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ARTÍCULOS DE OPINIÓN Y ENTREVISTAS

Fotografía: ©© J.L. Maral.


Entrevista

Celestino Corbacho Chaves Ministro de Trabajo e Inmigración

“Cuando hayamos superado la crisis, debemos ir hacia un modelo de crecimiento sostenible que prime más la calidad y el valor añadido” ¿Cree que es un buen momento para cambiar el modelo productivo de España con reformas estructurales? ¿Qué cambios considera básicos? La crisis global ha afectado a nuestra economía y a las economías de todo el mundo, y en nuestro país ha tenido sus efectos más duros sobre el empleo. Cuando hayamos superado totalmente esta etapa, y todo indica que estamos más cerca de la salida que hace unos meses, deberemos ir hacia un modelo de crecimiento sostenible que prime más la calidad y el valor añadido.

En la situación actual del país, ¿cree que es un buen momento para hacer una correcta Reforma Laboral? ¿Qué medidas considera imprescindibles para conseguir una acción eficaz?

La clave para superar la crisis está en el cambio de nuestro patrón productivo y de nuestro modelo de crecimiento. Si queremos salir de esta crisis reforzados y emprender una senda de crecimiento económico sólida y estable tenemos que apostar por un patrón productivo basado en la innovación, el desarrollo tecnológico, la formación y el conocimiento, como recoge el proyecto de Ley de Economía Sostenible. ENERO 2010

Considero necesario impulsar aquellos sectores que contribuyan a fortalecer nuestro tejido productivo, como los ligados a la innovación, a la investigación y al desarrollo, las nuevas tecnologías, las energías renovables, ingeniería e infraestructuras. Es un objetivo de largo alcance que requiere invertir más en capital humano, en formación, pero estoy convencido de que será una inversión rentable que, sin duda, contribuirá a mejorar la competitividad de nuestras empresas.

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Es posible que estos cambios en el sistema productivo deban ir acompañados de cambios en algunas figuras del actual marco laboral. Los cambios que se puedan plantear deberán, con todo, hacerse siempre con el máximo consenso político y social posible. Y, desde luego, para avanzar, no para retroceder. Tenemos que trabajar para mejorar la competitividad de nuestras empresas e impulsar un crecimiento sólido y estable, pero sin retroceder en los derechos que han conquistado los trabajadores y trabajadoras.

Otro pilar básico es el sistema de pensiones. ¿Cree sinceramente que hace falta valor para reformar en profundidad el Sistema de Pensiones?

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D. José María Bigoles Martín, abogado laboralista, Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral y Vicepresidente Primero de Laboral 2000, autor de la entrevista a D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España..

Una de las primeras propuestas con la que queremos iniciar el diálogo con sindicatos y patronal es la posibilidad de combinar la reducción de jornada con la percepción de la prestación por desempleo, una figura que ha permitido a Alemania salvar muchos empleos en esta crisis mundial y que pensamos que su adaptación a la realidad española evitaría muchos ajustes de plantilla por parte de las empresas.

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Lejos de alarmismos lanzados sin datos ni reflexión, el Sistema de Pensiones goza hoy de buena salud. Si no hiciésemos cambios, estaría garantizado casi hasta 2030. Haciendo los cambios que se consideren necesarios, aseguraremos su perdurabilidad más allá de esta fecha. Por lo tanto, en este caso, el temor a los cambios no está en absoluto justificado, ya que debe ser un sistema en evolución constante. ¿Cómo prevé el Gobierno subsanar estos y otros cambios que se suceden en la evolución demográfica? Como decía, el sistema público de Seguridad Social tiene que evolucionar en paralelo con la sociedad y como ésta mantiene una permanente necesidad de adaptación. España tiene actualmente un sistema sólido de pensiones que, a pesar de la crisis, va a cerrar este año con un buen superávit. Yo, con un exceso de prudencia, dije a principio de año que la Seguridad Social acabaría este año con un superávit de entre un 4% y un 5%, entre 3.000 y 4.000 millones de euros. Y es probable que acabemos el año con un superávit por encima de los 6.000 millones. Esto nos da una gran tranquilidad sobre el futuro de las pensiones. En el seno de la Comisión del Pacto de Toledo es donde tiene lugar la reflexión y el debate sobre las necesidades de adaptación del sistema a las nuevas realidades sociales. ¿Habrá próximas revisiones del derecho a la protección del desempleo si persiste la depresión económica? Yo no estoy a favor de los subsidios per se, pero sí estoy a favor de la red de protección social. En una situación de crisis como ésta lo que

no hará este Gobierno es abandonar a su suerte a los trabajadores que caen en desempleo y dejar caer a los más débiles. Desde que estalló la crisis hemos tenido que afrontar tiempos complejos que han puesto a prueba el sistema de bienestar y protección de que nos hemos dotado en España. Y no sólo hemos mantenido el sistema de protección, sino que lo hemos ampliado con el Programa Temporal de Protección por Desempleo e Inserción, la ayuda de 421 euros, que por primera vez combina políticas activas y políticas pasivas para un espectro amplio de la población. La contratación temporal en España representa el 30% de los contratos, ¿no cree que se ha venido abusando de este tipo de contratación, y muy en particular de los contratos eventuales? Es cierto que tenemos un índice de temporalidad demasiado alto, anómalo y habría que reducir el uso de la temporalidad a un nivel justificado, porque representa un reto de calidad del empleo muy importante. Este es, sin duda, uno de los temas sobre los que tendremos que abrir una reflexión cuando reanudemos el diálogo social. Aquí, una vez más tengo que insistir en la importancia del cambio de modelo productivo. Creo que el cambio que proponemos hacia una economía más sostenible, apostando por sectores que creen mayor valor añadido y un empleo más cualificado, podría contribuir mucho a resolver el problema de la temporalidad, ya que nuestro desarrollo no se apoyaría como hasta ahora en sectores que son muy intensivos en mano de obra, pero de escasa cualificación y más vulnerables a las crisis, como ha ocurrido con la construcción. El período de prueba resulta muy corto para que los empresarios se comprometan con contratos fijos, ¿no considera que habría de ampliarse para “conocerse mejor” ambas partes de la relación laboral? ENERO 2010

En absoluto. El Sistema de Pensiones en España se reforma en el seno de la comisión del Pacto de Toledo, en el Congreso de los Diputados. Es un mecanismo inédito en Europa y que permite evaluar periódicamente la salud del sistema e ir aplicando, por consenso, los cambios que garanticen su viabilidad a décadas vista.

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Considero que nuestro mercado laboral no ha experimentado cambios que nos lleven a pensar que se necesite una revisión de la legislación en este sentido. Fijar un período de prueba en el contrato de trabajo es optativo y su duración máxima se fija en los convenios colectivos. En su defecto, la ley establece una duración máxima de seis meses para los técnicos titulados y dos meses para el resto de los trabajadores que puede ser hasta de tres meses en las empresas de menos de 25 trabajadores. Parecen plazos razonables, pero, en cualquier caso, si fuera necesario abordar o plantear algún cambio, deberían de tratarlo las partes a través del diálogo social y con el máximo grado de consenso. Las auditorías y los certificados de cumplimiento de la prevención de riesgos laborales resultan un progreso social. Sin embargo, las conductas temerarias, incluso la burla y la desobediencia por parte de algunos trabajadores a las previsiones en la materia son una evidencia. ¿Cuándo el empresario dejará de ser el presunto infractor, el “paganini”, y, en definitiva, se contará con protocolos vinculantes también para el trabajador?

El empresario tiene el deber de dar protección a sus trabajadores frente a los riesgos que se puedan derivar del trabajo para el que han sido contratados y tiene que realizar una prevención permanente y específica de estos riesgos. Es una obligación legal. A los trabajadores les corresponde velar tanto por su propia seguridad como por la de aquellas personas a las que pueda afectar su actividad, de acuerdo con su formación y las instrucciones del empresario. Y para protegerse adecuadamente tienen que conocer esos riesgos y las medidas preventivas para evitarlos. Por eso es muy importante que las empresas desarrollen acciones de prevención. ¿Tiene previsto el Ministerio arbitrar algún procedimiento urgente para los supuestos de impago de salarios, no propiamente por insolvencia empresarial, cuando resulta que por esos retrasos el trabajador puede verse apremiado por acreedores hipotecarios o por los descubiertos en sus cuentas? La Ley establece que los sueldos deben pagarse, como muy tarde, en los treinta días si-

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D. Javier San Martín Rodríguez, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales y D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España.

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Pero hay que ir a la raíz del problema. El Gobierno desde el primer momento, desde que estalla la crisis, adoptó medidas urgentes de garantía para el sistema financiero e inyectar liquidez al mercado y que el crédito llegara a las empresas. Confío en que las entidades financieras cumplan con su cometido y el crédito fluya hacia las empresas para que éstas puedan atender sus obligaciones y evitar estas situaciones. Esto es algo absolutamente necesario, especialmente ahora que se empieza a ver la luz al final del túnel. ¿Cuáles son las políticas activas de empleo que están en la cartera del Sr. Ministro?

Es preciso recordar que en la actualidad las políticas activas de Empleo están transferidas a las comunidades autónomas. Son ellas, desde la proximidad, las que diseñan las políticas que han de permitir a las personas sin trabajo encontrar un empleo, o reciclarse profesionalmente por medio de la formación. Con todo, el Gobierno está comprometido para hacer que políticas activas y pasivas (las prestaciones, los subsidios) se complementen y así mejore la atención a las personas que han perdido su empleo. Como ejemplo, la prestación extraordinaria aprobada este año, que incluye un subsidio de 421,70 euros a percibir durante 6 meses, va ligada a un itinerario de empleo que el personal de los Servicios Públicos diseñan a la medida de cada persona, para incrementar su ocupabilidad. La creciente vinculación entre políticas activas es uno de los objetivos que se plantean los Servicios de Empleo de toda Europa en la actualidad. ENERO 2010

guientes al mes de su devengo y el impago de salarios es causa justa de resolución del contrato por parte del trabajador, con indemnización como despido improcedente, cuando esta situación se produzca de forma continuada y no ocasional. Y en caso de insolvencia empresarial, el Fondo de Garantía Salarial, se encarga de abonar a los trabajadores los salarios impagados.

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¿Qué papel considera que deben jugar los profesionales del Derecho Laboral y Seguridad Social, especialmente los Graduados Sociales, en la gestión de la crisis? La colaboración mutua que existe entre el Ministerio de Trabajo e Inmigración y el colectivo de graduados sociales es muy importante. Y quiero desde aquí expresar mi reconocimiento a la labor de estos profesionales dedicados a la gestión laboral y social, que en el desarrollo de su tarea contribuyen a facilitar el entendimiento y las relaciones entre trabajadores y empresarios y entre la Administración y los agentes sociales.

Es necesario el esfuerzo y la voluntad de todos para garantizar los niveles crecientes de las políticas sociales. ¿Pero no nota cierto desfase entre la evolución de éstas o, al menos, sus aspiraciones crecientes y las exigencias rebajadas de productividad a los trabajadores, cada vez menos activos y desmotivados, acaso por el fracaso escolar y la menor disciplina en lo vocacional? Creo que todos debemos implicarnos en una cultura que valore el esfuerzo y estimule la formación permanente. Y los empresarios tienen una función muy importante a la hora de establecer unas condiciones laborales adecuadas y generar un clima laboral positivo que aumente la motivación y mejore la productividad. Y también a la hora de facilitar y fomentar la participación de sus trabajadores en acciones de formación para que éstos puedan tener la

oportunidad de mejorar su cualificación profesional. Esta formación permanente, para la cual las empresas cuentan con ayudas públicas, es especialmente importante en estos tiempos en los que la innovación y el uso de nuevas tecnologías son tan necesarios para que las empresas sean más competitivas. Los agentes sociales y sus organizaciones han sido los protagonistas de la evolución en las últimas décadas de la legislación laboral, dejando la ley de regular algunos temas y sustituyéndose por la negociación colectiva. ¿Ve posible que los salarios y otros derechos se rebajen para salvar el empleo? Me preocupa que sean los trabajadores quienes estén sufriendo los efectos más duros de la crisis. La negociación salarial corresponde al acuerdo entre empresarios y sindicatos en el ámbito de la negociación colectiva. Pero, entre otras medidas encaminadas a salvar empleos y apoyar a nuestras empresas, desde el Gobierno hemos ENERO 2010

Afrontamos una etapa que supone, sin duda, un fuerte reto para todos. Pero tengo la confianza de que con la acción coordinada de todos, sabremos encontrar el camino que nos permita no sólo superar esta difícil coyuntura sino salir de ella reforzados, sin perder los logros sociales conseguidos y manteniendo los niveles de protección social que hemos alcanzado. Les animo a que mantengan el mismo impulso de buen hacer profesional y de adaptación a los nuevos desafíos de un mundo tan cambiante como el que vivimos.

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¿Habrá nuevas medidas para el control del absentismo, muy especialmente de las bajas cortas, cuando resulta que a través de la negociación colectiva se salvan las eventuales pérdidas de ingresos de los trabajadores garantizándoles el 100% de sus ingresos, con clara repercusión en la tesorería de las empresas? El departamento que dirijo está poniendo sus esfuerzos por mejorar el control de la incapacidad temporal y en los últimos años la Secretaría de Estado de la Seguridad Social ha firmado acuerdos con las Comunidades Autónomas para mejorar la gestión de la incapacidad temporal que están dando muy buenos resultados. Creo que hay que reflexionar sobre el absentismo laboral y su definición. Estoy dispuesto a hablar en serio sobre el absentismo laboral injustificado, lo he dicho en otras ocasiones. Pero creo que no debemos cometer el error de descalificar al grueso de la población activa que cumple con su función de buenos trabajadores. ¿Está en su intención el redefinir el despido objetivo, al menos su tramitación? Tanto las reflexiones que se considere necesario plantear como los cambios que las partes consideren necesario introducir en materia laboral, es en el diálogo social con empresarios y sindicatos donde se deben abordar. España se declara la octava economía del mundo, pero ¿cree que es un sistema sólido o que tiene un mercado laboral débil, con pies de barro? España está reconocida internacionalmente como la octava potencia del mundo. Somos una de las primeras potencias económicas y co-

merciales y nuestro mercado laboral tiene, por supuesto, fortalezas: cerca de dieciocho millones de afiliados a la Seguridad Social, un sistema público de protección social que cuenta con un Fondo de Reserva de más de 60.000 millones de euros y que en medio de una de las peores crisis desde la segunda guerra mundial va a terminar este año con un superávit mucho mayor del que estimábamos a principios de año, que puede superar los 6.000 millones de euros. Y este es un factor que da mucha tranquilidad y confianza.

Estoy dispuesto a hablar en serio sobre el absentismo laboral injustificado, pero creo que no debemos cometer el error de descalificar al grueso de la población activa que cumple con su función de buenos trabajadores Nuestro país tiene fortalezas, aunque también adolece de algunos problemas estructurales como, por ejemplo, una alta tasa de contratación temporal. Deberemos salir de la crisis habiendo tomado consciencia de nuestras fortalezas y nuestras debilidades, para así afrontar el futuro con aún más solidez.

