustituir el actual sistema de valoración por otro basado en una “lista” quizá pueda aceptarse con más tranquilidad de ánimo el paradójico resultado a que se accede (una persona a la que se considera imposibilitada para cualquier oficio, pero que desarrolla uno a tiempo completo). Son varias las cuestiones que el legislador debiera revisar para que estas situaciones encuentren un desenlace más satisfactorio, pero no cabe duda de que entre ellas está la mejor depuración sobre los grados de incapacidad, en la línea ya indicada. Por otra parte, sería conveniente una regulación de incompatibilidades mucho más matizada que la actual. Agudamente pone de relieve la sentencia que denegar la compatibilidad entre pensión y trabajo significaría que el gran inválido obtendría un resultado peor que si sólo se le hubiera concedido la IPT (compatible con el desempeño de cualquier actividad diversa a la precedente). Con independencia de si lo que sucede es que, realmente una persona en las condiciones concurrentes en el caso (parapléjica pero joven) ha de considerarse afecta de otro grado de incapacidad, lo cierto es que la mayor protección pensionista que representa la Gl se vuelve en su contra si se actúa del modo en que lo hizo la Entidad Gestora. En el último tramo de la sentencia se apunta “la indudable conveniencia de que la materia sea regulada por el legislador con una mayor claridad y precisión”. ¿Podría compatibilizarse la pensión sólo en el importe correspondiente a la IPT, recuperando su integridad cuando cesase el desarrollo de la actividad productiva? ¿Cabría aplicar, en esos términos, al diferencial que hay entre la IPT y la IPA el mismo régimen que al complemento por invalidez permanente total “cualificada”? ¿Podría haber llegado a esa solución, por analogía, la propia sentencia de la Sala Cuarta? Publicado originalmente en la Revista Espacios, del Consejo Valenciano de Graduados Sociales del cuarto trimestre de 2008 ENERO 2010

Evitar agravios con la IPT.- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad].

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La playa de San Martín se extiende en bajamar desde la isla de Poo hasta el tómbolo de San Martín, mientras en pleamar pasa a ser un poco más que una cala estrecha de poca longitud.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La crisis económica internacional pone punto final al ciclo expansivo español Revista Cauces nº 8

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Desde el segundo semestre del 2008 se ha asistido a un evidente deterioro de las condiciones económicas, que se intensificó con el colapso de los mercados de crédito a partir de la quiebra del banco de inversión estadounidense Lehman Brothers a mediados de septiembre. La crisis económica mundial se está haciendo más profunda y generalizada, alcanzando a todas las áreas geográficas con mayor o menor intensidad. Gran parte de las principales economías avanzadas han entrado técnicamente en fase recesiva mientras que las economías emergentes sufren una considerable ralentización en sus ritmos de crecimiento, al verse afectada su expansión por la fuerte reducción del comercio mundial, que la Organización Mundial de Comercio cifra en una caída en volumen del 9,0 por 100, la mayor contracción desde la segunda guerra mundial. En el último trimestre del año, en términos interanuales, la práctica totalidad de las economías

avanzadas presentaron caídas en su PIB, destacando el descenso del 4,3 por 100 de Japón, mientras que Estados Unidos revelaba una caída del 0,8 por 100. En la Unión Europea, el descenso interanual del PIB en el cuarto trimestre alcanzó de media, un 1,3 por 100, destacando la reducción en la producción de Italia, un 2,9 por 100 y de Reino Unido y Alemania, 1,9 y 1,7 por 100, respectivamente. El debilitamiento de la demanda global se ha dejado sentir en el precio de las materias primas, y en el crudo en particular, llegando a registrar niveles inferiores a los 40 dólares el barril tras haber alcanzado máximos históricos en la primera parte del año 2008. Así, la preocupación por una elevada inflación ha dado paso a temer una posible generalización de un escenario deflacionista, por ahora afortunadamente lejos de producirse aunque puedan darse puntuales tasas de inflación negativas en los próximos meses. Además, la existencia de graves problemas en el sistema bancario mundial, aún sin resolver, se está traduciendo en unas condiciones crediticias más restrictivas y en un considerable deterioro de la confianza de los agentes económicos. Todo ello llevó a que a finales de enero de 2009 el Fondo Monetario Internacional (FMI) revisara a la baja las previsiones que sobre la economía ENERO 2010

a desaceleración iniciada durante el verano de 2007 desembocó en crisis económica en la segunda mitad del año 2008. Difícilmente se podía prever que la situación económica fuera a empeorar como lo ha hecho y que la crisis internacional de liquidez y confianza fuera a tener una incidencia tan importante sobre la economía española.

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En lo que respecta al impacto de este panorama de crisis sobre la economía española, se puede afirmar que vino a acelerar el proceso de ajuste interno que se venía produciendo desde 2006 como agotamiento de las fuerzas que habían protagonizado el largo periodo de expansión económica. Esta larga fase expansiva se había visto acompañada en España de una serie de desequilibrios: un excesivo sesgo de la demanda interna hacia el consumo privado y la inversión en construcción, tanto de las empresas como de las economías domésticas, apoyándose, dada la relajación de las condiciones financieras y monetarias de los últimos años que impulsaron el gasto excesivo, en crecientes niveles de endeudamiento de estos dos agentes; una burbuja inmobiliaria por las mencionadas favorables condiciones financieras, el dinamismo poblacional, el crecimiento del empleo y las expectativas favorables de aumento de rentas y la fuerte demanda de no residentes; un bajo crecimiento de la productividad; un creciente déficit corriente; y la consiguiente am-

pliación de las necesidades de financiación externa del país. En principio, este necesario ajuste se anunciaba como un aterrizaje suave, si se hubiese producido en un marco de estabilidad financiera internacional y de mantenimiento de un ritmo de crecimiento suficiente de la actividad internacional. No obstante, con el estallido de la crisis hipotecaria, a partir del verano de 2007, y el recrudecimiento de las turbulencias financieras un año más tarde, que alcanzó una dimensión imprevisible y desembocó en una elevada restricción crediticia y, posteriormente, en una crisis financiera y real generalizada en el ámbito mundial, se truncó la posibilidad de lograr una corrección gradual de los desequilibrios de la economía española. De este modo, la economía española registró en 2008 un crecimiento medio de su Producto Interior Bruto del 1,2 por 100, dos puntos y medio por debajo de la tasa media de crecimiento del ejercicio anterior, aunque tres décimas superior al crecimiento medio del conjunto de los socios comunitarios. No obstante, el avance estuvo muy por debajo de las previsiones que sobre el comportamiento de la economía se habían presentado un año antes, e incluso de aquellas que se habían ido revisando a lo largo del año. Las previsiones para 2009 son aún menos halagüeñas. La última del Gobierno, de finales de enero, augura una contracción de la actividad del 1,6 por 100, mientras que la previsión para España de la Comisión Europea en las mismas fechas es del –2,0 por 100. Ante semejantes realidades y perspectivas, todas las economías están tratando de adoptar medidas que reviertan la actual grave situación. La pretensión general declarada es que las respuestas a la crisis deben ser consensuadas en el ámbito internacional, mediante una coordinación de las autoridades económicas de todo el mundo que evite la opción de responder a la criENERO 2010

mundial había presentado tres meses antes, poniendo de relieve la caída de la producción y de los intercambios comerciales. Según dicha revisión, el PIB mundial crecería en 2009 sólo un 0,5 por 100, aunque se mostraba optimista respecto a 2010, estimando para ese ejercicio un crecimiento de la producción mundial del 3,0 por 100. Esta revisión a la baja ha sido nuevamente corregida a finales de marzo, y el FMI prevé, por primera vez en sesenta años, una contracción de la actividad mundial en 2009 de entre un 0,5 y un 1,0 por 100, con tasas de variación del PIB del –3,2 por 100 en la zona euro, del –2,6 por 100 en Estados Unidos y del –5,8 por 100 en Japón, y ello con la aportación positiva del crecimiento de las grandes economías emergentes. Las previsiones económicas para todos los países del mundo, que este organismo dará a conocer el próximo 22 de abril con ocasión de la celebración de la asamblea semestral conjunta con el Banco Mundial, parece que irán en la línea de reflejar una intensificación en la fuerte caída del producto mundial.

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La segunda reunión, de comienzos de abril, del grupo de países del G 20, pretende aprobar medidas que estimulen la economía mundial a la vez que refuercen la vigilancia de los mercados financieros. Precisamente, por ahora, las respuestas de Estados Unidos y de la Unión Europea a la crisis han ido encaminadas más, en el primer caso, a tratar de estimular el crecimiento mediante políticas expansivas de demanda y, en el segundo, a regular de manera adecuada un capitalismo financiero que ha sido el origen de la situación económica actual.

Respuestas de Estados Unidos En agosto de 2007 la Reserva Federal de Estados Unidos (FED) acordó bajar por primera vez desde junio de 2003 los tipos de interés desde el 5,25 por 100 al 4,75 por 100. Desde entonces y hasta mediados de diciembre de 2008, la FED rebajó los tipos en sucesivas ocasiones para situarlos en dicho mes entre el 0 y el 0,25 por 100, un mínimo histórico, que agota considerablemente su margen de maniobra de cara al futuro. Mientras que la FED implementaba estas medidas, el Congreso de Estados Unidos desarrollaba otras dirigidas a mejorar la regulación financiera y, sobre todo, a mantener la renta disponible de las economías domésticas,

mediante el reembolso de impuestos a las familias con rentas medias y bajas, a animar la inversión mediante incentivos fiscales, y a devolver la confianza al mercado hipotecario garantizando, en determinados casos, nuevas hipotecas a los antiguos prestatarios. El 18 de septiembre de 2008, con el fin de devolver la confianza y la liquidez a los mercados, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos anunció un plan de intervención basado en la creación de una agencia gubernamental que compraría los activos tóxicos a los bancos para luego colocarlos en el mercado a través de subastas. Este plan, que suponía un gasto de 700.000 millones de dólares y que fue, tras cierta polémica, finalmente aprobado a comienzos del mes de octubre, permitía al tesoro comprar deuda o acciones directamente a una entidad si el tesoro lo estimaba oportuno. A mediados de octubre, dentro de las medidas de rescate financiero, el Tesoro decidió igualmente dedicar 250.000 millones de dólares a recapitalizar la banca, inyectando capital en los bancos mediante la compra de acciones o activos y garantizando durante un tiempo determinado el préstamo hipotecario. Por otro lado, durante el año 2008, la Administración estadounidense creó y aplicó la Hope Now Alliance para que los bancos y los deudores llegasen a acuerdos que redujesen el número de ejecuciones hipotecarias. Ya en 2009, días después de la toma de posesión del nuevo presidente de Estados Unidos, el Congreso aprobó el llamado Plan Económico de Obama, respaldando el paquete de 825.000 millones de dólares, que incluía importantes recortes tributarios a las clases medias y a las pequeñas y medianas empresas, con el objetivo de crear puestos de trabajo e inversiones en energías alternativas, infraestructuras, educación y sanidad. Al mismo tiempo, se anunciaba un plan de estabilización de 1,5 billones de dólares para eliminar los activos tóxicos del sisENERO 2010

sis mediante un incremento del proteccionismo que distorsionaría la competencia y que finalmente agravaría la situación general. En efecto, un dato de partida positivo para enfrentarse a la crisis es el abandono por parte de las autoridades estadounidenses del unilateralismo del que habían hecho gala en los últimos años en sus relaciones internacionales y el paso dado para apostar de forma decidida por el enfoque multilateral en el desarrollo de las relaciones internacionales. De hecho, Estados Unidos reclama un mayor y más fuerte compromiso del resto de las economías desarrolladas y emergentes a la hora de estimular el crecimiento económico.

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A mediados de febrero, el Congreso y el Senado respaldaron respectivamente el definitivo plan de estímulo, que asciende a 787.300 millones de dólares, de los que se prevé destinar 308.300 a gastos, 267.000 a ayudas sociales directas y 212.000 a rebajas de impuestos. Entre otras muchas medidas, este plan amplía de 26 a 46 semanas el periodo de subsidios para desempleados y aplica recortes tributarios escalonados de entre 400 dólares para individuos y hasta 800 para familias hasta 2010, dependiendo de sus salarios. En el mes de marzo, las numerosas medidas tomadas iban encaminadas a preparar la mencionada reunión del G 20 en el sentido de estabilizar el sistema financiero mundial, buscar una nueva regulación del mismo y seguir adoptando políticas expansivas de demanda.

de los Estados miembros para dar una respuesta conjunta a la crisis económica. En efecto, se trataba de establecer una actuación coordinada entre los Estados miembros para evitar que se repitieran las políticas unilaterales tomadas por algunos Estados miembros, como Bélgica, Holanda, Francia, Reino Unido y Alemania, para rescatar entidades financieras con graves problemas y de otros, como Irlanda, Grecia, Portugal y también Reino Unido y Alemania, para garantizar los depósitos en las entidades financieras. Así, y tras la decisión conjunta tomada a primeros de octubre por el Banco Central Europeo, la Reserva Federal de Estados Unidos y los bancos centrales de Canadá, Reino Unido, Suecia y Suiza de rebajar en medio punto porcentual el tipo de interés de referencia, se reune el Consejo de Economía Finanzas (Ecofin) con el propósito de cortar la mencionada tendencia hacia una competencia desleal que se estaba produciendo en el marco del necesario adecuado funcionamiento del mercado interior.

Respuestas de la Unión Europea

Las medidas acordadas en el Ecofin no fueron en la línea de acordar un plan de rescate bancario europeo conjunto y se decidió permitir cierta flexibilidad en la actuación de los Estados miembros a la hora de adoptar medidas, al convenir que las intervenciones debían decidirse en el ámbito nacional aunque en un marco coordinado.

Ante el rápido deterioro de la situación y de las perspectivas económicas a partir del otoño de 2008, que supuso que los países de la zona euro y los demás Estados miembros entrasen en recesión, la Unión Europea adoptó medidas urgentes para intentar paliar el impacto de la crisis financiera en sus economías y restablecer la confianza de los mercados, proteger a los ahorradores, aliviar las tensiones de crédito, asegurar un flujo de financiación adecuado para empresas y economías domésticas y mejorar la regulación del sistema financiero. Todo ello, en principio, mediante una actuación coordinada

Así, se acordó apoyar a las instituciones financieras de orden sistémico, dejando a los Estados miembros la decisión de considerar qué entidades pueden suponer un riesgo para la estabilidad del sistema, y proteger los depósitos de los ahorradores particulares por una cuantía de almenos 50.000 euros. Igualmente, se acordaron unos principios comunes que debían guiar las actuaciones: las intervenciones deben decidirse rápidamente y el apoyo prestado debe ser temporal; se tendrán en cuenta los intereses de los contribuyentes; los accionistas deberán asumir las consecuencias de la intervención; los goENERO 2010

tema financiero y contar con fondos suficientes para activar la economía con nuevos créditos. Este plan destinaría 500.000 millones de dólares, ampliables hasta el doble, para comprar los activos “basura” en poder de los bancos a través de un fondo mixto público y privado. Una disposición de este plan permite utilizar hasta 50.000 millones de dólares para ayudar a las familias que se encuentran en dificultades para pagar sus hipotecas. La principal crítica que sufrió este plan fue la indefinición del precio al que se comprarían los activos dañados.

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Días después, los Jefes de Estado y de Gobierno de la zona euro adoptaron un plan de acción coordinado consistente en asegurar la liquidez de las instituciones financieras solventes y proporcionales recursos adicionales de capital, adquiriendo si es necesario acciones y recapitalizándolas, en aplicar de forma flexible las normas contables, dadas las excepcionales circunstancias vigentes en los mercados, y en reforzar los mecanismos de cooperación entre los Estados miembros. Ante el agravamiento de la crisis financiera internacional, se redoblaron como respuesta los llamamientos a una mayor coordinación de las políticas. Así, en el Consejo Europeo, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea solicitaron a la Comisión Europea que presentara una serie de propuestas al respecto. La respuesta de la Comisión ante esta solicitud fue el Plan Europeo de Recuperación Económica (PERE) de 26 de noviembre que, partiendo de lo establecido en la Estrategia de Lisboa y teniendo en cuenta el Pacto de Estabilidad y de Crecimiento, ha supuesto un avance en la coordinación interna de la Unión Europea y ha asentado los principios de acción para revertir la des-

aceleración económica y retomar la senda del crecimiento de la actividad y del empleo. El PERE incluye una respuesta macroeconómica anticíclica a la crisis mediante un ambicioso conjunto de acciones destinadas a apoyar la economía real, siendo el objetivo final de la misma evitar una profunda recesión. El Plan consta de un impulso inmediato por un importe de 200.000 millones de euros, que representa el 1,5 por 100 del PIB de la Unión, y se señala de forma explícita que este estímulo presupuestario debe ser oportuno, temporal, selectivo y coordinado, así como que debe combinar instrumentos de ingresos y gastos en el marco del Pacto de Estabilidad y Crecimiento. Por último, este estímulo deberá ir acompañado de reformas estructurales que estimulen la demanda y fomenten la resistencia de la economía.

Respuestas de España En concreto, en España, en términos de la política económica, el ejercicio 2008 obligó a las autoridades a realizar un giro de ciento ochenta grados en los objetivos de la intervención estatal. Así se pasó de tratar de propiciar la corrección de los desequilibrios acumulados durante la fase expansiva a través de una política fiscal restrictiva, como pondrían de manifiesto los superávit hasta 2007, a tratar de contrarrestar el ciclo con políticas de demanda expansiva. De manera general se podría afirmar que el año 2008 supuso un considerable reto a las actuaciones discrecionales de política económica. Las turbulencias financieras, la situación de incertidumbre y de falta de confianza de los mercados restó eficacia a la política monetaria en cuanto a su capacidad para impulsar la demanda agregada. Si bien la rebaja del Euribor en la última parte del año aliviaría la carga de la deuda de los hogares, esta medida resultaba insuficiente para impulsar la demanda. De hecho, y ante el riesgo de deflación en los primeros meses de 2009, se abrió el debate sobre la posibilidad de recurrir a medidas moENERO 2010

biernos deberán tener capacidad para introducir cambios en la gestión; los directivos no deberán obtener beneficios de las actuaciones y los gobiernos podrán intervenir en sus remuneraciones; se protegerán los legítimos intereses de los competidores mediante fundamentalmente la aplicación de la normativa de las ayudas de Estado; y deberán evitarse los efectos expansivos negativos. Cabe destacar finalmente que en este Ecofin los ministros de economía y finanzas europeos se felicitaron del compromiso de la Comisión Europea de emitir en un plazo breve un marco general que permita evaluar si los sistemas de recapitalización y de garantía son compatibles con el régimen de ayudas de Estado, a la vez que alabaron la actuación de la Comisión a la hora de mostrarse flexible en cuanto a las decisiones sobre las ayudas públicas.

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A finales de ejercicio se presentó el denominado Plan Español para el Estímulo de la Economía, Plan E, en el que se recogen las medidas que se han ido aprobando a lo largo del año para fomentar la demanda de los hogares, suavizar el deterioro del mercado laboral, apuntalar el sistema financiero o financiar el proceso de ajuste de la actividad constructora. De hecho, si algo caracteriza a las medidas adoptadas a lo largo del ejercicio ha sido su escasa planificación puesto que resultaron más bien respuestas concretas y, en ocasiones urgentes, a la cambiante evolución de la economía. Más que de un plan de lo que se trata es de ir sistematizando cuantas medidas se aprueben en pro del estímulo de la economía española. De este modo, se incluyen medidas coyunturales, tanto nuevas como aprobadas anteriormente, así como medidas de reforma estructural, agrupadas en cinco grandes ejes de actuación: apoyo a familias, a las empresas, fomento del empleo, apoyo al sistema financiero y modernización de la economía.

A pesar de contemplar un conjunto de medidas de muy diferente índole, sí pueden identificarse los agentes a los que, principalmente, se dirige el interés de las autoridades: las familias con cargas hipotecarias, las pymes que sufren dificultades de tesorería, las empresas relacionadas con el sector de la construcción y los servicios inmobiliarios y el sector financiero. Asimismo, el Gobierno ponía de manifiesto en el Plan su determinación a la hora de continuar los esfuerzos en algunas medidas de carácter más social, como las relativas a las pensiones, a las becas de estudio o al sistema de Dependencia; además, de expresar la voluntad de combinar estos compromisos con la reducción de gastos corrientes. No obstante, salvo las medidas de modernización de la economía que en su mayoría fueron puestas en marcha antes de la definición del Plan, el resto podría entenderse como un conjunto de intervenciones de medio o corto plazo y no deberían obviar la necesidad de realizar una reflexión sobre qué medidas de más largo plazo, que atiendan a problemas estructurales, requiere la economía española. Muchos de estos problemas explican, en cierto modo, el impacto diferencial que está teniendo la crisis en España y afecta a las previsiones sobre la profundidad o duración que ésta pueda llegar tener en la misma. Sin ánimo de exhaustividad cabría contemplar aspectos como la regulación financiera, la participación sectorial en la actividad, la financiación local, la política de vivienda, la dependencia energética, la I+D o la educación, entre otros. En general se puede afirmar que han influido de manera directa o indirecta en la posición en la que se encuentra España en el actual entorno de crisis y en muchos de ellos se podrían encontrar las claves para remontar la situación. Este artículo fue publicado en la revista Cauces, del Consejo Económico y Social de España, editado en la primavera del año 2009 ENERO 2010

netarias heterodoxas, concretamente a la emisión de dinero por parte del Banco Central Europeo. La escasa eficacia de las intervenciones monetarias devolvió el protagonismo a la política fiscal. Pronto se observó que la actuación de los estabilizadores automáticos era insuficiente para resolver una crisis que ganaba en profundidad a medida que pasaban los meses. Los impulsos fiscales, hasta ahora muy encorsetados y, en ocasiones, denostados desde múltiples instancias, resultaron ser el único instrumento con el que se contaba en el corto o medio plazo para hacer frente a la caída de la actividad. Las devoluciones de impuestos y ayudas fiscales trataron de mejorar la renta disponible de los hogares pero su eficacia a la hora de impulsar la actividad pudo ser menor de lo esperado puesto que la propensión a consumir suele reducirse en un entorno de baja confianza y de deterioro del mercado de trabajo. Las actuaciones de gasto público, independientemente de su financiación, tanto de consumo como de inversión, resultaron, entonces, esenciales para sostener la actividad tanto a corto como en el medio plazo.

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Perspectiva del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones La irrupción de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en todos los ámbitos y actividades se produce de forma que podemos calificar de inesperada; se trata del poder de la información que se ve popularmente conocido por la utilización masiva de las modernas tecnologías; el cambio producido en la estructura social implica, sin duda, una modificación de actitudes y comportamientos que el Derecho, como regulador de convivencia, debe atender. Es así que debemos analizar la regulación jurídica de las relaciones y comportamientos que se producen con la utilización de las herramientas tecnológicas; el Derecho no puede ni debe vivir ajeno a ello; es lo que podríamos llamar el Derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que si posee alguna característica especial es debida al objeto que se pretende regular, y cuya evolución y comportamiento condicionan en gran parte la forma de pensar y de actuar del jurista, y obliga a preguntarse si nos encontramos ante un nuevo modelo de sociedad en el que se debe plantear un nuevo modelo de Derecho. En consecuencia, el interés en regular el mundo de las TIC’s crece llegando a límites in-

Clemente Martín Muñoz Presidente de la Real Asociación de Caballeros del Monasterio de Yuste. Ingeniero informático. Miembro de la Academia de Ciencias, Invención, Ingeniería e Investigación de la Ciudad de México. Dr. Honoris Causa por la Columbia University en Ciencias Marítimas y Computacionales. Dr. Honoris Causa en Filosofía de la Educación, Consejo de Cultura de Hispano América

sospechados. El impacto que el nuevo entorno de la información puede tener sobre la sociedad es tan grande que no nos permite vivir ajenos a él, sin olvidar, además, que en el mundo tecnológico, y su relación con el económico, se mueven diversos e importantes intereses que el Derecho se ve obligado a regular. Parece lógico, por tanto, que el Derecho proporcione a la tecnología una regulación jurídica que es necesaria para su desarrollo.

El Derecho de las TIC’S En las relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción en todas las áreas y actividades de las tecnologías de la información y las comunicaciones surgen los problemas acerca de cómo resolver determinados conflictos nacidos de esa relación. Surgen también, como nuevos frutos, bienes que al estar en el comercio de los hombres son objeto de propiedad y, por tanto, de protección jurídica. Algunos de ellos, como los equipos o materiales que componen un ordenador, serán menos conflictivos en el momento de adscribirlos a un área de protección de las ya establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; más bien diríamos que su adscripción se produce de forma automática, por su naturaleza, en consoENERO 2010

El nuevo derecho en la sociedad de la información y la comunicación

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De otra parte, el fenómeno tecnológico no ha traído como resultado solamente su utilización comercial y profesional, sino que con él han surgido vinculaciones y bienes hasta ahora desconocidos; de esta forma, nacen al tráfico jurídico unas relaciones consecuencia de la contratación electrónica, informática y telemática y de los nuevos productos y servicios comerciales que ven la luz con el apoyo y posibilidades de desarrollo que la tecnología les proporciona, ya que en la práctica mercantil se presenta un nuevo escenario comercial que está caracterizado por la utilización de los elementos telemáticos, de las redes abiertas y de la tecnología informática, de tal manera que sería imposible realizar algunos negocios si no fuera con el apoyo de las TIC’s. Se debe analizar también la incidencia de los medios de comunicación en el mundo empresarial, desde la óptica jurídica, asumiendo de antemano que la comunicación y el intercambio de información llevan aparejado, no solamente el enriquecimiento de la información y la posibilidad de utilizarla por más personas en diferentes lugares, sino también la difusión y acrecentamiento del error y la distorsión en la idea transmitida por el viaje efectuado entre emisor, vía de comunicación y usuario, que puede, y así ocurre de hecho en múltiples ocasiones, modificar el espíritu de lo comunicado sin variar su representación externa, con lo que las posibles comprobaciones realizadas para garantizar la fiabilidad del mensaje transmitido, y su identificación con el recibido, no siempre dan el fruto deseado al poder ser objeto de identidad solamente física. Sin olvidar la tan aireada regulación jurídica de Internet que, con un contenido muy exten-

so, resulta imposible resumir, pero que podemos iniciar diciendo que la puesta a disposición de un entorno seguro en Internet es necesario para aprovechar plenamente su potencial y que ese entorno seguro debe pasar, naturalmente, por la creación del marco normativo adecuado que proporcione la seguridad jurídica necesaria. Todo ello configura el que hemos dado en denominar derecho de las TIC’s. Con el ánimo de enunciar algunas de las cuestiones planteadas y, naturalmente, sin finalidad limitativa, expongo a continuación algo que, a modo de ejemplo, nos encontramos al realizar este estudio. Las llamadas leyes de protección de datos, que desarrollan la protección jurídica de los derechos de las personas ante la potencial agresividad de la informática, con respecto al tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal; leyes que, en la práctica, con la publicación de la Ley Orgánica 5/1992 (LORTAD) y normativa que la desarrolla, están teniendo una gran incidencia en el tratamiento de la información y, en particular, en todo lo que se refiere a la defensa de la intimidad –o de la llamada privacidad– ante la potencial agresividad de las herramientas tecnológicas. La regulación jurídica de los derechos y obligaciones consecuentes de la creación, distribución, explotación y/o utilización del hardware y software, con su protección en los derechos de propiedad industrial o en los de propiedad intelectual, incluso con un obligado acercamiento a la protección jurídica de los productos multimedia, atendiendo, naturalmente, de una forma especial a la protección jurídica de los programas de ordenador, considerados como un bien inmaterial, contra la llamada piratería del software. Los derechos y obligaciones de los creadores, distribuidores y usuarios de bases de datos, en todas las facetas contempladas en las normas y que van desde la protección a la creación de la obra hasta la denominada en un princiENERO 2010

nancia con el tipo de bien de que se trata; otros bienes, sin embargo, como los programas de ordenador, han tenido que conocer un duro camino hasta hacer efectiva su protección ante las posibles agresiones, malintencionadas o no, de aquellos que no tienen derechos sobre ellos.

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El amplio campo de la contratación de bienes y servicios informáticos con sus características fácticas y jurídicas, incluidas la contratación informática directa por el Estado con otros países, e indirecta mediante elementos que llevan incorporados, como auxiliar a su funcionamiento, programas de ordenador. Las responsabilidades, derechos y obligaciones derivadas de la transferencia electrónica de fondos o de datos, incluso entre diversos países, con diferentes regulaciones jurídicas, y las responsabilidades consecuentes de operaciones en cadena, por medio de redes de comunicaciones pertenecientes a distintos territorios y bajo dispares ordenamientos jurídicos.

Toda sociedad humana se caracteriza por el constante cambio, el que hoy en día nos sorprende por su rapidez y profunda incidencia en el desarrollo de patrones de conducta social La contratación electrónica, con los problemas de la validez y reconocimiento de la firma electrónica y digital, tan de moda hoy con la Propuesta de Directiva europea de octubre de 1998, y la validez probatoria de los documentos generados por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, o que se encuentran en soportes susceptibles de tratamiento automatizado.

El llamado delito informático, entendiendo por tal la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevado a cabo utilizando un elemento informático y/o telemático, o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software. El denominado tele-trabajo, ya que las facilidades de gestión que proporciona la tecnología pueden traer un cambio en la normativa laboral; las normas de Derecho del Trabajo se referirán en el futuro más al mercado del trabajo con la variación de las costumbres sociales y su incidencia en el comportamiento humano. La utilización de herramientas a través de las redes de telecomunicación, que el correo electrónico posibilita para la consulta de ficheros en bases de datos, y de navegar a través de redes en un mundo de servicios multimedia, interactivos, oferta nuevos servicios mediante una auténtica teoría diversificada, permitiendo todos los tratamientos, incluso el de imagen, en forma conjunta y ordenada, con la posibilidad de acceder unos a otros modificándose e interrelacionándose en forma dinámica y, como es lógico, surgiendo también la necesidad de su regulación jurídica. El desarrollo de las telecomunicaciones y su liberalización, a partir de un mercado como el que existía, monopolista y oportunista, con una gran competencia y un futuro negocio que necesita la normativa adecuada, atendiendo, naturalmente, a la vigencia de las leyes de defensa de la competencia frente a los grandes productores y distribuidores de Informática y a los operadores de telecomunicaciones. Hay otros muchos aspectos a tener en cuenta, pero extenderme más en ellos supondría alargar de forma engorrosa este estudio. Toda sociedad humana se caracteriza por el constante cambio, el que hoy en día nos sorprende por su rapidez y profunda incidenENERO 2010

pio protección de extracciones desleales, que ha terminado en nuestra ley recogido como un derecho sui generis cuyo ‘objeto’ es el de garantizar la protección a la inversión en la obtención, verificación o presentación del contenido de una base de datos.

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Este cambio no es producto de un ocaso, sino del afán consciente de las personas por buscar soluciones satisfactorias a sus problemas y necesidades. Es así como nadie podría desconocer que el desarrollo de la ciencia y la tecnología es una de sus importantes causas directas e inmediatas. La revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones entre los hombres. Estamos en una sociedad donde las tecnologías de la información han llegado a ser la figura representativa de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia se alude reiteradamente a la expresión “sociedad de la información”.

Y detrás de todo este desarrollo tecnológico descansa la información como objeto de dicha revolución. La información ya era valiosa en el pasado, significaba encontrarse en una situación ventajosa respecto a quienes no la tenían. Pero en el presente su valor se acrecienta, ya que antes no existía la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas en formaciones en masa y organizadas, de interrelacionar esa información y de procesarla con rapidez, como ocurre hoy, en la sociedad de la información. En definitiva, lo que ocurre es que esa información cada vez aporta más conocimiento, que es lo verdaderamente importante, y que quien dispone de conocimiento tiene poder. Peter F. Drucker señala: “el recurso económico básico, el medio de producción, para utilizar el término de los economistas, ya no es el capital ni los recursos naturales (el suelo de los economistas) ni la mano de obra. Es y será el saber”. Frente a las cada vez mayores repercusiones de la informática en el Derecho muchos de los problemas que se suscitan no se bastan de las soluciones jurídicas tradicionales, muchas de ellas insuficientes y obsoletas hoy, debido a que los conceptos y categorías básicos de la ciencia jurídica que surgieron en la edad moderna y en la codificación, han variado. Ello obliga a tener una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que encierra la tecnología de la información, aunque se haga necesario que los estudiosos del Derecho adopten una conciencia tecnológica y se familiaricen con aspectos científicos e informáticos. De esta forma se presenta el acercamiento de dos disciplinas en otro tiempo inmutables e irreconciliables entre sí como lo son el Derecho y la Informática, las cuales, si bien diferentes en su naturaleza, no lo son tanto en sus propósitos de prestar servicio al hombre y propender a una sociedad más justa y eficiente. Por esta razón, se deben diseñar nuevos instrumentos de análisis y marcos conceptuales para adaptarse a las exigencias de una sociedad ENERO 2010

cia en el desarrollo de patrones de conducta social, creando entre las personas nuevos modos de interacción. Sin embargo, no estamos en presencia únicamente de progreso científico o tecnológico, sino que el cambio involucra las creencias, las actitudes psicológicas, el ámbito económico y político; en suma, la forma de convivir en el mundo. Es decir, estamos viviendo un verdadero cambio social que modifica irreversiblemente los modos de conducta en sociedad. Sin lugar a dudas, estos cambios sociales profundos se tienen que reflejar a través de modificaciones serias en el ordenamiento jurídico, como sucede por ejemplo con el surgimiento de la legislación medioambiental o las normas que rigen a las tecnologías de la información. Ante ello, el Derecho no puede negarse a progresar, entendiendo que éste progresa cuando es capaz de interpretar mejor las necesidades humanas y de adaptarse en forma más perfecta a lo que de él se requiere para el bien común, la paz, la justicia y el progreso. Por tal motivo, en un cambio que consiste en la modernización del sistema social, sin sustituir los valores y las estructuras fundamentales existentes en la comunidad, el Derecho debe permitir o facilitar el uso oportuno de recursos humanos, naturales, financieros, científicos y otros, existentes en la comunidad.

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Generalidades sobre el concepto del Derecho de la Informática y del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. A fines de la década de los sesenta y después de diez años de aplicaciones comerciales de los ordenadores, empezaron a surgir las primeras inquietudes respecto a las eventuales repercusiones negativas motivadas por el fenómeno informático que requerían un tratamiento especial. Aparece entonces una relación entre la informática y el Derecho, distinta de la hasta entonces conocida informática jurídica, que comenzó a ser distinguida como derecho informático o derecho de la informática, y que actualmente se prefiere denominar Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Este Derecho de la informática, como instrumento regulador en la sociedad de la información, si bien no ha sido estudiado igual que la informática jurídica, ya hay algunos tratadistas que lo consideran como una categoría propia que obedece a sus reglas, surgida como una inevitable respuesta social al fenómeno informático.

Este concepto permite analizar y distinguir, en primer lugar, que se trata de un conjunto de leyes, ya que existen algunos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales con alusión específica al fenómeno informático. Además, son normas en virtud de las cuales se forma la llamada política informática, institución diferente de la legislación informática. Por último, son principios en función de aquellos postulados emitidos por jueces, tratadistas y estudiosos respecto del tema. Por otra parte, es aplicable a hechos y a actos, como resultados de un fenómeno vinculado directamente a la informática, sea o no imputable al hombre. Es decir, el Derecho de las Tecnologías de la información es una de las dos interrelaciones entre Derecho e informática, produciéndose esta relación cuando se considera a la informática, en todos sus aspectos, como objeto del Derecho. El Derecho de las Tecnologías de la información es una materia típicamente jurídica conformada por un conjunto de disposiciones dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, es decir, la informática y la telemática. Según Edgar Salazar Cano este nuevo derecho reuniría tres características esenciales: que no se encuentra sectorizado o ubicado en una

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en transformación, hay que construir una ciencia del Derecho abierta y comprometida con las respuestas a las nuevas necesidades de quienes vivimos en la era de la informática.

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Este carácter interdisciplinario que presenta como rasgo esencial el Derecho de la Informática ha suscitado un debate entre quienes sostienen que se trataría de un sector de normas dispersas de diferentes disciplinas jurídicas, y quienes creen que constituye un conjunto unitario de normas dirigidas a regular un objeto determinado, desde una metodología propia, es decir, que gozaría de autonomía. Creemos que no le resta al Derecho de las Tecnologías de la Información su carácter de disciplina independiente el hecho de que maneje materiales suministrados por las otras ramas de la Ciencia del Derecho, ya que lo único determinante es que debe sistematizar y reducir a unidad la pluralidad de elementos relacionados con el impacto social del fenómeno informático, a modo de presentar así un sistema orgánico y unitario que los comprenda a todos. Quizás sea más difícil apreciar tal autonomía en países con un discreto desarrollo tecnológico, pero sin duda que en los más industrializados la informática ha penetrado de tal manera en la vida social influyendo en el desarrollo socioeconómico de los pueblos, que el Derecho de las Tecnologías de la información sustenta bases conceptuales claras y con fundamento científico. Obviamente, el desarrollo tecnológico es determinante para el surgimiento de esta nueva rama en una sociedad, ya que en la medida en que se vaya incorporando en las labores de las persona en el trabajo, en la forma de comunicarse, el manejo de la información a través de los sistemas informáticos hará surgir la necesidad en ese grupo social de regulación de conductas nuevas, formándose una nueva rama autónoma.

En este caso, el desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones es una fuente material del Derecho, en la medida en que el uso de esta tecnología vaya generando conductas nuevas, que deban ser recogidas y reguladas por el Derecho, y haya necesidad de hacerlo. En relación a lo anterior, el carácter autónomo del derecho de la informática se desprende del análisis de tres elementos: su objeto de estudio, su metodología específica y su sistema de fuentes.

Objeto del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones El objeto inmediato de estudio lo constituye la tecnología informática, cuyas implicaciones económicas, sociales, culturales y políticas son profundas y evidentes, por lo que el Derecho no puede desentenderse de regularla y de captar adecuadamente dicha realidad. Si la informática constituye el objeto inmediato, el objeto mediato o remoto del derecho de la informática es la propia información. Ésta constituye un bien inmaterial, el producto autónomo y previo a todo el procesamiento y transmisión que de ella pueda realizarse. Es una noción abstracta vinculada a las libertades de opinión y expresión de informaciones e ideas por cualquier medio. La información se desglosa en dos momentos: el primero tendente a dar forma y significado a un determinado mensaje; el segundo dirigido a su transmisión. Son dos etapas de una función única que consiste en transmitir mensajes, conocimientos e ideas, es decir, la comunicación. No hay que desconocer que constituye un factor de organización, ya que cualitativamente la información ha sido concebida como el contenido de lo que es objeto de intercambio entre el sujeto y el mundo externo, presentánENERO 2010

sola actividad, sino que es amplio y general, debido a que la informática se aplica en numerosos sectores de la actividad socioeconómica; que su unidad viene dada por la originalidad técnica impuesta por el fenómeno informático; y que es un derecho complejo porque los aspectos técnicos de la informática en su interrelación con el Derecho recaen sobre diversas ramas o especialidades jurídicas.

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Además, la información representa una fuerza económica de importancia, destacando dos elementos fundamentales dentro de las repercusiones económicas provocadas por ella. Primero, la gran necesidad de ésta en la productividad y empleo. En segundo lugar, la capacidad de almacenamiento, tratamiento, transmisión y, sobre todo, utilización de la información como elemento fundamental para la toma de decisiones con inevitables recubrimientos económicos, por parte de personas e instituciones tanto en el sector público como privado, están a la par desde el punto de vista económico con elementos tales como la energía y las materias primas. Debe considerarse la información como un activo estratégico, como un bien económico que cada día tiene mayor valor, por el que empresas e instituciones, conscientes de su importancia, están dispuestas a pagar un precio, demandando cada vez más información y exigiendo disponer de ella en el menor tiempo posible.

Sobre el particular, y a modo ilustrativo, hay valiosa información de una empresa en las bases de datos nominativos o personales, que son aquéllas que contienen datos de carácter particular de personas físicas, que pueden referirse a clientes, proveedores, acreedores u otros, o contener datos referidos a empresas, instituciones o a personas jurídicas; en los programas computacionales; en los datos contables, pues para una empresa el conocimiento de la información contable puede representar una ventaja para sus competidores, y por lo tanto, también resulta valiosa; en la información comercial, ya que ella o los secretos comerciales marcan la línea de actuación de una empresa y el dominio en que desarrolla su cometido, siendo, por tanto, muy importante su seguridad frente a posibles filtraciones; en el caso de la transferencia de tecnología se destaca en el “know how”, es decir, el conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles, debido a que los conocimientos que se adquieren a través de años de investigación y desarrollo deben protegerse frente a quienes sin esa inversión realizada en dinero y tiempo pretendan apropiarse de ella.Todos estos diferentes tipos de informa-

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dose un conjunto de datos como elemento de las relaciones del hombre y tendente a una ordenación. Por su parte, cuantitativamente la información es la medida de disminución de incertidumbre del sujeto respecto a los objetos.

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Por esta razón, se impone implantar un adecuado sistema de seguridad de la información, para protección de un activo tan importante y tan estratégico para las empresas. En otro sentido, el manejo de información abarca innumerables aspectos y permite planear y ejecutar programas de desarrollo económico, político y técnico. Sin ella no es posible conocer y transformar, corregir y planear. Su importancia económica es evidente, es un verdadero bien susceptible de apropiación con un innegable valor patrimonial inherente; sin embargo, su control por parte del Derecho, a pesar de su enorme trascendencia social, parece insuficiente.

Metodología del Derecho de la Informática o Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones En cuanto a la metodología específica, los problemas que plantean la informática y la telemática exigen para su comprensión contar con categorías conceptuales y metódicas aptas para su interpretación. Debido al carácter cambiante e innovador de la informática es más conveniente que su disciplina normativa responda a una técnica legislativa de cláusulas o principios generales.

Así, al no tener estándares rígidos a partir de los cuales surja la reglamentación se evita la necesidad de introducir variaciones constantes en las normas y permite a los órganos que las aplican adaptar los principios a las situaciones que se presenten sucesivamente. Además, la metodología debe considerar que el Derecho de la informática es un derecho común a todos los países industrializados, ya que la informática y la telemática no reconocen fronteras nacionales. Por ese motivo, la técnica legislativa podría estar basada en propuestas de sistemas reguladores surgidos en acuerdos globales logrados a través de discusiones multilaterales propiciadas en organismos internacionales, como por ejemplo, las Naciones Unidas.

Debido al carácter cambiante e innovador de la informática es más conveniente que su disciplina normativa responda a una técnica legislativa de cláusulas o principios generales Junto con ello, la naturaleza jurídica del Derecho de las Tecnologías de la información escapa a la dicotomía entre derecho público y privado, ya que debido a su interdisciplinariedad su problemática afecta a ambos sectores desglosándose en normas constitucionales, penales, civiles, procesales, etc. Sin embargo, la interferencia mutua de lo público y lo privado es creciente, y la dificultad de determinar en el derecho actual el límite entre estos dos ámbitos no es exclusiva del Derecho de la informática, ya que han aparecido otras ramas con carácter mixto tales como el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Aeronáutico, el Derecho Ecológico o el Derecho de la Energía Nuclear. Este rasgo característico del Derecho de las Tecnologías de la información que es la interENERO 2010

ción empresarial están expuestos a numerosas y diferentes clases de riesgos; por ejemplo, las bases de datos nominativos sufren atentados referidos a la intimidad de las personas; los programas computacionales están expuestos a la piratería del software; los datos contables son objeto de fraudes informáticos; respecto a la información comercial, difícilmente pueden evitarse los robos de secretos comerciales, debido a la deslealtad de los empleados de la propia empresa; y por último, el “know how”, fruto en muchas ocasiones de considerables desembolsos económicos y de largo tiempo de estudio e investigación, padece el problema de la transferencia ilícita de tecnología.

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Fuentes del Derecho de la Informática o Derecho de las tecnologías de la información y la comunicación Las normas jurídicas que integran el Derecho de las Tecnologías de la Información cuentan con fuentes formales emanadas principalmente de la potestad legislativa y la jurisprudencial, sin olvidar la potestad normativa de los particulares en el caso de la contratación informática. Tales formas de producción jurídica han llevado a la continua celebración de congresos y seminarios sobre estos temas. Por ello, el papel de la doctrina es decisivo para la sistematización y perfeccionamiento de las demás fuentes formales del Derecho de la informática, ya que analiza el fenómeno informático de manera enriquecedora para que las autoridades legislativas y jurisprudenciales elaboren leyes y jurisprudencia, y luego las estudia críticamente para descubrir sus eventuales lagunas, insuficiencias e imperfecciones. Además de la doctrina, a nivel interdisciplinario el Derecho provee de fuentes como la jurisprudencia, existiendo algunos fallos, pronunciamientos, teorías y artículos respecto a los problemas jurídicos suscitados por la informática. También está la legislación, que si bien es relativamente incipiente al respecto, son interesantes aquellas disposiciones sobre otras áreas que guardan un estrecho nexo con el fenómeno informático, como es el caso de los ordenamientos en materia constitucional, civil, penal, laboral, comercial, tributaria, administrativa, procesal, internacional, etc.

Por otra parte, en relación a las fuentes transdisciplinarias tenemos a aquellas provistas por ciencias y técnicas tales como la filosofía, sociología, economía, estadística, comunicación y la informática. Sin perjuicio de lo anterior, hay que reconocer que la bibliografía jurídica de habla hispana es una fuente escasa sobre la interacción entre la informática y el Derecho. Ello contrasta con la abundancia de publicaciones que diariamente ingresan en las bibliotecas jurídicas tratando temas que ya están adecuadamente estudiados u otros que, siendo novedosos, no son tan trascendentes como esta materia, sobre todo para la sociedad postindustrial, una sociedad informatizada.

Contenido del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones El contenido del Derecho de las Tecnologías de la información, basado en las problemáticas más destacables y desarrolladas en la literatura nacional y extranjera, y respondiendo más a un orden pedagógico que a uno doctrinal, lo podemos estructurar como sigue. El valor probatorio de los soportes modernos de información, provocado por la dificultad en la aceptación y apreciación de elementos de prueba derivados de estos soportes entre los órganos jurisdiccionales. La protección de datos personales, ante el manejo inapropiado de informaciones nominativas que atentan contra derechos fundamentales de las personas. Los delitos informáticos, es decir, la comisión de verdaderos actos ilícitos en los que se tenga a los computadores como instrumentos o fines. El flujo de datos transfronterizos, con el favorecimiento o restricción en la circulación de datos a través de las fronteras nacionales. ENERO 2010

disciplinariedad entraña un conjunto unitario de reglas específicamente dirigidas a la regulación de un objeto delimitado que se enfoca desde una metodología propia. Por esta razón resulta improcedente incorporar este Derecho a las categorías de la dogmática jurídica tradicional, pues se operaría desde una metodología anacrónica.

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Los contratos informáticos, en función de esta categoría contractual sui generis con evidentes repercusiones fundamentalmente económicas. La regulación de los bienes de información, en función del innegable carácter económico de la información como producto informático. La ergonomía informática, como aquellos problemas laborales suscitados por la informatización de actividades. En relación con lo anterior, las ramas tradicionales del Derecho no están lejanas a las fuentes y temas del Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. No obstante ello, no es fácil atribuirle a una rama en particular tal o cual problemática de estudio del Derecho de la informática. Por el contrario, cada vez se estrechan más estos temas afectando al derecho civil, penal, constitucional o procesal simultáneamente. Desde la óptica del Derecho es necesario analizar y estudiar constantemente el devenir

del conocimiento de la regulación jurídica de las TIC’s. Con ello, no hemos perseguido más que plantear algunos problemas que ya se están produciendo en la realidad porque, aunque el Derecho necesite tiempo para adaptar a los ordenamientos la legislación adecuada al impacto socio-económico de estas nuevas tecnologías, el ágil tráfico comercial posee una dinámica diferente y, con su carga de riesgo, utiliza los medios que tiene a su alcance buscando mercados más dinámicos y más rentables. Este tráfico comercial, a veces, no se para a pensar las consecuencias de su actuación en el caso de que, si existieran discrepancias, hubiera que acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de soluciones. Se abren nuevos campos de actividad; o se cierran viejos campos de actividad; o se modifican los campos de actividad; lo podemos llamar como queramos pero lo cierto es que se cambian los hábitos y la forma de actuar en el momento de preparar, de analizar o de realizar un trabajo. Seguridad física, lógica y jurídica deben ser prioritarias en la implantación de los nuevos servicios, pero al mismo tiempo esa seguridad tiene que jugar un papel importante, con una dinámica de desarrollo educacional, social y económico, valiente en sus presupuestos y flexible en su realización, modificando la actuaENERO 2010

La protección de los programas computacionales, como respuesta a los problemas provocados por la piratería de software que atenta contra la propiedad intelectual.

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No es conveniente separar, como con frecuencia se va haciendo, tecnología de humanismo. Por el contrario, es conveniente unir ambos términos para lograr una interrelación que justifique el progreso de la sociedad junto a su característica básica: el carácter humanitario de la persona. El desarrollo tecnológico debe ir así avanzando, en paralelo, haciendo siempre referencia al bien del género humano, en lo que podemos llamar el “humanismo tecnológico”. Todos debemos trabajar para colaborar en marcar claramente las diferencias entre lo que es, lo que puede ser y lo que debe ser, orientando el camino que debe tomar la regulación jurídica del fenómeno tecnológico en lo que damos en llamar el Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Ya no vivimos en la sociedad relativamente estable del siglo XIX, en donde el jurista tenía la misión de conservar y transmitir un conjunto de reglas dadas o, a lo sumo, el de elaborarlas en un sistema formalmente coherente. Hoy la sociedad está en constante transformación, por lo que el jurista no puede limitarse a resguardar procedimientos formales o sistematizar datos inertes, sino que debe responsabilizarse de programar las líneas maestras del desarrollo social. Por ello, no debe parecer extraño el desarrollo de obras que aborden las relaciones, más cercanas que distantes, entre el Derecho y la Informática. Si cada vez se encuentra más difundida la denominada Sociedad de la Información, a la que por su vasto alcance nos inclinamos a llamar Sociedad Tecnológica, y en ella nos hallamos compelidos a regular jurídicamente situaciones nuevas, como son las que nos traen la utilización generalizada y con alcances globales de las nuevas tecnologías, entre ellas Internet, y dado lo previsible del de-

sarrollo y difusión de esta nueva forma de vincular a productores y consumidores, como es el comercio electrónico, con las consiguientes consecuencias de expandir a escala planetaria la fricción social que el derecho se halla llamado a responder. Se considera apremiante la necesidad desde el Derecho de regular las interacciones sociales reales o virtuales de una nueva manera. En ese sentido lo nuevo no deben ser sólo los objetos a regular ni tampoco lo nuevo puede ser únicamente los instrumentos para tratar nuestra vieja forma de regular, sino que es necesario entender, formular y operar el Derecho de una forma auténticamente nueva, acorde a las actuales circunstancias de difusión tecnológica. Así pues, si lo que se ha de regular son situaciones y relaciones derivadas y fundadas en tecnología, lo mejor será hacerlo con un Derecho que en sí mismo se halle estructurado como una tecnología organizacional de carácter normativo, esto es, como una “tecnología jurídica”. La sociedad tecnológica la vamos a definir como el conjunto de relaciones sociales, económicas y políticas estructuradas con injerencia creciente de la tecnología como factor organizacional, en torno a una estructura productiva de corte tecnológico, donde tanto la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios se organizan y se llevan a cabo con la intervención decisiva de la tecnología, la cual se halla presente en los procesos operativos, en la forma como se organizan y coordinan los recursos, en la manera como se llevan a cabo las actividades, en la forma como se conciben los procesos y los sistemas, en la forma como se toman las decisiones, en la forma como se percibe el mundo y se interactúa en él; toda vez que la tecnología contiene enormes posibilidades que incluyen todas las potencialidades de la Ciencia, pues la hace práctica y concreta, las hace manejables, útiles instrumentales, y socialmente vigentes, constituyéndose así en una enorme energía de trascendentales consecuencias a la que Sergio Cotta, denomina “energía tecnológica”. ENERO 2010

ción certeramente cuando se desvíe de los fines previstos. No debemos olvidar que si la eficacia y el progreso son necesarios, nunca deben ser comprados a un precio en el que esté incluido un recorte en las libertades de la persona.

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Existieron reglas de orden moral y religioso que primaban sobre los individuos, incluso si alguien las desacataba podía ser condenado a muerte. El hombre primitivo imponía su fuerza sobre los demás, ejerciendo así su dominio sobre otros; pero con el transcurrir del tiempo aparecieron los dioses y con ellos la divinidad y lo sagrado. Al pasar el tiempo la duda sobre si el derecho había nacido por la imposición de la fuerza al más débil, o si había sido producto de la evolución del derecho natural, ha sido la más cuestionada; pero ya en Roma se observaba una clara distinción entre el “jus”, que era el derecho de los hombres, y el “fas”, que era el derecho de los dioses. Es corriente que el complejo mundo de la justicia actual nos induzca a creer que el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que rige la conducta de los hombres de una colectividad, es una creación reciente. Lo cierto es, sin embargo, que sus primeras manifestaciones habría que rastrearlas ya en los oscuros tiempos de la prehistoria, en la forma en que nuestros lejanos antepasados hicieron valer sus derechos;

unas veces a partir de la reciprocidad en sociedades regidas por parentesco; otras por mandato de los ancianos de la tribu o el clan; y otras por imperativo divino. Dos rasgos caracterizan el Derecho positivo que conocemos de todas las épocas: la aceptación por parte de la colectividad de la necesidad de adecuar la conducta de sus miembros a un conjunto de prescripciones que obliguen a todos, y el surgimiento de un poder sancionador que dispone de la facultad de coerción sobre aquellos que las transgreden. En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar la potestad del legislador de dictar leyes, así como la facultad de sancionar su incumplimiento. Filósofos y juristas occidentales de épocas muy diversas han coincidido en que, por encima del Derecho positivo, existía un Derecho natural, entendido como un conjunto de principios universales e inmutables, que serían expresión de una Justicia trascendente (divina) que gobernaría, a imagen del mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen naturalista del derecho (aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable) ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación trascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacifica. Para terminar les sugiero la siguiente pregunta: ¿Acabará la cibercultura, con sus productos digitales y la distribución mediante redes de comunicación con los derechos sobre la propiedad intelectual? Por las numerosas declaraciones que afirman el próximo fin de los derechos de autor parece que la respuesta sería afirmativa. Efectivamente, Internet XE “Internet” y la tecnología ENERO 2010

Se establece una línea divisoria entre gobernantes y gobernados. Tras el análisis desde el origen del derecho hasta la cultura jurídica actual las aportaciones del hombre en su afán de crecer constantemente han experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días, cambios en la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y más tarde que le llevaron a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el ámbito social donde se desenvolvían que les permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos o clanes, pero la evolución del raciocinio les dio la facultad de pensar en mandar sobre los demás, y al mismo tiempo les dio a los demás la facultad de pensar en defenderse de quienes querían dominarlos, o de liberarse del yugo de quien los oprimía. Se establecía así la primera línea divisoria entre gobernantes y gobernados.

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El problema quizá habría que llevarlo más hacia los derechos de la sociedad sobre las producciones culturales. Las leyes de propiedad intelectual están basadas en un equilibrio entre los derechos de los propietarios por la creación y distribución de las obras y los derechos de la sociedad a acceder a dichos contenidos; mediante ellas el Estado reconoce la necesidad de remunerar los trabajos de creación para así fomentar la cultura y la ciencia, pero al mismo tiempo reconoce los derechos que tiene la sociedad sobre el uso honesto de esos trabajos. De esta forma las leyes de propiedad intelectual reconocen la libertad de los propietarios de los libros a utilizarlos de la forma que crean conveniente, de leerlos cuantas veces quieran, prestarlos, anotarlos, venderlos o romperlos; concede también el derecho de realizar copias parciales con fines educativos o de investigación, citarlos, y limita en el tiempo la concesión de derechos a los creadores. La protección mediante código depende de la iniciativa privada y responde, por tanto, no a intereses sociales, sino a intereses empresariales. Las protecciones pueden permanecer por tiempo ilimitado, pueden impedir la copia privada y reconocen no la propiedad del producto a su legítimo comprador, sino sólo el derecho de uso en las condiciones que ellos impongan. Además de esos derechos de propiedad absoluta sobre los objetos protegidos, Lessig ve otro aspecto preocupante: la monitorización del uso de los productos protegidos. Una de las formas de controlar el uso de un producto protegido es monitorizar el uso que se hace de él, saber todo lo posible sobre los individuos y sus hábitos de lectura para seguir la pista del objeto y poder así realizar su cobro por el uso que se haya hecho, y esto consiste en una invasión de la intimidad.

La industria, con el apoyo de los autores, alega que necesita poner ese tipo de protecciones para incentivar la creación, y la RIAA XE “RIAA” habla de pérdidas multimillonarias en el sector discográfico. Un informe de la empresa de investigación Sanford C. Bernstein & Company indicaba que en el año 2002 se habrán perdido un 16% –985 millones de dólares– de las ventas de discos de Estados Unidos debido a la distribución pirata a través de Internet XE “Internet”, mientras otros hablan de pérdidas de 10.000 millones de dólares en 2003. Sin embargo, algunos estudios apuntan direcciones contrarias además de señalar que ese descenso es falso y que sus datos presuponen que cada canción descargada supone una pérdida para las discográficas, e indican que para un porcentaje elevado de usuarios de música en línea la descarga de archivos les ayuda a decidirse por la compra de un disco y que estarían dispuestos a realizar más compras si se les ofreciera la opción de comprar un disco inmediatamente después de oír la canción. Si hacemos caso a estos informes se pone en cuestión no sólo «la tesis de que Napster reduce las ventas de música, sino que, además, representa un serio interrogante sobre el modelo actual de venta de música de las grandes casas discográficas». El éxito de sistemas como Napster no reside sólo en la gratuidad del acceso, sino que puede que también resida en la instantaneidad que proporciona, en la posibilidad de obtener una canción en cualquier lugar a cualquier hora, y, posiblemente, sus usuarios no tendrían mayor problema en pagar un precio razonable por descargar una canción en vez de comprar un disco completo si se ofreciera dicha posibilidad y unos medios de pago adecuados. Para Lessig, el ciberespacio planteará dos posibilidades de elección respecto a la propiedad intelectual, «la primera es que habremos de decidir si permitimos, o no, que se convierta en una propiedad absoluta –esto es precisamente lo que conseguiría un sistema de código perfecto para la protección intelectual– y ENERO 2010

digital permiten copias perfectas a un coste casi nulo y dificultan enormemente el control sobre ellas, pero la tecnología también permite técnicas que llevan el control de las actividades que atentan contra las leyes del copyright hasta niveles que nunca habían existido.

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la segunda, decidir si permitimos, o no, que tal régimen elimine el anonimato latente en arquitecturas de control. Hay que evitar que Internet XE “Internet” se convierta en un “nido de piratas” como argumentaban los abogados de la RIAA XE “RIAA” en el caso Napster; los derechos de propiedad intelectual son necesarios para el buen funcionamiento de la industria cultural, pero esos derechos son derechos compartidos entre el autor y el público, y es el Estado el que debe garantizar los derechos de transmisión de las diferentes redes, ya que existen al entrar en el mundo de las comunicaciones unas dificultades de orden técnico. El uso generalizado de la transferencia electrónica de datos tiene como consecuencia un problema de lenguaje lógico entre los diferentes equipos y redes de transmisión, de normas procedentes de las distintas formas de tratar los mensajes en la transmisión y de compatibilidad entre equipos y programas.

como una protección a posteriori, aunque también se puede entender como a priori atendiendo al análisis y estudio de la prevención de los riesgos a los que puede estar expuesta una entidad por un tratamiento inadecuado de la información de acuerdo con lo contemplado en la normativa vigente. A ello hay que añadir que la seguridad y la confidencialidad de los datos que se manejan por medio de estas tecnologías no están de otra parte asegurados, en razón, a veces, de insuficiencia de medios o de distintas calidades de transmisión de las diferentes redes, ya que existen al entrar en el mundo de las comunicaciones unas dificultades de orden técnico. El uso generalizado de la transferencia electrónica de datos tiene como consecuencia un problema de lenguaje lógico entre los diferentes equipos y redes de transmisión, de normas procedentes de las distintas formas de tratar los mensajes en la transmisión y de compatibilidad entre equipos y programas.

Una llamada de atención a la seguridad

La seguridad de los sistemas informáticos y de comunicaciones y, consecuentemente de los datos de información que en ellos se encuentren, o, si se trata de sistemas de comunicaciones, de datos e información que sobre ellos viajan, requieren técnicas, equipos y procedimientos especializados; pero hablamos de seguridad en tres aspectos: seguridad lógica, seguridad física y seguridad jurídica. Las dos primeras, seguridad física y seguridad lógica, representan una protección a priori, sin embargo la seguridad jurídica podemos pensar en ella

Después de exponer la problemática del copyright también tengo que hacer referencia a la licencia copyleft, producto que algunos autores bajan a Internet y de los que se puede hacer uso, incluso copiando el documento entero, pero siempre sin adulterar su contenido y sin hacer uso de venta del mismo. A este respecto, el Dr. Luis Rodríguez Baena dice: “De la misma forma que la imprenta trajo consigo la necesidad de controlar la distribución de las copias impresas, la digitalización de los productos culturales obliga a replantear la gestión de los derechos de autor. La facilidad de copia, modificación o distribución de los productos digitalizados requiere la búsqueda de métodos distintos para salvaguardar los derechos de propiedad intelectual en la sociedad digital, métodos que se deben centrar más que en la posesión y distribución de objetos, en el acceso a la información que proporcionan.” ENERO 2010

Los negocios actuales han creado una excesiva dependencia de las TIC’s y se han hecho particularmente vulnerables debido, en gran parte, a las características propias del tratamiento telemático; vulnerables, en principio, por la falta de seguridad física que ello conlleva; vulnerables, también, por la falta de seguridad lógica y vulnerables, por último, por la falta de seguridad jurídica.

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Playa de La Canal o de Villanueva, ejemplo de playa cantábrica de agreste belleza y limitado valor turístico por sus pequeñas dimensiones, difícil acceso y dependencia de las mareas.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La modernidad viaja en tren Carmen Ruiz-Tilve Arias Catedrática de la Universidad de Oviedo. Cronista Oficial de Oviedo

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Uno de los elementos urbanos que han hecho de Oviedo una ciudad moderna ha sido sin duda la calle de Uría. El Oviedo medieval que se encerraba en sí mismo, arropado en el corsé de su cerca, que a todas luces le quedaba pequeño, da el estirón definitivo cuando, forzado por una obra fruto del progreso del siglo XIX, el ferrocarril, el Oviedo redondo sale de sí y toma forma de cometa, alargándose hacia la estación que surge lejos, en la falda del Naranco. Previamente, en 1857, había habido un primer proyecto de ensanche de la ciudad, que pretendía fundamentalmente unir la carretera de Castilla con la de Galicia, trazando para ello un atrevido recorrido en ángulo de casi novecientos metros, que partiendo de la Puerta Nueva

llegaba hasta el Prau Picón y seguía, bordeando la parte alta del Campo, hasta la antigua carretera de Grado, o de Galicia, que coincide con la actual Independencia. Este recorrido, tan largo y geométrico, suponía una primera renovación urbanística de Oviedo, que se alejaba así, por primera vez, del casco redondo en el que tradicionalmente se había recogido. Para esta obra se expropiaron terrenos que en bastantes ocasiones pertenecían a las huertas y jardines de los palacios que por allí había, como sucede con el terreno del palacio del duque del Parque, en El Fontán. Así, terrenos que habían sido desde siempre rústicos se convierten en solares, con la revalorización que ello supone y la transformación urbana que propicia. Estaba claro que el nuevo trazado debía respetar en lo posible el Campo San Francisco, pero su espacio se recorta y a su costa se traza la calle de Santa Susana. En todo este nuevo espacio de la ciudad se construye, con edificios importantes en la calle de Campomanes, ligada a la tradición por su cercanía a la ciudad vieja, a través de Magdalena y con edificios y dedicación menos importantes, con almacenes y pequeñas fábricas, en Santa Susana y alrededores. Cuando la llegada del ferrocarril hace necesaria una vía que acerque la estación que se proyecta al centro de la población, se piensa ENERO 2010

ltimamente, en Asturias, se habla mucho del ferrocarril, alrededor de los proyectos de la Alta Velocidad. Por ello traemos aquí algunas notas a la historia de la llegada del ferrocarril a Oviedo, que trajo consigo, entre otras muchas cosas, el gusto burgués que se manifestó de mil maneras en el Oviedo nuevo crecido alrededor de la calle de Uría, que al principio no era otra cosa que la carretera que llevaba a la nueva estación, tan lejos del Oviedo redondo.

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Urbanizada la zona anteriormente descrita, la calle de Uría va a ser el proyecto que canalice el crecimiento urbano del Oviedo de últimos del siglo XIX. Prospera la idea de trazar una calle recta, que una sin rodeos el centro urbano tradicional, establecido en el eje entre el Ayuntamiento y Cimadevilla, camino de la catedral, con la vía del ferrocarril que va a discurrir por la falda del Naranco. Así surge la calle de la Es-

tación, que al principio no era otra cosa que un camino provisional por el que se transporta el material de construcción hasta el llamado prado de la Sienra, donde se decide edificar la estación, en el mismo lugar que ocupa actualmente. Visto lo positivo del trazado, se presentan algunos proyectos para convertirlo definitivamente en calle. Un primer proyecto lo presentó, parece ser, un maestro de la Fábrica de Armas, llamado Esbrik, que propone una calle desde las primeras casas de Rosal hasta la proyectada estación. Será una calle larga, de cerca de un kilómetro, edificada con arquitectura tradicional de soportales, tal como se hacía en algunas ciudades de Castilla y como se hizo, en parte, en la calle de la Estación de Gijón, la calle Marqués de San Esteban. Distribuye el espacio en 130 solares para casas de vecinos. La idea no prosperó. Se presenta otro proyecto de don Salustio González Regueral, ingeniero de caminos, que ya había hecho muchas obras en Asturias y previamente había hecho el trazado del camino de la Estación que dio lugar a la calzada de la misma. Regueral piensa hacer un bulevar en todo el recorrido, y en cualquier caso, una calle moderna, totalmente distinta del Oviedo tradicional. Así surge la calle de Uría, obra que se ejecuta en su tramo principal en 1874, desde la esquina de la iglesia de San Francisco hasta la mencionada estación. Esta nueva y espectacular vía es trazada a cordel y con bastante libertad de espacio, casi únicamente mermado por el cuidado de quitar al Campo lo menos posible. La calle tendrá en total 974 metros de largo y 16 de ancho y para muchos ovetenses de la época que se asoman a ella es demasiado larga y está demasiado lejos del Oviedo de toda la vida. Conviene recordar ahora cómo eran los terrenos sobre los que se había decidido el crecimiento de la ciudad, la zona que Clarín llama «del Sol» por contraposición al Oviedo oscuro y sombrío de intramuros. ENERO 2010

en instalar la parada en un lugar que permita aprovechar la nueva calle, aproximadamente en la zona de Los Pilares. Esta propuesta no prospera por diversas causas, entre las que hemos de contar con el rechazo al largo y sinuoso trazado y los intereses particulares que para entonces habían hecho pasar la mayor parte del terreno de dicha zona a nuevas manos, desde la tradicional nobleza que frecuentemente vivía en Madrid y no seguía las transformaciones de la ciudad, a los nuevos burgueses negociantes que, en casos, ya habían construido por allí sus propios palacetes o habían proyectado edificar casas, incluso lujosas, en Campomanes. La zona va adquiriendo vigor urbano y comercial, especialmente a partir del momento en el que la parada de las diligencias de Castilla se establece fija en el cruce entre Campomanes y la Puerta Nueva, lo que hace que alrededor se instalen comercios. La mayoría de los terrenos y edificios de la zona, ya parcelados y urbanizados, pertenecen a don Policarpo Herrero, que tiene una finca de más de 2.000 m2 entre Campomanes y Quintana en la que construye su palacete y terrenos en la nueva plaza de San Miguel y González Besada, que en parte cede a las Hermanitas de los Pobres. Los hermanos González Alegre, don Manuel González Longoria, indiano que se ennoblece con el título de marqués de la Rodriga, y don Anselmo González del Valle, que tiene intereses tanto en esta zona como en la que acabará por convertirse en Uría, son otros de los propietarios de los terrenos que no muchos años antes habían formado parte de la llamada calleja de la Llana, lugar sucio y abandonado en los aledaños del Prau Picón.

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En el momento en que Regueral proyecta la nueva calle y más concretamente el primer tramo de ella, de la estación a La Escandalera, lo que propiamente es Uría, poco hay que alterar en la zona e incluso poco hay que expropiar, fuera del mismo Campo En el momento en que Regueral proyecta la nueva calle y más concretamente el primer tramo de ella, de la estación a La Escandalera, lo que propiamente es Uría, poco hay que alterar en la zona e incluso poco hay que expropiar, fuera del mismo Campo. Mirado desde el Ayuntamiento, en la acera que luego será de los pares, estaba la fundición La Amistad y el cuartel de Milicias, hacia la calle que lleva su nombre. El cuartel había acogido la guarnición que

antes se alojaba en el cuartel de la Compañía, en El Fontán, desalojado para hacer en su lugar el mercado de la carne. En la orilla izquierda de la calle, que circula por terrenos del Campo San Francisco en un gran trecho, no hay ninguna construcción ni obstáculo hasta el campo de la propia estación. La Diputación cede para la nueva calle 1.900 metros cuadrados del Campo y 3.700 de la huerta del hospicio. Para hacer la plazoleta de la explanada de la estación cede la compañía concesionaria del ferrocarril, la del Noroeste, 5.000 metros de terreno. Así facilitadas las cosas, y aprobado el proyecto el 12 de noviembre de 1868, se empieza la obra «para abrir una ancha y elegante calle desde las casas cuatro y seis de la calle del Rosal, hasta el sitio donde debe levantarse la estación de ferrocarril...».

La metamorfosis El proyecto de hacer una larga y revolucionaria calle de casi un kilómetro se cumple en gran parte con el trazado de Uría, que desde el extremo del Campo conduce a la estación, razón de ser de la nueva calle. El resto, lo que fue Fruela, que aparentemente es una ampliación de lo ya hecho, no va a coincidir ni en el tiempo ni en la intención del proyecto, y, consecuentemente, en la propia vida de la calle. La estación lleva a la ciudad clásica atravesando La Escandalera y la calle de San Francisco y por ello no parece necesaria o al menos imprescindible la prolongación hasta Rosal, desechado el viejo proyecto que quería sacrificar San Isidoro, o parte de su convento, para llevar la estación directamente hasta la Plaza Mayor. Así, desde su nacimiento, Uría cobra personalidad prescindiendo del entorno. Y es bien cierto que la calle, trazada a cordel entre los árboles del Campo, sacrificando a su paso ejemplares como El Carbayón, va a tener personalidad desde bien pronto, cambiando los campos de patatas por palacetes y casas de cuatro plantas. ENERO 2010

El trazado de Uría va a hacerse sobre la parte más alta de los llamados «Estancos», que se beneficiarán también de la nueva urbanización. Todo el borde inferior del Campo, que se diluía en huertas y arrabales, se llamaba desde antiguo «Los Estancos», seguramente en referencia a los estanques que en esta zona baja se remansaban, procedentes de los muchos arroyos que las lluvias y los manantiales hacían llegar de la zona del Campo. En esta zona estaba el gran convento y la huerta de las franciscanas, bajo la advocación de Santa Clara, y tuvo siempre fama de sitio sucio y poco saludable, aunque paradójicamente se edificó allí el hospital universitario, demolido a últimos del XIX. Había «horros» y casas modestas en las que habitaban obreros. Se hablaba también en esta zona de la «Huerta de la emperatriz Eugenia» por referirse a un terreno, en lo que actualmente es la calle Covadonga, que había sido de Valdés Salas y debió pasar a la familia de Alba, que efectivamente heredó en parte al inquisidor.

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cipio tres y cuatro crujías y balcones —todavía no miradores— que abren las piezas nobles de las casas a la calle. La longitud de la calzada, lo llano del lugar y esta posibilidad de construcción amplia eran atractivos cotizados desde el principio. Otro de los atractivos que pronto destacó fue el de las inmensas posibilidades comerciales de la calle y toda la zona que la rodeaba. Por ello, pronto se establecen allí los más importantes comercios, pero ésta es otra historia que merece espacio aparte. Cada vez más, la calle de Uría será antagonista del Oviedo viejo, tan distinto, que en parte pretende olvidar. A la largo del siglo XX la calle Uría se edifica completamente y hacia 1925 su conjunto es perfectamente armónico, bien distinto de aquellas huertas arrabaleras del comienzo. Armoniosa es la calle, pero, dentro de su aparente equilibrio, hay una cierta distribución del espacio que recuerda estratificaciones sociales anteriores. Tres son las zonas que fácilmente se distinguían en la Uría tradicional, perdidas en gran parte ahora, como se han perdido la mayor parte de sus principios sagrados. La

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La calle de Uría nacía para gente nueva, como ella misma. Los nobles antiguos y los hijosdalgo de la ciudad sombría preferían seguir a la sombra de la catedral, mientras que las nuevas clases sociales adineradas elegían el nuevo emplazamiento que , roto el corsé de la ciudad levítica, abrían sus balcones a los jardines del Campo que tenían como vecino. Dinero americano, dinero de negocios, frecuentemente inmobiliarios, y dinero procedente de las grandes profesiones sirvieron para levantar en pocos años la nueva calle en la que se alojaría la nueva sociedad. En un principio se había pensado en hacer en la calle, desechada la idea de los soportales, casas de corte tradicional asturiano, proyectadas según los dictados del arquitecto Coello, el mismo que había proyectado la ampliación de las edificaciones de la plaza de El Fontán. Pero se quería una calle distinta, no una prolongación del Oviedo centenario que había quedado atrás. Así, surgen casas, al principio relativamente modestas, pero amplias, bien distintas de las estrechas y profundas del apiñado caserío intramuros, de una sola crujía en la mayoría de los casos. En Uría las casas tienen desde el prin-

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zona fundamental, en lo que la ornamentación se refiere, estaba llamada a ser desde el principio la que prolongaba el verdor del Campo San Francisco. En su misma línea se edificaron hasta el entronque con la carretera de Grado, la actual calle Independencia, numerosos palacetes con jardines. A los palacetes seguían algunos edificios singulares, como la Escuela Normal, que también tenía escalinatas y jardines, y el convento y capilla de las Siervas de Jesús. Sólo este último permanece. El resto de las casas fue cediendo a la piqueta y al cemento armado. Quede aquí el recuerdo para la más lujosa de ellas, que aguantó hasta los últimos cincuenta, la de Olivares, en la esquina con la calle Toreno. Evidentemente, esta acera era la más preciada de Uría. Enfrente se edificaron pronto, sobre las primeras casas que duraron poco, arrastradas por el progresivo mayor tono de la calle, casas suntuosas y amplias en las que uno de los atractivos reside en lo higiénico de sus instalaciones, bien ventiladas.

ración, aunque han perdido las terrazas y escalinatas que las separaban de la calle y las singularizaban. También es verdad que allí se establecieron desde siempre comercios y profesionales importantes, pero la cercanía de la estación, y el fielato que allí estuvo durante muchos años, quitaron empaque a la zona que, como cualquier calle de la estación, se llena de fondas y casas de comidas.

En esta arquitectura que se hace clásica en la calle de Uría, algunos de cuyos edificios aún permanecen, se recarga las fachadas con elementos superfluos, cada vez más de cemento que de piedra, más por moda que por economía. El hierro, clásico en las fundiciones de Oviedo, aparece profusamente en balcones y miradores. Las casas así construidas tenían en sus bajos importantes comercios, a veces de los mismos dueños. Esto ocurría en la acera de los pares, desde La Escandalera hasta el entronque con la calle tradicionalmente llamada Portugalete, la actual Melquiades Álvarez. La vitalidad comercial hizo que ésta fuera la zona más transitada, atraída la gente por los escaparates, que habían ido relegando al olvido la vieja Cimadevilla.

De todo hay en la calle de Uría del fin de siglo, centenaria. La amalgama de su aspecto actual puede dar idea de lo dura que ha sido su vida, nacida sólo para vino y rosas. En la acera izquierda, han desaparecido los palacetes que tanto bien le hacían, representantes muy dignos algunos de ellos de las corrientes arquitectónicas de la Europa del cambio de siglo entre el XIX y el XX. En su lugar, y hasta las Siervas, que permanecen milagrosamente con su pastiche seudogótico, sólo queda para hacernos mirar hacia arriba la Casa Blanca, ejemplo extraordinario de modernización de la calle en sus buenos tiempos. Desde allí, las mencionadas Casas del Cuitu, que conservan la decoración casi intacta en los portales y escaleras, mucho más interesantes que el resto, que es sin duda expresivo. La casa que sigue, mucho más tímidamente, y las 35 y 37, mantienen un rescoldo de la decoración de la zona, ya venido a menos, en todos los órdenes, por los negocios, fondas y bares, relacionados con la estación. ENERO 2010

A partir de Portugalete, la calle, camino de la estación, toma un tono nuevo. Bien es cierto que sigue habiendo en ella casas lujosas y pretenciosas, de las que el más claro ejemplo lo forman las Casas del Cuitu, desenfreno total del afán decorador, que todavía podemos ver en los números 27 y 29, con nueva nume-

De lo urbanístico, no mucho nos queda de la vieja y coqueta calle de Uría. Pero no es sólo culpa de la piqueta. En 1934 la calle ardió casi íntegramente, purgando así las culpas burguesas que la habían hecho odiosa para algunos. La restauración y reconstrucción, con la guerra a la vuelta de la esquina, se hicieron en muchos casos con apresuramiento, desgana y falta de medios, y en algunos se aprovechó para introducir fórmulas arquitectónicas nuevas, más acordes con el nuevo mundo, decorativo y funcional.

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cluido, rompiendo la armonía del edificio, sin olvidar la pobreza del pasaje, que suple malamente el construido por don Santos Rodríguez Valdés como primer pasaje comercial de la ciudad al estilo de los que se hacían en las grandes capitales. Entre Milicias y Doctor Casal, la zona que había sido más destruida, hay algunos ejemplos dignos de reconstrucción, si nos olvidamos de casas como las de las dos esquinas que flanquean Doctor Casal, una reciente y perfectamente evitable. Desde ahí hasta el final de la calle puede el lector observar y reconstruir por su cuenta, casa a casa, las diferentes etapas de la historia urbanística reciente de la ciudad. Le invitamos a ello.

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En la acera derecha, aquélla que había cobijado los mejores comercios y las más lujosas casas de vecinos, la acera que fue más castigada por el fuego, hay una gran variedad de estilos, etapas y estados. Desde la casa que hace esquina con La Escandalera, del clásico estilo de de la Guardia, que había hecho varias en la zona, hasta la casa cubista del n.º 74, hay de todo. Casas que permanecen como ejemplo de negocio y vivienda unidos, como en el caso de Pedro Álvarez, ahora desnaturalizada, rupturas totales con el entorno, como en el n.º 10, el estropicio del n.º 14, donde los bajos que durante tantos años ocupó el café Peñalba han sido rebanados, con piso in-

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La Tesorería General de la Seguridad Social, una entidad pública en vanguardia

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS, se nos antoja harto ambiciosa para la realidad de la que se partía en el momento de su publicación, 23 de junio de 2007, y la que constatamos ahora dos años después y sólo a seis meses vista para su real efectividad. La Disposición Final Tercera obliga a la Administración General del Estado y Organismos Públicos vinculados o dependientes de ella a tener adecuados todos los procedimientos y actuaciones de su competencia a partir de 31 de diciembre de 2009, para que los ciudadanos que lo deseen puedan utilizar medios electrónicos en orden a ejercitar los derechos que les otorga el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, tales como, por citar los más relevantes, el conocimiento del estado de tramitación de los procedimientos en que se ostente la condición de interesado, la obtención de copias de esos procedimientos, o la formulación de alegaciones y aporte de documentos que se encuentren en poder de la Administración actuante y el acceso a los registros y archivos. Pero, más exigente, la Ley, en su artículo 6, hace un alarde de detalle de derechos, recogido en sus tres números, en especial los relacionados de la a) a la k) en el segundo de ellos.

Algo más benevolente se muestra con las Administraciones Autonómicas, pues, aunque mantiene la misma fecha de efectividad, condiciona la obligatoriedad –claro está para la Administración, pues para el administrado es opcional– a las disponibilidades presupuestarias. A nadie se le escapa que la capacidad financiera viene profundamente rebajada por la actual crisis económica, que afecta significativamente a la recaudación de impuestos y, en última instancia, al crecimiento presupuestario, a pesar de los márgenes de endeudamiento, si aún existen, y de la tan debatida fórmula de financiación de las Autonomías. Las mismas obligaciones se imponen a la Administración Local, sujetas también a las posibilidades presupuestarias y permitiendo, como ocurre en otras tantas materias, la absorción de dichas obligaciones por parte de Diputaciones, Cabildos o las propias Comunidades Autónomas, si son uniprovinciales.

La Tesorería General de la Seguridad Social, pionera en la gestión electrónica En esta exigente línea de servicios al ciudadano y a las empresas, podemos decir, sin temor a equivocarnos, que la Tesorería General de la Seguridad Social ha sido pionera en la apuesENERO 2010

A la luz y la sombra de la Ley 11/2007

Alfredo Cerezo Padellano Tesorería General de la Seguridad Social

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No obstante, debemos recordar, con admiración, cómo la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, cuando ve la luz, ya en el año 1992, se adelantaba también a sus tiempos al obligar a instalar en soporte informático los registros generales para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de órganos administrativos (art. 35.3) o, lo que es más importante para el impulso de la incorporación de medios técnicos que introduce su art. 45, al establecer que los ciudadanos podrán relacionarse con la Administración por medios técnicos (electrónicos, informáticos y telemáticos). Ahora bien, la Ley 11/2007, como su propio preámbulo indica, da el paso valiente al cambiar el “podrán” por el “deberán”. Las avanzadas para el momento, pero, por otra parte, prudentes previsiones legales, muy válidas en 1992 o en 2001, hoy han quedado desfasadas ante la realidad del grado de penetración de ordenadores o el número de personas y entidades con acceso, en banda ancha, a Internet, sin que se correspondan con los servicios meramente facultativos qué la vieja ley preconizaba. Es obligado mencionar cómo los primeros pasos del sistema RED fueron acompañados de la mano del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales, cuyos profesionales colegiados ayudaron exponencialmente a su implantación y uso, hasta el punto de haber sido demandada, en algunos momentos, la exclusi-

vidad de su uso. Pretensión, por otro lado, que chocaría con la razón de ser de la universalización del uso de las nuevas tecnologías que preconiza esta Ley 11/2007, que tampoco olvida el irrenunciable principio constitucional de la igualdad, al pensar en aquellas personas que, por más que nos empeñemos, no serán capaces de engancharse a las TIC. A este respecto debemos ser pacientes y realistas: no cabe esperar el 100% de ciudadanos tecnificados. Así, la Tesorería General de la Seguridad Social también ha pensado, para la gestión de la afiliación y la cotización, en las microempresas, las que no tienen gran capacidad inversora, pero inician su andadura en las TIC. Para ellas ha implantado recientemente una herramienta sencilla y útil denominada RED DIRECTO, para cuyo uso sólo se precisa un ordenador con conexión a Internet, con memoria mínima de 128 megas, instalación de java y el certificado SILCON que gratuitamente expide la Tesorería General de la Seguridad Social en sus centros administrativos. No en vano se ha conseguido a estas alturas que se gestione un 99,53 % del total de los movimientos de afiliación y cotización a nivel nacional, con todos los beneficios que ello reporta. El objetivo es tan ambicioso que, al final de 2009, se pretende tenga una cobertura muy cercana al 100% del potencial.

Mayor oferta de servicios por Internet El avance de la información y gestión por Internet ya es imparable, pero es mucho lo que resta por hacer en este corto periodo de tiempo hasta la mágica fecha de 1 de ENERO de 2010. La Seguridad Social dispone de un Portal en Internet que aglutina servicios tanto de la Tesorería General como de las Entidades Gestoras, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) e Instituto Social de la Marina (I.S.M.), cuya accesibilidad ha sido galardonada con importantes reconocimientos. Mérito que ha de ser, cómo no, compartido con la Gerencia de Informática de la Seguridad SoENERO 2010

ta por las nuevas tecnologías, incluso antes del boom de las TIC (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), y aseguramos dicha realidad recordando la implantación, ya en el año 1995, del RED (Sistema de Remisión Electrónica de Documentos) como nueva herramienta de gestión para la afiliación de trabajadores del Régimen General, del Especial del Mar, del Agrario y de la Minería del Carbón, además de la cotización inherente a los mismos. Se adelantaba así este Servicio Común de la Seguridad Social a las exigencias de los tiempos y, por supuesto, a las obligaciones que hoy se imponen al Sector Público en el derecho positivo.

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El sitio WEB de la Seguridad Social ha adquirido el compromiso de garantizar la accesibilidad de sus contenidos a todos los ciudadanos, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. Ha sido creado en base a las pautas determinadas por la Web Accesibility Initiative (WAI), organismo creado por la Word Wide Web Consortium (W3C), que establece tres niveles de accesibilidad “A”. La Seguridad Social ha superado el primero, dejando distantes a muchos de los organismos que integran el entramado del Sector Público. Sigue trabajando intensamente para que en un futuro próximo disponga de todos los contenidos adaptados a los niveles doble y triple “A” de

accesibilidad de la WAI y así llegar al mayor número posible de ciudadanos. Estos son algunos de los trámites y gestiones que facilita la WEB www.seg-social.es respecto a la competencia correspondiente a la Tesorería General de la Seguridad Social, agrupados en áreas temáticas: en el área de AFILIACIÓN: la obtención del número de Seguridad Social; altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores y suscripción de convenios especiales.- En el área de cotización/recaudación, aplazamientos de deuda y recaudación por vía ejecutiva, además de información inherente a bases y tipos de cotización, tarifa de primas de A.T. y E.P. y normativa sobre la materia.- En el área patrimonial, compraventa de bienes inmuebles y además otros importantes trámites y servicios, como estadísticas de afiliación y empresas cotizantes; cartas de servicios; directorios; información sobre subastas de bienes embargados; desplazamiento de trabajadores al extranjero; normativa y gestión del Fondo de Reserva y los genuinos informes de VIDA LABORAL, de BASES DE COTIZACIÓN y de SITUACIÓN DE COTIZACIÓN.- Para el SISTEMA RED se ha habilitado un acceso directo, en el que se obtiene información sobre el RED Directo que ya hemos mencionado. Existe un espacio de avisos, otro de Noticias RED y el documental donde aparecen los manuales de usuario, formularios, instrucciones técnicas y certificaciones y/o declaraciones de empresa.

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cial, que es la que, como Servicio común, procura que las tecnologías para el Sistema de la Seguridad Social sean las más punteras de cada momento. De ahí que la interoperabilidad de sistemas de la información que exige la Ley 11/2007 entre las distintas Administraciones dependa en gran parte de esta Entidad: no olvidemos que las Administraciones Autonómicas, utilizan, mediante accesos directos, cuyo uso está contemplado en una multiplicidad de convenios suscritos entre las Entidades de Seguridad Social y los diferentes Órganos de aquéllas, datos para la gestión de la sanidad pública, el empleo, los servicios sociales, la formación y la justicia, por citar algunos.

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No serían posibles todos estos avances si la gestión encomendada a la Tesorería General de la Seguridad Social no tuviera disponible un cuadro de mandos moderno y complejo, pero a la vez de fácil manejo, que recoge los setenta y cinco objetivos que rigen y gobiernan la actividad del Organismo en sus facetas más relevantes y que le permite valorar a tiempo real su nivel de eficiencia y eficacia en cada momento y para cada uno de ellos. Permite y contiene la definición de cada objetivo; las fórmulas establecidas para su cálculo; la estrategia de la que forma parte; los elementos de acción para su desarrollo y consecución; las unidades propietarias y responsables; los enlaces para relacionarlos con el resto de objetivos y parcelas de gestión y una valiosa información de alertas para comprobar su nivel de cumplimiento.

La válida información que contiene, permite hacer comparativas entre períodos del mismo año y anteriores, a partir de 2004, en la casi totalidad del cuadro, con la posiblidad de exportar a hoja Excell sus datos La utilidad de la herramienta no queda ahí, pues la válida información que contiene permite hacer comparativas entre períodos del mismo año y anteriores, a partir de 2004, en la casi totalidad del cuadro, con la posibilidad de exportar a hoja Excel sus datos y, lo que es determinante para la competitividad de las unidades gestoras, permite establecer ranking de gestión, a nivel provincial y dentro de cada provincia, entre su propia red local, es decir, Administraciones y Unidades de Recaudación Ejecutiva. Ello culmina en la afección de parte de las retribuciones del conjunto de funcionarios a

los resultados obtenidos: la tan traída y llevada “productividad por objetivos”, cuya doble cara es la de incentivar si su estructura es la adecuada, contempla tanto la cantidad como la calidad, o la de desincentivar, si no recompensa los esfuerzos del grupo. Podemos concluir, por tanto, que hoy por hoy no existe otra metodología que supere a la que estamos exponiendo, si bien precisa de un constante engrase y una especial atención a sus áreas de mejora, una vez auditado el sistema. Para una mayor comprensión del cuadro de mando se agrupan los 75 objetivos en diferentes áreas: Afiliación, Procedimientos Especiales, Datos Históricos, Recaudación voluntaria, Cotización, RED, Regularización de Deuda, Recaudación de Deuda Pendiente, Garantías para el cobro de Deuda, Prevención del Impago, Derivación de Responsabilidad, Fomento del RED DIRECTO, Aplazamientos, Quejas y Sugerencias, Auditorias, Calidad, Circuito Financiero, Fondo de Maniobra, Retrocesión de Pensiones, Patrimonio, Formación de Recursos Humanos, Acción Social, Seguridad y Salud, Gestión de Impugnaciones y Control de Morosidad. Nos adentraremos en algunos ejemplos para que el lector deduzca con claridad los contenidos y finalidades de la herramienta para el seguimiento de la gestión por objetivos. Veamos: 1 Movimientos de altas y bajas entre 0 y 1 día. Este objetivo mide cómo se mantienen y se actualizan, prácticamente en tiempo real, los movimientos del Fichero General de Afiliación, relativos a altas y bajas de trabajadores tramitados en las Administraciones de la Tesorería General de la Seguridad Social.- Se establecen los porcentajes de ejecución y los puntos asignados a los tramos de dichos porcentajes que luego servirán para determinar los ranking y las retribuciones de productividad por cumplimiento de objetivos y es aquí donde nos podemos preguntar, ¿no es ésta la vía para la evaluación de la carrera profesional ENERO 2010

La Dirección por objetivos

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2 Expedientes de devolución de ingresos indebidos. Este indicador mide la resolución, dentro del plazo máximo previsto en la legislación, de las solicitudes de devolución de ingresos indebidos.- Se propone resolver los expedientes en un plazo inferior a 15 días, si bien reduciendo el tiempo a menos de 8, se obtiene una puntuación duplicada, de cara a ranking y a la retribución inherente a la productividad. Establece las correspondientes claves y parámetros de medición (no computan para los tiempos aquellos expedientes cuya causa de paralización sea ajena a la Tesorería General de la Seguridad Social). A su vez, todos los objetivos y éste también quedan relacionados transversalmente con los que se indican en el apartado “causa-efecto”: en devolución de ingresos; con las posibles quejas y sugerencias; con la valoración de la atención presencial; con la gestión de impugnaciones y con los tiempos de espera. 3 Tiempo de tramitación de capitalescoste. Con este objetivo se pretende medir el tiempo de tramitación de capitales-coste en lo que toca a la gestión de las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social, sin tener en cuenta el tiempo del cálculo de la capitalización, que corresponde a Servicios Centrales. Los parámetros temporales son de 15 días máximo para cumplir el objetivo y de 8 días para duplicarlo. Es crucial este trámite por el efecto directo en determinadas prestaciones (incrementos por falta de medidas de seguridad) además de los puramente recaudatorios.

4 Depuración del TC2. Las tareas que se exigen redundan en la mejora de calidad de la información existente actualmente en nuestras bases de datos, de manera que repercutan en la mejora de información que se pone a disposición tanto del ciudadano como de los procesos de gestión interna y de las Entidades Gestoras. Este objetivo se ve afectado, a su vez, por la calidad de los procesos y la resolución de incidencias de las campañas nacionales de envío de vidas laborales y bases de cotización. No olvidemos que las prestaciones se calculan sobre cuantías de esas bases de cotización. 5 Domiciliación en cuenta y pago electrónico. Mide y potencia el porcentaje de liquidaciones normales y complementarias tramitadas por estas modalidades, que aportan al sistema beneficios tales como un conocimiento inmediato de la capacidad financiera y una mayor seguridad respecto a la realidad y exactitud de los cálculos de las liquidaciones. La atención se centra en la captación del mayor número de usuarios posible. Se elimina con este procedimiento un universo importante de incidencias en la cotización y en los procesos recaudatorios. 6 Control de grandes Empresas. Mide la realización de la primera actuación de los órganos de gestión de las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social frente al impago por parte de las empresas de mayor número de trabajadores, en un plazo que no supere los 23 días, regularizando la situación en un plazo no superior a 110 días. Mide el número de empresas entrevistadas y el seguimiento de las deudas por ellas contraídas, las reconducidas y aquellas que han garantizado. Se tienen en cuenta los siguientes resultados: pago de cuotas corrientes, pago de cuota obrera, pago de cuota patronal, solicitud de aplaENERO 2010

de los funcionarios? Y también se establecen las alertas sobre su evolución. Se definen los parámetros de medición, es decir, el detalle de descuentos y elementos penalizadores (por ejemplo no computan los movimientos inherentes a cuentas de cotización convencionales).

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7 Regulación de deuda en Vía Ejecutiva. Se trata de uno de los objetivos estratégicos de la Entidad que mide el total de ingresos obtenidos por cobros de deudas en vía de apremio, bien directamente o a través de aplazamientos y fraccionamientos. El objetivo se fija a cada provincia teniendo en cuenta varios factores (personal adscrito, deuda pendiente, deuda nueva, créditos incobrables del período anterior, previsión de nuevos cargos, etc.) y dentro de cada provincia a cada Unidad de Recaudación Ejecutiva. Su efecto, además de puramente recaudatorio, es el de la ejemplaridad y exigencia del cumplimiento de obligaciones legales materiales. 8 Tramitación de quejas y sugerencias. Controla y mide la correcta tramitación de las quejas y sugerencias planteadas por los ciudadanos en el ámbito del Servicio Común, Tesorería General de la Seguridad Social, estableciendo un tope temporal de 18 días hábiles. Son las manifestaciones de insatisfacción de los usuarios respecto de los servicios recibidos, si de quejas hablamos, y la mejora de la calidad de los mismos, si a sugerencias nos referimos. El proceso está sometido además a plazos muy puntuales, para remitir las quejas formalizadas a la Inspección de Servicios, pedir informe a la unidad responsable del trámite que ha recibido la queja y dar cumplida satisfacción al ciudadano que la ha formalizado. 9 Optimización del circuito financiero. Diariamente, la Tesorería General de la Se-

guridad Social, de acuerdo con el calendario de pagos establecido, transfiere con cargo a la cuenta única abierta en el Banco de España y con destino a los Circuitos Financieros Provinciales fondos para la atención puntual de los pagos que deban ser materializados. Se trata de un objetivo estratégico que no permite superar la media mensual de 5% de sus saldos medios ante los flujos de ingresos y pagos.

La Tesorería General de la Seguridad Social es una de las Administraciones comprometida con su época, que ofrece a trabajadores y empresas las ventajas y posibilidades de las nuevas tecnologías 10 Plan de formación permanente. Se pretende realizar el seguimiento de la ejecución de la programación semestral de los cursos previstos para procurar mantener vigentes los conocimientos y habilidades de las personas que conforman el conjunto de los recursos humanos de la Entidad. Mide tanto los cursos impartidos como el número de las personas que los reciben y la calificación de éstos sobre el profesorado, materia y contenidos y medios de apoyo. Para concluir, manifestar que la Tesorería General de la Seguridad Social es una de las Administraciones comprometida con su época, que ofrece a trabajadores y empresas las ventajas y posibilidades de las nuevas tecnologías y asume la responsabilidad de contribuir a hacer realidad la Sociedad de la Información y acercar la Administración hasta la sala de estar o hasta las oficinas y despachos. Contribuye, en línea con el Consejo de Europa, en última instancia, a la gobernanza democrática. ENERO 2010

zamiento, visita de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pago parcial de la deuda, derivación de responsabilidad, remisión del asunto al Grupo de Investigación de la Policía en la Seguridad Social y el proceso concursal. Su finalidad última es la de prevenir males mayores por el transcurso del tiempo.

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Juan Muñiz Zapico. Juanín Benjamín Gutiérrez Huerta Director de la Fundación Juan Muñiz Zapico

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Su reconocido prestigio y capacidad de análisis, diálogo y visión unitaria le hicieron ser uno de los protagonistas indiscutibles de la Transición, la cual ayudó a forjar y no vio culminar al fallecer el 2 de enero de 1977 en un accidente de tráfico. Su entierro en el cementerio de la Frecha, el 4 de enero de 1977, fue una de las mayores manifestaciones públicas de la Transición en Asturias con 20.000 participantes. Juan Muñiz Zapico dedicó su vida a luchar por los derechos e intereses de la Clase Obrera. Juanín congregó a miles de personas en torno a su féretro y suscitaba el elogio casi unánime de la prensa y la oposición democrática asturiana. Un año antes, tras su salida de la cárcel, su recibimiento en Mieres y Gijón fue disuelto de forma brutal por la policía. Lo mismo ocurriría meses después en un mitin en el campo de fútbol de El Entrego, en el que el Secre-

tariado Regional de las Comisiones Obreras de Asturias pretendía presentarse públicamente. La proyección pública que le dio ser “el asturiano del 1001”, su activismo sindical, carácter reflexivo y conciliador, así como la formación teórica que había adquirido en la cárcel... fueron dándole a conocer y granjeándole el respeto de los trabajadores y trabajadoras, siendo especialmente relevante su participación en Coordinación Democrática de Asturias. Pero Juanín era, ante todo, un trabajador que decidió luchar por las libertades, derechos e intereses de su clase. Lo hizo desde las Comisiones Obreras, teniendo muy claro que un sindicato debía construirse de forma independiente, unitaria y democrática, ser el más directo instrumento al servicio de la clase trabajadora. El accidente de automóvil del 2 de enero de 1977 acabó prematuramente con la vida de una gran persona y truncó lo que estaba siendo una importante contribución a la naciente Confederación Sindical de Comisiones Obreras, que a pesar de todo recibió la impronta de la lucha, el ejemplo y las ideas de Juanín.

El Joven “Loroño” Un 25 de abril de 1941 Juanín nació en La Frecha, un pequeño pueblo a orillas de la carretera que une Oviedo a León, entre CampomaENERO 2010

a vida de Juan Muñiz Zapico es representativa de una época y de todos aquellos jóvenes trabajadores que ante la sobreexplotación y represión del régimen franquista arriesgaron su vida por la libertad de todos y todas. A lo largo de su intenso activismo sufrió 7 años de cárcel, 5 despidos, 4 multas gubernativas y 2 condenas del TOP, y realizó 4 huelgas de hambre, todo un currículum para sus 35 años de vida.

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La infancia de Juanín es la normal de aquellos años de finales de la posguerra. Crecería en una familia obrera. Su afición la lectura, al fútbol, la bicicleta y con el apodo de Loroño. De la casa y los estudios al taller, como era normal en aquel tiempo. A los quince años entra de aprendiz en Talleres Aguínaco, de Mieres. Era el 5 de junio de 1957. Mientras puede, alterna su trabajo con el estudio y acude a la escuela de la Maestría Industrial. Eran finales de los cincuenta. En esta época participaría, junto con sus compañeros, en pequeñas reivindicativas. Este pronto despertar a la problemática laboral y sindical se debe, según él mismo explicaría, a las siguientes causas: «Por un lado, a mi infancia, que se desenvolvió en un medio en el que la problemática social era comentada con mucha frecuencia. Mis padres tenían un chigre, y por él pasaban gentes que habían vivido la República, la Guerra Civil y la etapa posterior. Era normal que estos trabajadores, con una clara conciencia de clase y de la situación, hiciesen comentarios. Eso ayudó a generar en mí una inquietud. Por otro lado, también influyó el haber te-

nido la gran suerte de ir a trabajar a Mieres, el núcleo más importante de Asturias, donde se desarrollaron los acontecimientos de clase desde 1914, pasando por la República, hasta hace muy pocos años. El nivel de concienciación de los mineros de la Cuenca del Caudal impregnaba un poco la vida del resto de los obreros de la zona, aunque fuesen de otras ramas, como la del metal, que era la mía.»

Del Vertical a la cárcel Llegan las elecciones sindicales de 1963. Como era habitual la abstención es alta. Por el contrario en Talleres Aguínaco, los trabajadores votan masivamente a sus representantes y Juanín sale elegido enlace sindical y vocal Jurado de la Empresa. Convocando reuniones periódicas de todos los trabajadores, donde se informaba sobre la marcha de cualquier negociación y mejorando las condiciones laborales. Vienen tiempos de intensa actividad sindical. Son los años sesenta y tras las huelgas de 1962. De reivindicaciones laborales y políticas, de concienciación y reivindicación. En 1964 se casaría con Higinia Torre Patallo, originaria de Grao a la que conocería durante su servicio militar en Valladolid. Al año siguiente nacería su hija Yolanda y en 1971, Marcos. La Comisiones Obreras se desarrollan y Juanín, integrado en ellas en ENERO 2010

nes y Puente de los Fierros. Allí, a la salida, en la última casa del pueblo, nació Juan Marcos Muñiz Zapico y allí le llevaron muerto el 2 de enero de 1977, tras el accidente de automóvil que le costó la vida y sin llegar a ver las libertades por las que tanto había luchado.

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En 1966 se celebran de nuevo elecciones sindicales. Y al contrario de 1963 la participación es masiva. Produciéndose una renovación en la representación sindical alentada por Las Comisiones Obreras, que se consolidan en dicho proceso. Juanín es reelegido y participa de la asamblea de 470 vocales de Jurados de Empresa, celebrada en los pasillos de la Casa Sindical de Mieres, ocupada a la fuerza ante la negativa gubernamental. No sería la última, en 1967 se produciría la movilización de los trabajadores contra el desmantelamiento industrial, con una nueva asamblea. Juanín sería multado, entre otros muchos, por su participación en la organización de la movilización. En octubre de 1967 se realiza una huelga de media hora en Talleres Aguínaco, en apoyo de las reivindicaciones del convenio, del que Juanín era parte negociadora. Es despedido al día siguiente, junto con otros cuatro compañeros del Jurado de Empresa, y posteriormente es suspendido de sus cargos sindicales. No ceja en su actividad sindical y participa en la redacción y firma del manifiesto de la jornada de lucha del 27 de octubre, con la consiguiente multa gubernativa y su primera detención bajo la acusación de asociación ilícita y propaganda ilegal. Pasa cuarenta y cinco días en la cárcel de Lena y sale en libertad bajo fianza de quince mil pesetas, tras lo que sigue trabajando en un taller a la espera del juicio. Es un año marcado por la sentencia del Tribunal Supremo, declarando ilegales a las Comisiones Obreras. Cuando por fin se celebra el juicio, la petición del fiscal, sin duda influida por la reciente sentencia del Supremo, se eleva a cuatro años, si bien finalmente se le imponen sólo dos, que cumple en las cárceles de Oviedo, Jaén y Segovia. Juanín, pese a su juventud, ya es un líder indiscutible del movimiento obrero en su comarca.

Llegaría a la cárcel de Jaén en diciembre de 1968 donde los presos políticos se encuentran en huelga de hambre como protesta por las condiciones en las que se encuentran. Participaría en su primera huelga de hambre y recluido en una celda de castigo, continuando con su aprendizaje autodidacta a través de charlas con sus camaradas. En agosto de 1969 es trasladado a la prisión de Segovia y allí comparte la celda con Espina, enlace sindical de La Camocha. El joven Loroño había dado paso a Caciples, apodado así por su buen apetito, seña de identidad junto con su buen carácter, claridad de ideas, optimismo y afición por el deporte. Saldría de la cárcel en junio de 1970, año en que entra a formar parte de la dirección regional de Partido Comunista y de su traslado a Gijón con su mujer. Allí, Genita, como tantas mujeres en su situación, combina el pluriempleo con la apoyo a su marido, siendo parte junto otras mujeres de la lucha por la solidaridad con los presos. Por su parte, Juanín trabaja de eventual en una subcontrata de Constructora Gijonesa y es nuevamente es despedido. Su actividad sindical y política y la presión policial es su día a día. A pesar de estar fichado y en las listas negras de la patronal consigue trabajo en una subcontrata del Dique-Duro Felguera, donde llega a ser nombrado jefe de equipo. Finalmente, y ante las presiones de la policía, es despedido de nuevo. Trabaja en varias empresas de subcontratas, así como en Astilleros Nervión, de donde fue despedido, tras un plante colectivo reivindicando la semana laboral de cuarenta y cuatro horas. La mayoría de las reuniones de Comisiones Obreras se celebran en su casa, que se convertirá en lugar de reunión habitual de la cúpula de Comisiones Obreras en Asturias, ya que contaba con la ventaja de tener una terraza por la que huir en caso de intervención policial. Allí conocería a Manuel Nevado Madrid, dirigente minero por antonomasia. Horas de organizaENERO 2010

1964, fecha también de su ingreso en el PCE. Serían años donde combinaría su vida familiar y laboral con la actividad clandestina.

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En abril de 1972 sale clandestinamente al extranjero, en esta ocasión a la Unión Soviética. Allí visita los Sindicatos pero a su regreso es nuevamente detenido y obligado a abonar una multa que paga con un mes de cárcel. Juanín, pese a su juventud, llegó a sumar a lo largo de su vida siete años de cárcel, cinco despidos, cuatro multas y dos condenas del Tribunal Orden Publico, así como cuatro huelgas de hambre. Participaba de toda protesta que creyese justa y oportuna.

El Proceso 1001 El 24 de junio de 1972 es detenido en Madrid en el convento de los Padres Oblatos, en Pozuelo de Alarcón, junto con otros nueve compañeros allí reunidos. Se les acusa de reunión ilegal y asociación ilícita en grado de dirigentes de las ilegales Comisiones Obreras. Lo que inicialmente podría haber parecido una detención y cárcel mas se convierte en el Proceso 1.001. El mayor juicio de la dictadura contra la organización de los trabajadores y el detonante de las mayores movilizaciones de solidaridad internacional desde las Huelgas de 1962. Pasaría más de un año antes de que fuesen juzgados. Durante ese tiempo, Juanín y sus compañeros preparan la defensa e intentan dar a conocer su situación y opiniones sobre los acontecimientos del mundo laboral. Su abogado Manolo López siempre recordaría de su habilidad y claridad en la preparación de la defensa. Desde la prisión los diez procesados continuarían su activismo, son ya un referente mundial de la lucha contra el franquismo. Son los diez del Proceso 1001: Marcelino Camacho, Eduardo Saborido, Nicolas Sartorius, Francisco García Salve, Juan Muñiz Zapico, Fernando Soto, Pedro Santiesteban Hurtado, Luis Fernández Costilla, Miguel Angel Zamora y Francisco Acosta.

Durante esos meses Juanín se encargaría de dar charlas sobre sindicalismo y el significado de las Comisiones Obreras. Combinando su capacidad real con el análisis teórico para desarrollar la tesis de la importancia que tiene la necesidad de un sindicato de nuevo tipo. Su faceta autodidacta se completaría con sus estudios en Ciencias Económicas por la Universidad a Distancia. Llegaría el juicio ante el TOP, el 20 de diciembre de 1973, coincidiendo con el atentado a Carrero Blanco. Se iniciaría la farsa judicial en un clima de tensión, lo que no amilanó a Juanín, el cual convertiría su declaración ante el fiscal en todo un manifiesto: «Pertenezco a las CC.OO., pero no a las Comisiones que entiende el Ministerio Fiscal como filiales del PCE, sino tal como las entendemos los trabajadores». Y respondiendo en la misma línea cada pregunta de su abogado defensor, siendo recordado por la brillantez y claridad de sus intervenciones. La sentencia llegaría como un jarro de agua fría: 20 años para Camacho y Saborido, 19 a Sartorius y García Salve; 18 a Juanín; 17 a Soto, y 12 a Santiesteban, Costilla, Zamora y Acosta. El recurso a la sentencia en el Supremo, junto a las campañas de solidaridad y una huelga de hambre hasta la nueva sentencia en febrero de 1975, condenados por asociación ilícita pero con reducción de penas, la de Juanín pasaría de 18 a 4 años.

Un año en libertad El 30 de noviembre del 75, tras la muerte de Franco y en virtud del indulto del Rey, es puesto en libertad. Las Comisiones Obreras siguen siendo ilegales y la mayoría de presos políticos continúan en las cárceles. Llega a La Frecha a principios de diciembre. Su traslado en tren a Gijón sería respondido por cargas policiales contra los miles de simpatizantes que querían recibir al asturiano del Proceso 1001 a su paso por Mieres y su llegada a Gijón. ENERO 2010

ción junto a Gerardo Iglesias, Francisco Prado Alberdi, Francisco Javier,...

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Su actividad le llevaría nuevamente al extranjero, participando junto a otros siete asturianos en el pleno del Comité Central del PCE que se celebra en julio en Roma. Paralelamente a su tarea sindical, y como representante de Comisiones Obreras, desarrolló una importante labor en la Junta Democrática primero, posteriormente en Coordinación Democrática de Asturias, uniendo a sus cualidades humanas y políticas su capacidad para el diálogo y su espíritu unitario. El 11 de julio del 76 se celebra en Barcelona la Asamblea General de Comisiones Obreras. En ella, Juanín, que fue reelegido miembro para el Secretariado General, presenta la ponencia «Reforzamiento organizativo de Comisiones», planteando la necesidad de mejorar la cohesión y el funcionamiento de dirección. Y en agosto en la asamblea regional de CCOO en Asturias. Año de continuas movilizaciones de organización y debates, hasta su última detención, a la salida de la Universidad de Oviedo, donde había explicado la significación de la movilización de la jornada de lucha del 12 de noviembre del 1976.

Un tarde de enero El domingo, 2 de enero, en Lena. Juanín al volante del Seat 850 toma una curva y se precipita por un desnivel estrellándose contra un árbol. Juanín ha muerto.

El entierro tendría lugar en la misma Frecha el 4 de enero y se convertiría en la mayor manifestación del final de la dictadura en Asturias. 20.000 personas acudirían a decir su último adiós, militantes de todas las organizaciones antifranquistas. El féretro sería llevado a hombros por sus compañeros de CCOO.

Juanín se convertiría en el Home de la Unidá al que canta Nuberu. En una referencia ineludible de la izquierda asturiana 1977 es un año convulso y de cambios. El asesinato de los abogados de Atocha. La legalización del PCE y los sindicatos, la constitución de CC.OO. y su desarrollo organizativo. Las primeras elecciones democráticas. Pero Juanín estaría presente, con su imagen, con su nombre en la Escuela Sindical de CCOO, con su legado. Juanín se convertiría en el Home de la Unidá al que canta Nuberu con letra de Manuel Asur. En una referencia ineludible de la izquierda asturiana. Pasaron los años y el recuerdo de Juan Muñiz Zapico, de Juanín el de Lena el asturiano del Proceso 1001, se mantuvo vivo en la memoria. CCOO de Asturias crearía en 1990 una Fundación con su nombre. Treinta años después de su pérdida sería recordado mediante un año dedicado a su Aniversario. Más de 2.000 personas volverían un 4 de enero de 2007 al cementerio de Herias en Lena. Una exposición, actividades, la edición de una biografía a cargo de los historiadores Rubén Vega y Carlos Gordon. Y un gran acto homenaje en el Teatro Jovellanos con la participación de sus compañeros del Proceso 1001. Juan Muñiz Zapico murió con 35 años, sin llegar a ver la democracia por la que tanto luchó. Defensor de las ideas del socialismo y la libertad, desde su militancia comunista y sindical. Defensor de la unidad y la pluralidad. 32 años después de su pérdida el legado de Juan Muñiz Zapico sigue vivo en su familia, en su sindicato y en una Asturias que le añora y le respeta. ENERO 2010

Comenzaba el año 1976, de la dictadura sin Franco, el año decisivo en la lucha por la libertad. Desarrolla su actividad en el desarrollo de las Comisiones Obreras. Firmando, junto con cien compañeros, el primer documento público de Comisiones Obreras a nivel de Estado e interviniendo en el primer encuentro de las organizaciones sindicales con la patronal en el marco «Euroforum».

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La Ruta del Alba, adaptada de la vieja pista minera del Camín de Llaímo, comienza en Soto de Agues y termina en la Cruz de los Ríos, produciendo un corte de los estratos de roca empujados verticalmente por enormes fuerzas geológicas actuando durante siglos.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La persecución de huidos durante la Guerra Civil en los textos literario Celso Peyroux Cronista oficial de Teverga y miembro del Real Instituto de Estudios Asturianos

i el tiempo en el que duró la Guerra Civil en Asturias -comprendido entre el mes de julio de 1936 y octubre de 1937- fue una verdadera tragedia, tanto en la retaguardia como en los diferentes frentes del sur, occidente y levante, con la llegada de las banderas falangistas, el ejército nacionalista y sobre todo las tropas de búsqueda y captura de huidos comenzaría uno de los episodios más penosos y deleznables para el bando perdedor.

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Muchos civiles y soldados de las milicias habían sido hechos prisioneros; otros se habían entregado por voluntad propia pensando en la buena voluntad y generosidad de los vencedores en aras de una reconciliación soñada, y los más se encontraban huidos por los montes. La petición que Manuel Azaña solicitaría años y medio más tarde: “paz, piedad, perdón” no fue escuchada y así se iniciaron verdaderos crímenes de guerra. Solos, pero sobre todo en grupos reducidos para mejor pasar desapercibidos, fueron muchos los republicanos que se “tiraron” al monte” convirtiéndose en los llamados “fugaos”. Para ellos y para sus familias también comenzaba un verdadero calvario que siempre ter-

minaría mal. Unos abatidos por las tropas de búsqueda y captura y otros entregándose años después para ser enviados a la cárcel, al destierro, a campos de concentración e incluso a la muerte. El “pavor azul”1 comenzaba a extenderse por todos los pueblos y montañas escudriñándose cada curva del camino, cada cueva, cada cabaña, cada pajar, cada establo, hórreos y paneras, cada tronco de árbol ahuecado. De todas partes comenzaron a solicitarse y a cursarse informes, bandos y peticiones de comportamientos y conductas. Llegaban siempre de la mano de una miserable solicitud vecinal a la que los mandos daban credibilidad y ordenaban de inmediato el apresamiento del denunciado. Veamos algunos “modelos”: “Ruégole tenga la bondad de informar con la mayor urgencia posible respecto a la conducta moral, pública y privada, política y social antes del Glorioso Movimiento Nacional así como de sus actividades en relación con el mismo especificando si actuó como dirigente o dirigido, si desempeñó cargo alguno en las milicias rojas y luchó en los frentes de combate, si formó parte de alguna checa o tribunal

El “pavor azul” es una denominación que el autor hace sobre el miedo que los falangistas y las tropas nacionalistas infundían a la población, en contraposición al “terror rojo”. ENERO 2010

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Se supone que ante este papel de “cebolla”, en los que eran redactados, con semejante petición, hasta los pájaros tendrían miedo y buscarían nido en los aleros más protegidos. En la primera semana de su estancia, el “pavor azul” daba comienzo a las ejecuciones. Fusilamientos injustos que se intentaban justificar a la hora de inscribir su defunción en el Registro Civil de los Juzgados: “...fusilamiento llevado a cabo en su persona por tropas incontroladas del Ejército Nacional que previamente había procedido a su detención”.

En otros informes se hablaba de: “malos antecedentes políticos y sociales”; “de haber tomado parte en requisas”; “de perseguir a las personas de Derechas”; “de hacer propaganda marxista “; “de estar en contra del Glorioso Movimiento Nacional”; “a unos padres de tener a dos hijos fugados por el monte”; “de tener un chigre donde se reunían todas las malas personas del pueblo”; “de tomar las armas voluntariamente contra el Glorioso Movimiento Nacional”; “de colaborar con elementos del frente popular”; de ejercer el cargo de delegado (alcalde pedáneo) en un pueblo”; .... La literatura bebió de la tragedia de la guerra civil para escribir bellos relatos, novelas profundas y poemas llenos de angustia en cuyos renglones y versos se recogen las penurias y aventuras de los huidos. El corazón del bosque, breñas y frondas, cuevas y abismos fueron los albergues de los huidos buscándose la vida como podían y otras ocasiones abastecidos por sus familiares.

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popular, si contribuyó de algún modo con su persona o bienes a la oposición del triunfo del Ejército, si intervino en mítines políticos o sociales, si pertenecía a algún partido encuadrado en el frente popular y, en fin, concretando todos los actos subversivos que haya realizado así como los delitos comunes que haya cometido y personas que de los mismos puedan dar razones con la referencia nominal a la que al margen se expresa”.

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Grandes plumas de la literatura nacional e incluso universal escribieron negro sobre blanco –unas veces con relatos históricos y otros fabulosos- páginas inmortales para que aquellos sucesos se perpetuaran pero sobre todo para mostrar a las generaciones venideras que la guerra empieza nunca si se tiene el don de la palabra, la tolerancia y el respeto. A continuación se insertan algunos pasajes de textos literarios que recogen, en prosa y en verso, los avatares de unos de los capítulos más significativos por su inquina y crueldad de la Historia de España: “…Momentos después lo habían sacado de Las Pardinas, y lo llevaban a empujones y culatazos al pueblo. Le habían atado las manos a la espalda. Andaba Paco cojeando mucho, y aquella cojera y la barba de quince días que le ensombrecía el rostro le daban una apariencia diferente. Viéndolo Mosé Millán le encontraba un aire culpable. Lo encerraron en la cárcel del municipio. (...) El coche pudo avanzar hasta el lugar de la ejecución. No se había atrevido Mosé Millán a preguntar nada. Cuando vio a Paco, no sintió sorpresa alguna, sino un gran desaliento…” Ramón J. Sénder Requiem por un campesino español “…Gildo estuvo aquí avanzando nueve días, los nueve primeros días de la guerra. Gildo como yo, como Juan, como Ramiro, como tantos y tantos hombres y mujeres de estos pueblos, huyó de noche al monte al quedar la zona partida en dos frentes separados por la línea del ferrocarril. Y aquí aguantó durante nueve días. Todavía quedan trincheras a nuestro alrededor, bombas sin explotar, restos de metralla. Huellas de una batalla que ya sólo el propio Gildo puede recordar…” Julio Llamazares Luna de lobos

“…Cierto era que con aquella nevada no habría cristiano, prudente o temerario, al que se le hubiera ocurrido subir a la majada. No obstante, a la mañana siguiente, Juan de Gelina no encendió por precaución la lumbre para que el humo no delatara su presencia y evitar así la deplorable denuncia vecinal llena de inquina y de venganzas personales que tantas desgracias llevaba consigo. Pasó toda la mañana en la choza arreglando algunos enseres, limpiando telarañas, sacudiendo y moviendo la hoja del jergón y preparando gromos secos y leña menuda con los que encender la lumbre por la noche…” Celso Peyroux Lobos de luna negra2 “...Con este motivo, y los asesinatos de la última noche, una oleada de terror se había abatido sobre la población. El tío de Quico temía pues muy fundadamente por la vida de su hermano..”. Jesús Evaristo Casariego Con la vida hicieron fuego “…En lo alto del monte los mozos vaqueiros seguían haciendo guardia en los parapetos. Guardia contra un enemigo que se había convertido en fantasma. Para ellos todo seguía igual. Bajaban por turnos a buscar el abastecimiento...” Juan Antonio Cabezas La montaña rebelde “…Con un fuego reparador en el fondo de la oquedad, alimentado con matojos de brezos y gromos, cenaron frugalmente y, mientras Miro y Liberio se embozaron en los pesados capotes en torno a la lumbre, Ánxelo toral se recostó, con su metralleta entre los brazos, a la entrada de la cueva preparando, de manera minuciosa, el día siguiente. La noche era oscura

LOBOS DE LUNA NEGRA, publicada por Ediciones LA CRUZ DE GRADO, es la tercera novela del autor de este artículo y su trigésima entrega editorial. ENERO 2010

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como la propia gruta y, en el valle, aparecían algunas luces encendidas que se fueron apagando a medida que los habitantes de los pueblos y aldeas se incorporaban al lecho buscando la paz del músculo y el alma…” Celso Peyroux La sombra de un dios ausente3 “…¡Baxai lluceros astures!/¡Baxai estrelles de plata!/ Y apúrreme’l mantu nueche/ Que quieru tar enllutada./ Voi tapar la so carina/ Col pañolín d’orbayada/ Y sol so pechu ensangrentáu/ Voy pone-y la mio tirana…” Ángeles de Loredo4 Cartes a la catedral d’Uvieu “…-Usted sabe como yo que los nacionales están a punto de llegar. Es cuestión de días, tal vez de horas. Pero si los rojos me cogen soy hombre muerto. Créame que les agradezco mucho su hospitalidad, y que no quiero abusar de su confianza, pero déme de comer una vez al día lo que acaba de darme su hija y un lugar abrigado donde pasar la noche, y les estaré eternamente agradecido. Piénselo. Si me hace ese favor yo sabré recompensarle…” Javier Cercas Soldados de Salamina “…Ya sube por las laderas/ -como lobos feroces- / la sed de la venganza/ y el rencor de quienes/ construyen ruinas/ al pavor de las balas./ Rasgad vuestras camisas/ y mostrad vuestros pechos/ donde colgarán muy pronto/ una rosa ensangrentada./ Nada. ¡Bravos soldados/ del Frente de Ventana!/ a parte del honor/ y del recuerdo./ Que no quede nada…” Celso Peyroux Matar para seguir viviendo

Otros relatos, novelas y poemas de interés a consultar sobre la Guerra Civil en Asturias y en España serían: El crimen fue en Granada, de Antonio Machado. Guernica, De Paul Eluard. La voz dormida, de Dulce Chacón. Atrapados en la ratonera, de Dolores Medio. Morir en Oviedo de Juan Antonio Cabezas. Memorias de un niño de derechas, de Francisco Umbral. Los apóstoles rojos, de Víctor Manuel Fernandez. El patio de los sueños, de Gerardo Lombardero. El valle de Dios, Marta Capín. Madrid de Corte a checa de Agustín de Foxá, El Laberinto mágico de Max Aub, Los blancos cementerios bajo la luna de Georges Bernanos, La Esperanza de André Malraux, El Paredón de Jean Paul Sartre, El libro de San Marcos de Victoriano Crémer, Por quien doblan las campanas de E. Emingway, y el “Poema de la bestia y el ángel” de José María Pemán. El escritor busca el universo para dejar constancia de él en un mundo de letras a través de la palabra. Se dice que quien tiene la palabra – oral o escrita- tiene el poder. Quien escribe con renglones derechos y honestos no pretende un bastón de mando sino un cálamo bien tajado para dejar sobre los copos blancos del papel la verdad de la vida. Hoy aunque sigan existiendo las desigualdades que siempre han acompañado al hombre, desde la noche de los tiempos, la convivencia, a través de la democracia, es una hermosa flor silvestre que es necesario regar en los días de estío y cubrirla con terciopelo en las madrugadas de rocío porque con ella el hombre será siempre el dueño de su destino y sus oníricas ilusiones y esperanzas. Los jóvenes del mañana habrán de luchar para ser solidarios en una sociedad que pierde día a día valores profundos. Para luchar y hacer causa común frente a los que siembran odios y construyen ruinas con las vidas de sus semejantes. Entre todos en pos de un alba iridiscente porque un mundo más justo y mejor aun es posible.

LA SOMBRA DE UN DIOS AUSENTE, publicada por ALBORA LLIBROS, es la primera novela del autor de este artículo. Era nieta del poeta mierense D. Teodoro Cuesta y se cree que esta composición la escribió desde su exilio en Biarritz (Francia). 3

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Ruenes, al pie del pico Turbina, parece escondido entre los enormes contrafuertes de la vertiente sur de la sierra, en una envidiable situación al sol frente a los Picos de Europa. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La crisis, las relaciones laborales y la reforma Blanca Lesta Castelo Ex-Vocal de la Comisión Permanente del CGCOGSE. Miembro de la Asociación Nacional de Graduados Sociales “Hidalgo Schumann”

a perspectiva que otorga la experiencia faculta para emitir opinión. Los profesionales que con más de dos décadas de trayecto por el mundo de las Relaciones Laborales hemos visto y vivido varias crisis previas y sus consecuencias en la empresa y en el mercado de trabajo, sabemos que en estas anteriores etapas se arbitraron soluciones “a la carta” para cada momento; pero nunca se ha abordado en España una verdadera reforma de las Relaciones Laborales que deje a nuestro país en situación de competir actualmente con el resto de mercados del entorno más próximo.

En este momento, sumergidos como estamos en plena crisis financiera y de inhibición del consumo a nivel general, poca incidencia tendría el que se facilitase la contratación laboral ya que no hay necesidad de contratar porque las empresas, en su mayoría, no precisan cubrir puestos de trabajo.

Tengamos muy presente que el coste del despido en España es el más elevado de toda la Unión Europea.

Es preciso mencionar también que los niveles de protección estatal al desempleo crecen en los países de la Zona Euro, a medida que se avanza en latitud geográfica y a medida también en que el coste del despido lo asume la empresa en menor cuantía.

También cabe recordar que de las anteriores crisis sufridas en nuestro país se ha salido porque se acometieron algunas reformas y porque el propio mercado se “autoreguló”, pero nuestra economía nacional no consiguió salir suficientemente estabilizada y reforzada de ninguna de esas anteriores situaciones. El último espejismo de grandeza se basó en una puesta a disposición de los consumidores, por parte de las entidades financieras, de liquidez muy por encima de sus posibilidades de reintegro y de una saturación anormal en el mercado inmobiliario.

Muy al contrario, el número de expedientes de regulación de empleo sigue creciendo, por lo cual lo que de verdad necesitan esas empresas en el momento actual, es aligerar costes amortizando puestos de trabajo para tratar de sobrevivir.

Los Países Nórdicos, que parecen haber encontrado siempre mejores soluciones frente al ejercicio responsable de su condición de ciudadanos contribuyentes y a los problemas de protección social, hablan desde hace décadas de un nuevo concepto en sus relaciones laborales: la flexiseguridad, que probablemente dista mucho de poder aplicarse en nuestro país porque sus características actuales son drásticamente ENERO 2010

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Puede definirse como una estrategia encaminada a adaptar el mercado de trabajo a sus cambiantes condiciones: se deben admitir nuevas formas de contratación y acuerdos laborales personalizados que no están cautivos de fórmulas colectivas incapaces de ofrecer solución al mercado de trabajo, ya que obligan por igual a todas las unidades productivas de un sector de actividad, resultando que las mismas condiciones operan para empresas con dificultades que para otras con grandes beneficios. Condiciones tales como rigidez de jornada o niveles de productividad frente a la simple presencia en el puesto de trabajo se tratan con libertad dentro de un marco legal, pero sin condiciones estancas impuestas por terceros que representan a unos pocos pero pactan lo que influye en muchos. A todo ello se unen políticas de fomento para el empleo de personas en situación desfavorable (discapacitados, extranjeros no integrados, etc., evidentemente en estos países no se hace necesario el fomento de la contratación de uno de los dos géneros a no ser que se haga de modo transversal) al tiempo que se presta una gran dosis de recursos a la formación continua que favorece la movilidad del trabajador en sus nuevas búsquedas de empleo. Adoptando nuevas fórmulas de contratación y conjugándolas con un sistema justo de protección social a la vez que con una política laboral encaminada al fomento de la creación de puestos de trabajo, sin duda estaremos en situación de hablar en los mismos foros que estos países en los que la crisis ha calado de un modo más liviano. No se trata tanto de restar derechos adquiridos en épocas no democráticas, curiosamente este aspecto relativo al origen del proteccionis-

mo de las leyes laborales españolas no se menciona nunca, como de asumir nuevos derechos y obligaciones por ambas partes de las relaciones laborales con el fin de actualizas: la temporalidad en los contratos no es deseable, pero no lo es para ninguno de los contratantes. Cabe aquí mencionar una vez más aquello de que ningún empresario prescinde de un trabajador rentable. Lo que hay que facilitar es la posibilidad de adaptación a las necesidades del mercado de trabajo junto con la deseada conciliación de la vida personal (la vida familiar, que es el término más utilizado cuando se habla de conciliar el trabajo con el resto de la actividad cotidiana, no es patrimonio personal de todos los trabajadores y mucho menos en una época como ésta en la que existe un índice elevado y creciente de familias unipersonales). La tan anunciada Reforma Laboral en España debe dirigirse a proporcionar esa flexiseguridad a nuestras futuras Relaciones Laborales, con el fin de solidificar nuestro mercado de trabajo.

La tan anunciada Reforma Laboral en España debe dirigirse a proporcionar esa flexiseguridad a nuestras futuras Relaciones Laborales, con el fin de solidificar nuestro mercado de trabajo Sin crisis los avances sociales no se producen porque no se hacen necesarios. Debemos afrontar la actual situación de modo constructivo para soltar los lastres que nos anclan al pasado y hacerlo sin el temor de los que abogan por el inmovilismo que suelen ser los mismos que se proclaman pertenecientes a grupos menos conservadores, pero que sus actitudes les delatan como provocadores de un sometimiento a situaciones pasadas que ENERO 2010

diferentes de las de nuestros nórdicos socios europeos, pero es un concepto muy interesante y merece ser tratado:

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La casuística a la hora de formalizar un contrato de trabajo puede ser tan variada con lo son las personas y las circunstancias que les rodean, así como distintos son también los motivos de una empresa para llevar a cabo una contratación. No es operativo el continuar por más tiempo cubriendo modelos rígidos de contratos rígidos basados en leyes rígidas y acuerdos sectoriales rígidos, en un rígido país.

No es operativo el continuar por más tiempo cubriendo modelos rígidos de contratos rígidos basados en leyes rígidas y acuerdos sectoriales rígidos, en un rígido país Dejemos a las partes pactar lo que convenga a sus intereses particulares, en un marco legal que permita a ambos establecer derechos y obligaciones recíprocos con un espíritu menos protector por principio general, ya que hemos asistido a una evolución de la parte empresarial –de ese pequeño empresario que conforma el entramado económico de nuestro país– que la convierte en la actualidad en un sector de la sociedad que no dista en su modus vivendi, en su disponibilidad de medios materiales, de aquéllos a los que contrata como asalariados. En lo que sí dista y mucho es en las responsabilidades asumidas a la hora de convertirse en empleador, que incluso llegan a ser responsabilidades en materia penal, por circunstancias que en ocasiones se escapan incluso de su capacidad real de control efectivo de todos sus medios de producción.

Ser empresario en este momento y en este país es una vocación o una necesidad ineludible y en ambos casos un mérito fácilmente alcanzable por cualquiera que considere que es una situación de privilegio, ya que no se exigen requisitos especiales para constituirse en empresa: únicamente se exige crear empleo, contratar a un primer trabajador. Es decir, que el empleo lo crea la empresa, lo cual nos lleva a concluir que la Reforma Laboral ha de preparar nuestra legislación para cuando el mercado esté en situación de crear empresas y que éstas no desfallezcan a los pocos meses de iniciar su andadura, como tantas veces sucede, bien por falta de un capital que soporte el período de puesta en marcha, bien por las exigencias de una legislación obsoleta que provoca el inmovilismo y el temor al cambio en las partes firmantes de un contrato de trabajo. El momento actual exige valentía en todos esos sentados a una mesa que decide el futuro de muchas personas. El avance necesita de nuevas ideas y amplitud de miras, no de actitudes que defienden a capa y espada, con desplantes y abandonos, la cesión de unos derechos adquiridos en un pasado en el cual las diferencias de poder económico de empleadores y empleados creaban diferentes clases sociales. Cabe reiterar que la evolución de la sociedad ha traído consigo importantísimos avances que hacen que las obligaciones del asalariado le permitan una existencia, en la mayoría de las ocasiones, no menos satisfactoria que el empresario que asume su responsabilidad como empleador. No es equitativo, por ejemplo, que en muchos convenios colectivos no se penalice la dimisión del trabajador con falta de preaviso, dejando en ocasiones al pequeño empresario en una situación de absoluta incapacidad de prestar sus servicios o atender su producción y que sigamos hablando, en el caso de despido, de ENERO 2010

les reportan unos privilegios que en la actualidad no resultan beneficiosos para el fomento de las relaciones derivadas del trabajo por cuenta ajena.

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A aquéllos que mantienen que el coste no es ni ha sido una traba para proceder al despido de tantos trabajadores en estos últimos meses y que éste es un escollo salvable por parte de la empresa, habría que remitirlos a las estadísticas del FOGASA en cuanto a solicitudes con presentación de autos de declaración de insolvencia de la empresa, en los últimos meses del año 2008 y en los que van del 2009. Esa situación de insolvencia en la mayoría de los casos, de que el empresario ha dedicado todos sus recursos a intentar la continuidad de la empresa, sin conseguirlo.

Todos los que dedicamos nuestro día a día a la gestión laboral hemos visto en alguna ocasión a un empresario que tras haberlo puesto todo y todo es todo su esfuerzo, tesón y patrimonio presente y futuro, no ha visto el modo de afrontar el coste de los despidos, ni siquiera de los despidos más baratos, de los veinte días de indemnización y ha concluido su andadura, a veces prolongada, en situación de desesperación... y sin esa protección social que tanto preocupa a la clase política. Fácil es dibujar soluciones en el papel, pero la realidad es la que nos enseña, si somos capaces de abstraernos y sacar conclusiones, que ha llegado el momento de una ineludible Reforma Laboral para todos.

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mes y medio por año con los amplios límites legales, que hacen que se traiga aquí otra de esas oídas pero no por ello menos ciertas frases como aquélla que dice que en ocasiones es más fácil divorciarse que romper el vínculo de una empresa con un trabajador.

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Compromiso Asturias XXI, una apuesta por el futuro de la región

Marta Cabrera López Directora de Compromiso Asturias Siglo XXI

a asociación “Compromiso Asturias XXI” es una iniciativa de la sociedad civil, independiente, sin ánimo de lucro y al margen de la política, que busca el progreso de Asturias y hacer de ella un lugar cada vez mejor para vivir. Su objetivo es buscar vías para que los asturianos que están fuera de la región puedan aportar a la sociedad asturiana un retorno de conocimientos y experiencia adquiridos fuera de Asturias que contribuya a que el Principado de Asturias consiga niveles más elevados de desarrollo y de bienestar.

El denominador común que une a estas personas es su firme convicción de que los asturianos que trabajan fuera de la región pueden ser una riqueza para Asturias. Compromiso Asturias XXI pretende en esencia eso: aprovechar ese potencial humano para que sumado al que reside en la región redunde en beneficio de Asturias.

La historia de la asociación comenzó hace dos años con una reunión de veinticinco personas en Villa Magdalena en la que se pusieron los cimientos de lo que hoy es Compromiso Asturias XXI. En la actualidad, la Junta directiva está constituida por dieciséis personas. Presidente: Diego Canga Fano; Cuatro Vice-presidentes: Gema García, Fernando Méndez-Navia, Lourdes Villar y Javier Roza; Directora: Marta Cabrera y Once Asociados Fundadores: Pablo Alvarez de Linera, Jorge Burgaleta, Alfredo F. Ojanguren, Carlos García Mauriño , Laura González Iglesias, Alberto Prieto Calixto, Pablo López Alvarez, María Neira, Andrés Villagrá y Pedro Rodríguez Rodero. Asimismo, la asociación cuenta actualmente con más de 365 socios residentes en 31 países diferentes y la cifra sigue creciendo.

La primera, colaborar en la organización de seminarios y conferencias que aportan valor añadido a lo que ya se hace en Asturias. Hasta la fecha Compromiso Asturias XXI ha realizado cursos en colaboración con distintas instituciones asturianas; colaboró junto con el Instituto Adolfo Posada, en la primera jornada sobre “Función Pública Comunitaria/Asturiana” cuyo objetivo era acercar la perspectiva del funcionariado europeo al asturiano. Del mismo modo, organizó con FENA Business School la jornada sobre “Soluciones financieras para Tiempos de Cambio”. Actualmente la asociación está gestionando la segunda edición del curso “Cómo trabajar en Europa” junto a la Universidad de Oviedo, que trata de acercar a los estudiantes la visión y las posibilidades de futuro profesional en el extranjero. Se continúa tramitando la rea-

Una de las herramientas de trabajo de la asociación es su página web (www.compromisoasturias.es) desde la que articula sus tres grandes líneas de actuación:

ENERO 2010

L

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lización de diversos cursos en colaboración con la Universidad de Oviedo, FADE, y las Cámaras de Comercio. La segunda línea de actuación se dedica a facilitar a los jóvenes asturianos la realización de prácticas profesionales en el extranjero aprovechando la red que la asociación está creando. En la actualidad la asociación está patrocinando 12 de las 27 becas que oferta el programa de Erasmus-Prácticas 2008-2009 Universidad de Oviedo/Ficyt.

Los doce estudiantes de la Universidad de Oviedo becados por la asociación ya han comenzado su periodo de prácticas en Europa durante los meses de verano. En tercer lugar, Compromiso Asturias XXI desea convertirse en un think-tank, es decir, en un motor de ideas para Asturias. En esta línea desarrolla dos proyectos: el documento de trabajo de “Las Buenas Prácticas para Asturias” y el proyecto “Sectores/Actividades con futuro para Asturias”.

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Fotos de la Presentación del 26 de Diciembre. Foto de familia de la directiva de Compromiso Asturias XXI; en el centro, la consejera Ana Rosa Migoya, con el rector, Vicente Gotor; el presidente de FADE, García Vigón, y José Vega, de Cajastur.