Las cinco primeras preguntas de esta entrevista fueron publicadas en el número 17, correspondiente al primer trimestre de 2009 de la Revista del Consejo General de Graduados Sociales ENERO 2010

manifestado ya nuestra apuesta por la posibilidad de implantar en España el modelo que con éxito se viene aplicando en Alemania y que permite compatibilizar la reducción de jornada con el cobro de la prestación por desempleo. Una medida que en Alemania ha permitido salvar más de un millón de empleos en esta etapa crítica.

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Perfil D. Celestino Corbacho Chaves, Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España

Profesional del comercio, ingresa en el Partido de los Socialistas de Cataluña (PSC) en el año 1976. Este es el punto de partida de una intensa vida política que lo lleva a formar parte de varias listas electorales, hasta que en el año 1983 es elegido concejal del Ayuntamiento de L’Hospitalet. A partir de 1983 desarrolla varias tareas de responsabilidad en el consistorio y el 13 de mayo de 1994 es nombrado alcalde de la ciudad. Durante este periodo, compagina las obligaciones municipales con el acta de diputado provincial de la Diputación de Barcelona. En mayo de 1995 encabeza la candidatura socialista para la Alcaldía de L’Hospitalet y es elegido alcalde por mayoría absoluta, hecho que se repetirá en las elecciones municipales de junio de 1999, de mayo de 2003 y 2007. Entre los años 1992 y 1999, Celestino Corbacho hace compatible la política municipal con un escaño en el Parlamento de Cataluña. Comprometido con el municipalismo y sus retos, desarrolla un papel relevante en la dirección de la Federación de Municipios de Cataluña (1995-2004), organismo del que es vicepresidente (1999-2001). Entre 1999 y 2003, Corbacho preside la Entidad Metropolitana del Transporte y es vicepresidente segundo de la Autoridad del Transporte Metropolitano. Esta actividad en el ámbito municipal se ve comple-

mentada con la presidencia de la Comisión de Seguridad Ciudadana y Protección Civil de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y con su designación como vocal de la comisión ejecutiva en enero de 2004. Desde mayo de 2006, es miembro permanente de la Comisión Institucional del Congreso de Autoridades Locales y Regionales del Consejo de Europa y Portavoz del Grupo Socialista actualmente en la FEMP. El 1 de julio de 2003 se incorpora de nuevo a la Diputación de Barcelona como vicepresidente primero y diputado delegado de Relaciones Internacionales y Participación Ciudadana. El 22 de abril de 2004 toma posesión del cargo de presidente de esta institución. Actualmente es presidente de la Federación del Partido de los Socialistas de Cataluña de L’Hospitalet. Su trayectoria política lo ha llevado a ocupar varios cargos dentro del PSC: primer secretario de la Federación de L’Hospitalet y portavoz del Grupo Socialista en el Área Metropolitana de Barcelona (1995-1999); miembro de la Ejecutiva nacional del PSC; y secretario de política municipal hasta 2008. En la actualidad es miembro nato de la Ejecutiva como ministro de Trabajo. Durante el año 2000 también forma parte de la comisión política del PSOE hasta la celebración en el mes de julio de 35 Congreso Federal del PSOE, en el que es elegido miembro del Comité Federal. Desde el 14 de Abril de 2008 desempeña el cargo de Ministro de Trabajo e Inmigración del Gobierno de España.

Información extraída del Gabinete de Comunicación del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

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Nace en Valverde de Leganés (Badajoz) el 14 de noviembre de 1949.

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SE APLICAN LOS HONORARIOS MÍNIMOS ORIENTADORES DE LOS COLEGIOS DE ABOGADOS DE OVIEDO Y GIJÓN

JOSÉ LUIS GARCÍA BIGOLES. GRADUADO SOCIAL. Premio al Mejor Laboralista Español del año 2003 Premio al Mejor Laboralista Internacional del año 2004 Medalla de Oro al Mérito Profesional Medalla de Oro de las Ciencias del Trabajo

JOSÉ MARÍA BIGOLES MARTÍN. ABOGADO. Vicepresidente Primero de Laboral 2000 Presidente de la Asociación Española contra el Acoso Laboral

ESTAMOS A SU DISPOSICIÓN PARA ATENDERLES DE LUNES A VIERNES DE 9:00 A 14:00 Y DE 16:30 A 19:30 HORAS C/ PELAYO, 7. 5º D TEL: 985 20 99 10 FAX. 985 20 76 98 www.bigolesabogados.com/asturiassocial (Parking de la Plaza de la Escandalera a menos de cincuenta metros)


a revista Asturias Social y la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo Profesor Alonso Olea me pide una breve glosa de la figura del que fuera mi maestro a lo largo de casi treinta años de mi vida y del que guardo -siempre dolorida por su ausencia-los recuerdos de una fértil y rica convivencia, llena de su sabiduría, su generosidad ilimitada, su vigor vibrante, su respeto y delicadeza exquisitos, su permanente apoyo y consejo, su cariño profundo.

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Tuve la enorme fortuna de contar con un maestro extraordinario, un intelectual irrepetible y sin el que no es posible hoy entender el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en España. ALONSO OLEA hizo escuela con virtualmente todos los catedráticos y profesores de la disciplina, que han bebido en su rica construcción científica para desarrollarla, completarla, o modificarla. Maestro de maestros, su eminente papel en la sistematización y construcción modernas del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad Social y de su autonomía científica respectiva es indiscutida e indiscutible. Intentó siempre corresponder a ese reconocimiento unánime con el que él siempre brindó a la doctrina laboralista y de Seguridad Social española. Raro es el libro del Maestro en que ese reconocimiento no aparezca expresamente recogido.

María Emilia Casas Baamonde Presidenta del Tribunal Constitucional

Quiero centrarme en su faceta de maestro, de mi maestro directo, evitando el relato de experiencias y sentimientos íntimos, nacidos de la permanente enseñanza recibida y del estrecho trato que siempre me dispensó, así como del tiempo felizmente compartido al hilo -y no sólo- de la dirección de mi tesis doctoral y mi formación académica y, mas tarde, de la elaboración de las sucesivas ediciones de su Derecho del trabajo, a partir de la Actualización de la 9ª ed., 1986, en que he tenido la fortuna de colaborar. Con todo y siguiendo el título sugerido para este artículo, no puedo resistirme a señalar que con él viví, a mi lado estuvo, en grandes momentos (obtención de la adjuntía y agregación de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de San Sebastián de la Universidad del País Vasco) y en los peores. Y que con él y con su familia estuve yo también en acontecimientos felices y muy dolorosos. Creo que todos lo que tuvimos a Alonso Olea como maestro coincidiremos en reconocer sus señas de identidad: su autoridad y cercanía; su ambición de aprender y su pasión de enseñar y su exigencia en el aprendizaje y en la enseñanza; su vivencia gozosa y contagiosa de la aventura intelectual que emprendió en el desértico panorama español desde los primeros años cincuenta del pasado siglo y el cumplimiento implacable de sus obligaciones; su aguENERO 2010

Don Manuel Alonso Olea, maestro y amigo

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deza analítica y la brillantez, solidez y eficacia de sus elaboraciones; su excelencia y dedicación infatigable al trabajo y su humanidad portentosa y confianza plena en nosotros. Prueba de su enorme generosidad, el Profesor ALONSO OLEA decía que el buen Maestro es el que sabe rodearse de buenos discípulos: es el buen discípulo el que hace bueno al Maestro, y no al revés. Tal generosidad no es, desde luego, característica de todo Maestro, sino de un Maestro único. Nunca separó a sus discípulos de su afán investigador, de sus proyectos e iniciativas, de sus actividades; y tampoco nunca su quehacer investigador de su docencia, ni de la dirección de tesis doctorales (mas de cuarenta a lo largo de su fructífera vida académica). Fue un Profesor en el pleno sentido de la expresión y así le gustaba ser llamado. El magisterio del Profesor ALONSO OLEA se caracterizó siempre por la transmisión de una actitud de búsqueda, de inquietud intelectual, de apertura a los procesos de transformación y cambio, acogida a un método de rigor en la comprensión de la realidad social regulada por el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social; de un espíritu emprendedor envuelto en un esfuerzo permanente y tenaz de precisión en la construcción conceptual; de un pensamiento problemático domeñado por las exigencias de la elaboración dogmática; de un ansia legítima de renovación encauzada a través del atenimiento estricto a los condicionamientos del quehacer científico y a la realidad analizada, a los textos positivos y a las elaboraciones jurisprudenciales y doctrinales. La construcción del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, afirmaba el Maestro, no puede dejar de tener en cuenta que “el Derecho no camina aislado, sino íntimamente unido a las demás realidades de la estructura social”, por lo que debiendo ser estrictamente jurídica, no ha de ser simplemente jurídica. Ha de ver-

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Su proyecto científico y posición metodológica, que aplicó a su obra, son conocidos y siempre nos invitó asumirlos. Creía el Maestro insanas “todas las actitudes cuya idea matriz es la vuelta a un estado anterior, que se ve como tanto mas feliz -al tiempo que se idealiza históricamente- cuanto mas alejado está del arcaizante”. En esa actitud, notaba, “va implicada una renuncia a enfrentarse con nuevos hechos y nuevos fenómenos en cuanto sean de imposible encaje en un sistema predeterminado de categorías, con lo que, a la vez, la novedad queda abandonada a la anarquía fáctica de lo que no recibe un tratamiento científico que la eleve al mundo de las realidades conceptuales, y el sistema de categorías se convierte en un fósil, vetusta superestructura hecha de viejos materiales, angosta en sus casilleros y recovecos, incapaz de albergar nada que traiga la impronta y el aire de la realidad que se está viviendo, coleccción de mitos que sólo operan en sentido desfigurador y contraproducente”.

Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 21. Introducción al Derecho del trabajo, 6ª ed., cit., págs. 484-485. ENERO 2010

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sar sobre la realidad del Derecho con la significación plena que en su pensamiento -profundo conocedor de sus dimensiones histórica, sociológica, económica y filosófica- el Derecho adquiría -”la unidad y... la sustantividad del Derecho como modo de la realidad social”1-, significación en la que no era irrelevante la tarea de descubrimiento, de elaboración del jurista, de construcción, análisis y crítica científica (“en lo que tiene de razón” el Derecho, al menos el continental europeo, “surge de la elaboración del jurista”, mantenía), sin la que “el Derecho se queda en su dimensión de realidad sin elevarse al plano científico y artístico”2. Se refería, sin duda, a la creación del Derecho. ALONSO OLEA creó Derecho y elevó las disciplinas que cultivó a esa categoría a partir de su comprensión global, manteniéndolas en ella a lo largo de las más de cinco décadas que ocupa su producción científica.

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Pero, advertía el Profesor ALONSO OLEA, tampoco es sana la actitud contraria de “sumergirse en el río revuelto y tumultuoso de los hechos, prescindiendo de todo equipo conceptual y renunciando también, de antemano, a buscar un punto de reposo desde el que contemplar la corriente y dar una visión armoniosa de los hechos que en ella discurren, olvidando que toda proyección humana, mucho mas la científica, exige imperiosamente un mínimo de tranquilidad intelectiva, según ha señalado Zubiri ...”. Para el Maestro, la construcción científica exigía, sin ignorar los resultados alcanzados por la tradición doctrinal -en el Derecho no cabe comenzar “desde el punto cero científico”3-, desechar los viejos esquemas, inservibles para comprender la realidad, pero también no dejarse arrastrar por los hechos nuevos, sino ordenarlos, sistematizando y elaborando nuevas categorías para operar científicamente con ellos4. Es necesario, repetía el Maestro, clasificar los hechos y poner orden y elaborar un orden lógico de categorías jurídicas, abandonando el viejo argumento de autoridad nacido de la práctica y elevado al rango de la teoría. Elaboradas las categorías jurídicas, éstas son sólo comprensibles y explicables en un sistema jurídico unitario y coherente. El empeño conceptual y la tarea sistematizadora constituyeron exigencias ineludibles de su labor científica, investigadora y docente, cualesquiera que fueran las complejidades y dificultades intrínsecas. A ello se afanó con tesón y, a la vista de los resultados, lo consiguió con pleno acierto. Se trataba, en suma, como él decía, de “iluminar la realidad desde los conceptos”5 cons-

truidos tras un esfuerzo de indagación y una capacidad de abstracción asombrosas, sin acomodarse en el pasado ni sumergirse tampoco en corrientes fáciles, de recorridos inciertos, carentes de asideros conceptuales y categorías seguras. Introdujo conscientes innovaciones metodológicas y efectuó una construcción absolutamente personal del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que como tal solo está al alcance del jurista genial. Produjo el anclaje del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el ordenamiento jurídico y en la realidad social con toda su complejidad y dinamismo. El Maestro ALONSO OLEA hizo dogmática y ciencia jurídica, la teoría general del Derecho del trabajo. Su pensamiento y su método no fueron nunca pequeños, no estudió la práctica sino a través de la teoría. Hizo el Derecho con mayúsculas, sin aceptar divisiones provinciales -o provincianas- que rechazó con vigor. Y, como he tenido ocasión de decir con el Profesor RODRÍGUEZ-PIÑERO, “con su singular lucidez y altura intelectual dijo siempre que el único libro práctico es el teórico”6. Le molestaba el pragmatismo ramplón, incapaz de dar razón de los hechos, de la práctica, de la realidad social regulada o normada y de la regla jurídica que la regula y configura “formando el entramado de los cambios sociales, económicos, políticos y jurídicos, siempre inextricablemente unidos, influyéndose entre sí y operando normalmente como concausas en las transformaciones y en las diferenciaciones sociales y culturales”7. Es innegable la riqueza de su elaboración teórica. Como también lo es su fecundidad y alcance prácticos. La meta, decía, es la construcción de un sistema de comprensión de la realidad del trabajo de la que el Derecho forma parte esencial; el camino

Introducción al Derecho del trabajo, 6ª ed., cit., pág. 165, citando a CANNARIS. Conclusión de Pactos colectivos y contratos de grupo, 1955. Esta fue, como es sabido, su primera monografía, que ha sido objeto de reimpresión en el año 2000 dentro de la colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, de la Editorial Comares, Granada, dirigida por el Prof. MONEREO (págs. 157-160 de la reimpresión). 5 Pactos colectivos y contratos de grupo, cit., págs. XII y 158. 6 El Maestro Manuel Alonso Olea. In memoriam, Relaciones Laborales, núm. 7, abril de 2003, pág. 3. 7 Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 28. 3