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El documento de trabajo de las “Buenas prácticas para Asturias” fue presentado el pasado 26 de Diciembre en el Hotel de la Reconquista de Oviedo. En él se han tratado de identificar 100 ideas que funcionan con éxito fuera de Asturias, dejando cubiertas ocho áreas de interés social: educación, conciliación de la vida laboral y familiar, medioambiente, sanidad y salud pública, integración de los inmigrantes en la sociedad, transporte y tráfico, responsabilidad social corporativa, bienestar del ciudadano y solidaridad. El Documento de trabajo de las buenas Prácticas para Asturias nace con la vocación de “sembrar Asturias de ideas”, por ello está siendo sometido a debate durante 2009 de dos formas: a través de la página web de la asociación y mediante varios debates públicos, sobre los ocho campos identificados. El objetivo último para Compromiso Asturias XXI es el de presentar el texto definitivo a finales de 2009.

Por su parte, “Sectores con futuro para Asturias” trata de identificar y clasificar los sectores de actividad que tienen porvenir en Asturias y a cuáles conviene encomendar el futuro de la economía asturiana. El plan, que tiene aún la forma de un borrador, fue expuesto el pasado 14 de abril a destacados representantes del empresariado asturiano con el propósito de obtener las primeras conclusiones a finales de este año. Los logros de la asociación han sido recientemente reconocidos al ser galardonada con el premio “Asturiano del mes de Noviembre de La Nueva España”, cuyos representantes agradecieron entre otros, al apoyo de sus patronos: Cajastur, FADE, Gobierno del Principado, Universidad de Oviedo, Grupo ALSA, Grupo ISASTUR, Industrial Química del Nalón, TeleCable, Puerto de Gijón, Asefarma, OTSI, Ramón Hermosilla & Gutiérrez de la Roza , Garrigues y ThyssenKrupp Elevator ES/PBB.

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En la foto: Alfredo F. Ojanguren, Laura González, Carlos García Mauriño, Rosa Vivas, Gema García, Diego Canga, Marta Cabrera, Andrés Villagrá, Pilar Roza, Pablo López y Pedro Rodríguez Rodero.

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Las playas de Andrín y Ballota, separadas por un promontorio en cuya cima se yergue el mirador de Andrín.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La crisis de la farmacia española Tomás Hernández Lucas-Simón Doctor en Derecho y en Medicina. Graduado Social Blanca Marzo Martínez Licenciada en Derecho

La oficina de farmacia en España, como en otros países, está sufriendo los rigores de la legislación de la Unión Europea. Es lógico. La farmacia vive en un oasis legal creado por los propios farmacéuticos y con la tolerancia de los gobiernos que quieren taparse los ojos antes de entrar en conflicto con los lobbys farmacéuticos. La apertura de una nueva oficina de farmacia está vetada para las jóvenes generaciones de licenciados en farmacia, lo que no parece justo, o al menos lógico, mientras un licenciado en derecho, un arquitecto o un graduado social tiene plena libertad de establecimiento. También nos parece increíble que una farmacia pueda valer, más o menos, un millón de euros, con el único mérito de haber obtenido una licencia de apertura de los propios colegios de farmacéuticos, hoy de las Comunidades Autónomas (CCAA). Si a lo anterior unimos la actitud mercantilista de los boticarios (véase la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a una distribuidora de medicamentos genéricos por “recomendar” a las oficinas de farmacia no comprar los medicamentos de un concreto laboratorio por haber rebajado el precio de un medicamento genérico, conducta expresamente prohibida por la Ley de Defensa de

la Competencia de 1989), no podemos por menos que concluir que la oficina de farmacia, de facto, más que un centro sanitario, como la legislación y a los boticarios les gusta identificar, es un establecimiento mercantil. Y como ha escrito Amadeo Petitbó, Catedrático de economía aplicada, (ABC 19, 04, 2009) “es como conocido por muchos ciudadanos el particular interés de los boticarios por aumentar sus ingresos tanto les sea posible. Tras un envoltorio de bata blanca, se esconde una actuación que, al amparo de la regulación en vigor, afecta negativamente al bienestar de los ciudadanos tal como lo definen los manuales de economía”. Más claro no se puede decir. En definitiva, la oficina de farmacia debería de dejar de ser calificada como un centro sanitario para ser definida, como es de facto, un establecimiento mercantil, y cuya regulación jurídica y funcionamiento debería regirse por el Código Civil y el Código de Comercio. Todos lo entenderíamos mejor.

La libertad de apertura Conseguir un permiso para la apertura de una nueva farmacia en España por un joven licenciado en farmacia es prácticamente imposiENERO 2010

Planteamiento

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Actualmente existen 20.741 oficinas de farmacia. El número de ellas va aumentando poco a poco, sobre todo, en zonas rurales, donde, generalmente, no quiere ir nadie por el escaso beneficio económico que representa, aunque es un mérito en determinadas Comunidades Autónomas para acceder a otras más rentables. Existen actualmente 2.149 oficinas en poblaciones de menos de 1.000 habitantes. Algunas de éstas en proceso de reconversión en botiquines por el escaso interés económico, aunque las cúpulas corporativas alegan el sacrificio de extenderse por todo el territorio en beneficio de los pacientes. Una falacia más. En España, la Comunidad Autónoma de Navarra consiguió modificar su legislación específica a través de su Ley Foral 12/2000, tras duras peleas con los colegios de farmacéuticos que veían peligrar sus privilegios de control del

mercado. La normativa liberalizadora implantó el modelo menos restrictivo de España a la hora de autorizar la apertura de nuevas farmacias, aspecto éste que ha recogido la Comisión Europea, pues en su dictamen motivado puso de ejemplo a Navarra como vía de liberar el actual modelo español de farmacia. Quien quiera establecerse en Navarra puede hacerlo libremente cumpliendo unos mínimos legales de distancia y número de habitantes, como más abajo veremos. Los privilegios corporativos o feudales han desaparecido en Navarra, aunque persisten en el resto de España. Así se manifestaban quienes estaban a favor de la liberalización de la farmacia. Esta misma doctrina la quiere implantar la Unión Europea, con carácter general, para todo el territorio español, pero los boticarios españoles se oponen con todas sus energías al cambio de modelo de farmacia actual de ”planificado y regulado” por las CCAA, que implica un modelo restrictivo a la libertad de establecimiento, y, como ejemplo, tenemos el Principado de Asturias denunciado por dos boticarios asturianos ante el Tribunal de Luxemburgo por su normativa contraria al artículo 43 del Tratado Comunitario, que exige una distancia mínima de 250 metros entre dos farmacias y una ratio mínima de 2.800 habitantes por farmacia. El Tratado de la Comunidad Europea entiende que las restricciones a la libertad de establecimiento son contrarias a sus artículos 43 y 48, debiendo los estados miembros, con modelos regulados, dar pasos a la liberalización de la farmacia, como sucede en Holanda, Reino Unido, Islandia, Noruega y, recientemente, Suecia. Existe un precedente del Tribunal de justicia de Luxemburgo, con ocasión de una demanda interpuesta contra las clínicas odontológicas austriacas. Los Lands alegan que no es posible abrir más clínicas en virtud de determinados parámetros de planificación, medida que afecta sobre todo a las sociedades mercantiles y, por tanto, no se aplica el artículo 43, por incidir en la salud pública. Los magistrados estimaron que las restricciones a la ENERO 2010

ble de forma generalizada quien quiera emprender esta tarea debe armarse de valor y al final no conseguirá nada. El número de farmacias nuevas que permitían los colegios profesionales, en tiempos no muy lejanos, era prácticamente nulo. Las cúpulas de los colegios profesionales de farmacéuticos estaban controladas por los farmacéuticos con oficina de farmacia y no concedían una nueva salvo muy rara excepción. Para un joven licenciado es imposible ejercer su profesión en una oficina aunque haya obtenido sus calificaciones con sobresaliente cum laude, solamente la hipoteca, la fortuna personal o familiar son las que le permiten tener acceso a una farmacia mediante compraventa de la misma o ser hijo de farmacéutico titular de una oficina de farmacia y esperar a heredarla, aunque, sorprendentemente, no tenga el título de licenciado en farmacia. El colegio le concede una moratoria para obtenerlo; mientras tanto, un empleado con título de licenciado en farmacia cubrirá, provisionalmente, la carencia de titulación del heredero. Inconcebible. ¿Se imagina que un juez, un notario o un policía pudieran dejar su puesto a su hijo, y no digamos sin título? Bananero, sin más comentarios.

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apertura de estas clínicas dentales vulneraban la libertad de establecimiento, conforme a los artículos 43 y 48 del Tratado, poniendo trabas a estas sociedades que legalmente pueden ejercer la actividad como lo pueden hacer los grupos de médicos. Las medidas restrictivas a la libertad de establecimiento, puntualizan, deben ser acordes al principio de proporcionalidad.

Ésta es la cuestión que en breve deberá decidir el Tribunal de Luxemburgo con ocasión de la demanda contra el Principado de Asturias. La sentencia repercutirá en gran medida en países europeos con parecida regulación que en España.

Planificación de la farmacia La planificación se apoya en tres pilares:

Por tanto, considerando los preceptos citados y el precedente sobre las clínicas austriacas, la pregunta que nos hacemos es si las restricciones impuestas por la legislación española y otros países de la Comunidad Europea (Francia, Grecia, Alemania, Portugal y Austria) para la apertura de una o varias oficinas de farmacia son contrarias a la libertad de mercado. Nos parece que sí.

CCAA

a) b) c)

Módulo de población Distancia mínima entre oficinas Baremos de mérito para concursar

Cada Comunidad Autónoma tiene sus propios criterios, su propia ley y modelo de farmacia, perspectiva inaceptable para la Comunidad Europea.

Habitantes por

Distancia mínima

Baremos

2.800 h.

250

Asturias

2.800 h.

250

Aragón

2.600 h.

250

Baleares

2.800 h.

250

Canarias

2.800 h.

250

Cantabria

2.800 h.

250

Castilla-León

2.500 h.

250

Cataluña

2.500 h.

250

Castilla-La Mancha

1.800 h.

250

Cataluña

2.500 h.

250

Extremadura

1.800 h.

250

País Vasco

3.200 h.

200

700 h.

150

Navarra

ENERO 2010

Andalucía

Cada Comunidad Autónoma tiene un baremo

oficina

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Los baremos, como teoría general, tienen por objeto la elección del mejor candidato para desempeñar una función; sin embargo, este objetivo está pervertido por causas o intereses que responden a las más variadas casuísticas en las que no vamos a entrar. En lo que sí estamos de acuerdo es que estos baremos deberían ser objetivos para la función a desempeñar y no motivados por razones nacionalistas, de idioma, de ideología, de intereses oportunistas, etc., por lo que, en general, deberían coincidir en un 90% todas las comunidades autónomas o mejor establecer un único baremo para todo el territorio español. Sin embargo, los políticos locales y los farmacéuticos con oficina no ven con buenos ojos dejar escapar cotas de poder y de apañar a su antojo cualquier aspecto de la legislación que afecte en sus territorios. Visión miope, considerando que vivimos en el seno de una comunidad europea con potestad de normalizar y sentenciar, pronto o tarde, de conformidad con el Tratado comunitario. Es en este punto de los baremos, precisamente, donde los farmacéuticos van a perder la batalla de la farmacia “regulada y planificada”, porque de regular no tiene nada, objetivamente hablando, y, menos, razones de planificación desde los principios de igualdad y proporcionalidad para todos los españoles. Los actuales baremos tienen todos los defectos que podamos imaginar fruto de intereses espurios, a veces, promovidos por los mismos grupos de presión de farmacéuticos hacia los políticos regionales que, por su cercanía, son fáciles de abordar y manejar. Las diferencias de criterios en los baremos de puntuación para acceder a la titularidad de una oficina de farmacia ofrecen en bandeja a la Comisión Europea la posibilidad de poner en cuestión el sistema regulado español, que tantos beneplácitos recibe de los sectores beneficiados. Hay evidentes criterios discriminatorios difícilmente defendibles por una mente objetiva e imparcial.

Méritos más sobresalientes que se aprecian en los baremos, según la Comunidad Autónoma: - Méritos profesionales (Cantabria, Asturias, Valencia, Baleares). - Tener conocimientos de la realidad social y sanitaria de la región (Murcia). - Empadronamiento, un mínimo de cinco años antes de que se produzca la convocatoria (Melilla). - Idioma propio (Cataluña, País Vasco, Galicia, Valencia, Baleares). - Haber ejercido en zonas rurales (Cataluña). - Andalucía no premia haber ejercido en zonas rurales. - Se premia la minusvalía o discapacidad (Extremadura y Aragón). - Se realizan pruebas escritas (Castilla y León, La Rioja, Valencia). - Navarra no tiene baremos, aunque se recomienda valorar criterios profesionales y académicos. Estas diferencias serán la causa determinante para que el Tribunal de Luxemburgo aplique los artículos 43 y 48 del Tratado Comunitario. No puede ser de otra forma, de conformidad con sus propios principios. No olvidemos que la farmacia es un centro sanitario o, al menos, es lo que debería ser. Opina cierto sector que las actuales farmacias son más bien un pequeño centro comercial donde se venden fármacos y productos de la más diversa índole como zapatillas, bastones, gafas, alcohol, colonias de imitación, etc., situación que debería de desaparecer. La farmacia debe estar orientada al paciente, procurándole la medicación necesaria, segura, sin interacENERO 2010

Los baremos de méritos

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Un sector de boticarios liderados por el Presidente de Cofares aceptaría de buen grado un acuerdo transaccional con la Comisión Europea, a fin de conservar parte del modelo actual, antes que llegar a la situación límite de todo o nada. Sin embargo, parece difícil defender esta postura ante los tribunales de justicia de Luxemburgo y la posición del Comisario de mercado interior, Charlie McCreevy, que se pronuncian abiertamente por la aplicación del artículo 43 del Tratado de la Comunidad Europea, relativo a la libertad de establecimiento y la armonización de los diferentes modelos de farmacia en el seno de la Comunidad Europea. A mayor abundamiento, la jurisprudencia nos habla de libertad de establecimiento bajo el interés general de la salud pública, planificación demográfica y geográfica, precisamente, como está regulada la actual farmacia navarra.

En el procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea contra España no sólo afectará su resolución a nuestro país, sino también, a otros de la Comunidad Europea.

La propiedad de la oficina El argumento más importante que esgrimen los boticarios españoles junto con portugueses, alemanes, etc. a las restricciones en materia de propiedad, es la capacidad que se reconoce a los países miembros de la Comunidad Europea para organizar sus servicios sanitarios, entre ellos, el farmacéutico, en base al artículo 152 del Tratado de la CE y a la Directiva 2005/36, que señalan que la acción comunitaria en el ámbito de la salud pública respetará plenamente las responsabilidades de los Estados miembros en materia de organización y suministros de servicios sanitarios y asistencia médica, lo que supone que la potestad normativa nacional está por encima del libre establecimiento, si se trata de una cuestión que afecte a la salud pública. Es decir, los estados miembros disponen de un margen de apreciación para configurar el modelo que mejor corresponda a sus aspiraciones en materia de salud pública, en definitiva, poder decidir qué nivel de protección de la salud pretende asegurar y de qué manera debe alcanzarla.

ENERO 2010

ciones ni contraindicaciones, ni equívocos en los principios activos, bajo la atenta mirada de un farmacéutico y una auténtica y generalizada Atención Farmacéutica. Pues bien, esta vertiente asistencial en sensu stricto, no se ve reflejada en la praxis diaria, de forma generalizada, ni en los baremos. Es aquí, precisamente, donde se abre una laguna legal, que sin duda aprovecharán, como hemos dicho, los jueces del Tribunal de Luxemburgo para ir en contra de la planificada farmacia española.

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Otro invitado a romper el vínculo de la propiedad-farmacéutico son las grandes superficies y las multinacionales de la distribución Otro invitado a romper el vínculo de la propiedad-farmacéutico son las grandes superficies y las multinacionales de la distribución que desean participar en el pastel económico que supone la dispensación de fármacos y los productos que se acogen dentro de la farmacia (dermofarmacia, nutrición, dietética, ortopedia, óptica, etc.) que viene a suponer otra o superior caja de ingresos. En un diario económico nacional apareció un titular en el que se decía que el Corte Inglés, Eroski y Carrefour se preparan para abordar la venta de medicamentos junto con productos de parafarmacia, previendo contratar, al menos, seiscientos licenciados en farmacia que estarían al frente de las respectivas farmacias practicando una correcta atención farmacéutica. La noticia dio lugar al nacimiento de una Asociación pro libre apertu-

ra de farmacias. Hay quien piensa que esta Asociación está promovida por las grandes superficies que mantienen la intención de liberalización de la propiedad de la oficina. Claro que, por parte de otro sector, se piensa que la Asociación de consumidores que alaba el vigente modelo de farmacia y viajan a todas las instituciones, como al Comité de las Regiones de Bruselas, de la mano de los colegios profesionales de farmacéuticos, es promovida ocultamente y subvencionada por los mismos profesionales farmacéuticos. Los que defienden las restricciones a la libertad de libre establecimiento de nuevas oficinas de farmacia no dejan de manifestar, abiertamente, las virtudes que adornan el actual modelo de farmacia mediterránea para los pacientes, calificándolo como el mejor de cuantos modelos existen, pero no contestan cuando se les pregunta: - Qué valor añadido aporta la oficina de farmacia al medicamento. - En qué se beneficia el paciente de la existencia de un número limitado de oficinas en las ciudades. - En qué radica la libre competencia entre farmacias y en qué se traduce para el paciente. - Por qué no existe una verdadera y eficaz Atención Farmacéutica, de la que tanto hablan algunos farmacéuticos, pero no se practica en su vertiente más amplia en las oficinas de farmacia. ( Ver, Manual del Farmacéutico para evitar demandas judiciales, Ed. EDISOFER). - Por qué los boticarios no abren una historia farmacoterapéutica con sus habituales pacientes. (op. cit.) - Por qué no se relacionan con los médicos en materia de farmacología en relación a sus comunes pacientes. (op. cit.) ENERO 2010

La propiedad vinculada al farmacéutico, el número de farmacias por propietario, el acceso a la oficina de farmacia y el número de oficinas por población, son las verdaderas cuestiones que se esconden detrás de todas las argumentaciones corporativas, sobre todo en España, con la diversidad de leyes autonómicas que, en algunos casos, dejan mucho que desear en relación con los principios de igualdad e imparcialidad. Y no digamos si tenemos en cuenta los límites de proporcionalidad y justificación establecidos por la jurisprudencia europea. En este sentido, podrían cuestionarse varios aspectos de los regulados en las leyes de farmacia de algunas CCAA, y algunos de ellos son los baremos, que ya hemos comentado, o el número de oficinas en las distintas poblaciones.

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- Por qué se cometen tantos errores en la dispensación ¿Quién los valora? - Si se cometen errores en la dispensación ¿cómo es que no se presentan denuncias en los juzgados por negligencia profesional? - Si cualquier profesional se puede establecer libremente ¿por qué un licenciado en farmacia no puede ejercer la profesión y entrar en la libre competencia del mercado como cualquier otro profesional? - Cómo se garantiza que los veteranos farmacéuticos sean mejores profesionales que las nuevas generaciones. - Por qué se tienen que ver privados los pacientes de disfrutar de los nuevos conocimientos de los jóvenes licenciados formados con técnicas más avanzadas. - Por qué los farmacéuticos han creado con capital propio distribuidoras de forma artificial. A quienes benefician, a quienes perjudican, qué se oculta. - Por qué no se sirve directamente el medicamento del laboratorio a la oficina como hacen otros sectores de la economía y, en consecuencia, se minoran los gastos financieros y el precio final del medicamento. - Si la farmacia es un servicio sanitario por qué no está abierta las 24 horas del día como los hospitales. ¿Cuántas farmacias hay abiertas entre las 14 y 16 horas y entre 21 y 9 horas del siguiente día?

- Por qué los propios farmacéuticos impiden o toleran mal que sus colegas permanezcan abiertos 24 horas del día. - Ya que se defiende que los pacientes están atendidos cerca de su domicilio, cómo es que en determinadas zonas rurales no se cubren y hay que abrir un botiquín. - Si hubiera libertad de establecimiento ¿no estarían mejor los pacientes con más farmacias y aún más cerca de los domicilios o zonas rurales? Por qué restringir, entonces, la apertura de nuevas farmacias si va en contra de la salud de los pacientes. - Etc.

Conclusiones Muchas cuestiones podíamos plantear para demostrar que los boticarios ocultan a la sociedad el verdadero motivo de su enfado cuando se oponen a la libertad de la competencia y la libertad del libre establecimiento por quienes reuniendo la cualificación necesaria y suficiente, es decir un licenciado en farmacia, no puede acceder al libre ejercicio de la profesión en el sector de la dispensación de medicamentos a los pacientes. Lo que se oculta, realmente, son intereses económicos y el reparto del mercado en los menores agentes posibles, incrementado, en consecuencia, el beneficio final por agente. Ese es el verdadero motivo que mueve a todo el sector de oficina de farmacia, al oponerse a la entrada de nuevos profesionales y al restringir la libertad de establecimiento. El sector se califica como sanitario y efectivamente lo es, pero el comportamiento del boticario es de facto el de un comerciante individual agrupado en torno a un colegio profesional que defiende a ultranza el mayor lucro económico, que no el mejor servicio sanitario al paciente. Vender medicamentos y otros productos que no son sanitarios como colonias, zapatos, ENERO 2010

- Por qué el titular de la oficina no tiene, en algunos casos, presencia física en la oficina atendiendo las consultas de los pacientes, delegando la función en un empleado sin formación farmacológica o en un joven licenciado que no es titular de la oficina.

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cosméticos, etc., descubre el ansia de obtener el máximo lucro posible en su establecimiento mercantil, aun a costa de sacrificar una auténtica y clara Atención Farmacéutica a los pacientes, a los que dicen defender.

- Un número restringido de las farmacias en función de la población. - La propiedad en manos del farmacéutico. - La prohibición de cadenas de farmacia.

El ardid consistía en que un laboratorio anunció la rebaja de un medicamento genérico a un precio inferior al precio mínimo establecido y los mayoristas se organizaron para no comprar medicamentos del laboratorio que había rebajado su genérico. El laboratorio denunció esta práctica a la CNC, quien impuso a los promotores del “boicot” una multa de un millón de euros. Como vemos, el problema de fondo no es sanitario, ni de apoyo a los pacientes, ni tan siquiera al Estado, el verdadero motivo es el perjuicio económico que sufren las oficinas de farmacia al ver minorado su beneficio, dado que sus ingresos dependen de los márgenes fijados por normativa general del Estado (aproximadamente un 29% sobre el precio del medicamento) y del precio del medicamento (cuanto más alto mayor es el beneficio). Con la rebaja del precio por parte del laboratorio también se rebaja el beneficio que recibe el farmacéutico, aunque el paciente y el Estado obtienen un importante ahorro. Hemos expuesto lo que consideramos el trasfondo de la lucha por mantener el actual modelo de farmacia mediterránea que se apoya en:

Contra la libertad de apertura de farmacia que se apoya en: - Libertad de población y metros entre farmacias. - Reunir la condición de licenciado en farmacia, independencia profesional real y explotación directa de la farmacia.

El día 24 de marzo de 200 la CNC impuso una multa de un millón de euros a cuatro distribuidoras farmacéuticas por una recomendación colectiva a las oficinas de farmacia tendente a boicotear la venta de un medicamento El Tribunal de Luxemburgo se ha manifestado el día 19 de mayo sobre la necesidad de que al frente de la farmacia esté un licenciado en farmacia, lo que era evidente y nadie discute. Pero en cuanto a la libertad de establecimiento, verdadero caballo de batalla, tendremos que esperar al 10 de septiembre al dictamen no vinculante del abogado general en el caso del Principado de Asturias, previo a la sentencia definitiva, que llegará dos o tres meses después. La última palabra, sobre la libertad de establecimiento la tiene el Tribunal de Luxemburgo, quien decidirá si es necesario un método más permisivo de licencias que el actual en el Principado de Asturias y por extensión en España. Y para terminar recordamos lo que decían los comerciantes catalanes y nos recuerda Amadeo Petitbó, “la pela es la pela”, antiguo mensaje de radiante actualidad. ENERO 2010

Recientemente, el día 24 de marzo de 2009, la CNC impuso una multa de un millón de euros a cuatro distribuidoras farmacéuticas por una recomendación colectiva a las oficinas de farmacia tendente a boicotear la venta de un medicamento en las oficinas de farmacia. Dicha conducta está expresamente prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, que era la aplicable al caso. Las conductas coordinadas por operadores económicos independientes son reprochables porque dan lugar a monopolios con efectos negativos sobre el erario público y sobre los enfermos.

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La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria

E

El artículo 106. 2 de la Constitución Española establece que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Idéntico derecho se establece en el art. 139.1 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habiéndose configurado como una responsabilidad directa, la Administración no responde subsidiariamente, y de naturaleza objetiva, porque en principio cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos deben ser indemnizada. Sin embargo, para que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesario que concurran una serie de requisitos, a saber: que el hecho sea imputable a la Administración, que la lesión o perjuicio sea antijurídico, o lo que es lo mismo, que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, el perjuicio ha de ser real, no basado en meras

conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, debiendo existir relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y que no concurra fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, en que sí existe obligación de indemnizar. A lo que hay que añadir, que la acción debe ejercitarse en el plazo de un año desde que se hubiera producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ese carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, según doctrina consolidada del Tribunal Supremo se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (Sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003); precisando la jurisprudencia que cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no es suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la “Lex Artis” como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar ENERO 2010

n este artículo nos referiremos a la responsabilidad de la Administración sanitaria, como Administración pública responsable de la prestación de un servicio público: la asistencia sanitaria.

Ana Isabel Martínez Castañón Abogada

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En cuanto al daño, ha de ser efectivo, excluyéndose los daños hipotéticos, eventuales, futuros o simplemente posibles, dudosos o presumibles. Así la sentencia del T.S., Sala 3ª, de fecha 30 de octubre de 1999, desestima la prestación económica solicitada para sufragar los gastos de la persona que en su día deba atender a la perjudicada como consecuencia de la invalidez que sufre, y la desestima en base a que es un gasto inexistente en la actualidad y, por consiguiente, se trata de un daño incierto, que en el caso de llegar a producirse podría pedirse su reparación oportunamente, siempre que la causa del mismo estuviese relacionada con la minusvalía derivada de la inadecuada asistencia sanitaria. Especial relevancia adquiere en las reclamaciones por responsabilidad sanitaria el defecto o falta de información, cuya inobservancia puede dar lugar a que se decrete la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Por ello, antes de realizar una actuación o intervención sanitaria se debe obtener el consentimiento voluntario e informado del paciente después de que el profesional sanitario le haya informado de la naturaleza de la intervención y de los posibles riesgos y beneficios, debiendo abarcar al menos lo referente al diagnóstico, pronóstico, tratamiento y alternativas. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que el consentimiento

será verbal por regla general; sin embargo, establece excepciones, debiendo constar por escrito en casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Ahora bien, existen límites a la obtención de dicho consentimiento, señalando la Ley 41/2002 citada que los facultativos pueden llevar a cabo intervenciones clínicas indispensables para la salud de los pacientes cuando exista riesgo para la salud pública, o cuando exista riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente y no es posible conseguir su autorización, debiendo consultar si las circunstancias lo permiten con sus familiares o personas a él vinculadas. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, Sección 6ª (nº de recurso 4672/2002) en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2006, establece que se debe interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica y que no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión, y por ello, entiende que la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, es más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido. En referencia al plazo para reclamar, el art. 142 apartado 5 de la Ley 30/1992 dispone que el derecho a reclamar prescribe por el transcurso de un año desde la producción del hecho o del acto que motive la petición, o desde que se manifieste su efecto lesivo, precisando en dicho artículo que en caso de daños de carácter físico ENERO 2010

en todo caso la salud del paciente. La actividad médica y la obligación de los profesionales sanitarios es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar la curación del enfermo, sino de procurar por todos los medios su restablecimiento, y si se adoptan todos los medios al alcance del servicio, acomodando la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento, se traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que, de producirse un daño, éste no sea antijurídico.

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Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el “dies a quo” (día inicial) para realizar el cómputo es aquél en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud. El daño puede ser permanente, producirse en un momento determinado, o continuado, manifestándose día a día. En el primer caso el día inicial del cómputo es cuando acontece el evento, pues en ese momento ya se puede evaluar el daño, mientras que en el segundo, daños continuados, hay que esperar a conocer su entidad y el alcance de las secuelas. Un ejemplo de daño continuado sería el provocado por contagio de la hepatitis C, enfermedad crónica, pero cuyas secuelas aunque pueden establecerse como previsibles, se desconoce la incidencia que pueda tener en el futuro en el paciente. Por el contrario, un ejemplo de daño permanente sería la amputación de una pierna provocada por una deficiente asistencia sanitaria. Ahora bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2008, daño permanente no es sinónimo de intratable, y existe daño permanente aunque en el momento de su producción no se haya recuperado completamente la salud, entendiendo que los tratamientos paliativos ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar la progresión de la enfermedad no enervan la realidad de que el daño ya se había manifestado con todo su alcance. Finalmente, y en cuanto al procedimiento, viene regulado en los artículos 142 y 143 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

El procedimiento se inicia o bien de oficio por la propia Administración, posibilidad que no es frecuente, dado que la Administración no suele reconocer de oficio su propia responsabilidad, o lo que es la práctica habitual, que se inicie a instancia de parte, presentando reclamación administrativa ante la Consejería o Servicio de Salud competente.

El “dies a quo” (día inicial) para realizar el cómputo es aquel en el que se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la dalud. El daño puede ser permanente, producirse en un momento determinado, o continuado, manisfestándose día a día A continuación, está la fase de instrucción del expediente, con la proposición y práctica de prueba, solicitud de informes, entre los cuales se encuentra informe realizado por la Inspección Médica e incluso informes médicos realizados a instancia de la Compañía aseguradora de la Administración. Se le dará audiencia al interesado con traslado del expediente para que formule alegaciones y aporte los documentos que considere necesarios, siendo preceptivo en determinados supuestos, antes de dictar la resolución, que se solicite dictamen al Consejo de Estado u órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma. En el caso de Asturias, la Ley 1/2004 de 21 de octubre, del Consejo Consultivo, establece en su art. 13 apartado k) que dicho dictamen es preceptivo a partir de 6.000 € o de la cuantía superior que establezca la ley. La finalización de la vía administrativa, se puede producir mediante resolución expresa, desestimación presunta mediante silencio adENERO 2010

o psíquico, dicho término empezará a computarse a partir de la curación o determinación del alcance de las secuelas.

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ministrativo que se produce cuando la Administración no resuelve en el plazo de seis meses desde la interposición de la reclamación, archivo del expediente en los procedimientos iniciados de oficio y el interesado no se persone en el plazo de audiencia que se debe conceder tras la instrucción del expediente, o bien por acuerdo convencional con la Administración. Éste es el procedimiento general de reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero además tanto la Ley 30/1992 como el Reglamento que la desarrolla prevén un procedimiento abreviado, en el cual se simplifican los trámites y los plazos para evacuar cada trámite, y cuya iniciación únicamente puede tener lugar antes del trámite de audiencia, cuando a la vista de las actuaciones, documentos e informaciones el órgano instructor entienda que son inequívocas la relación de causalidad entre la lesión producida y el funcionamiento del servicio público, la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización.

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En cualquier caso, bien se haya dictado resolución expresa desestimatoria de la reclamación, o bien se entienda desestimada por silencio, no cabe más planteamiento que interponer el recurso contencioso-administrativo. El órgano competente será el Juzgado o la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en función de que la cuantía reclamada sea inferior o superior a 30.050 €.

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La prestación por paternidad en los casos de paternidad biológica, adopción y acogimiento. Análisis crítico

Han transcurrido algo más de seis meses desde la publicación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Pudiera considerarse que éste es aún un período breve como para extraer conclusiones si tenemos en cuenta el calado de la norma, así como el contexto social en el que se inserta. En efecto, en estos albores del siglo XXI, la sociedad española aún se encuentra inmersa en una ausencia de igualdad efectiva de hombres y mujeres. Son frecuentes las noticias que continúan apareciendo en nuestros periódicos acerca de la falta de igualdad en el mercado laboral. Así, en lo referente al mercado de trabajo, se siguen verificando importantes desequilibrios. Las mujeres se concentran principalmente en actividades y profesiones tradicionalmente femeninas, lo cual ha reforzado la segregación en el mercado de trabajo. Las mujeres más que los hombres, tienden a optar por el trabajo a tiempo parcial (un 32,6 % de las mujeres ocupadas, frente a sólo el 7,4 % de los hombres ocupados). Las mujeres son quienes encuentran mayores dificultades para conciliar su trabajo con su vida personal, lo que perjudica seriamente su carrera profesional. En las empresas, las mujeres ocupan sólo un

treinta y dos por ciento de los puestos directivos. En esta misma línea, se constata como sólo un diez por ciento de los miembros de los consejos de administración y un pírrico tres por ciento de los presidentes de las empresas más importantes son mujeres. También resulta curioso constatar como en sectores como la educación y la investigación, mientras que el número de las mujeres que obtienen un título es muy elevado –el cuarenta y tres por ciento consiguen el doctorado–, las mujeres desaparecen a medida que avanza la carrera profesional, de forma que se observa como sólo el quince por ciento de los titulares de una cátedra tiene la condición de mujer. Las mujeres sufren disparidades salariales considerables. Por término medio, las mujeres ganan un quince por ciento menos por hora trabajada que los hombres, mientras que en términos anuales llegan a percibir una media de seis mil euros menos en puestos semejantes. También las mujeres se encuentran más expuestas a los envites de la exclusión social. En concreto, el riesgo de pobreza es superior para las mujeres de más edad y para las mujeres solas con hijos a su cargo. Por último, el entorno de trabajo se vuelve contra las mujeres con mucha mayor facilidad que contra los hombres, siendo más propensas a sufrir conductas como el acoso sexual, el acoso moral o «mobbing» o estress laboral. ENERO 2010

1. Introducción

Ana María Pérez Castillo Abogada

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Estas grandes cifras revelan cómo aún existen graves diferencias entre hombres y mujeres en el mercado laboral. Para resolver estas disparidades surge la LOIMH que aborda estas disparidades desde muy diversos puntos de la realidad social española, con una clara vocación de universalidad expresada en la propia exposición de motivos cuando se menciona la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del texto de la Ley. De ahí que se indique que todas las nor-

mas aprobadas en nuestro ordenamiento jurídico deban pasar por el tamiz de la igualdad entre mujeres y hombres. Un ejemplo de esto lo encontramos en la aprobación del Estatuto Básico de la Función Pública (en adelante EBFP), así como en el Estatuto del Trabajo Autónomo, (en adelante LETA) de muy reciente aprobación y entrada en vigor. Nadie abriga dudas sobre la importancia del trabajo en la vida de toda persona. Desde que la maldición bíblica contenida en el libro del Génesis 3,19 –con el sudor de tu rostro comerás el pan–, cayera sobre el hombre, nos encontramos, en gran medida, orientados al trabajo. De hecho pasamos los momentos centrales, probablemente incluso los mejores del día, trabajando. De ahí que uno de los aspectos capitales de la LOIMH, haya estado orientado a la vida laboral. En refrendo de esto cabe mencionar como éste ha sido el aspecto que más repercusión mediática ha concitado. Entre las importantes medidas adoptadas en el mercado de trabajo, se encuentran las encaminadas a lograr la conciliación de la vida laboral y familiar, punto en el que nos centraremos en este artículo, dejando a un lado otros importantes elementos de gran repercusión en las empresas. A nadie se le escapa como la dificultad que encuentran las mujeres para compatibilizar la actividad profesional con la personal y familiar se convierte en una de las principales, si no la principal causa para que se abandone el mercado de trabajo, varando años de formación y esfuerzo personal por situarse en ese mercado o se renuncie a escalar a puestos de responsabilidad que requieren una gran dedicación y absorción de tiempo. En España sigue siendo un hecho que la maternidad es cosa de las mujeres. Existe una mínima implicación del varón en esta materia, lo que actúa como un potente resorte que expulsa a muchas mujeres del mercado de trabajo, dificultando sobremanera una posterior reincorporación al mundo laboral. ENERO 2010

Frente a estos hechos claramente decepcionantes, no puede negarse que el desarrollo de España ha sido eminentemente positivo. Los desequilibrios existentes en el mercado de trabajo entre hombres y mujeres han disminuido de forma constante en los últimos diez años. Ha esto ha contribuido muy especialmente la afluencia e incorporación masiva de la mujer al mercado laboral. En la actualidad y según los datos de la última encuesta de población activa del INE, son seis las comunidades autónomas que alcanzan una tasa de ocupación femenina superior al cincuenta por ciento, siendo Baleares la más adelantada con más de un cincuenta y seis por ciento de ocupación, seguida de Madrid. Por el contrario, Extremadura se muestra como la Comunidad Autónoma con el peor índice, con un escaso cuarenta y un por ciento. En lo que respecta a la disparidad del índice de empleo entre hombres y mujeres se sitúa en el veintiuno por ciento. Si lanzamos la mirada a la Unión Europea, vemos una tasa de empleo femenino del cincuenta y cinco por ciento, superior por tanto a la media española. Igualmente, la disparidad del índice de empleo entre hombres y mujeres se encuentra en el quince coma dos por ciento. No obstante, estas cifras Europeas varían de forma importante de un país a otro. En términos de tasa de empleo, la disparidad entre hombres y mujeres que inferior al diez por ciento en Suecia, Finlandia, Dinamarca y los Países Bálticos, supera el veinte por ciento en Chipre, Malta, Luxemburgo, Italia, España y Grecia.

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Lograr una plena equiparación laboral, requiere políticas que logren que el trabajo no se convierta en una traba insoslayable para las mujeres que desean tener hijos y realizarse como mujeres, de forma que se igualen y redistribuyan las obligaciones en el seno de las familias de forma que hombres y mujeres encuentren los mismos alicientes y elementos a su favor para compatibilizar ambas realidades. Esto es algo que requiere un ímprobo esfuerzo legislativo, unido a una concienciación de la sociedad.

so junto al recién nacido de hasta seis meses. En relación con la anterior medida se encuentra la reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que requieran hospitalización. Por último mencionar como la Ley amplía la garantía de indemnidad para los trabajadores que disfrutan de las medidas orientadas a conciliar la vida laboral y familiar, en algunas ocasiones mal vistas por las empresas y que dan, o daban lugar a conductas contrarias a los derechos de los trabajadores.

La LOIMH, en un intento de lograr este ambicioso objetivo articula diferentes medidas. Entre ellas cabe destacar la suspensión del contrato por paternidad con derecho a prestación de la Seguridad Social, núcleo de este artículo. Esta suspensión contractual se articula en paralelo a la ya existente por maternidad. La suspensión por maternidad se ve ampliada hasta trece semanas en los casos de nacimiento prematuro del niño, así como en los casos en los que éste requiera ser hospitalizado. De esta forma se permite a la madre que la suspensión por maternidad se dedique plenamente al cuidado y acompañamiento del bebé. También es destacable la creación de una prestación por maternidad de cuarenta y dos días de duración para las madres que no tienen cotización suficiente.

2. La suspensión del contrato por paternidad

No obstante, también es de justicia señalar que esta medida no es totalmente original en nuestro ordenamiento. Así, hay que mencionar el Plan concilia de la Administración General del Estado, que en su calidad de pacto, ya recogía esta medida. La Comunidad Autónoma de Cataluña se había adelantado ya a la LOIMH al regular el permiso por paternidad en la función pública catalana, incorporando un permiso de paternidad de cuatro semanas, que debía iniciarse a partir de la finalización del permiso de maternidad y que presenta una doble finalidad: por un lado, ampliar el tiempo de permanencia del recién nacido en el ámbito familiar y, por el otro, permitir una mayor implicación de los ENERO 2010

Junto a estas dos medidas se recogen también otras de interés, como la ampliación de la excedencia para la educación o el cuidado de los hijos, que permite a los trabajadores interrumpir su actividad laboral para estar junto a sus hijos durante esos primeros años. También merece una mención la posibilidad de unificar la lactancia en un único período. Esta práctica ya era efectiva en algunas empresas que la recogían como un beneficio para sus trabajadores. La nueva Ley la universaliza, de forma que al período de maternidad puede sumarse un mes de lactancia e incluso las vacaciones en los casos en los que el trabajador tenga disponibilidad sobre su distribución, de modo que puede llegar a disfrutarse de un período de descan-

La LOIMH ha incorporado al panorama de las relaciones laborales la suspensión del contrato por paternidad, ligada a su correspondiente prestación de Seguridad Social. Los medios de comunicación le han dado una repercusión que en algunas ocasiones ha eclipsado otras medidas, también importantes, pero que por su falta de novedad o especialización, han pasado más desapercibidas. Bien es cierto que es la primera vez que al padre u otro progenitor se le concede una prestación diferenciada e independiente de la ya contemplada para la madre para los casos de paternidad natural, adopción o acogimiento, lo que supone un efectivo paso adelante en la consecución de derechos para ambos progenitores.

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Sin embargo, la legislación estatal en materia de conciliación ha tenido siempre muy poco en cuenta al padre. Se puede decir que hasta el momento ha existido una inercia dirigida por la tradición que llevaba a ligar las prestaciones por cuidado de hijo a la madre, en su función biológica. Por lo que se refiere a la Legislación Estatal, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.3.b) recoge el derecho del padre a un permiso de apenas dos días, extensible a cuatro en caso de desplazamiento. Además, se trata de días naturales, por lo que su efectividad a veces puede verse comprometida. También se contempla el derecho a solicitar una reducción de la jornada de trabajo, con la correspondiente reducción del salario, situación que en ocasiones imposibilitaba su adopción, facilitándose el acogimiento de la reducción por la nueva LOIMH, al reducir sus límites mínimos, lo que, aún siendo una medida, podríamos decir, de detalle, supone un amplio avance, dado que permitirá que sean más los trabajadores que acudan a esta medida sin tener que ver reducidos sus ingresos de una forma significativa. (art, 37.5 ET). El artículo 46.3 recoge el derecho a una excedencia de duración no superior a 3 años, que no obstante estar contemplada para hombres y mujeres, la realidad venía mostrando que eran esencialmente mujeres quienes acudían a ella, ya por mayor afinidad hacia el menor, ya sea porque un menor nivel de ingresos aconsejaba que fuera ella quien dejara de percibir su salario para dedicarse, durante un tiempo determinado a la atención del niño. Por último mencionar el artículo 48.4 del Estatuto que permite al padre el disfrute de la suspensión por maternidad de la madre una vez transcurridas las seis semanas inmediatamente posteriores al parto.

Esta situación tan precaria en lo normativo, ha encontrado su reflejo en la negociación colectiva. Los convenios colectivos no han sido un campo fértil para el desarrollo de todo lo relativo a la conciliación de la vida laboral y familiar, dado que los interlocutores sociales, privilegian otro tipo de factores, quedando relegado este punto a un segundo e incluso tercer plano. No es raro de hecho encontrarse en los convenios colectivos que contienen simples remisiones a lo establecido en la legislación, sin desarrollo alguno, siendo un ejemplo de ello, entre otros muchos, el convenio colectivo estatal de estaciones de servicio. No obstante esta situación general, sí existen convenios colectivos que concienciados con esta realidad, introducen mejoras sobre lo establecido con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores, como la ampliación del permiso por paternidad a tres días u ocho en caso de desplazamiento (convenio colectivo de funcionarios públicos de la Comunidad de Madrid), o tres días o cinco en caso de desplazamiento (convenio colectivo del sector de residencias y centros de día para mayores de la Comunidad de Madrid, convenio colectivo estatal para el sector de la harina). Otros, como el convenio colectivo del sector de industrias transformadoras de la Comunidad de Madrid, obliga a que, al menos uno de los días del permiso, sea hábil a efectos del registro. Con la LOIMH, el permiso recogido en el Estatuto de los Trabajadores se convierte en un primer escalón de un nuevo período en el que el contrato de trabajo se suspende, cesando las obligaciones contractuales de prestar servicios y retribuir el trabajo. Se trata de una acumulación de ambas situaciones que puede hacerse de forma sucesiva o no, quedando esto a opción del interesado. La LOIMH parece haber perdido la ocasión para modificar lo establecido en el artículo 37.3.b) del Estatuto, que recoge el permiso de paternidad. En efecto, según la regulación ENERO 2010

dos progenitores en su cuidado. Este permiso, además cuenta con una peculiaridad, y es que puede utilizarlo la madre cuando el otro progenitor o progenitora no tiene la custodia del recién nacido o en caso de muerte de aquél. Este derecho lo recoge la Ley 8/2006, de 5 de julio, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas Catalanas, (BOC de 8-8-2006).

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La verificación de que la LOIMH no corrige esta situación discriminatoria la encontramos cuando se indica el primer momento en el que es posible solicitar la suspensión del contrato de trabajo, señalando en los casos de adopción y acogimiento, que este momento es tras la resolución judicial por la que se constituye la adopción o la decisión administrativa o judicial de acogimiento. No se hace mencióna la finalización de un permiso retribuido tras ellas, lo que hubiera permitido corregir la situación actual. Esta situación redunda en un perjuicio del menor, bien jurídico protegido al que se atiende con la suspensión. En efecto, nos encontramos con que los hijos tenidos tras el parto biológico cuentan con un mayor tiempo destinado a su cuidado, ya que a la suspensión del contrato se une el tiempo del permiso retribuido ex Estatuto de los Trabajadores, mientras que los hijos adoptivos o acogidos, carecen de este tiempo. Si, como acabamos de indicar, un mayor permiso retribuido generará más tiempo para atender al cuidado y atención de los hijos, la inexistencia de tal permiso determina una minoración del periodo destinado al cuidado de un hijo tras su adopción o acogimiento, sin que exista para ello un motivo razonable que no permita afirmar que nos encontramos ante una situación discriminatoria. Por ello, parece

adecuado que en ulteriores desarrollos legislativos se proceda a efectuar una revisión de esta figura, de modo que no exista ninguna discriminación entre la paternidad biológica y la paternidad legal. El legislador, al plantear la suspensión por paternidad, se encontró con el dilema de la financiación. Por un lado cabía la posibilidad de cargar en las empresas los efectos económicos, lo que se hubiera sumado al coste, ya soportado, de los permisos por paternidad del artículo 37.3.b) del Estatuto. Esta opción debió abandonarse ante la imposibilidad de hacer asumir este gasto a las empresas. Para esto basta revisar los datos publicados por el Banco de España el pasado treinta de agosto, en los que se aprecia como tenemos unos costes laborales unitarios que duplican los de la zona euro, así como una productividad muy por debajo de la media europea. Con estos datos, no es posible cargar sobre las empresas unos costes laborales aún superiores. La segunda opción en manos del legislador pasaba por reconocer el derecho, garantizando unos ingresos suficientes por medio de una prestación a cargo de la Seguridad Social. El legislador ha optado por esta solución, sin modificar, ya lo hemos visto, el régimen legal y convencional de los permisos retribuidos por nacimiento de hijo. Una vez que el padre o el otro progenitor haya disfrutado de este permiso, tiene el derecho de solicitar la suspensión de su contrato con derecho a una prestación de origen público. Esta opción legislativa tiene aparejadas una serie de consecuencias que también es preciso comentar. En primer término, implica poseer un período previo de carencia, fijado en ciento ochenta días de cotización dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, en trescientos sesenta días a lo largo de la vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha (Artículo 133.nonies de la LGSS), mienENERO 2010

vigente, el permiso se concede por el nacimiento de un hijo, lo que alude expresamente a la paternidad biológica o natural. Quedan fuera, por lo tanto, los supuestos de adopción o acogimiento. La justificación existente para efectuar esta «discriminación» versaba en que para esos casos estaba prevista una causa de suspensión del contrato de trabajo, claro, que en la situación actual, al haberse aprobado la suspensión por paternidad, queda neutralizada. Esta situación es corregida por algunos convenios colectivos, como medida más beneficiosa respecto a la estrictamente legal. Tal es el caso del convenio colectivo de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo o el del personal laboral de la Administración del Estado.

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Conviene señalar en este sentido como la LOIMH ha atemperado la situación existente para la concesión de la prestación por maternidad. En efecto, mientras que antes se exigía un mínimo de ciento ochenta días cotizados en los cinco años inmediatamente anteriores al parto, adopción o acogimiento, en la actualidad se han pasado a contemplar varios supuestos en los que, en todo caso, se suaviza el requisito de carencia preciso para dar origen a la prestación, llegando incluso a suprimirse. Esta disminución de requisitos en el período de carencia se enmarca en un intento de universalizar el acceso a la prestación, sin que, de momento al menos, se deje de exigir, en la mayoría de los casos períodos cotizados. Así, cuando el trabajador tiene menos de veintiún años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exige período mínimo de cotización. Si el trabajador tiene cumplidos entre veintiuno y veintiséis años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido pasa a ser de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso, requisito que se entiende cumplido si el trabajador, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha. Cuando el trabajador es mayor de veintiséis años de edad en la fecha del parto o en la fecha de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido es de ciento ochenta días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso.

Este requisito se entiende cumplido si, alternativamente, el trabajador acredita tener cotizados trescientos sesenta días a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha. Si se observa con detenimiento el régimen de ambas prestaciones en lo que a período de cotización se refiere se aprecia que puede darse una situación en la que la madre puede acceder a la prestación por maternidad sin tener cotizado un período previo, mientras que el padre u otro progenitor pudiera verse privado de la prestación. Concretamente nos referimos a los casos en los que ambos progenitores cuenten con una edad inferior a los veintiún años. En este caso, la madre podría disfrutar de la suspensión por maternidad, mientras que el padre carecería del derecho. Parece claro que la LOIMH al no recoger esta situación incurre en otra situación discriminatoria de la maternidad frente a la paternidad que bien requeriría una corrección. 2.1. Titulares del derecho a la suspensión por paternidad La sociedad española en los últimos años ha sufrido un vuelco en sus costumbres que han hecho que situaciones que antes casi ni se imaginaban, sean moneda de uso corriente en la actualidad. Hace apenas veinticinco años el concepto de familia se fundaba en el matrimonio, entendido como la unión estable entre un hombre y una mujer. Hoy, este concepto se ha ido difuminando, perdido entre una pléyade de situaciones de hecho que han visto surgir un concepto de familia que casi podríamos definir como cajón de sastre en el que todo debe y puede, tener cabida. Como definición sintomática de lo señalado, mencionar la que sobre la familia hace el Instituto de la Mujer en su publicación Salud y calidad de vida. Así se dice que «la familia es un grupo de personas que comparten afectos, vivencias, recuerdos, casa, bienes, dinero, trabajo y proyectos comunes». Si nos paramos a pensar, si quiera un minuto, nos daremos cuenta que son muchos, por no decir muchísimos los grupos humanos que entran en ENERO 2010

tras que si fuera la empresa quien asumiera el gasto, no sería necesario más que ser empleado en el momento del nacimiento para causar derecho a la suspensión y al pago de la cantidad fijada.

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Sea como fuere, es lo cierto, que esta realidad tiene reflejo, no podía ser de otra manera, en la LOIMH y en mucha otra legislación, estatal o autonómica, que regula aspectos relacionados con la familia. Uno de los aspectos que dilucida la LOIMH es el de quien es el titular del derecho a la suspensión del contrato por paternidad. Lo primero que salta a la vista al leer la norma es que se abandona la terminología tradicional de padre y madre, podríamos decir que obsoleta, para pasar a la más genérica y neutra de progenitor. El término progenitor permite en efecto, englobar todas las posibles situaciones que contempla nuestra legislación en lo referente a las uniones matrimoniales y de hecho. En esa tarea de dilucidación, el primer paso que hay que dar consiste en distinguir las situaciones frente a las que nos enfrentamos, de forma que partimos por un lado de los casos parto y por otro de los de adopción y acogimiento. En el caso de parto natural o por cesárea, la suspensión, indica la LOIMH, corresponde en exclusiva al otro progenitor, lo que significa que corresponderá a quien no ha dado a luz, no ya al padre, pues pueden darse situaciones de matrimonios homosexuales entre dos mujeres en las que, quien da a luz haya recurrido a un sistema de fecundación artificial. En los casos de adopción o acogimiento, el derecho corresponde, señala la LOIMH, sólo a uno de los progenitores, a elección de ambos. Esta situación, no obstante cambia, cuando el período de descanso por maternidad que se regula en el artículo 48.4 del Estatuto se disfruta en su totalidad por uno de los progenitores. En este caso, el derecho a la suspensión por pater-

nidad sólo puede ejercitarse por el otro. Surgen así varias posibilidades que precisamos a continuación. Una de las opciones pasa porque un progenitor disfrute en su totalidad del descanso por maternidad, mientras el otro disfruta del descanso por paternidad. Otra opción es que uno de ellos disfrute de parte del descanso de maternidad y el otro, del periodo que reste de este descanso maternal más la suspensión del contrato por paternidad. Una tercera opción, contemplada en el artículo 48.4 del Estatuto, es la situación en la que se encuentra una madre a quien su actividad profesional le niega el derecho a la suspensión por maternidad con prestación de la Seguridad Social. En este supuesto, el otro progenitor puede suspender su contrato de trabajo por el tiempo que le hubiere correspondido a la madre, lo que resulta compatible con el ejercicio del derecho a la suspensión contractual por paternidad. Nos encontramos en este caso con una concatenación de prestaciones en un solo progenitor. Como se aprecia, la LOIMH privilegia el derecho del menor a ser protegido. Existe por último otra opción, que contemplaría aquellos casos en los que no hay dos progenitores, como puede ser la adopción o acogimiento de un solo sujeto, casos de aplicación de técnicas de reproducción asistida o, por lo común, casos en los que la madre decide tener un hijo sin mantener una relación sentimental, fallecimiento de uno de los progenitores, casos todos estos, que nos llevan a familias monoparentales. En estos casos, y aunque la LOIMH no lo contempla expresamente, debiera hacerse una interpretación extensiva y por lo tanto más favorable para el menor, según la cual es posible que el único progenitor existente disfrute de la suspensión contractual por maternidad y de la suspensión del contrato por paternidad, encadenando ambas prestaciones de forma sucesiva. En estos supuestos el disfrute de la paternidad sería posterior al disfrute de la prestación por maternidad. Como en el caso anterior, nos encontramos con una concatenación de prestaciones, basadas en una misma causa y disfrutadas por un mismo trabajador. En ambos casos se privilegia al menor y su derecho a ser atendido. ENERO 2010

la definición, lo que confirma que, o bien la definición es demasiado amplia y no responde a lo que de verdad pretende definir, o que lo definido se ha disgregado de tal manera, que desbordaba una auténtica definición.

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La situación planteada en último lugar, como se ha indicado, no aparece expresamente recogida en la LOIMH. P or esta razón, son varios los autores que entienden que no debiera permitirse, ya sea porque no parece ser voluntad del legislador permitir esta posibilidad, ya sea porque no existen razones referidas a la atención del menor que así lo impongan1. Existen también opiniones en contra, que abogan por el derecho a concatenar ambas prestaciones en un mismo titular2. En medio de esta indeterminación y ante el silencio de la LOIMH, creemos que debiera permitirse que una misma persona concatenara ambas prestaciones, dado que el bien jurídico protegido es el menor y es por él por quien hay que velar. Esta opción no implica una carga financiera adicional para la Seguridad Social respecto a otras situaciones, dado que en todos los demás casos se encuentra obligada al abono de las prestaciones, aunque en titulares distintos, no obstante, la Seguridad Social parece haberse posicionado entendiendo que cuando existe un progenitor no puede acumularse el período de paternidad al de maternidad, al entender que deben existir dos progenitores. Esta postura, no obstante, entendemos que no casa adecuadamente con la previsión del artículo 48.4, párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores, según el cual, en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. Según lo transcrito, en estos casos resulta posible la acumulación de ambas situaciones, no existiendo prohibición al respecto, pudiendo haberse producido el fallecimiento de la madre en el momento del parto o breves días

después, tratándose en definitiva de una unidad familiar monoparental, si bien sobrevenida. Esta disparidad pudiera dar lugar a la existencia de una situación discriminatoria por el único hecho de tratarse de familias monoparentales, lo que no parece que sea el espíritu de la norma. La reforma operada en el Código Civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a contraer matrimonio por personas del mismo sexo, a quienes se permite igualmente la adopción. A esta situación se suma el derecho reconocido en algunas Comunidades Autónomas, tales como Aragón, Cantabria, Cataluña, Navarra y el País Vasco para que las parejas de hecho de carácter homosexual puedan adoptar. Una última posibilidad contemplada para la adopción es la de aquellas parejas heterosexuales o no, en las que uno de los interesados adopta al hijo o hijos de su pareja. En estos casos estamos ante una situación en la que se verifica una adopción en pareja y no frente a una adopción por una pareja. No obstante, en ambos casos nos encontramos con que el adoptado se haya ligado por el vínculo de la filiación, con dos personas del mismo sexo. En estos casos el adoptado puede llegar verse en una situación en la que no tiene un padre y una madre, sino hasta dos padres y dos madres3. Estas realidades de facto y también de Derecho, que encuentran su refrendo en la legislación estatal y/o autonómica, tienen un impacto importante en la presente prestación por paternidad y en el discernimiento de la titularidad del derecho. En lo que se refiere a la adopción por parejas de hecho homosexuales, se verifica una primera realidad y es que en las cinco Comunidades Autónomas en las que existe este derecho, es de

AA.VV., La Ley de Igualdad: Consecuencias prácticas en las relaciones laborales en la empresa, Editorial Lex Nova, 2007, pág. 171. 2 AA.VV., Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres, Editorial Tirant lo Blanch reformas, 2007, pág. 512. 3 AA.VV., Matrimonio homosexual y adopción: perspectiva nacional e internacional, Editorial Reus, 2006, págs. 209-220. ENERO 2010

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Como última figura objeto de análisis se encuentran los casos de acogimiento. Éste puede ser simple (si bien de duración superior a un año), permanente o preadoptivo, paso previo a una integración total, con vínculo de filiación de la persona objeto del inicial acogimiento. También este caso la legislación autonómica presenta un conjunto abigarrado y dispar de normas, no existiendo un núcleo común en todo el territorio nacional. Así, Comunidades Autónomas como Asturias, Extremadura o Aragón, entre otras, permiten que los miembros de una pareja acojan a menores. Dilucidar en estos casos quien es el titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad nos lleva a adoptar los mismos criterios seguidos para los casos de adopción apuntados más arriba. Como última puntualización hay que hacer referencia a lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto, que si bien viene referido a la suspensión por maternidad, por aplicación analógica tiene plena aplicación para la suspensión por paternidad. En este artículo, con un buen sentido de la lógica se puntualiza que en los casos en los que un acogimiento concluya en la adopción del menor, éste no puede dar lugar a un nuevo período

de suspensión, lo que sin duda daría lugar a un abuso de la figura del acogimiento. El derecho a la suspensión del contrato por paternidad se configura por la LOIMH como un derecho independiente del otro progenitor. Se trata de un derecho para el que no se contempla la posibilidad de cesión, como sí que se contempla para la suspensión por maternidad. Esta disparidad de trato de ambas figuras encuentra su explicación en la necesidad de la Ley porque efectivamente los padres se involucren en el cuidado de sus hijos recién nacidos y en definitiva en la vida familiar. Ya se ha reseñado como existe un profundo déficit de implicación de los varones en la vida familiar, de forma que haber permitido la cesión de este derecho por paternidad habría conducido muy previsiblemente a que las madres concatenaran la prestación y los padres siguieran volcados en su trabajo. Parece por tanto, atendiendo a la finalidad última de la norma, que esta posibilidad de cesión no se haya contemplado. El carácter independiente de este derecho de paternidad supone igualmente que no se encuentre sujeto a la situación laboral de la madre, de modo que será siempre objeto de disfrute aún cuando la madre no tenga una relación laboral por cuenta ajena y realice o no, un trabajo productivo fuera del domicilio familiar. Desde otro punto de vista, cabe también mencionar que son titulares del derecho a la suspensión del contrato por paternidad los trabajadores por cuenta ajena, los funcionarios de la Administración Pública, estatal o autonómica y los trabajadores por cuenta propia, quedando en estos casos suspendido el contrato civil o mercantil de prestación de servicios. (Disposición Adicional 11.bis de la LGSS). 2.2. Disfrute de la suspensión, momentos y duración La LOIMH dispone en su articulado que el progenitor tiene derecho a hacer efectiva la susENERO 2010

plena aplicación el artículo 48 bis del Estatuto, mientras que en las que esto no es posible, sólo uno de ellos, o ellas, adoptaría, de forma que esa persona se encontraría en la situación de poder disfrutar tanto la prestación por maternidad, como la prestación por paternidad, debiendo recurrir de nuevo a una interpretación flexible de lo prevenido en el artículo 48 bis, párrafo segundo del Estatuto, en cuento no se halla expresamente recogida esta situación, obligando a dar entrada al otro progenitor cuando uno de ellos disfrute, en su totalidad, del descanso por maternidad. En este caso no hay otro progenitor que pueda ser potencial titular del derecho a la suspensión contractual por paternidad y, razones de justicia, aconsejan una interpretación en este sentido aun cuando la ley no indique nada al respecto y sí diga que la suspensión por paternidad es independiente del disfrute compartido del descanso por maternidad.

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pensión en tres momentos diferenciados. En primer lugar tras disfrutar del permiso por paternidad biológica recogido en el Estatuto de los Trabajadores. Es preciso señalar que en estos casos la negociación colectiva, como ya quedó reseñado, puede ampliar el derecho cuya remuneración está a cargo del empresario. En estos casos, el inicio de la suspensión comienza cuando concluye el permiso establecido en el convenio colectivo de aplicación, cualquiera que sea su duración.

ternidad la Seguridad Social exige cumplimentar una serie de documentos de cara a la concesión de la prestación establecida. Si bien la Seguridad Social no exige un modelo oficial para instar la prestación, sí recomienda utilizar sus impresos. Concretamente se facilita un certificado de empresa para solicitud de paternidad, que debe ser cumplimentado, firmado y sellado por la empresa en la que se hayan prestado servicios dentro del período indicado.

En los casos de adopción o acogimiento ya se comentó que no existe el derecho al permiso por paternidad recogido en el Estatuto, de forma que en estos supuestos, la suspensión por paternidad podrá iniciar a disfrutarse desde el momento en que se dicte la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento. Sí es posible, no obstante, que la negociación colectiva mejore la disposición legal y conceda un permiso por paternidad en estos supuestos, lo que nos llevaría a una situación análoga a la descrita para la paternidad biológica.

La duración de la suspensión por paternidad ha sufrido diferentes oscilaciones a lo largo de su tramitación parlamentaria, consolidándose en trece días naturales en el Estatuto de los Trabajadores y quince para los funcionarios, según se recoge en el artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para la Reforma de la Función Pública, así como el artículo 49, apartado c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En el caso de los trabajadores por cuanta ajena, cuya regulación se recoge en el Estatuto de los Trabajadores, se amplían estos trece días en dos más por cada hijo a partir del segundo, en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Esto mismo ocurre en el tercer supuesto de inicio de la suspensión, que puede solicitarse inmediatamente después del final de la prestación por maternidad. En estos casos los progenitores privilegian la duración en la asistencia y permanencia al lado del menor, frente a estar ambos a la vez y atenderle de forma conjunta. Como requisito formal para el disfrute de este derecho que el trabajador, se exige que comunique su intención de ejercitar el derecho a su empresario con la antelación establecida y según los términos establecidos en la negociación colectiva. Al igual que en los casos por ma-

Mientras que en los casos de suspensión por maternidad el Estatuto de los Trabajadores previene la posibilidad de ampliar el período de descanso por nacimiento, adopción o acogimiento de un hijo con discapacidad, no ocurre lo mismo en la LOIMH para el caso de la paternidad. Igualmente no se recoge, como sí ocurre para la maternidad la posibilidad de adelantar la suspensión del contrato por paternidad cuando se trata de una adopción internacional y se hace preciso el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado. Ambas carencias parece que debieran ser objeto de estudio para su introducción en ulteriores reformas de estas figuras, dado que no atienden a una razón objetiva que permita justificar la diferenciación entre ambas figuras. Por el contrario, sí parece acertado que la LOIMH no haya recogido previsión alguna sobre ENERO 2010

El trabajador también puede iniciar el disfrute de la suspensión por paternidad en cualquier momento mientras el otro progenitor se encuentre disfrutando de la suspensión por maternidad. En estos casos se produce un lapso de tiempo entre el nacimiento, adopción o acogimiento y el inicio del disfrute de la prestación.

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Como se ha señalado, la duración del derecho está fijado en trece días en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y en quince días en el ámbito de aplicación de la LMRFP y del EBFP. Sin embargo, esta es una situación de inicio, de partida, dado que la disposición transitoria novena de la LOIMH prevé un compromiso del Gobierno para ampliar, de forma progresiva y gradual, la duración de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas en un máximo de seis años desde la entrada en vigor de la LOIMH (el EBFP, posterior en aprobación a la LOIMH, recoge esta cuestión en su Disposición Transitoria sexta, fijando como tope para alcanzar las cuatro semanas de suspensión, seis años desde la aprobación del propio Estatuto). Sin duda este compromiso es a su vez una apuesta por la corresponsabilidad de ambos progenitores en las cuestiones familiares, dado que supone que se difuminen las diferencias entre ambas prestaciones, lo que desde el punto de vista psicológico y de costumbres, contribuye a lograr este objetivo. Por otro lado, y en el ámbito de las relaciones laborales, esta medida se enmarca también dentro de la apuesta general de la Ley por lograr una auténtica inserción igualitaria de la mujer en el mercado de trabajo. En efecto, equiparar o al menos acercar la situación del hombre a la situación de la mujer contribuye a que las empresas, en el momento de la selección y en el propio desarrollo profesional ofrezcan las mismas oportunidades a hombres

y mujeres, ya que éstos pueden y acceden a las suspensiones de su contrato de igual forma que lo hacen las mujeres. Que la LOIMH haya puesto el punto de partida en trece días naturales, encuentra su justificación en la carga financiera que la medida supone para las arcas públicas, concretamente para la Seguridad Social. Sin embargo, esto no es óbice para que la negociación colectiva mejore lo establecido en la Ley. Esta mejora puede efectuarse desde varios puntos de vista. Una medida es la ampliación del permiso retribuido cuya finalización marca el inicio del periodo de posible disfrute de la suspensión contractual por paternidad (el recién aprobado convenio estatal del sector de la Harina así lo hace), lo que en definitiva equivale a la ampliación a cargo de las empresas de la prestación por paternidad. Otra forma es asegurar la totalidad de los ingresos del trabajador que se acoge a esta medida, lo que adquiere sentido en todos aquellos casos en los que el salario supera la base máxima de cotización. Esta medida suele aplicarse por grandes empresas como mejoras voluntarias sin que, no obstante suelan tener reflejo en la negociación colectiva. Como ya ocurriera con la negociación colectiva previa a la aprobación de la LOIMH, son escasos los convenios colectivos que desarrollan la legislación, limitándose en la casi totalidad de los casos a reproducir o remitir a lo contenido en aquella. Esto demuestra que esta materia no ocupa un lugar privilegiado a la hora de negociar los convenios, prefiriéndose otras cuestiones de mayor calado económico, principalmente. 2.3. Disfrute de la suspensión por paternidad y modalidad procesal ante la negativa empresarial La LOIMH recoge dos modalidades para el disfrute de la suspensión por paternidad, lo que siempre es loable, dado que deja margen a la libertad del trabajador para organizar este tiempo según sus propias necesidades, si bien la Ley se decanta inicialmente por la primera de las ENERO 2010

una ampliación de la suspensión por paternidad para los casos en los que se producen partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise ser hospitalizado tras el parto, por un período superior a 7 días. Mientras el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 48.4 sí recoge el derecho de las madres a ampliar el descanso por maternidad en estos supuestos hasta un máximo de trece semanas adicionales, en la paternidad, dada la amplitud de la opción por el momento del disfrute, no se hace necesaria esta previsión, dado que el otro progenitor mantiene intacto su derecho.

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dos opciones, tal vez porque entiende que responde más a la finalidad buscada. La primera posibilidad de disfrute es a jornada completa, mientras que la segunda contempla el disfrute a jornada parcial, con un mínimo establecido en el cincuenta por ciento de la jornada desempeñada. Para acogerse a esta modalidad se requiere el acuerdo previo con el empresario, conforme se determine reglamentariamente. El empresario, ante una solicitud de uno de sus trabajadores para acogerse al disfrute en régimen de jornada parcial, se encuentra prácticamente obligado a respetar la decisión del trabajador, dado que prima el interés del menor frente al interés empresarial, debiendo, en caso de querer negarse a ello, aportar unos argumentos realmente sólidos que se superpongan a los intereses protegidos por la suspensión, que no son otros que los recogidos por mandato constitucional, artículo 39, para la protección de la familia y la infancia. Esta segunda opción permite alargar, tanto el descanso como la prestación. El tiempo durante el cual el trabajador desarrolle su actividad laboral, tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo. Durante el tiempo en que no preste sus servicios, el contrato se entiende suspendido. Ello, no obstante no lleva aparejado que se apliquen al contrato las reglas de los contratos a tiempo parcial, sino que resulta de aplicación la normativa de carácter general. A raíz de esta regulación, la LOIMH ha añadido una disposición adicional al texto del Estatuto de los Trabajadores, recogida como decimoctava, según la cual, se modifican los criterios para el cálculo de las indemnizaciones prevenidas en el Estatuto, en atención a determinados supuestos de jornada reducida. Entre los supuestos contemplados se encuentra: a) la reducción de jornada para el cuidado de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados (hasta dos horas), b) la reducción de jornada de quien por razones de guarda legal tiene

que atender el cuidado directo de menores de ocho años o personas con discapacidad física, psíquica o sensorial, o de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, siempre que no desempeñen actividades retribuidas (desde un octavo a la mitad de la duración ordinaria de la jornada), c) la reducción de jornada de quien es víctima de violencia doméstica (no se fija límite a esta reducción), d) la reducción de jornada por maternidad (no se fija límite a esta reducción, contemplada en el RD 1251/2001 e) la reducción de jornada por paternidad (fijada como mínimo en la mitad de la jornada desarrollada, como ya se ha señalado). En todos estos supuestos, la Ley otorga un trato de favor a la hora de calcular las indemnizaciones, principalmente por despido, ya sea objetivo o disciplinario. Para efectuar su cálculo, debe tenerse en cuenta el salario del trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada que haya efectuado, en los casos de despido, por ejemplo, en los últimos doce meses previos al despido. Esta cuestión ya había tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguida en muchos otros pronunciamientos por los Tribunales Superiores de Justicia4. Como sentencia señera mencionar la dictada en unificación de doctrina con fecha once de diciembre de dos mil uno, que entendió que la reducción de jornada no supone sino una alteración transitoria de la relación que, antes y después, tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. Por ello, del disfrute de tal derecho –reducción de jornada– no puede derivarse para el trabajador perjuicio alguno al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley. La regulación del disfrute de la suspensión por paternidad a tiempo parcial se encuentra aún sujeta a desarrollo reglamentario. Sin em-

STSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 10-5-2005; STSJ de Cantabria de fecha 5-4-2006; STSJ de Castilla la Mancha de fecha 15-10-2004; STSJ de Aragón de fecha 26-1-2005, entre otras muchas. ENERO 2010

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Al igual que se ha loado la libertad que la LOIMH deja al trabajador para articular el modo de disfrute de la suspensión, también resulta loable que el legislador haya contemplado un amplio abanico de tiempo para que el trabajador decida cuando disfrutar de la suspensión. Libertad que va ligada a la realidad particular de las distintas situaciones familiares que pueden determinar momentos distintos en los que resulte preferible disfrutar de este derecho. Esto puede llevar, no obstante, a situaciones en las que se enfrenten los intereses del trabajador con los intereses empresariales. En prevención de estas situaciones, la Ley establece la obligación del trabajador de comunicar a la empresa, con la antelación debida, el momento en que hará efectivo su derecho a la suspensión del contrato. Qué se entiende por antelación debida no tiene una plasmación concreta. Algunos convenios señalan esta antelación en un mes (convenio colectivo estatal de industrias químicas), otros la reducen a un mínimo de siete días (convenio colectivo provincial de siderometalurgia de Tarragona), la mayoría, sin embargo, mantiene la indeterminación de la Ley, lo que habrá de entenderse como lo necesario dentro de la sana lógica, en atención a la realidad de la empresa en cuanto a la plantilla disponible y sistema productivo, pudiendo parecer el plazo de quince días como razonable, teniendo en cuenta que es el fijado por el Estatuto para los casos de baja voluntaria del trabajador. Esto no significa que la concreción del período de disfrute del permiso pueda dar lugar a

conflictos que no se solucionen por el acuerdo entre las partes, sino que deban seguir su curso en la Jurisdicción. Su resolución debe guiarse por la vía procesal establecida en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, articulado para los conflictos surgidos en la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares. Este procedimiento de carácter especial en atención a las materias de que es objeto, establece un plazo de caducidad de veinte días para la presentación de la demanda, a computar desde el día siguiente a aquel en que se recibe la negativa empresarial ante la concreción del modo o tiempo de disfrute de la suspensión. El trabajador, ante la negativa empresarial, caso de que se haya efectuado verbalmente, es aconsejable que efectúe una nueva comunicación por vía escrita, en la que quede debidamente reflejada la respuesta recibida. Este procedimiento tiene carácter urgente y seguirá una tramitación preferente frente a los procedimientos ordinarios. Así, se fija que la vista ha de tener lugar dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda, debiendo dictarse sentencia en el plazo de tres días desde la celebración de aquella. La sentencia emitida es firme, dado que frente a ella no cabe recurso alguno. En estos casos, como ya ha quedado indicado más arriba, nos encontramos con dos derechos enfrentados. Por un lado el interés empresarial por el correcto funcionamiento del sistema productivo, que encuentra su amparo último en el artículo 38 de la Constitución que reconoce el derecho a la libertad de empresa. Por otro lado encontramos el interés de la familia y del menor, garantizados igualmente por nuestra Constitución en su artículo 39. Ante estos dos derechos, sin duda el que más relevancia tiene es el que vela por la protección de la familia y del menor. De ahí que pueda aseverarse que en la práctica la empresa se encuentra prácticamente obligada a conceder al trabajador la solicitud que efectúa para disfrutar del derecho reconocido en la LOIMH, máxime ENERO 2010

bargo y sin perjuicio de la posterior aprobación del mencionado reglamento de desarrollo, pudiera adelantarse una posible regulación emparentada con la regulación existente en esta materia para la suspensión del contrato por maternidad. Esto es posible hacerlo sin llegar a efectuar un gran ejercicio de ficción jurídica si tenemos en cuenta que la regulación de la prestación por paternidad presenta enormes similitudes con la regulación de la ya existente por maternidad, a la que se hacen continuas referencias y remisiones.

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Otra medida, de gran efecto, que recoge la LOIMH (artículo 13) para la protección y tutela del trabajador ante conductas discriminatorias del empresario, consiste en la inversión automática y, podríamos decir que absoluta, de la carga de la prueba. Así, la demanda presentada por el trabajador, dado que estará fundamentada en una actuación presuntamente discriminatoria, implicará para la persona demandada tener que probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El trabajador queda exento con esta medida de la anterior obligación existente, que consistía en aportar indicios que, sin constituir prueba plena, arrojaran un «fumus boni iuris» de que las conductas imputadas a la demandada habían tenido lugar. Preciso resulta decir que esta lesión del derecho a la igualdad se canalizará por el proceso específico para la tutela de derechos fundamentales, según lo regulado en la Ley de Procedimiento Laboral, artículos 175 a 182. 2.4. Coincidencia de la suspensión por paternidad y el período de vacaciones Es preciso iniciar este apartado indicando la grave carencia de la que adolece la LOIMH en esta materia. En efecto, no encontramos en su articulado mención alguna al supuesto en el que el período vacacional elegido por el trabajador en el calendario elaborado con los demás trabajadores de la empresa, o bien establecido unilateralmente por la empresa en atención a las condiciones de su ciclo productivo, como por ejemplo colegios o universidades, coincida con el tiempo escogido para el disfrute de la prestación por paternidad. Aunque pudiera ser que en vez de una carencia fuera una omisión consciente.

En España esta situación sufrió un vuelco absoluto tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 2004, (C-342/01) Asunto Merino Gómez vs Continental Industrias del Caucho, S.A. En efecto, en esta sentencia y en la posterior del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2005, se establece que la finalidad del derecho a disfrutar de vacaciones anuales es diferente del derecho al permiso de maternidad, dado que, este último, tiene por objeto la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y, de otra parte, la protección de las particulares relaciones de la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. El artículo 7 de la Directiva 93/104, del que trae causa esta argumentación, debe interpretarse en el sentido de que la coincidencia entre las fechas del permiso de maternidad de una trabajadora y el de vacaciones anuales de la totalidad de la plantilla de la empresa en la que viene prestando servicios, no puede impedir el ulterior disfrute de la vacación anual por parte de aquellas trabajadoras que se encuentran sujetas al período de descanso por maternidad. A lo indicado por el Tribunal se suma que el artículo 11.2.a) de la Directiva 92/85 establece que, en el caso de maternidad, habrán de respetarse los derechos derivados del contrato laboral, uno de los que, sin duda y de toda relevancia, es el correspondiente al disfrute de las vacaciones anuales. Desde esta perspectiva negar el derecho a compatibilizar la baja por maternidad con las vacaciones anuales constituiría incurrir en una manifiesta discriminación en el tratamiento jurídico del varón y de la mujer en el desarrollo de la relación laboral. Aunque esta doctrina había sido ampliamente recogida y aplicada por los Tribunales españoles, se echaba en falta una confirmación legal. En ausencia de esta declaración específica, sí que se había verificado la inclusión de esta doctrina en algunos convenios colectivos, sin que su número e importancia supusieran un amplio avanza en cuanto a lo que a seguridad jurídica se refería. ENERO 2010

cuando se respete el plazo de preaviso fijado convencionalmente o el que pueda entenderse como razonable en caso de no fijarse. No parece, en efecto, que deba prevalecer el interés empresarial frente a un interés que tiene como fin último la protección de la infancia.

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Si nos atenemos al texto de la Ley, se observa la subsanación de esta carencia en cuanto a la suspensión del contrato por maternidad, a la vez que se observa un silencia total respecto a la suspensión por paternidad. ¿Se debe este silencio a un olvido del legislador o más bien a una omisión consciente? Para contestar a esta cuestión hay que partir del hecho de que en la maternidad, la Ley obliga al disfrute de la suspensión tras el parto o tras la resolución judicial o decisión administrativa por la que se resuelve la adopción o el acogimiento, con un adelanto de cuatro semanas en los casos de adopción internacional (artículo 48.4 ET). Por el contrario, en el caso de la suspensión por paternidad la Ley concede un amplio margen para que el padre u otro progenitor, en la terminología de la LOIMH, pueda escoger el momento para el disfrute de la suspensión. Por lo tanto cuenta con un período de hasta dieciséis semanas para programar, en conjunto con su pareja, el mejor momento para solicitar la suspensión. Pensar en una coincidencia de la suspensión por paternidad con las vacaciones anuales, resulta complejo. Ahora bien, esta argumentación cuenta con un punto débil en la propia LOIMH. En efecto,

en su artículo 59 y dentro de las medidas de igualdad en el empleo para la Administración General del Estado y para los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, se recoge la misma previsión que para el supuesto de maternidad se articula en el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, mientras que en lo dispuesto para el Estatuto de los Trabajadores no se hace mención alguna a la suspensión por paternidad, sí que se hace un mención expresa en lo que a la función pública se refiere. En efecto en el artículo 59 «in fine» se indica que «gozarán de este mismo derecho, (derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta) quienes están disfrutando de permiso de paternidad». Si en ambas regulaciones la situación de la maternidad es idéntica, (artículo 48.4 ET y artículo 49.a) EBFP), ¿por qué efectuar esa distinción tan flagrante entre una y otra regulación? La explicación resulta compleja, dado que indicar que se debe a un olvido para el caso de la regulación del Estatuto de los Trabajadores, parece difícil de justificar, igual de difícil, por otra parte resulta justificar que se trata de un privilegio concedido a la función pública. Sea como fuere, lo cierto es que la mención a esta situación en el caso de la suspensión por paternidad no reviste especial relevancia por lo ya indicado, razón por lo que resulta intrascendente su mención, sino como una protección reforzada en el caso de los funcionarios públicos. 2.5. Otras cuestiones relativas a la suspensión por paternidad A lo largo del tiempo, todas las situaciones ligadas a la maternidad, como el embarazo, el parto, la lactancia, el cuidado de los hijos, ha ido desarrollando un alto nivel de protección, en aras a garantizar los derechos personales y familiares de los trabajadores. Ya la Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, recogía medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hubiera dado a luz o se encontrara en período de lactancia. En ella se ENERO 2010

Esta carencia ha sido solventada por la LOIMH, estableciendo específicamente que la maternidad no puede absorber el descanso anual retribuido. Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal europeo y nuestro Tribunal Supremo, la Ley parte del distinto fundamento de ambos períodos de descanso y establece la siguiente regla, introduciendo un nuevo párrafo en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores. «Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada de embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el art. 48.4 (ET) se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta (...), aunque haya terminado el año natural a que correspondan».

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Nuestra legislación ha dado entrada a esta directiva comunitaria en los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, considerando nulo todo despido que tenga su origen en un móvil discriminatorio por razón del embarazo o maternidad. La actual construcción jurisprudencial de esta figura ha ido derivando hacia la objetividad en la apreciación del despido como nulo, llegando a no ser necesario el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora para que el despido se considerara nulo. Esta deriva ha sido corregida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de julio de 2006, en la que señala que es requisito constitutivo para la apreciación de la nulidad que la empresa tenga conocimiento de esta situación. «Parece claro que el presupuesto de que un despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora es el conocimiento por parte del empresario que despide de dicho estado de gestación. Siendo ello así, la tesis de la «nulidad objetiva» del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a la finalidad de la norma expresa e inequívocamente formulada en la parte expositiva de la Ley». Conviene no obstante advertir que la sentencia, dictada en sala general, cuenta con el voto particular de dos magistrados. Esta situación atinente a la maternidad ha encontrado su reflejo en la suspensión de paternidad. En efecto, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 122 de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la modificación operada por la LOIMH, presumen que son nulos los despidos, ya sean disciplinarios u objetivos, de aquellos trabajadores que se encuentren disfrutando de la suspensión de su contrato por causa de la paternidad y de todos aquellos también que sean despedidos una vez se hayan reincorporado a su puesto de trabajo tras su disfrute, siempre y cuando no ha-

yan transcurrido nueve meses desde el hecho causante de la suspensión, ya sea nacimiento, adopción o acogimiento. En estos casos sí se trata de una medida objetiva que elimina el requisito de probar la existencia de móvil discriminatorio, presumiéndose su existencia por el mero hecho de producirse el despido dentro de la franja de tiempo establecida. Esta protección que otorga la LOIMH es cercenada si embargo por la LETA. Causa gran sorpresa el artículo 16.3 de la norma recién aprobada, según el cual: «Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores –maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple– no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, –causa justificada– todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior –indemnización económica–. No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d) y f) del apartado 1 –incapacidad temporal, maternidad o paternidad y fuerza mayor– la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior». Lo dispuesto en el artículo transcrito de la LETA, conduce a dos conclusiones contrarias a lo legislado hasta el momento en esta materia tanto para los trabajadores por cuenta ajena como para la función pública, lo que no deja de llamar la atención, dado que supone o parece suponer un paso atrás en la protección garantizada a los trabajadores. Por lo tanto, los trabajadores autónomos dependientes (en adelante TRADE) a los que es de aplicación este artículo ENERO 2010

instaba a los Estados miembros a articular medidas de cara a salvaguardar a los trabajadores frente a despidos basados en estas causas.

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En primer término, en el caso de que el cliente decida proceder a la extinción de la relación contractual con el TRADE, se entenderá que no existe causa para tal conducta. Sin embargo, la consecuencia no será la nulidad de la actuación, como ocurriría en los casos estudiados hasta el momento, sino que la consecuencia será la obligación de abonar al TRADE una indemnización por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado. En segundo término, nos encontramos con una situación que incluso chirría más que anterior. En efecto, el artículo permite en los supuestos en los que el TRADE interrumpa sus servicios para disfrutar del derecho a la paternidad, si esto le ocasiona al cliente la paralización de su actividad o simplemente la perturba, está legitimado para extinguir larelación sin obligación de abonar indemnización alguna, con la única condición de efectuar el correspondiente preaviso. En ambos casos, pero quizás más en el segundo, nos hayamos ante un paso atrás en lo logrado en cuanto a protección y salvaguarda de los derechos de los trabajadores, sean estos asalariados o por cuenta propia, como en este caso. Parece que aquí el legislador ha primado el interés empresarial, o del cliente, frente a los derechos a favor de la familia y de la infancia. Dicho cambio en la protección otorgada no parece encontrar justificación de política social suficiente, dado que esta desprotección redundará en que el TRADE a quien su cliente, ñrecordemos además que los ingresos de estos profesionales dependen al menos en un setenta y cinco por ciento de este cliente de quien se hablañ exponga la dificultad de continuar con la prestación en el caso de que se acoja a la interrupción por paternidad, muy probablemente desista en su intención. Conviene señalar igualmente como mientras la LGSS otorga a trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos los mismos

niveles en las prestaciones –con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones previstos para los trabajadores del Régimen General– la normativa sustantiva no otorga las mismas condiciones y protección.

3. Conclusiones Resulta claro que el género es un elemento de vital importancia que debe tenerse muy presente a la hora de afrontar la regulación de las relaciones laborales. Tanto desde un punto de vista material y sustantivo, ya sea en las condiciones de trabajo, medidas de conciliación o incluso prevención de riesgos, como desde el punto de vista procesal. La LOIMH constituye en este sentido un hito en la consecución de igualdad de oportunidades en las empresas, a la vez que incide en la corresponsabilidad familiar. En este sentido es preciso superar la consideración social-cultural según la cual se entiende que las cuestiones de la familia corresponden a las mujeres, siendo el papel de los hombres muy secundario o marginal. Según se ha verificado en este estudio, la suspensión por paternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social contribuyen a cambiar esta tendencia universalizando una medida que hasta el momento sólo se atribuía a la madre, que no obstante podía cederla parcialmente, si bien hay que decir que esta cesión no era algo que se efectuara, existiendo toda una batería de cifras que evidencian como los padres no hacen uso de esta posibilidad, siendo muy exiguo, tanto en el sector privado como en la Administración Pública el número de padres que se benefician de este derecho. Han transcurrido algo más de seis meses desde la aplicación de la medida y aún son pocos los datos que se poseen sobre la efectividad de las medidas aplicadas, en concreto, sobre la suspensión por paternidad y su impacto en las empresas. En este sentido resultará aleccionador comparar la correlación existente entre las madres que se acogen a la prestación y suspenENERO 2010

se encuentran con una protección sensiblemente inferior a la estudiada hasta el momento.

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Dentro del análisis efectuado sobre esta figura de la suspensión por paternidad conviene tener en cuenta un factor de interés. Si bien es cierto que la protección pública supone que el coste del ejercicio del derecho de suspensión contractual por paternidad se dirija a la Administración, no es menos cierto que las empresas también soportan un coste, consistente en la pérdida de la productividad durante este período, que si breve, puede ser importante dependiendo de las circunstancias de tiempos y lugares. Sin embargo también es cierto que las empresas pueden sortear estas dificultades recurriendo, por ejemplo al sistema de organización seguido para los períodos de vacaciones.

Respecto a la dinámica propia de la suspensión por paternidad han quedado al descubierto diversos factores que hacen esta medida perfeccionable para el futuro más o menos inmediato. En el caso del permiso por paternidad recogido en el Estatuto de los Trabajadores, se ha perdido la oportunidad, tras los cambios operados en la LOIMH, para equiparar la figura para que pueda ser disfrutada por los padres, tanto en los casos de paternidad biológica como legal, sin que esta diferencia de trato encuentre ya justificación, por lo que debe ser considerada discriminatoria respecto a estos segundos casos. Del mismo modo se aprecia como en la prestación por maternidad a cargo de la Seguridad Social se introduce una situación por la que no es preciso haber efectuado cotizaciones, mientras que esta misma posibilidad se descarta en los casos de paternidad y sin que exista una situación real que justifique la diferencia en el trato de ambas figuras. Se ha puesto igualmente de manifiesto la diferencia existente para el disfrute concatenado de las prestaciones por paternidad y maternidad por una misma persona en los casos de familias monoparentales. Mientras la Seguridad Social afirma que en estos casos no es posible la concatenación por ser necesaria la presencia de dos progenitores para que esto se haga posible, entendemos que lo que debe primar en todo momento es el interés del menor, que en los casos de familias no monoparentales cuentan con una mayor protección, mientras que en estos casos de especial necesidad, no en vano existe un solo progenitor. A esta realidad social, se une el hecho de que en circunstancias como el fallecimiento de la madre durante el parto, sea posible al padre la concatenación de ambas prestaciones, siendo éste un caso de familia monoparental, quizás podríamos decir, sobrevenida, en la que sí que se permite esta circunstancia. ENERO 2010

sión por maternidad y los padres que hacen lo suyo con su propio derecho. Podemos prever una práctica equivalencia entre unas y otras y no la diferencia existente entre las madres y los padres que disfrutan de la maternidad cedible. En efecto, en este punto las cifran son realmente significativas. Según los datos que proporcionados por la Unión Europea en 2004, el ochenta y cinco de los hombres de la UE dice no haber compartido la suspensión por maternidad con su pareja o no pensar hacerlo, mientras que en España estas cifras se elevan aún más. Según la información estadística del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en 2004 fueron 279.519 las madres que percibieron la prestación por maternidad y 4.591 los padres que hicieron otro tanto. La proporción de padres perceptores fue del uno coma seis por ciento. Pero es que en el año 2003 esta proporción fue del uno coma cuatro por ciento, frente al uno coma cinco por ciento del año 2002. El hecho de que la prestación por paternidad sea un derecho independiente al de la madre, reconocido expresamente por la legislación, rompe la barrera psicológica que sin duda atenaza al profesional para solicitar la suspensión de su contrato por uno o dos meses, lo que no quiere decir que el disfrute masivo de la suspensión por paternidad vaya a significar un incremento significativo de las prestaciones por maternidad disfrutadas parcialmente por los padres.

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Por último hay que hacer mención a la situación creada tras la aprobación de la LETA, en la que surge la figura del TRADE. Ha quedado debidamente explicadas las razones que llevan a entender que existe un grave paso hacia atrás en la protección de este colectivo que se encuentra con los mismos derechos y condiciones en materia de Seguridad Social que los trabajadores por cuenta ajena, mientras que en lo que se refiere a su situación regulatoria en materia sustantiva es claramente dispar, produciéndose un claro perjuicio. A pesar de estas cuestiones criticables, la implantación de la suspensión por paternidad supone, tanto un esfuerzo financiero para la Seguridad Social, como un beneficio claro y necesario para los trabajadores. En los próximos años asistiremos a la extensión del derecho hasta llegar a las cuatro semanas, lo que supondrá un claro avance en la concienciación respecto a las labores de conciliación entre trabajo y familia.

Resumen La suspensión por paternidad instaurada «ex novo» por la LOIMH supone un hito de especial trascendencia en la instauración de la corresponsabilidad dentro de las familias en un intento por alejar la percepción altamente instaurada en nuestra sociedad de que es la mujer quien debe desarrollar un papel esencial en estas tareas. La prestación anexa a la suspensión del contrato, fijada de momento en trece días, se irá ampliando en los próximos años hasta alcanzar las cuatro semanas de duración. Esta medida abarca en su aplicación a los trabajadores por cuenta ajena, la función pública y, tras la reciente aprobación y entrada en vigor de la LETA, a los trabajadores autónomos dependientes, (situación configurada como una interrupción en la prestación de servicios). La regulación de esta medida arroja resultados eminentemente positivos. No obstante también se aprecian deficiencias que se ponen de relieve en este estudio en un afán por poner de manifiesto realidades que dan lugar a un trato discriminatorio de unos colectivos frente a otros, dentro del mismo ámbito de la suspensión por paternidad o un trato diferenciado respecto a la suspensión por maternidad, sin que se aprecien razones de política legislativa o social que amparen estas discrepancias, que en algunos cabe señalar como notables. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Número extraordinario Igualdad de oportunidades para todos

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Otro elemento en que se debiera incidir en ulteriores modificaciones legislativas es en la ampliación de la suspensión por paternidad en los casos de adopción de hijos con discapacidad. Mientras que se permite la adición de dos días en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples, al igual que ocurre con la suspensión por maternidad, en la que lo que se adiciona son dos semana, esta misma posibilidad no se contempla en los casos de adopción o acogimiento de hijo con discapacidad. La discriminación surge cuando, por el contrario, esta posibilidad de adicionar más tiempo a la suspensión sí se contempla en el caso de la suspensión por maternidad. La única razón que se encuentra para este trato dispar recae en el olvido del legislador, sin que exista una posible causa que permita entender una omisión querida de esta circunstancia.

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Mesa Redonda con los Agentes Sociales: Pensiones, garantías de rentas y pobreza

...Social desde el punto de vista de las organizaciones empresariales pensamos que han influido en forma muy positiva en reforzar este aspecto redistributivo e intergeneracional del sistema, inter e intra, ambas cosas, porque se han elevado las pensiones más bajas, se ha facilitado el acceso a la protección del sistema de aquellos trabajadores que están en mayor riesgo de expulsión del mercado laboral en edades más avanzadas mediante figuras nuevas como la jubilación anticipada y se han acordado significativas mejoras por encima de la revalorización del IPC de las pensiones más bajas. De esta forma nos encontramos que el número de pensiones con complementos de mínimos que, por pura lógica, por el puro efecto de que las nuevas altas con cotizantes tienen bases de cotización más elevadas tendría que haberse disminuido. Vemos como en términos de gasto no se ha disminuido como consecuencia precisamente de esas políticas que hemos apoyado todos de incremento de las bases mínimas. Incluso si vemos los incrementos en el año 2004, el incremento en el gasto del 2004 en complementos

de mínimos supuso un 6’01 en relación con el año anterior, y en el 2007 un 6’78 en relación al año anterior. Por lo tanto estamos hablando de unas cuantías, en términos medios, que son significativas a efecto de esa revalorización. La media de viudedad en complementos de mínimos supone 187 euros al mes y la media de jubilación 178’39. Es importante el esfuerzo que estamos haciendo todos. Los trabajadores y las empresas también estamos haciendo un esfuerzo importante en la financiación de estas políticas, porque a pesar de que haya una mayor aportación del Estado para la financiación de los complementos de mínimos, todavía el 68% del coste global de los complementos de mínimos, que son 5.28715 millones de euros en el año 2008, se financia con las cotizaciones sociales. La aportación del Estado supone una cifra en torno al 38%, por tanto en este esfuerzo estamos contribuyendo todos. Ha sido un conjunto de políticas acordadas, apoyadas también en el Parlamento y que han demostrado su papel positivo en la cohesión social y en la elevación del nivel económico general de la sociedad. ¿Cuál es el reto? Pues el ENERO 2010

Pilar Iglesias Valcarce (CEDE)

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Las políticas de incremento del gasto, que yo denomino exógenas, que son estas políticas de mínimos, financiadas con cotizaciones sociales. Las políticas económicas que tienen un efecto importante en la contención de la inflación (y ésta es una variable que comporta un gasto significativo del sistema), sí que tienen un ámbito de actuación que atañe directamente a los responsables políticos. El efecto de estas políticas automáticamente conlleva un aumento de las prestaciones de las personas mayores, con independencia del resultado, en términos de incremento del gasto, que se deriva de la aplicación de los principios de proporcionalidad y contributividad. Es verdad que, desde el año 2000, la coyuntura económica nos ha permitido que se produzcan todas estas políticas de una manera desahogada. Hemos tenido un fenómeno de la inmigración muy acusado, que se ha traducido en mayor afiliación, en incrementos de recaudación; ha habido un crecimiento importante de empresas, pero hacia el futuro, y si tenemos en cuenta las proyecciones demográficas, hay que

partir de una premisa básica antes de abordar cualquier política en este ámbito: que es la de examinar las consecuencias de las medidas, con modelo econométrico, que tengan en cuenta los efectos directos, los indirectos y los inducidos. Todos compartimos los propósitos de estas políticas: es evidente que aumentar la equidad, elevar las pensiones más bajas e incrementar el poder adquisitivo de los pensionistas más vulnerables en el sistema lo compartimos, pero la pregunta es ¿corno se va a financiar?, porque cuando aumenta el gasto en pensiones, aumenta inevitablemente la necesidad de recursos de la Administración Pública para hacer frente a los mismos, y la verdad es que nosotros pensamos que no está justificado el optimismo fiscal que desde algunas instancias proclama que es posible reducir impuestos y aumentar a la vez el gasto social. En función de las experiencias habrá que plantear en el seno del diálogo social con los interlocutores sociales, y también, lógicamente, en el ámbito parlamentario, las hipótesis posibles, los planteamientos; mirar a nuestro alrededor, ver qué han hecho otros países de nuestro entorno que también tienen modelos parecidos y se han enfrentado a estas dificultades (algunos antes que nosotros), y ver por qué modelos han avanzado. Es inevitable que yo hable aquí de la reducción de las cotizaciones sociales, porque hay una experiencia larga del efecto positivo que producen para la economía. La disminución de los costes laborales de las empresas, por la vía de la disminución de los costes sociales, porque no solamente hacen emerger economías sumergidas, sino que favorecen la creación de empleo. Esto no significa que se pretenda hablar de la reducción de ingresos y que se reduzcan prestaciones, nosotros de lo que creemos que hay que hablar y poner sobre la mesa es cómo buscamos mecanismos de financiación del sistema que permitan mantener esas políticas de solidaridad con otros ingresos, que permitan sustituir progresivamente el peso de las cotizaciones sociales por mayores aportaciones del Estado, que tendrán que tener como fuenENERO 2010

reto hacia el futuro es si con los mismos modelos de financiación que actualmente tiene el sistema vamos a ser capaces de mantener estas políticas, es decir, en un modelo de reparto que tiene este efecto redistributivo entre las generaciones, pero que además en función del principio de solidaridad tiene un fuerte impacto, redistributivo intrageneracionalmente, si ese acuerdo no escrito de unas generaciones frente a las otras vamos a ser capaces de continuarlo hasta el futuro, porque hay variables en el sistema sobre las que las políticas tienen difícil actuación. Todo lo que comporta el reto demográfico, la mayor esperanza de vida, la menor tasa de natalidad produce un efecto en el ratio cotizantes-pensionistas, con difícil corrección desde el ámbito puro de la Seguridad Social. Hay otro conjunto de políticas que sin duda pueden actuar para favorecer el mantenimiento y la creación de empleo, pero desde el ámbito puro de la Seguridad Social se puede hacer poco para favorecer actuaciones en relación al reto demográfico.

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te de financiación otros impuestos, sea el IRPF, sea el IVA, donde todavía tenemos algún camino para recorrer en relación con otros países de nuestro entorno europeo, que, por cierto, tienen un nivel de prestaciones significativamente más elevado que el nuestro. Yo termino aquí mi exposición, por sujetarme a los tiempos. Estoy segura de que tendremos ocasión, una vez que la Comisión Parlamentaria, el Pacto de Toledo, tendrá que trabajar para elaborar alguna conclusión a partir del mes de octubre y entrará en estos aspectos, porque en el conjunto de las Recomendaciones están introducidos, y espero también que las Organizaciones Empresariales en ese ámbito del diálogo social en el que venimos trabajando desde hace ya muchos años, también podamos seguir colaborando para buscar aquellas fórmulas, aquellas medidas de reforma que avanzando en el camino que ya hemos recorrido, vayan dirigidas a garantizar la viabilidad y la sostenibilidad económica de nuestro Sistema de Seguridad Social. Muchas gracias por su atención.

JAIME FRADES PERNAS (UGT) Contrariamente a la tendencia de los últimos años de solicitar para este seminario anual de la UIMP nuestra opinión sobre aspectos generales del Sistema de Seguridad Social, generalmente referidos a su futuro, en éste se nos invita a hablar de un tema muy concreto: las pensiones mínimas y la pobreza. Para comenzar creo que lo más oportuno es mencionar a nuestra Constitución. Según el artículo 50 de la CE: «Los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad». Si bien es difícil que nos pongamos de acuerdo

Los objetivos de todo sistema público de pensiones son erradicar la pobreza en la vejez y, en la medida de lo posible, mantener el nivel de vida del trabajador después de la jubilación. Aunque con matices, existe un cierto consenso en que nuestro sistema de pensiones tiene una tasa de sustitución del salario relativamente aceptable. Por el contrario, existe un consenso menor sobre el nivel que tendrían que tener las pensiones mínimas para escapar de la pobreza. En España, y también en otros muchos países, no existe una definición oficial del término pobreza, ni siquiera de aquélla que definiríamos exclusivamente por la escasez de recursos. A nivel europeo la pobreza o insuficiencia de recursos se establece en relación al nivel medio de la renta de cada país, de ahí que la denominemos pobreza relativa. Son pobres quienes perciben una renta inferior a un determinado porcentaje (60, 50 o 40%) de la mediana de renta del país. Con esa metodología más que medir la pobreza se mide la desigualdad en la distribución de la renta. Es evidente que el análisis de la pobreza en la vejez no debe basarse exclusivamente en la prestación económica que los pensionistas reciben sino también con otras prestaciones y servicios en especie que estos pueden percibir: prestaciones farmacéuticas, servicios sociales, subvenciones al transporte público, etc., que la Encuesta de Condiciones de Vida (ECV) no recoge. A esa limitación reconocida desde antiguo, tanto para el Panel de Hogares de la Comunidad Europea como para la ECV, se añade otra más y es la no consideración de la vivienda en propiedad. En el conocido informe de la Comisión y el Consejo sobre la adecuación y la viabilidad de las pensiones1 de 2003, se viene a señalar que si se reflejara en las encuestas la pro-

Informe del Consejo de la Unión Europea 7165/03, de 10 de marzo. ENERO 2010

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en qué entendemos por pensiones adecuadas o por suficiencia económica de los pensionistas, parece evidente para muchos de nosotros que esa suficiencia económica no se garantiza con pensiones de 300, 400 o 600 euros al mes.

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piedad de la vivienda como alquiler imputado (lo que favorecería a las personas, generalmente los de mayor edad, que ya han pagado su vivienda) y los efectos negativos del pago de intereses por hipotecas u otros préstamos (lo que disminuiría la renta generalmente de los jóvenes endeudados), el riesgo de pobreza de la gente mayor se reduciría a la vez que también se acortarían las diferencias de renta entre éstos y el total de la población. En ese informe, se cita el caso de Dinamarca en el que se ha demostrado que de no considerar el alquiler imputado y el pago de intereses, el riesgo estimado de pobreza entre las personas mayores es hasta cuatro veces superior. El atractivo de tal propuesta metodológica es evidente para países que, como España2, tienen un alto porcentaje de vivienda en propiedad, lo que reduciría, en términos comparativos, su nivel de pobreza. Pero, independientemente de que un alto porcentaje de mayores en España tienen todavía cargas financieras ligadas a la hipoteca de su vivienda (aprox. el 27% de los que viven solos y el 23% de los hogares con dos mayores, datos algo antiguos que habrá que actualizar), cualquier análisis serio debería tener en cuenta que el efecto redistributivo de las transferencias económicas quedaría cojo sin el conocimiento del impacto de las transferencias en especies de las que, no hará falta demostrar, siguen siendo bajas en nuestro país, fundamentalmente en materia de servicios sociales, como lo muestran los datos sobre gastos en las funciones Vejez y Discapacidad que incluyen las gestaciones económicas y los servicios. Aún así, siendo importante conocer el volumen o dimensión de la pobreza, nos parece mucho las importante que se defina cuál sería el importe de la pensión mínima necesaria para escapar de la pobreza.

conocer aspectos cualitativos como por ejemplo, cuántos pensionistas con escasos recursos, sean del nivel contributivo o asistencial, acceden a los servicios sociales en búsqueda de ayuda económica con carácter más o menos excepcional o qué otro tipo de ayudas solicitan.

Más allá de esos problemas metodológicos, se añade para nuestro país la incomunicación entre los servicios sociales, de competencia autonómica, y la Seguridad Social, lo que impide

Si hacemos caso y damos por buenos los resultados de la Encuesta de Condiciones de Vida de 20063, porque es la única de que disponemos aunque no nos satisfaga del todo, el

En la parte más prepositiva de mi intervención voy a hablar de algunos aspectos que considero relevantes: - La necesidad de buscar un indicador de suficiencia para las pensiones mínimas. - La valoración de las mejoras en las pensiones mínimas en los últimos años. - La necesidad de simplificar los distintos requisitos de renta y demás condiciones de las prestaciones mínimas. - Algunas consideraciones sobre la dimensión de género en algunas pensiones mínimas. 1. Abandonado, con buen criterio, la referencia del SMI para determinar la cuantía de las pensiones mínimas, UGT viene defendiendo que éstas se determinen en relación con un criterio autónomo que no sea discrecional por parte del Gobierno, de ahí que propongamos que ese criterio sea un porcentaje, a determinar, de la renta media como ocurre en algunos países, lo cual supone, entre otras ventajas, que los pensionistas recibirían la parte que les corresponda de la mejora del nivel de vida del conjunto de la población.

En parecidos porcentajes (más del 80% de las zonas mayores), se encuentran países como Grecia e Irlanda; con porcentajes algo inferiores: Francia, Italia,… 3 A nivel comparado, en 2006 España era el país de la Unión Europea después de Chipre con mayor riesgo de pobreza para la población de 65 y más años. ENERO 2010

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Es en razón de ello que UGT viene proponiendo respecto a la mejora de las pensiones dos prioridades: la de las pensiones mínimas de aquellas personas que vivan solas y la de las pensiones con cónyuge a cargo, esto es, con dos adultos en el hogar. 2. Nos parece justo que en esta mesa se haga referencia a la revalorización de las pensiones mínimas durante el periodo 2005-2008, con las que UGT algo tuvo que ver y que hemos valorado muy positivamente. Ignorar esas mejoras sería pasar por alto que durante muchos años anteriores a esa legislatura la posición de los pensionistas en mínimos, sea cual fuere el indicador que se utilice, empeoró respecto a la renta media del país. En definitiva, durante aquella etapa fueron más pobres. De forma muy resumida: - Los incrementos durante la pasada legislatura suponen una incontestable mejora de la capacidad adquisitiva, como no se conocía desde hacía muchos años, de todas las pensiones mínimas y no sólo de unas pocas, así como también de las prestaciones de protección familiar por hijos de 18 o más años con minusvalía. - La garantía de ingresos mínimos se extiende a nuevos colectivos: pensionistas

de incapacidad permanente total cualificada, pensión mínima específica para huérfanos menores de 18 años y una minusvalía igual o superior al 65%,... - Las prestaciones familiares por hijo mayor de 18 años con minusvalía se equiparan a la cuantía mensual de las pensiones no contributivas. - Se reordenan y mejoran las cuantías de las pensiones mínimas de viudedad. - Se establece un complemento para vivienda aplicable a las pensiones no contributivas de pensionistas que vivan solos y que por carecer de vivienda en propiedad deban pagar un alquiler. - Se posibilita que las Comunidades puedan mejorar las pensiones no contributivas hasta un 25% más. 3. En nuestro sistema de protección social para parecidos estados de necesidad se vienen utilizando diferentes requisitos de renta y compatibilidad de los que habría que reconsiderar su coherencia. Si bien puede tener alguna justificación las diferencias entre los requisitos para acceder a las pensiones mínimas de carácter contributivo y no contributivo, aunque muchos autores cuestionan la magnitud de la disparidad de rentas para acceder a unas y otras, existen otras de más difícil comprensión que probablemente se puedan simplificar: - Viudedad con cargas familiares, la renta de la unidad familiar dividida por el número de miembros no ha de superar el 75% del SML - Viudedad, con incremento del 70% de la base reguladora, al requisito de tener rentas inferiores a 15.380 euros se añade que la pensión ha de ser igual o superior al 50% del total de ingresos. ENERO 2010

30’6% de las personas mayores de 65 años estarían por debajo del umbral de pobreza relativa, frente al 20% del total de la población. Dicha tasa se elevaba al 48’1% para aquellas personas de 65 o más años que vivían solas, lo cual ya nos da pistas sobre el tipo de hogar que habría que proteger con más intensidad. No todas las pensiones mínimas se sitúan por igual ante dicho umbral. Mientras que las cuantías de las pensiones individuales, esto es sin cónyuge a cargo, estarían ligeramente por debajo del umbral de pobreza relativa, aquellas otras con cónyuge a cargo necesitarían prácticamente 2.000 euros más al año para escapar de la pobreza.

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- Viudedad compatible con matrimonio: que los ingresos del matrimonio no superen 2 veces el SMI (16.800 euros año) y que la pensión represente como mínimo el 75% de los ingresos. - Viudedad compatible con SOVI: compatible cuando las rentas no superen 2 veces la cuantía de la pensión de viudedad (14.800 euros en 2008). - Viudedad en uniones de hecho: cuando los ingresos del sobreviviente no alcancen el 50% de los de ambos o sean inferiores a 1.5 veces el SMI (11.760 euros año). Frente a lo anterior, baste recordar que para acceder al subsidio asistencial por desempleo, las rentas han de ser inferiores al 75% del SMI, por no hablar de los diferentes requisitos de rentas en las prestaciones familiares. 4. Al debatir sobre estas cuestiones, tampoco debe pasarse por alto la dimensión de género: el 62% de los perceptores de las pensiones mínimas de la Seguridad Social de la modalidad contributiva, el 84% del SOVI, el 72% de la modalidad no contributiva y el 81% del subsidio de la LISMI son mujeres. Claro está, cuando nos fijamos en las pensiones mínimas de viudedad de la Seguridad Social, el 98% de sus perceptores son mujeres. Frente a la tendencia hacia la individualización de las pensiones corno derecho propio que se observa en buena parte de Europa, en el caso concreto de la viudedad, pensiones de derecho derivado, en España se han seguido favoreciendo al ampliar su compatibilidad con el SOVI4 e incluso con un nuevo matrimonio. En este punto, nos ha sorprendido recientemente

la aceptación de una proposición de Ley que, con el argumento de combatir la pobreza de las mujeres mayores, pretende elevar las pensiones con carácter general del 52 al 70% de la base reguladora lo que favorece no a las más pobres sino a las de mayores rentas. Relacionado también con la individualización de las pensiones, existe a nuestro entender otra anomalía y es la concepción de la pensión mínima con cónyuge a cargo como derecho exclusivo del beneficiario. Y es que el complemento de 130 o 123 euros, dependiendo de si la edad es mayor o menor de 6o años, es atribuido exclusivamente al beneficiario de la pensión. Por otra parte, se mire como se mire, tales cuantías son absolutamente insuficientes para compensar los mayores gastos de un hogar constituido por otro adulto más. No proponemos aquí la aplicación a la pensión contributiva de la llamada escala de Oxford que atribuye al segundo adulto un coeficiente del 0’7 como en el caso de las PNCs. Existen al respecto varias soluciones, una podría ser atribuir ese complemento, que necesariamente tendría que ser de mayor cuantía5, al cónyuge a cargo, generalmente mujer, como pensión de derecho propio; otra, que plantearía más dudas y problemas, sería, como en el caso de las pensiones no contributivas, que cuando dentro de una misma familia conviva el beneficiario con el cónyuge a cargo, el importe de la pensión se divida entre los dos.

Miguel Ángel García Díaz (CC.OO.) Buenas tardes a todas y a todos. Es un placer estar con vosotros en representación de Comisiones Obreras, aunque esta tarde tengo el encargo de hablar de pensiones, garantía de rentas y pobreza, donde asumí hace apro-

No cuestionamos que sean compatibles, a fin y al cabo las pensiones de viudedad son compatibles con el trabajo y otras pensiones y la incompatibilidad de éstas con el SOVI se había establecido en las normas de aquel seguro; lo que resulta contradictorio es que en determinados supuestos (por ejemplo cuando la pensión mínima de viudedad tiene un complemento de mínimos de escasa cuantía que sería absorbido por la pensión del SOVI) la suma de ambas pensiones puede ser superior a la cuantía de la pensión mínima con cónyuge a cargo. 5 Podría equivaler, por ejemplo, al 70% del importe de la PNC (aprox. 230 euros, en lugar de los 130o 123 actuales). ENERO 2010

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Antes de contar las conclusiones quiero mencionar que para la elaboración de la investigación hemos contado con la inestimable ayuda de varios de los estadísticos del Instituto Nacional de Estadística que realizan la encuesta. También antes de concentrarme en las conclusiones es conveniente reseñar tres elementos importantes del sistema público español de pensiones. Es destacable la amplísima cobertura que permite que todas las personas que tienen más de 65 años o aquellas personas que han sufrido una incapacidad permanente disponen de cobertura del sistema público. En segundo lugar la cobertura tiene una intensidad cada vez más creciente y aunque las cuantías medias de las pensiones todavía es baja: 681’46 euros en el año 2007 -el equivalente a 1’13 veces el salario mínimo-, esta cantidad significa que en diez años se ha reducido casi cuarenta puntos el porcentaje de pensiones situadas por debajo del Salario Mínimo Interprofesional (del 89’6% al 52%). La pensión es reflejo del mercado laboral y los avances en las retribuciones salariales repercuten en las pensiones percibidas, siempre teniendo en cuenta

que la media oculta la elevada disparidad entre clases y regímenes origen de la prestación (una pensión de jubilación del Régimen General alcanza los 960 euros y un viudo o una viuda, cobra 500’60 euros al mes). El tercer elemento a destacar son los mecanismos específicos para dar cobertura a las personas en peor situación, concretados en las pensiones no contributivas y en los complementos por mínimos. La primera figura nació en 1990 y, la segunda, tiene un origen anterior pero ha tenido una evolución dispar en el período 1994-2008 dispar dependiendo de las clases de las pensiones. Las pensiones con cónyuge a cargo han crecido, en términos reales, la mitad que el Producto Interior Bruto (PIB) en el mismo periodo, han crecido un 22% frente al 53% del producto nacional español. La mayor parte de la elevación está concentrado en la última legislatura (2004-2008), es decir, 17 puntos de los 22’5% que han crecido en términos reales en el periodo 1994-2008 se ha realizado en la legislatura anterior. Se puede concluir que el esfuerzo aplicado en esta legislatura ha sido muy significativo. Las pensiones sin cónyuge a cargo, han crecido menos que las de con cónyuge a cargo, un 17% en términos reales, con una evolución muy inferior al crecimiento de la riqueza en España, si bien la mitad del esfuerzo se ha realizado en la última legislatura. Este resultado permite obtener una conclusión relacionada con la evolución del ciclo económico. El esfuerzo realizado por subir las pensiones por encima de los incrementos aplicados con carácter general para mantener su poder adquisitivo, parece diferente dependiendo de la dirección del ciclo económico. Pido un esfuerzo para imaginar que este incremento se hubiera producido en una etapa negativa o recesiva del ciclo económico, como la que previsiblemente va a sufrir la economía española, entonces la valoración cambia radicalmente y el esfuerzo realizado parecería mucho mayor al ENERO 2010

ximadamente 7 meses la coordinación junto a mi compañero Carlos Martín de elaborar un trabajo de investigación para intentar profundizar en el conocimiento de cuál era la situación de los pensionistas españoles y la pobreza y su forma de medición. Este trabajo nos pareció interesante porque el mayor conocimiento de los hechos permite tomar mejores decisiones, y algunas de las conclusiones derivadas de la Encuesta de Condiciones de Vida, el actual mecanismo de evaluación de la situación de pobreza relativa, nos parecían significativas. ‘ Me gusta poner como ejemplo en este tema unas declaraciones del entonces Presidente del Gobierno, Felipe González, quien decía que su padre aunque cobraba la pensión mínima, no se consideraba pobre. La situación de mi padre es similar y el tampoco se considera pobre aunque aparece por debajo de la pobreza relativa según la ECV.

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Un último elemento de este breve repaso de cómo son las pensiones mínimas, tiene que ver en la comparación de las cuantías mínimas con las personas que cobran el salario mínimo interprofesional, las personas que están en el escalón más bajo de la vida profesional en activo. La pensión con cónyuge a cargo es superior al salario mínimo interprofesional neto, es decir, después de deducir la cuota social del trabajador y el pago en concepto de IRPF. La pensión con cónyuge a cargo es equivalente al 117’2% del salario mínimo interprofesional neto, con un resultado en donde no sale nada mal parada en esta comparación. La pensión sin cónyuge a cargo o de viudedad sigue por debajo del salario mínimo Ínter profesional neto, pero se le acerca bastante, es al ser equivalente al 94’1%. Las comparaciones están abiertas a comparaciones, de manera que si se considera bajo o insuficiente el salario mínimo interprofesionaL obviamente las pensiones también son bajas, pero el salario mínimo tiene una cuantía determinada que además ha disfrutado de un porcentaje de crecimiento importante en la última legislatura, y algunas de las pensiones mínimas están por encima de la situación equivalente que tendría un trabajador que ocupe el escalafón inferior pero en activo. Me concentro en el tema de pensiones y pobreza y su medición. Cuando nos enfrentamos a este tema, la primera dificultad a la que tuvimos que hacer frente es definir la pobreza, un concepto muy complicado al ser multidimensional, sobre el que existen muchas ideas. De

hecho hay muchas investigaciones al respecto que han profundizado en esta materia que en un ejercicio de síntesis plantean dos categorías de pobreza: la pobreza absoluta y la pobreza relativa. La pobreza absoluta se define más o menos como la imposibilidad de acceder a una relación de bienes básicos, mientras que la pobreza relativa tiene mucho que ver con el lugar donde se vive y el tiempo en el que se vive, porque lo que se está midiendo es la capacidad de una persona para poder acceder a un nivel estándar de vida en un determinado lugar y en un determinado momento de la historia. Desde este criterio, el trabajo se centra en la segunda categoría, la pobreza relativa. La forma de medir la pobreza relativa, no solamente en España, sino dentro de los países de la Unión Europea, es la Encuesta de Condiciones de Vida que traza una línea, denominada umbral de pobreza, cuantificada en el 60% de la mediana de la renta que tienen los hogares —no la media-. El 50% de los hogares se sitúa por encima y el 50% por debajo del umbral de pobreza. La metodología establece que el 60% de esa mediana de renta, divide en dos partes a los hogares españoles, los que la superan y los que no alcanzan. Hay que insistir en el concepto relativo, no son pobres sino que están por encima o debajo del umbral relativo de pobreza delimitado por el estándar de vida del lugar donde se habita. Los resultados de la última Encuesta de Condiciones de Vida publicada (2006) elaborada con los datos del ejercicio 2005, establece la mediana de la renta equivalente en 11.433’33 euros, de forma que el umbral de pobreza relativa se calcula en 6.860 euros al año. Con esta cifra calculada con la metodología aplicada en la Encuesta, el 19’9% de la población española estaría por debajo de este umbral de pobreza relativa con la posibilidad de estar en riesgo de sufrir pobreza. Las personas mayores de 65 años muestran una posición bastante peor, porque el 30% de las personas mayores de 65 años aparecen por debajo del umbral de pobreza relativa. ENERO 2010

superar incluso la creación de renta nacional. La calidad de vida comparada de las personas que perciben el complemento por mínimos en sus pensiones sería mucho mejor, porque el entorno ha ido peor. De modo, que para valorar la evolución de las pensiones es conveniente manejar periodos temporales más amplios que permitan medir mejor su evolución en el contexto donde se mueven.

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Como información comparativa, la ausencia de asistencia sanitaria pública y gratuita en Estados Unidos hace que la mayor parte de las personas deban dedicar el 25% de su renta a cubrir esa necesidad. La falta de información dificulta la evaluación y cuantificación, pero esa deficiencia no impide reconocer su incidencia y la necesidad de tenerla en cuenta en el futuro cuando se trata de medir la calidad de vida de las personas, ya sea a título individual o colectivo. Hay un tercer elemento que nos hizo pensar al generar dudas sobre su relevancia práctica, éste es la no imputación como renta de la vivienda en propiedad dentro de la Encuesta de Condiciones de Vida. ¿Por qué? Por la dife-

rencia con los países de la Unión Europea del porcentaje de personas con vivienda en propiedad como fórmula de acceso a este bien básico. En España el 84’8% de la población tiene vivienda en propiedad y en la Unión Europea, con quince miembros, es el 64% del total, hay por tanto, casi 20 puntos de diferencia. La diferencia todavía es mayor entre las personas mayores de 65 años, ya que en España presentan un porcentaje bastante similar a la media, el 83’6% tienen en propiedad su vivienda habitual, mientras que en la Unión Europea a quince, el porcentaje es inferior, sólo el 53’1% de la población mayor de 65 años tienen vivienda en propiedad. Si uno de los objetivos de la Encuesta es permitir la comparación entre países esta encuesta, que se realiza en todos los países de la Unión Europea, esta diferencia influye en los resultados. ¿Por qué es determinante? Porque es un bien básico y porque además ese bien básico es el destino principal del ahorro España. La no inclusión de este elemento distorsiona los resultados de la renta mediana equivalente y del umbral de pobreza relativa. Con la ayuda de los estadísticos del Instituto Nacional de Estadística, las personas encargadas de la elaboración de la encuesta, se han realizado algunas simulaciones sobre qué resultados se obtendrían introduciendo como renta la vivienda en propiedad. Se testaron las tres fórmulas permitidas por Eurostat, pero al final utilizamos la más generalizada: el método denominado de Estratificación, donde se minoran los intereses hipotecarios y los gastos asociados a la vivienda, y comprobamos su gran incidencia. A nivel global menor, porque el porcentaje de población que quedaba por debajo del umbral de pobreza relativo, sólo se reduce en 2’2 puntos, hasta el 17’6% de la población, hasta alcanzar un porcentaje muy similar a la media de la Unión Europea. El efecto es mucho mayor en el colectivo de personas mayores de 65 años donde se reduce 11’3 puntos el porcentaje de personas que están situadas por debajo del umbral de pobreza relativa, hasta el 19’3% de la población con esa característica. La reducción no implica que el ENERO 2010

A partir del análisis de los resultados de la Encuesta de Condiciones de Vida en la materia mencionada, intentamos profundizar un poco en cuál era la metodología utilizada para ver hasta qué punto se ajusta se ajustaba a la situación real del país y no sólo de los mayores de 65 años sino del conjunto de la población española. En este ejercicio encontramos algunos elementos que generaban un poco de inquietud o, dudas, sobre la forma en que eran tratados en la metodología. Básicamente son tres. Comenzando por el de menor incidencia, la representatividad de la población inmigrante dentro de la muestra es inferior a la que tiene en este momento en la población española; un hecho que como habitualmente la población inmigrante tiene unas rentas inferiores a la mediana incidiría en los resultados. Uno segundo, muy difícil de evaluar, es evaluar la incidencia de las prestaciones en especie recibidas por la población, una forma de mejorar la calidad de vida tan importante como los ingresos monetarios. El número de prestaciones en especie es elevado, porque aunque se habla de más de dos: los servicios sociales y la asistencia sanitaria, hay otras como las deducciones en el transporte urbano o acceso a bienes culturales que también sustituyen los ingresos monetarios y, estas prestaciones tienen especial efecto en la población de más edad.

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Esta perspectiva ocupa una parte de la investigación, la segunda tiene que ver con las políticas de protección a las personas ubicadas por debajo del umbral de pobreza relativa. En este sentido, hemos comprobado que las personas más alejadas de ese umbral de pobreza, las que están en situación más desfavorable, son los beneficiarios de las pensiones no contributivas. No podría ser de otra forma, por el hecho de tener que diferenciarlas de las contributivas si se pretende no desincentivar el pago de las cuotas sociales por los ingresos reales. En el segundo lugar estarían las personas que forman parte de una anidad familiar donde se percibe la pensión mínima con cónyuge a cargo. La distancia de sus ingresos es del 32’8% por debajo del umbral de pobreza -en el caso de las pensiones no contributivas era del 77’5%— . En un tercer lugar están las pensiones sin cónyuge a cargo, más cercanas al umbral de pobreza, fijada en el 10’3%.

Me quiero concentrar en este último colectivo porque no todas las personas que cobran una pensión sin cónyuge a cargo, están por debajo del umbral de pobreza, sino solamente aquellas personas que viven solas. Del total de personas que cobran la pensión mínima sin cónyuge a cargo, 900.000, sólo una tercera parte viven solas, es decir, un 60% aproximadamente viven en un hogar donde otro de los componentes tiene otro tipo de rentas, incluso el otro cónyuge también cobra una pensión sin cónyuge a cargo por que la prueba de rentas para el acceso es de carácter individual. Las personas ubicadas en este tramo superan ampliamente el umbral de pobreza relativo. En este terreno, se puede concluir que para mejorar la política de protección dirigida a las personas situadas por debajo del umbral de pobreza, se debe ser más selectivo en la forma de asignación de los incrementos en las pensiones mínimas, y dar prioridad, siempre que se pueda, y digo siempre que se pueda porque si se suben mucho las pensiones no contributivas hay un desincentivo a la contributividad, en primer lugar a las personas que viven solas y a las que viven en un hogar con más de un miembro percibiendo la pensión mínima con cónyuge a cargo; hacer, por tanto, diferencias de acuerdo a las rentas totales de las unidades familiares. Por último en este afán de mejorar la cobertura e intensidad de las pensiones mínimas hay que recordar la necesidad de emplear una visión global del sistema público de pensiones y como ha repetido Comisiones Obreras de forma taxativa en otras ocasiones, combinar siempre la contributividad con la solidaridad. De esta manera cuando se quieran hacer avances en solidaridad, también hay que hacerlos en contributividad, porque el sistema público de pensiones además de dar cobertura, tiene que buscar ser sostenible financieramente a medio y largo plazo; por tanto, a medida que se” realiza el necesario esfuerzo en solidaridad hay que acompañarlos de reformas para reforzar la contributividad para que el conjunto del sistema pueda ser ENERO 2010

porcentaje deje de ser digno de mención y que por tanto, no merezca el interés para intentar reducirlo, pero sí se reduce la magnitud bastante por el hecho de incluir una conducta específica de ahorro de la población española. No voy a opinar en este foro sobre esta conducta aunque es conocido mi interés por los temas de vivienda y los nada positivos resultados alcanzados después de décadas de apoyo público a la compra de vivienda, pero la realidad muestra que la cultura existe y, por lo tanto, cuando se quiere realizar una medición sobre los ingresos de la población hay que tener en cuenta esta circunstancia. Por este motivo, nos ha parecido interesante incluir como recomendación introducir la modificación en la metodología de la Encuesta que tenga en cuenta como ingresos la imputación de renta por la vivienda en propiedad a través del método de estratificación, junto a mejorar la representatividad de la población inmigrante y el más difícil de solucionar a corto plazo: incorporar las retribuciones en especie disfrutadas por la población española, por lo menos como elemento a incluir cuando se realicen comparaciones con terceros países.

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viable, no solamente este año ni al que viene, sino también dentro de 50 años, en un escenario más exigente donde hay que afrontar como mínimo unos 6 millones de pensiones adicionales en el año 2050, para pasar de los 8 millones de pensiones actuales hasta 14 millones. Para mantener la amplia cobertura que ahora destacamos como un elemento reseñable del sistema. 6 millones más de pensiones, y a la vez incrementar la cuantía media de las pensiones nuevas en términos reales, es necesario también hacer esfuerzos de contributividad concretados en las fórmulas de acceso y cálculo de las prestaciones. La protección de las personas, no solamente de las que están en peor situación sino del conjunto de la población, como ya he mencionado, se tiene que hacer de una manera global en el marco que concede el Pacto de Toledo. Con este planteamiento, no es conveniente tratar las prestaciones económicas de las pensiones de manera aislada, sino que tienen que estar relacionadas con la asistencia sanitaria y con los servicios sociales, con lo que tiene de coordinación entre los niveles de Gobierno, porque de otra manera, se hará un uso ineficiente del gasto público; un comportamiento siempre rechazable pero más en los momentos que vivimos. Muchas gracias.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo. Número especial

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Mesa Redonda con participación de los portavoces de los partidos políticos en la Comisión del Pacto de Toledo: Renovación y Diálogo Social. Pacto de Toledo sobre pensiones

ISABEL LÓPEZ I CHAMOSA. Grupo Parlamentario Socialista (GS)

la experiencia acumulada, que dicho en términos castrenses supone un grado, nos ayudará a avanzar en la renovación del Acuerdo que ahora debemos realizar en menos tiempo.

Buenas tardes.

Este año, como bien decía Carlos, nos toca revisar el Acuerdo parlamentario conocido como «Pacto de Toledo», ya renovado en octubre de 2003. Para que se hagan ustedes una idea del trabajo de diálogo, negociación y consenso que esta tarea supone, únicamente subrayar que esta última renovación, la de! 2003, se comenzó en el año 2000. Tres años nos costó culminar el acuerdo. Yo supongo que ahora

Como ustedes muy bien saben, el Gobierno en estos momentos, la Secretaría de Estado, está realizando un informe en que se analizan las distintas medidas que se han ido adoptando en los últimos cinco años para el cumplimiento de las diferentes recomendaciones recogidas en la renovación parlamentaria de Pacto de Toledo, anteriormente aludida. Un informe de situación y perspectivas que, además, coincide en el tiempo con la elaboración del informe de Estrategia Nacional de Pensiones que debe remitirse a Bruselas. En definitiva, informes que, sin lugar a dudas, constituyen la base para comenzar nuestros trabajos de renovación. Vaya por delante que para el Grupo Socialista –ya lo demostramos en la legislatura pasada–, el Pacto de Toledo es un elemento tan fundamental en el desarrollo futuro de nuestro sistema de pensiones, que posponemos nuestros objetivos como Grupo al acuerdo a alcanENERO 2010

Es obligado, como han hecho los compañeros que me han precedido, agradecer a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social la organización de estas jornadas y, por supuesto, su invitación para participar en las mismas. Invitación que nos da la oportunidad, a parte de la sustancial, que es debatir sobre nuestro sistema público de pensiones, de encontrarnos, vernos y saludar a las amigas y los amigos que venimos haciendo en este lugar.

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Por ejemplo, corno ustedes saben, tenemos un Fondo de Reserva de más de 46.000 millones de euros. Un Fondo que se rige por una Ley que determina que los valores en que se materialicen sus activos serán títulos emitidos por personas jurídicas públicas. Hoy se invierte en deuda pública española, y tambien, dada la importancia de la cuantía de sus activos, en deuda francesa, alemana y de los Países Bajos. Evidentemente esto plantea un problema desde el punto de vista de su rentabilidad. Nos encontramos con una legislación pequeña para el volumen alcanzado por el Fondo de Reserva. Por ello, quisimos hacer una reforma de la Ley que permitiera una flexibilización en su gestión, nuevas fórmulas para alcanzar un mayor grado de eficiencia, de rentabilidad y, como no, de seguridad en la inversión. No fue posible porque no pudimos alcanzar el acuerdo. Nosotros retirarnos nuestra propuesta y confiamos en alcanzar en esta Legislatura un acuerdo de consenso al respecto. En definitiva, para el Grupo Socialista, y como primera cuestión, lo importante es mantener el acuerdo, mantener el Pacto, porque creo que ha sido positivo para el .conjunto del sistema y, por ende, para el conjunto de la ciudadanía. Pero es evidente que hay que hacer algunas reformas importantes. Y el Pacto de Toledo nos ofrece una ventaja de primer orden, al haberse erigido en el marco político de funcionamiento que nos permite que cada cinco años las acometamos. Miren ustedes, esta es mi cuarta legislatura como Diputada, pues bien, gracias a este marco, puedo decirles que en cada una de ellas se ha hecho una reforma, una reforma acordada. Pero es verdad que necesitamos hacer más reformas. Por ejemplo, en las pensiones de viudedad. De la pensión de viudedad yo siempre digo que es la más generosa y la más injusta. Y lo es, desde mi punto de vista, porque es muy injus-

to decirle a una mujer que ha trabajado toda su vida, pero sin que nadie haya cotizado por ella, que ahora, en su vejez, va a vivir con 528 euros, cuantía de la pensión mínima de viudedad, derivada de la de su marido. Y ello, por contraposición a la situación, sin ir más lejos, de cualquier compañera Diputada o compañero Diputado, sea cual sea el Grupo parlamentario al que pertenezca, que cobra su salario igual que yo y que, además, puede cobrar una pensión de viudedad. O por utilizar un caso conocido por todos, y que conste que no tengo nada contra esta mujer, ni mucho menos: Isabel Pantoja cobra su pensión de viudedad junto con sus ingresos. Deberíamos realizar una reforma en profundidad en este supuesto. Ahora bien, el problema es ¿quién se atreve a hacer una reforma de estas características? Cuando nosotros decimos: «hay que reformar las pensiones de viudedad», siempre hay otro Grupo parlamentario que dice: «el PSOE quiere quitar las pensiones de viudedad». Evidentemente, esto tiene un coste político. En consecuencia, no se vuelve a hablar de esa reforma. Es cierto que ya hemos hecho alguna reforma. También es cierto que hemos aprobado, el otro día por unanimidad del Congreso de los Diputados, reformas de futuro. Y ello, a pesar de tratarse de una propuesta que exige mejoras en su tramitación parlamentaria, pues podría conducir al sin sentido de que si eleváramos al 70% de la base reguladora la cuantía de la pensión de viudedad, ésta pensión podría ser superior a la pensión de la cual deriva. Ejemplo, pensiones de jubilación que, por aplicación de coeficientes reductores se sitúan en un 60% de la base reguladora, misma base que sirve para determinar la cuantía de la pensión de viudedad, alcanzando ésta un 70%. Realmente es paradójico que el fallecimiento del miembro de la unidad familiar del cual deriva la pensión, quien ha efectuado las cotizaciones, provoque mayores ingresos para el cónyuge o la pareja de hecho sobreviviente. ENERO 2010

zar entre todos los Grupos parlamentarios sobre la delimitación de las reformas que pueden y deben acometerse dentro del sistema.

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Por lo que se refiere a la jubilación anticipada. Para nosotros solo existe una jubilación anticipada voluntaria, la de aquéllos que son mutualistas que cotizaron con anterioridad a 1967. Ya quedan pocos. Tenemos la jubilación anticipada de aquellos que cesaron involuntariamente en su empleo y tienen 61 años. Las otras jubilaciones anticipadas voluntarias, estas, cada vez serán menos. Habrá que distinguir colectivos en función de la penosidad de su actividad laboral. No es lo mismo tener 65 años y estar en un andamio que, con esa misma edad, estar detrás de un mostrador, o ser funcionario. Esto ya se hizo con los bomberos. Y se negoció, de tal forma que llevan un coeficiente multiplicador, y también pagan más. Se estableció un equilibrio entre las cotizaciones y la edad de jubilación y, por supuesto, con la cantidad a percibir en la prestación. También hay discusiones que se reproducen permanentemente dentro del Pacto de Toledo. Para nosotros, los socialistas, el cometido del Pacto es evaluar el desarrollo de las catorce Recomendaciones iniciales más las cuatro nuevas que se introdujeron en 2003. Después serán los agentes sociales los que deberán negociar. La cuestión es si el acuerdo alcanzado por los agentes sociales debe mantenerse en

el Parlamento o, por el contrario, cabe su modificación. Por supuesto que el Parlamento podría modificarlo, pero hablamos en términos de consenso político, social e institucional, de legitimidad social. Esta es la labor que nos espera cuando volvamos en septiembre. Y es cierto, como dice Carlos, que el debate actual va a ser distinto de lo que fue en las anteriores legislaturas. En el pasado incluso abordamos nuevas prestaciones. Sólo introdujimos algunos límites en las pensiones de viudedad. El tema de la dependencia, el futuro nos dirá si fue acertada o no la decisión, quedó fuera del ámbito de la Seguridad Social. Carlos ha aludido a los problemas que está generando la implantación de este nuevo sistema de dependencia. Yo puedo estar de acuerdo con él con esta apreciación. Pero también es cierto que nos encontramos en la fase de construcción de un nuevo sistema de protección, en este caso, para las personas en situación de dependencia. Y no creo que haya nadie en esta sala, ni fuera de ella, que piense que de la nada y sin problemas se pueda construir un nuevo sistema. No hay nadie que se lo crea. Porque son muchos los engranajes que implica su puesta en marcha. Incluso, fíjate Carlos, aunque tuviéramos más dinero del necesario para este montaje iba a haber problemas. Pero independientemente de esto, lo cierto es que decidimos que quedaba fuera del sistema público de pensiones, porque creemos que éste sólo debe ser de pensiones. Todavía queda otro problema del que nadie ha hablado. De la separación de los fondos, que es necesario culminar. Todo el mundo está de acuerdo en el hecho de que a través de cotizaciones se financien las prestaciones contributivas, sin embargo, todavía están pagando una parte de los complementos de mínimos. Entramos en un nuevo escenario. Tenemos que debatir sobre las pensiones de viudedad. Tenemos que resolver situaciones que afectan, casi, exclusivamente a las mujeres, a las cuaENERO 2010

Por lo tanto, estamos de acuerdo en reformar y, por lo que se refiere a la iniciativa anteriormente aludida, hemos votado a favor, pero nuestro objetivo debe ser avanzar hacia una mayor relación entre lo cotizado y lo cobrado. En este punto señalo que yo toda la vida laboral la descarto. Mi Grupo la descarta total y absolutamente. Y ello, porque creemos, sinceramente, que se perjudicaría a mucha gente. Es posible, hay que debatirlo, que quince años de vida cotizada, a efectos de jubilación, sea poco. Seguramente habrá que computar algunos años más. Seguro que mediante esta ecuación se mejora a algún colectivo, verbigracia, a aquéllos que pierden el empleo con más de cincuenta años. Esos son los cálculos que hay que realizar para afrontar la reforma.