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el cuidado sumo en el análisis y la autoexigencia en la búsqueda de la excelencia, el verdadero deleite intelectual, la recreación. No son infrecuentes las obras del Maestro que cuentan con mas de una versión (además de sus obras generales y monografías con numerosas ediciones, sus trabajos sobre el despido, el accidente de trabajo y la responsabilidad empresarial, los pactos de seguridad sindical, el convenio colectivo y el deber de paz, los conflictos colectivos y las sentencias dictadas en procesos colectivos y su ejecución, el trabajo como bien escaso, la Unión Europea y la política social, la extranjería y la emigración, el consentimiento informado en medicina, y tantos otros); este continuo retorno a los temas tratados, su perseverancia en la investigación emprendida, revela su afán por la perfección y su concepción del progreso científico, del saber científico como trabajo nunca terminado para formular en términos mas exactos el objeto y el método de la investigación. Déjalo aquí, decía; ya habrá ocasión de volver sobre ello, si el tema lo merece y sigue estando en el orden de tus preocupaciones. Lo que sabrás por ti misma y las aportaciones de la doctrina, cuyo relevante papel en el descubrimiento del Derecho continuamente ensalzaba. Estas recomendaciones, al tiempo, denotan su gran confianza en sus concepciones, que, sometidas a revisión y renovación continuas como consecuencia, en su caso, de la modificación de las soluciones normativas, mantuvo cuando así se lo dictaba el convencimiento adquirido de que lo que antes había dicho seguía siendo verdad, inseparable de su libertad de crítica que siempre ejerció. El Maestro fue un analista de precisión, minucioso, riguroso. Imbuido en la cultura de su tiempo, fue un magnífico conocedor de otros sistemas y doctrinas laboralistas. Pero siempre hizo -y nos recomendó hacer-un manejo sabio y ponderado del Derecho comparado, utilizán-

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Nos alentó en todo momento a dispensar en la reflexión analítica la atención debida a los procesos históricos -sin caer en la dependencia absoluta de la circunstancia precedente ni hacer historia del Derecho, aunque sin dejar por ello de reconocer la relevancia del estudio y método históricos ni que “las leyes de una nación son la porción mas instructiva de su historia”9-, efectuando una valoración rigurosa del pasado para lograr una pulsación veraz de la realidad; y no por moda, prejuicio o actitud nostálgica, advertía, sino por su forzosa trascendencia, como iniciación necesaria a la verdad, que con su admirado HEGEL reconocía en el todo, en el análisis completo, íntegro. Insistía en la necesidad de que nos despojásemos de prejuicios y falsas

Pactos colectivos y contratos de grupo, cit., pág. XII. Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 171, citando a GIBBON. ENERO 2010

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dolo “a título ejemplificativo y evitando en lo posible centrar exclusivamente la atención sobre la realidad laboral de ningún país en particular”8, ya que cada una de ellas depende de circunstancias históricas variables, de las tradiciones y concepciones jurídicas dominantes con carácter general y “de las aptitudes técnicas de los juristas dedicados al estudio y exposición científica del ordenamiento”. Conoció de primera mano, no obstante, como acabo de decir, las aportaciones de autores y Tribunales norteamericanos, ingleses, franceses, italianos, alemanes e iberoamericanos, que dio a conocer entre nosotros no sólo a través de su obra; también mediante la ingente tarea que desarrolló sin desmayo como comentarista de obras ajenas -publicó mas de seiscientas recensiones y noticias de libros- y promotor entusiasta de las relaciones personales con otras doctrinas, Universidades y foros científicos para las que siempre tuvo tiempo. En este sentido no trabajó en solitario, sino, como él mismo decía, apoyando sus posiciones teóricas, su punto de vista doctrinal, en fuentes extranjeras, a las que siempre reconoció sus títulos de crédito y a las que aportó su punto de vista propio. Hizo gala de una honradez intelectual a carta cabal.

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ilusiones y nos atuviésemos estrictamente a los procesos reales de cambio, “mirando especialmente las realidades, normas, doctrina y jurisprudencia... con vigencia en cada momento”10, dado que esas realidades se resisten a caer en las redes del reposo, de la inacción, de la inmovilidad. Nos demandó desechar la práctica del reduccionismo conceptualista y dogmático, abriendo la investigación a todas las perspectivas de juicio imaginables para lograr la conveniente soldadura entre la elaboración teórica y la realidad social y esperando la crítica doctrinal, que el Maestro siempre solicitaba por entender que sin su colaboración no es posible el avance científico. Nos guió en los temas básicos de la reflexión doctrinal, empujándonos a afrontarlos con decisión y ambición superando el método exegético y el plano descriptivo. Y nos exhortó a convencer a los demás con el entusiasmo de que fuéramos capaces, pero observando el orden de razonamiento, la lógica y la contundencia argumental, la verdad de la fundamentación teórica y los valores del Derecho. Junto a ello nos enseñó sobriedad y contención argumental y narrativa. En la construcción de ALONSO OLEA nada sobra. Con un lenguaje directo, enérgico en muchas ocasiones, y siempre medido en su precisión, no desperdiciaba el tiempo ni la escritura para decir -o reiterar lo ya dicho- cosas inútiles, triviales o superficiales con mengua de la claridad y utilidad expositiva. Con la brevedad conveniente, su sobriedad era, no obstante, compacta; no ahorraba coherencia lógica, contemplación profunda, fundamentación teórica ni soporte empírico, ni menos aún depuración y finura técnicas. La atención que permanentemente prestó a la complejidad y relevancia de los hechos, de los fenómenos sociales analizados, y su cambio, se combinó con la no menos permanente que dirigió a la reflexión filosófica y a los estu-

dios de historia de las ideas. Todo ello presidido por su preocupación y ocupación continuas en el análisis de problemas reales y actuales en torno al trabajo, y en particular al trabajo por cuenta ajena, ámbito social típico y generalizado en el que “los problemas de la edad inquieta se plantean con mas agudeza”11. Tanto o más que lo anterior al Maestro ALONSO OLEA caracterizó siempre su sentido del respeto por las opiniones ajenas, con independencia de que las compartiese o discutiese. Su discrepancia fue en ocasiones combativa, beligerante, frente a determinadas comprensiones. Pero en todo caso pudieron ser objeto del dialogo directo y de la reflexión conjunta con el Maestro, cuyas opiniones sinceras, penetrantes, comprensivas, constituían el estímulo preciso para avivar el contraste de pareceres, el debate, y mantener o alterar el convencimiento propio. Siempre previno frente a visiones unilaterales y parciales, apodícticas y artificiosas. Y nos exhortó a no dejarnos llevar por teorizaciones coyunturales por mucho que fuera su empuje y a establecer cautelas metodológicas ante las “modas” o corrientes de pensamiento desprovistas de valor científico. A su juicio crítico severo acompañó su magnífica capacidad de acogimiento, siempre estaba disponible para sus discípulos; a su expresión directa y terminante -sin contemplaciones- su actitud entrañable y cariñosa; a su sobriedad y austeridad su envidiable alegría de vivir y su sentido del humor y fina ironía; a su valoración estrictamente jurídica otra volcada hacia la preservación de los valores éticos. El Derecho del trabajo, y en parte el Derecho de la Seguridad Social no obstante el carácter autónomo de este último como disciplina jurídica, escribió, es el resultado del “esfuerzo teórico de configuración de las realidades sociales entrañables y últimas de los hombres y mujeres trabajando...”12 : el Derecho del contrato in-

Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., cit., pág. 164. Introducción al Derecho del Trabajo, cit., págs. 504 y ss. y 501. 12 Prólogo a J.Mª. GALIANA MORENO, El contrato de trabajo en el Derecho inglés, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 8. 10

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dividual de trabajo, necesariamente integrado con el colectivo y su ordenación o regulación común, el Derecho común del trabajo, con su “intrínseca diversidad” dado el “abigarramiento de la materia normada”, las prestaciones y condiciones de trabajo y, por tanto, con la regulación paccionada. Para él fuimos mujeres y hombres trabajando, trabajando con él y compartiendo con él su vida. El Maestro decía que “la historia, la verdadera historia del hombre es la del hombre que trabaja”13. Y de la mujer, por supuesto. La historia, añadía, es “lo que el hombre y la mujer hacen y lo que de él y de ella se ha hecho”, mostrando las investigaciones de nuestra época “una formidable y creciente preocupación por el papel histórico que ha jugado la mujer precisamente en lo que venimos llamando Historia social, un papel descuidado por el protagonismo en general desde siempre otorgado al varón”14.

a los demás que marcó permanentemente sus actuaciones, de dignidad y sentido ético de la vida y del trabajo y de amor a ambos. Además de todo ello fue para mí en todo momento fuente de respuesta, de paz, consuelo y afecto. Estos son los trazos que condensan la significación esencial de su condición de auténtico Maestro, que merece mi profundo agradecimiento, admiración y cariño.

Texto basado en el acto académico organizado en la Universidad Autónoma de Madrid en 2003 tras el fallecimiento del profesor D. Manuel Alonso Olea el 23 de febrero de ese mismo año y recogido en la obra colectiva “Manuel Alonso Olea in memoriam”.

En mi personal percepción, la firmeza de su voluntad se acompasó siempre con su comprensión y amabilidad; su sentido permanente del equilibrio con su genialidad deslumbrante; su finura intelectual con su destreza técnica; su fortaleza con su ternura; su comedimiento y seriedad de carácter con la explosión vitalista y alegre y el goce sereno de cuanto la vida le ofreció : su familia, de cuya cordialidad y apoyo también hemos disfrutado, su pasión por su trabajo, su relación con sus discípulos, el cultivo de sus numerosas aficiones. Nos transmitió valor antes las dificultades cotidianas y puso a nuestra disposición su inteligencia profunda, rápida en la captación de los problemas, pero al tiempo profunda, sosegada y tranquila; su sabiduría y su bondad. Hizo de nosotros una comunidad arraigada en los principios y valores que practicó, de apertura al mundo y a sus problemas, de firmeza y continuidad de sus convicciones con el sentido de respeto profundo

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Cit., págs. 162-163. Véase, una vez mas, su Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed, cit., pág. 166. Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed, cit., pág. 171. ENERO 2010

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La variante sur de la sierra de Cuera, que con 40 km de longitud se extiende en paralelo a la costa de Llanes frente a los Picos de Europa y tiene su cima en el pico Turbina o Torbina, de 1.315 metros. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂ­so. FotografĂ­a: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Igualdad de oportunidades en el empleo, en la base para conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres

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Para lograr estas metas uno de los grandes retos que tenemos que resolver es la mejora en el acceso y en la permanencia de las mujeres en el mundo laboral. La independencia económica es el vehículo para la autonomía personal y para ser libres a la hora de elegir nuestro proyecto de vida. España cuenta desde 2007 con la Ley de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dedica una amplía sección de su articulado al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. Un primer balance de esta ley nos revela que estamos dando pasos en la buena dirección, aunque aún nos queda mucho camino por recorrer. Estamos hablando de una ley que ha modificado buena parte de nuestro corpus legislativo y que exige rendir cuentas, concretar instrumentos y que obliga a la transversalidad. Es decir, establece compromisos claros que podríamos resumir en uno: transformar la igualdad formal en la igualdad real.

En ese camino hacia la igualdad real de mujeres y hombres el empleo juega un papel crucial. No conseguiremos esa igualdad que buscamos si no propiciamos que mujeres y hombres tengan las mismas oportunidades de realizarse profesionalmente. Así, en materia laboral, en los dos años y medio de aplicación de la ley y, a pesar de la situación actual, tenemos que destacar que la tasa de actividad femenina ha crecido hasta alcanzar el 51,55%, según datos de la Encuesta de Población Activa correspondiente al primer trimestre de 2009. Sin embargo, las mujeres son las destinatarias del 70% de los contratos a tiempo parcial, lo que pone de manifiesto la diferencia de trato que reciben mujeres y hombres en el momento de la contratación. La ley incorpora también la obligación de negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores y de manera voluntaria en las PYMES, que representan más del 90% del tejido empresarial en nuestro país. Desde su entrada en vigor, las empresas han iniciado este proceso que el Ministerio impulsa con asesoramiento técnico a todas las grandes empresas que lo solicitan y también con ayudas para la elaboración de estos planes en las PYMES. Pero además de mejorar las condiciones de empleo de las mujeres, desde el Ministerio se está incentivando la creación de empresas, el ENERO 2010

a igualdad real entre mujeres y hombres es uno de los principios básicos que inspiran el trabajo del Ministerio de Igualdad. Luchar contra cualquier tipo de discriminación y la consecución plena de la igualdad efectiva son los objetivos y una de las señas de identidad del Gobierno de España. La creación de este ministerio es, en sí misma, una muestra clara de este compromiso compartido.

Bibiana Aído Almagro Ministra de Igualdad

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trabajo autónomo y la creación de cooperativas y empresas de trabajo asociado para las mujeres, a través de la concesión de microcréditos y programas de tutorización para los proyectos a las mujeres emprendedoras, que hasta el momento está dando resultados muy positivos. El profundo desequilibrio existente en la asunción de responsabilidades familiares también afecta a ese destino de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres al que queremos llegar. Hoy en día, persiste una tendencia generalizada a que los cuidados estén en manos casi en exclusiva de las mujeres, lo que provoca un impacto negativo en relación al acceso y mantenimiento del empleo. Es un campo donde queda mucho por hacer. Hay que destacar, no obstante, un dato positivo: desde la entrada en vigor de la ley de igualdad más del 80% de los hombres que han sido padres han disfrutado de su permiso de paternidad, lo que indica un cambio de actitud que habrá que seguir fomentando en el futuro.

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Tenemos una ley vanguardista, solidaria y progresista como corresponde al país que queremos construir, pero no basta con la ley, necesitamos del impulso de todas y de todos; desde las escuelas a las grandes empresas. Construir una sociedad moderna donde hombres y mujeres sean lo que quieran ser según sus méritos y capacidades, y no en función del sexo con el que hayan nacido, es un desafío que bien merece la pena.

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Avanzando en un modelo económico sostenible basado en el diálogo y la cooperación

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Son varias las lecciones que el mundo ha aprendido con esta crisis. Una de las más importantes es la necesidad de incorporar el compromiso social como base de nuestras actuaciones y de mantener constantemente una visión global, que evalúe la repercusión de nuestros actos, en lugar de guiarnos únicamente por un beneficio individual a corto plazo que no garantiza rentabilidad en el futuro. La superación del neoliberalismo nos traslada la necesidad de desarrollar nuevos mecanismos de relación económica y comercial, y de impulsar un modelo de creación de riqueza más cohesionado, productivo y sostenible. Desde el Gobierno del Principado de Asturias llevamos una década trabajando en esa dirección, e implicando a los agentes económicos.

Es imprescindible actuar de forma conjunta, sumando compromisos y conciliando intereses. El modelo de crecimiento que ha desarrollado Asturias se basa en esa premisa, y se ha materializado en los sucesivos acuerdos de concertación social alcanzados en estos diez años, entre el Gobierno del Principado de Asturias, los sindicatos mayoritarios y la representación de los empresarios. Un compromiso con el diálogo social que nos ha permitido actuar de forma inmediata ante los primeros síntomas de la crisis financiera, diseñando un ambicioso paquete de medidas orientadas a sostener la actividad económica y el empleo, principalmente en aquellos sectores con mayores dificultades. Ya en 2008 reforzamos la inversión pública en infraestructuras y en 2009 trabajamos con el presupuesto más expansivo de todas las comunidades autónomas, un presupuesto con crecimiento de la inversión productiva y que da cobertura a las medidas especiales de apoyo a la actividad empresarial, a la garantía de acceso a la vivienda y a los mecanismos de protección social. Hemos combatido los efectos de la crisis pensando en evitar la destrucción de empleo. En primer lugar, aprobando un presupuesto con un alto índice de inversiones productivas para ayudar a las empresas y mantener el empleo. En segundo lugar, facilitando el acceso de las pequeñas, medianas empresas y autónoENERO 2010

n los últimos meses, la economía mundial presenta indicios de recuperación de la actividad y los intercambios comerciales. La reactivación de la economía como respuesta a la primera crisis financiera y económica de la globalización ha venido de la mano de los gobiernos, desde los Estados a los ayuntamientos, y del consiguiente aumento de gasto público para mantener el consumo, la inversión y el empleo.

Vicente Álvarez Areces Presidente del Gobierno del Principado de Asturias

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La ampliación de los recursos financieros de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar ha permitido apoyar a empresas con problemas de liquidez en su activo circulante, y también a través de diversas líneas de avales en el Presupuesto, que han facilitado la financiación de proyectos inversores.

La ampliación de los recursos financieros de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar ha permitido apoyar a empresas con problemas de liquidez en su activo circulante Asimismo, hemos aumentado la dotación de las partidas para incentivar la creación de empleo, en la línea de impulsar, fomentar y consolidar el trabajo autónomo asturiano y la creación y actividad de empresas de economía social. Por ejemplo, estableciendo una línea de ayuda para aquellos autónomos que hayan cesado en la actividad, con el objeto de facilitar la reinserción en el trabajo por cuenta propia mediante acciones de orientación y formación específica. Potenciamos la competitividad de la economía social a través de diferentes actividades de formación, de las ayudas a perceptores de pago único de la prestación por desempleo y de las ayudas destinadas a la introducción de las tecnologías de la información. Hemos presentado en la Junta General el proyecto de Ley reguladora de las Sociedades Cooperativas, un proyecto que ha sido negociado y consensuado con todos los interlocutores representativos del sector.

Reforzamos igualmente el apoyo a sectores especialmente afectados por la crisis, como la construcción o el turismo: Suscribimos acuerdos con las principales entidades financieras de Asturias, con el objetivo de facilitar el acceso a la financiación de los promotores con proyectos vinculados a la construcción de vivienda protegida y el acceso al crédito de los compradores de vivienda protegida. Las medidas puestas en marcha desde el Gobierno del Principado han permitido que Asturias sea una de las comunidades autónomas que mejor ha resistido la pérdida de empleo. La mayor fortaleza que ha demostrado la economía asturiana en esta crisis nos confirma que el modelo de crecimiento impulsado desde el año 2000 por mis Gobiernos en el marco de la concertación social era el adecuado y nos pone en condiciones de ahondar en los valores que nos han permitido mantener un nivel de actividad y empleo superior a otras comunidades de nuestro país.

El valor de la formación Otra de las lecciones que nos brinda la crisis es el importante papel que asume el factor trabajo como fuente de creación de valor de la empresa y elemento de productividad. El trabajador es el mayor valor que atesora la empresa y un factor primordial en la mejora de su productividad. Mejorar la productividad de nuestra estructura económica no sólo supone aumentar la inversión en capital productivo, también exige avanzar en la formación de capital humano, lo que nos permitirá reforzar las estrategias de desarrollo basado en la Investigación, el Desarrollo y la innovación, la inversión tecnológica y la internacionalización de las actividades de nuestras empresas. Desde el Gobierno del Principado de Asturias siempre hemos tenido presente que la esENERO 2010

mos a la financiación para dar respuesta a la fuerte contención del crédito de las entidades financieras.

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A ello han de seguir contribuyendo de forma decisiva las empresas y los sindicatos, como lo han hecho hasta ahora, con una amplia oferta formativa que garantice la adaptación de las cualificaciones a la plena implicación del trabajador en la estrategia productiva y en los retos de la empresa. Con la contrapartida de avanzar en la reducción de los índices de temporalidad, algo necesario para consolidar un tejido productivo con garantías reales de competitividad. Tras esta profunda crisis, el escenario económico mundial será más exigente con la solvencia financiera de las empresas, con la solidez de su organización, con la sostenibilidad y calidad de sus productos y actividades, con su capacidad de internacionalización y de actuar con trasparencia en los mercados. Exigencias que

no distinguen entre pequeñas y grandes empresas ni entre sectores de actividad. El diálogo y la cooperación, tanto en el interior como fuera de la empresa, tenderán a reforzar su valor en la economía. También en esto, en Asturias tenemos cierta ventaja de partida. La sólida trayectoria de la Asociación Asturiana de Asesores Laborales y Expertos en Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Laboral 2000, es una muestra más de la madurez de nuestro tejido productivo y de su potencial para mejorar las condiciones de las relaciones laborales como factor de competitividad. Siempre he tenido confianza en el diálogo y la concertación entre los agentes económicos. Los resultados han sido muy positivos para el bienestar de todos los asturianos y asturianas y desde el Gobierno del Principado de Asturias seguiremos creando las condiciones para que el diálogo y la cooperación sean base de las relaciones laborales, pues constituyen la mejor garantía del compromiso de las empresas con el progreso solidario de Asturias.

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trategia productiva de Asturias debía basarse en la alta calidad del capital humano. Por ello, la formación permanente del trabajador, la mejora de sus condiciones laborales y la garantía de un entorno laboral seguro y saludable han sido otras prioridades de la concertación social.

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El castro de Coaña o El Castellón, el más conocido de los recintos castreños de Asturias, parece datar de la primera mitad del siglo I de nuestra era y cuenta con una dilatada historia de excavaciones y restauraciones que comenzaron en 1818 y se repitieron en 1940 y 1958.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Enrique Múgica Herzog Defensor del Pueblo

ntre los muy numerosos apartados temáticos del Informe que cada año presenta el Defensor del Pueblo ante las Cortes Generales, se encuentra el dedicado a las personas con discapacidad. La gestión e investigación de las quejas relacionadas con este sector tienen como sustrato básico específico la propia Constitución Española y una ordenación normativa que ha ido evolucionando con el tiempo hasta completar un panorama abierto y complejo que configura los criterios de referencia de las decisiones defensoriales.

que convierten a la persona con discapacidad en una persona con plenitud de derechos tal y como había proclamado con toda solemnidad la propia norma constitucional. Más tarde va apareciendo toda una serie de normas, en cascada, que pretende dar respuesta sucesiva a las demandas concretas de la población con discapacidad; en muchas ocasiones, mediante la dinámica y eficaz aportación del mundo asociativo que tanta importancia tiene en este ámbito cuya finalidad explícita es la de la integración social.

En este panorama cabe destacar el artículo 49 de la Constitución, incluido en el título primero de la misma, dedicado a la regulación de los derechos y deberes fundamentales de los españoles, según el cual “los poderes públicos realizarán una política de pensión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Se trata de la pauta más importante que se utiliza en el trabajo del Defensor. Pero como es natural, su desarrollo legislativo posterior ha venido a condicionar también esas tareas. Así, la Ley de Integración Social de los Minusválidos, de 1982, que contemplaba de manera sistemática todos los aspectos

Pero la integración social de las personas con discapacidad es un proceso histórico que no se acaba nunca y podrían seguir apareciendo normas en todos los ámbitos de la vida ciudadana. Por aludir tan sólo a las normas hoy vigentes en España, existen medidas de carácter educativo, laboral, sanitario y relativas a la equiparación de oportunidades. Sobre accesibilidad para todos, en todos los terrenos, en el marco de una incansable e interminable ambición equiparadora de “derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, como recuerdan los principios de la Carta de las Naciones Unidas. Partiendo de la diversidad propia de las personas con discapacidad, multiplicada en este caso por la diversidad de las discapacidades que pueden afectar a las personas, han culminado en el seno de Naciones Unidas los

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El Defensor del Pueblo y su actividad en el ámbito de la discapacidad

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Ahora bien, más allá de las normas generales, los conceptos universalistas y las normas internacionales, es preciso avanzar en la realización de la vida personal individual. Ambas perspectivas son complementarias: los progresos individuales no se conciben sin una sólida doctrina alimentada por las normas generales, y estas normas de bien poco sirven si no se acompañan de una realización práctica, en cada persona, de las previsiones contenidas en el ordenamiento positivo. En esa misma línea, pueden mencionarse también los propósitos de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia (2006) en la que se establece un sistema de prestaciones sociales y económicas de carácter socio-sanitario con objeto de proporcionar una asistencia adecuada e individualizada a las personas con dependencia, incluidas las prestaciones que corresponden a los cuidadores en cada caso. Todo ese panorama normativo orienta la actividad del Defensor del Pueblo como garante extrajudicial de los derechos fundamentales. Este papel, otorgado por la propia Constitución, comprende no sólo la gestión de las quejas que se le formulan individualmente o que el propio Defensor inicia ex officio, sino también la vigilancia del desarrollo legislativo necesario para hacer efectivos los derechos, así como la elaboración de estudios específicos en torno

a cuestiones de especial relevancia o sobre las cuales se produce una elevada frecuencia en las quejas ciudadanas. Por eso, las resoluciones del Defensor (recomendaciones y sugerencias), resultantes de los oportunos análisis individuales o generales, suelen hacer referencia a modificaciones normativas, o a precisiones interpretativas en la aplicación de ciertas normas, convenientes en determinadas circunstancias para cumplir con las exigencias de la equidad y de las necesidades de los ciudadanos.

Es preciso avanzar en la realización de la vida personal individual. Ambas perspectivas con complementarias: los progresos individuales no se conciben sin una sólida doctrina alimentada por las normas generales, y estas normas de bien poco sirven si no se acompañan de una realización práctica, en cada persona, de las previsiones contenidas en el ordenamiento positivo Así sucede muy claramente en cuanto afecta a la normativa que regula la situación de las personas con discapacidad. Si tomamos como muestra los cinco últimos informes presentados ante las Cortes Generales, disponibles en la web (www.defensordelpueblo.es), que corresponden a los ejercicios 2004 a 2008, ambos inclusive, esa manera de actuar resulta evidente. Durante esos años, se han recibido quejas concernientes a muy diversos asuntos, entre los que destacan: la disconformidad con la valoración técnica de los elementos que configuran la discapacidad o el grado de dependencia (cuestión ésta que afecta muy directamente a la variedad y la cuantía de ENERO 2010

esfuerzos por establecer una Convención sobre los derechos de estas personas. Una Convención que, a partir de una serie de definiciones y principios, impone unas obligaciones generales en muy diferentes aspectos a los Estados partes de la misma, y delimita todo un universo de derechos y libertades fundamentales. Esta delimitación pretende hacer accesibles los derechos y libertades a quienes de una forma u otra se encuentran condicionados por alguna deficiencia, alguna discapacidad o alguna minusvalía. Esta dimensión internacional también forma parte de los instrumentos normativos que se utilizan por el Defensor del Pueblo.

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Todas esas quejas y los trabajos de gestión e investigación pertinentes ponen de relieve en ocasiones la necesidad de recomendar determinadas precisiones o desarrollos normativos para hacer eficaz el ordenamiento jurídico interno. Los casos son tan numerosos que la simple enumeración haría este breve apunte excesivamente largo habida cuenta, además, de que la información correspondiente figura en la página web de la Institución, ya mencionada. De modo similar, aunque también se puedan encontrar en internet, los estudios especiales y monográficos elaborados por el Defensor del Pueblo han dado lugar a numerosas recomendaciones y sugerencias a las distintas Administraciones españolas por lo que se refiere a la atención a las personas con discapacidad. Ello ha ocurrido, por ejemplo, con ocasión de la aparición de los estudios relacionados con la atención residencia (1996), los aspectos fiscales relativos a las personas con discapacidad (2000) o la situación de las personas con daño cerebral (2006).

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las prestaciones reconocidas); los retrasos en la tramitación de solicitudes, incluida la exigencia, a veces poco fundamentada, de determinados requisitos burocráticos; la falta de plazas disponibles y de instalaciones adecuadas en centros ocupacionales y residenciales; las denuncias sobre dificultades de accesibilidad (relacionadas con las autorizaciones para estacionar los vehículos; la existencia de barreras arquitectónicas en locales de uso público, en la edificación, el urbanismo y el transporte); la homologación del grado de dependencia en las situaciones de invalidez reconocidas por el sistema de la Seguridad Social contributiva; el acceso a la información, particularmente en las campañas institucionales de publicidad y comunicación de la Administración general del Estado (elecciones, convocatorias de plazas públicas, información general, entre otras); la necesidad de establecer diagnósticos precisos en determinadas deficiencias de difícil etiología, como las fibromialgias o las metabolopatías; la uniformidad de baremos en los distintos países de la Unión Europea para acogerse a los beneficios de ocupación y empleo, y la potenciación de los programas de atención temprana.

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El cabo de A Puntúa semeja un animal que parece mojar sus patas delanteras en el mar de la costa de Tapia de Casariego.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Entrevista

Antonio Trevín Delegado del Gobierno en Asturias

“La Asturias de hoy, poco se parece a la de la década de los 80”

¿Nos puede hacer un breve balance de la situación del Principado de Asturias desde que uestes es Delgado del Gobierno de España? Con el actual gobierno socialista del Presidente Zapatero, al que represento, Asturias se ha convertido en una prioridad nacional, fundamentalmente, para la modernización de sus infraestructuras de transportes y en una comunidad de referencia en la producción energética española.

decir de su mapa sanitario integrado por ocho áreas de salud? Desde el punto de vista territorial, la necesaria racionalidad y eficacia de los ayuntamientos no está tanto en una reorganización de los concejos actualmente existentes, sino en una estructura de comarcas perfectamente articuladas, a través de mancomunidades que posibiliten a los ayuntamientos prestar los servicios que demandan los vecinos o mejorar la calidad de los que ya tienen.

Hoy tenemos 70 km más de autovía que en el año 2004. La Variante de Pajares, vital para nuestra comunicación por AVE está culminada al 89%, para lo que se han tenido que invertir cerca de 2200 M€. El próximo año culminará la ampliación del Puerto de El Museo, infraestructura que permitirá, además, la instalación de una regasificadora, incluida en el Plan Energético Nacional por el actual Gobierno.

Está claro que la Asturias de hoy, tanto por el avance de las comunicaciones tradicionales como el de las telecomunicaciones, poco se parece a la de la década de los 80, cuando se diseñó el actual mapa sanitario. Sin embargo, la calidad en la prestación de servicios y la proximidad de nuestros centros hospitalarios a sus usuarios, recomiendan mantener el actual mapa, aunque eso no es incompatible con una especialización de cada Centro, que podría redundar en la mejora general del sistema.

¿Considera viables los modelos imperantes en Asturias? Así, desde su punto de vista de división territorial, ¿resulta viable la fragmentación en 78 municipios? ¿O qué

¿Qué significa trabajar apasionadamente por Asturias? ¿Usted cree apasionadamente en Asturias y confía ciegamente en su futuro? Significa creer en la Asturias actual y en la futura. Vencer nuestro innato escepticismo y trabajar de forma perseverante e intensa por ENERO 2010

Debo recordar que Puerto y Regasificadora no contaron con el necesario apoyo del Gobierno de España, hasta la llegada del Presidente Zapatero a la Moncloa.

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un futuro, en el que creo firmemente. Del mismo deberán ser protagonistas los principales sectores sociales y económicos asturianos, trabajando codo con codo, con las administraciones. Somos más de un millón de asturianos empujando anhelosamente hacia el futuro: ¿Cómo ve el futuro de nuestra Comunidad? Si confío en el futuro de Asturias es porque sé que nuestros valores naturales son una buena base para un desarrollo sostenible con calidad medioambiental que es lo que exige una sociedad moderna en el siglo XXI. Y porque confío plenamente en el factor humano asturiano, en las iniciativas de sus emprendedores, en la profesionalidad de sus trabajadores, en la solidez de sus sistema educativo, y en la cohesión y madurez de su ciudadanía.