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Son debates que debemos afrontar, son situaciones a solventar pero, quizá, no le corresponda a la Seguridad Social su respuesta, a lo mejor corresponde a otro marco de protección social. Existen otros problemas. Nuestro sistema de pensiones tiene más de tres millones de personas que cobran pensiones mínimas. No me preocupan los jubilados de los últimos diez o quince años. Estos, más o menos, cobran lo que en su situación de actividad. El problema son todos los que vienen de atrás. Hay pensiones de 100 euros, y el resto es complemento a mínimos. Y eso sí que es un problema que el sistema mantiene. Dentro de las prestaciones familiares, es verdad que la orfandad la hemos ido mejorando con el tiempo. Pero, a lo mejor, los posibles avances que podamos continuar acometiendo en esta pensión deben acompasarse con la reforma que efectuemos en la pensión de viudedad. A lo mejor es razonable extender la prestación de orfandad hasta los 24 o 25 años, hasta que terminen sus estudios, que entren en el mercado laboral. Pero esto pasa por detraerlo de la pensión de viudedad, es decir, abonarlo bajo el paraguas de la orfandad. Éstas son las reformas que tenemos que afrontar en el futuro. Hay que equilibrar más el esfuerzo de cotización y la prestación a percibir, evitar, amortiguar, las situaciones de falta

de cotización de los últimos años de vida laboral. Hay gente que, como muy bien saben, han cotizado 40 años y. sí en los últimos 5 o 6 no se producen cotizaciones, su pensión queda ciertamente muy mermada. En la última reforma les dimos a estos pensionistas un pequeño empujoncito. Quizá debamos seguir en esta línea. Estas reformas son las que entendemos que deben acometerse. Ahora bien, lo dije al principio, en mi Grupo lo que prima es la voluntad política de alcanzar un consenso para abordar la reforma, y ésta es la que debemos consensuar, sin ir con posiciones rígidas. Esperamos que el resto de los Grupos lo afronte con la misma voluntad. Y no quisiera terminar sin hablar de los planes individuales o planes privados, del denominado tercer sector. Los planes complementarios debemos desarrollarlos, hay que favorecerlos. Pero no podemos olvidar que el ahorro que pueda realizar un trabajador con un salario de 1.500 euros o 1.000 euros, por mucho esfuerzo que haga, es muy pequeño. Por ello, creo que, fundamentalmente, lo que hay que desarrollar son los planes de empresas, planes ligados a la negociación colectiva. Lo reitero, claro que debemos fomentar el ahorro individual, a través de planes privados que tengan un beneficio. Y también propiciar que puedan generar su plan de pensiones los trabajadores que ganan menos de 900 euros. Sin lugar a dudas, en este campo los agentes sociales tienen una gran labor que desempeñar. En nuestro país, una de las asignaturas pendientes es cómo hacer crecer la productividad. Hemos generado mucho empleo. Y hemos mejorado algo la productividad. No ha sido paralela la mejora de productividad con el empleo que hemos creado. Cada vez que negociamos un convenio, al final, lo único importante parece ser el aumento del IPC. Si tenemos que mejorar la productividad, lo razonable sería que, al menos, una pequeña parte de esa productividad fuera a, los trabajadores vía un plan colectivo de pensiones. Por ello, creo que uno de los ENERO 2010

les en otro tiempo se las incentivaba para que abandonaran su actividad laboral, o se las echaba directamente. Tenían ocho, nueve, diez años de cotización, criaban a sus hijos, cuidaban a su familia, a sus dependientes, trabajaban en la denominada economía no productiva y, ahora, no tienen para cobrar una pensión. A estas mujeres ¿cómo les decimos que no van a tener tampoco pensión de viudedad? Y qué pasa en los supuestos de separación o divorcio en los que hay más de una beneficiaría de la pensión. La pensión de viudedad es pequeña.

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temas que hemos de abordar en el Pacto de Toledo es cómo avanzamos en este tercer sector. Ya lo he dicho, para mí la negociación colectiva es fundamental en este campo, para que todos los trabajadores puedan disfrutar de un plan de pensiones. No sólo aquéllos que tienen una capacidad de ahorro importante, como está sucediendo en estos momentos. España tiene pocos planes de pensiones, pero, además, son pocos los que lo tienen, porque son pocos los que pueden hacerlo.

alegro de estar aquí hoy en nombre del Parlamento Nacional, representando a una Comunidad pequeña vecina de ésta, muy cercana, muy próxima a Cantabria. Hoy me siento orgullosa de estar en este Foro representado al Partido Popular y poniendo de manifiesto, con toda la humildad del mundo, que es mi primera legislatura en el Congreso de los Diputados, y que llevo poco tiempo en el marco de esta importante comisión, como es la Comisión del Pacto de Toledo.

Yo lo dejaría aquí. Me parece que hay suficientes temas sobre la mesa para la reflexión.

El pacto de Toledo es la construcción más acabada y estable del diálogo político y social en este país. Ha resistido como el único gran acuerdo político y social en este país. Ha sido un gran esfuerzo colectivo de compromiso de un sistema que ya nos pertenece a todos.

Muchas gracias y quedo a su disposición.

CONCEPCIÓN BRAVO IBÁÑEZ Grupo Parlamentario Popular (GP) Quiero emular a mi predecesora de esta mañana, a Ana Cabré, que ha tenido una intervención brillante, a ver como consigo despertarles un poco. Estamos en plena sobremesa. Me decía Ana, cuenta un chiste, y es cierto es una buena fórmula siempre para empezar. Yo soy muy mala contando chistes, pero sí que voy a empezar por ahí. Como bien ha dicho mi presentador, que no he estado en el Parlamento catalán, sino en el Parlamento riojano, y me

El Pacto de Toledo es patrimonio de la sociedad española. El profesor Felipe comentaba esta mañana, decía, palabras textuales, este Pacto de Toledo lo que se trata es de que no haya un riesgo político, que la voluntad de un político de turno no haga con nuestras pensiones cualquier cosa. Esa es la voluntad del Pacto de Toledo, también lo ha dicho Carlos Campuzano. y yo creo que Isabel también está de acuerdo con ello, que ese Pacto de Toledo garantice ese tema tan importante para nosotros como es el de nuestras pensiones. Yo empecé mi andadura política, después de llevar toda mi vida, como he dicho, en la enseñanza, hablando de las pensiones, hace diez años. Me recorrí todos los pueblos de La Rioja. pero ustedes acuérdense del panorama de hace 10 años con nuestras pensiones, cuando todos nosotros nos hicimos planes de pensiones individuales, a todos nosotros nos entró el pánico porque realmente vivíamos un momento muy preocupante para nuestras pensiones y no sabíamos muy bien qué iba a pasar con nuestras pensiones. En aquel momento, como muchos otros políticos, recorrimos los pueblos de EspaENERO 2010

Y termino excusando a mi compañero Emilio Olabarría del PNV, que me pidió que les dijera, tal cual, que si no ha podido asistir a estar jornadas se debe a que como todos los Grupos, de la derecha a la izquierda, por un lado y por otro, han pedido muchas comparecencias, de muchos ministros, en esta semana para que acudan al Parlamento -el Ministro de Economía, para abordar la crisis; el Ministro de Trabajo, para hablar de inmigración; la Vicepresidenta, para el voto de los españoles en el extranjero, el de Exteriores,...-, él debía preparar los trabajos y no podía venir a Santander. Por lo tanto, me excuso en su nombre.

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Los pensionistas no aceptaban que había que organizarlo todo, que era preciso que cada uno percibiera en función de lo que había contribuido en el pasado. Era preciso contar a los pensionistas riojanos que este sistema era un sistema solidario y que todos estos ratios, todos los cálculos matemáticos son necesarios para calcular nuestras pensiones. El pensionista sí que entendía si le decías: tú has contribuido a esto y vas a tener derecho a esto otro. En aquel momento era difícil, no estaban acostumbrados, y ustedes que trabajan en la Seguridad Social, muchos de ustedes desde hace muchísimo tiempo, lo saben mucho mejor que yo. Aquello fue un trabajo que hicimos, la gente se acostumbró a este sistema y ya hoy en día nadie discute la pensión que tiene y lo único que queremos es todas nuestras pensiones. Hoy en día todo el mundo sabe que las pensiones son un asunto de ciclo vital, antes que un problema de cotizantes y de pensionistas. El problema de los sistemas de pensiones como el nuestro, radica en que cada vez vivimos más y trabajamos menos años, ha sido tema de debate en estas jornadas. Se ha mencionado que empezábamos a los 15 años y vivíamos hasta los 100. Ayer hablaba también esta señora de la incorporación al sistema laboral de los quince años, cada vez menos. Ciertamente, primero a partir de los 16. eso obligatorio, y a los 16 años quiénes se incorporan, únicamente los operarios. A partir de los 18 ya empieza un poco más, pero la gente cualificada tarda mucho más en

incorporarse al mercado de trabajo. Hoy en día otra de las variables que ha cambiado, y que aquí no se ha mencionado, cuando yo estudiaba, que ya hace unos cuantos años, hacíamos nuestra carrera y ya no te planteabas hacer nada más, después de la carrera unos nos decantábamos por hacer oposiciones, otros montaban sus empresas, etc., etc., pero únicamente hacías tu carrera. En el mercado laboral una licenciada superior podía estar en el mercado laboral a los 21 años, era mi caso, o 22, depende de cuándo habías terminado la carrera, pero en estos momentos, el paro, sobre todo femenino hay dos variables muy importantes. Por un lado, hay un sector de mujeres muy cualificadas, han hecho su carrera, han hecho su master, han hecho su estancia en el extranjero, dominan dos o tres idiomas, muchas de ellas, y tienen serios problemas para encontrar un trabajo digno. Yo me extrañé ayer, cuando me dijo que era ingeniera y estaba en FP, por lo general a la FP va más gente de otras carreras, las ingenieras suelen ir hacia otras profesiones. Estas mujeres tan cualificadas tienen serios problemas para encontrar un trabajo más allá de los 30 años, luego lo encuentran, tardan, pero finalmente logran la inserción laboral... Quién encuentra el mejor trabajo, ayer el profesor Zenón planteaba esa pregunta que yo me he hecho toda mi vida laboral. Yo a mis hijos a dónde los mando, a la FP o los mando a la Universidad. Y yo me la hice con mis propios hijos, cuando me llegó el momento, porque yo soy una gran defensora de la Formación Profesional, creo en ella, es más sacamos a los jóvenes de la FP, salen al mercado laboral directamente, pero para mis propios hijos me quedo con la Formación Profesional o realmente quiero seguir invirtiendo y, aunque ellos no quieran, quiero que tengan el máximo de formación y si somos serios, la verdad es que la mayoría de nosotros, al final, les acabamos mandando a la Universidad, no sé si acertada o erróneamente, pero la mayoría de nosotros, y además una frase muy acertada también en la sociedad española que dice: todo el que puede, le manda a la Universidad. ENERO 2010

ña explicando cómo había que reajustar nuestro sistema de pensiones, qué había que hacer, primero para salvar nuestras pensiones y después mantener el sistema. Yo me acuerdo perfectamente, porque muchos labradores de mi tierra no entendían porqué les habían quitado un dinero, pero mire si a mí antes me daban 200 Pesetas y ahora me las han quitado.

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Retomando el discurso de las pensiones: cada vez vivimos más años y trabajamos menos años. No podemos abundar en la idea de que nuestro sistema de pensiones puede con todo. Esta legislatura va a ser importante en ese tema, creo que todos los Grupos estamos de acuerdo en ello y que trabajaremos en esa línea. Otra tema de debate de este seminario ha sido el tema de que las esperanzas de muchos colectivos, lo que buscan es la jubilación anticipada. En concreto nosotros, en el Grupo Parlamentario Popular y yo creo que también se habrá reunido con los otros Grupos, la primera reunión que tuvimos como Grupo Parlamentario, como Portavoz y Portavoz Adjunto del Pacto de Toledo, fueron los policías locales, los policías locales que vinieron con la reivindicación de que quieren la jubilación anticipada. Ha habido ya un sector que ha entrado en esa jubilación anticipada que son los bomberos, y ellos están efectuando el mismo estudio de los bomberos aplicado a su colectivo. Quien dice los bomberos, dice los transportistas, la construcción, la enfermería, etc., etc. De hecho también el Ministro Corbacho, una de sus primeras apariciones en público que fue en concreto en Extremadura, hablando con el Presidente de Extremadura, le hablaba de anticipar la jubilación al sector agrario, que en Extremadura caería muy bien, pero caería muy bien también en el resto de España, porque a los agricultores les vendría muy bien las jubilaciones anticipadas. Sí que es cierto que ya en la comparecencia que tuvo en el Parlamento, ya no hablaba de prejubilaciones, al contrario, ya el Ministro,

ya hablaba de recuperar el talento, de guardar ese talento, de explotar ese talento, que es algo que en esta cultura tampoco está explotado. Es decir, aquí no aprovechamos nada en este país, llamémosle talento, llamémosle conocimiento, que está mucho más de moda ahora, pero evidentemente tú vas acumulando experiencia, tú vas acumulando saber, y también se ha dicho esta mañana, yo entiendo que un carrocero tiene ganas de jubilarse, porque ha trabajado muy duramente, entiendo también, nosotros los docentes tenemos la virtud de jubilarnos a los 60 años, la LOGSE yo creo que es lo único bueno que hizo, que me perdonen, pero la LOGSE nos puso en los 60 y aquello fue muy importante. Yo personalmente no tengo ganas de jubilarme a los 60, pero entiendo que a los 61 trabajar con adolescentes de 16 años, yo ahora en este momento, son las cuatro de la tarde, imagínense ustedes en un aula con 30, ahora los ratios en las aulas han bajado mucho, con 25 alumnos de tercero de la ESO, pongo por poner un caso, y yo intentándoles explicar el Lazarillo de Termes, pues sería imposible. Si tengo cincuenta y tantos años, como tengo, aún, aún me puede manejar, ya con 65 me cuesta. La brecha generacional en el aula se nota, pero aún y con todo yo podría hacer otras tareas. El Ministro Corbacho en la comparecencia habló de hacer uso de la jubilación anticipada en sectores en crisis, pero no como sistema, no institucionalizado. Otra de las estrategias era facilitar el acceso de los jóvenes a las nuevas oportunidades ocupacionales, y ahí hablaríamos de todo lo que supone esa reforma de la Formación Profesional, que todavía tiene que hacerse más en profundidad. Defendió también el impulso del empleo femenino. Es fundamental el empleo de la mujer, todavía no estamos en unas tasas de ocupación plenas, la mujer no se incorporará, pero yo creo que las mujeres que están en este momento en el sistema educativo, en su mente, y lo sé de buena tinta porque estoy en contacto con ellas, todas quieren acceder al empleo. Ya se ha acabado la idea de me caso y doy salida a mi vida. ENERO 2010

Gracias a Dios la FP, en este momento, pasa un muy buen estado de salud, es una frase que está muy de moda últimamente, e insisto, yo creo que los ciclos formativos de grado superior son una gran baza, creo, no están homologados a las diplomaturas y yo creo que ésa sería una pelea que tendríamos que llevar adelante, que estuvieran homologa dos.

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Pero sí que es cierto, los hombres han asumido esas tareas, pero la dependencia de las personas mayores es mucho más duro, porque un niño se va liberando de la tutela, sin embargo una persona dependiente, y también ahí hablo por experiencia, al contrario, cada vez que pasa al grado de dependencia, es más terrible. Termino, cada 5 o 6 años la vida se alarga para el individuo en casi un año adicional, hemos ganado en calidad de vida. La sanidad, al final, ha avanzado tanto que nos permite vivir, con parches sí, pero seguimos viviendo. Entonces, el problema social y sanitario juega contra estas pensiones también. Que envejezcan las personas es un logro, pero que envejezcan las sociedades puede ser un gran problema. Nos encontramos en este país en una sociedad del bienestar plena, somos uno de los países de Europa que mejor se vive, ahí estamos todos de acuerdo, que cada día vivimos más. Yo estoy de acuerdo en que vamos a vivir hasta los 100 y muchísima gente, yo felicito a todos esos intelectuales que te encuentras, Francisco Ayala,

por ejemplo, un poeta, con 103 años que todavía escribe en plenitud, produciendo poesía o produciendo ensayos, ojala todos nosotros tengamos esas capacidades, podamos vivir y nosotros, los políticos, que somos los que estamos hoy aquí a este lado, sepamos hacer políticas de consenso, de acuerdo y defendamos eso que entre todos hemos trabajado y hemos peleado, nuestras pensiones. Muchísimas gracias.

GARLES CAMPUZANO I CANADÉS (CIU) Empiezo agradeciendo a la organización la convocatoria de este Seminario. Ya hace unos cuantos años que al menos con Isabel y otros parlamentarios coincidimos y, para nosotros siempre es un encuentro que tiene la virtud de escucharnos unos a otros, fuera del marco del Parlamento, en un ambiente más relajado y más tranquilo, y por lo tanto aprendemos de lo que nos cuentan compañeros, de los debates y de las preguntas que se nos plantean desde el público también aparecen perspectivas distintas, y además si tenemos el gusto, a veces, de escuchar intervenciones como las de Ana Cabré, que yo esta mañana la he podido escuchar, no he podido escuchar a los ponentes de la primera hora, pues con Ana también te abre perspectivas nuevas y distintas. Por tanto, encantado de estar esta tarde aquí. Necesariamente debo de empezar como he empezado en anteriores cursos, aunque sea muy obvio y aunque sea muy evidente, y aunque lo tengamos muy escuchado, pero que es reivindicar la historia del Pacto de Toledo, como una historia de éxito colectivo,-que ha permitido en estos últimos trece años construir una política pública de pensiones, compartida por todas las fuerzas políticas y sociales, que ha dado tranquilidad a la opinión pública, que ha permitido impulsar reformas en clave de justicia y equidad, y que han perENERO 2010

Hay que implementar más políticas activas de empleo, pero sobre todo más políticas de conciliación, porque ahí sí que las mujeres seguimos llevando el peso de la casa. Alguien lo decía esta mañana, decía Ana que ya el trabajo de la casa no es como el de antes, y es verdad, no tiene nada que ver y de hecho las mujeres actuales tampoco le damos esa importancia que le daban nuestras madres o nuestras abuelas, pero por contra han recaído sobre nosotras tareas nuevas, porque los mayores antes, el cuidado de los mayores a mí es un tema que me preocupa muchísimo. El cuidado de los mayores, se hacía de otra forma. En los pueblos, si había un abuelo, no pasaba nada. Hoy en día el cuidado de los mayores es algo muy importante, a lo cual doy mucha importancia, pero también vuelve a recaer mayoritariamente sobre nosotras. No quiero hacer aquí una política feminismo versus machismo, no, de ninguna de las maneras, pero los hombres tienden, digámoslo, a escaquearse un poquito.

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y que en ese modelo queremos continuar, y que el debate del Pacto de Toledo no deja de ser, en el fondo, un Pacto sobre las reformas que queremos hacer para continuar impulsando un modelo de protección social, un modelo económico, un modelo social que combine esa eficacia económica y la justicia social. En esta legislatura que empezamos ahora en marzo de 2008, entramos en un escenario complejo y difícil, que es el escenario de la crisis económica en la que estamos instalados, y en la que por primera vez el Pacto de Toledo va a contrastarse con este escenario económico distinto. El desarrollo del Pacto de Toledo desde el 95 hasta ahora, ha sido un desarrollo del Pacto de Toledo en un contexto de crecimiento económico, de optimismo económico, de cuentas públicas con esfuerzo en la primera legislatura del 96-2000 de saneamiento, de superávit en el sistema de la Seguridad Social, de superávit en el presupuesto, de, en términos globales, de paz social y eso ha permitido que el desarrollo del Pacto de Toledo fuese, en términos sumado-restado, sumase y la percepción de la gente, de los agentes sociales y políticos, fuese positiva. El Pacto de Toledo va a abordar este primer escenario de crisis, vamos a ir a comprobar si esos acuerdos políticos y sociales de fondo del Pacto de Toledo continúan siendo virtud en ese nuevo escenario. Primera consideración. Segunda consideración. En esta legislatura abordamos otra revisión del Pacto de Toledo, la tercera revisión o la segunda revisión del Pacto de Toledo, y el tercer Pacto de Toledo. En el 95 se parió el Pacto de Toledo, en el 2003 se renovó, se mantuvieron las recomendaciones iniciales del 95 y se ampliaron el número de recomendaciones. Nueva legislatura que nos toca por propio mandato del Pacto de Toledo, efectuar una revisión de aquellos acuerdos y marcar una nueva ruta en este escenario económico difícil. Estamos obligados a renovar el Pacto de Toledo y lo hacemos en un contexto económico, sin duda, complicado, elemento también que va a estar ahí. ENERO 2010

mitido impulsar reformas en clave de sostenibilidad, y que eso, que quizás aquí no le damos todo el valor, cuando se cuenta fuera, se dice que ojalá tuviésemos ese acuerdo de fondo y esa metodología que se han impulsado en estos trece años. Y, además, y en la comida Felipe ha encontrado la expresión correcta, hemos heredado el riesgo político asociado a la discusión sobre las pensiones. Hoy nadie en España puede pensar que un cambio de Gobierno pone en riesgo el sistema público de pensiones, hoy nadie lo puede pensar, existe ahí una práctica política compartida por todo el mundo y ése es un valor sustancial en un elemento tan fundamental en la convivencia ciudadana, como es la garantía de rentas para las personas mayores, y además también en estos trece años hemos tendido a relativizar las previsiones catastróficas que sobre el sistema de pensiones se producían a principios de los años 90, y hoy todos hemos aprendido, cuando aparecen informes que nos anuncian situaciones complejísimas, que hay que tener en cuenta qué tipo de reflexiones, pero que tampoco hay que tomar decisiones precipitadas en función de que los escenarios demográficos se nos van a complicar. Ése es otro valor también del Pacto de Toledo, que ha introducido tranquilidad también en las posiciones políticas de los distintos Grupos en esta materia y quizás también añadamos a estas consideraciones que, en la medida que el Pacto de Toledo se encardinan en la lógica de este concepto tan amplio que es el Modelo Social Europeo, este Modelo Social Europeo que combina eficacia económica y justicia social, tiene como característica, precisamente porque aspira a combinar esos dos objetivos, en que quizás es menos eficaz económicamente de lo que nos gustaría que fuese, y que seguro que es menos justo de lo que nos gustaría que fuese, y menos eficaz económicamente de lo que nos gustaría que fuese, pero que ese equilibrio entre eficacia económica y justicia social, forma parte del modelo que hemos decidido entre todos que es el modelo que nos garantiza en términos globales prosperidad y bienestar,

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como mercantil, pero hoy en los operadores privados existen enormes incertidumbres a la hora de tomar decisiones de inversión en esta materia, donde además somos conscientes de que estas políticas pueden generar un número muy importante de empleos, se hablaba por parte del Gobierno de una creación de unos 300.000 puestos de trabajo, y al mismo tiempo aparecen problemas hoy para encontrar trabajadores preparados para hacer frente a estas necesidades. Ésta es una agenda muy directamente vinculada a la cuestión del envejecimiento y los cambios demográficos de los que se ha hablado a lo largo de esta mañana le dan aún más valor en un contexto de una visión amplia de lo que entendemos de la protección social. Por tanto... Y en este sitio también, este debate, esta discusión en un contexto de, quizás, de reducción o fin del superávit del Estado, quizás de entrar en déficit. En cuarto lugar, en qué evolución del mercado de trabajo vamos a entrar. En la comida hemos planteado, eran más escépticos algunos de los que estábamos comiendo, pero bueno, y no sé si CEOE lo planteó en la participación en el Seminario de esta semana, pero van a volver a aparecer discusiones sobre si la mejora de la competitividad de la economía española pasa o no pasa por reducir la presión fiscal sobre el empleo, sobre el trabajo y por tanto la discusión sobre reducciones en las obligaciones sociales. Es cierto que CEOE lo ha puesto encima de la mesa, también es cierto que en estos años y esa petición no ha sido gorda en los planteamientos de la CEOE, pero está ahí, en un contexto de destrucción de empleo, de mejorar la competitividad de la economía española, el factor fiscal sobre el trabajo va a pesar. En un contexto, además, en el que sabemos que la evolución demográfica de los nacidos en la Guerra Civil que se nos termina y que se empieza un nuevo ciclo y que, por lo tanto, decisiones en materias de intervenciones sociales tendría otros efectos y quizás también nos toca abrir una discusión y un debate que en términos..., y hay algunas veces con los equipos de ENERO 2010

Tercera cuestión con la que, en la que aterrizamos, y que quizás no forma parte del núcleo duro del Seminario, hoy Ana ha hecho mención a ello en su intervención, en un momento final, pero que formaba parte de los acuerdos del Pacto de Toledo del 2003, que es el desarrollo de la Ley de Dependencia que está directamente vinculada a la cuestión central de la protección social, del envejecimiento, etc., en un momento en el que estamos comprobando que las expectativas que se lanzaron sobre la puesta en marcha de esta Ley de la Dependencia no se están cubriendo de manera adecuada, que existe malestar en relación a la aplicación de esa propia Ley, y en la que creo que nos toca, en este inicio de la legislatura y en estos primeros quince meses de aplicación de la Ley, empezar a hacer una seria evaluación de lo que está suponiendo la aplicación de la misma y sus perspectivas en el mediano plazo, porque quizás no lo estamos haciendo suficientemente bien para, de verdad, cubrir las necesidades de las personas dependientes con altas intensidades de protección y de atención, y quizás el modelo que estamos construyendo es un modelo que parte del hecho de que podemos llegar a movilizar recursos públicos para todos los sectores sociales afectados, quizás los recursos públicos no los tengamos y si de verdad queremos cubrir esas necesidades de las personas con mayores intensidades de protección, debemos abrir el debate sobre priorizar el gasto público en quien más necesita, en función de sus necesidades, ese tipo de servicios, ese tipo de prestaciones económicas. Toca abrir este debate y toca abrir porque es un debate muy ligado a cómo, si aumentamos o no aumentamos el gasto público contemplado en la Memoria que fue aprobada por el Gobierno cuando se presentó el Proyecto de Ley, en un contexto en el que el número de dependientes es muy superior a lo que se contemplaba en el Gobierno, al que además el modelo de la dependencia está condicionando fuertemente la decisión de gasto de las Comunidades Autónomas, un modelo en el que además la Ley reconoce un papel muy activo de iniciativa privada, tanto social

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Va también a aparecer la discusión en relación a la inmigración en varias claves, desde la inmigración como un factor que ha permitido explicar parte de este éxito del sistema público de pensiones, hasta la inmigración asociada a los gastos que implica la inmigración ¿no?, desde los beneficios colectivos que la inmigración sin lugar a dudas ha provocado, hasta los costes individuales que la inmigración ha tenido para los sectores seguramente más populares de la sociedad. Va a formar parte también de la discusión de la renovación del Pacto de Toledo, entre otras cosas porque si ustedes van a las recomendaciones de 2003, en 2003 hay una apuesta clara por creer que una gestión adecuada de los flujos migratorios es un elemento de sostenibilidad del sistema público de pensiones, y en un contexto en el que se plantea una política de inmigración nías ajustada a la realidad económica, no tan solo en clave española, sino en clave del conjunto de la Unión Europea, y en la que se van a abrir debates tan importan-

tes y tan significativos corno una mayor racionalidad en el funcionamiento de la reagrupación familiar, y una convicción de que el flujo de trabajadores de origen extranjero debe ser menor y estar mucho mejor gestionado de lo que ha sido en estos últimos años, y en el que además las Comunidades Autónomas que han recibido esos impactos migratorios, Cataluña, Madrid, Comunidad Valenciana, Murcia, Andalucía, plantean que esos territorios que necesitan mayor demanda de servicios para ese crecimiento de la población, se les debe dar respuesta. Eso va a estar también en esta discusión. Por lo tanto hay elementos muy macros que afectan al sistema público de pensiones, que en esta legislatura se van a tener que abordar, en un contexto sumamente difícil y más complicado del que tuvimos en el 2003. La Comisión del Pacto de Toledo justo ha iniciado sus trabajos. Ha habido dos comparecencias, una comparecencia inicial del Ministro de Trabajo para abordar las grandes cuestiones del Sistema y una comparecencia del Secretario de Estado de la Seguridad Social para abordar el funcionamiento del Fondo de Reserva, tal como orienta la legislación. El Gobierno, de hecho, ha lanzado mensajes muy genéricos sobre el abordaje de esta reforma, Isabel en el debate parlamentario agradeció que el Gobierno fuese tan genérico, para no condicionar el diálogo social, para que las posiciones del Gobierno no condicionasen el diálogo social. Me parece un planteamiento correcto, adecuado, pero en este escenario nos gustaría, al menos a nosotros, conocer y saber, el Gobierno sobre qué líneas cree que debemos actuar en esta legislatura en estas cuestiones, mercado de trabajo, inmigración, Ley de la Dependencia, pero también en las cuestiones de fondo que tiene planteados el Sistema, que son las de la sostenibilidad, en un contexto de aumento de la esperanza de vida, de mayor envejecimiento de nuestra sociedad, y en términos de equidad y de justicia del Sistema, porque el Sistema a pesar del éxito que ha tenido, yo no he seguido el debate ENERO 2010

la Secretaría de Estado, que hemos comentado, que parece increíble que en una cuestión tan relevante en nuestra situación futura, como es la pensión que vamos a cobrar el conjunto de los ciudadanos, se tenga tan poca información, tan poca formación también, sobre decisiones que se toman de empleo o de condiciones que se generan de contratación, y que terminan condicionando las pensiones que uno va a cobrar, y en un mercado de trabajo tan segmentado, tan móvil, con esa incorporación de las personas jóvenes de manera tardía al mercado de trabajo, con una perspectiva de una evolución del sistema que va a avanzar hacia una mayor contributividad del mismo, hacia un cálculo de la pensión en función de un mayor número de años. Bueno, decisiones, cómo afectan en este mercado de trabajo y con ciudadanos tan poco informados y tan poco formados, como las decisiones que ellos toman y sus empleadores condicionan su pensión futura. Ahí en términos de una política pública más transparente, más orientada a las decisiones de los ciudadanos, me parece relevante.

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minos de la justicia y equidad del Sistema nos parece que es de las cuestiones a plantear en esta legislatura de manera muy clara. Y, en términos de la sostenibilidad, toca abrir un debate que no tenemos bien resuelto y que quizás tocaría también empezar a tipificar, que es si vamos hacia un modelo en que las medidas que se toman, como Ana apuntaba, quizás sin mucha propaganda, sin mucho discurso, a lo que tienden es a que el nivel de protección social efectiva que tiene cada ciudadano sea menor, si lo que tiende es a eso, en función de esa contribuidad y quizás la tasa de generosidad tienda a disminuir, la pregunta es qué conjunto de símbolos introducimos para que un mayor número de ciudadanos, no tan solo los más ricos, puedan, a través de su esfuerzo y de su ahorro, mejorar su nivel de protección social cuando sean mayores. Es un debate muy significativo, o lo abordamos de verdad o al final quienes siempre tienen capacidad de ahorro lo van a hacer, ya sea porque tienen su plan de pensiones, ya sea porque tengan sus propias propiedades, pero la cuestión relevante es cómo conseguimos que eso se extienda, y aquí quizás debemos analizar con calma las reformas que se han hecho en Suecia, que se han hecho en Gran Bretaña. Yo creo que en los trabajos de la Comisión del Pacto de Toledo, analizar algunas de las reformas que se han hecho en nuestro entorno más inmediato, nos toca, porque a base de no querer abordar esta cuestión porque nos parece que tiene algunos elementos de incorrección, quizás estamos evitando que la mayoría de los ciudadanos puedan generar su propio nivel de ahorro frente al reto del hacerse mayor. Un debate que nos toca, creo, abordar en esta legislatura, en un contexto además que el Pacto de Toledo también lo abordaba en 2003, y que en la pasada legislatura se tomaron dos medidas relevantes, como son todo lo que está vinculado con las políticas de apoyo a las familias y especialmente a las familias con hijos, con niños. Se creó la prestación o la deducción fiscal avanzada de los 2.500 hijos, 2.500 euros, ENERO 2010

sobre la tasa de generosidad del Sistema, pero más allá de que existe esa tasa de generosidad, que quizás existe, hay importantes sectores de nuestras personas mayores que hoy viven en situación de pobreza, especialmente las franjas de mujeres mayores de 80 años. Ahí nuestro Grupo ha planteado una propuesta de reforma de la pensión de viudedad, yo comparto con Ana esa necesidad de abordar la reforma integral, Isabel también, pero a base de decir que nos conviene una reforma integral, que políticamente es muy compleja y que técnicamente es muy compleja, lo cierto es que el tiempo va pasando y que tenemos una realidad humana de mujeres mayores de 80 años que viven solas, que no han tenido oportunidad de generar su propia pensión y que hay que darle respuesta, y que la respuesta no puede ser simplemente el paso del tiempo que todo lo tiende a resolver. Es hacer un debate de esta legislatura compleja y difícil, y que hemos de abordarlo en la visión global, pensando qué sentido tiene hoy la pensión de viudedad, quizás más orientada a apoyar a aquellas personas que se quedan solas con hijos a cargo, quizás más orientada al período de transición entre el hecho de estar viviendo con alguien y compartiendo la hipoteca y compartiendo unas determinadas cargas, pero que a partir de cierto momento no tiene sentido que se reciba esa pensión. Pero ese debate, en términos de justicia y equidad del sistema, hay que abordarlo con mucha claridad. Al menos es el compromiso que nosotros asumimos en la campaña catalana y que nos toca. De ahí que se tomase en consideración, hace pocas semanas, de una proposición de ley de Convergencia y Unió en esta materia, que tuvo el apoyo de todos los grupos parlamentarios y nosotros hemos de suponer que si tuvo el apoyo de todo el mundo, es que todo el mundo está de acuerdo en abordar ese debate y esa discusión, y que lo queremos hacer en el marco del Pacto de Toledo y que siendo conscientes de que esa discusión debemos hacerla con consenso y en ese consenso tienen que estar metidos también los agentes sociales y que lógicamente esto tiene que salimos bien, pero en tér-

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2.500 hijos sería excesivo para todas y todos, considerando que también nosotros tenemos algo que ver con esto y sería muy intensa nuestra actividad, los 2.500 Euros por hijo a cargo y a la creación del permiso de paternidad, en un contexto en el que somos conscientes de que el conjunto del gasto, que la inversión social en España en políticas de apoyo a las familias es escasa, y que esas políticas tocaban si queremos tanto aumentar nuestras tasas de natalidad, como al mismo tiempo también darle respuesta a una demanda de las familias de tener los hijos que quieren tener. En la campaña electoral estuvo muy presente, y ahora la crisis económica lo está relativizando, pero todo lo que está vinculado a los servicios para las franjas de O a 3 años. Tenernos los 2.500, tenemos el permiso de paternidad, pero continuamos con una cobertura, una oferta, de servicios para O a 3 años escasa, ahí está una demanda enorme de las familias, y también hay que abrir la discusión de cómo lo pretendemos resolver. Leí hace poco que en Holanda, leí en la prensa española, no tengo la información directa, pero me pareció muy significativo, que en Holanda el partido que ganó las últimas elecciones, las ganó con una promesa electoral de guarderías gratuitas para todo el mundo, y cuando puso en marcha esta política, el éxito de esa política llevó a la conclusión de que no existía presupuesto público para hacer frente a la demanda que se había generado, tanto en subvenciones directas que el Gobierno generaba, como en deducciones fiscales que el Gobierno ponía en marcha. Bueno, país avanzado como Holanda se plantea esta extensión universal de los servicios de O a 3 años y se encuentra que no tiene recursos públicos para hacerle frente. Toca en España abrir esta discusión, también en este contexto de crisis económica.

ca quizás nos debe de servir para profundizar y avanzar en las reformas que tocan, que tocan, si de verdad queremos sostener y hacer posible que un sistema de protección social que nos ha garantizado, en términos comparativos, pues bueno, una eficaz combinación entre buena marcha de la economía y protección social, continúe funcionando. Tocan reformas, y toca que exista liderazgo político para impulsar estas reformas. Desde la perspectiva de Convergencia y Unió, y desde nuestro papel que es modesto, somos 10 personas que hacemos de Diputados y Diputadas en el Congreso, vamos a trabajar para que estas reformas sean posibles y para que estas reformas estén pensadas para las necesidades colectivas en el medio plazo. Ese es nuestro compromiso. Nada más. Muchas gracias. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo. Número especial

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Por tanto, y termino, una legislatura que va a ser importante, en la que vamos a tener que sentar bases para políticas que tengan impacto en el medio plazo, y que la crisis económi-

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El papel de la empresa en la declaración de incapacidad permanente

Esta indagación –tal vez más bien recopilación de datos doctrinales y jurisdiccionales– dentro de la amplitud de momentos y fases procedimentales y procesales y de la diversidad de ramas del ordenamiento jurídico implicadas y relaciones jurídicas afectadas, se refiere, principalmente, a las posibilidades que la empresa tiene de intervenir en el proceso jurisdiccional de revisión de la resolución administrativa relativa al reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente, sin detenerse, salvo lo mínimamente preciso para la ordenación de la exposición, en otros aspectos del mismo problema, tales como los efectos sobre el contrato de trabajo de esa resolución, aspecto acaso primordial para la empresa dentro del que nos ocupa, como demuestran las referencias del elenco bibliográfico que, sin el menor carácter exahustivo, se ha manejado. Acaso, pues, bastaría con señalar que desde la STC 207/1989, de 14 diciembre y las SsTS de 14 y 20 octubre 1992, (Ar. 7633 y 9282), la cuestión es pacífica, resumiendose en que la empresa carece de legitimación para intervenir en el procedimiento y el proceso de declaración de incapacidad permanente, por ser ésta una cuestión propia de una relación jurídica de Se-

guridad Social que atañe sólo, por tanto, al beneficiario afectado y a la propia Seguridad Social, sin que la empresa ostente a estos efectos un interés directo, fundamentalmente entendido como posibilidad de resultar afectada en su esfera patrimonial, con la excepción de que la empresa resulte ser responsable de las prestaciones, pues en ese caso sí que existe esa afectación patrimonial y por tanto el interés directo que exige la legitimación1. Este resumen, sin más, ahorra al lector la prosecucion en la lectura de las páginas que siguen, pues ciertamente la doctrina de las sentencias citadas, condensadas en el párrafo anterior, es desde entonces pacífica en la jurisdicción. Sin embargo, este criterio jurisprudencialmente asentado, no refleja una unanimidad pareja en la doctrina y, lo que me parece más significativo, una conformidad de los justiciables con sus efectos, y esto, digo, me parece más significativo pues quince años después de ese asentamiento, las empresas siguen intentando obtener la legitimación más o menos sistemáticamente denegada por las sentencias, lo que sin duda es reflejo de una discordancia manifiesta entre dicho criterio y la percepción de la realidad que, pese a él, se sigue manteniendo en la práctica cuando se ventila una declaración de incapacidad permanente de un trabajador que mantiene su vinculación con una empresa.

Debido a la cantidad y extensión de las llamadas a pie de página, éstas están reunidas al final del artículo.

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1. La falta de legitimación empresarial como cuestión pacífica

Pedro Rabanal Carbajo Magistrado y Profesor titular, en excedencia, de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Universidad de Vigo.

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Y es que el anclado criterio no deja de ser justamente el contrario al mantenido hasta esos comienzos de los noventa, en que el TS se había pronunciado repetidamente reconociendo, sin mayor dificultad, la legitimación activa de la empresa para pretender la declaración de reconocimiento de incapacidad permanente de alguno de sus trabajadores que impedían la realización de sus trabajos2, con base en la normativa entonces vigente en cuya interpretación «la solución no era otra que reconocer legitimación activa a las empresas»3, con el argumento, ciertamente de fondo, de que la declaración de incapacidad permanente legitimaba a la empresa «al extinguirse con esta declaración la relación laboral que le une a (ella), que es lo que le legitima para demandar y lo que acredita la existencia de su interés para obrar, supuesta la utilidad o perjuicio económico que para (ella) representa dicha declaración» (STS 23 octubre 1986, Ar. 5892).

situación tan personalizada, cual la correspondiente a la cualificación de invalidez» (STS 20 octubre 1992).

La posición a favor de la legitimación empresarial, gozó además de otros argumentos4, en tanto en cuanto la petición de declaración de incapacidad permanente se sustentaba en un interés legítimo de la empresa, para el que los arts. 24.1 CE y 17.1 LPL conceden legitimación genérica5.

El cambio resuelve definitivamente en sentido negativo la discusión doctrinal sobre la legitimación del empresario, reforzando la posición del INSS en materia de declaración de incapacidades6, pero no afronta los argumentos de fondo a favor de la legitimación empresarial, de modo que, se ha dicho, «el procedimiento pierde, si cabe, todavía más objetividad»7. En efecto, el argumento del interés que la empresa puede ostentar en la declaración de incapacidad de uno de sus trabajadores (dejaremos para más adelante si ese interés es directo, o legítimo, o meramente reflejo) queda inabordado, y lo cierto es que en una situación fáctica de incapacidad, la imposibilidad de seguir prestando trabajo de quien jurídicamente no está incapacitado acarrea evidentes consecuencias negativas para el empleador8, a quien no se ofrece una vía lógica para resolver el problema, sin que satisfaga, a estos efectos y como se argumentará más abajo, la indicación genérica e incidental que la jurisdicción viene haciendo sobre la vía del despido objetivo para abordarlo. ENERO 2010

Esta franca admisión de la legitimación empresarial, como se dice, fue bruscamente rectificada a raiz de la doctrina contenida en las sentencias del TC y TS de 1989 y 1992, respectivamente, citadas más arriba, basadas, en lo que ahora interesa, en que la declaración de incapacidad (más exactamente, la sentencia que en tal sentido se dictase) «producirá sus efectos exclusivamente entre el INSS y el trabajador, sin que tercero alguno pueda verse afectado en su esfera patrimonial, puesto que las prestaciones dimanantes de la declaración judicial de incapacidad corresponden, una vez más, única y exclusivamente al INSS» (STC 207/1989), de modo que «la vinculación de la tutela judicial efectiva no sólo a los derechos, sino también a los intereses legítimos, no puede afectar a una

Asumida ya esta doctrina se promulga la nueva normativa reglamentaria, hoy vigente, constituida, en lo que ahora interesa, por el RD 1300/1995, de 21 julio y la OM de 18 enero 1996, que no reconoce capacidad a la empresa para la iniciación del procedimiento de declaración de incapacidad permanente, limitándose a especificar que «a efectos de revisión del grado de incapacidad reconocido estarán legitimados para instarla, además de (la entidad gestora, el trabajador y las Mutuas y empresas colaboradoras, en los asuntos que les afecten directamente), los empresarios responsables de las prestaciones y en su caso, quienes de forma subsidiaria o solidaria sean también responsables de las mismas» (art. 4.2 RD 1300/1995 y art. 17.1 OM 18 enero 1996).

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El objetivo plausible de protección del trabajador- beneficiario, auténtico destinatario de la declaración de incapacidad, justificaría en efecto una restricción de la legitimación o al menos de las posibilidades de la empresa de activar el mecanismo de declaración de incapacidad, en el sentido descrito, pero sucede que no siempre es ese el caso que se plantea. Se desconocen, con este planteamiento, los supuestos en que el interés de la empresa se plantea precisamente por la discordancia entre la situación factica incapacitante y la situación jurídica de ausencia de declaración de incapacidad, con independencia del derecho a prestaciones o, si se quiere, pese al derecho a prestaciones que pudiera tener el trabajador. Se ha recogido más arriba la expresión de que, negando la participación al empresario en el proceso de declaración de incapacidad, éste pierde en objetividad, y ello es así por cuanto si precisamente el estado incapacitante se vincula a la capacidad que el beneficiario tiene de realizar o no y con qué intensidad las tareas de su profesión habitual (o de cualquier profesión), la empresa en que el trabajador prestaba sus servicios hasta

ese momento parece tener una opinión digna de ser tenida en cuenta a estos efectos. No se trata, en suma, de que la actividad de la empresa tendente a la declaración de incapacidad pueda dejar desprotegido al trabajador por falta de los requisitos jurídicos que dan derecho a las prestaciones, sino más bien al contrario, de la posibilidad de que, para el caso en que el trabajador cumple los requisitos jurídicos para el acceso a las prestaciones, la empresa pueda instar la declaración de incapacidad cuando el estado invalidante del sujeto (las secuelas previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan su capacidad de trabajo) le impide, de hecho, realizar su actividad. Y es aquí donde la asentanda doctrina jurisdiccional y la cobertura normativa –meramente reglamentaria– que la ampara flaquean, y no es de extrañar que se haya estimado que «la jurisprudencia, sin negar el posible interés que ostenta el empresario en la relación de Seguridad Social, introduce una tesis que ha provocado altas cotas de confusión, al sostener que de la relación existente entre los trabajadores y la Seguridad Social, se desprenden determinados derechos que son titularidad exclusiva del trabajador»10 y que, por tanto «si hubiera que hacer una valoración apresurada del procedimiento tradicional de declaración y revisión de la invalidez permanente en el seno de la Seguridad Social, seguramente habría que otorgarle los calificativos de complejo, oscuro y cambiante»11.

2. Carencia de un interés directo de la empresa Que la empresa tiene interés en el posible estado incapacitante de uno de sus trabajadores, en fin, es evidente y reconocerlo no tiene que suponer, como parece presumir la posición jurisprudencial asentada, la posibilidad de una resolución necesariamente perjudicial para aquellos. En palabras de Alonso Olea, «la conexión que resulta entre las declaraciones de ENERO 2010

En este último sentido, merece la pena observar que en buena parte de las sentencias donde se ha indicado que para casos como el planteado, no es precisa la declaración de incapacidad para evitar el perjuicio empresarial, pues existe la vía del despido objetivo para ese mismo fin, el asunto decidido se refería a la imposibilidad de declaración de incapacidad permanente cuando no existía derecho a prestaciones, pese a existir secuelas invalidantes suficientes (vgr. STS 14 octubre 1991, Ar. 7659 y 9 junio 1993, Ar. 4551). Y es que otro de los argumentos que han servido para justificar el cambio de postura y la negación de la legitimación a las empresas es precisamente que «con ello se pretendía evitar una eventual declaración de invalidez que, siendo aceptable para la empresa, fuese contraria a los intereses del trabajador por ejemplo porque, por no reunir los requisitos exigibles, no se le reconocieran prestaciones económicas»9.

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No es menos cierto que siendo el interés de la empresa, evidentemente, la extinción, mantenimiento o alteración13 del contrato de trabajo14 del trabajador incapaz de hecho, la limitación para que sea ésta quien ponga en marcha el expediente jurídico de incapacidad se justifica porque dicho expediente compromete derechos del trabajador y provoca consecuencias que afectan a su esfera personal y profesional con un alcance más amplio que el propio contrato de trabajo cuyo interés extintivo se explicita, pues la hipotética declaración de incapacidad afectará a la profesión habitual o a todas las profesiones (incapacidad permanente total o incapacidad permanente absoluta)15, pero por una razón similar, a la inversa, la insistencia de la jurisprudencia en la «situación personalizada» que constituye la relación jurídica de Seguridad Social entre el trabajador y la Entidad Gestora sobre la incapacidad choca y cuestiona todo el sistema que quiere basarse precisamente en la imposibilidad efectiva y objetiva de desempeñar las tareas que constituyen la profesión habitual del trabajador, pues si se trata de evaluar esa imposibilidad –y de eso se trata, según se empeñan en hacernos creer el cien por cien de las resoluciones y sentencias sobre incapacidad permanente (eso cuando menos, porque la imposibilidad deviene para cualquier oficio o profesión si se postula una incapacidad permanente absoluta)– nadie mejor que la empresa en la que el trabajador presta sus servicios para informar y opinar sobre esa imposibilidad y en todo caso, la cuestión deja de ser

tan «personalizada» y se convierte en cuestión más objetiva y por tanto abierta a los interesados entre los que se cuenta, de modo primordial, la empresa. En términos procesales, se ha destacado «la contradicción manifiesta en que incurre la jurisprudencia, cuando, por una parte y de forma reiterada, ha declarado que en tema de legitimación el concepto de interés debe interpretarse de manera flexible, con la finalidad de no impedir el acceso a los tribunales de forma injustificada (art. 24 CE), y, sin embargo, por otra, como hemos podido comprobar, aplica unos criterios claramente restrictivos, concediendo legitimación al empresario en materia de procesos de Seguridad Social, sólo en contadas ocasiones»16. En estos términos, pues, parece evidente que debería abrirse el procedimiento y el proceso a la intervención de la empresa interesada. En derecho procesal, para que la intervención sea admisible, lo que se exige es que el supuesto tercero tenga «interés» en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales. «El interés que alegue el tercero ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; o como dice el Tribunal Supremo: que el tercero se encuentre relacionado con el objeto del proceso de tal manera que la sentencia que en él recaiga, haya de afectarle (STS 2 junio 1965). O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo17, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otros hechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»18. 2.1. Interés directo es implicación patrimonial Parece así pues que puede cuestionarse que la empresa, dado el caso, no tenga un interés directo en la declaración de incapacidad permanente, en los casos en que existe, en su criterio, una incapacidad de hecho, que precisa su declaración de Derecho para surtir los correspondientes efectos sobre el contrato de trabaENERO 2010

incapacidad para el trabajo y las situaciones respecto del contrato de trabajo son tan evidentes que no merece la pena esfuerzo ni elaboración mayor para demostrarlas. Y siendo esto así, la cuestión surge con toda violencia; ¿tiene el empresario que ser oído en el expediente administrativo, y en su caso en el proceso, que decide sobre la incapacidad del trabajador? ¿pueden afectarle, sin violación de la CE art. 14, las decisiones sobre invalidez del trabajador en procedimiento administrativo o proceso en el que no haya sido oído?»12.

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El argumento proviene tal vez, de una torcida interpretación contrario sensu de las normas que finalmente otorgan capacidad y legitimación a la empresa (normas como ya se ha dicho de carácter reglamentario y por tanto no demasiado fiables a estos efectos), influidas a su vez por las sentencias del TC y TS de 1989 y 1992 que constituyeron, acaso, su inspiración. En efecto, el art. 4.2 RD 1300/1995 y el art. 17.1 O.M. 18 enero 1996, confieren legitimación a la empresa para la revisión del grado de incapacidad reconocido a «los empresarios responsables de las prestaciones», responsabilidad que ciertamente se enmarca en la relación jurídica de Seguridad Social19, pero que hace muy identificable el interés del empresario con un interés directo y patrimonial –el pago de la prestación de que será responsable–. De este modo, de la apertura del expediente al empresario cuando es responsable de las prestaciones se extrae la regla más genérica de que sólo cuando existe un interés directo y patrimonial de la empresa ésta está legitimada para actuar en él, y es una regla inspirada por alguno de los considerandos de la STC 207/1989, que estima que la sentencia que resuelve sobre una incapacidad permanente «producirá sus efectos exclusivamente entre el INSS y el trabajador, sin que tercero alguno pueda verse afectado en su esfera patrimonial, puesto que las prestaciones dimanantes de la declaración judicial de incapacidad corresponden, una vez más, única y exclusivamente al INSS» (f.j. 2) y que señala que «al no ostentar dicha mercantil titularidad alguna sobre la relación jurídico material de Seguridad Social debatida, ni legitimación procesal alguna, no puede hablarse de la existencia de litisconsorcio alguno, ni siquiera de «interés directo» que permitiera su comparecencia en el proceso de Seguridad Social, pues la Sentencia de Magistratura en la que se declaró la ausencia de invalidez permanente en nada ha

afectado a la esfera patrimonial de la empresa demandada» (f.j. 3). Como se ve, el TC vincula muy directamente la existencia de «interés directo» a la afectación a la «esfera patrimonial» de la empresa, en argumento que atrae para sí la STS 14 octubre 1992 (f.j. 4) y de modo idéntico la del siguiente 20 octubre. Se entiende, en consecuencia, que los posibles intereses que el empleador pudiera tener no son «intereses directos, sino reflejos por lo que ‘no pueden consitutir el objeto del proceso’, ni directa ni derivativamente, toda vez que no existen implicaciones patrimoniales para la empleadora y que, en cualquier caso, la falta de legitimación para recurrir no implica cerrar todas las vías a la extinción contractual»20. Asumiendo que, en efecto, no existen esos intereses patrimoniales directos, asunción que acaso admitiría una confrontación dialéctica, pues asimila lo patrimonial con lo pecuniario, porque si se admite que de ese proceso deriva la extinción o no del contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa, no parece exigir mucho esfuerzo el hallazgo de un interés patrimonial del empresario, si, como nos han enseñado, el de trabajo es un contrato oneroso21, asumiendo, digo, que no existen intereses patrimoniales, sin embargo, no parece que pueda negarse que existe un interés legítimo del empresario en la declaración de incapacidad del trabajador, y es cuestión muy de límites (en términos matemáticos) determinar si ese interés es o no directo, pues de esa declaración deriva, directamente, la extinción o subsistencia del contrato de trabajo22. En fin, no creo que valga aquí el argumento, traído en el epigrafe anterior, de que la expulsión de la empresa del ámbito de los legitimados tenga también como causa la protección del trabajador, pues si entonces se expuso tal argumento en el sentido de evitar declaraciones de incapacidad sin derecho a prestaciones por falta de cumplimiento de los requisitos jurídicos –asunto suficientemente claro y asentado también por la jurisprudencia y con toda lógica– en ENERO 2010

jo. Sin embargo, en la jurisprudencia que es objeto de este análisis, se descarta la concurrencia de dicho interés directo vincul ándolo con un interés patrimonial.

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3. El «efecto reflejo» para la empresa de la declaración de incapacidad Qué sean esos «efectos reflejos» tan del gusto de la STC 207/198923, que interesando a la empresa cuya situación jurídica con respecto al contrato firmado con el trabajador variará precisamente en virtud de ellos, sin que sin embargo dicha variación suponga un interés directo a efectos de franquearle el acceso al procedimiento y al proceso, es cuestión tan interesante como compleja. Para empezar, aunque el TC se refiere, en las tres ocasiones en que los cita, a los «efectos reflejos de cosa juzgada», realmente no puede entenderse que se refieran al ámbito de dicha institución procesal, con sólo pensar en que si lo que se discute (y acepta –aunque no sea, desde luego, el caso concreto enjuiciado por el TC–) es la legitimación activa de la empresa en el proceso, o su capacidad para instar el procedimiento administrativo de incapa-

cidad permanente o intervenir en él, no cabe hablar de cosa juzgada porque aún no se ha resuelto sobre el particular24. Tal vez por eso la propia STC habla en otra ocasión de «efectos colaterales» de la sentencia. Pero es que la expresión efectos reflejos no es desconocida en la técnica procesalista. Sin pretender profundizar en la compleja tecnica procesal, que en asuntos como este aconseja más bien el concurso de un especialista, la noción de efectos indirectos o reflejos ha sido definida por Guasp como «los que origina un supuesto cualquiera prescindiendo de su finalidad específica y definida; de un modo, por así decirlo, tangencial u oblicuo. No son los efectos que se ligan intencionalmente al acto de que se trate en cuanto acaecimiento voluntario, sino en cuanto modificación que el acto lleva consigo prescindiendo de su intencionalidad». Así pues, hay eficacia jurídicamaterial indirecta o refleja de un proceso, siguiendo al insigne procesalista, siempre que los resultados de ese proceso, fácticamente considerados, repercutan en situaciones jurídico-materiales ajenas. «La sentencia operará aquí no como acto, sino como hecho, como acaecimiento desligado de la propia voluntad del Juzgador. La eficacia de esta clase es tan innegable como difícil de calcular»25. La última frase entrecomillada da idea de la dificultad de precisar qué son y hasta donde llegan esos efectos reflejos. Pero la doctrina procesal, sin embargo, sí que ha admitido que la posibilidad de existencia de tales efectos debe abrir a quien resulta afectado por ellos el acceso al proceso, bien que con los caracteres propios de la intervención adhesiva o la posición de coadyuvante, sin que por tanto, pueda realizar de modo autónomo actos de cierta importancia tales como recurrir, continuar el proceso si la parte principal renuncia a la acción, o se allana, etc. No obstante, se cuestiona incluso que el coadyuvante no pueda realizar tales acciones, argumentando que «la intervención adhesiva por vía jurisprudencial obedece claramente al deseo de evitar el fraude que para un ENERO 2010

este caso la exclusión de la empresa puede volverse precisamente en contra de los intereses del trabajador si, como sugieren muchas de las sentencias que contienen la jurisprudencia que analizamos, unas veces explícita y otras implicitamente, la reducción de la capacidad de trabajo del trabajador, cuando no se declara afecto de incapacidad de trabajo, no impide la realización de los intereses empresariales por cuanto queda expedita la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Es claro que esta solución, a parte de otros problemas que más abajo se plantearán someramente, resulta no sólo perjudicial para la empresa –que habrá de abonar una indemnización que no abonaría si el contrato se extingue por declaración de incapacidad permanente– sino también para el trabajador, que verá extingido su contrato sin agotar las posiblidades de obtener la protección del Sistema de Seguridad Social por incapacidad permanente, mucho más beneficiosas para él que las derivadas de un despido objetivo.

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Quiero llamar la atención sobre la literalidad de la frase entrecomillada, que trata de justificar una intervención importante de los terceros en un proceso, precisamente en virtud de los efectos reflejos (tal es la expresión literal de esa frase) que la sentencia puede producir en ese tercero. Es cierto que los mismos autores prosiguen aseverando que para que la intervención sea admisible, el tercero debe tener «interés» en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales, pero no basta cualquier interés para intervenir en el proceso. Sin embargo, la explicación de cuál ha de ser ese interés habilitante resulta muy instructiva a nuestros efectos: «el interés que alegue el tercero ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; (...). O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otros hechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»27. Nuevamente, por tanto, la afectación refleja de la sentencia que, como hecho, deriva para el tercero consecuencias perjudiciales. Explica en este punto Alonso Olea, ciñéndonos al asunto que es objeto de estudio, qué efectos reflejos de la sentencia, aparte de los declarativos y de condena, son los «efectos ‘constitutivos’ sobre la parte empresarial, quien, en virtud del contrato de trabajo... ha de sufrir la carga de tener por extinguida, suspensa o vigente la relación jurídico-laboral»28. Este efecto reflejo resulta de tanta intensidad que bien justificaría alguna posibilidad de intervención de la empresa en la declaración de incapacidad permanente. Y es que el efecto reflejo que produce la resolución de incapacidad en la relación de trabajo del trabajador con el empresario probablemente no ha sido del todo calibrada en las resoluciones

judiciales, en especial, precisamente, en aquéllas que consideran que los posibles intereses de la empresa quedan salvaguardados con la vía del despido objetivo por ineptitud sobrevenida del art. 52.a ET. De ello se hablará más abajo y bastará ahora con señalar que el efecto reflejo no sólo se produce con la declaración de un estado incapacitante, sino también con su ausencia. Como se ha dicho ya, el aplicador jurisdiccional ha pensado en la situación de desprotección en que quedaría el trabajador por cuenta de quien es instada la declaración si no es el mismo –señaladamente, en los casos, ya resueltos también jurisdiccionalmente– en que dándose un estado incapacitante de hecho, no se cumplen los requisitos jurídicos para acceder a la protección pensionada del sistema–, pero no ha pensado en los casos en que, existiendo esa misma situación incapacitante de hecho, no existe la declaración de incapacidad por inacción de los principalmente legitimados, o en aquellos en que la situación incapacitante ñpara la profesión habitual– no ha podido ser demostrada por la empresa, cualificado sujeto para determinar precisamente esa profesión habitual y sus tareas. Lo que quiere ponerse de manifiesto, es que el efecto reflejo de una declaración de capacidad en la que no se ha permitido terciar a la empresa no es sólo la imposibilidad de extinguir el contrato, sino también una gran dificultad añadida en proseguir el camino de la extinción objetiva, aun cuando se reconozca cierta falta de capacidad en el sujeto, pues pesará también en el pleito en el que se conozca de la decisión extintiva por ineptitud –reducción de capacidad– la resolución que niega que esa reducción de capacidad constituya un estado incapacitante –ergo, podrá deducir el juzgador de la extinción, tampoco habilitará una extinción por la misma causa–.

4. Modulaciones de la carencia de interés Las páginas precedentes han tratado de poner de manifiesto que la empresa tiene un interés legítimo en la declaración o no de incapacidad permanente de sus trabajadores, en cualENERO 2010

tercero pueda suponer un proceso convenido entre actor y demandado, incoado con el solo objeto de obtener una sentencia cuyos efectos reflejos perjudiquen al tercero»26.

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Este interés, como se dice, está siempre presente, pero sucede que en ocasiones en él concurren otras circunstancias que parecen conferirle un carácter mucho más directo, menos reflejo, y de una naturaleza marcadamente patrimonial, que podrían inducir a pensar que la doctrina jurisdicional general sobre la falta de legitimación de la empresa para intervenir en estos proceso debería modularse en tales casos. Señaladamente, se trata de aquellos casos en los que a la declaración de incapacidad las normas –heterónomas o autónomas– anudan otras consecuencias diversas de las que ex lege cabe atribuir a toda declaración de incapacidad. Están bien identificados al menos tres de estos supuestos, a saber, aquellos casos en que las normas colectivas anudan a la incapacidad mejoras voluntarias (complementos de prestaciones); los casos en que las mismas normas establecen compromisos de recolocación cuando la incapacidad no es absoluta, y en fin, los supuestos en que se establece el recargo de prestaciones cuando se estima que la incapacidad sobreviene como consecuencia del incumplimiento de medidas de seguridad e higiene que dan lugar a una contingencia profesional. Que en estos tres casos, como se dice, existe un interés mayor de la empresa en la declaración de incapacidad, pues de ella no derivan meramente los efectos reflejos siempre predicables de ella, sino obligaciones directas y patrimoniales para el empleador, es cosa que no parece exigir mayor argumento. Sin embargo, las resoluciones jurisdiccionales no entienden que estas peculiaridades merezcan una modulación de la doctrina general.

4.1. Mejoras voluntarias Se trata de los supuestos en que, conforme a lo previsto en el art. 191 LGSS, los convenios colectivos establecen una mejora directa en las prestaciones, de modo que, en los casos más comunes, la pension de incapacidad permanente que se reconozca por el Sistema de Seguridad Social tenga que ser complementada por la empresa con un complemento de pensión determinado, o mejor aún a los efectos de este estudio, con una cantidad a tanto alzado29. Siguiendo a Goerlich, en tales casos, parece que según la doctrina jurisdiccional el empresario no dispone de acción ni siquiera cuando lo que está en juego no es la mera subsistencia o no del contrato sino directamente el alcance de las mejoras voluntarias que pueda prever el convenio colectivo aplicable. Según este autor, el interés contractual del empresario debería considerarse suficiente para promover la actuación administrativa o judicial en materia de incapacidad permanente, pues desde el momento en que las declaraciones de las Entidades Gestoras (o las resoluciones judiciales) en materia de incapacidad condicionan total y absolutamente las vicisitudes de estas situaciones contractuales no es posible entender que su obtención es una cuestión personalísima que sólo interesa al trabajador, de modo que puede renunciar libremente su iniciación o ejercitar o no su impugnación30. Lo cierto es que la jurisdicción no parece tener en cuenta la cualificación del interés que en este caso mueve a la empresa. En la STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503, la propia fundamentación jurídica recoge que la empresa pretende su legitimación «aduciendo para ello como interés aplicable legítimo justificativo de su acción que el Convenio Colectivo aplicable obliga a la empresa a completar el 100% del salario de los empleados que fueron declarados inválidos absolutos o totales». Es cierto que la fecha de la sentencia puede resultar significaENERO 2010

quier caso, dado el efecto para ella de ese expediente –que supondrá el mantenimiento, la extinción o acaso incluso la novación modificativa del contrato–, pero además, desde el punto de vista de la mejor resolución del asunto, interesa oír a la empresa, en relación con la aptitud del trabajador para la realización de las tareas que constituyen su profesión habitual, elemento central, en la mayor parte de los casos, de la declaración de incapacidad permanente.

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4.2. Compromisos de recolocación En otras ocasiones, los convenios colectivos, cuando la declaración de incapacidad no es absoluta, recogen compromisos de recolocación31, que como es obvio suponen para las empresas obligaciones nuevas nacidas precisa y directamente del reconocimiento administrativo o jurisdiccional de la situación incapacitante. Se trata, pues, de situaciones muy similares a las recién vistas de mejoras voluntarias, aunque en estos casos, resulta más fácil –que no más justificable– concluir que tales circunstancias no van a suponer el reconocimiento de un interés empresarial digno de abrirle el procedimiento o el proceso, aunque sólo sea porque las dos SsTS de 14 y 20 octubre 1992 cuya jurisprudencia se ha consolidado en detrimento de la legitimación empresarial contemplaban precisamente situaciones en que la empresa estaba obligada por el convenio colectivo a asignar un nuevo puesto de trabajo al trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total, circunstancia que en ambos casos había servido al Juzgador de instancia para admitir su legitimación activa, luego negada por el TSJ y el TS. Es difícil negar que la empresa, por tanto, está directamente afectada por la resolución del INSS (o del Juzgado) sobre el estado invalidante de su trabajador, pero sin embargo, y como ya ha sido expuesto, las sentencias consideran que no existe un interés directo y que no puede la empresa intervenir porque se ejercita un derecho subjetivo del trabajador en el marco de la relación jurídica de Seguridad Social. 4.3. Recargo de prestaciones

Y si en los dos casos anteriores parece cualificarse el interés de la empresa en la declaración de incapacidad permanente del trabajador, con más claridad aún se intensifica este interés en los casos en que se declare el recargo de prestaciones por faltas de medias de seguridad e higiene (art. 123 LGSS) cuya responsabilidad, como se sabe, recae directamente sobre el empresario infractor sin que pueda ser objeto de seguro alguno ni de pacto para cubrir, compensar o transmitir dicha responsabilidad (art. 123.2 LGSS)32. Para la declaración de este recargo es competente el INSS (art. 1.1.e RD 1300/1995, de 21 julio), y el Equipo de Valoración de Incapacidades deberá, en el dictamen-propuesta, pronunciarse «en el caso de que se hubiera apreciado incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, (sobre) el porcentaje de incremento de prestación que se propone» (art. 10.1 O. 18 enero 1996). En coherencia, se dispone que «en el supuesto de que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas» (art. 11.4 O. 18 enero 1996). Pese a esta intervención regulada en la vía administrativa, en recientes pronunciamientos la revisión jurisdiccional se muestra también reacia en este caso a admitir la intervención empresarial en el proceso correspondiente33. En el asunto de que conoce la STSJ Castilla y León (Burgos), 16 febrero 2005, Ar. 596, la empresa invoca expresamente que de la declaración de incapacidad permanente realizada derivan efectos negativos para la empresa por recargo de prestaciones, aseverando que «existe una indisoluble interrelación entre el procedimiento en el que se determina el recargo de prestaciones de la Seguridad Social y aquél al que compete la declaración positiva o negativa de la invalidez, siendo allí donde radica la titularidad de la legitimación activa ENERO 2010

tiva, pues no existía entonces una obligación legal de externalizar los compromisos por pensiones (que aún hoy resulta compleja e incierta), pero la sentencia obvia todo razonamiento sobre el particular, limitándose a reproducir literalmente parte de la STS 14 octubre 1992 para negar sin más a la empresa la legitimación activa.

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Sin embargo, parece lícito cuestionarse el caracer reflejo de esos efectos cuando, según la exposición normativa que se ha hecho al principio de este apartado, es en el propio expediente de declaración de incapacidad permanente donde el EVI propone y el INSS dispone, en su caso, el recargo de prestaciones, es decir, donde la cuestión se ventila en toda su extensión. Pero el criterio jurisdiccional es reiteración del expresado en la STSJ Cataluña 11 julio 2002, Ar. 2814, en que la empresa demandante entiende «que tiene un interés legítimo para ejercitar la mencionada acción al haber (sic) en otra resolución administrativa la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad condenándosele al abono de un recargo del 40 por 100 en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo» (sin embargo, cabe apreciar diferencias entre los dos supuestos, pues en este primero, como se ve, la invocación del recargo se refiere no al propio procedimiento de declaración de la incapacidad temporal, sino a otro distinto). Por cierto, que lo que pretende la empresa, en este asunto, es la revisión del grado de incapacidad hacia uno inferior (de total a parcial), por lo que, concurrente este requisito de revisión, más el de la responsabilidad que sobre las prestaciones –su recargo– se declaró, la empresa parecía cumplir la literalidad de los arts. 4 RD 1300/1995, de 21 julio y 17 O. 18 enero 1996 para obtener la legitimación precisa.

La sentencia sin embargo, entiende que «aunque es cierto que la empresa pretende la revisión hacia un grado inferior de la incapacidad que le ha sido reconocido al trabajador por resolución administrativa, no se establece en la misma responsabilidad alguna con cargo a la empresa demandada por falta de afiliación o alta o por falta de cotización o infracotización y aunque también es cierto que existe resolución administrativa que impone a la empresa un recargo del 40 por 100 en todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador, se tratar ía como afirman las sentencias del Tribunal Supremo citadas de efectos reflejos que en sí mismos no constituyen el objeto del proceso de Seguridad Social sobre el grado de incapacidad». En similar situación se produce también la STSJ Cataluña 10 febrero 2006, Ar. JUR 210496, en que la empresa alega, a los efectos de su legitimación por tratarse revisión del grado incapacitante y con responsabilidad de la empresa, que «lo que importa, es que hay responsabilidad empresarial y no si ha sido por falta de alta cotización o por recargo». La sentencia considera el recargo, una vez más, como efecto reflejo, y señala que «es en ese procedimiento (sobre la impugnación por falta de medidas de seguridad) en el que se discutirá la procedencia o no del recargo que le ha impuesto el INSS». Sin embargo, existen pronunciamientos, también muy recientes, contrarios a esta doctrina jurisdiccional y que admiten la legitimación empresarial en el supuesto planteado. Es el caso de la STSJ Cataluña 11 octubre 2006, Ar. 405, que recoge el precedente de la de la misma Sala de 6 septiembre 2001, Ar. 412734. Ambas sentencias resultan de sumo interés. En la cronológicamente primera, la de 6 septiembre 2001, la empresa recurre contra la denegación del INSS de notificarle lo relativo al expediente de incapacidad permanente de uno de sus trabajadores35. La empresa alega que «la denegación reiterada por parENERO 2010

para impugnar la declaración de invalidez». La sentencia, tras reproducir con amplitud la literalidad de la STS 14 octubre 1992, se limita a confirmar la falta de legitimación activa de la empresa «dado que los efectos a los que alude la recurrente respecto a los que le pudieren derivar de un procedimiento sobre recargo de prestaciones (...) serían efectos reflejos y que en sí mismos no constituyen el objeto del presente procedimiento sobre la incapacidad permanente del trabajador».