D. José Luis García Bigoles, Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000, autor de la entrevista a D. Antonio Trevín, Delegado del Gobierno en Asturias.

Los asturianos utilizan cada vez más el tren para comunicarse con Madrid y lo usarán mucho más en el 2012. En ese año haremos el trayecto entre Oviedo y Madrid en 3 horas y 35 minutos, lo que hará del ferrocarril el medio de comunicación más demandado para viajar entre Madrid y Asturias.

está siendo severa, pero más mitigado que en el resto de España. No obstante, nuestra principal prioridad es afrontar el problema del paro. El Gobierno ha determinado varios tipos de medidas al respecto. Unas aumentan la protección social de los desempleados. Otras mejoran su calificación profesional para mejorar sus posibilidades de inserción laboral. Todo ello unido a las casi 100 medidas del Plan E, para la dinamización económica, con el objetivo de aumentar la actividad y el empleo.

¿Teme un incremento de la conflictividad laboral si el paro continúa subiendo o se producen deslocalizaciones de empresas importantes? El impacto de la crisis en el empleo asturiano

Sé que le apasiona la docencia. ¿Entra en sus cálculos volver algún día a ella? Por supuesto, volví en el año 95, cuando dejé de ser Presidente y volveré en el momento en que cese en mis responsabilidades políticas. ENERO 2010

¿Qué nos puede decir de la alta velocidad que no se haya dicho ya? En una palabra, ¿cuándo cree que llegará el AVE a Asturias? El AVE ya llega a Asturias. Los trenes Alvia que unen Madrid con Gijón recorren el trayecto entre la capital de España y Valladolid, con velocidad AVE. Además, todo el trayecto entre Valladolid y Gijón está en obras o en tramitación administrativa, es decir, con la voluntad política decidida para una conexión completa, con alta velocidad, en muy pocos años.

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¿Indefectiblemente hay que repensar Asturias? Creo sinceramente que el presente y el futuro de Asturias está bien pensado. Por sus dirigentes políticos, económicos y sociales. Y que existe, además, un amplio consenso respecto a los itinerarios por donde debe discurrir. Entre el año 91 y el año 94, se hizo el mayor esfuerzo colectivo para afrontar el futuro de Asturias, dirigido por dos prestigiosos pensadores, Manuel Castells y Juan Vázquez. En él, participaron los principales líderes sociales, económicos y políticos de Asturias, de la época. Se concretó en el E.R.A. (Estrategias para la rein-

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¿Considera ajustadas a las necesidades de los asturianos sus infraestructuras viarias? ¿En qué fecha aproximada prevé que podamos comunicarnos por autopista con otras comunidades por el oriente y el occidente de Asturias? La prioridad que el Presidente Zapatero dio a lo largo de estos años al noroeste, en general, y a Asturias, en particular, para mejorar con cuantiosas inversiones, nuestras autopistas y autovías, nos permitirá en dos años culminar una red trasversal y de comunicación interior, que estará entre las mejores de toda España, desde Castropol a Bustio y de Oviedo a La Espina.

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Con los problemas de financiación de muchos de los servicios transferidos a la Comunidad Autónoma asturiana, ¿no cree que hay un riesgo efectivo de su reintegración al Estado, concretamente el de sanidad? Sinceramente no. Creo que el Estado Autonómico sigue plenamente vigente y que la cercanía en las iniciativas políticas y en la prestación de servicios, como sanidad, han posibilitado una clara mejora cualitativa de unas y otros. La financiación de la sanidad es un problema que transciende al ámbito autonómico, es verdad, pero las fórmulas para resolverla pueden encontrarse en un ámbito estatal, como ya se ha hecho con la última reforma del sistema de financiación autonómico, al tiempo, que la gestión del servicio siga en manos del gobierno asturiano. ¿Cómo valora las relaciones entre instituciones locales, autonómicas y nacionales? En Asturias, a pesar de problemas puntuales, consustanciales a todas las relaciones políticas y personales, son de una lealtad y cooperación que sirven de ejemplo para otras partes de España. Una de las obligaciones principales que me he impuesto es trabajar día a día para que así sigan siendo. Por tanto del Gobierno de España no quedará. ¿Podrá algún día utilizarse el aeropuerto al 100% por todas las compañías sin obstáculos por nuestra especial climatología? La singularidad del Aeropuerto de Asturias no está en nuestra climatología sino en la orografía de Ranón.

La vaguada previa a la pista de aterrizaje y el acantilado en el extremo opuesto, confieren unas dificultades adicionales al funcionamiento de los sistemas antiniebla, que compartimos con nos más de media docena de aeropuertos en el mundo. El diálogo y la búsqueda de protocolos aceptados por pilotos y compañías aéreas es la única solución para aumentar la operatividad, con niebla. En ello estamos y en ello seguiremos trabajando. ¿En qué nivel de porcentajes se encuentra Asturias respecto de la criminalidad? El índice delincuencial asturiano es aproximadamente la mitad que la española y éste a su vez está un tercio por debajo de la media europea. Por tanto, podemos decir que Asturias es una Comunidad segura y que se siente segura, lo que no debe llevarnos nunca a bajar la guardia sino, más bien, a servirnos de acicate para seguir mejorando año a año, nuestros niveles de seguridad. ¿Existe una buena coordinación entre Guardia Civil y Policía Nacional en Asturias? En los años que he tenido las responsabilidad como Delegado del Gobierno en Asturias, tengo que decir que sí la ha habido. Y, además, se ha demostrado con operativos singulares, y eficaces, en los que han participado conjuntamente efectivos de cada Cuerpo. Comparta la opinión de algunos expertos de que Asturias, junto con Galicia, es el nuevo sur de España. No. Es de las cosas en las que no coincido con Enric Juliá. Creo sinceramente que es una afirmación superficial, basada más en comparativas estadísticas parciales, que en el conocimiento real de las actuales sociedades gallegas y asturianas y en sus potencialidades futuras. ENERO 2010

dustrialización de Asturias) y sus conclusiones fundamentales siguen vigentes, a mi juicio, hoy en día.

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El faro de San Emeterio, proyectado por el ingeniero Rafael de la Cerda y situado a la entrada de la Ría de Tina Mayor, comenzó a funcionar el 15 de marzo de 1864. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El impacto de la crisis en la Seguridad Social Octavio Granado Martínez Secretario de Estado de la Seguridad Social

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Lo primero que habría que decir aquí es que la crisis está afectando muy duramente a los sistemas de pensiones, pero que este efecto inmediato sobre las cifras de los sistemas de pensiones todavía no se ha traducido en una disminución de prestaciones, al menos en los países de la OCDE, de las personas que reciben rentas de los sistemas de Seguridad Social. Es decir, estamos viviendo sin ninguna duda la crisis económica más importante de los últimos setenta y cinco años en el mundo. No obstante, al con-

trario que lo que ha podido suceder en otras crisis económicas, incluso de menor intensidad, no son los beneficiarios de los sistemas de pensiones los que están siendo afectados de forma más intensa; pues aparentemente están soportando la crisis económica mejor que otras categorías de ciudadanos. La clásica tendencia hacia la pauperización de la pobreza que los analistas de la distribución de rentas hemos observado ha variado, sobre todo en los países europeos en los últimos treinta años. Cuando hacíamos un análisis de la distribución de la pobreza en el siglo diecinueve en Europa, la pobreza era un problema esencialmente de personas mayores, ahora la pobreza está deshilachándose, diluyéndose en las capas de población de mayor edad y está concentrándose en las familias con niños pequeños y esa tendencia con la crisis económica se está acentuando. Los sistemas de pensiones ayudan a mantener las rentas de las personas mayores, soportan, con cargo al déficit público, con cargo a medidas extraordinarias, los problemas de ingresos pero no lo traducen sobre sus beneficiarios y sin embargo la destrucción de empleo en el mercado de trabajo o la pérdida de actividad económica golpea a otras capas de la sociedad que sí soportan con mayor intensidad los embates de la crisis. Primera reflexión, hasta ahora, bien sea por motivos políticos o bien sea por motivos econóENERO 2010

n sistema de pensiones es un sistema muy vivo, en el cual las cuestiones de configuración jurídica y las cuestiones económicas están muy relacionadas y no es fácil encontrar solución a problemas del sistema si no es abordando ambos aspectos, sobre todo en un momento con una situación evidentemente muy diferente a la de años anteriores. En 2008 se barruntaban los efectos de la crisis económica, en el primer trimestre de este año pasamos el epicentro del terremoto y ahora estamos empezando a ver que podemos salir de la tormenta. Desde esta perspectiva se deben abordar los problemas del sistema de pensiones y por lo tanto señalar cuestiones que tienen que ver con la situación de crisis económica en la que vivimos y cuestiones que afectan a cómo la crisis económica va a tener importancia para los próximos años en el sistema de pensiones.

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Las discusiones sobre capitalización o reparto, que fueron muy intensas en este país a comienzos de los noventa y en el mundo en los años ochenta, son discusiones que se van a superar y que al final después de la tesis y la antítesis llegará la síntesis y en estos momentos todos los que gestionamos sistemas de pensiones basados en el reparto estamos pensando en cómo introducir elementos cada vez más definidos de capitalización y los que gestionan sistemas de pensiones basados en la capitalización están pensando cómo introducir factores compensatorios de reparto. Es decir, los sistemas de pensiones en el mundo dentro de treinta años se van a parecer mucho más entre sí de los que se parecen ahora, van a tender a la convergencia, van a desarrollar los elementos que la propia configuración del sistema no les permite desarrollar por sí solos y, en este sentido, al final van a confluir hacia diferentes formas mixtas de elementos de capitalización y de ahorro y de elementos de reparto de solidaridad. En este sentido, cabe hablar de diferencias insalvables en la forma en que un sistema y otro aguanta la crisis, la crisis nos va a hacer a todos más pobres y va a suponer para todos, los que gestionamos unos y otros sistemas, problemas económicos, problemas sectoriales, problemas de desequilibrio entre ingresos y gastos, necesidad de configurar nuevos equilibrios. Por lo tanto, no es que haya unos sistemas que estén blindados o que resulten inmunes ante la crisis

y otros que lo soporten peor, simplemente vamos a soportar la crisis de diferentes formas, en el tiempo y en cuanto al impacto social y en cuanto a la redistribución de la riqueza. Lo que sí que es cierto es que los sistemas de reparto que introducen dentro de sus elementos la mediación política, el papel del Estado como garante del sistema y como nivelador de los desequilibrios, bien por la vía de legislación que concreta, reduce o morigera las prestaciones, o bien por la vía de la asunción por el Estado de obligaciones del sistema, teóricamente hacen una digestión temporalmente más fluida de los problemas de la crisis que los sistemas de capitalización. Por ejemplo en algunos países europeos que salieron del comunismo, con una lógica aversión a todas las formas de organización colectiva de la economía, han puesto en marcha sistemas de pensiones de capitalización con fondos que invertían de forma absolutamente irrestricta, es decir no existía una regulación tan prolija y tan precisa como la que existe en España, por ejemplo, para la regulación de las inversiones de los fondos de pensiones y en particular de las pensiones vinculadas a la negociación colectiva, y en algunos de esos países, antes del año 2007 buscando altísimos rendimientos, los fondos de pensiones habían invertido en hedge funds, en todo tipo de capital riesgo e incluso habían asociado sus inversiones a inversores que prometían rentabilidades mucho más altas que las del conjunto del sistema financiero. Había gente que había invertido en Madoff; también hay mutualidades en España que han invertido en Madoff aunque fueran cantidades irrelevantes, despreciables. ¿Cómo van a soportar esos fondos de pensiones basados en esquemas de capitalización la crisis económica? Pues las personas que se van a jubilar en algunos de esos países el año que viene todavía puede obtener algún alivio por la mejora de las Bolsas, pero es posible que se jubilen con un 40% menos de pensión que la que obtuvieron quienes se jubilaron hace dos años, habiendo hecho las mismas aportaciones en comENERO 2010

micos, los sistemas de pensiones están jugando bien el papel de amortiguador que les concede su configuración en situaciones de crisis económica; debido a que por motivos políticos los dirigentes públicos a la hora de realizar sus elecciones no están queriendo afectar a las personas mayores, o a que los sistemas de pensiones mantienen algunos puntos de fortaleza que les permiten jugar bien su papel, el caso es que no está habiendo una disminución de rentas en las personas mayores y están soportando la crisis económica de manera muy diferente en función de su configuración.

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Y esto se ajusta automáticamente, porque la ventaja y el inconveniente del sistema de capitalización es que todos los ajustes se producen de forma automática, lo cual cuando las cosas van bien es una ventaja notabilísima y en general en series muy largas permite definir con criterios muy razonables cómo organizar los costes del sistema de pensiones dentro del conjunto de la actividad económica, pero en momentos como el presente es un inconveniente muy serio y entonces es cuando aparece la necesidad social y nos encontramos con que hay personas que llevan toda la vida invirtiendo, que han hecho precisamente lo que les han recomendado sus responsables públicos que es asumir riesgos, ser valientes, asumir las ventajas del mercado, y que se encuentran que por haber hecho caso a sus responsables públicos pues ahora están en peor situación. En esta situación, el actor político tiene que asumir parte de la carga porque la gente que está peor es la que le ha hecho caso.

Esto es lo que ha pasado a los pensionistas en algunos países donde han puesto en marcha pensiones basadas en criterios no demasiado controlados. En algunos países están regulando ya las inversiones de los fondos de pensiones, en otros se piensa en cómo dar transitoriamente una cierta compensación a las personas que están sometidas a la crisis económica, en todos están cambiando las normas contables para permitir que los fondos de pensiones contabilicen de forma más laxa y que haya menos minusvalías que afloren, porque también esto es una cosa que en las discusiones entre reparto y capitalización normalmente los representantes de sistemas de capitalización argumentan al decir que los sistemas de reparto están sometidos a las miserias de la intervención política, ahora parece que las miserias de la intervención política tienen alguna ventaja.

En algunos países están regulando ya las inversiones de los fondos de pensiones, en otros se piensa en cómo dar transitoriamente una cierta compensación a las personas que están sometidas a la crisis económica, en todos están cambiando las normas contables para permitir que los fondos de pensiones contabilicen de forma más laxa y que haya menos minusvalías que afloren ¿Qué está sucediendo en los países con sistemas de reparto? En los países que han hecho sus deberes los sistemas están equilibrados a largo plazo teóricamente, pero en la práctica están equilibrados a corto y, a largo plazo todos somos conscientes de que es necesario producir algún tipo de reformas para mantener la situación de equilibrio. ENERO 2010

paración homogénea, lo cual supone que una persona que lleva quince o dieciséis años ahorrando, que además iba comprobando cómo sus ahorros iban produciendo una rentabilidad muy alta, más alta incluso que la altísima que producen los sistemas de reparto, que en España podríamos hablar de un 4% por encima del crecimiento de los precios, de repente se encuentran con que se jubilan con una pensión mucho más baja. Si además en algunos de esos casos las pensiones estaban vinculadas, por ejemplo, a la posible venta de la vivienda, como es el caso del Reino Unido en donde la mayor parte de los fondos ofrece la posibilidad de comprar y convertir en renta vitalicia la vivienda en propiedad cuando la persona se jubila, entonces tienen que soportar la depreciación de la vivienda y si además en alguno de esos casos tenían pactada con el fondo la residencia en un segundo país de la zona euro, que eso es algo que ha tenido un desarrollo muy fuerte en los fondos de pensiones del Reino Unido, pues se encuentran con que además la depreciación de la moneda, etcétera, han tenido una tercera derivada desfavorable.