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La sentencia acepta los postulados empresariales al considerar «evidente que la recurrente es parte interesada en el procedimiento de invalidez de uno de sus trabajadores (...), dado que específicamente manifiesta su intención de impugnar tanto la etiología de las dolencias como la base reguladora de la prestación, conceptos ambos cuya modificación o mantenimiento afecta directamente a la empresa recurrente que puede resultar responsable de la prestación en mayor o menor extensión» y sin desconocer la doctrina de la STS 14 octubre 1992, que cita y reproduce parcialmente, concluye empero que «la aplicación de tal doctrina al presente caso ha de conducir a la declaración del interés legítimo que la empresa tiene en el presente caso para impugnar la declaración de invalidez permanente de uno de sus trabajadores, dado que su intención es la de impugnar la etiología de las dolencias que han dado lugar a tal declaración como derivadas de enfermedad profesional, así como la base reguladora, elementos ambos que pueden afectar en mayor o menor medida la responsabilidad empresarial». Aborda también la sentencia la dificultad derivada de que, aunque existe también recargo de prestaciones, éste fue impuesto en expediente distinto, razonando que «pese a que existe otro expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, han de aceptarse los razonamientos de la recurrente en cuanto que en dicho expediente podrá impugnar el recargo, pero nunca entrar a discutir la contingencia de la invalidez de su trabajador, ni la base reguladora».

En fin, la STSJ Cataluña de 11 octubre 2006 citada, admite igualmente la legitimación empresarial, previa exposición de la doctrina de las STS 14 y 20 octubre 1992, que en su interpretación, contrario sensu, implica que «cuando del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente pudiera derivarse algún tipo de responsabilidad patrimonial directa del empresario» éste adquiere legitimación en virtud del art. 17.1 LPL. La fundamentación jurídica, por su interés y claridad, merece ser reproducida literalmente: «En estos casos no nos encontramos ya ante un simple efecto reflejo del reconocimiento de la incapacidad permanente, sino ante un efecto directo vinculado a la prestación de seguridad social y que recae sobre el patrimonio del empresario al imponerle una determinada obligación de pago inmediatamente ligada a la prestación. Así sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial en el pago de la prestación por falta de afiliación o infracotización, a los que de forma expresa se refieren las sentencias del Tribunal Supremo para reconocer legitimación activa a la empresa, y de igual forma sucede en las situaciones en las que esta misma responsabilidad patrimonial de la empresa se deriva del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que le hubiere sido impuesto, pues tanto en uno como en otro caso se trata de una afectación del patrimonio del empresario que surge como efecto directo del mero y simple reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente del trabajador, que se despliega en el ámbito propio de tal prestación y no como efecto reflejo o indirecto sobre el contrato de trabajo o cualquier otro ámbito jurídico de la relación entre empresa y trabajador. Si la empresa está legitimada para intervenir en los supuestos de responsabilidad en el pago de la prestación por defectos de cotización, no encontramos razón legal alguna para que no pueda también hacerlo cuando esta misma resENERO 2010

te de la Entidad Gestora a notificarle resolución que declaró a uno de sus trabajadores en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común le provoca indefensión dado que no puede formular reclamación alguna ni en materia de base reguladora, ni sobre la etiología de la enfermedad profesional atribuida a las dolencias incapacitantes del trabajador».

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Tanto en uno como en otro caso, la responsabilidad que se le atribuye a la empresa en el pago total o parcial de la prestación de incapacidad permanente incide de forma directa sobre su patrimonio, lo que comporta que ya no solo estemos ante un mero «interés legítimo» de intervenir en el proceso, sino ante la titularidad de un derecho subjetivo propio que se enmarca directamente en la relación jurídicomaterial de seguridad social, hasta el punto de que tal responsabilidad patrimonial surge automáticamente del mero reconocimiento de la prestación». Finalmente, la sentencia que comentamos sale al paso, además, del hecho de que, aunque existía también recargo de prestaciones, éste había sido impuesto en un expediente distinto ñcomo en la STSJ Cataluña 11 julio 2002, antes citada, de la misma Sala, ciertamente contradictoria con la que ahora se expone, aunque se quiera justificar que no hay tal contradicción señalando que «lo que en esta sentencia (la de 11 julio 2002) viene en realidad a plantearse no es otra cosa que una posible inadecuación de procedimiento, más que la efectiva falta de legitimación activa de la empresa». En este aspecto, al sentencia explica que «es cierto que la empresa tiene obviamente legitimación activa para impugnar la resolución administrativa o judicial en la que se acuerde la imposición del recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad como consecuencia de un determinado accidente o enfermedad profesional, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 LGSS, pero no puede con ello entenderse agotadas sus posibilidades de actuación en los futuros procesos administrativos o judiciales que se originen para determinar el alcance y naturaleza concretas de tales prestaciones, lo que sería tanto como negarle el derecho a proteger su patrimonio cuando considere que la futura prestación de seguridad social

reconocida al trabajador como consecuencia de aquel accidente no es ajustada a Ley, cuando tal reconocimiento comporta que se genera una obligación de pago para la misma. La resolución en la que se acuerda el recargo en el pago de prestaciones impone a la empresa una obligación abstracta en el pago de las mismas, a la vez que reconoce al trabajadorel derecho también abstracto a su percepción en el caso de que en el futuro se le reconozca alguna prestación de seguridad social, pese a lo cual es evidente que el empresario está legitimado para impugnarla. Las posteriores resoluciones en las que ya se reconocen a favor del trabajador unas u otras prestaciones, lo que hace es concretar la naturaleza y fijar incluso la cuantía de las mismas, por lo que no hay razón para que la empresa que tiene legitimación activa para impugnar la primera de tales resoluciones no haya también de tenerla para combatir las posteriores, cuya naturaleza jurídica es exactamente idéntica, por más que no deban necesariamente declarar y reiterar en cada caso la responsabilidad de la empresa en el pago del recargo».

5. Las inciertas «otras vías» de satisfacción del interés de la empresa Es doble el sentido que pretende darse al título de este apartado, pues esas otras vías de satisfacción del interés empresarial, si no se admite su legitimación para intervenir en el proceso de declaración de incapacidad permanente, son inciertas tanto porque las tan citadas SsTS 14 y 20 octubre 1992 no concretan cuáles sean36, como porque, aunque otras sentencias posteriores sí lo hacen, y aun puede pensarse que no es difícil deducir en cuáles pensaban dichas sentencias37, es más que incierto que esas vías (las de la extinción por causas objetivas, señaladamente) puedan realmente servir para satisfacer el interés que la empresa pudiera tener para intervenir en la declaración de incapacidad permanente. ENERO 2010

ponsabilidad se deriva del recargo en el pago de prestaciones que se leha impuesto.

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En efecto, las dos sentencias del TS de 1992, tras negar la legitimación a las empresas para intervenir en el proceso de incapacidad permanente justifican, obiter dicta, la negativa en la posibilidad de salvaguarda por otras vías de los intereses empresariales, con similares inconcretas aseveraciones: «la defensa del interés del empresario tiene, a parte de su posible intervención en el proceso, otras vías en el marco de la relación de trabajo, pues la causa extintiva del art. 49.5 ET no es la única que puede operar en caso de incapacidad del trabajador»38. ESTUDIOS 1Aunque ciertamente no se especifica qué otras causas extintivas –lo cual, por cierto, es mucho concretar el interés de la empresa, que, según parece, a juicio del TS es único y sólo puede cifrarse en la extinción del contrato– puedan operar en caso de incapacidad del trabajador, parece haberse entendido con unanimidad que se está haciendo referencia al despido objetivo por ineptitud regido por el art. 52.a ET39. Esta observación, como se ha anotado al pie, se realizó inicialmente con ocasión de la doctrina jurisprudencial relativa a la improcedencia de reconocer la situación de incapacidad si, como consecuencia de la falta de cumplimiento de los requisitos jurídicos, no se causaba derecho a pensión, con el argumento plausible de que el objetivo del procedimiento de declaración de incapacidad permanente no es otro que «el de poner en marcha un sistema protector de Seguridad Social que supla la falta de capacidad para obtener rentas del trabajo» STS 14 octubre 1991, Ar. 7659, de modo que reconocer estado invalidante sin derecho a prestación suponía desnaturalizar la esencia del expediente, convirtiéndolo en una esteril constatación médica del estado de salud del trabajador sin repercusión protectora por parte de la Seguridad Social.

Pero conviene profundizar algo más en esta doctrina, pues de ella se extraen datos que favorecen la opinión de que es más que incierto que la vía del art. 52 ET resulte una vía apropiada para la protección de los intereses legítimos –sean o no reflejos– de la empresa. En efecto comentando precisamente la unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de las declaraciones de incapacidad permanente cuando no se reconoce derecho a pensión, se había dicho que la finalidad buscada era liberar al trabajador inválido del «compromiso» de verse desasistido de la protección económica de la Seguridad Social y al mismo tiempo en «situación jurídica» que le puede ser alegada para extinguir su contrato de trabajo. En lógica consecuencia, proceder ía la reincorporación al trabajo, asistiéndole a la empresa, ante la imposibilidad física de la realización de las tareas por parte de aquél, el recurso a la extinción del contrato de trabajo por la causa objetiva del art. 52.a ET, es decir, la «ineptitud sobrevenida» que podría ser fundamentada en las lesiones declaradas probadas en la resolución judicial anterior40. Si bien se mira, dado que no cabe declarar, en virtud de esta doctrina, situación incapacitante sin derecho a pensión, y dado que, aun cuando, por tanto, exista situación incapacitante de hecho, no va a existir procedimiento judicial que la constate –o precisamente, si existe, no la constatará–, sostener entonces que el empresario, ante la incapacidad de hecho del trabajador para cumplir su contrato de trabajo puede seguir el trámite del despido objetivo por ineptitud resulta bastante comprometedor, pues, desde luego, dicha pretensión, precisamente no podrá ser fundamentada en las lesiones declaradas probadas en la resolución judicial, pues no habrá tal y ante esa ausencia, parece lo correcto presumir lo contrario, es decir, si precisamente no existe declaración alguna de estado invalidante, o existe resolución en que se deniega la declaración de incapacidad, ello parece inducir al Juzgador de un posterior proceso por despido objetivo a concluir que no es cierta la invocación empresarial sobre la ineptiENERO 2010

5.1. La extinción objetiva por ineptitud sobrevenida

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Así ha sido visto también por algún sector doctrinal, que ha afirmado que «ofertar al empresario esta salida altera la esencia y finalidad para la que se encuentra previsto el citado apartado normativo, por cuanto el ET diferencia claramente, como dos circunstancias distintas y no asemejables, la ineptitud y la Incapacidad Permanente, sin que ésta pueda considerarse como una posible variante que se deba entender incluida o prevista en aquella»42. 5.2. La posibilidad de intervención adhesiva Asumido desde el principio (STC 207/1989) que la empresa tiene interés en la declaración de incapacidad de uno de sus trabajadores, aunque éste sea un interés reflejo, también desde el principio (SsTS 14 y 20 octubre 1992), se vislumbraba la intervención adhesiva como instrumento para que aquella interviniese en el proceso sobre incapacidad permanente43. Se lee en la segunda de las sentencias que «solamente, obiter dicta, es de añadir que no se ha examinado en este recurso, al quedar fuera de su ámbito, la importante cuestión, existente un proceso sobre invalidez ya iniciado por las partes legitimadas, de determinar la naturaleza y carácter de la intervención voluntaria del empleador, es decir, si dicha actuación, como tercero, debe ser cualificada de principal o adhesiva; cualificación que, como es sabido, comporta importantes diferencias jurídicas en cuanto a la posición procesal de los terceros intervinientes y el efecto de las sentencias que se dicten».

La cuestión de la intervención adhesiva, ciertamente, reviste la suficiente complejidad técnica como para requerir, al igual que en el caso de los efectos reflejos, su tratamiento especializado por los procesalistas y sólo se quiere dejar aquí apuntada esta posibilidad, que parece ser la que la jurisdicción ve con mejores ojos. Parece opinión extendida que el interviniente debe ser mero coadyuvante de la parte, de modo que puede auxiliar a ésta en todos los estadios procesales (v.g. presentando escritos de alegaciones, proponiendo y solicitando la práctica de pruebas, etc.), pero no puede realizar autónomamente los actos de más importancia (recurrir, continuar el proceso si la parte principal renuncia a la acción, o se allana, etc.). En opinión de algunos autores, esta posición no parece la más acertada, al menos por dos razones fundamentales: la primera, porque, según parece, existe jurisprudencia (civil) que permite al interviniente continuar el proceso en las sucesivas instancias aunque el demandado se hubiera allanado, de modo que le faculta para actuar con absoluta independencia de la parte principal44; pero además, «porque la admisión en nuestro Derecho de la intervención adhesiva por vía jurisprudencial obedece claramente al deseo de evitar el fraude que para un tercero pueda suponer un proceso convenido entre actor y demandado, incoado con el solo objeto de obtener una sentencia cuyos efectos reflejos perjudiquen al tercero»45. De seguirse esta doctrina, no podría aceptarse que «la empresa nunca podrá oponerse al desistimiento, pues la misma no ostenta la condición de interesado en el procedimiento de declaración de invalidez, salvo que en el mismo se pretenda también la declaración de su responsabilidad prestacional por incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización o de las medidas de seguridad e higiene y además, sólo a estos efectos»46. Ciertamente, no parece probable que el proceso de incapacidad permanente sea un proceso convenido enENERO 2010

tud sobrevenida del trabajador por causa de sus condiciones físicas –el magistrado podría incluso permitirse razonar que si tal ineptitud existiera así habría sido constatado en el asunto sobre declaración de incapacidad anterior41–, de modo que con el impedimento al empresario de intervenir en la declaración de incapacidad, al contrario de lo que se asevera, se está también dificultando la satisfacción del interés empresarial por el procedimiento del art. 52 ET.

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tre actor y demandado (si pensamos en el trabajador y la entidad gestora) porque además, los perjuicios que dicho proceso es suceptible de producir –los efectos reflejos para el tercero (la empresa)– no parece que justificasen la instancia de un procedimiento que tiene en efecto la mayor transcendencia sobre todo para el trabajador concernido, pero sin embargo, estamos, precisamente hablando de efectos reflejos y de interés del tercero en el resultado del pleito que se sigue entre las partes principales. No basta cualquier interés, sino que ha de ser un interés jurídico, directo y legítimo; que el tercero «se encuentre relacionado con el objeto del proceso de tal manera que la sentencia que en él recaiga, haya de afectarle» (STS 2 junio 1965). «O de otro modo: el tercero está legitimado para intervenir, cuando la sentencia que se dicte entre las partes litigantes pueda afectarle de modo reflejo, de manera que la sentencia, como hecho jurídico, pueda integrar (sola o junto con otroshechos) un supuesto de hecho del que se deriven consecuencias perjudiciales para el tercero»47. En resolución, parece del todo plausible admitir la intervención de la empresa en el proceso sobre invalidez como coadyuvante. Que en dicha posición, pueda por si sola proseguir pese al allanamiento de la parte principal, etc., es cuestión ya que habrá que concretar conforme a la técnica procesal general, aunque los pocos pronunciamientos que lo abordan parecen abogar por una interpretación clásica de la intervención adhesiva simple, sometida al comportamiento de las partes principales.

la falta de legitimación activa de la empresa48. Para la sentencia citada, «la actuación procesal de la empresa ha de considerarse no la de un interviniente principal sino la de un interviniente adhesivo simple respecto de la parte actora, siendo la actuación de la empresa claramente accesoria y subordinada a la acción del trabajador, lo que determina la estimación del recurso pues la sentencia de instancia en su fallo estima parcialmente la demanda del actor y totalmente la de la empresa, lo que equivale a que la empresa esté legitimada activamente para ejercitar acción solicitando invalidez permanente para uno de sus trabajadores independientemente de lo que haya o no solicitado el trabajador expresamente con anterioridad, lo que según la jurisprudencia última como se ha visto no es acorde a derecho». Y concluye su razonamiento con una formulación general, en el sentido de reducir las posibilidades del coadyuvante a seguir «inexorablemente» los pasos de la parte principal49. Cabe al menos una reflexión sobre este seguimiento, y es que son dos las partes principales, de modo que es de suponer que el coadyuvante, aunque limitado a secundar las posiciones de las partes, podrá secundar la de cualquiera de ellas, y por tanto, situarse a estos efectos en la posición del demandante o del demandado, en función de sus intereses (reflejos), aunque para ello necesite que la parte que mejor represente esos intereses actúe en el mismo sentido.

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Es el caso de la STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678, que conoce de un supuesto en el que formula inicialmente demanda el trabajador en solicitud de incapacidad permanente, haciéndolo la empresa casi tres meses después, y acumulándose ambos procedimientos a instancia del INSS, que sin embargo luego recurre la sentencia invocando

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Doctrina unánimemente seguida desde entonces, en la mayoría de los casos, además, con mera reproducción literal del texto de las sentencias del TS. Vgr., STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503; STSJ Cataluña 15 diciembre 1993, Ar. 5300; STSJ Cataluña 7 noviembre 1994, Ar. 4350; STSJ Cataluña 14 enero 1998, Ar. 162; STSJ Andalucía (Málaga) 16 marzo 1998, Ar. 1672; STSJ Cataluña 10 mayo 1999, Ar. 2555; STSJ Cataluña 11 julio 2002, Ar. 2814; STSJ Cantabria 10 octubre 2002, Ar. 6128; STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678; STSJ Cataluña 10 febrero 2006, Ar. JUR 210496; STSJ Castilla y León (Burgos) 16 febrero 2005, Ar. 596; STSJ Castilla y León (Valladolid) 3 abril 2006, Ar. 1518, que aprecia por igual motivo la falta de legitimación de la Mutua. 2 RODRÍGUEZ GARCÍA, Faustino, «La unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de declaraciones de invalidez permanente cuando no se reconoce derecho a pensión», DL no 37, 1992, pág. 161. 3 ROMÁN VACA, Eduardo, El procedimiento administrativo de calificación y revisión de la invalidez permanente, Tirant lo Blanch, Valencia 1996, pág. 31. La normativa anterior, a estos efectos, era el art. 8 RD 2609/1982, de 24 septiembre y el art. 7 O. 23 noviembre 1982. Entre otras, cabe citar en este sentido SsTS 7 marzo 1985, Ar. 1297; 17 marzo 1986, Ar. 1344; 23 octubre 1986, Ar. 5892; 11 mayo 1988, Ar. 3605; 9 abril 1990, Ar. 3437; 20 noviembre 1991, Ar. 8255. 4 Mantenidos doctrinalmente incluso tras la nueva jurisprudencia, en el entendimiento de que la opción sobre la existencia o no de legitimación no podía quedar a la justificación de las normas reglamentarias sobre el particular: «Sorprende no obstante que el TS no tenga en cuenta lo que el mismo señala, que en esta materia, en cuanto que afecta a la ordenación general del proceso, no pueden entrar disposiciones reglamentarias, salvo en los casos de delegación legislativa», LACAMBRA CALVET, Ana, «Sobre la Legitimación del empresario en los procesos de Seguridad Social relativos a Invalidez Permanente», REDT no 65, 1994, pág. 505. Aduce esta autora además que la fórmula del interés legítimo es más amplia que la del interés directo contemplado por el art. 28.1 de la antigua Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 diciembre 1956, op. cit., págs. 507-508. Sobre la función reglamentaria en este sentido, ya había advertido ALONSO OLEA que la Orden Ministerial de 1982, si de ella pretendía extraerse una reducción de la legitimación «o es de una ilegalidad manifiesta, al contradecir la norma de rango superior que desarrolla, o parte de la base de que no hay que desarrollar lo que entiende no precisado de desarrollo. En cualquier caso es evidente que el empresario puede iniciar el expediente administrativo de invalidez, y puede, desde luego, como consecuencia impugnar (la resolución) que recaiga en el expediente administrativo», ALONSO OLEA, Manuel, «Sobre los “efectos reflejos” de la cosa juzgada, si de tales se trata. La relación entre las decisiones sobre declaración de incapacidad permanente (o de incapacidad provisional; o de capacidad) para el trabajo, y las decisiones sobre la extinción (o la suspensión; o la continuidad) del contrato de trabajo» en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, Tomo VII, 1989, Civitas, Madrid 1990, pág. 549. 5 LACAMBRA CALVET, Ana, op. cit., pág. 503. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162. 6 ROQUETA BUJ, Remedios, La incapacidad permanente, CES, Madrid 2000, pág. 131, BERROCAL JAIME, Ángel, El proceso sobre incapacidad permanente, Bosch, Barcelona 2001, pág. 27. Aun existe una restricción mayor, como apunta ROMÁN, op. cit., pág. 78, pues según la STS 14 octubre 1992, la empresa sólo ostenta legitimación «cuando pretenda la revisión hacia un grado inferior». 7 ROQUETA, op. cit., pág. 131. 8 GONZÁLEZ DE LA ALEJA, Ramón, La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete 2006, pág. 61. 9 GARCÍA MURCIA, Joaquín / ROMÁN VACA, Eduardo, «Nuevas pautas en la regulación de la incapacidad laboral», AS 1996-II (versión de Westlaw), pág. 17. Et. RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162. 10 MARTÍN BRAÑAS, Carlos, La legitimación empresarial en el proceso laboral, REDT no 93, 1999, pág. 62. 11 GARCÍA MURCIA / ROMÁN VACA, op. cit., pág. 14. 12 ALONSO OLEA, op. cit., pág. 544. Y en pág. 546: «Hay que explicar entonces cuál es la situación del empresario a cuyo servicio estaba el trabajador, un «tercero» que parece no afectado, y que, sin embargo, resulta estarlo profundamente por otras conexiones de derecho material distintas aunque también derivadas de las declaraciones en cuanto a la invalidez, relativas al contrato de trabajo». 13 Piénsese en la declaración de incapacidad permanente parcial que, sin impedir al trabajador la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, supone sin embargo una reducción de su capacidad de trabajo de al menos un 33%, lo que autoriza a pensar que el contrato de trabajo resulta alterado ¿novación modificativa? en términos de rendimiento, cuando menos. 14 Claramente, en la STS 14 octubre 1992: «El problema surge, sin embargo, porque el empresario puede tener un interés real en la declaración que ha de producirse en ese proceso en la medida en que de ella se derivan consecuencias en orden a la extinción del contrato de trabajo». En idénticos términos, vgr. STSJ Cataluña 7 noviembre 1994, Ar. 4350. ENERO 2010

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Cfr. ROQUETA, op. cit., pág. 136, siguiendo la STS 14 octubre 1992. Según sugiere la autora «las empresas interesadas en la declaración de invalidez lo único que podrán hacer es solicitar al INSS la iniciación de un procedimiento de oficio mediante la oportuna ‘denuncia’ (art. 69.1 LRJAP), si bien ésta carecerá de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento». El Auto TC 250/1993, que inadmite precisamente recurso de amparo interpuesto por la empresa contra la STS 14 octubre 1992, vuelve sobre el argumento de esta afectación personal más amplia que el contrato de trabajo, al señalar que «en todo caso, reconocer, como pretende la recurrente, en virtud de su interés legítimo, capacidad para instar la impugnación de la resolución administrativa y pretender para el trabajador una declaración de una incapacidad permanente absoluta, es provocar justamente la negación de la disponibilidad de este derecho al titular del mismo, que es el trabajador afectado. Ello daría lugar a una paradójica situación, advertida por el Alto Tribunal, en que el empresario convertido en demandante, comprometería derechos del trabajador originando unos efectos que afectarían a su esfera personal y profesional con un alcance más amplio que el del contrato de trabajo, pues la declaración de invalidez absoluta significaría la incapacidad para todo tipo de trabajo». Creo sin embargo que es excesivo afirmar que reconocer legitimación a la empresa supondría «la negación de la disponsibilidad de este derecho al titular del mismo». En todo caso, habría que valorar también cuál sea esa «disponibilidad», pues no parece que la relación de seguridad social que está en el fondo de la cuestión pueda regirse por criterios de «disponibilidad» que más bien parecen propios de las relaciones inter privatos. 16 MARTÍN BRAÑAS, op. cit., pág. 65. «Se nos escapan las razones», añade gráficamente el autor. 17 Basta, pues, en opinión de los procesalistas que estamos citando, que exista un interés reflejo para abrir el asunto a la intervención del tercero. Quiere destacarse el calificativo porque precisamente como «efectos reflejos» de la declaración de incapacidad, describe la STC 207/1989, que está en la base de nuestra asentada jurisprudencia, los que ésta produce para la empresa. 18 DE LA OLIVA, Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4a ed., Ceura, Madrid 1995, pág. 584. 19 O tal vez sería más correcto decir en la relación jurídica de previsión social, entendiendo éste como un concepto más amplio que el de la Seguridad Social pública, pues es claro que, en tales casos, se da entrada a la empresa en esa relación jurídica ñque en otro caso se considera tan personalizada entre el trabajador y la Entidad Gestorañ, entrada que deriva del complejo e inacabado sistema de responsabilidad en orden a las prestaciones y cuya naturaleza, por tanto, deja en alguna medida de ser pública, al hacerse responsable al empresario incumplidor. 20 GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., pág. 41. 21 La quinta acepción, precisamente la dedicada al Derecho, de la palabra patrimonio en el DRAE es la que sigue: «5. m. Der. Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica». No creo que pueda negarse que los contratos de trabajo que una empresa tiene suscritos y en vigor forman parte del patrimonio de esa empresa, por más que, en los últimos tiempos, sean considerados por los auditores laborales en las due diligences (por utilizar el lenguaje de moda) un disvalor más que un valor. 22 Un ejemplo de Derecho vivo: la STSJ Andalucía (Málaga), 16 marzo 1998, Ar. 1672, conoció del caso en que la declaración de Incapacidad (parcial) lo es de un futbolista profesional, y comparece como codemandado –a quien se niega legitimación, aunque, de forma sorprendente, previamente se resuelven los motivos de suplicación de modificación de hechos probados planteados por él– el club deportivo al que pertenece (CD Tenerife SAD). ¿Cabe alguna duda del interés «principalisimo» –por no utilizar conceptos como directo, legítimo u otros, cuyas connotaciones jurídicas tal vez oscurecieran lo evidente– que el club deportivo tiene en el estado invalidante de su jugador? 23 Utilizo la opinión de ALONSO OLEA, op. cit., pág. 546 que anota: «íefectos reflejosí es del gusto de la sentencia en la que aparece hasta tres veces». Reitera sus argumentos el TC en los Autos TC 250 y 251/1993, de 19 julio y 299/1996, de 16 octubre. 24 El título del trabajo de ALONSO OLEA que se maneja es bien expresivo de esa duda: «Sobre los ‘efectos reflejos’ de la cosa juzgada, si de tales se trata...». 25 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, tomo I, 4a ed., Civitas, Madrid 1998, pág. 510. 26 DE LA OLIVA, Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4a ed., Ceura, Madrid 1995, pág. 583. 27 DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., pág. 584. 28 ALONSO OLEA, op. cit., pág. 547. 29 Vgr., el Convenio Colectivo General Estatal del Corcho (BOE 9 enero 2007), dispone, en su art. 57 una indemnización complementaria a la de la Seguridad Social, entre otros, en caso de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, de cuarenta y dos mil euros. En similares términos, cuarenta y tres mil euros en el art. 109 del III Convenio Colectivo general para el sector de derivados del Cemento (BOE 17 octubre 2006). El art. 58 del Convenio General de la industria salinera (BOE 19 octubre 2006) ENERO 2010

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establece una indemnización de doce mil euros para caso incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Según el art. 67 del Convenio Colectivo estatal para las empresas organizadoras del juego del Bingo (BOE 17 octubre 2006) «Si como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional, se derivara una situación de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Total para su profesión habitual o [RTF bookmark start: ctx1]Incapacidad Permanente[RTF bookmark end: ctx1] Absoluta para todo tipo de trabajo, la empresa abonará al trabajador la cantidad de 18.000 euros. En el supuesto de Gran Invalidez la cantidad se fija en 25.000 euros». Como se ve, el interés de la empresa, afectante a su esfera patrimonial (bien que, ciertamente, las obligaciones de externalizar estos compromisos podrían modular, en su caso, esa afectación), resulta más que evidente. 30 GOERLICH PESET, José María, «La protección de la Incapacidad: algunos puntos críticos de la doctrina jurisprudencial unificada», AL no 31 1996, págs. 607 a 609. Cita en tal sentido la STSJ Cataluña 11 mayo 1993, Ar. 2503, que aplica rígidamente la doctrina unificada por el TS a este tipo de supuestos, interpretando de forma extraordinariamente restrictiva la exigencia de que exista previa declaración de responsabilidad y olvidando que en casos como el enjuiciado existe cierta «responsabilidad» en el terreno de la mejora voluntaria. 31 Vgr. el art. 60 del IV Convenio colectivo del personal laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (BOE 11 julio 2006), que previa solicitud del trabajador recoge la obligación de la empresa de novar el contrato reubicando al trabajador en puesto compatible con su estado; Los arts. 10.7 y 8.3 del Convenio Colectivo estatal para la Industria Fotográfica 2005-2009 (BOE 6 junio 2006) establece que las empresas «tratarán de acoplar al personal cuya capacidad haya disminuido por edad, accidente, enfermedad u otras circunstancias (entre las que se recoge la declaración de Incapacidad Permanente Total), destinándole a trabajos adecuados a sus condiciones»; el art. 54 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (BOE 11 enero 2006) dispone que «Los Organismos Públicos ofrecerán a los trabajadores que sean declarados en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual y les sea reconocida una prestación inferior al 75% de su base reguladora, un puesto de trabajo acorde con las nuevas condiciones del trabajador, siempre que exista dicho puesto en la empresa, con unas retribuciones que, a través de las condiciones de trabajo, jornada, etc., le permitan alcanzar el 100% de la base de cotización que tuviera acreditada antes de la declaración de incapacidad». 32 Véase sobre este asunto, por su interés, MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús, «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», AL nº 2, 2005. 33 Sin perjuicio del proceso que pueda entablarse con objeto, autónomo, del recargo de prestaciones por falta de medidas de Seguridad, en el que la discusión, por tanto, se limita la procedencia o no de tal recargo y en su caso, de su cuantía, sin que pueda discutirse, por tanto, la prestación o la contingencia sobre la que recae dicho recargo. 34 La sentencia cita también, en el mismo sentido, la de 26 febrero 2004, Ar. JUR 122384, sin embargo, ésta no se aparta de la doctrina mayoritaria, al considerar que carece de legitimación la empresa cuando se declara en vía administrativa una incapacidad permanente parcial y la empresa pretende sostener, en vía de recurso, que se trata de una incapacidad permanente total (derivada en ambos casos de accidente de trabajo, lo que no se discute). La sentencia niega la legitimación a la empresa para recurrir en suplicación «al no atribuirle dicha resolución (la sentencia de instancia) responsabilidad alguna en el pago de la prestación correspondiente a la Incapacidad Permanente Parcial que declara». 35 Cfr. STSJ Andalucía (Málaga) 16 marzo 1998, Ar. 1672: en este caso se sigue la doctrina general que niega la legitimación a la empresa, pero el procedimiento administrativo precedente es muy distinto, pues la empresa alega, en favor de su legitimación que «se encuentra legitimada para intervenir en los presentes autos al estar interesada en los mismos, ya que se le ha dado traslado del expediente administrativo tramitado por el INSS y ha realizado alegaciones que obran en él» (f.j. sexto). 36 Y por tanto la dispersión de posibilidades es probable. En este sentido, vgr., apunta ROQUETA, op. cit., pág. 136, que «las empresas interesadas en la declaración de invalidez lo único que podrán hacer es solicitar al INSS la iniciación de un procedimiento de oficio mediante la oportuna ëdenunciaí (art. 69.1 LRJAP), si bien ésta carecerá de potencialidad suficiente para iniciar el procedimiento». La inconcreción se mantiene años después, vgr., STSJ Cataluña 10 mayo 1999, Ar. 2555: «No puede la recurrente ni oponer la concurrencia de un interés legítimo, que, pese a existir, debe ser satisfecho por otra vía, ya que el reconocimimiento de la situación de incapacidad carece, en este caso, de efectos para el empresario»; STSJ Cantabria 10 octubre 2002, Ar. 6128: «el empresario no queda desamparado sino que tiene obviamente otras vías, las que se derivan de la relación que le une con el trabajador, la laboral. Sin que tenga que forzar una construcción procesal anómala en una valoración prestacional de Seguridad Social de la que para él no se deriva responsabilidad alguna».

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Cfr. LACAMBRA, op. cit. pág. 506. 38 STS 14 octubre 1992. La referencia estatutaria sería hoy al art. 49.1.e ET. De muy similar forma, según la STS 20 octubre 1992, «Evidentemente, que el empresario puede defender su interés por otras vías establecidas en el marco de la relación de trabajo, al no ser única la causa extintiva de la relación tipificada en el art. 49.5 ET». 39 Cfr. LACAMBRA, op. cit., pág. 507, con cita de la STS 14 octubre 1991, Ar. 7659. Et. GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., págs. 41 y 61, con cita de la misma sentencia y la de 9 junio 1993, Ar. 4551. La primera de ellas, anterior a las de 1992 tan citadas, admite en todo caso la legitimación empresarial, pues se trata de la doctrina que impide declarar situación invalidante si no se dan las condiciones jurídicas para tener derecho a pensión, y se limita a señalar, obiter dicta, que esta doctrina no deja desprotegido al empresario. «Dicho empresario, quien, por otra parte, se halla legitimado, también, para promover el expediente de Invalidez Permanente, podría, en tales casos de denegación de esta última por falta del período carencial preciso, acudir al expediente de extinción contractual por causa objetiva que autoriza el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores». Este último razonamiento es el que se reitera en la segunda sentencia citada, que se refiere al mismo asunto que la anterior. 40 RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., págs. 156 y 158. 41 A juicio de RODRÍGUEZ GARCÍA, op. cit., pág. 162, las lesiones declaradas probadas en el asunto sobre incapacidad podrían ser utilizadas como fundamento para extinguir el contrato al amparo del despido objetivo del art. 52.a ET por ineptitud sobrevenida, pero esto es más que dudoso, en primer lugar, porque es fácil comprender que, sin que nadie en ese proceso –puesto que no se permite intervenir al empresario– sostenga una posición en tal sentido, el proceso puede terminar sin declaración alguna de lesiones, y aun cuando exista, si el proceso termina, precisamente, concluyendo que pese a la existencia de tales lesiones no existe situación incapacitante, se pone en bandeja al Juez del proceso de despido objetivo el razonamiento anticipado, sobre que las lesiones reconocidas no alcanzan la entidad suficiente para constatar la pretendida «ineptitud sobrevenida». 42 GONZÁLEZ DE LA ALEJA, op. cit., pág. 64. En contra, asimismo, de que pueda aplicarse el art. 52 ET, GOERLICH PESET, José María, «La invalidez permanente del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo», Tribuna Social no 61, 1996, pág. 60. 43 Según la primera de las sentencias, «El interés empresarial en la declaración de invalidez podría justificar una intervención adhesiva, pero no puede convertir al empresario en sujeto activamente legitimado para iniciar un proceso sobre calificación de la invalidez permanente comprometiendo derechos del trabajador y provocando consecuencias que afectan a su esfera personal y profesional con un alcance, desde luego, más amplio que el propio del contrato de trabajo». Literalmente se reitera la expresión, entre otras, en STSJ Cataluña 15 diciembre 1993, Ar. 5300, o en la STSJ Canarias (Las Palmas) 19 mayo 2004, Ar. JUR 185678, sobre la que luego volveremos. 44 STS (Civil) 11 mayo 1992, Ar. 3896: «Esta Sala tiene declarado que «cuando los terceros no demandados tienen un interés legítimo en la cuestión litigiosa es admisible su intervención en el proceso» [S. 17-10- 1961, Ar. 3604 y las que cita; S. 6-4-1988]. (Ö)Esta Sala, en la citada S. 17-10-1961, estimó correcta jurídicamente la dictada en apelación confirmatoria de otra de primera instancia en la que se había admitido la intervención de terceros -no demandados- que poseían un interés propio en el litigio, teniéndolos por parte y resolviendo conforme a sus peticiones. Declaró esta Sala en la antedicha sentencia, que desde el momento en que a los terceros intervinientes «se les tuvo por partes», la sentencia que resuelve de acuerdo con sus peticiones ni es nula ni es incongruente, a pesar del allanamiento del demandado». 45 DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 582-583. 46 Tal es la opinión de ROQUETA, op. cit., pág. 147. 47 DE LA OLIVA / FERNÁNDEZ, op. cit., págs. 584. 48 La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y totalmente la de la empresa (declarando a aquel en situación de incapacidad permanente total), considerando que la actuación procesal de la empresa es equiparable a la de un interviniente adhesivo simple. 49 Textualmente: «Para la Sala de lo Civil del TS en sentencia de 22 de abril de 1987 Ar. 2722, si los efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración les afecte simplemente con carácter prejudicial o indirecto, ello podría originar una intervención adhesiva y no un litisconsorcio necesario. En cualquier caso el coadyuvante no es litisconsorte y la sentencia que se dicte no puede afectarle directamente pues sólo se da contra las partes principales, parte principal que es la única que puede formular recurso de forma que si aquella no lo efectuare la posición del coadyuvante inexorablemente sigue sus pasos».

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Bibliografía ALONSO OLEA, Manuel, «Sobre los ‘efectos reflejos’ de la cosa juzgada, si de tales se trata. La relación entre las decisiones sobre declaración de incapacidad permanente (o de incapacidad provisional; o de capacidad) para el trabajo, y las decisiones sobre la extinción (o la suspensión; o la continuidad) del contrato de trabajo» en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social, Tomo VII, 1989, Civitas, Madrid 1990. BANDERA GALLEGO, Juan C. «El procedimiento administrativo de declaración de invalidez en el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio». Relaciones Laborales, 1995-II. BERROCAL JAIME, Ángel, El proceso sobre incapacidad permanente. Bosch, Barcelona 2001. DE LA OLIVA, Andrés / FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, Derecho procesal Civil, I, 4ª ed. Ceura, Madrid 1995. GARCÍA MURCIA, Joaquín / ROMÁN VACA, Eduardo, «Nuevas pautas en la regulación de la incapacidad laboral». AS 1996-II (versión de westlaw). GOERLICH PESET, José María, «La protección de la Incapacidad: algunos puntos críticos de la doctrina jurisprudencial unificada», AL no 31 1996, «La invalidez permanente del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo», Tribuna Social nº 61, 1996. GONZÁLEZ DE LA ALEJA, Ramón, La incapacidad permanente y sus efectos en el contrato de trabajo. Bomarzo, Albacete 2006. GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, tomo I, 4ª ed. Civitas, Madrid 1998. IVARS RUIZ, Joaquín, La incapacidad permanente. Análisis práctico, jurisprudencia, doctrina, legislación, formularios. Revista General de Derecho, Valencia 1999. LACAMBRA CALVET, Ana, «Sobre la legitimación del empresario en los procesos de Seguridad Social relativos a Invalidez Permanente». REDT nº 65, 1994. MARTÍN BRAÑAS, Carlos, La legitimación empresarial en el proceso laboral. REDT nº 93, 1999. MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús, «¿Puede un empresario español asegurar su responsabilidad española por recargo de prestaciones de Seguridad Social en otro estado de la Unión Europea distinto de España?», AL nº 2, 2005. RODRÍGUEZ GARCÍA, Faustino, «La unificación de doctrina sobre la inadmisibilidad de declaraciones de invalidez permanente cuando no se reconoce derecho a pensión». DL nº 37, 1992. ROMÁN VACA, Eduardo, El procedimiento administrativo de calificación y revisión de la invalidez permanente. Tirant lo Blanch, Valencia 1996.

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ROQUETA BUJ, Remedios, La incapacidad permanente. CES, Madrid 2000.

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Resumen Desde principios de los noventa, la Jurisprudencia niega a la empresa legitimación para intervenir en el procedimiento de declaración de incapacidad permanente, salvo cuando es responsable de las prestaciones, con el argumento de que carece de interés directo para interferir en la relación jurídica de Seguridad Social existente entre el beneficiario y la Entidad Gestora, de modo que el estado invalidante del trabajador no se traduce en implicaciones patrimoniales para la empresa, y los intereses que ésta pueda tener, derivados del contrato de trabajo, pueden ser atendidos por otras vías, señaladamente, la extinción por ineptitud sobrevenida, en su caso. Esta doctrina plantea sin embargo numerosos problemas prácticos, pues el despido objetivo ni es adecuado para la salvaguarda de esos intereses, ni resulta tampoco la mejor forma de proteger al trabajador aquejado de algún estado invalidante, y ni siquiera está claro que se trate de una opción realmente viable. Existen además situaciones tales como las mejoras voluntarias de prestaciones u otros compromisos convencionales o el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que convierten el interés empresarial en mucho más directo y patrimonial. Ello aconsejaría permitir la intervención de la empresa en la declaración de incapacidad permanente, respetando los intereses de trabajador y Entidad Gestora, que, ciertamente, son las partes principales en la cuestión.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 69

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El contrato del trabajador autónomo dependiente

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo (www.bdifiscallaboral.es, marginal 65923) se considera trabajador autónomo económicamente dependiente a la persona física que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para un cliente del que percibe, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos. A efectos de cálculo de estos ingresos se entenderán como ingresos percibidos por el trabajador autónomo del cliente con quien tiene dicha relación, los rendimientos íntegros, de naturaleza dineraria o en especie, que procedan de la actividad económica o profesional realizada a título lucrativo como trabajador por cuenta propia. Los rendimientos íntegros percibidos en especie se valorarán por su valor normal de mercado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (www.bdifiscallaboral.es, marginal 61637). Dentro de los ingresos íntegros que sirven de punto de referencia para determinar el porcentaje del 75 por ciento se incluyen los rendi-

mientos de actividades económicas o profesionales como consecuencia del trabajo autónomo realizado para todos los clientes, así como los rendimientos que pudiera tener como trabajador por cuenta ajena. En el cálculo se excluyen los ingresos procedentes de los rendimientos de capital o plusvalías que perciba el trabajador derivados de la gestión de su propio patrimonio personal, así como los ingresos procedentes de la transmisión de elementos afectos a actividades económicas.

El trabajador que se considere trabajador autónomo económicamente dependiente comunicará al cliente dicha condición Además de cumplir esta condición de tipo económico, este tipo de autónomo debe reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que dependa económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. ENERO 2010

1 Obligación de documentar los contratos

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c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independiente de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes. Tampoco tendrán la condición de trabajadores autónomos económicamente dependientes los agentes de seguros exclusivos y agentes de seguros vinculados que hayan suscrito un contrato mercantil con auxiliares externos, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (www.bdifiscailaboral.es, marginal59687). El artículo 12 de la Ley 20/2007 prevé que el contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública

correspondiente. Las normas sobre tal contrato han de ser objeto de desarrollo reglamentario. Tal desarrollo se ha efectuado por el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.

El contrato para la realización de la actividad económica o profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente se formalizará siempre por escrito A continuación se van a analizar las principales características de tal contrato. El propio Real Decreto contiene un modelo de contrato de carácter meramente indicativo.

2 Necesidad de informar al cliente de la condición de trabajador autónomo dependiente Dada la posibilidad de que la empresa que pretenda contratar al trabajador autónomo dependiente desconozca tal condición, el trabajador que se considere trabajador autónomo económicamente dependiente comunicará al cliente dicha condición (art.2.2 Real Decreto 197/2008). Tal obligación se establece como garantía del otro contratante que ante la verdadera naturaleza del trabajador podría dejar de estar interesado en tal contratación. Por ello, el trabajador no puede acogerse al régimen jurídico establecido respecto de la contratación en el caso de no producirse esta comunicación. ENERO 2010

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

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En los artículos 4 y 5 del Real Decreto 197/2008 se establecen una serie de normas en relación con la forma y contenido del contrato con el trabajador autónomo dependiente. El contrato para la realización de la actividad económica o profesional del trabajador autónomos económicamente dependiente se formalizará siempre por escrito. En el contrato existirán una serie de informaciones que han de aparecer de forma obligatoria y otras estipulaciones que tienen carácter potestativo.

Existen una serie de cláusulas que han de ser incluidas de forma obligatoria en el contrato entre el cliente y el trabajador autónomo económicamente dependiente Las informaciones que necesariamente han de aparecer son las siguientes: a) La identificación de las partes que lo conciertan. b) Las dos partes han de precisar expresamente que: a. La actividad del trabajador autónomo económicamente dependiente no se ejecutará de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. b. La actividad se desarrollará por el trabajador autónomo con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiera re-

cibir de su cliente para la realización de la actividad. c. El riesgo y ventura de la actividad será asumido por el trabajador autónomo, que recibirá la contraprestación del cliente en función del resultado de su actividad. Los agentes comerciales quedan excluidos de esta condición (Disposición adicional segunda). De acuerdo con la Disposición adicional primera, en los contratos los trabajadores autónomos económicamente dependientes prestadores del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando los servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador no será necesario incluir las cláusulas y expresiones anteriores. d. La precisión por parte del trabajador económicamente dependiente de las condiciones en las que presta sus servicios. Se trata de la obligación de que el trabajador autónomo exprese, entre otras cosas, que no tiene trabajadores a su cargo, que no va a contratar ni subcontratar con terceros parte o toda la actividad contratada con el cliente, que dispone de infraestructura productiva y material propia (art.5.2 RD 197/2008). e. El objeto y causa del contrato, precisando para ello, en todo caso, el contenido de la prestación del trabajador autónomo que asumirá el riesgo y ventura de la actividad y la determinación de la contraprestación económica asumida por el cliente en función del resultado, incluida, en su caso, la periodicidad y el modo de ambas prestaciones. ENERO 2010

3 Forma y contenido del contrato

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g. El acuerdo de interés profesional que, en su caso, sea de aplicación, siempre que el trabajador autónomo dé su conformidad de forma expresa. Entre las cláusulas que voluntariamente se deben incluir se encuentran las siguientes: a) La fecha de comienzo y duración de la vigencia del contrato y de las respectivas prestaciones. b) La duración del preaviso con el que el trabajador autónomo o el cliente han de comunicar a la otra parte su desistimiento o voluntad de extinguir el contrato respectivamente así como, en su caso, otras causas de extinción o interrupción del mismo. c) La cuantía de la indemnización a que, en su caso, tenga derecho el trabajador autónomo o el cliente por extinción del contrato, salvo que tal cuantía venga determinada en el acuerdo de interés profesional aplicable. d) La manera en que las partes mejorarán la efectividad de la prevención de riesgos laborales, más allá del derecho del trabajador autónomo a su integridad física y a la protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo. e) Las condiciones contractuales aplicables en caso de que el trabajador autónomo económicamente dependiente dejase de cumplir con el requisito de dependencia económica.

Las especificaciones del contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente no se entenderán aplicables a la relación contractual establecida entre profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho (Disposición adicional octava).

4 ¿Cuál es la duración del contrato? El contrato tendrá la duración que las partes acuerden, pudiendo fijarse una fecha de término del contrato o remitirse a la finalización del servicio determinado. De no fijarse duración o servicio determinado se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato surte efectos desde la fecha de su formalización y que se ha pactado por tiempo indefinido (art. 3).

5 Registro de los contratos El contrato celebrado entre una empresa y un trabajador autónomo económicamente dependiente deberá ser registrado por el trabajador en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su firma, comunicando al cliente dicho registro en el plazo de cinco días hábiles siguientes al mismo (art.6).

De no fijarse duración o servicio determinado se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato surte efectos desde la fecha de su formalización y que se ha pactado por tiempo indefinido Transcurrido el plazo de quince días hábiles desde la firma del contrato sin que se haya producido la comunicación de registro del contrato por el trabajador autónomo será el cliente quien deberá registrar el contrato en el Servicio Público de Empleo Estatal en el plazo de diez días hábiles siguientes. ENERO 2010

f. El régimen de la interrupción anual de la actividad, del descanso semanal y de los festivos, así como la duración máxima de la jornada de la actividad, incluyendo su distribución semanal si ésta se computa por mes o año.

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El registro se efectuará en el Servicio Público de Empleo Estatal, organismo del que dependerá el registro con carácter informativo de contratos para la realización de la actividad económica o profesional del trabajador autónomo.

El Servicio Público de Empleo Estatal informará al Consejo del Trabajo Autónomo sobre los datos estadísticos del registro de los contratos de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

En el registro del contrato se incluirán, además de los datos esenciales identificativos del trabajador autónomo y del cliente, fecha de Inicio y terminación del contrato, en su caso, y actividad económica o profesional, la constancia expresa de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente del cliente contratante, contenido de la prestación del trabajador autónomo y la contraprestación económica del cliente, el régimen de interrupción anual de la actividad y jornada, así como el acuerdo de interés profesional cuando sea aplicable.

6 Plazos de adaptación

El contrato celebrado entre una empresa y un trabajador autónomo económicamente dependiente deberá ser registrado por el trabajador en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su firma El registro puede efectuarse mediante la presentación personal por medio de la copia del contrato o mediante el procedimiento telemático del Servicio Público de Empleo Estatal pudiendo ser el presentador tanto el trabajador autónomo como el cliente o los profesionales colegiados que actúen en representación de terceros.

Según prevé la Disposición transitoria primera, los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajador Autónomo deberán adaptarse al contenido del Real Decreto en el plazo que finaliza el día 4 de septiembre de 2009, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables. El trabajador autónomo ha de comunicar la concurrencia de la dependencia económica hasta el día 4 de junio de 2009. En el caso de los contratos celebrados con transportistas o con los agentes de seguros el plazo de adaptación de los contratos celebrados finaliza el día 4 de septiembre de 2010 (Disposición transitoria segunda).

Artículo publicado en la revista Fiscal Laboral al Día nº 175

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Asimismo serán objeto de comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal las modificaciones del contrato que se produzcan y la extinción del contrato en los mismos plazos que los previstos para notificar la celebración inicial del contrato.

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Dominando la desembocadura de la ría del Sella desde su atalaya, la capilla de la Virgen de Guía fue erigida en el siglo XVI por el gremio de mercantes.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Proyecto de ANCED Agrupación de Empresas Innovadoras

Objetivo de la AEI La AEI de Tecnologías Avanzadas de Formación a Distancia tiene como objetivo apoyar los esfuerzos de las empresas del sector de la Formación en España para mejorar el nivel de innovación y su competitividad. Este objetivo general de la AEI se traduce en los siguientes objetivos específicos:

ANCED Asociación Nacional de Centros de e-Learning y Distancia

- Los recursos financieros disponibles para afrontar los programas que se prevean en el plan estratégico.

Fases para la constitución de la AEI Para la consecución de los objetivos anteriores se establecen dos fases de desarrollo: • Fase I: Plan Estratégico.

• La transferencia de conocimiento y tecnologías entre los miembros de la AEI y entre estos y otras AEI y/o redes de I+D+i nacionales e internacionales. • El apoyo al crecimiento y la innovación en las empresas existentes, a través de: - La definición de estándares de calidad. - La formación orientada a la innovación. - Las infraestructuras para la I+D+i.

Es la fase de desarrollo en que nos encontramos y para la que se solicita el compromiso de participación de los miembros. El objetivo del Plan Estratégico es permitir conocer de forma detallada: - Los objetivos a conseguir por la AEI a corto y medio plazo. - Las líneas de acción que permitan alcanzarlos y su relación con la innovación y mejora de la competitividad. - Las actuaciones programadas y de interés común para las empresas y organismos que formen parte de la AEI. - Los recursos necesarios para llevar a cabo las distintas actuaciones. ENERO 2010

• La investigación, desarrollo e innovación colaborativa entre los miembros que integran la AEI para fortalecer su capacidad de empresarial de competencia basada en la innovación.

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- Las estructuras de gestión y coordinación previstas para la AEI. • Fase II: Constitución formal de la AEI e inicio de operaciones. Se realizará una vez concluida la elaboración del Plan Estratégico, momento a partir del cual se iniciarán las especificaciones dirigidas a fortalecer el potencial innovador y la competitividad de las empresas y organismos de la agrupación, orientadas a la preparación de proyectos que permitan acceder a programas comunitarios, estatales, autonómicos y municipales de apoyo vigentes, así como a la utilización de las infraestructuras científicas, tecnológicas, de servicios y apoyo a la innovación existentes.

• Programas de formación a profesionales de empresas. • Programas de aseguramiento de la calidad y desarrollo de estándares enfocados al sector.

Roles de los miembros que integran la AEI Los miembros que integran la fase de lanzamiento de la AEI (Plan Estratégico) apoyan la elaboración del plan. Una vez aprobado éste, se constituyen como miembros fundadores de la AEI con los roles inicialmente previstos y seguidamente descritos, sin menoscabo de que éstos pueden variar función de la experiencia adquirida con el funcionamiento de la AEI: • Asociación ANCED:

Programas previstos a desarrollar por la AEI

- Fomentar la participación de los miembros en los programas desarrollados por la AEI.

Si bien la definición de Programas es uno de los objetivos que deberá cubrir el futuro Plan Estratégico de la AEI, previsiblemente serán los siguientes:

- Promocionar la AEI entre los potenciales nuevos miembros y entre las instituciones públicas y privadas de carácter nacional, regional y europeo.

• Participación en programas de I+D+i pertenecientes al Programa Marco de la Unión Europea, Plan Nacional de I+D+i y Programa de I+D+i regionales dentro de los Planes de I+D+i de las Comunidades Autónomas. • Transferencia tecnológica y de conocimientos entre los organismos dedicados a la I+D+i y las empresas. • Programas de apoyo al lanzamiento y comercialización de nuevas tecnologías y productos en el ámbito de la Formación a Distancia, incluida la creación de marcas comerciales.

-

Difundir los resultados obtenidos por la AEI entre los colectivos profesionales e industriales que de determine y entre la opinión pública en general.

- Impulsar la creación de una red de colaboradores y parteners en el ámbito de las tecnologías y los mercados que constituyan a los objetivos previstos por la AEI. - Servir de interlocutor directo entre los miembros de la AEI y otras organizaciones empresariales, sociales y profesionales interesadas en las actividades realizadas por al AEI. ENERO 2010

- El esquema de las fuentes de financiación previstas, detallando los fondos a aportar por las empresas y los que se espera obtener de la cofinanciación pública.

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- Promocionar la AEI entre los potenciales nuevos miembros y entre las instituciones públicas y privadas de carácter nacional, regional y europeo. - Apoyar la difusión pública de los resultados obtenidos por la AEI en eventos de ámbito regional, nacional e internacional en los que participe institucionalmente. - Prestar apoyo con recursos de equipamiento iniciativas de carácter tecnológico y/o comercial que pretenda llevar a cabo la AEI. - Facilitar la simplificación administrativa relacionada con la puesta en marcha de proyectos y programas de I+D+i y la comercialización en los mercados interiores y exteriores de los productos innovadores de la AEI.

• UDIMA - Facilitar y fomentar el acceso de los miembros de la AEI a los recursos docentes, investigadores e infraestructuras tecnológicas y de investigación de que dispongan. - Transferir el conocimiento y los resultados de la I+D llevada a cabo por los departamentos de la Universidad entre los miembros e la AEI, así como aquellos otros a que tenga acceso el personal docente e investigador de la Universidad por su pertenencia a redes nacionales e internacionales de I + D y transferencia tecnológica. - Diseñar e impartir los programas especializados de formación técnica y gerencial a que pueda dar lugar a la actividad y necesidad de los miembros que integran la AEI.

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• Administraciones Públicas de apoyo:

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- En general, fomentar la participación de los miembros de la comunidad universitaria en los proyectos y programas que desarrolle la AEI. • Empresas (actualmente sólo miembros ANCED) - Participar en los proyectos y programas de I+D+i pertenecientes al Programa Marco de la Unión Europea, Plan Nacional de I+D+i y Programas asociados a los Planes de I+D+i de las Comunidades Autónomas, en los términos que se determinen. - Establecer los requerimientos y especificaciones para el desarrollo de nuevos productos que, desde su conocimiento del mercado de la Formación a Distan-

cia, les permita ser más competitivos en el mercado y que puedan dar lugar a su participación en proyectos y programas de I+D+i colaborativa con los miembros de la AEI o fuera de ellos. - Transferir el conocimiento y los resultados de las prácticas tecnológicas o de mercado que hayan sido el resultado de la aplicación de los proyectos o programas desarrollados en el seno de la AEI. - Participar en la decisión de las de formación y de perfiles profesionales necesarios para ser más competitivos en el sector de la Formación a Distancia. - Informar sobre las necesidades de financiación para el desarrollo de proyectos y programas de I+D+i colaborativa. - Participar en la definición de los estándares de calidad y en la implantación de programas de aseguramiento de la calidad que sirvan para aumentar el nivel de competitividad de sus productos y servicios en el mercado.

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- Participar en la organización de eventos, seminarios y cualesquiera otras actividades de carácter divulgativo de tipo científico, tecnológico o empresarial que puedan contribuir a los fines perseguidos por la AEI.

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Los equívocos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el principio de automaticidad de las prestaciones. Su verificación a través del Derecho alemán de la Seguridad Social*

1. Aunque la “seguridad social” tienecomo es lógico, su impacto normativo en el Derecho de la Unión Europea hasta el punto incluso de que el portal jurídico en Internet de la propia Unión1 se ve obligado a clasificar por tópicos, a su modo, la multiplicidad existente de disposiciones relativas a ella –uno de los tópicos en cuestión es, por ejemplo, “Principios de Seguridad Social”–, lo cierto es que la expresión “automaticidad de las prestaciones” carece de todo reflejo expreso en tales fuentes normativas comunitarias sobre la seguridasocial, a pesar de que tal expresión identifica un principio cardinal de la misma2. Y sin embargo, cabe afirmar que la expresión y, en consecuencia, el principio cardinal a que la propia expresión alude forma parte del vocabulario jurídico comunitario, al aparecer utilizada –y no precisamente de refilón– en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. De las dos Sentencias-clave de este Tribunal sobre el tema la más doctrinalmente interesante es, sin duda, una de 2 febrero 1989, dictada en el Asunto 22/87, a propósito de un recurso de incumplimiento planteado por la Comisión de las Comunidades Europeas contra la República italiana3

2. Se trata de un caso que descubre la existencia de un supuesto de automaticidad de las prestaciones de seguridad social, expresamente regulado en el Derecho comunitario derivado; y más en concreto, contenido en el artículo 7 de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 octubre 1980, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Nada se puede objetar a este hallazgo del Tribunal de Luxemburgo4, puesto que tal precepto menciona todos los elementos integrantes del supuesto de hech sobre el que se proyecta la automaticidad que son tres, a saber: 1) la actualización de una contingencia o situación protegida (desempleo, incapacidad, jubilación, etc.), aludida en dicho artículo con la frase «…efectos perjudiciales en el derecho a prestaciones…»; 2) la existencia de un beneficiario con derecho a las correspondientes prestaciones de seguridad social, al que el precepto se refiere genéricamente, mencionando el «…trabajador asalariado…»; y 3) por último, la existencia de un incumplimiento por parte del empresario de sus deberes instrumentales para con la seguridad social (esto es, afiliar, dar de alta o cotizar), asimismo tratado en el precepto con la frase «…el impago de cotizaciones obligatorias adeudadas por el empresario a sus instituciones de seguros…–». Aunque la versión lingüística auténtica de esta

Debido a la cantidad y extensión de las llamadas a pie de página, éstas están reunidas al final del artículo.

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La jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo sobre el principio de automaticidad de las prestaciones de seguridad social

Alberto Arufe Varela Catedrático E.U. de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de A Coruña

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3. Estos mismos equívocos han vuelto a aparecer reflejados –de ahí que resulte obligado aludir a los mismos– en otra Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asimismo frontalmente relativa a la automaticidad de las prestaciones de seguridad social, que es su Sentencia de 22 enero 2002, relativa al Asunto C-218/00, dictada ahora a propósito de una cuestión prejudicial, planteada por un tribunal italiano6. En este otro caso, los equívocos se producen sobre todo al traducir al alemán –en mi opinión, también, al traducir al inglés– la expresión original italiana «il principio dell´automaticità delle prestazioni»7, optando los traductores oficiales por hablar de «der Grundsatz der automatischen Gewährung der Leistungen». Y es que esta última expresión (literalmente, «el principio del otorgamiento automático de las prestaciones») carece de todo sentido jurídico en el Derecho alemán equivalente de nuestro Derecho de la Seguridad Social, que es lo que en Alemania se denomina abreviadamente «Derecho Social [Sozialrecht]»8, donde no aparece siquiera utilizada en completísimos, y muy útiles, registrosrepertorios de voces jurídicas de la seguridad social alemana9. Ahora bien, a pesar de este bautismo tan forzado, lo cierto es que la institución bautizada por los traductores oficiales del Tribunal de Luxemburgo existe en Alemania, aunque con una diferencia muy importante respecto de lo que ocurre en Italia (y también, en España y Portugal)10. En efecto, frente al supuesto de hecho que provoca la aplicación del principio (recuérdese, actualización de una con-

tingencia que genera derecho a prestaciones, a pesar de haber habido un incumplimiento de los deberes instrumentales del empresario), en España (por influencia del originario Derecho italiano sobre el tema, estudiado en su día por Borrajo Dacruz)11, la reacción del ordenamiento jurídico consiste en «anticipar» el pago de las prestaciones –aunque no en todos los casos– al beneficiario afectado, subrogándose luego la administración de la seguridad social en la posición jurídica del mismo, con la finalidad de lograr el «reembolso» por parte del empresario infractor de las prestaciones de seguridad social anticipadas12. En Alemania, en cambio, la reacción del ordenamiento jurídico frente al mismo supuesto de hecho es tendencialmente distinta. Esto último es lo que permite –como enseguida se verá– hablar, sin desautorizar del todo la traducción mecánica o metálica que efectúan los traductores del Tribunal de Luxemburgo, de la singularidad del Derecho alemán de la Seguridad Social en materia –sin comillas– de automaticidad de las prestaciones.

La singularidad de la regulación del tema de la automaticidad de las prestaciones, en el código alemán de seguridad social 4. Lógicamente, al igual que cualquier otro tema jurídico de Seguridad Social, el de la automaticidad de las prestaciones aparece regulado en el Código alemán de Seguridad Social (Sozialgesetzbuch)13. A diferencia de lo que ocurre en España –o en Portugal o en Italia–, la regulación del tema en Alemania no tiene ningún carácter sistemático o unitario, puesto que está desperdigada a lo largo de los doce Libros (Bücher) de que se compone –de momento– el Código en cuestión14. Estos doce Libros, de extensión muy dispar aunque el contenido de todos ellos tenga una complejidad que repele de entrada, pueden clasificarse –aplicando criterios geométricos– en dos grandes apartados, a saber: los Libros de contenido horizontal, que también podrían denominarse Libros «generales»15, puesto que su contenido informa todo el sistema alemán de ENERO 2010

Sentencia consta redactada en lengua italiana, también resulta posible –través del citado portal jurídico de la Unión Europea– manejarla en hasta ocho lenguas comunitarias distintas de ella, incluido el castellano, llamando poderosamente la atención los equívocos en que incurren los traductores del Tribunal de Luxemburgo cuando proceden a traducir a otras lenguas la frase clave a nuestros efectos en la Sentencia, que es la relativa en el original italiano al «principio dell´automatismo delle prestazioni»5.

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5. Los tres Libros de contenido transversal del Código alemán de Seguridad Social son los Libros Primero, Cuarto y Décimo, que tratan respectivamente de «Parte General [Allgemeiner Teil]», de «Disposiciones comunes para el aseguramiento de seguridad social [Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung]»17 y de «Procedimiento administrativo de seguridad social y protección de datos de seguridad social [Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz]»18. La transversalidad de este último la confirma expresamente el parágrafo 37 del Libro Primero, al indicar –como regla general– que «el Primer y el Décimo Libro rigen para todos los ámbitos de prestaciones de seguridad social de este Código, supuesto que no se desprenda nada diferente de los restantes Libros»19. Como se verá, estos Libros interesan a nuestro tema –manteniendo siempre como constante la falta de regulación sistemática del mismo– fundamentalmente porque contienen preceptos calificables como de cierre (especialmente, los Libros Cuarto y Décimo), y que incluso permiten comprender por qué razón está tan peculiarmente regulada en Alemania la automaticidad de las prestaciones de seguridad social. 6. De los nueve Libros de contenido vertical, cuatro resultan ser aparentemente irrelevantes a los efectos de nuestro tema, bien por referirse a prestaciones no contributivas de seguridad social –como en el caso de los Libros Segundo («Aseguramiento básico para demandantes de empleo [Grundsicherung für Arbeitsuchende]»)20, Octavo («Asistencia social de niños y de jóvenes [Kinder- und Jugendhilfe]»)21 y Decimosegundo («Asistencia social [Sozialhilfe]»)22–, bien por referirse –como en el caso del Libro Noveno («Rehabilitación y participa-

ción de personas discapacitadas [Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen]»)23– al Derecho de Seguridad Social (tendencialmente no contributivo) y al Derecho Laboral (empleo, representación colectiva, condiciones de trabajo, protección contra el despido, etc.) de los discapacitados. Los cinco restantes sí son los que interesa examinar con algún cuidado, puesto que conforman, además, «los cinco pilares [die fünf Säulen]» de la seguridad social contributiva alemana24. Lógicamente, se trata de los Libros Séptimo, Tercero, Sexto, Quinto y Decimoprimero, a ver seguidamente.

La regulación de la automaticidad de las prestaciones por accidente de trabajo, contenida en el libro séptimo del código alemán de seguridad social 7. El Libro Séptimo del Código alemán de Seguridad Social –que entró en vigor el 1 de enero de 1997 –regula una materia de seguridad social más que centenaria en Alemania, pues trata del «Seguro legal del accidente [Gesetzliche Unfallversicherung]», sobreentendiéndose que el accidente en cuestión es el accidente de trabajo (Arbeitsunfall) y, también, la enfermedad profesional (Berufskrankheit). Formalmente, consta de 221 parágrafos y dos anexos, aunque algunos de estos parágrafos estén privados de contenidos mientras que otros poseen numeración duplicada. Regula todo lo relativo a la relación instrumental de aseguramiento –como es lógico, a cargo del empresario–, la prevención de los accidentes de trabajo, las prestaciones derivadas de su acaecimiento (económicas por incapacidad provisional o definitiva, muerte y supervivencia, etc., sanitarias y recuperadoras), las mutuas patronales de accidentes de trabajo (genéricamente denominadas «Berufsgenossenschaften»), su colaboración con las dieciséis Inspecciones estatales de Trabajo, las infracciones administrativas y sanciones, y también, aunque de un modo peculiar, el tema de la automaticidad de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. ENERO 2010

seguridad social; y además, los Libros de contenido vertical, a denominar por contraposición simétrica a los anteriores, Libros de contenido «especial»16, teniendo en cuenta que estos últimos son nueve y, en consecuencia, que horizontales son los tres restantes.

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9. Peculiar es, también, el hecho de que no siempre quepa que la entidad gestora de este seguro pueda exigir al empresario incumplidor el reembolso de los gastos a ella ocasionados por el otorgamiento de las prestaciones en cuestión. En efecto, este reembolso sólo aparece legalmente previsto, siempre en el Libro Séptimo del Código, para el caso de accidentes de trabajo ocurridos a trabajadores empleados en trabajo negro –que viene siendo objeto en Alemania de una reacción legislativa fenomenal e interdisciplinar, a partir del año 200428–, a cuyo efecto el parágrafo 110 del mismo (rotulado «Responsabilidad frente a las entidades gestoras [Haftung gegenüber den Sozialversicherungsträger]») indica que «los empresarios que suministran trabajo negro regulado en el parágrafo 1 de la Ley de

Lucha contra el Trabajo Negro y consiguen, como consecuencia de ello, que las cotizaciones a que se refiere el Capítulo Sexto no sean abonadas, no sean abonadas en su importe correcto o no sean temporáneamente abonadas, reembolsan a las entidades gestoras del accidente los costes que se deriven a éstas como consecuencia de las contingencias de accidente de trabajo, en caso de realización del trabajo negro»29, y además –relativizando la importancia del reembolso incluso en este caso–, que «las entidades gestoras pueden renunciar, según criterio de equidad, en especial tomando en consideración la situación económica del deudor, al derecho de indemnización total o parcialmente»30. En el comentario «Kasseler» a este parágrafo –como se sabe, se trata del oficiosamente más autorizado comentario alemán sobre el Código de Seguridad Social, de donde su denominación, por ser Kassel la ciudad sede del Tribunal Federal de Seguridad Social–, no se menciona jurisprudencia de los tribunales alemanes de seguridad social relativa al mismo, aunque se afirma con toda rotundidad que el reembolso en cuestión comprende gastos administrativos y prestaciones, pues «se indemnizan los costes en su totalidad de la entidad gestora, es decir, las prestaciones [Leistungen] derivadas de la ley o de los estatutos incluidas las prestaciones discrecionales [Ermessensleistungen], así como los costes del procedimiento [VerfKosten] evaluados en efectivo (por ejemplo, sobre informes periciales)»31.

La regulación de la automaticidad de las prestaciones por desempleo contributivo, contenida en el libro tercero del código alemán de seguridad social 10. El gigantesco Libro Tercero del Código alemán de Seguridad Social (rotulado «Promoción del empleo [Arbeitsförderung]») trata del desempleo contributivo y de las políticas activas y pasivas ligadas al mismo, a lo largo de más de cuatro centenares de parágrafos. ENERO 2010

8. La peculiaridad radica en que el trabajador siniestrado tiene derecho a que la entidad gestora le otorgue las prestaciones correspondientes por el mero hecho de ser trabajador, aun cuando no hubiese sido asegurado por el empresario o este último no hubiese cotizado por él. Lo explicita así el Libro Séptimo del Código, al indicar: 1) que «la función del seguro de accidente es», entre otras, «tras la ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, reestablecer la salud y la capacidad laboral de los asegurados [der Versicherten] con todos los medios apropiados, e indemnizarles a ellos y a sus causahabientes por medio de prestaciones económicas»25; y 2) que «están asegurados por imperio de la Ley [kraft Gesetzes sind versichert]», entre otros, «los trabajadores [Beschäftigte]»26. Esta evidencia de otorgamiento normal de las prestaciones, haciendo abstracción del hecho de que el trabajador esté o no realmente asegurado, la refuerza el parágrafo 19 del Libro Cuarto del Código de Seguridad Social (rotulado «Prestaciones a instancia de parte o de oficio [Leistungen auf Antrag oder von Amts wegen]»), al sentar la regla general de que «las prestaciones en el seguro legal de accidente serán otorgadas [erbracht] de oficio»27.

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11. Cumplidos estos requisitos –más los archisabidos de inscribirse como parado en la correspondiente oficina de la Agencia_ Federal de Empleo (Bundesagentur für Arbeit) y de comprometerse a buscar activamente empleoŒ, el trabajador tiene derecho a dicha prestación estelar, con independencia –al igual que sucede en España– de que el empresario no le hubiese asegurado o de que no hubiese cotizado por él, pero con una diferencia importante. En efecto, la Agencia Federal de Empleo otorga con normalidad las prestaciones aun en estos casos –esto es, a diferencia de lo que ocurre en España, no las anticipa–, puesto que el Libro Tercero del Código alemán de Seguridad Social sólo prevé la posibilidad de algo similar al reembolso, por parte del empresario incumplidor, en los supuestos de hecho regulados en su parágrafo 321. Según este precepto (rotulado «Indemnización de daños [Shadenersatz]»), «quien intencionadamente o por negligencia – no expide, o no expide cumplidamente, o no expide correctamente el certificado de trabajo a que

se refiere el parágrafo 312, el certificado de ingresos adicionales a que se refiere el parágrafo 313 o el certificado de subsidio de insolvencia a que se refiere el parágrafo 314»36, entre otros varios supuestos, entonces «está obligado a la indemnización del daño causado por ello a la Agencia Federal»37. 12. Se trata de un precepto que no aparece comentado en el citado comentario «Kasseler» –por la sencilla razón de que el mismo excluye de su ámbito interpretativo todo lo relativo al Libro Tercero del Código de Seguridad Social–, pero tampoco aparece comentado en el comentario «Erfurter» –así denominado por alusión a la ciudad donde tiene su sede el Tribunal Federal de Trabajo, y que en el comentario alemán más oficiosamente autorizado sobre legislación laboral federal, incluido el Libro Tercero del Código de Seguridad Social–, lo que no impide que pueda citarse alguna jurisprudencia de los tribunales alemanes de seguridad social relativa al mismo. Es el caso, por ejemplo, de una Sentencia de la Sala 27 del Tribunal de Seguridad Social de Dortmund de 18 julio 200238, relativa a un supuesto muy claro de incumplimiento por el empresario de sus deberes instrumentales de seguridad social, pues este caso registra un supuesto de hecho de trabajo negro. Su interés doctrinal es superlativo, por cuanto un perceptor de prestaciones contributivas por desempleo continuó trabajando en negro para su antiguo empresario –no estaba, por tanto, en situación legal de desempleo–, lo que explica que la entidad gestora pretendiese frente al empresario la indemnización de los daños y perjuicios a ella causados –por aplicación del citado parágrafo 32139–, sin perjuicio de lo cual la entidad gestora volvió a reconocer nuevas prestaciones por desempleo al trabajador en cuestión, tras haber cesado éste en su trabajo negro40; todo ello, por la sencilla razón de que la clave para obtener en Alemania prestaciones contributivas por desempleo es, recuérdese, el concepto de «ocupación con obligación de aseguramiento». ENERO 2010

La prestación económica estelar que regula es la «prestación económica contributiva por desempleo [Arbeitslosengeld]», cuyo régimen jurídico al detalle aparece contenido en sus parágrafos 117 a 152. Y el concepto clave –alrededor del cual gira el derecho subjetivo a obtener esta prestación– es el de «ocupación con obligación de aseguramiento [versicherungspflichtige Beschäftigung]», teniendo en cuenta que dicha situación: 1) se refiere a «las personas que están ocupadas a cambio de un salario o para su formación profesional»32, 2) ha de haberse extinguido, pues tienen «derecho a la prestación económica contributiva por desempleo» las personas que «transitoriamente no están en una situación de ocupación (vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehen)»33; y 3) ha de haber durado «al menos doce meses»34, dentro de un «período de referencia [Rahmenfrist]» de exactamente «dos años», a contar hacia atrás a partir del momento de pérdida de la situación de ocupación35.

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13. Sobre la base de que el Libro Sexto del Código alemán de Seguridad Social (rotulado «Seguro legal de pensiones [Gesetzliche Rentenversicherung]») procede a regular –en lo esencial– pensiones derivadas de riesgos comunes (por jubilación, incapacidad o muerte), la regulación que efectúa de las mismas se caracteriza por una completa falta de automaticidad de tales prestaciones. En efecto, a diferencia de lo que ocurría en la hipótesis del desempleo contributivo, en este otro Libro ya no se habla de «ocupación con obligación de aseguramiento», sino simplemente de la necesidad de cumplir todos los requisitos (instrumentales o no) para poder llegar a causar derecho a las pensiones correspondientes. Sobre el tema, resulta de una claridad meridiana su parágrafo 34 (rotulado «Requisitos para el derecho a pensión y límites de ganancias adicionales [Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und Hinzuverdienstgrenze]»), apartado 1, en el que se afirma que «el asegurado y sus causahabientes tienen derecho a la pensión cuando se ha cumplido el período mínimo de aseguramiento necesario (tiempo de espera) para la correspondiente pensión y existen [vorliegen] los requisitos personales y de aseguramiento específicos [versicherungsrechtlichen und persönlichen Voraussetzungen] correspondientes»41. 14. De ahí que este Libro del Código alemán de Seguridad Social, supuesto que se hayan producido incumplimientos por el empresario de sus deberes instrumentales (y especialmente, del de cotizar), se preocupa únicamente por facilitar al beneficiario la prueba de sus cotizaciones, aunque en modo alguno autorice a servir las prestaciones, si el que no se acreditan las cotizaciones que resulte necesario computar. Sobre el temas aparte su parágrafo 197 (rotulado «Eficacia de las cotizaciones [Wirksamkeit von Beiträgen]») –en el que se sienta la regla general de que «las cotizaciones debidas son eficaces

cuando se pagan, siempre que el derecho a su pago todavía no esté prescrito»42–, es importante su parágrafo 199 (rotulado «Presunción del pago de la cotización [Vermutung der Beitragszahlung]»), en el que se afirma que «en caso de períodos de empleo que hayan sido anunciados reglamentariamente a las entidades gestoras del seguro de pensiones, se presumirá que durante estos períodos ha existido una relación de empleo con obligación de aseguramiento con el salario anunciado y que la cotización ha sido pagada eficazmente»43. Ahora bien, a nuestro juicio, el precepto clave sobre el tema –en el sentido de facilitarle más las cosas al beneficiario, supuesto el incumplimiento por el empresario de su deber de ingresar las cotizaciones, resulta ser el parágrafo 203 (rotulado «Conjetura del pago de la cotización [Glaubhaftmachung der Beitragszahlung]») –precepto sólo aplicable a cotizaciones posteriores a 1 enero 197344–, del que seguidamente se trata. 15. Según este precepto, «si los asegurados hacen creíble que han llevado a cabo una ocupación con obligación de aseguramiento a cambio de un salario y que las cotizaciones correspondientes a esta ocupación han sido pagadas, entonces habrá que reconocer el tiempo de ocupación como tiempo cotizado»45, teniendo en cuenta –y esto es lo realmente importante– que «si los asegurados hacen creíble que la parte de la cotización correspondiente a ellos ha sido descontada del salario, entonces la cotización valdrá como pagada»46. Sobre el tema, el comentario «Kasseler» –que no cita jurisprudencia de los tribunales alemanes de seguridad social posterior a la entrada en vigor de este Libro del Código, sino sólo alguna relativa a sus precedentes normativos en la legislación todavía no codificada– claramente indica que el parágrafo se aplica a los supuestos de incumplimiento flagrante por el empresario de sus deberes instrumentales, pues la «finalidad de la norma» es cubrir los supuestos de hecho que se producen «cuando no existe para la entidad gestora comunicación [de la ocupación con obligación de aseguramiento]»47. Según ENERO 2010

La falta de automaticidad de las pensiones contributivas reguladas en el libro sexto del código alemán de seguridad social

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La aparente falta de automaticidad de las prestaciones contributivas por enfermedad común y por dependencia, respectivamente reguladas en los libros quinto y undécimo del código alemán de seguridad social 16. Los Libros Quinto y Undécimo del Código alemán de Seguridad Social han de ser calificados como parientes muy próximos, a pesar de su ubicación formal tan distante en el mismo, aunque esto pueda explicarse por razón del momento distinto en que uno y otro Libro fueron publicados. El Libro Quinto (rotulado «Seguro legal de enfermedad [Gesetzliche Krankenversicherung]») –que formalmente consta de más de trescientos parágrafos– trata de las prestaciones derivadas de enfermedad común, tanto en especie (como en el caso estelar de la «asistencia sanitaria por enfermedad [Krankenbehandlung]») como dinerarias (sobre todo, el denominado «subsidio de enfermedad [Krankengeld]»), presentando frente a los otros dos Libros del Código que acaban de tratarse –esto es, el Sexto y el Tercero– singularidades reseñables, puesto que denomina al trabajador «afiliado [Mitglied]» –dada su posibilidad de elegir la concreta entidad gestora aseguradora, aquí denominada «caja de enfermedad [Krankenkasse]»– y, también, porque su regulación está montada sobre la distinción entre estas «cajas de enfermedad», de un lado, y la «entidad prestadora de las prestaciones [Leistungserbringer]» en especie, de otro. Su hermano menor –también si se comparan sus tamaños– es el Libro Undécimo (rotulado «Seguro social de dependencia [Soziale Pflegeversicherung]»), tema de mucha actualidad hoy en España, acreditando este parentesco tan próximo, entre otros posibles argumentos, los siguientes: 1) que en su parágrafo

1, apartado 2, se afirme que «en la protección del seguro legal de dependencia están incluidos por imperio de la Ley todos los que están asegurados en el seguro legal de enfermedad»49; 2) que en su parágrafo 46, apartado 1, se indique que «las entidades gestoras del seguro de dependencia son las cajas de dependencia [Pflegekassen]»50, teniendo en cuenta que «en cada caja de enfermedad (parágrafo 4, apartado 2, del Libro Quinto) se constituirá una caja de dependencia»51, afirmándose en otros lugares de este mismo Libro que «sus funciones serán garantizadas por las cajas de enfermedad»52; y 3) por último, que sus parágrafos remitan constantemente –y a los efectos más diversos– a la regulación contenida en el Libro Quinto del Código de Seguridad Social. 17. Sobre esta base, el Libro modelo –esto es, el Libro Quinto– no contiene aparentemente ni una sola alusión al servicio de las prestaciones al trabajador en caso de incumplimiento de los deberes instrumentales de aseguramiento –y por tanto, a la automaticidad de sus prestaciones–, aunque tradicionalmente sí existía en Alemania un precepto regulador del tema. Se trataba del parágrafo 1504 de la vieja «Ordenanza de Seguros del Reich [Reichsversicherungsordnung]» de 191153, a cuyo tenor «si una enfermedad en consecuencia de un accidente de trabajo que la gestora del seguro de accidentes tenga que indemnizar, entonces ésta tendrá que indemnizar a la gestora del seguro legal de enfermedad los costes [provocados por el servicio de las prestaciones]–, cuando el perjudicado esté asegurado en la gestora del seguro legal de enfermedad»54. Su interés teórico en relación con la automaticidad resulta evidente, dado que extendía de hecho el régimen de las prestaciones por riesgos profesionales –donde juega plenamente la automaticidad, como se vio, aun en caso de trabajo negro– a las prestaciones concurrentes (por ejemplo, las sanitarias) del seguro legal de enfermedad, sin perjuicio del derecho de la gestora de este último seguro a reembolsarse –consecuencia típica de la automaticidad– frente a la gestora del seguro legal de riesgos profesionales. ENERO 2010

el propio comentario, desplegar la eficacia de la conjetura «será posible, ante todo, a través de hojas salariales o de retribuciones [Lohnoder Gehaltsabrechnungen], o de nóminas salariales o de retribuciones [-zettel], que permitan reconocer el descuento»48.

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La regulación de la automaticidad de las prestaciones contenida en los libros transversales, cuarto y décimo, del código alemán de seguridad social 19. Como antes se indicó, los Libros Cuarto y Décimo del Código alemán de Seguridad Social –ambos de tamaño muy parejo, pues poseen poco más de un centenar de parágra-

fos– merecen con toda propiedad el calificativo de Libros transversales, dado que su contenido resulta ser presupuesto infraestructural básico de todo el sistema contributivo alemán de seguridad social y, por tanto, también de «los cinco pilares». El Libro Cuarto (rotulado, recuérdese, «Disposiciones comunes para el aseguramiento de seguridad social») trata sustancialmente de los debered instrumentales de seguridad social; y ed especial, del deber de cotización (regulado en el Título Segundo de su División Segunda, bajo el rótulo genérico «Cotizaciones [Beiträ¡ge]») y de los deberes de afiliación, alta, baja y variación de datos por parte del empresario (regulados en el Título Primero de su División Tercera, bajo el rótulo «Anuncios del empresario y su transmisión [Meldungen des Arbeitgebers und ihre Weiterleitung]»). Por su parte, el Libro Décimo (rotulado, recuérdese también, «Procedimiento administrativo de seguridad social y protección de datos de seguridad social») regula con todo lujo de detalle el procedimiento administrativo previo a la vía judicial de seguridad social y sus comprensiblemente muy diversas incidencias. 20. Analizados con acribia ambos Libros –siempre desde la perspectiva de nuestra peculiar tema–, no parece dudoso que el precepto de más subido interés sea el parágrafo 115 del Libro Décimo (rotulado «Derechos contra el empresario [Ansprüche gegen den Arbeitgeber]»), en el que se afirma –en parte– que «supuesto que el empresario no cumpla el derecho del trabajador al salario, y por ello una entidad gestora haya otorgado prestaciones de seguridad social, el derecho del trabajador contra el empresario se traspasa a la entidad gestora hasta la cuantía de las prestaciones de seguridad social otorgadas»57. El interés del precepto radica, de un lado, en la descripción que hace del supuesto de hecho –que permite hablar, con toda rotundidad, de automaticidad de las prestaciones de seguridad social– puesto que en dicho supuesto de hecho hay incumplimiento de los deberes instrumentales –si no se paga el salario, tampoco se cotiza–, también hay otorgamiento ENERO 2010

18. Esta vieja norma ha sido, sin embargo, reemplazada en el Libro Quinto del Código de Seguridad Social por su parágrafo 11, apartado 4, según el cual –con clara intención abrogatoria y eliminadora de abusos– «no existe ningún derecho a prestaciones [por enfermedad común] cuando haya que otorgarlas como consecuencia de una accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en el sentido del seguro legal de accidente»; y por ello, que no exista aparentemente ahora mismo ningún resquicio que permita hablar en este Libro de la existencia de automaticidad de las prestaciones, aunque luego resulta que esta es una apariencia que engaña. En efecto, según el comentario «Kasseler» al parágrafo recién citado, «si existe un litigio sobre competencia entre la gestora del seguro de enfermedad común y la gestora del seguro de accidente de trabajo, por ejemplo si no debe ser reconocida la existencia de un accidente de trabajo, entonces podrán otorgarse no obstante al asegurado prestaciones provisionales [vorläufige Leistungen] de enfermedad común, cumpliendo los requisitos del parágrafo 43 del Libro Primero del Código de Seguridad Social»55. La autoridad del comentario la refuerza, pero ahora en el Libro Undécimo del Código de Seguridad Social –relativo, recuérdese, al seguro social de dependencia–, su parágrafo 32, sobre «Prestaciones provisionales para la rehabilitación médica [Vorläufige Leistungen zur medizinischen Rehabilitation]»56, y la remacha el examen de los preceptos reguladores de la automaticidad de las prestaciones en los Libros transversales del Código alemán de Seguridad Social.

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21. En fin, las limitadas posibilidades de resarcimiento reguladas en el Código alemán de Seguridad Social –a título, como se vio, de «reembolso [Erstattung]», de «indemnización de daños [Ersatz des Schadens]» o de «traspaso del derecho [Übergang des Anspruchs]»–, frente al empresario incumplidor, se explican por causa de que la regla es, en Alemania, que la administración de seguridad social –respecto de la parte contributiva de esta última– considera satisfechas sus expectativas simplemente si el

empresario incumplidor retorna al cumplimiento de sus deberes instrumentales y, en especial, los deberes de cotización60, a cuyo efecto el Libro Cuarto del Código de Seguridad Social regula dos importantes mecanismos de apoyo. En primer lugar, la centralización del cobro de cuotas, respecto del cual su parágrafo 28.h) habilita a las entidades gestoras del seguro legal de enfermedad común –recuérdese, las «cajas de enfermedad»– como entidades recaudadoras del grueso de las cotizaciones sociales –todas, menos la «prima por accidentes de trabajo [Gefahrtarif]»61–, afirmando que «la cotización social conjunta [Gesamtsozialversicherungsbeitrag] hay que pagarla en las cajas de enfermedad (oficinas de cobro [Einzugsstellen])»62, que cada una de estas oficinas «decide sobre el deber de aseguramiento y la cuantía de la cotización en el aseguramiento de la enfermedad, la dependencia y las pensiones, así como según el Derecho de promoción del empleo»63 –esto es, cuatro de «los cinco pilares»–, y que «supuesto que la oficina de cobro no puede averiguar la cuantía del salario o no puede hacerlo sin esfuerzo administrativo notoriamente desproporcionado, entonces tendrá que calcular esto»64. Y en segundo lugar, imponiendo incluso un larguísimo plazo de prescripción para la exigencia del ingreso de cotizaciones sociales (incluidas las primas por accidente de trabajo) no pagadas, a cuyo efecto su parágrafo 25 (rotulado «Prescripción [Verjährung]») afirma, de un lado, que «las pretensiones [de exigencia] de las cotizaciones prescriben a los cuatro años, tras el transcurso del año natural en el que vencieron»65, y qu –esto es lo importante– «las pretensiones [de exigencia] de las cotizaciones intencionadamente ocultadas [vorsätzlich vorenthalten Beiträge] prescriben a los treinta años [dreiâi Jahren], tras el transcurso del año natural en el que vencieron»66; y de otro lado, que «para la interrupción, el levantamiento de la interrupción, su nuevo cómputo y la eficacia de la prescripción se aplican análogamente los preceptos del Código Civil»67. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 77 ENERO 2010

normal de las prestaciones al trabajador beneficiario y, por último, se prevé igualmente el reembolso frente al empresario incumplidor, previa subrogación de la entidad gestora en la posición jurídica del trabajador beneficiario. Pero el precepto asimismo interesa, de otro lado, si mirado desde el punto de vista de las prestaciones de seguridad social a que puede referirse, pues –según el comentario «Kasseler»58– la expresión «prestaciones de seguridad social [Sozialleistungen]» utilizada por el mismo no sólo alude a prestaciones reguladas en el Libro Quinto –donde, como antes se vio, existe una aparente falta de automaticidad de las prestaciones por enfermedad común–, sino incluso a alguna de las prestaciones reguladas en el Libro Sexto –donde, como también se vio, la falta de automaticidad respecto de las pensiones es total–, dado que se sirven con toda normalidad, al amparo de dicho precepto transversal y a pesar del incumplimiento empresarial Œsiempre según el comentario «Kasseler»–, entre otras varias prestaciones, el «subsidio de enfermedad común [Krankengeld]», del parágrafo 44 del Libro Quinto; el «subsidio de enfermedad en caso de enfermedades de hijo [Krankengeld bei Erkrankungen eines kindes]», del parágrafo 45 del Libro Quinto, o el «subsidio de asistencia sanitaria a domicilio [Krankenhausbehandlung]», del parágrafo 39 del Libro Quinto; y también, pero ahora respecto de una prestación regulada en el Libro Sexto, el «subsidio transitorio en caso de rehabilitación médica [Übergangsgeld bei medizinischer Rehabilitation]», de su parágrafo 2059.

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* Trabajo realizado en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad de Hamburgo, en el mes de julio de 2007, al amparo de la cobertura económica del proyecto de investigación SEJ2007-67443/JURI, cofinanciado por el Ministerio de Educación y Ciencia –Dirección General de Investigación– Subdirección General de Proyectos de Investigación (convocatoria publicada por Resolución de 29 de septiembre 2006 [BOE de 11 de octubre de 2006] y el FEDER. 1 Ubicado en http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm. Sobre él, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN y A. ARUFE VARELA, Fundamentos de Derecho comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social, Netbiblo (A Coruña, 2008), págs. 9 y ss. 2 Acerca de su cardinalidad, clásico, véase L.E. de la VILLA GiI y A. DESDENTADO BONETE, Manual de Seguridad Social, Aranzadi (Pamplona, 1977), págs. 287 y ss. 3 Como toda la jurisprudencia comunitaria, resulta gratuitamente accesible a través de http://eur-lex.europa.eu/es/ index.htm. 4 Sobre él, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN y A. ARUFE VARELA, Fundamentos de Derecho comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., págs. 216-217. Véase núms. 26, 27 y 30. En el núm. 26 se habla 5 Véase núms. 26, 27 y 30. En el núm. 26 se habla literalmente de «il principio del cosidetto automatismo delle prestazioni». 6 Siempre localizable a través del citado portal jurídico ubicado en http://eur-lex.europa.eu/es/index.htm. 7 Cfr. núms. 18 y 29. 8 Sobre su naturaleza jurídica y sus relaciones con otras ramas del Derecho, en el contexto del «sistema jurídico completo [Gesamt-Rechtssystem]», véase H. PLAGEMAN (Editor), Sozialrecht, 2ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2005), págs. 7 y ss. 9 Como, por ejemplo, el de B. Baron von MAYDEL(Editor), Sozialrecht, Luchterhand (Neuwied y Darmstadt, 1986), 472 págs 10 Sobre la automaticidad de las prestaciones de seguridad social en Italia y Portugal, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN y A. ARUFE VARELA, Fundamentos de Derecho comunitario y comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social, cit., págs. 211-212 11 Véase «El principio de la automaticidad de las prestaciones en el seguro nacional de desempleo», en sus Estudios jurídicos de previsión social, Aguilar (Madrid, 1962), págs. 209 y ss. 12 Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, A. ARUFE VARELA X.M. CARRIL VÁZQUEZ, Derecho de la Seguridad Social 2ª ed., Netbiblo (A Coruña, 2008), págs. 269 y ss. 13 Véase E. EICHENHOFER, Sozialrecht, 5ª ed., MohSiebeck (Tubinga, 2004), pág. 95, refiriéndose a él como «la rama más completa del Derecho de la Seguridad Social»; A. KOKEMOOR, Sozialrecht, 2ª ed., Carl Heymanns (Colonia, Berlín, Múnich, 2006), pág. 25, calificándolo como «la fuente jurídica central del Derecho de la Seguridad Social»; y G. IGy F. WELTI, Sozialrecht, 8ª ed., Werner (Neuwied, 2007), pág. 16, calificándola asimismo como «la fuente jurídica principal del Derecho de la Seguridad Social» 14 Aparentemente, el decimotercer Libro del Código estará integrado, cuando se promulgue, por la legislación procesal alemana de seguridad social, actualmente contenida en la Ley del Tribunal de Seguridad Social (Sozialgerichtsgesetz) de 1953. Fuera del propio Código vaga también alguna legislación sustantiva extravagante, expresamente mencionada en el páragrafo 68 del Libro Primero del propio Código (rotulado «Partes especiales de este Código [Besondere Teile dieseGesetzbuches]») 15 Así («allgemeine») los califica, también, la doctrina científica alemana. Por todos, véase A. KOKEMOOR, Sozialrecht, 2ª ed., cit., pág. 25. 16 Acerca de esta otra terminología («besondere»)véase G. IGI. y F. WELTI, Sozialrecht, 8ª ed., cit., pág. 16. 17 W. GLEITZE, P. KRAUSE, B. Baron von MAYDELL y D. MERTEN, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (GK-SGB IV), Luchterhand (Neuwied y Frankfura.M., 1992), págs. 102 y ss. 18 Véase M. VOWULFFEN (Editor), SGB X. Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz. Kommentar, 5ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2005), págs. 15 y ss. 19 Inciso primero, medioinciso primero. Sobre estprecepto, véase P. MROZYNSKI, Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil- (SGB I). Kommentar, 3ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2003), págs. 469 y ss. 20 Véase J. MÜNDER (Editor), Sozialgesetzbuch II. Grundsicherung für Arbeitsuchende, 2a ed., Nomos (Baden-Baden, 2007), págs. 19 y ss.

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Véase R. WIESNE(Editor), SGB VIII. Kinder- und Jugendhilfe. Kommentar, C.H. BECK (Múnich, 2006)págs. 19 y ss. Además, I. RICHTER, «Das Kinder- und Jugendhilferecht als Teil des Sozialrechts», Recht der Jugend und des Bildungswessens, núm. 2 (2000), págs112 y ss 22 Véase O. FICHTNER y G. WENZEL (Editores), Kommentar zur Grundsicherung. SGB XII –Sozialhilfe Asylbewerberleistungsgesetz. SGB II – Grundsicherung für Arbeitsuchende. Bundeskindergeldgesetz, 3ª ed., FranVahlen (Múnich, 2005), págs. 10 y ss. 23 Véase D. NEUMANN, R. PAHLEy M. MAJERSKIPAHLEN, Sozialgesetzbuch IX - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen. Kommentar, 11a ed., C.HBeck (Múnich, 2005), págs. 15 y ss 24 Al respecto, incluyendo la tópica representación gráfica de un frontón clásico sostenido por ellos, véase R. WALTERMANN, Sozialrecht, 5ª ed., C.F. Müller (Heidelberg, 2005), pág. 58. 25 Cfr. parágrafo 1, núm. 2 26 Cfr. parágrafo 2, núm. 1. Sobre ambos preceptosvéase J. SCHMITT, SGB VII. Gesetzliche Unfallversicherung. Kommentar, 2ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2004), págs. 1 ss.; y E. FRANKE y T. MOLKENTIN (Editores), SozialgesetzbucVII. Gesetzliche Unfallversicherung. Lehr- und Praxiskommentar, 2ª ed., Nomos (Baden-Baden, 2007), págs. 27 y ss. 27 Inciso segundo. Sobre los orígenes del preceptocuya redacción vigente se remonta a 1 enero 1992, véase W. GLEITZE, P. KRAUSE, B. Baron von MAYDELy DMERTEN,Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (GK-SGB IV), cit., págs. 336 y ss. Además, S.-J. OTTO y D. GURGE(Editores), Handbuch des Fachanwalts. Sozialrecht, Luchterhand (Neuwied, 2007), págs. 140-141 28 Formalizada por la «Ley para la Intensificación dla Lucha contra el Trabajo Negro y el Fraude Fiscal conectado con él [Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängende Steuerhinterziehung]» de 23 julio 2004, que en su día procedió a modificar toda una multitud de leyes y reglamentos federales –incluidos el Código Penal y hastsiete Libros del Código de Seguridad Social–, y cuyo artículo 1 contiene la «Ley para la Lucha contra el Trabajo Negro y la Ocupación Ilegal [Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung]»Sobre la relación entre trabajo negro y cotizaciones sociales en Alemania, véase la tesis doctoral de T. EGGERT, Schwarzgeldzahlungen an Arbeitnehmer, Nomos (Baden-Baden, 2005), págs. 52 y ss. Esta Ley para la Lucha contra el Trabajo Negro y la Ocupación Ilegal contiene un precepto de interés aparentemente extremo en relación con nuestro tema, pero que elude tratar la cuestión del «reembolso» y que muestra que la perspectiva del legislador alemán no coincide en absoluto con la del legislador español, a propósito siempre de la automaticidad. Se trata de su parágrafo 9 (rotulado «Obtención fraudulenta de prestaciones de seguridad social en conexión con la realización de prestaciones de servicios o prestaciones de obra [Erschleinen von Sozialleistungeim Zusammenhang mit der Erbringung von Dienst- odeWerkleistungen]»), según el cual «quien realiza una acción mencionada en el parágrafo 8, apartado 1, núm1, letras a), b) o c), y consigue mediante ella que le sea otorgada injustamente una prestación al amparo de alguna Ley allí mencionada, será castigado con pena de privación de libertad de hasta tres años o con multa penal, cuando la acción no resulte castigada con ninguna pena en el parágrafo 263 del Código Penal». 29 Apartado 1.a), inciso primero. 30 Apartado 2. Sobre el precepto, véase J. SCHMITT SGB VII. Gesetzliche Unfallversicherung. Kommentar, 2ª ed., cit., págs. 463 y ss.; y E. FRANKE y T. MOLKENTIN (Editores), Sozialgesetzbuch VII. Gesetzliche Unfallversicherung. Lehr- und Praxiskommentar, 2ª ed., cit., págs. 547 y ss 31 Véase K. NIESE(primer responsable de la redacción conjunta), Kasseler kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 2, C.H. Beck (Múnich, 1997), Comentarial parágrafo 110 del Libro Séptimo del Código de Seguridad Social (suplemento núm. 49 [enero 2006]), marginal 8, pág. 2 32 Cfr. parágrafo 25, apartado 1, inciso primero. Al respecto, véase K. NIESEL (Editor), Arbeitsförderung SGB III Kommentar, 3ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2005), págs. 48 y ss. 33 Cfr. parágrafo 16, apartado 1, núm. 1. Al respecto, K. NIESEL (Editor), Arbeitsförderung - SGB III - Kommentar, 3ª ed., cit., págs. 25-26. 34 Cfr. parágrafo 123, inciso primero. Al respecto, véase K. NIESEL (Editor), Arbeitsförderung - SGB III - Kommentar, 3ª ed., cit., págs. 354 y ss. 35 Cfr. parágrafo 124, apartado 1. Al respecto, véase K. NIESEL (Editor), Arbeitsförderung - SGB III - Kommentar, 3ª ed., cit., pág. 358. 36 Núm. 1. 37 Sobre él, véase K. NIESEL (Editor), Arbeitsförderung - SGB III - Kommentar, 3ª ed., cit., págs. 1027 y ss. 38 Referencia S 27 AL 39/01. 39 Cfr. su Fundamentación Jurídica, párrafo tercero. ENERO 2010

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Ibidem, párrafo quinto, inciso tercero, alusivo que «el trabajador ya ha perdido por causa del no anuncio de su ocupación a tiempo completo el derecho a prestaciones hasta nuevo anuncio de paro tras la finalización del trabajo negro [bis zur erneuten Arbeitslosmeldung nach Beendigung der Schwarzarbeit]». 41 Sobre él, véase R. KREIKEBOHM (Editor), Sozialgesetzbuch. Gesetzliche Rentenversicherung - SGB VI Kommentar, 2ª ed., C.H. Beck (Múnich, 2003), págs186 y ss.; y H. REINHARDT (Editor), Sozialgesetzbuch VIGesetzliche Rentenversicherung, Nomos (Baden-Baden2006), págs. 120 y ss. 42 Apartado 1. Al respecto, R. KREIKEBOHM (Editor), Sozialgesetzbuch. Gesetzliche Rentenversicherung - SGB VI - Kommentar, 2ª ed., cit., págs. 771 y ss.; y H. REINHARDT (Editor), Sozialgesetzbuch VI. Gesetzliche Rentenversicherung, cit., págs. 525 y ss. 43 Inciso primero. Al respecto, R. KREIKEBOHM (Editor), Sozialgesetzbuch. Gesetzliche Rentenversicherung SGB VI Kommentar, 2a ed., cit., págs. 780 y ss.; y HREINHARD (Editor),Sozialgesetzbuch VI. GesetzlichRentenversicherung, cit., págs. 528-529. 44 Acerca de las anteriores rige el parágrafo 286, apartado 5, del Código de Seguridad Social. Sobre este peculiar Derecho transitorio, véase la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal de Seguridad Social del Estado federado de Sarre de 11 noviembre 2004 (referencia L 1 RA 4/03). 45 Apartado 1. 46 Apartado 2. Sobre el precepto, véase R. KREIKEBOHM (Editor), Sozialgesetzbuch. Gesetzliche Rentenversicherung - SGB VI - Kommentar, 2ª ed., cit., págs. 792793; y H. REINHARDT (Editor), Sozialgesetzbuch VIGesetzliche Rentenversicherung, cit., págs. 532-533. 47 Véase K. NIESEL (primer responsable de la redacción conjunta), Kasseler kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 2, C.H. Beck (Múnich, 1997), Comentario al parágrafo 203 del Libro Sexto del Código de Seguridad Social (suplemento núm. 4 [enero 1992]), marginal 2, pág. 1. 48 Véase K. NIESEL (primer responsable de la redacción conjunta), Kasseler kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 2, C.H. Beck (Múnich, 1997), Comentario al parágrafo 203 del Libro Sexto del Código de Seguridad Social (suplemento núm. 4 [enero 1992]), marginal 5, pág. 1. 49 Inciso primero. 50 Inciso primero. 51 Inciso segundo. 52 Cfr. parágrafo 1, apartado 3, inciso primero, medioinciso primero. 53 Sobre ella y sus vicisitudes, véase K. ROTHER, Die Reichsversicherungsordnung 1911. Das Ringen um diletzte groâe Arbeiterversicherungsgesetzgebung des Kaiserreichs unter besonderer Berücksichtigung der Rolle deSozialdemokratie, Mainz (Aachen, 1994). págs. 9 y ss. 54 Apartado 1, inciso primero. 55 Véase K. NIESEL (primer responsable de la redaccióconjunta), Kasseler kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 2, C.H. BECK (Múnich, 1997), Comentario al parágrafo 11.4 del Libro Quinto del Código de Seguridad Social (suplemento núm. 44 [agosto 2004]), marginal 11, pág. 6. En relación con el precepto citado del Libro Primero del Código, véase P. MROZYNSKI, Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil- (SGB I). Kommentar, 3ª ed., cit., págs. 530 y ss. 56 Acerca de este precepto, véase S. WIESNER (Editor), SGB XI. Soziale Pflegeversicherung. Kommentar, Tomo 1, Erich Schmidt (Berlín, 2007), apartado K§32 (actualizado a abril de 2002), especialmente págs. 2-3. 57 Apartado 1. Sobre el precepto, véase B. DIERING, HTIMMy D. WASCHULL (Editores), Sozialgesetzbuch X. Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz, Nomo (Baden-Baden, 2004), págs. 641 y ss.; y M. VOWULFFEN (Editor), SGB X. Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz. Kommentar, 5ª ed., cit., págs. 910 y ss. 58 Las más litigadas ante los tribunales de la jurisdicción alemana de seguridad social son, sin embargo, las prestaciones por desempleo reguladas en el Libro Tercero. Lo prueba el hecho de que –sólo durante loaños 2005, 2006 y 2007– toda la jurisprudencia de dicha jurisdicción recopilada en la base de datos www.juris.de –instrumento esencial, aunque de pago, para el manejo de todo el Derecho positivo alemán– se refiera precisamente a dicho Libro. Más en concreto, se trata de una Sentencia de la Sala 9 del Tribunal de Seguridad Social del Estado federado de Hesse de 26 juni2006 (referencia L 9 AL 1189/03), y de una Sentencia de la Sala 12 del Tribunal de Seguridad Social del Estado federado de Berlín-Brandemburgo de 13 julio 200(referencia L 12 AL 68/04). 59 Véase K. NIESEL (primer responsable de la redacción conjunta), Kasseler kommentar. Sozialversicherungsrecht, t. 2, C.H. BECK (Múnich, 1997), Comentarial parágrafo 115 del Libro Décimo del Código de Seguridad Social (suplemento núm. 37 [abril 2002]), marginal 31, pág. 7. 60 Sobre el «Derecho regulador de la cotización [Beitragsrecht]», véase H. PLAGEMAN(Editor), Sozialrecht, 2ª ed., cit., págs. 183 y ss ENERO 2010

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Cfr. parágrafo 157 del Libro Séptimo del Código de Seguridad Social. Apartado 1, inciso primero. 63 Apartado 2, inciso primero. 64 Apartado 2, inciso segundo. Sobre el funcionamiento fisiológico de este precepto, colmando alguna de sus lagunas procedimentales, véanse Sentencias dla Sala 12 del Tribunal Federal de Seguridad Social de 26 septiembre 1996 (referencia 12 RK 37/95) y de 12 octubre 2000 (referencia B 12 KR 2/00 R). 65 Apartado 1, inciso primero. 66 Apartado 1, inciso segundo. 67 Apartado 2, inciso primero. Sobre el tema, véase W. GLEITZE, P. KRAUSE, B. Baron von MAYDELy D. MERTEN, Gemeinschaftskommentar zum Sozialgesetzbuch Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherun (GK-SGB IV), cit., págs. 366 y ss. Además, véase S.-J. OTTy D. GURGEL (Editores), Handbuch des FachanwaltsSozialrecht, cit., págs. 146 y ss 61

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Análisis Empresarial ante la crisis económica actual

A

En primer lugar, he de aclarar que esto se venía venir hace años, no surgió de repente en el año 2008, sin que no se avistara el temporal en lontananza. Yo ya decía el 26 de enero del año 2008, en una entrevista que me hizo el Diario de León, en su Sección de A FONDO, lo siguiente: “La desaceleración económica que se preveía… está siendo brusca y ha empezado ya”. El sector productivo en España estaba basado en la construcción, no en el “ladrillo”, como dicen algunos. Se construían en nuestro país 800.000 viviendas por año, más que en Francia, Alemania e Inglaterra juntos… El razonamiento no podía ser más sencillo… esto se tendría que acabar y pronto, porque era imposible soportar esta situación durante mucho tiempo. Ahora bien, yo me pregunto, ¿esto no lo sabían los políticos, no lo sabían los bancos, no lo sabíamos los empresarios…? Todo el mundo lo sabía, pero no era “políticamente correcto decirlo en público”. No cabe duda que una parte de la responsabilidad nos vino de fuera

con la crisis financiera de las SUB PRIME, originada en los Estados Unidos…pero los norteamericanos no dependían exclusivamente de la construcción de viviendas, como España; tienen otros sectores y saldrán de la crisis relativamente pronto. ¿Es una crisis coyuntural como las anteriores? La última se produjo entre los años 1992 y 1996 aproximadamente, después de las Olimpiadas de Barcelona y la Expo de Sevilla. Es evidente que no. Estamos ante una crisis estructural y…eso son palabras mayores. No cabe la menor duda de que España ha progresado mucho. Si echamos una mirada retrospectiva a la segunda mitad del siglo XX, vemos con claridad meridiana que España (y esto casi nunca se comenta) era un país subdesarrollado hasta la década de los 60. Anteriormente, y me refiero a unos cuantos siglos atrás, fuimos un país de Quijotes, capaces en el siglo XV y XVI de grandes acontecimientos como la Unidad de España y el Descubrimiento de América, pero…hay que tener en cuenta que en esa época había en este país siete millones de habitantes y la mayoría de ellos pasaban hambre (solo hay que leer El Lazarillo de Tormes). En la segunda década del siglo pasado España era un país de emigrantes, tradicionalmente a Hispanoamérica y en la década de los 60 en ENERO 2010

gradezco la oportunidad que me ofrece mi buen amigo José Luis García Bigoles de expresar mi opinión sobre la crisis económica actual en la Revista Asturias Social.

Alfredo Martínez Cuervo Presidente del Grupo Triocar y del Grupo Ceranor

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¿Cómo vamos a sustituir un modelo económico que... sin lugar a dudas nos ha traido una época, hasta ahora desconocida, de paz y prosperidad? La pregunta del siglo es ¿Cómo saldremos de esta crisis? El desconcierto es total. En primer lugar hay que tener en cuenta que no somos ricos. Podemos echar una mirada a nuestros sectores productivos. En el Sector primario, los agricultores y ganaderos de quejan de la situación y claman al Gobierno que les saque de la crisis. Por lo que se refiere al sector industrial, tradicionalmente… nos queda mucho camino por recorrer. Solo hay que tener en cuenta el enorme desfase que existía hace dos o tres años entre nuestras importaciones y exportaciones. Los economistas hablaban con claridad del gran déficit de nuestra balanza de pagos, uno de los mayores del mundo, pero… esto no afectaba, ni calaba en la sociedad, hasta que llegó la famosa crisis con todas sus consecuencias. Si nos referimos al sector servicios, fundamentalmente al turismo, esto nos sirvió muy mucho para conseguir el desarrollo al que antes hacíamos mención, pero en estos momentos no podemos pensar en que este sector pueda dar mucho más de sí.

Entonces… ¿No tenemos salida? Definitivamente si, sí que hay salida. Ahora bien… ¿Está dispuesta la Sociedad Española a realizar los sacrificios necesarios? En primer lugar tendríamos que preguntarnos a qué llamamos sociedad. Yo diría que no es cuestión de disputas políticas de derechas o izquierdas. Estos temas ya nos han dado suficientes problemas en el pasado…luchas de clases, guerras civiles, hambrunas, las famosas dos Españas, que nuestra juventud no sabe lo que son, ni falta que les hace, etc...etc. La sociedad somos todos. A los que hemos vivido largo tiempo en Hispanoamérica nos resulta difícil comprender la problemática lingüística QUE TENEMOS EN ESTE PAIS. Hay luchas intestinas entre el castellano y los otros idiomas nacionalistas que no nacionales. Deberíamos saber de una vez por todas que no existe ese tan grave problema, que dicen algunos. Ya en la Biblia hay un paraje que habla de la Torre de Babel. Nos enciscamos en nuestras luchas internas con motivo del idioma. No hay contradicción entre el castellano, el catalán, el eusquera o el gallego. Ya decíamos antes que un hecho histórico innegable fue la Unidad de España, en tiempo de los Reyes Católicos. El idioma español lo hablan alrededor de 500 millones de personas. Incluso los norteamericanos lo estudian hoy en las escuelas como segundo idioma. Esto significa que para un hispanoamericano existe el idioma español, no precisamente el castellano, puesto que después de la Unidad de los distintos Reinos de Hispania, el idioma que transcendió nuestras fronteras ya fue el español, no el castellano, ni el catalán, ni el eusquera, ni el gallego. Las Naciones de América hablan el español, originario de España, no otro idioma. Nos podremos preguntar qué tiene esto que ver con la crisis económica. Sencillamente que debemos centrarnos en lo importante, no en lo secundario. Que yo sepa en USA no tienen ningún problema con que el inglés sea su idioma oficial, lo mismo que el español en México, por citar solo dos ejemplos. ENERO 2010

grandes oleadas hacia Europa. Hoy somos un país receptor de grandes riadas de inmigrantes. ¿Puede la economía real de España permitirse ese lujo o ha sido una alucinación, en la que, incluso, muchos decían que esto era un síntoma de que íbamos a ser uno de los países punteros no solo de Europa, sino también del mundo? ¿Cómo vamos a sustituir un modelo económico que… sin lugar a dudas nos ha traído una época, hasta ahora desconocida, de paz y prosperidad? Todos estamos desconcertados. La mina se ha agotado.

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Por supuesto que la situación no es fácil. Por razones políticas y de otras índoles nadie quiere ponerle el cascabel al gato sobre las reformas que son necesarias en nuestra sociedad. Los dirigentes tienen la obligación de decirle la verdad al pueblo. Señores… no somos ricos, no tenemos los recursos naturales de otras naciones, solo tenemos nuestro trabajo en común, cada uno en su lugar, para levantar este país.

Siempre se ha denostado la Formación profesional en España, tan necesaria para configurar un tejido industrial competente y competitivo. Son noticias todos los días en los periódicos temas como el estatuto catalán, las continuas trifulcas de los políticos, etc., etc. Hasta ahora no han tenido el patriotismo suficiente para reunirse y, en lugar de mirarse el ombligo, cada cual por su lado, crear comisiones conjuntas para aportar aquello conveniente que contribuya, de verdad, a salir de la crisis. Andamos envueltos en Reinos de Taifas. Reina la corrupción por doquier. Es fundamental la buena formación de nuestra juventud y...por supuesto, no hace falta que todo el mundo se ponga la corbata para trabajar. Espero haber cumplido con el encargo encomendado a la hora de escribir este artículo. Muchas gracias por su paciencia, si se dignan leerlo. Este es el lenguaje de la calle. No es bueno que vayamos hacia la argentinización de nuestra economía. “Qui potes capere, capiat”. El que quiera entender que entienda.

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Solo hay una forma de salir de esta famosa crisis; no con discusiones vanas y estériles sino con el esfuerzo de todos, con productividad, trabajando mejor y, si es necesario, más. En el Ranking de productividad ocupamos el puesto 29 ó 30 de la OCDE. ¿Por qué no hablan de esto los políticos, los sindicatos, las fuerzas vivas de la sociedad? ¿Quizás es que a muchos no les conviene? Habrá que invertir mucho más en I+D+i. Hay que apoyar la creatividad empresarial, la iniciativa, el carácter emprendedor, habrá que salir más al extranjero. Hablando de Productividad, todos debemos de trabajar con mucha más eficiencia, con mayor rendimiento, como se hace en otros países.

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Meandros del río Nalón frente a Priañes, concejo de Las Regueras.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Significado del concepto de exclusión social/inclusión en el contexto de los modernos estados de bienestar

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La introducción del concepto de «exclusión social» en el discurso científico y en los programas políticos en Europa se ha debido fundamentalmente, entre otros factores, a la importancia que han adquirido las políticas sociales como factor clave de vertebración de los Estados de Bienestar en Europa para favorecer la calidad de vida de sus ciudadanos (Fernández García, 2005; 2006). Esto se produce en un contexto social cambiante donde cada vez adquiere mayor protagonismo la forma en que los ciudadanos se relacionan individualmente con las instituciones para gestionar su bienestar individual y social y cada vez son menos dependientes de las redes familiares. En este mar-

Rafael Acebes Valentín Ayuntamiento de Segovia

co de interpretación el concepto de exclusión social amplía el contenido de los tradicionales conceptos de «poverty» y «underclass» (Abrahamson 1998; Lievens 2000, Mayes, 2001). En este sentido, Unicef (2005) reconoce que existe un acuerdo generalizado sobre el carácter multidimensional de la exclusión social, que incluye privación, entre otros, de derechos económicos, sociales o políticos. Exclusión social, por tanto, es un concepto mucho más amplio que el de pobreza e incluye numerosos ámbitos (Subirats, 2004; Mohan, 2007). El concepto de exclusión es indisociable del concepto de inclusión (Karsz, 2000), ya que se trata de un proceso dual en el que intervienen múltiples variables de tipo laboral, económico, social, familiar, etc. El carácter multidimensional de la exclusión social proyecta diferentes situaciones personales y sociales que tienen relación con condiciones económicas adversas tales como el desempleo, reducidos ingresos, situaciones familiares derivadas de una ruptura familiar, ausencia de redes familiares o una conjunción de todas ellas. La tipología de la exclusión implica diversas situaciones personales vinculadas con prácticas individuales insertas en un entramado social, familiar y cultural concreto que dificultan el estudio de los procesos de exclusión/inclusión social y que en definitiva nos hablan de complejos procesos de desigualENERO 2010

a relevancia que ha adquirido el concepto de ciudadanía social en los Estados de bienestar en Europa como consecuencia del advenimiento del individualismo (Beck: 2003) está contribuyendo a ampliar el marco de interpretación de lo que se entiende por pobreza, exclusión social e inclusión social. Si bien en un principio se utilizaba el concepto de pobreza como un indicador monetario de la situación económica de los individuos (Atkinson et al. 2002), en la última década se han introducido nuevos conceptos como el de «exclusión social o inclusión social» que trascienden la conceptualización estrictamente monetaria de los discursos economicistas.

Almudena Moreno Mínguez Universidad de Valladolid

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Los Estados de bienestar europeos conciben la pobreza como una dimensión más de la exclusión social. La pobreza es un indicador básicamente monetario, mientras que la exclusión social se refiere a un proceso relacional vinculado con la participación, el acceso a determinados recursos, la solidaridad, etc. Por lo tanto para algunos investigadores la exclusión social es una condición que acompaña a la pobreza y para otros es la consecuencia inmediata de ella (Heady and Room, 2002). De hecho el significado de la exclusión social tiene distintas connotaciones en los diferentes países europeos. En Francia de donde es originario el término se entiende la exclusión social como una ruptura de los lazos sociales o la solidaridad. Desde esta concepción se entiende que el Estado de bienestar tiene que garantizar que todos los ciudadanos puedan disfrutar de unas condiciones dignas de vida porque esto será un factor fundamental para mantener la cohesión social. Por lo tanto el Estado debe proveer de la asistencia social y de los recursos necesarios para combatir la pobreza económica y garantizar que todos los ciudadanos tengan iguales oportunidades de disfrutar de los derechos de ciudadanía social. Por el contrario en los países anglosajones el concepto de exclusión social es más limitado y se entiende que los ciudadanos son responsables de su propia situación individual y social. En este contexto la función del Estado de bienestar en materia de asistencia y políticas sociales se limita a aquellos casos de pobreza extrema entendida en sentido estrictamente material (Silver y Miller, 2003). En este sentido vamos a analizar la incidencia de la pobreza en el contexto de los cambios familiares que están experimentado los Estados de bienestar europeos y que de alguna forma está sirviendo de antesala del cambio de paradigma interpretativo en el análisis comparado de los Estados de bienestar europeos desde el «familismo» al «individualismo» y más con-

cretamente en los países europeos meridionales entre los que se encuentra España (Moreno Mínguez, 2007b). En definitiva con este análisis se pretende explorar en un contexto comparado europeo una faceta de la exclusión social en la que poder vincular los cambios familiares que vienen experimentado las sociedades europeas con la incidencia de la pobreza y las políticas de protección e inclusión social desarrolladas por los distintos países europeos.

Régimen de bienestar y exclusión social en un contexto de cambio familiar y demográfico Los cambios experimentados en las familias y por ende en las situaciones personales de los individuos se han producido de forma vertiginosa en todos los países europeos en las últimas décadas. Quizás el factor que más ha contribuido a estos cambios haya sido la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral y el progresivo declive del modelo familiar denominado «male bread winner». Es admitido por la mayoría de los investigadores que estas transformaciones no se pueden entender sin contextualizarlas en los contextos institucionales en los que se están produciendo, es decir en los modelos socioeconómicos y culturales en los que se sustentan los Estados de bienestar modernos. El contexto socioeconómico y normativo de los Estados de bienestar en los que se está produciendo este proceso de cambio ha estado marcado por las transformaciones acontecidas en las políticas públicas, en el mercado laboral, en las relaciones de género y en las relaciones familiares vinculadas con los nuevos procesos de exclusión social, en lo que ha sido denominado por algunos investigadores como el proceso de individualización (Beck, 2003). La conceptualización sobre los regímenes de bienestar en relación con las transformaciones familiares de las últimas décadas tiene como referentes claves los trabajos de Esping Andersen ENERO 2010

dad social (Castel, 2004; Tezanos, 2001; 2005; Moriña, 2007).

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Los países del sur de Europa (España, Italia, Grecia y Portugal) comparten muchas similitudes en cuanto a la trayectoria histórica, el sistema familiarista de valores y las características institucionales. Por lo tanto, el conjunto de estos países constituyen un distintivo modelo de régimen de bienestar diferenciado del anglosajón, del socialdemócrata y del conservador (Sarasa and Moreno, 1995; Ferrera, 1996; Rhodes, 1996; Flaquer, 2004; Moreno Mínguez, 2007a). El papel desempeñado por la familia y en concreto por la mujer en la producción de bienestar han sido factores cruciales durante décadas para favorecer la cohesión social y el crecimiento económico en estos países (Moreno, 2002). Una de las características que definen el modelo de Estado de bienestar mediterráneo es la manifestación de la dimensión cultural que ha sido denominada por algunos autores como «familismo». Esta expresión se refiere a estrategias y estilos de vida vinculados con la solidaridad familiar entre generaciones a través del intercambio

de recursos económicos y de recursos afectivos vinculados con el cuidado y la atención de los dependientes entre los propios familiares. Algunos de los ejemplos de esta solidaridad familiar es la tardía emancipación de los jóvenes, la reducida participación laboral de la mujer con cargas familiares (lo que se refleja en una elevada proporción de hogares familiares con un solo sustentador económico, generalmente varón), el elevado porcentajes de familias que se ocupan del cuidado de los ancianos o enfermos. En definitiva se trata de una forma cultural asumida colectivamente de solidaridad familiar sustentada sobre un modelo económico de Estado de bienestar que ha validado la limitada externalización de este tipo de servicios prestados por las familias, mientras que en otros modelos de Estado de bienestar están siendo prestados por instituciones como el Estado o el mercado. Sólo en los últimos años se han empezado a desarrollar estrategias institucionales para favorecer la externalización de este tipo de servicios familiares como en el caso de la Ley de la Dependencia en España y la Ley de Igualdad de Género aprobada por el Gobierno socialista, leyes que pretenden, entre otros objetivos, ayudar económicamente a las familias con miembros dependientes y favorecer la compatibilización laboral y familiar para lograr una óptima inclusión de las familias y las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad pero especialmente en el mercado laboral. Los cambios que se están produciendo en las familias como consecuencia entre otros factores de generalización del proceso de individualización e incorporación de la mujer al mercado laboral (tales como el aumento de las familias monoparentales, el incremento de las rupturas familiares, etc.) en un contexto hasta ahora de limitadas políticas sociales caracterizadas por la asistencialización y la fragmentación, abren un nuevo escenario en el que se presentan nuevo retos al Estado de bienestar vinculados con la exclusión social y la pobreza de determinados colectivos. A este respecto no ENERO 2010

(2000; 2002). A partir de estos trabajos se han desarrollado numerosas interpretaciones para explicar cómo se ha producido el proceso de desmercantilización y desfamiliarización a través de la incorporación de la mujer al mercado laboral y cómo este proceso ha influido en los modelos de estratificación, solidaridad familiar y exclusión social. Este sea quizás uno de los puntos que más controversias ha suscitado la clásica teoría sobre los regímenes de bienestar de Esping Andersen, ya que engloba en la misma tipología de régimen de bienestar a países como España, Italia, Austria, Alemania y Francia, cuando se han constatado diferencias destacables entre estos países. Por otro lado, investigadores de la corriente denominada «power resource» y las corrientes feministas han criticado la interpretación de Esping Andersen por no tener suficientemente en cuenta el rol de la familia y el papel de la mujer en la producción social de bienestar en el régimen de bienestar mediterráneo como factores claves para analizar la exclusión social.

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debemos olvidar que los cambios demográficos resultantes del envejecimiento progresivo de la población vinculado al proceso generalizado de desfamiliarización incrementa el riesgo de exclusión y pobreza del colectivo de los ancianos. Algunos de estosretos tienen que ver con el incremento de la pobreza en las familias monoparentales, en el colectivo de los más jóvenes, en mujeres, ancianos y niños.

En definitiva y de forma generalizable a lo que acontece en otros Estados de bienestar europeos, uno de los debates prioritarios en la definición de la futura agenda de las políticas sociales en el Estado de bienestar español incluirá la inclusión social así como la lucha contra la pobreza para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad y precariedad en la que viven inmersos numerosos ciudadanos.

GASTO EN PROTECCIÓN SOCIAL % PIB 2004

Los Estados de bienestar meridionales pueden calificarse de vía media con respecto a otros sistemas de protección social, ya que comprenden elementos de las tradiciones bismarckianas y beveridgianas (Almeda y Sarasa, 1996; Moreno, 1997; Flaquer, 2004). En términos del gasto en protección social medido como porcentaje del PIB a precios corrientes, todos los países del sur de Europa se sitúan por debajo de la media de la Unión Europea. Mientras que en 2004 esta media era del 27,6%, las cifras correspondientes a Grecia,

España, Italia y Portugal fueron del 26%, del 20%, del 26,1% y del 24,9% respectivamente (ver tabla 1). En el mismo año, los gastos de protección social per cápita en esos cuatro países también se situaron por debajo de la media. Por otra parte, el análisis de la estructura del gasto en prestaciones de protección social por función muestra importantes contrastes no sólo entre los países meridionales y la media comunitaria, sino también entre ellos. Así, mientras que en 2005 la media europea del gasto en familia e infancia fue del 7,8%, España sólo gastó el 3,5%; Italia, el 4,4% frente al 13% de Dinamarca, el 17,4% de Luxemburgo o el 11,5% de Finlandia (tabla 2). ENERO 2010

Protección social y cambio familiar en españa en el marco comparado europeo

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En relación con distintos ámbitos de protección social aparecen otras peculiaridades propias de los países del sur de Europa. Portugal y España gastaron en la partida de enfermedad y salud por encima de la media, Italia y Grecia gastaron en pensiones de vejez y supervivencia también por encima de la media y el gasto de España en prestaciones de desempleo fue excepcionalmente alto (12,9%), en torno al doble de la media de la EU 15 (6,5%) (ver tabla 2).

Para algunos analistas, el tipo meridional de Estado de bienestar puede considerarse como un modelo intermedio en la medida que presenta una combinación original de «ocupacionalismo» (sistemas de mantenimiento de rentas) y «universalismo » (sistema sanitario) que no se encuentra en otras partes de Europa (Ferrera, 1996; Guillén, 1997). Otra de las características de los Estados de bienestar de la Europa meridional es que no se contempla un plan nacional de rentas mínimas

GASTO SOCIAL POR FUNCIÓN 2004 % DEL PIB

Otra característica propia del modelo de Estado de bienestar mediterráneo se refiere a las características de las políticas familiares. En cuanto a los paquetes de prestaciones familiares, los Estados menos generosos de la Unión Europea de los 15 son Portugal, Italia, España y Grecia (OECD, 2007a; Flaquer, 2004), aunque este último país junto con España han hecho grandes progresos en años recientes. ENERO 2010

garantizadas legalmente para los individuos y las familias. Salvo en Portugal, no existe una red nacional de seguridad que sirva como último recurso, aunque en España e Italia, donde la asistencia social es responsabilidad exclusiva de las Comunidades Autónomas o de las autoridades locales, respectivamente, se han desarrollado algunos planes locales con niveles de provisión muy dispares e irregulares (Trifiletti, 1998).

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Sin embargo, al analizar separadamente al gasto público relativo a las prestaciones monetarias y a los servicios destinados a las familias, aparecen grandes disparidades entre los países meridionales y el resto de los países europeos (gráficos 1). En el gráfico se puede observar que mientras que España ocupa los últimos lugares del ránking en ambas partidas de gastos (servicios familiares y gastos directos en familia) sorprende en términos comparados el elevado gasto de países como Suecia, Finlandia o Luxemburgo. No se dispone de datos comparados europeos más actuales, pero en el caso de España destaca el esfuerzo realizado desde el 2000, con unos incrementos sustantivos del gasto en prestaciones y servicios para las familias. De hecho se ha realizado un destacado esfuerzo inversor en prestaciones familiares (concretamente en las prestaciones por maternidad, ya que han pasado de ser 279.519 las mujeres que recibieron dicha prestación en 2004 a ser 317.318 en 2006 y de 4591 padres en 2004 a 5269 en 2006, según el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales). En lo que se refiere a los servicios de atención a la infancia, también se ha producido un incremento sustancial en los últimos años. Según los datos de la OCDE, en 2005 la tasa de niños españoles entre 0 y 2 años en guarderías públicas era del 20%. Aunque esta tasa dista bastante de parecerse a la de los da-

neses o noruegos (62% para el primero y del 43,7% para Noruega), sin embargo si que ha supuesto un incremento con respecto al año 2001 (7%) (OCDE, 2007b). Estos cambios producidos en la evolución de los indicadores de protección social tiene una relación directa con los cambios sociodemográficos y familiares producidos en los distintos Estados de bienestar europeos. La mayor parte de los indicadores sociodemográficos muestran que las naciones del sur de Europa presentan un cierto número de rasgos singulares. Por más que el número medio de personas por hogar de los países mediterráneos ha ido decreciendo gradualmente en el último decenio, todavía son los más altos de Europa, con la notable excepción de Irlanda. Ello se debe en gran medida a la existencia de una considerable proporción de hogares multigeneracionales y a un pequeño porcentaje de hogares unipersonales. Así, mientras que en 2005 en Dinamarca un 14,9% de las personas viven en hogares unipersonales (de los cuales el 12% tiene menos de 65 años y el 3% más de 65 años), el 15,7% en Finlandia, el 13,1% en Francia, en España solo el 5,8% (2,7% tiene menos de 65 años y el 3% más de 65 años) de las personas viven solas y el 5,9% en Portugal se hallaban en esa situación.

ENERO 2010

GASTO PÚBLICO EN PRESTACIONES FAMILIARES EN EFECTIVO, SERVICIOS Y MEDIDAS FISCALES, EN % DEL PIB, 2003

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En relación con los datos anteriores hay que destacar la elevada proporción de jóvenes de hasta treinta años que viven con sus padres en los países del sur de Europa como España e Italia. Así, por ejemplo, en 2003 un 45% de los hombres y un 34% de las mujeres pertenecientes al grupo de edad de 18 a 34 años todavía residían con sus progenitores en España, mientras que por ejemplo en Suecia lo hacían sólo el 12% de los hombres y el 10% de las mujeres con esa misma edad. A este respecto destaca que sólo el 5% de los hombres y el 5% de las mujeres en este grupo de edad vivían solos en España, mientras que en Suecia residían en hogares unipersonales el 44% de los hombres y el 31% de las mujeres con esa misma edad (European Quality of Life Survey, 2003). La dependencia intergeneracional no tiene lugar tan sólo al principio del ciclo vital, sino también al final del mismo. Utilizando el indicador de tipo de «hogares institucionales» formados por personas mayores de 75 años (hos-

pitales y residencias de ancianos) se observa que España, junto con Italia y Grecia tienen el menor número de este tipo de hogares (3,9%, 3,5%, 3,3% respectivamente) ya que las personas mayores de 75 años están en hogares privados familiares. Por el contrario en Bélgica este porcentaje asciende al 11,5%, en Francia al 10,5%, el 13% en Luxemburgo o el 12,8% en Países Bajos. Por otra parte, lo datos parecen confirmar que se consolida el crecimiento de la familias monoparentales como consecuencia del incremento de las rupturas familiares y de la progresiva incorporación de las mujeres al mercado laboral que favorece la independencia y autonomía de las mujeres, aunque con diferente incidencia según el país europeo de referencia. En España ocho de cada 100 familias son monoparentales (6,9% son madres solas y 1,2% son padres solos), lo que posiciona al Estado miembro como el país en el que hay menos padres y

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POBLACION VIVIENDO EN HOGARES PRIVADOS POR TIPO DE HOGAR 2005 (% TOTAL DE POBLACIÓN)

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madres solos. Frente a este porcentaje, en Bulgaria y Dinamarca el 20% de las familias son de de este tipo, y en el Reino Unido el 24,9%. De los veintisiete países que componen la Unión Europea, Italia es el que más se acerca al nivel español, registrando un 11,5% de padres solos. En los países mediterráneos ñentre los que se incluye Españañ la mayor parte de los padres que cuidan solos de sus hijos son mujeres divorciadas aunque sigue habiendo muchos casos de viudos y viudas (entre el 15% y el 34%), mientras que el porcentaje de madres solteras sigue siendo bajo (por debajo del 13% en España e Italia). Sin embargo en los países continentales la proporción de madres divorciadas es la más alta (por encima del 52%), la cuota de madres solteras está en torno al 28% y hay muy pocos viudos. Una comprensión apropiada de estos datos debe entenderse en el contexto del intenso familismo que caracteriza a los países del sur de Europa (sistema de valores subyacente a la familia mediterránea que se caracteriza por la solidaridad familiar entre generaciones y la permanencia del modelo familiar del varón sustentador). Se trata de un modelo familiar cultural y económico en el que se ha sustentado el Estado de bienestar asistencialista y reducionista característico de los países del sur de Europa (Ferrera,

1996; Castles, 2005, Moreno Mínguez, 2007b). Sin embargo este modelo familia empieza a dar síntomas de agotamiento y por tanto también el sistema de protección social que garantizaba el mantenimiento de la familia tradicional a través del denominado «male bread winner». Este hecho está contribuyendo a incrementar los índices de pobreza y de exclusión social de determinados colectivos como los niños, los jóvenes, las mujeres o las familias monoparentales. El desmoronamiento de este modelo familista de protección privada está teniendo consecuencias en los procesos de exclusión social en la sociedad española, ya que la familia no garantiza en todos los casos la protección adecuada de sus miembros como consecuencia de la incorporación de la mujer al mercado laboral, de las rupturas familiares y del progresivo deterioro de las condiciones vitales de existencia que supone el alargamiento de la vida en muchos colectivos de ancianos. Por lo tanto, la conjunción de todas estas características que definen el modelo de Estado de bienestar meridional relativos a los sistemas de protección social unido a los cambios sociodemográficos y familiares experimentados por la sociedad española explican en parte las diferencias existentes en los indicadores de exclusión social y pobreza existente entre los diferentes países europeos.

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HOGARES INSTITUCIONALES (RESIDENCIAS) CON PERSONAS DE 75 Y MÁS AÑOS

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FAMILIAS MONOPARENTALES (% DEL TOTAL DE FAMILIAS CON HIJOS), 2004

La situación de las familias en riesgo de pobreza: el caso de las familias monoparentales, la pobreza infantil y las familias con dependientes. Cambio familiar y exclusión social El auge del individualismo en un contexto de cambio familiar, entendido como el proceso mediante el cual los individuos se hacen responsables de su propio sustento económico y bienestar social, más allá de las dependencias familiares e institucionales (Beck, 2003) está dando lugar a una nueva forma de entender la relación que mantienen los individuos con las instituciones y concretamente con el Estado de bienestar. Una consecuencia inmediata de este proceso es la emergencia de nuevas formas de familia y de estilos de vida que han propiciado un incremento de la pobreza en determinados colectivos calificados como vulnerables, tales como los niños, los jóvenes, las mujeres solas con cargas familiares y los ancianos. En este apartado analizaremos una faceta de la exclusión social medida a través del aná-

lisis comparado de la incidencia de la pobreza (para ello se ha definido el indicador de «riesgo de pobreza o umbral de pobreza»). Se trata de una categoría utilizada por la EU que ha sido definida como el equivalente al 60% de la mediana de la renta de un hogar (Eurostat, 2000 «Recommendations of the task force on statistics on social, exclusion and poverty» European Commission)1. Cuando se interpreta el concepto de pobreza es importante tener en mente una serie de limitaciones que complican la comparación internacional en el contexto del proceso de protección e inclusión social, ya que esta medida no contempla por ejemplo el coste de los hijos o lo que supone para los miembros del hogar el acceso a determinados servicios sociales, entre otros factores En cualquier caso y a pesar de sus limitaciones es una medida muy útil para comparar tendencias y poder vincular las políticas sociales desarrolladas por los diferentes Estados de bienestar con los procesos de exclusión/inclusión y protección social.