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Por último es necesario hacer una tercera referencia a los sistemas mixtos, que han ido transitando de fórmulas puras de reparto hacia alguna fórmula de capitalización a través de cuentas nocionales u otros sistemas, el caso más emblemáticos sería Suecia. Aquí sucede que los pensionistas que vienen del pasado no solamente no están siendo afectados por la crisis sino que se comparan dentro del propio país con los que vienen del nuevo sistema y entonces tenemos un pensionista que se jubiló en los años noventa con el antiguo sistema respecto del pensionista que se jubila con una pensión mixta en la cual ya hay una parte capitalizada y una parte que le financia el Estado siguiendo criterios de reparto y en la mayor parte de los casos esa segunda persona ha tenido unos años de una relativa mejora, pero ahora tiene una importante pérdida y entonces la situación todavía es más compleja porque tenemos dentro del propio país el antiguo que se frota las manos mirando al pobre nuevo. Esto plantea el problema desde una perspectiva de cohesión social dentro del propio Estado que es más problemática. ¿Qué ha pasado en España? Evidentemente España tiene algunas ventajas sobre los sistemas de reparto puros del modelo continental bismarckiano, por ejemplo, que se ha efectuado la separación de fuentes que hoy sigue siendo la gran asignatura pendiente de los grandes sistemas de reparto continentales. La Seguridad Social francesa, italiana o alemana siguen financiando con cotizaciones sociales los gastos sanitarios y los servicios sociales. Una cuestión que también era histórica en el sistema español de

Seguridad Social, pero se aprovechó el bonus fiscal de la entrada en la Comunidad Económica Europea para derivar los impuestos hacia la financiación de la sanidad y los servicios sociales y dejar que las cotizaciones sociales financiaran en exclusiva pensiones, desempleo y prestaciones temporales de maternidad e incapacidad temporal del sistema de pensiones. Este proceso acabó en 1999, año en el que se abordaron las grandes líneas de reforma, desde ese año en adelante se ha ido completando esa reforma, abordando algunos flecos pendientes. La separación de fuentes ha descargado al sistema de protección social del déficit sanitario y de servicios sociales. Cuando se compara la situación de los distintos sistemas de pensiones, España ha elegido el menú con algo más de inteligencia, sobre todo porque tenemos repartido quien paga la factura. El sistema español de Seguridad Social ya no tiene que pagar el primer plato y el segundo, la sanidad y los servicios sociales, que paga directamente el Estado. Si hubiéramos tenido que pagarlo estaríamos como Francia que probablemente acabará el año con treinta mil millones de euros déficit, situación que se puede producir de forma proporcional en términos similares en otros países europeos. La previsión de los políticos españoles que iniciaron el proceso de separación de fuentes ha permitido a la Seguridad Social española transitar por el superávit y tener un colchón muy amplio de superávit sobre el que se produce la liberación de ingresos del año presente. El año pasado tuvimos un superávit de 1,3 puntos de PIB y este año hemos estimado desde una posición prudente por la situación de crisis que vamos a tener un superávit de 0,4%, que a la vista del resultado de la ejecución presupuestaria de julio podría ser mayor. No vamos a entrar en déficit porque venimos de un superávit del 1,3% y vamos a quedarnos en el 0,4%. Llamamos la atención porque en un país en el que el problema de desequilibrio en las cuentas y de falta de liquidez es generalizado en empresas, Ayuntamientos, Comunidades Autónomas y Estado, la gente se pregunta por qué nosotros ENERO 2010

En estos países cuando la crisis provoca un déficit fuerte en el sistema el Estado lo soporta directamente. ¿Ese déficit se traslada a los beneficiarios? No. Puede haber decisiones muy puntuales de reducción de prestaciones, como cuando los alemanes hace algunos años decidieron congelar las prestaciones del sistema de pensiones. ¿Puede haberlas en un futuro? Depende de cómo cada uno de los países salgan de la crisis, aunque no es previsible.

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En esta legislatura pasada, por ejemplo, hemos hecho evolucionar las bases mínimas de cotización lo mismo que han crecido las pensiones mínimas. En todo caso las bases mínimas de cotización tienen que crecer siempre lo mismo que las pensiones mínimas, porque sino se genera un desequilibrio y sobre todo se genera propensión al desequilibrio, animando a la gente a hacer las carreras de cotización más débiles y las bases de cotización más pequeñas porque son más rentables. El sistema dentro de sus reglas de equidad debe garantizar que la rentabilidad sea mayor en las carreras largas y en las bases mayores, que en las carreras más cortas y con bases más bajas. En temas fiscales permanentemente se habla de “los que tienen menos renta”, no de los que declaran menos a Hacienda que es distinto, pues los que declaran menos a Hacienda en algunos casos son los que tienen menos renta y en otros, son los que más pueden ocultar. Mezclar ambos colectivos no es razonable. En la Seguridad Social pasa lo mismo, los que pagan por bases más pequeñas son los que tienen peores salarios, eso es una desgracia, y en el segundo caso son los que no quieren pagar más. Por eso insisto en que no debemos mezclar una cosa con otra. Otra cuestión que no se había abordado anteriormente por mis antecesores en la gestión de la Seguridad Social, que hicieron muchas cosas bien, ha sido crear un modelo de gestión de mutuas de accidentes de trabajo, con las que el Partido Popular no supo qué hacer y no hizo nada. En los últimos años se han mejorado las bases mínimas, se camina hacia la mejora de bases en los regímenes especiales, de las bases de cotización en el régimen agrario, en el régimen del mar. Sobre todo hemos subido bastan-

te las bases mínimas de cotización de acuerdo con la equivalencia con el salario mínimo y en ese sentido tenemos un sistema más equitativo en aportaciones y prestaciones que en el año 2004, sin serlo mucho más, pero algo hemos transitado. En cualquier caso, la gran ventaja de la que disfrutamos a la hora de definir los equilibrios del sistema no son las mejoras que hemos conseguido en algunos costes y en algunos ingresos marginales, sino la gran mejora de la separación de fuentes.

En los últimos años se han mejorado las bases mínimas, se camina hacia la mejora de bases en los regímenes especiales, de las bases de cotización en el régimen agrario, en el régimen del mar ¿Esto nos va a permitir trabajar en el futuro con más holgura? Sin duda, si somos capaces de soportar este año y el que viene en situación de superávit, que yo creo que lo vamos a conseguir, pues evidentemente lo razonable es que tengamos también superávit hasta 2015, 2016, 2017, 2020 según cómo hagamos las proyecciones, sin problemas, sin olvidar que debemos plantear respuestas al problema demográfico. Cuando se habla de las reformas de Seguridad Social en época de crisis y con una buena situación económica del sistema, lo que se discute no es tanto la idoneidad de las cuentas de la Seguridad Social, sino en qué medida el sistema de Seguridad Social puede contribuir a crear un entorno ecológico aceptable que permita que este país pueda salir mejor y más deprisa de la crisis económica. Y entonces aquí sí que tenemos que entrar en otro tipo de consideraciones, que ya no son estrictamente las del sistema de Seguridad Social. ENERO 2010

no. Realmente no tenemos déficit por la separación de fuentes, esa es la razón principal, a lo que se han ido añadiendo distintas actuaciones que han reforzado esta situación.

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En la separación de fuentes hemos culminado bien lo que es el gran diseño de la medida, hemos sido capaces de respetar ese gran diseño, incluso con la puesta en marcha del Sistema Nacional de Atención a la Dependencia, que no tiene ninguna financiación de las cotizaciones sociales y se financia íntegramente con tributos, vía presupuestos del Estado y de las Comunidades Autónomas, pero todavía quedan flecos por resolver. En el ámbito del desempleo seguimos financiando las políticas activas de empleo con cotizaciones sociales. Este año, sin embargo, vamos a financiar las políticas activas de empleo con déficit del Estado, porque el sistema de desempleo tiene un déficit muy cuantioso, y dentro de las políticas activas de empleo habría que hacer un apartado muy concreto en relación a la formación. La formación continua para trabajadores, para desempleados, para autónomos se financia con cotizaciones sociales, lo cual es una paradoja y técnicamente deficiente porque las cuotas de formación solamente las pagan los empresarios y los trabajadores en algunos regímenes de la Seguridad Social, no en todos, y luego se reparten entre desempleados que pertenecen a todos los regímenes. Por ejemplo, entre autónomos que no pagan cuota de formación, entre agrarios que tampoco y entre trabajadores de empresas, que si cotizan por este concepto. Con lo cual estamos cobrando sólo a algunos para que paguen los gastos de todos. Por esta razón, las políticas activas de empleo en 2009 las va a pagar el presupuesto del Estado. Hay

que señalar que en el sistema de pensiones, gracias al Pacto de Toledo, tenemos definida una cierta separación contributiva-no contributiva y los excedentes se ingresan en el Fondo de Reserva y otros fondos de otra naturaleza, como el Fondo de Prevención y los fondos de las mutuas. En el sistema de desempleo, cuando las cosas van bien las cotizaciones sociales pagan todo, prestaciones contributivas y no contributivas y cuando las cosas van mal el Estado asume el déficit del nivel contributivo y paga todo lo no contributivo. Probablemente si en este país hubiéramos tenido la precaución de hacer un fondo similar al de reserva de la Seguridad Social para el desempleo, ahora podríamos usarlo para pagar el déficit del desempleo, que bascularía menos sobre las cuentas públicas. Eso significa que habríamos tenido una menor disminución de deuda en los años buenos al guardar unas reservas para el desempleo y ahora tendríamos que emitir menos deuda para pagar las prestaciones de desempleo. Otro fleco pendiente dentro del proceso de separación de fuentes está en el ámbito sanitario. Me refiero a que todavía financiamos con cotizaciones sociales la atención sanitaria que gestionan las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para el accidentado de trabajo y enfermedad profesional. Esto encierra un cierto nivel de paradoja, porque si la persona mutualizada lo está en el ámbito de las entidades gestoras de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) o el Instituto Social de la Marina (ISM), en la práctica su atención se está desarrollando a través de los servicios públicos de salud de las Comunidades Autónomas que se financian con impuestos. Teóricamente desde la reforma de la financiación sanitaria las Comunidades nos circulan facturas sobre esa atención, pero en la práctica las facturas son muy inferiores al coste real del servicio, con lo cual tenemos un gasto sanitario que se financia con cotizaciones sociales. ENERO 2010

Una primera cuestión es analizar si hemos culminado bien la separación de fuentes o si en España todavía seguimos imputando a las cotizaciones sociales, que son lógicamente un coste social vinculado al empleo, demasiados costes que deberían estar financiados por el Estado, y en la medida que el Estado tenga capacidad para financiar esos costes, descargaría a la creación de empleo del lastre de esos costes asociados.

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Los restantes flecos los constituyen una serie de gastos de funcionamiento, de inversión, etc., que se financian con cotizaciones sociales simplemente por un criterio de contabilidad analítica, de imputación de costes. Parece razonable que el gasto de personal de los funcionarios que gestionan una prestación esté financiado por la misma fuente de recursos que financia esa prestación. Es lógico, pero al final resulta que la mayor parte de los funcionarios del INSS que trabajan en prestaciones no lo hacen para trabajar en pensiones, que es el buque insignia de la flota sistema de pensiones en términos de gasto y en términos de parti-

cipación en los presupuestos, sino que lo hacen gestionando ayudas familiares de naturaleza no contributiva, prestaciones de maternidad, de paternidad, incapacidad temporal, porque estas prestaciones que tienen una naturaleza más contingente, más temporal, causan más problemas de gestión que el pago de una prestación que, una vez reconocida, se paga de forma periódica y se revaloriza una vez al año. Es decir, ahí podría tener sentido que parte de los gastos de funcionamiento, capítulo de personal, de gastos corrientes de inversión tuviera financiación presupuestaria. Esta reflexión nos lleva a que hay una parte de los presupuestos de Seguridad Social que probablemente tendría sentido que estuviera financiada con presupuestos y no con cotizaciones. De esta forma las cotizaciones sociales podrían reducirse en esa carga sin perjudicar el equilibrio del sistema, lo cual reduciría los costes sociales vinculados directamente al empleo. Creo que tenemos que hablar de ello en el marco del Pacto de Toledo y en el marco del diálogo social. Esto no quiere decir que nos apuntemos a la tesis que defiende Javier Gómez Navarro, Presidente del Consejo de Cámaras de Comercio, de que podemos bajar cinco puntos la cotización social para subir el I.V.A. Esto es un disparate descomunal, porque la gran conquista del Pacto de Toledo en este país ha sido convencer a la gente de que su pensión depende de lo que cotiza, y que por lo tanto si se quiere tener mejor pensión en el futuro hay que cotizar por mejores bases y hacerlo por más tiempo, lo cual ha permitido aflorar economía sumergida y sobre todo que los trabajadores de este país peleen porque se cotice por ellos. La conquista de la sociedad española de entender que para tener mejores pensiones hay que cotizar más y por más tiempo, se puede perder en el momento en que volvamos de alguna manera a unir pensiones e impuestos. Los ciudadanos pagan sus impuestos para que el Estado acometa actuaciones de carácter geneENERO 2010

En Europa tenemos todos los modelos posibles. Tenemos países en donde la sanidad del accidente de trabajo está incorporada a la sanidad general, países en donde, aunque tenga una red exenta, está financiada con impuestos, países en los que esa red exenta está financiada con una mezcla de impuestos y de cotizaciones sociales, y países como el nuestro en donde esa red exenta está financiada con cotizaciones sociales, que es una red propia. Es decir, las personas que están en una mutua van a los servicios de rehabilitación de la mutua, pero es gasto sanitario y están pagándose con cotizaciones que son proporcionales a los tipos de cotización de la tarifa de accidentes de trabajo y proporcionales a las bases de cotización, lo cual tampoco es demasiado razonable porque una persona que está pagando por 600 euros recibe la misma atención que uno que está pagando por 3.000, ése es el inconveniente de las cuotas como sistema de financiación. Es decir, la prestación es la misma aunque la frecuencia de la prestación no sea la misma y por eso hay una tarifa diferenciada de accidentes de trabajo. Recuerdo de vez en cuando a las asociaciones de viudas, que los solteros pagan la misma cuota que los casados en el sistema español de Seguridad Social, aunque luego haya una prestación de muerte y supervivencia. Quiero decir con esto que el uso en la prestación no define necesariamente diferencias en la tarifa, por lo tanto sería razonable que esa atención sanitaria se pagara con impuestos.

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Para atenuar los costes vinculados al empleo podemos hablar de cómo separar mejor las fuentes de financiación del sistema de Seguridad Social, partiendo de la base de que las prestaciones van a seguir siendo proporcionales a las bases de cotización, para no perder lo que es una fortaleza estratégica de este país para el futuro. En cierta medida, tendríamos que hacer la misma reflexión de cómo podemos organizar el sistema de bonificaciones para que sea más compatible con el cambio del modelo productivo. Para ello hay que partir de la base de que lo que tenemos que incentivar son salarios mejores y no solamente más estables; incentivar especialmente algunas actividades como la innovación, el desarrollo y la investigación, y establecer bonificaciones no solamente sobre la relación contractual sino sobre otras cuestiones (bonificar más el permiso de maternidad, la flexibilización de jornada laboral, modificaciones de condiciones de puestos de trabajo que se traducen en un menor absentismo). Tenemos que ser capaces de buscar un sistema de bonificaciones que desarrolle el mercado de trabajo haciéndolo de verdad más flexible, no modificando el coste del despido que no es ni con mucho la principal rigidez del mercado de trabajo español. Hay que resolver algunos problemas específicos del mercado de trabajo español, como la estacionalidad. En este país hay aproximadamente dos millones de personas que trabajan entorno a seis meses al año. Nos

hemos acostumbrado a un modelo y es el de trabajo-prestación. Con el mismo dinero que nos cuesta la prestación, deberíamos ser capaces de incentivar jornadas de trabajo complementarias de aquellas actividades principales que se ejercen de forma estacional.

Seguimos teniendo un problema con el trabajo a tiempo parcial. En España hay un 12%, casi un 13%, de contratos a tiempo parcial. En la Unión Europea y en el conjunto de los países de la OCDE el tiempo parcial está entorno al 20% de los contratos del mercado de trabajo Paralelamente seguimos teniendo un problema con el trabajo a tiempo parcial. En España hay un 12%, casi un 13%, de contratos a tiempo parcial. En la Unión Europea y en el conjunto de los países de la OCDE el tiempo parcial está entorno al 20% de los contratos del mercado de trabajo. En España hay menos tiempo parcial esencialmente porque los trabajadores no controlan su horario y porque en la práctica sigue habiendo muchísimos abusos en la relación contractual en forma de no pagar horas extras o de obligar a unos horarios excesivos. En este país podría haber un millón o dos millones de personas trabajando a tiempo parcial que no lo hacen, lo cual disminuye la tasa de actividad y aumenta nuestros registros de desempleo. Si pasáramos del 12% al 20% tendríamos un millón y medio de personas más trabajando, tendríamos algunos centenares de miles menos de parados. En conclusión, se pueden hacer muchas reformas en el ámbito del sistema de protección social que añadan flexibilidad real al mercado ENERO 2010

ral. Sin embargo, las cotizaciones sociales son pólizas, se paga tanto para recibir cuanto. Perder la naturaleza contributiva de la cotización para derivarla en naturaleza fiscal diferente de un tributo general es un disparate que tendría un resultado espantoso a medio y largo plazo en las cuentas de la Seguridad Social al incentivar que se cotizara menos años y por la mínima cotización posible. Todo esto sin tener en cuenta las consecuencias tan negativas que para sectores como el turismo, entre otros, tendría una subida del IVA.

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de trabajo español. Se puede discutir, en un ámbito razonable, qué parte de nuestros gastos que ahora están financiados por cotizaciones sociales, pueden ser financiados por impuestos, y creo que tenemos la obligación de conseguir que el sistema de pensiones español sea un sistema equilibrado a futuro, porque esa es la manera de añadir certidumbre sobre el futuro de este país, que ha ido saliendo de las sucesivas crisis económicas con un bagaje de reformas importantes. Por lo tanto nos interesa seguir haciendo reformas en el presente para consolidar el futuro y desde el sistema de pensiones la mejor aportación que podemos hacer es de naturaleza cultural. Hemos conseguido que los ciudadanos consideren que hay una parte de la Administración Pública española que es muy eficiente, que es bueno pagar impuestos, que es bueno asumir obligaciones de naturaleza fiscal, que es bueno cotizar, que es bueno tener una buena relación con la Administración… Yo creo que nosotros tenemos que intentar salir, en los problemas que se plantean en torno a la crisis económica, de las grandes discusiones bipolares, del blanco y el negro, del ying y el yang. Tenemos la obligación de asentar lo que han sido siempre las reformas en materia de pensiones, de asentar la necesidad de reformas permanentes que nunca van a ser todo lo profundas que desearían los especialistas, pero tampoco van a ser todo lo duras que temerían algunos beneficiarios. Es decir, de asentarnos un poco en esta tierra de nadie, en ese gris permanente que es el que algunos definen como el color ideal de la democracia, porque la democracia es antes que nada transacción y por eso la democracia la inventaron los burgueses que eran los que estaban acostumbrados a comprar y vender y a ponerse de acuerdo en torno al precio de las cosas y en torno a cómo se realizaban las actividades, y yo creo que tenemos que ser capaces de desdramatizar la necesidad de reformas en este país y de ser capaces de ir produciendo poquito a poco las reformas permanentes que nos tiene que permitir salir mejor de la crisis económica.

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La isla de El Dosal, producto de la acción erosiva y sedimentaria del río a lo largo de los siglos, ha pasado de ser terreno dedicado al ganado a albergar una instalación para el cultivo intensivo del kiwi.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Retos para una Asturias más fuerte Graciano Torre González Consejero de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias

l escenario del ACEBA nos ha permitido actuar desde un primer momento en una misma dirección a Gobierno, empresarios y sindicatos. A diferencia de otras comunidades, teníamos también otras ventajas como la buena salud económica de las cuentas públicas o una menor dependencia de la construcción residencial, que nos permitieron anticiparnos a las nuevas circunstancias económicas y plantear políticas de reactivación.

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Desde el Gobierno del Principado de Asturias, y a través del ACEBA, hemos impulsado medidas concretas que inciden de forma directa en los sectores más castigados por la crisis. Hemos realizado una gran apuesta por la inversión aumentando la licitación de obra pública orientada a la ejecución de nuevas infraestructuras que favorecen el desarrollo de un tejido empresarial productivo, mejoran la competitividad empresarial y el entorno medioambiental de la actividad económica. Igualmente, hemos impulsado planes locales de empleo para favorecer la inserción de los colectivos con mayores dificultades. También hemos invertido en nuevo suelo industrial y en apoyar a las empresas en sus actividades de l+D+i. En los dos últimos años, el Gobierno regional, a través del IDEPA, ha concedido un total de 10,4 millones de euros para 377 proyectos innovadores. Las distintas líneas ENERO 2010

Mantener actividad económica y empleo es el gran objetivo que nos planteamos cuando, en el mes de febrero, adaptamos las medidas del ACEBA a la actual coyuntura, a esta crisis que, a diferencia de otras anteriores, no se debe a componentes internos de la economía asturiana, sino a factores externos. Nuestra estructura productiva no adolece de las deficiencias que padecía en otros tiempos. Asturias tiene hoy una estructura productiva madura, diversificada, con sectores bien posicionados en el mercado.

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Otra de las medidas dirigidas a encarar la crisis es el establecimiento de un sistema de garantías para facilitar el acceso a la financiación a las pequeñas y medianas empresas, así como a los promotores y compradores de viviendas con algún tipo de protección oficial. Durante los nueve primeros meses del año, hemos dado luz verde a la concesión de 162 avales por valor de más de 53 millones de euros. Una de estas líneas se hizo a través de la Sociedad de Garantía Recíproca Asturgar, con la autorización de 148 avales a empresas por Importe de 30,5 millones de euros. A estos hay que sumar los vinculados directamente al Presupuesto General del Principado, más de 22,6 millones de euros a 11 empresas.

La estrategia energética El Puerto de El Musel es una pieza clave para definir una estrategia energética diversificada y sólida en torno a la regasl-ficadora, las plantas de ciclos combinados y nuevas inversiones en energías renovables. Para la mayoría que apostamos tanto por el desarrollo de las energías limpias como por una economía sostenlble, éste es un año muy esperado en Asturias en tanto que arranca un proyecto decisivo para el futuro de nuestra comunidad: la planta regasificadora del Puerto de El Musel que va a construir Enagás. Ciertamente hemos tenido que superar algunas dificultades provenientes de una oposición especialmente política que no quería en modo alguno desarrollar un proyecto tan emblemático para Asturias como éste. Una obra emblemática por diversas razones: la posibilidad de diversificar nuestro tradicional mix de generación, la contribución a los tráficos marítimos de El Musel, la garantía de suministro futuro, así como la

propia cuantía de la inversión y su repercusión en empresas del sector industrial asturiano. La regasificadora es un pilar fundamental de la Planificación Energética Nacional a la que se incorporó en su revisión del año 2005 y se mantiene hoy en el vigente documento de Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2008 -2016 como infraestructura de categoría A integrante de la Red Nacional de Transporte de Gas. En definitiva, constituye un elemento clave para el desarrollo de una política energética con un mix de generación diversificado y equilibrado en el que toman creciente protagonismo las energías renovables y que tiene componentes medioambientales importantísimos. Y si se constituye como pilar fundamental en la Planificación Energética Nacional, obviamente es una infraestructura clave para el desarrollo de la Estrategia Energética del Principado de Asturias y su desarrollo configura al Puerto de El Musel como un importante polo energético por los proyectos que tiene previsto albergar. De hecho, el diseño futuro de nuestra estrategia energética está condicionado y asociado al desarrollo de la regasificadora. También relacionado con la energía, hemos colaborado en buena medida a que, tras unas intensas negociaciones, se haya conseguido alcanzar entre los suministradores y las empresas de mayor consumo eléctrico en Asturias, un acuerdo esencial para la competitividad de dichas empresas. Asturias es una economía abierta, sensible a los cambios y a la evolución de los mercados internacionales, pero a la vez partícipe y protagonista de las ventajas que nos ofrece formar parte activa de un mercado global y en permanente interacción. En un contexto económico como el actual, marcado por la incertidumbre y las dificultades financieras, es necesario detectar las nuevas oportunidades e impulsar aquellos factores que nos permitan reforzar los atractivos de nuestro territorio para la inversión productiva. ENERO 2010

de ayuda que ponemos a disposición de las empresas asturianas para que inviertan en innovación responden a la importancia de este factor en la competitividad y a su condición de estratégico para lograr el éxito empresarial.

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La globalización económica ofrece también oportunidades a las pequeñas y medianas empresas asturianas, algunas de las cuales están compitiendo en mercados muy exigentes. Desde el Gobierno del Principado de Asturias, a través de As-turex, nos marcamos la ambiciosa estrategia de Incrementar la base exportadora asturiana, así como el número de países a los que ésta va destinada.

le mismo momento de su anuncio, el Gobierno de España encontró en nosotros uno de sus primeros colaboradores. Subvencionamos la compra de 4.400 vehículos otorgando una ayuda complementaria de 500 euros para cada automóvil adquirido en el Principado de Asturias desde el 18 de mayo de 2009. Destinamos a ello 2.200.000 euros. Así, logramos incentivar la renovación del parque automovilístico, con efectos sobre la industria del acero y de componentes del automóvil.

La cooperación

Para superar con éxito esta etapa de crisis, estoy convencido de la necesidad de la cooperación. De ahí nuestro impulso a la creación de clusters o Agrupaciones Empresariales Innovadoras (AEl’s) para que nuestras empresas desarrollen proyectos innovadores de forma conjunta y logren cierto tipo de ventajas, como un acceso más fácil a la financiación. Desde el gobierno regional apoyamos de forma decidida esta nueva política empresarial, esta nueva dinámica, garantía de éxito y la fórmula más adecuada para la supervivencia y crecimiento de nuestras empresas. En 2007 pusimos en marcha este programa de creación en Asturias de Agrupaciones Empresariales Innovadoras. Hoy, tres de ellas (Conocimiento, Agro-Cárnico y Manuf@cturias) cuentan ya con el reconocimiento de Excelentes por parte del Ministerio de Industria. No nos hemos olvidado tampoco de apoyar el consumo en aquellos sectores donde se corría un riesgo inminente de hundimiento total de los mismos por un descenso en picado de sus ventas. Por ello, desde el mismo momento del anuncio del Gobierno de España del Plan 2000E por Un ejemplo reciente lo tenemos en las ayudas a la compra de automóviles. Desde

El conocimiento, la innovación, un entorno empresarial competitivo y estable y una alta calidad de los servicios públicos son algunas de las ventajas objetivas que hemos desarrollado en Asturias y ahora debemos consolidar Ante el éxito de esta medida y agotada la partida en agosto, ¡mplementamos de nuevo el Plan 2000E hasta 31 de diciembre de 2009 sin límite presupuestario. Es decir, una vez conocido por el Principado los coches vendidos hasta 31 de diciembre de 2009 y la cuantía a abonar a los concesionarios, procederá a la aprobación del crédito y realizaremos el abono en los primeros meses de 2010. Mi mayor confianza en el futuro de Asturias es la capacidad que atesora las empresas asturianas y nuestro capital humano que nos permite ver el futuro con optimismo a pesar de las dificultades a las que hoy nos enfrentamos. Artículo publicado en el nº 3, Año III, del Anuario de la Economía Asturiana, del año 2009. ENERO 2010

El conocimiento, la innovación, un entorno empresarial competitivo y estable y una alta calidad de los servicios públicos son algunas de las ventajas objetivas que hemos desarrollado en Asturias y ahora debemos consolidar.

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gradezco la oportunidad que me brinda el Presidente del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias, Nicolás Álvarez, de estar aquí, de participar y de formar parte de unas Jornadas dedicadas a un tema que, directa o indirectamente, nos afecta a todos y que por lo tanto, nos preocupa.

A

Debido al interés que suscita la respuesta de las instituciones públicas a una coyuntura económica adversa como la actual, he querido centrar mi intervención en el papel que puede desempeñar el Estado y en las consecuencias de la mayor o menor intervención del mismo en la actividad económica. Tradicionalmente, los economistas han explicado la necesidad de la intervención del estado en la economía, más allá de las actuaciones clásicas de defensa y justicia, por la existencia de fallos del mercado en la provisión de determinados bienes, como la educación o la sanidad. Esta crisis ha mostrado que existe una amplia zona de la economía en la que para conseguir soluciones eficientes se necesita un comportamiento cooperativo entre los distintos agentes económicos, muy distinto de la competitividad basada en la defensa racional de intereses individuales o de grupo. Se considera

Jaime Rabanal García Consejero de Economía y Administración Pública del Gobierno del Principado de Asturias

frecuentemente que la libertad de comercio es extraordinariamente útil para generar prosperidad económica a través de la especialización productiva, la división del trabajo y el uso de las economías de escala. La gran expansión de este fenómeno, junto al descenso de los costes de transporte, tanto físicos como de la información, la disminución de barreras arancelarias y no arancelarias han posibilitado la aparición de un conjunto de países, principalmente economías asiáticas, China e India, pero también México y Brasil o Sudáfrica, que con una gran oferta de trabajo y salarios comparativamente más bajos, concentran gran parte de la producción de bienes y servicios a escala mundial, como los servicios informáticos en la India. Este proceso ha obligado a las empresas a repensar su estructura organizativa, a diseñar mecanismos de fragmentación y globalización, trasladando parte de sus procesos productivos a los nuevos países emergentes. En realidad, este fenómeno no es muy diferente al que se ha producido en distintas etapas de la historia de la humanidad, o de la clásica historia del náufrago Robinson Crusoe y el indígena Viernes. En este caso, no es difícil pensar, que ambos pueden obtener beneficios y aumentar su proENERO 2010

El papel del Estado en la primera crisis de la globalización

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ductividad dedicándose cada uno a aquello que mejor sabe hacer: el primero a la manufactura y la construcción, y el segundo, a extraer o recolectar recursos naturales, cazar, etc.

la actividad comercial, la de los bancos y otras instituciones financieras, genera la suficiente confianza sobre el cumplimiento de los compromisos adquiridos.