La renta del hogar incluye los ingresos de todos los miembros del hogar, las transferencias sociales recibidas por todos los miembros del hogar y otros ingresos adicionales de capital. Los ingresos del hogar equivalen a una escala estándar ponderada definida por la OCDE para tener en cuenta las diferencias del tamaño y composición de los hogares. Finalmente decir que se trata de una medida expresada en unidades de consumo estándar (Purchasing Power Standards). ENERO 2010

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En lo que se refiere a la tasa de pobreza relativa2 en el siguiente gráfico se observa que España está entre los seis países con las mayores tasas de pobreza: Eslovaquia (21%), Portugal (21%), Irlanda (21%), España (20%), Grecia (20%) e Italia (19%). Aunque resulta una medida insuficiente para hacer comparaciones entre países sí que nos permite subrayar tendencias generales que sitúan a España en una posición muy poco ventajosa con respecto al resto de los países europeos. Si nos referimos a los grupos de edad destaca el hecho de que en España, los colectivos en los que tiene mayor incidencia la pobreza son los niños y los ancianos, situándose en ambos casos muy por encima de la media europea y a gran distancia de países como Suecia, Finlandia o Dinamarca (Tabla 4). Estos datos parecen estar indicando que el modelo de protección social del Estado de Bienestar español está teniendo serios problemas para hacer frente a los cambios sociales que se están produciendo en las familias, donde parece ser que los niños y los ancianos son los colectivos más desprotegidos en el nuevo escenario de bienestar social. Otro elemento a destacar de estos datos es que cada vez es mayor el número de jóvenes en situación de pobreza o exclusión social como consecuencia de la precarización del empleo y el desempleo (López Peláez y Ponce de León, 2005; La Caixa Catalunya, 2008). En la misma línea de interpretación destaca el hecho de que las población que vive en hogares monoparentales o en familias con más de dos hijos en España tiene uno de los índices de riesgo de pobreza más elevados de Europa, pero en el caso de los niños que viven en este tipo de hogares los porcentajes son aún más elevados (tabla 5). Estos datos denotan por tanto fisuras estructurales relativas a las políticas sociales destinadas a las familias monoparenta-

les y a las familias numerosas. Por el contrario los países donde menor es la incidencia de la pobreza en relación con el número de hijos y las familias monoparentales son los países donde más se han trabajado las políticas familiares de atención a las familias con hijos y a las familias monoparentales como es el caso de los países del norte de Europa y el Reino Unido, donde las políticas de inclusión de las familias monoparentales han conseguido parte de los objetivos propuestos (Rodríguez Sumaza, 2001). ES Otro colectivo muy vulnerable es el de las mujeres. En la tabla siguiente se exploran las diferencias de género en relación con el grupo de edad. En seis países los jóvenes tiene mayor riego de pobreza que cualquier otro grupo de edad (Alemania, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Eslovaquia). En la tabla 6 también se puede observar la diferente incidencia de la pobreza entre hombres y mujeres. El riesgo de pobreza es mayor para las mujeres jóvenes con edades comprendidas entre los 16 y 24 años que para los hombres en todos los países de la EU de los 25, excepto para los países de Chipre, Alemania, Polonia, Portugal, Países Bajos y Eslovaquia. En estos países, donde los hombres están expuestos a un mayor riesgo de pobreza que las mujeres, la interpretación hay que buscarla en factores tales como el abandono escolar prematuro y la segregación de las ocupaciones por género. Por ejemplo en Alemania, la reestructuración industrial llevada a cabo durante la década de los noventa propició una gran perdida de los empleos masculinos en el sector manufacturero y por otra parte el crecimiento del sector servicios ha generado más oportunidades de empleo para las mujeres que para los hombres (Fagan; O´Reilly y Helpin 2005). En el caso de España podemos ver que la incidencia de la pobreza es mayor entre las mujeres en todos los grupos de edad pero es especialmen-

Éstas se calculan como el cociente entre el número de personas pobres en un grupo y el total de personas en ese mismo grupo. Por ejemplo, la tasa de pobreza de las mujeres será igual al número de mujeres pobres (bajo el umbral de la pobreza) entre número total de mujeres en la población. ENERO 2010

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GRÁFICO 4. TASAS DE POBREZA EN EUROPA, 2005

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TABLA 4. RIESGO DE UMBRAL DE LA POBREZA PARA EL TOTAL DE LA POBLACIÓN POR GRUPOS DE EDAD, 2005

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TABLA 5. RIESGO DE INCIDENCIA DE LA POBREZA INFANTIL SEGÚN TIPOS DE HOGAR, 2005

ENERO 2010

TABLA 6. RIESGO DE POBREZA POR EDAD Y GÉNERO 2005 (%) BRECHA DE GÉNERO HOMBRE/MUJER

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Impacto de las políticas sociales en la exclusión social de las familias: a modo de propuestas de intervención Durante muchas décadas las políticas sociales de los Estados de bienestar se han articulado en función de «riesgos» bien definidos relacionados con el desempleo, la discapacidad o los riesgos asociados a la última etapa de la vida. Sin embargo los procesos de cambio social vinculados con el proceso de individualización han generado nuevos «riesgos sociales» que tienen que ver con los ciclos de vida del individuo (infancia, juventud, formación de la familia, rupturas familiares, pluralización de las formas familiares a lo largo del ciclo vital, democratización de los roles de género en la familia, jubilación. Etc.). Riesgos no catalogados adecuadamente por los Estados de bienestar que están aumentado la incidencia de la pobreza en determinados colectivos y por tanto los procesos de exclusión social. Según la OCDE (2007) los nuevos «riesgos» suponen un reto

para los Estados de bienestar. Los cambios en la naturaleza de los «riesgos sociales» y las interacciones que se producen entre ellos deben ser considerados y evaluados por las nuevas políticas sociales con el fin de desarrollar políticas de intervención eficaces que satisfagan las necesidades y requerimientos de los ciudadanos en este nuevo escenario de bienestar social. Las medidas desarrolladas por los Estados de bienestar dirigidas a reducir la pobreza y por tanto a favorecer la inclusión de los ciudadanos en los diferentes ámbitos de participación social no es sólo un logro para el bienestar individual de las personas sino también para el futuro bienestar de la ciudadanía. Para ello, las intervenciones realizadas por los Estados de bienestar deben responder a las necesidades de los ciudadanos, que a su vez son el resultado del cambio social y familiar. Por tanto, el incremento de la diversidad familiar requiere la puesta en práctica de reformas enel entramado institucional de las políticas sociales de los Estados de bienestar. El limitado desarrollo de las prestaciones y servicios destinados a las familias incide de forma negativa en las familias y en los colectivos más vulnerables como las familias monoparentales, las mujeres, los niños y losancianos. A este respecto el análisis presentado en este artículo ilustra la elevada incidencia de la pobreza en el colectivo infantil, en las familias monoparentales, en el colectivo femenino con respecto al masculino y en el colectivo de ancianos en España si lo comparamos con otros países europeos. Las políticas sociales del Estado de bienestar español se han basado tradicionalmente en un modelo de familia tradicional que han privilegiado al sustentador masculino. En un contexto de incorporación progresiva de las mujeres al mercado laboral y de incremento de las rupturas familiares, la diversidad familiar (y más en concreto el auge de las familias monoparentales) se convierte en una realidad que incrementa el riesgo de la incidencia de la pobreza de las mujeres solas y de sus hijos. Asociado ENERO 2010

te significativo en las mujeres mayores de 65 años. Esto es debido a que por una parte las mujeres jóvenes a pesar de tener una elevada cualificación tienen serias dificultades para integrarse en el mercado laboral en comparación con sus compañeros y cuando lo hacen en ocasiones reciben salarios más reducidos que sus compañeros. En el caso de las mujeres de mediana edad, la incidencia de las rupturas familiares en un contexto de dependencia económica del varón sustentador incrementa el riesgo de pobreza de estas mujeres. En lo que se refiere a las mujeres mayores de 65 años (quienes viven solas como consecuencia del fallecimiento del compañero) es obvio que demandan unas necesidades adicionales de cuidado y de asistencia en un contexto de ingresos reducidos y de limitada ayuda familiar debido a la progresiva incorporación de la mujer al mercado laboral. Todos estos factores explican que en este colectivo la incidencia de la pobreza sea relativamente elevada.

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Sólo en los últimos años la Ley de Igualdad de Género y la Ley de la Dependencia aprobadas en 2006 y 2007 respectivamente en España han tratado de equiparar las políticas sociales del Estado de bienestar español al cambio familiar y social de la realidad española. Aún es pronto para valorar la incidencia que estas leyes están teniendo en el bienestar individual y colectivo de los ciudadanos españoles, si bien es verdad que han supuesto un avance importante en el modelo de políticas sociales del tradicional Estado de bienestar español. Tal y como se ha puesto de manifiesto en este estudio ese modelo tradicional de políticas sociales no estaba respondiendo a las necesidades de los españoles y a la propia dinámica del cambio social y familiar, ya que España en las fechas de referencia analizadas en este trabajo tenía los índices de pobreza más elevados de Europa de los 15 en cuanto a pobreza infantil, las familias monoparentales, el colectivo femenino y el colectivo de ancianos. Sin embargo no es suficiente con legislar leyes que contribuyan formalmente a paliar la desigualdad social de estos colectivos que finalmente derivan en procesos de exclusión social y pobreza, sino que es necesario por una parte incrementar el gasto social en protección social

y servicios sociales y por otro articular acciones integrales que potencien los servicios sociales y a los profesionales que trabajan en este ámbito para poder responder a los requerimientos del cambio familiar y social experimentado por la sociedad española. Por ejemplo en el caso del Reino Unido se ha puesto de manifiesto que el incremento del gasto social en la partida denominada «exclusión social y vivienda» ha contribuido a reducir considerablemente los índices de pobreza en los últimos años. Del mismo modo las políticas familiares desarrolladas en favor de las familias monoparentales en este país han contribuido a reducir los índices de pobreza infantil y de las familias monoparentales. La elevada incidencia de la pobreza infantil y de la familias monoparentales en España requiere intervenciones por parte del Estado de bienestar que potencie la incorporación de la mujer al mercado laboral en condiciones de igualdad, así como la potenciación de los servicios de atención a la infancia que favorezcan la compatibilización laboral y familiar de este tipo de familias. Potenciar la integración de las mujeres en el mercado laboral es una vía para hacer frente a la pobreza infantil en España. Por otra parte también sería necesario articular algún tipo de medidas de protección social dirigida a favorecer el acceso de este colectivo a la vivienda protegida y de alquiler. Esto requiere de medidas de acompañamiento a desarrollar por las entidades locales en cuanto a asesoramiento, formación y potenciación de los servicios infantiles y juveniles dirigidos a este colectivo. En definitiva el desarrollo de políticas sociales y laborales orientadas a favorecer la integración de la mujer en el mercado laboral y facilitar la compatibilización laboral y familiar son un buen instrumento para favorecer la igualdad entre géneros y reducir la incidencia de la pobreza en el colectivo femenino y en la infancia. En lo que se refiere al colectivo de mayores de 65 años, los datos presentados en este estudio han puesto de manifiesto la necesidad de desarrollar no sólo medidas económicas a traENERO 2010

con este fenómeno se encuentra el hecho de que muchos ancianos no pueden contar con la ayuda de las redes familiares como consecuencia de la desintegración familiar y la inserción masiva de las mujeres en el mercado laboral, lo que también contribuye a incrementar el riesgo de pobreza del colectivo de personas mayores de 75 años con necesidades de atención y cuidados. Es decir la figura de la «mujer cuidadora» dentro de la familia tiene sus días contados y está empezando a ser sustituida por una «mujer cuidadora» generalmente inmigrante pero ahora retribuida por el mercado. Por lo tanto estos hechos parecen poner de manifiesto que existe un desencuentro entre las políticas sociales tradicionales y la propia evolución de la realidad social.

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vés de las pensiones que contribuyan a mejorar las condiciones de vida del colectivo de ancianos sino de potenciar el desarrollo de los servicios sociales de la dependencia que se recoge teóricamente en la Ley de la Dependencia. Es prioritario que las Comunidades Autónomas en el marco de la nueva Ley de la Dependencia articulen medidas vinculadas con los servicios sociales de atención a la dependencia potenciando la creación de plazas públicas de profesionales especializados en dependencia, así como la creación de servicios de atención a la dependencia no sólo en servicios específicos de atención a los ciudadanos dependientes sino de asesoramiento y tramitación para favorecer el acceso de la familias a este tipo de servicios de nueva creación.

Bibliografía

En definitiva estas medidas suponen un paso hacia delante en la adaptación de los modernos Estados de bienestar a los nuevos «riesgos sociales» resultantes del cambio social y familiar en Europa. En el caso de los países del sur de Europa como España, el tradicional modelo limitado de Estado de bienestar asentado sobre un modelo de familia tradicional (male bread winner) requiere transformaciones esenciales en la articulación de las políticas sociales para responder adecuadamente a los cambios sociales y familiares que se están empezando a producir. Este modelo, tal y como se ha podido comportar en este estudio, está mostrando signos de agotamiento y de fisuras en lo que se refiere a la pobreza y por tanto a los procesos de exclusión, por lo que es prioritario diseñar nuevos modelos de políticas sociales que hagan frente eficazmente a la desigualdad social, la pobreza y la exclusión social. La Ley de Igualdad y la Ley de la Dependencia pueden ser un buen comienzo, pero sólo son eso: un comienzo.

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Resumen El objetivo de este artículo es analizar el proceso de exclusión social a través de la incidencia de la pobreza en relación con el cambio familiar en España en el marco comparado europeo. Para ello en primer lugar se realizará una breve reflexión teórica sobre los conceptos de exclusión/inclusión social en el contexto de cambio familiar de los diferentes regímenes de bienestar europeos a partir de las principales aportaciones de la literatura científica española y europea. Con tan fin se analizará la evolución que han tenido los indicadores de protección social en los diferentes países europeos, así como la incidencia de la pobreza y exclusión social en determinados colectivos con mayor riesgo de exclusión social. Se prestará especial atención a la incidencia de la pobreza infantil y a la exclusión social desde una perspectiva de género, ya que son temas prioritarios en la agenda europea. En definitiva, el objetivo fundamental de este artículo es presentar los cambios experimentados por el sistema de protección social del Estado de bienestar español en relación con el cambio familiar y la incidencia de la pobreza y por tanto de la exclusión social a partir de los datos aportados por diferentes fuentes europeas. Finalmente se presentarán propuestas de actuación a favor de la inclusión social de los individuos y de las familias.

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Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 75

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La violencia de género Ana Ascanio Galera Gregori Asesores, S.L.

n este marco social, se publica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 29 de enero de 2005, y en cuyo articulado además de determinadas medidas de sensibilización, prevención y detección e intervención en diferentes ámbitos, se incluyen medidas de protección para la mujer en el ámbito social.

E

Es en el artículo 1 donde se recoge el objeto de la presente Ley postulándose que la misma nace como instrumento para actuar contra la violencia, que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes es-

tén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Ante vivencias tan desagradables como las ocasionadas por un maltrato el legislador ha introducido determinadas medidas para paliar, en la medida de lo posible, los efectos negativos que sobre el puesto de trabajo puede acarrear la agresión sobre una mujer. Así en el Título II, Capítulo II de la Ley que nos ocupa se recogen los derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social a que podrán acceder las trabajadoras víctimas de violencia de género, y que pasamos a resumir a continuación: Tendrán derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción de su contrato. Esta suspensión, o bien extinción del contrato de trabajo, darán lugar a la situación legal de desempleo contándose el tiempo de suspensión como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social y de desempleo. En cuanto a las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que haENERO 2010

Aunque mediante diferentes textos normativos se han producido en nuestro ordenamiento significativos avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, véase entre otras la Ley Orgánica 11/2003, la Ley Orgánica 15/2003 o la Ley 27/2003, la triste realidad en nuestro país siguen siendo los continuos ataques a mujeres, siendo raro el día en que algún medio de comunicación no recoge una nueva agresión.

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En lo que se refiere a las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la violencia de género se considerarán justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad. En relación a las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género que cesen en su actividad para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social, se les suspenderá la obligación de cotización durante un período de seis meses, que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social. Asimismo, su situación será considera como asimilada al alta. Para llevar a cabo esta previsión se tomará una base de cotización equivalente al promedio de las bases de cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar.

pertinentes modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley General de la Seguridad Social, de tal forma que se introducen las siguientes novedades: - Se establece el derecho a la reducción de jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación de horario flexible, o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Se establece que estos derechos se podrán ejercitar según determinen los convenios colectivos o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada, y en ausencia de pacto la propia trabajadora podrá concretar los derechos. - La trabajadora tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente, en otro centro de trabajo de la empresa si tiene que abandonar el puesto de trabajo por razones de violencia de género. El traslado o cambio tendrá una duración de 6 meses, estando la empresa obligada a reservar el puesto de trabajo durante dicho plazo. Una vez transcurrido este período la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, cesará la obligación de reserva.

Por último la presente Ley prevé un programa específico de empleo para este colectivo de mujeres. Este programa incluye medidas para favorecer el inicio de una nueva actividad por cuenta propia.

- La trabajadora podrá decidir la suspensión de su contrato por razones de violencia de género, por un periodo de hasta 6 meses, salvo que las actuaciones de tutela judicial requieran la continuidad de la suspensión. En tal caso será el juez quien podrá prorrogar la suspensión por períodos de 3 meses y con un máximo de 18 meses.

Con el objeto de adaptar las modificaciones introducidas por la Ley que nos ocupa a nuestro actual ordenamiento, la Disposición adicional séptima y octava se encargan de efectuar las

- El periodo de suspensión se entiende cotizado a los efectos de jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo. ENERO 2010

yan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Una vez se produzca la reincorporación de la trabajadora ésta se producirá en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo.

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- Las ausencias debidas a la situación física o psíquica derivada de violencia de género acreditada no se computarán para el despido. - Si la trabajadora ejerce su derecho de reordenación o reducción de su tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro o suspensión del contrato a causa de violencia de género, y el empresario decide despedirla, el despido será nulo cuando no se acrediten las causas alegadas para ello por el empresario.

Todo lo anterior da lugar a la modificación de los artículos: 37.7, 40.3 bis, 45 n), 49 m), 52 d), 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos. 124, 208, 210, 231 y nueva DA 42ª de la Ley General de la Seguridad Social. Cerramos este artículo no sin antes recordar que está en manos de todos contribuir a la erradicación de esta lacra social, y con la esperanza de que la de hoy haya sido la última mujer víctima de la violencia de género.

Artículo publicado en la Revista IusTime nº 20

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- La trabajadora podrá decidir la extinción de su contrato por razones de violencia de género.

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Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad

L

Maternidad y discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo La vinculación entre la maternidad y la discriminación por razón de sexo es una constante reiterada en la doctrina del Tribunal de Justicia. Son numerosos los pronunciamientos en los que este órgano judicial ha ido construyendo una sólida doctrina que declara la inadecuación con el derecho comunitario de todas aquellas normas o prácticas que suponen un trato desigual para las mujeres trabajadoras por cualquier motivo relacionado con su embarazo o maternidad. La sentencia de 16 de febrero de 2006 (Asunto C-294/04, Carmen Sarkatzis Herrero / IMSALUD) aborda de nuevo el tema, en este caso desde una perspectiva novedosa. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial del estado español, en concreto por uno de los Juzgados de lo Social de Madrid. La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como funcionaria interina en el INSALUD y, posteriormente, como consecuencia de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, en el IMSALUD. Mientras la Sra. Sarkatzis Herrero prestaba todavía servicios en el INSALUD, este organismo convocó unas pruebas de acceso a la plantilla de personal fijo. Tras superar las pruebas, la demandante fue nombrada para ENERO 2010

a doctrina del Tribunal de Justicia en materia de igualdad y no discriminación es abundante. Son muy numerosos los pronunciamientos que han analizado desde diversas ópticas y perspectivas la efectividad, el alcance y el contenido de estos principios en el ámbito de las relaciones laborales y en el de las prestaciones de la Seguridad Social. En las páginas que siguen se da noticia de algunos de los pronunciamientos emitidos recientemente por el Tribunal de Justicia en la materia. Se trata de sentencias cuyo interés reside, más allá del que ofrece cualquier pronunciamiento sobre igualdad o discriminación, bien en que ofrecen una novedosa perspectiva de la desigualdad o no discriminación como ocurre con los pronunciamientos sobre el derecho a la igualdad de los transexuales o con el que analiza la posible discriminación por maternidad en las fases previas al inicio de la prestación de serviciosñ, bien en que se trata de cuestiones sobre las que ya se habían pronunciado nuestros órganos judiciales –como ocurre con la decisión sobre la identificación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de su valoración como conducta discriminatoria o respecto al carácter discriminatorio de la prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas–.

Ana de la Puebla Pinilla Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.

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una plaza de auxiliar administrativo, según resolución publicada el 20 de diciembre de 2002. En dicha resolución se le asignaba un destino del que debía tomar posesión en el plazo de un mes. La interesada, que en ese momento disfrutaba de un permiso de maternidad, solicitó inmediatamente una prórroga del plazo para su toma de posesión hasta el fin de dicho permiso, solicitando al mismo tiempo que éste se tuviese en cuenta a efectos del cómputo de su antigüedad. Mediante comunicación de 8 de enero de 2003, el IMSALUD accedió a su solicitud de prórroga del plazo, aunque sin mencionar la cuestión del cómputo de la antigüedad de la interesada. Con posterioridad, la Sra. Sarkatzis Herrero interpuso demanda contra el IMSALUD, solicitando que su antigüedad como funcionaria se calculase a partir de la fecha de su nombramiento y no a partir de la fecha de su toma de posesión efectiva al término de su permiso de maternidad. En estos términos se plantea la cuestión ante el Tribunal de Justicia que ha de decidir, en primer lugar, si el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual, para calcular la antigüedad de un funcionario, únicamente deba tenerse en cuenta la fecha en que tome posesión de su plaza, sin contemplar excepción alguna respecto a las mujeres que se encuentren en permiso de maternidad en el momento de ser convocadas para incorporarse al puesto para el que hayan sido nombradas. La cuestión ha de resolverse desde la perspectiva de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Es esta una Directiva que, como ha señalado el Tribunal en otras ocasiones, se aplica también a las relaciones de empleo en el servicio público1.

Son numerosos los pronunciamientos del Tribunal en los que se ha manifestado sobre el alcance de principio de igualdad entre hombres y mujeres recogido en la Directiva mencionada. Dicho principio supone, por una parte, que un empresario no puede negarse a contratar a una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla, desde el primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo por tiempo indefinido que se encuentre vacante2. Por otra parte, en lo que se refiere al cómputo de un período de permiso de maternidad a efectos del acceso a una categoría profesional superior, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutadode un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso3. El caso resuelto en la sentencia que ahora se comenta tiene, sin embargo, una peculiaridad y es que en el caso de la Sra. Sarkatzis Herrero se trata no de una desigualdad durante el desarrollo de la relación laboral sino del acceso a un nuevo empleo durante un permiso de maternidad, con aplazamiento de su toma de posesión hasta el término de dicho permiso. No se trata pues de una discriminación que afecte a una relación ya existente sino a un nuevo empleo. Pero ello, señala el Tribunal, es irrelevante para la aplicación de una Directiva que busca no la igualdad puramente formal sino material. Por eso se concluye que el aplazamiento de la toma de posesión de la Sra. Sarkatzis Herrero como funcionaria, consecutivo al permiso de maternidad del que disfrutó la interesada, constituye un trato desfavorable en el sentido de la Directiva 76/207/CEE.

STJCE de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, Rec. 248/83. STJCE de 3 de febrero de 2000, C-207/98. 3 STJCE de 18 de noviembre de 2004, C-284/02. 1

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En la Sentencia de 27 de abril de 2006 (Asunto C-423/04, Sarah Richards/Secretary of State for Work and Pensions) la cuestión a dilucidar es si la protección frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social ofrecida por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, se reduce únicamente a las discriminaciones que derivan de la pertenencia a uno u otro sexo o si se aplica también a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado. La Sra. Richards nació el 28 de febrero de 1942, figurando en su partida de nacimiento como perteneciente al sexo masculino. Al habérsele diagnosticado una disforia de sexo, se sometió el 3 de mayo de 2001 a una operación quirúrgica de cambio de sexo. El 14 de febrero de 2002, solicitó al Secretary of State que se le reconociera el derecho a una pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2002, fecha en la que cumplía 60 años. La normativa británica aplicable diferencia la edad de acceso a la pensión de jubilación en función del sexo del solicitante, siendo de 60 años en caso de las mujeres y de 65 en caso de los hombres. La solicitud de la Sra. Richards fue desestimada alegando que sólo podría acceder a dicha pensión a partir de los 65 años. El órgano judicial remitente plantea si esta negativa a reconocer la pensión es contraria a la Directiva 79/7/CEE teniendo en cuenta que, de haber sido considerada como mujer, esta persona habría podido acceder a la pensión a la edad de 60 años. El Tribunal recuerda que la Directiva 79/7/ CEE es la expresión, en el ámbito de la Seguridad Social, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ámbito

de aplicación de la Directiva 79/7/CEE no se limita a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, dicha Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado. En el caso controvertido, está claro que la desigualdad de trato obedece a la imposibilidad en que se encuentra la Sra. Richards de que se le reconozca, a efectos de la aplicación de la normativa sobre jubilaciones, el nuevo sexo que adquirió a resultas de una operación quirúrgica. Por ello, a diferencia de las mujeres cuyo sexo no es el resultado de una operación quirúrgica de cambio de sexo, que pueden ser beneficiarias de una pensión de jubilación a la edad de 60 años, la interesada no está en condiciones de cumplir uno de los requisitos para acceder a dicha pensión, en este caso el requisito de la edad de jubilación. Al tener su origen en el cambio de sexo, esta desigualdad de trato debe ser considerada una discriminación prohibida por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE. No es la primera ocasión en la que el Tribunal de Justicia declara la aplicación de los principios comunitarios de igualdad de trato y protección frente a la discriminación por razón de sexo a los transexuales. En su sentencia de 7 de enero de 2004 (Asunto C-117/01), se debatía el derecho de la pareja transexual de un trabajador a acceder a las pensiones de supervivencia en caso de premoriencia de éste. Las autoridades competentes le denegaban el derecho porque este estaba limitado a las parejas que habían contraído matrimonio, cosa imposible en el caso controvertido al prohibir la legislación aplicable el matrimonio entre parejas del mismo sexo y tomar en cuenta, para decidir el sexo de una persona, exclusivamente el que figurara en la partida de nacimiento. El Tribunal de Justicia afirma que «el hecho de reservar determinadas ventajas a las parejas que hayan contraído matrimonio, excluyendo a todas aquellas que convivan sin estar casadas, obedece bien a la deENERO 2010

No discriminación por razón de sexo: el derecho de los transexuales a recibir un trato igual en el acceso a las prestaciones de la seguridad social

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cisión del legislador o bien a la interpretación de las normas jurídicas de Derecho interno efectuada por los órganos jurisdiccionales nacionales, sin que los particulares puedan invocar discriminación alguna por razón de sexo prohibida por el Derecho comunitario». Pero añade que la desigualdad de trato deriva de que para una pareja como la reclamante la normativa impide el cumplimiento del requisito exigido legalmente: la existencia de matrimonio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo, y que resulta del hecho de que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa aplicable no permite el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su derecho a contraer matrimonio reconocido en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es por ello que la legislación controvertida, al impedir que la pareja reclamante cumpla el requisito del matrimonio y con ello, el acceso a las pensiones de supervivencia, es contraria al art. 141 del Tratado que garantiza la igualdad de retribución para trabajadores y trabajadoras.

¿Es discriminatorio el despido por enfermedad? La imposible asimilación entre enfermedad y discapacidad a efectos de la protección frente a la discriminación En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C- 13/05, Sonia Chacón/Eurest), el Tribunal aborda la delimitación de concepto de discapacidad a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre,

relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La cuestión prejudicial, que plantea un órgano judicial español, versa en torno a la posibilidad de calificar como discriminatorio un despido motivado por la enfermedad del trabajador entendiendo que la enfermedad supone una forma de discapacidad. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia tiene especial interés porque esta cuestión ya ha sido planteada en similares términos ante nuestros órganos judiciales que han resuelto rechazando la posibilidad de considerar que el despido de un trabajador por enfermedad pueda considerarse discriminatorio4. La Sra. Chacón Navas trabajaba en la empresa Eurest, sociedad especializada en el sector de la restauración colectiva. El 14 de octubre de 2003 fue declarada en baja laboral por enfermedad. Ocho meses después, y cuando todavía estaba en situación de baja, la empresa notificó a la trabajadora que quedaba despedida, sin especificar motivo alguno, reconociendo al mismo tiempo el carácter improcedente del despido y ofreciéndole una indemnización. La Sra. Chacón Navas presentó demanda contra Eurest, alegando que su despido era nulo debido a la desigualdad de trato y a la discriminación de las que había sido objeto. El órgano judicial advierte que, a falta de otros elementos probatorios, el único motivo por el que se despide a la trabajadora es el de encontrarse en baja laboral por enfermedad. A partir de ahí, el tribunal advierte la relación de causalidad entre enfermedad y discapacidad. Teniendo en cuenta que frecuentemente la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible, el órgano jurisdiccional remitente estima que los trabajadores deben estar protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad. En su defecto, para el caso de

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4 La STS de 29 de enero de 2001 ya había abordado el tema del posible carácter discriminatorio de un despido cuya auténtica causa eran las reiteradas bajas médicas del trabajador. En aquel caso, el Tribunal valoró si la enfermedad podía considerarse como una condición o circunstancia personal o social de las mencionadas en el art. 14 CE, susceptibles, en cuanto fundamenten un trato desigual, de determinar una discriminación. La conclusión fue negativa aunque se admitió que el trato desigual por enfermedad podría llegar a ser considerado discriminatorio en determinadas circunstancias. La posterior STS de 12 de julio de 2004 reiteró la misma doctrina.

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En definitiva, la cuestión sobre la que debe pronunciarse el tribunal es la de si la enfermedad debe considerarse como una discapacidad y, por tanto, si el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CEE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. El Tribunal advierte que el concepto de discapacidad no es definido por la Directiva, que tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto. De las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar. En el contexto de la Directiva, el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. El legislador comunitario optó, al definir el ámbito de aplicación de la Directiva, por un término que difiere del de «enfermedad» y que remite a supuestos en los que la limitación de la capacidad laboral del trabajador se prolonga durante un largo periodo de tiempo sin que exista indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos

en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. Ello conduce a excluir la asimilación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de aplicar la protección y las medidas contempladas en la Directiva 2000/78. Descartada esta asimilación, la segunda posibilidad que sugiere el órgano de remisión es la de considerar la enfermedad como un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/ CEE prohíbe toda discriminación. El Tribunal de Justicia descarta también esta posibilidad. Por una parte, porque ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal, y por otra, porque no es posible aplicar analógicamente la Directiva a otros tipos de discriminación distintos a los enumerados con carácter exhaustivo en el art. 1 de la Directiva.

La prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas: análisis desde el derecho comunitario También resulta familiar el tema debatido en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (C 203/03). Se trata en este caso de resolver un recurso de incumplimiento planteado por la Comisión frente a Austria a quien se imputa haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 76/207/ CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como en virtud de los artículos 10 y 249 CE. La infracción se habría producido porque Austria mantiene vigentes normas en virtud de las cuales se prohíbe de forma general el empleo de mujeres, salvo un número limitado de excepciones, en el sector de la industria minera subterránea y en trabajos en medio hiperbárico y trabajos de buceo5. ENERO 2010

que se estime que la discapacidad y la enfermedad son dos conceptos diferentes y que la normativa comunitaria no es directamente aplicable a esta última, el órgano jurisdiccional remitente sugiere que se considere que la enfermedad constituye una seña identitaria no específicamente citada que debe añadirse a aquéllas en relación con las cuales la Directiva 2000/78/ CEE prohibe toda discriminación.

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Por lo que se refiere al trabajo en el interior de las minas, la Comisión considera que la prohibición no es compatible con la afirmación de que «la aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional » (art. 3.1 Directiva 76/207). Es cierto que la norma comunitaria permite excepciones pero ninguna de ellas ampara una prohibición de carácter general como la que recoge la norma austríaca. En defensa de su normativa, el gobierno austríaco alega razones basadas en las exigencias del trabajo y en su compatibilidad con las condiciones físicas de las mujeres. Señala, en este sentido, que el trabajo en la industria minera subterránea implica «una carga permanente del aparato locomotor, una posición forzada y tareas que frecuentemente se han de realizar con los brazos alzados, en una atmósfera altamente cargada, en particular, de polvo de cuarzo, óxido nítrico y monóxido de carbono y que presenta, la mayor parte del tiempo, valores térmicos e higrométricos superiores a la media». Esto determina, como consecuencia, que los trabajadores suelen padecer de afecciones pulmonares, articulares y de la columna vertebral (síndrome de la rodilla del minero, hernias discales, reumatismo muscular). Se afirma que la masa y la fuerza muscular, la capacidad vital, la absorción de oxígeno, el volumen sanguíneo y el número

de eritrocitos de las mujeres son, por término medio, inferiores a los de los hombres y que las mujeres sometidas a un esfuerzo físico considerable en su puesto de trabajo están expuestas a un mayor riesgo de aborto, así como de osteoporosis durante la menopausia y padecen con mayor frecuencia de migrañas. El gobierno austríaco concluye en definitiva que, debido a las diferencias morfológicas existentes, por término medio, entre hombres y mujeres, el trabajo físicamente extenuante en la industria minera subterránea expone a las mujeres a mayores riesgos, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el trabajo nocturno, en el que mujeres y hombres están sometidos a las mismas cargas. Se cita, además, la posibilidad contemplada en el art. 2.3 de la Directiva 76/207 que permite establecer disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad. Todas estas alegaciones son rechazadas, sin embargo, por el Tribunal de Justicia. Se advierte, en este sentido, de que el derecho comunitario ya ofrece una eficaz protección frente a actividades que puedan determinar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por su exposición a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos. A estos efectos, el legislador comunitario, al adoptar la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ya estable-

La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 229/1992, de 14 de diciembre, abordó la legitimidad constitucional de la decisión empresarial de no contratar a una mujer, pese a que ésta había superado las diferentes pruebas de admisión, fundada en la aplicación de una disposición no formalmente derogada que prohibía el trabajo femenino en la mina. Afirma el Tribunal Constitucional que «el mandato de no discriminación por sexo del art. 14 CE, consecuente al principio de igualdad de derecho entre hombres y mujeres, exige desde luego eliminar aquellas normas jurídicas que, (con la salvedad del embarazo y la maternidad), aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo». Concluye el Tribunal que «aunque esta prohibición obedeciera a razones históricas que pudieron justificarla, éstas no son en la actualidad ya fundamento suficiente para justificar su mantenimiento. Por ello la misma no respeta la exigencia constitucional de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y por ello, ha de darse razón a la actora en que se le ha aplicado una disposición reglamentaria que los órganos judiciales hubieran debido estimar derogada por la Constitución, por incompatible con la interdicción de discriminación por razón de sexo del art. 14 CE». ENERO 2010

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En definitiva, la conclusión del Tribunal es que la normativa controvertida excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer a efectos de la Directiva 76/207. Sin embargo, y a pesar de que el pronunciamiento judicial concluye, sin sombra de duda, que la prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas es contraria al principio de igualdad de trato comunitario, no se declara el incumplimiento del Estado austríaco. En su defensa, este había alegado, junto con los argumentos antes reseñados, otro de naturaleza distinta pero no por ello menos relevante: se sostenía, en este sentido, que, con independencia de razones de orden médico, las restricciones al empleo de mujeres en la industria minera subterránea se justifican por el hecho de que la República de Austria se encuentra vinculada por el Convenio núm. 45 OIT. Esta alegación si es aceptada por el Tribunal de Justicia, que recuerda que, conforme al art. 307 del Tratado, las disposiciones del Tratado CE no afectarán a las obligaciones que resulten de convenios celebrados, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra. Ciertamente este mis-

mo precepto añade que en la medida en que los convenios anteriores «sean incompatibles con el Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado». Pero lo cierto es que Austria no ha tenido oportunidad de denunciar el Convenio número 45 OIT de modo que no cabe condenarle por el incumplimiento del derecho comunitario. La solución del Tribunal de Justicia difiere cuando se analiza el segundo aspecto de la infracción imputada a Austria por mantener la prohibición general de trabajo de las mujeres en medios hiperbáricos y en trabajos de buceo. Así, por lo que se refiere a estos últimos, el Tribunal afirma que la gama de trabajos de buceo es amplia e incluye, por ejemplo, actividades en los ámbitos de la biología, la arqueología, el turismo y la policía criminal. Además, la prohibición absoluta excluye a las mujeres incluso de trabajos que no conllevan una gran carga desde el punto de vista físico, por lo que resulta evidente que excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer. Algo parecido se aprecia en relación con el empleo en medio hiperbárico, ámbito este en el que se excluye a las mujeres de los trabajos que supongan un gran esfuerzo físico. Para justificar esta prohibición, el estado austríaco alega que las mujeres disponen de una capacidad respiratoria inferior y de un nivel de eritrocitos menos elevado, pero a la vez se admite que, en relación con dichas variables, las zonas de intersección de los valores individuales femeninos con los valores individuales masculinos son amplias. En estas circunstancias, una normativa que excluye una apreciación individual y que prohibe a las mujeres acceder al empleo controvertido, mientras que tal empleo no está prohibido para hombres cuya capacidad vital y número de eritrocitos sea similar o inferior a los valores medios de dichas variables medidas sobre mujeres, constituye una discriminación por razón de sexo y, en esa medida resulta contraria a la Directiva 76/207. Publicado en la Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 67 ENERO 2010

ció un dispositivo de evaluación y de comunicación de riesgos, así como la prohibición de ejercer determinadas actividades. Tampoco parece razonable y suficiente excluir a las mujeres de un empleo por el mero hecho de que son, por término medio, más pequeñas y menos fuertes que la media de los hombres, cuando para dicho empleo se aceptan hombres con características físicas similares. La norma austríaca que prohibe a las mujeres el trabajo en el interior de las minas es demasiado amplia en la medida en que también excluye a las mujeres de trabajos que no requieren un esfuerzo físico considerable y que, en consecuencia, no presentan un riesgo específico para la preservación de la capacidad biológica de quedar embarazada o de dar a luz, o para la seguridad y salud de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, o incluso para con el feto.

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e calcula que sólo en U.S.A. hay 100 millones de personas que han perdido parte de sus dientes y 23 millones de personas que han perdido la totalidad de sus dientes. Estos datos son similares a la mayoría de los países del mundo Occidental. Como es lógico, estas personas ven disminuida la función oral masticatoria; la pérdida de piezas dentales origina una reabsorción del hueso de los maxilares progresiva e irreversible.En un estudio realizado por psicólogos de la universidad de Göteborg con pacientes edéntulos,se vio como éstas personas sufren graves problemas psicológicos con pérdida de su autoestima y confianza. Los pacientes manifestaban cómo evitaban asistir a reuniones sociales, cómo les costaba incluso reírse, y esto llevó a que se acuñase el término de “inválido oral”.

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La pérdida de dientes es tan antigua como el propio hombre y a lo largo de la historia las distintas civilizaciones han intentado resolver este problema de distintas formas,la mayoría más ingeniosas que eficaces. 2.500 años a.C., los egipcios estabilizaban los dientes con movilidad por problemas periodontales uniéndolos unos a otros con alambres de oro, 500 años a.c. los etruscos utilizaban dientes de animales unidos a bandas de oro a modo de puentes,los fenicios utilizaban dientes de marfil,la civilización maya tallaba sobre conchas dientes que posterior-

Ángel Eyaralar Argüelles Médico Odontólogo Sanatorio Covadonga. Gijón

mente implantaban en la mandíbula. En el siglo XVIII se empiezan a trasplantar dientes de un ser humano a otro. Esto implicaba graves problemas como el rechazo y la trasmisión de enfermedades, por eso aunque durante un tiempo estuvo de moda el extraer dientes a personas pobres para trasplantárselo a la boca de los ricos, esta práctica tuvo que ser pronto abandonada. En 1809 se empiezan a implantar en el hueso de los maxilares dispositivos de oro sobre los que luego se pretendía soportar uno o varios dientes. Paulatinamente se fue probando con diversos metales, iridio-platino, vitalio, acero inoxidable, cromo cobalto, óxido de aluminio, etc.. Así como se probó con distintos metales, el diseño de los dispositivos a implantar también fue de lo más variado, encontrándonos con todo tipo de formas: tornillos, láminas, cestas, postes con extensiones circulares,trípodes, implantes hechos a medida, etc. Desgraciadamente, el destino final de todos estos implantes era el cubo de la basura. El implante funcionaba durante un tiempo más o menos largo, pero acababa produciendo infecciones recurrentes, dolor y grandes destrucciones de hueso, para terminar con la retirada del dispositivo y en una situación casi siempre peor a la que presentaba el paciente antes de colocar el implante. El motivo del fracaso de la mayoría de los sistemas de implantes utilizados se debe al hecho ENERO 2010

Gracias a un conejo volvemos a tener dientes

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En los años 1950-1960 la implantología oral se encontraba alejada de la universidad y rechazada por la práctica totalidad de los dentistas. En los años 60 el hombre había pisado la luna, trasplantaba corazones, sustituía por prótesis articulaciones como la de la cadera, pero era incapaz de solucionar algo aparentemente tan sencillo como la pérdida de dientes. En 1952 un Cirujano Ortopeda investigaba en la Universidad de Lund, Suecia, los procesos de reparación ósea. Para ello, colocaba unas cámaras ópticas dentro del peroné de unos conejos. La cámara consistía en un tubo de titanio roscado y hueco con ambos extremos de cristal, transiluminaba el hueso colocando una luz intensa en la cara inferior del tubo y en la cara superior colocaba un microscopio. Estas cámaras ópticas eran caras, por lo que una vez sacrificado el animal de experimentación intentaba recuperarlas para volver a utilizarlas. La sorpresa fue que se encontró con que el hueso se había adherido a la superficie del tubo de titanio con tanta fuerza que eran inseparables, si aumentaba las fuerzas aplicadas para intentar romper la unión hueso- titanio, se fracturaba la interfase hueso-hueso y nunca la formada por la unión titanio-hueso. Hasta ese momento en medicina sabíamos que siempre que se introducía un cuerpo en nuestro organismo se producía lo que se llama reacción a cuerpo extraño, es decir, nuestro organismo trata de expulsar o de aislar el cuerpo que no reconoce, pero con el titanio no sólo no se produce esta reacción a cuerpo extraño, sino que el hueso se adhiere con gran intensidad a él de una forma similar a lo que ocurre cuando se produce una fractura ósea. Este fenómeno Branemark lo denominó “osteointegración”. Branemark comprobó que esta unión no sólo era apreciable a nivel macroscópico, además

comprobó con el microscopio, cómo existía un íntima adaptación del hueso a la superficie del titanio sin que se pudiese observar ninguna respuesta inflamatoria, lo que como ya hemos dicho ocurre en la reacción a cuerpo extraño. Aún más, Branemark comprobó cómo esa unión hueso-titanio era capaz de soportar cargas y cómo cuando un tornillo de titanio recibía carga con el tiempo el hueso en contacto con dicho tornillo aumentaba su densidad es decir se hacía más duro, más fuerte, digamos que reaccionaba a esas cargas de forma positiva. Una vez más, la casualidad hizo que un investigador médico se encontrase con un fenómeno que no estaba buscando y de gran importancia para el avance científico. Desde el año 1952 al año 1965 , es decir, los siguientes 13 años, Branemark se dedicó a realizar estudios con animales para conocer los parámetros que llevaban a que el hueso se uniese a la superficie del titanio y los límites en los que esta unión no se daría. Estamos en julio de 1965 Branemark había hecho un descubrimiento que para él era importantísimo, pero ¿la osteointegración servía para algo a nivel práctico? Parece ser que Branemark tenía un amigo, el Dr. Ragnar Adell, cirujano oral, y cuando Branemark le habló de su descubrimiento Adell se dio cuenta que ésta podría ser la solución que los dentistas de todo el mundo y a lo largo de la historia venían buscando para poder fijar las dentaduras de los pacientes que habían perdido todos sus dientes. En un principio se plantearon tratar a aquellas personas que habían perdido todos sus dientes en la mandíbula por varias razones: primero, porque las prótesis totales mandibulares son las peor toleradas, habiendo pacientes que no toleran dicho tipo de prótesis, no ya para comer ,sino incluso con fines estéticos. Estas personas recorren todos los dentistas de su ciudad y tienen en su casa una colección de prótesis digna de un museo, pero no son capaces de utilizar ninguna ni para salir a la calle. En segundo lugar, Branemark ENERO 2010

de que el material utilizado es rodeado por una cápsula de tejido de cicatrización fibrosa y se produce una reacción inflamatoria digamos que hay un rechazo del organismo al material extraño.

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Durante estos 13 años, Branemark y su grupo de colaboradores extraían los dientes a perros, les colocaban tornillos de titanio en los maxilares y les ponían dentaduras ancladas sobre estos tornillos. Una vez que estuvieron seguros de que aquello funcionaba se decidieron a tratar a su primer paciente. Era un hombre joven que había perdido todos sus dientes en la mandíbula y que guardaba en su casa una de las mejores colecciones de dentaduras postizas de toda Suecia. Le colocaron 5 tornillos de titanio en su mandíbula, los dejaron descansar durante 9 meses y posteriormente sobre dichos tornillos fijaron una dentadura. El Sr. Gösta Larsson, que así se llamaba el valiente, disfrutó de los dientes fijos que Branemark, Adell y colaboradores le colocaron en el año 1965 hasta su fallecimiento hace dos años. Branemark y su grupo siguieron trabajando intensamente para mejorar la técnica que habían inventado.

Es curioso como un Médico que no tiene nada que ver con la odontología aportó a ésta uno de los descubrimientos más grandes de su historia, porque este fenómeno supuso una revolución absoluta en la forma de tratar a los pacientes que han perdido sus dientes. El Dr. Branemark es hoy odontólogo honoris-causa por varias Universidades. Pero aunque Branemark había hecho un descubrimiento de enorme utilidad para la vida de muchas personas, tenía ahora que realizar una tarea paradójicamente más dura; dar a conocer y convencer a la comunidad científica internacional de “su fabuloso” descubrimiento. Resulta cuando menos curioso que cuando los dentistas de todas las épocas estaban buscando sin éxito lo que Branemark “encontró”, fuesen los propios odontólogos los que presentasen la más dura oposición a aceptar las técnicas de Branemark. Cuenta la leyenda que la sociedad sueca de periodoncia (la periodoncia es una sub-especialidad de la odontología) no trató con mucho cariño al Dr. Brane-

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consideró que el hueso mandibular es más duro que el del maxilar superior, por lo que la unión hueso-titanio sería más fuerte.

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Poco a poco, los trabajos de Branemark van siendo conocidos por una selecta minoría de dentistas de todas las partes del globo, que peregrinan a Gotteborg donde Branemark ha abierto la clínica que lleva su nombre como si de La Meca se tratase, a ver y tocar, porque en aquel momento era difícil de creer, lo que este genio estaba haciendo. Allí comprueban cómo es cierto que el hueso se une a la superficie del titanio y cómo esta unión es suficientemente fuerte para soportar las cargas de la masticación y cómo esa unión hueso-titanio no es flor de un día, sino que perdura a través de los años y le devuelve a mucha gente placeres tan simples, pero no por ello poco gratificantes, como disfrutar de una comida o poder reírse cuando un amigo les cuenta un chiste sin miedo a perder su dentadura postiza. En 1982 se produce otro hito muy importante en la historia de la implantología oral. El Dr. Zarb, Catedrático de Prostodoncia de la Universidad de Toronto, que ha visitado a Branemark y ha quedado fascinado con su trabajo, organiza un congreso en su Universidad, en el que Branemark y su equipo mostrarán sus descubrimientos y los resultados de éstos. El Dr. Zarb invita a este congreso a los Catedráticos de Cirugía Oral y Prótesis Dental más prestigiosos de Norteamérica y Canadá. Esto supone que Branemark vea por fin cómo su trabajo re-

cibe la difusión y aceptación que se merece. A partir de aquí, la forma de tratar a los pacientes edéntulos según los postulados de Bramemark comienza una carrera imparable para llegar a ser la técnica de elección en el tratamiento de los pacientes que han perdido sus dientes y ya ningún odontólogo se atreverá a decir que las técnicas de Branemark no funcionan. Las propiedades del titanio de adherirse a la superficie del hueso, aunque ha sido en el campo de la odontología dónde han tenido más éxito, se han aplicado en otros muchos campos de la cirugía. Hoy practicamente todas las placas y tornillos que se utilizan para tratar fracturas óseas están hechas de este material. Aparte, siempre que se necesita anclaje para soportar cualquier tipo de estructura pueden utilizarse tornillos de titanio, así, pacientes con graves mutilaciones faciales como consecuencia de la resección de tumores, accidentes de tráfico, mordeduras de animales, malformaciones congénitas, etc. pueden ser tratados con las técnicas de Branemark . Asimismo, pacientes que han perdido una pierna o un brazo pueden recibir una pierna artificial anclada sobre un tornillo de titanio de grandes dimensiones colocado en su fémur. Irene Villa, salvajemente mutilada por las alimañas de ETA, fue operada recientemente en Göteborg por el hijo del Dr. Branemark para implantarle una pierna artificial que le permita caminar sin muletas. Ella misma contaba cómo ha utilizado 10 pares de extremidades inferiores diferentes, todas le producían rozaduras y heridas, no podía ni sentarse porque la prótesis se le clavaba en la ingle, como la vida de un amputado empeora con los años y llega un momento que no soportan el empalme de la prótesis con su muslo quedando atados de por vida a una silla de ruedas. Lo que empezó de forma casual con un conejo ha recorrido un largo camino para mejorar la calidad de vida de miles de personas en todo el mundo.El Dr. Branemark vive actualmente en una pequeña ciudad de Brasil donde dirige un centro dedicado a tratar pacientes con graves mutilaciones. ENERO 2010

mark, acusándolo incluso de intrusismo profesional; no nos olvidemos que el Dr. Branemark no es odontólogo. Pero Branemark no dio su brazo a torcer pese a las dificultades y siguió trabajando en mejorar su descubrimiento, y si desde fuera la oposición era muy fuerte los resultados que obtenía día a día con los pacientes que trataba eran espectaculares. Después de 7 años de experiencia tratando pacientes desdentados totales, publicó los resultados iniciales de este primer grupo de pacientes. La revista científica que publicó los resultados de su trabajo es una revista de cirugía plástica Escandinava. ¿No había revistas de odontología en los Países Nórdicos interesadas en el trabajo del Dr. Bramemark?

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omo todas aquellas cosas que están firmemente ancladas en las raíces de un pueblo, el fado no es una cuestión fácil de definir; lo mismo sucede con el flamenco, el tango, y otros tipos de canciones que resumen la idiosincrasia de una colectividad. Los estudiosos lanzan todo tipo de teorías, a veces contradictorias; sobre el fado circulan muchas hipótesis, y aunque todas se acercan a su esencia, ninguna consigue, menos mal, atrapar en una definición un fenómeno que se escapa por todos los lados. En lo que todos están de acuerdo es que en el fado hay un algo místico y etéreo que atraviesa el alma y dota a la colectividad de unos sentimientos supranacionales. En su configuración no hay que analizar sólo el contenido de las palabras, siendo muy importantes; igual de esenciales son la melodía, los tonos, los gestos y la indumentaria. Todo en el fado canta, llora, ríe; todos los ingredientes expresan celos, añoranza, luto, soledad o esperanza. Su nombre remite de manera irremisible al fatum latino, ese ineludible destino programado por los rígidos deseos de los dioses. La gran fadista Amália Rodrigues, figura máxima del fado contemporáneo, decía acertadamente que el fado “es un estado del espíritu”.

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Escribió Fernando Pessoa en 1929 que “el fado no es alegre ni triste”. Depende. Aunque hay de todo, predominan los fados con una cier-

Ángel García Prieto Coautor del libro El fado. Desde Lisboa a la vida (DG Ediçoes, Linda-a-Velha, Portugal, 2007)

ta tendencia a lo dramático. Parece como si muchos fados se hubiesen escrito después de momentos de crisis, o bajo la atmósfera de una ruptura. Sus letras hablan mucho de destino, de la esencia del alma portuguesa, de cansancios de todo tipo, de deseos insatisfechos. Aunque no la aborden directamente, la tristeza ronda en muchos de ellos. Se puede combatir la tristeza de la lejanía con el recuerdo de lugares concretos (los barrios de Lisboa, los muelles -cais- del puerto), con el amor por los elementos que forman parte de la vida o con detalles que personifican esos recuerdos (las canoas y gaviotas -gaivotas-que cruzan el río Tejo). También el fado idealiza los escenarios y retrata momentos concretos. La presencia del mar y el espíritu de aventura conforma el alma portuguesa (“Hay siempre un Vasco da Gama/En un marinero portugués”). Pero la lejanía que esto supone se convierte también en una muerte lenta: “Partir es morir un poco/y el alma, de alguna manera/ muere dentro de nosotros”. El fado alimenta un sentido fatalista que, sin embargo, entronca con la pureza de los buenos sentimientos: “El dolor de quien parte es demasiado/ Es mucho peor que morir”. Todo esto no se entiende, además, sin la presencia, o ausencia, del amor: “Habla de amor/ Un amor tan grande/ Que perdí/ Que me dejó”, o “El tiempo no pasa nunca/ Cuando te tengo a mi lado”. El fado se convierte así ENERO 2010

El fado, catálogo de saudades, canción del alma

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Un origen nebuloso Sobre su origen hay bastantes teorías, todas válidas. Unos afirman que el fado surge de la influencia de la música árabe tras los cuatro siglos de presencia en Lisboa. Otros -como el escritor Mario de Andrade- piensan que el fado llegó a Portugal desde Brasil: es la sucesiva transformación de un canto angoleño típico de los esclavos -el lundum-, que en Cabo Verde se convirtió en la morna. También hay teorías que lo emparentan con los cantos de tradición rural de la región del Miño y con los cantos de trovadores. Una de las versiones que más se manejan dice que procede de los cantos de los navegantes portugueses, desperdigados por todo el mundo, que cargaban con su dolorida saudade, una de esas palabras clave en el alma portuguesa, que también tiene un significado ambiguo; José Hermano Saraiva la define como “un dolor de la ausencia y una prolongación de la presencia”; para Camané, joven pero consolidado fadista, la saudade es “un modo de vivir la ausencia, sabiendo que pasará”. Lo cierto es que a comienzos del siglo XIX ya tenemos constancia de la existencia del fado, localizado sobre todo en la ciudad de Lisboa su identidad urbana será una constante- y en algunas regiones del sur de Portugal. También aparece restringido a ambientes populares un

tanto marginales. A principios del siglo XIX surge la mítica figura de La Severa -María Severa Onofriana-, considerada la fadista más popular y la que saca al fado de sus hasta entonces estrechos límites. La Severa, de la que no se sabe a ciencia cierta si existió, era una mujer del castizo barrio lisboeta de Mouraria; nació en 1820 y se cuenta que murió en 1846. Su dramática historia de fadista alimentó desde entonces las letras de algunos fados.

Unos afirman que el fado surge de la influencia de la música árabe tras los cuatro siglos de presencia en Lisboa. Otros piensan que el fado llegó a Portugal desde Brasil Años después, con la consolidación de la vida en las ciudades, el fado sale de los barrios marginales y se extiende a todo tipo de ambientes y lugares, penetrando incluso en los exquisitos y selectos balnearios y en las fiestas de la aristocracia. Del ambiente marinero y bairrista pasa poco a poco a los ambientes literarios y burgueses. Mezclado entre los equipajes de los nobles que regresan de Brasil a Lisboa después del exilio de la corte tras la invasión napoleónica, el fado va a encontrar su sitio también en los salones más refinados. Más adelante, en una tercera época, el fado se populariza por completo gracias al teatro de revista, que difunde su estética y su calidad. Con esto se inicia la fase de profesionalización hasta adquirir su prestigio y formalismo actual. De todas maneras, por su pasmosa influencia social, el fado, como les sucedió a otros cantos populares atravesó durante el siglo XX diferentes avatares sociopolíticos. Durante la época del Estado Novo (1926-1974), que coincide con su lanzamiento nacional e internacional y la creación de las casas típicas para las veladas de fado, sufrió una férrea censura de sus leENERO 2010

en la mejor manera de viajar por los canales del alma: “Cantar es mi verdadero Fado/ Con pena o con amor en el corazón”; “Creo que el Fado tiene raza/ Aunque no fuese creado/par a cantar la desgracia”. En el fondo, se trata de una canción dirigida a un corazón que siente la debilidad de la nostalgia y la fragancia gris de la saudade. Una de esas palabras clave en el alma portuguesa, que también tiene un significado ambiguo; José Hermano Saraiva la define como “un dolor de la ausencia y una prolongación de la presencia”; para Camané, joven pero consolidado fadista, la saudade es “un modo de vivir la ausencia, sabiendo que pasará”.

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La crisis post-revolucionaria ya pasó y en los años ochenta el fado consigue el auge que a mediados de siglo había adquirido, tanto en Portugal, a través de las casas de fado, para lograr unas dimensiones internacionales muy amplias, a través de los nuevos fadistas como Misia, Camané, Katia Guerreiro, o Mariza, por citar sólo algunos de los más apreciados.

Una escenografía inconfundible Las más genuinas manifestaciones del fado tienen como escenario las casas típicas, que aparecen en Lisboa en los años treinta del pasado siglo, aunque luego se extienden a otros lugares del país. Se trata de tabernas y restaurantes, decorados con motivos tradicionales, que disponen o no de un estrado desde el que se interpretan los fados. El primero de estos establecimientos históricos fue el Retiro da Severa, en el Bairro Alto lisboeta; le siguió la Adega Mesquita y la Adega Machado, casas fundadas en 1938 y 1939. La mayor parte de estos restaurantes y tabernas, donde se canta fado cada noche, están

en los castizos barrios de Alfama -Parreirinha de Alfama, Taberna do Rei, Club do Fado...- y Bairro Alto -Adega do Ribatejo, Café Luso, Mascote da Atalaia...-, aunque hay igualmente algunas en otros barrios lisboetas, como Lapa - Don Vinho - y Alcántara - Timpanas. Lo mismo que se pueden encontrar, pero más aisladamente, en Porto, Setúbal y algunos lugares turísticos del Algarve. También hay veladas en muchas de las fiestas populares - sobre todo en Estremadura y el Ribatejo -, concursos de mayor o menor importancia en la radio o la televisión, en teatros y en salas de centros culturales o recreativos. Entre estas manifestaciones cabe destacar A gran noite do fado, concurso anual en el que representantes fadistas de cada barrio compiten por ser elegidos, en un certamen que dura horas y se celebraba en el Coliseu dos Recreios. Naturalmente, los fados famosos han recorrido multitud de escenarios de todo el mundo en las voces de los principales fadistas: Ai Mouraría, Gaivota, Estranha forma de vida, Primavera... son fados ya inmortales que se escribieron para la gran embajadora musical portuguesa, Amalia Rodrigues, y se recogen en antologías que son fáciles de encontrar, desde que Foi Deus ”Fue Dios (...) me dio a mí esta voz”- se grabara con Rui Valentim de Carvalho en 1952 en los estudios londinenses de Abbey Road.

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tras. Y posteriormente, vivió el rechazo por parte de los ideólogos de la Revolução dos Cravos de 1974, que veían en el fado ciertos atavismos reaccionarios del antiguo régimen.

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El fado acontece En el fado, el cantante solista (fadista) puede ser hombre o mujer. Durante su actuación, establece con el auditorio un íntimo diálogo de palabras, melodías, ritmos, tonos y gestos, después de una breve introducción instrumental. Los imprescindibles silencios sirven de respiro entre dos fases vocales, y son en ocasiones aprovechados por los instrumentos para protagonizar su contracanto o diálogo entre las guitarras y las violas, como el rubato, que son ligeras variaciones del ritmo para dar más sentimiento y flexibilidad a la canción. Generalmente el fadista se acompaña de una guitarra principal, que marca la melodía y siempre tiene que estar presente la viola, e incluso una segunda viola baixo, que definen el acompañamiento y el ritmo. La guitarra, o guitarra portuguesa, es un instrumento en forma de pera, con seis pa-

res de cuerdas que acaban en un clavijero en forma de abanico. Se trata de un instrumento que proviene de los salones aristocráticos del Porto del siglo XVIII, que pasa a Lisboa para acompañar al fado. La viola es un instrumento como la guitarra clásica o española con seis cuerdas y la viola baixo es más grande y con sólo cuatro cuerdas. Los fados más antiguos y característicos son los denominados fados castigos, también llamados fados fados, fados classicos o fados tradicionais, que provienen de tres fados considerados raíces -los tres anónimos: el fado corrido, el fado mouraría (nombre de un barrio lisboeta) y el fado menor- y de otros casi tres centenares compuestos por diferentes autores consagrados, que tienen unos elementos fijos tanto en la melodía como en la estructura poética de la letra, y otros elementos que están completamente abiertos a la improvisación, al cambio y la variación. Así, cada cantante puede estilar según su personal vivencia, y con frecuencia se pueden oír las mismas músicas con letras diferentes y todo tipo de variaciones sobre una base melódica común. Como ejemplo típico se suele citar un fado muy conocido, el Fado Vitoria, su música fue compuesta por Joaquina Campos y la letra es del poeta Pedro Homen de Mello y con un título distinto, Povo que lavas no río, se ha hecho famoso. Ha sido cantado hasta por Amalia Rodríguez, para pasar después a formar parte del repertorio muchos fadistas. Lo mismo sucede con otros fados típicos: el Fado Bailado, de Alfredo Marceneiro, que convirtió Amalia en el popular Estranha forma de vida y así sucede con tantas otras versiones. En los teatros de revistas, a finales del siglo XIX, se empieza a hacer otro tipo de fados, los conocidos como fados canção, que respetan siempre una base melódica y mantienen la letra; tienen copla y estribillo, y la elaboración musical es más compleja que en los castigos. En la época del Estado Novo, por imperativos de la censura previa de las letras, se desarrollaron de una manera especial. Entre los fados canção, ENERO 2010

En la escenografía del fado tuvo mucho que ver un fadista mítico cuyo nombre artístico respondía al oficio de ebanista (marceneiro), que eligió para poder compatibilizarlo con su pasión de cantar. Alfredo Rodrigo “Marceneiro” Duarte (Lisboa 1892-1982) poseía una voz grave, un estilo arrastrado muy personal, un extraordinario don de gentes, profesionalidad, pasión y dedicación como para pasar a la historia del fado como uno de sus personajes más entrañables. Compensaba su voz no demasiado fuerte con las inflexiones, el pañuelo al cuello, las manos en el bolsillo, la emoción en la cara y la gravedad de sus expresiones interpretativas... Marceneiro comenzó a interpretar de pie los fados y gustaba de cantar en un ambiente de semioscuridad, para concentrar la atención del público. Las mujeres, por su parte, suelen presentarse con chal, abanico, tacones altos, trajes negros u oscuros, la cara alzada y la mirada hacia el cielo... Los nuevos fadistas que hacen giras internacionales no siempre adoptan exactamente estas formas externas, pero en general y sobre todo si siguen patrones musicales de fado “ortodoxo” suelen mantener viva esta tradición.

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Además de letristas populares, han compuesto letras para los fados algunos poetas consagrados en Portugal, como puede ser Almeida Garret, David Mouráo-Ferreira o Ary dos Santos y también hay una amplia lista de famosos compositores. Normalmente, los músicos están subordinados al fadista, pero también en ocasiones, estos guitarristas interpretan solos, graban discos o protagonizan veladas musicales que se denominan guitarradas.

El fado es Amalia Rodrígues El 12 de octubre del año 2000 se celebró en el Panteón Nacional portugués un homenaje a la idolatrada Amalia Rodrigues, fallecida en 1999. Durante el acto, el Presidente de la República le impuso a título póstumo la insignia de la Grã Cruz da Ordem do Infante D. Enrique. El cortejo con sus restos había abandonado el popular Cementerio dos Prazeres. Al llegar al Panteón Nacional, tras la interpretación del himno nacional, un grupo de conocidos autores e intérpretes de guitarra y viola hicieron sonar seis fados, comenzando con el más famoso de los que Amalia compuso, Estranha forma de vida. Aquel del que había comentado, “...ya presentía que había sido Dios quien me tenía marcado el destino, que me dio una naturaleza para la cual nací (...). ¡Nací con esta obligación de cantar fado!“. Amalia Rodrigues (Lisboa, 1920-1999) se crió en el barrio de Alcántara, en el seno de una familia que procedía de Fundáo, en la Beira Baixa, y que retornó a su tierra, para dejar a Amalia al cuidado de los abuelos. En la escuela

demostró su afición por la lectura y la poesía, pero a los doce años comenzó a trabajar como bordadora, luego en una fábrica de chocolate y después como vendedora. En 1936 representa a su barrio en el desfile de las Marchas de Lisboa, cantando el Fado de Alcántara. No sin oposición familiar frecuenta cada vez más apasionadamente los ambientes fadistas. En pocos años destaca y en 1939 es contratada para cantar en el Retiro da Severa y luego en operetas y revistas. En 1943 hace su primer viaje artístico a España y al año siguiente a Brasil, donde tiene un rotundo éxito y comienza una larga y extensa carrera discográfica y cinematográfica. Los recitales y actuaciones se extienden desde París a ciudades de los cinco continentes y se la acaba conociendo en todo el mundo, convirtiéndose en la embajadora del fado y tantas veces de Portugal. Su estilo es muy propio, con una voz perfecta, gran sensibilidad y pasión interpretativa: “la suprema alianza entre la voz, las palabras y la música”, dice el escritor David Mouráo-Ferreira.

El 12 de octubre del año 2000 se celebró en el Panteón Nacional portugués un homenaje a la idolatrada Amalia Rodrigues, fallecida en 1999. Durante el acto, el Presidente de la República le impuso a título póstumo la insignia de la Grã Cruz da Ordem do Infante D. Enrique Desde el comienzo de su carrera se encargó personalmente de seleccionar las letras y músicas, que compraba directamente a los autores, aunque, cuando alcanzó más popularidad, encargó fados a los autores más importantes, como Alain Oulman, que trabajó para ella en los años sesenta. Este autor componía ENERO 2010

en la segunda mitad del siglo XX adquieren una significación especial los que, para Amalia Rodrigues, hiciera un famoso compositor azoriano de padre francés, Alain Oulman. Otras formas de fado son el paródico o humorístico, el fado falado, en el que los acordes de guitarra acompañan a una dicción simplemente hablada y el fado a desgarrada, o diálogo improvisado de cantos entre dos fadistas.

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un tipo de fados más modernos, que sin apartarse de la línea clásica superaban los de las décadas anteriores con una poesía más elaborada y culta. Tras la Revolução dos Cravos, sufrió la misma crisis de desprestigio interno que tuvo el fado desde las filas de los radicales de izquierdas; se la tachó de colaboradora del antiguo régimen, de fadista del orden natural de las cosas. En cualquier caso, superadas unas acusaciones infundadas, el público le rindió un gran homenaje en el Coliseo dos Recreios de Lisboa en 1985, y en 1990 el presidente de la república portuguesa, Mario Soares, le impuso la condecoración de la Ordem Militar de Santiago da Espada.

so irónico, con un cigarrillo siempre colgando de sus labios, pañuelo al cuello y gorra de visera, para recordar hasta el final su esencia de obrero. Purista en las formas artísticas, fue un puente de unión entre el antiguo fado popular quizá todavía no muy estructurado y el que dejó en herencia a las generaciones que le siguen. Fado castiço, que creó e interpretó aun sin conocimientos musicales, haciendo escuela y sirviendo de referente en este género musical. Compuso varios fados, de entre los que destaca de una manera muy especial A Casa da Mariquinha, del que se han hecho varias versiones posteriores y forma parte habitual de los todos los repertorios y antologías.

Amalia sigue presente en la discografía, con cientos de grabaciones que se reeditan habitualmente; se ha convertido en un mito portugués, al que se dedican espectáculos musicales sobre su vida; los grandes y menos grandes fadistas le dedican interpretaciones en sus veladas y es la referencia por antonomasia de todos los artistas del fado.

Maria Teresa de Noronha (Lisboa 1918 1993) es otra figura mítica, pues fue la primera aristócrata dedicada al fado, la más popular y la que mejor cantó el fado fidalgo -el fado noble, por oposición al plebeu o popular. María Teresa do Carmo de Noronha Guimaraes Serodio, nacida hidalga por ser descendiente de la casa de Paraty, se casa con el conde de Sabrosa y pasa a ser una respetada y afamada noble que además interpretaba fados. Con un estilo muy distinguido y elegante, al que acompañaba su voz bien timbrada y la acertada elección del repertorio de músicas y letras, llega tras muchos años de dedicación a ser considerada la Gran Dama do Fado.

Alfredo Rodrigo Duarte, “Marceneiro” “ebanista”, eso significa la palabra que le quedó como nombre artístico -, es el que “llegaría a ser el rey indiscutido del fado” según dice en el libro Lisboa, o fado e os fadistas Eduardo Sucena, autoridad en los estudios sobre el fado, Lisboa y lo lisboeta. Alfredo Marceneiro (1891 - 1982) nació y murió en la parroquia de Santa Isabel de la capital portuguesa, ciudad de la que nunca llegó a salir en la vida. Fue un castizo en su vida y en su manera de entender, interpretar y trasmitir como maestro el fado a las generaciones que le siguen. De exquisitos sentimientos, mostraba un aspecto cuidadamente rudo, con su figura altanera de rostro alzado. Cantaba de pié - lo que desde entonces se hizo habitual -, con las manos en los bolsillos, arrastrando su voz de discur-

Su tío abuelo, cantante y tocador de guitarra, conocido como “Bate” entre los íntimos, fue el antecedente familiar; pero su marido, el conde José Antonio Barbosa de Guimaraes, también era un notable guitarrista y aficionado al fado, que escribió algunas letras para el repertorio de su mujer. Por todas estas razones comienza a cantar en círculos de amistades, y llega a grabar su primer disco en 1939, con el título de O Fado dos Cinco Estilos. A la vez se inaugura un espacio en la Emissora Nacional de Radiodifusao, en el que durante 23 años consecutivos, tras una guitarrada introductoria, María Teresa de Noronha canta cuatro fados cada semana. ENERO 2010

María Teresa de Noronha y Alfredo Marceneiro, otros dos grandes del fado

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Creadora de un estilo marcado por la