La pregunta que cabe hacerse es: ¿qué sucede si tanto Robinson Crusoe como Viernes desconfían el uno del otro?, ¿qué pasaría si dudan de que cada uno de ellos cumpla lo acordado? o, si por el contrario, ¿cada uno piensa que utilizará el acuerdo para obtener un mayor beneficio propio a costa de infligir una pérdida al otro?

La evidencia muestra que para conseguir una sociedad más equitativa y justa y para alcanzar equilibrios económicos eficientes es necesaria la cooperación social y no la actuación de los agentes económicos de acuerdo con sus intereses individuales. El Estado es la única institución capaz de generar esa confianza, de garantizar los comportamientos cooperativos de los agentes económicos. Hoy el Estado es más necesario que ayer.

Pero, curiosamente, en las últimas décadas, con el extraordinario desarrollo, no sólo del comercio, sino también y, sobre todo, con el de los mercados secundarios de derivados y otros instrumentos financieros, sin reglas claras y precisas, se ha hecho imposible controlar las obligaciones y responsabilidades asociadas a las transacciones. Quien concede una hipoteca subprime e induce a error al hipotecado llevándolo a incurrir en riesgos imprudentes y pasa después estos activos a terceros, alejados de la transacción original, está socavando la confianza mínima exigible en las relaciones comerciales. Esta sencilla reflexión nos permite afirmar que la necesidad de supervisión y control es mucho más fuerte que en el pasado. Una economía sólo puede operar eficazmente sobre la base de la confianza entre las diversas partes. Una economía sólo puede funcionar con eficacia cuando

Después de esta reflexión entremos directamente en los orígenes y características de la primera crisis de la globalización, la recesión más intensa desde la gran depresión de 1929. Una crisis que se caracteriza por tener un origen totalmente diferente al del resto de las crisis que han tenido lugar a lo largo de la historia y que se ha manifestado simultáneamente en todas las economías del mundo. Por tanto, se hace más difícil aún no sólo predecir el alcance y profundidad de sus consecuencias, sino también encontrar la receta que tenga efectos más o menos inmediatos para solucionarla. La crisis económica actual irrumpe en el panorama mundial tras una etapa de crecimiento económico sin precedentes en la que la globalización ha tenido un creciente protagonismo. Una globalización que se caracteriza, como ya hemos señalado, por una gran deslocalización industrial. Muchas empresas de todo tipo han decidido instalar sus centros de producción en países menos desarrollados donde la regulación comercial y medioambiental es más laxa y donde los costes productivos son menores. La consecuencia de ello, es que ahora, los países emergentes —China, India, Brasil, etc.— y los productores de materias primas, ENERO 2010

La respuesta es sencilla: o bien tratarán de protegerse anticipadamente o bien se abstendrán de realizar los intercambios. De hecho, el intercambio económico en las dimensiones que lo conocemos sólo pudo llevarse a cabo eficazmente cuando las “reglas y normas comerciales” hicieron imposible conductas “aprovechadas”, ofreciendo suficientes garantías sobre el cumplimiento de los términos del intercambio. Es por ello, que el capitalismo siempre ha requerido de otros valores institucionales.

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Paradoja más acusada, si tenemos en cuenta que muchos de estos países a través de sus instituciones financieras y fondos soberanos han acudido en auxilio de las grandes instituciones financieras y de seguros de los países desarrollados ahora en crisis o como en los últimos días a la salvación de la Opel después de la suspensión de pagos de General Motors. En estos momentos se está produciendo la corrección de desequilibrios acumulados en esa etapa de expansión anterior: el elevado nivel del endeudamiento, la excesiva inversión residencial y la reducida percepción del riesgo, entre otros. Y aunque en el origen es una crisis hipotecaria, se transforma en una crisis financiera, como consecuencia de que los bancos norteamericanos habían empaquetado o titulizado las hipotecas de alto riesgo. A medida que fueron aumentando los tipos interés, a finales de 2005, se encarecieron las hipotecas, fueron aumentando los impagos, afectando de esta forma a la seguridad, rentabilidad y solvencia de los grandes bancos y fondos de inversión, produciéndose así una crisis de liquidez. Crisis de liquidez que se genera, no porque falten medios de pago, sino porque se retiran del mercado recursos ante una pérdida de confianza. Y si en algo estamos de acuerdo todos los economistas, es que la economía se basa precisamente en eso, en la confianza. Nadie se fía de nadie: las entidades financieras restringen el crédito, las empresas carecen de financiación para sus inversiones o simplemente para mantener su actividad, los ciudadanos dejan de consumir y las listas del paro

se incrementan. Adicionalmente, en la medida que los activos inmobiliarios pierden valor, los bancos se ven obligados a inmovilizar más recursos para cubrir la pérdida de valor de sus activos y garantizar así el conjunto de sus depósitos. Además las entidades financieras están endeudadas y tienen que hacer frente a sus obligaciones. Ésta es una crisis global, hipotecaria, financiera, de liquidez y de confianza, tal como indiqué anteriormente. Pero en España se une una crisis del sector de la construcción residencial más intensa aún. El sector de la construcción residencial ha tenido en nuestro país un crecimiento explosivo, como consecuencia de la política de bajos tipos de interés, llevada a cabo por el Banco Central Europeo, y de la Ley de liberalización del suelo de 1998, con la que se pensaba que con más suelo aumentarían las viviendas y bajarían los precios. Pero no fue así, ya que se compraban y construían viviendas precisamente porque eran caras y había expectativas de que lo fueran todavía más en el futuro, a lo que se sumó el mantenimiento de los beneficios fiscales a la compra de vivienda que distorsiona la toma de decisiones de los agentes económicos. Entre 2000 y 2006 se han construido tantas viviendas en España como Francia, Alemania e Inglaterra juntas, batiendo el récord en 2005 con 800.000 nuevas viviendas. La construcción ha alcanzado en el PIB el 12%, casi 6 puntos más que la media de la Unión Europea. Un excesivo desarrollo inmobiliario que tarde o temprano tenía que ajustarse, y que con las restricciones crediticias que trajo consigo la nueva situación económica, el ajuste se vio acelerado, tanto en términos de actividad como de empleo. En la teoría económica existe un amplio y tradicional debate sobre la efectividad y la conveniencia de las políticas públicas y de cuál debe de ser el papel del Estado como agente estabilizador con capacidad para actuar en la economía. ENERO 2010

han acumulado una ingente cantidad de reservas y han sido, en cierto modo financiadores del consumo y de la inversión en los países desarrollados, contradiciendo el patrón clásico, según el cual los países desarrollados son exportadores de capital y los países en vías de desarrollo receptores de capital.

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Algo que no comparten las políticas económicas conservadoras cuyo discurso se basa en: justificar que la búsqueda de la riqueza individual maximiza el bienestar colectivo; conferir al Estado un papel marginal, limitado a algunos aspectos de seguridad, defensa y relaciones exteriores; reducir los impuestos ya que si el Estado tiene un papel mínimo como prestador de servicios públicos, no tiene necesidad de recaudar tantos recursos; estigmatizar el déficit público, independientemente de la coyuntura económica en la que se esté; minimizar la regulación de la actividad económica, ya que el mercado, por si solo, es un sistema eficiente de asignación de recursos; y en utilizar la política monetaria como instrumento fundamental para reestablecer posibles desequilibrios en los mercados. El Estado, al que relegaron a un papel secundario, se ha convertido ahora en la tabla de salvación de los excesos del pasado. También la política de gasto se ha convertido en la estrategia necesaria para generar actividad y frenar el incremento del desempleo. En este contexto, la primera medida llevada a cabo por las instituciones públicas fue hacer uso de la política monetaria, uno de los instrumentos clásicos de actuación. El Banco Central Europeo ha llevado a cabo varias rebajas desde el pasado 8 de octubre que han reducido el tipo de interés desde el 4,25% al 1% actual, el nivel más bajo en la historia de

la institución. Por su parte, las sucesivas bajadas adoptadas por la Reserva Federal estadounidense han situado el tipo de interés próximo a cero, cifra muy alejada del 5,25% fijado en septiembre de 2007. Esto, sin embargo, no ha sido suficiente para estimular la actividad económica ya que además existen otros muchos factores principalmente la falta de confianza, que lastran la salida de la crisis, de la que sin duda no podremos superar hasta que no se reestablezcan los canales de crédito. Así pues, se hacen necesarias políticas que permitan recuperar la demanda agregada, bien a través del gasto o de la reducción de los impuestos. Es sabido que en épocas de crisis, tanto las familias como las empresas, siendo adversos al riesgo, tienden a incrementar su ahorro y a reducir el consumo y la inversión. Bajo este supuesto, la reducción de impuestos iría destinada a un mayor ahorro y no a una mayor inversión ni a un mayor consumo, como nos muestra el día a día. Por este motivo se ha demostrado más efectivo utilizar una política de gasto por parte del Estado para recuperar la demanda. En la jerga económica se suele decir que el multiplicador de la política de gasto, el número de euros que incrementa el PIB, un euro más gastado por el sector público es superior al multiplicador de la política de reducción de impuestos. Para poder llevar a cabo todas las actuaciones necesarias se requiere un alto nivel de coordinación por parte de todas las instituciones. Estamos ante la primera crisis de la globalización y, por tanto, se necesita una respuesta global, similar a las que se acometieron en Estados Unidos y Europa a mitad del siglo pasado. Hasta ahora esta respuesta global se ha quedado en los protocolos y en las declaraciones. El G-20, de momento, se ha limitado a mostrar ENERO 2010

Nadie discute que el mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de recursos, pero tampoco podemos negar, y menos ahora, que tiene fallos como hemos señalado al comienzo. Y es ahí donde el papel de las instituciones públicas cobra protagonismo, con actuaciones que deben dirigirse a recuperar la confianza, restablecer los canales de crédito, mejorar la regulación del sistema financiero y minimizar los efectos negativos de la crisis sobre los ciudadanos, a través de una política de gasto equilibrada y más equitativa.

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buenas intenciones. Los organismos internacionales, como el FMI o el Banco Mundial, no son capaces de dar respuesta. Los europeos no hemos podido pactar una política común frente a la crisis. Sólo Estados Unidos, aún la primera potencia del mundo, da síntomas de buscar una solución global.

Un nuevo modelo que tenga como sustento la mejora de la productividad, de la competitividad y como ejes la innovación, la calidad y la buena formación de los trabajadores, lo cual lleva a garantizar la cohesión social, priorizando los intereses de los ciudadanos y generalizando el bienestar económico.

Las actuaciones, más o menos coordinadas, llevadas a cabo por cada uno de los países, han estado básicamente orientadas al corto plazo, dirigidas a minimizar los costes que trae consigo la actual coyuntura económica, principalmente a atajar el desempleo y a poner las bases para la recuperación del sistema financiero. 174 Esta estrategia ha sido vista por muchos como un parche. Y no les falta razón, aunque no parecen cumplir los objetivos de relanzar los objetivos de la actividad económica, estas medidas son imprescindibles para que no recaiga el peso de la crisis sobre los más desfavorecidos.

Un nuevo modelo de crecimiento que no sólo se base en aumentar el Producto Interior Bruto (PIB), sino que ese incremento se consiga de manera sostenible. Que no sea un crecimiento fundamentado en la degradación del medio ambiente, en los empachos de consumo financiados con deuda o en la explotación de los recursos naturales escasos y no renovables.

No sólo hay que salir de la crisis, sino que hay que hacerlo con un modelo económico sostenido por pilares más sólidos y ajenos a las prácticas del capitalismo de casino consumidor de recursos no renovables. Ante esto, ¿en qué dirección deben orientarse las actuaciones? Hacia un nuevo modelo de crecimiento sustentado en un mayor equilibrio entre sectores, que en el caso de España se traduce en una menor dependencia de la construcción residencial.

Es necesario seguir avanzando, dar un paso más en cuestiones tales como la protección del medio ambiente, la educación, la investigación, el desarrollo y la innovación, elementos claves para conseguir mejoras en la productividad. El primer objetivo sería seguir desarrollando una actividad económica que sea compatible con la preservación del medio ambiente e incentivando un uso adecuado y eficiente de los recursos naturales, apostando, por ejemplo, por fuentes alternativas de energía o del transporte público. Un ejemplo de este tipo de políticas lo encontramos en el reciente acuerdo para impulsar las denominadas autopistas del mar, más económicas y también más ecológicas. La mejora de la educación se presenta como otra de las grandes cuestiones a debatir. La educación no es baladí ya que sabemos que a largo plazo es la mejor opción para conseguir un mayor crecimiento económico, mejorar ENERO 2010

No debemos dejar de lado el horizonte temporal a largo plazo. Somos muchos los que reclamamos la necesidad de impulsar con decisión un nuevo modelo de crecimiento económico sostenible, es decir, que armonice sin estridencias la mejora de la productividad y de la competitividad, los retos de una economía globalizada, con el mantenimiento de los estándares de bienestar de los ciudadanos y la protección del medio ambiente.

Un crecimiento que beneficie a la mayoría de la población. No se trata de elegir entre crecimiento y desigualdad. La mayor riqueza de un país son sus ciudadanos, por eso es necesario asegurarse de que todos pueden alcanzar sus metas, sus objetivos, para lo cual es imprescindible que exista igualdad de oportunidades.

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Para conseguir este objetivo es necesario realizar esfuerzos para reducir la tasa de fracaso escolar, que muestra España en relación con las economías de la zona euro. Es necesario aumentar la cantidad y la calidad de la educación de los jóvenes, al igual que la formación de los trabajadores. Y lo decimos desde Asturias, una de las comunidades autónomas con una de las menores tasas de fracaso escolar. Los datos sobre la variación de la productividad, entre 2007 y 2008, señalan que la destrucción de empleo se ha focalizado en los puestos de trabajo más improductivos, haciendo, por lo tanto, que aumente la productividad media en aquellas comunidades autónomas en las que ha habido un mayor aumento del desempleo. No es el caso de Asturias, que ha incrementado la productividad sin haber sufrido una destrucción de empleo tan intensa como en otros territorios. Otro de los temas a debatir y sobre los que es necesario profundizar es el relacionado con las actividades de Investigación, desarrollo e innovación. Debemos incrementar y racionalizar la inversión tecnológica, ya que la prioridad en el gasto de las políticas de I+D+i representa una de las principales acciones destinadas a elevar la productividad y reforzar la competitividad del tejido empresarial.

Si bien las administraciones hacen un esfuerzo para impulsar e incentivar la inversión en este tipo de actividades, también es verdad que son las empresas quienes deben de recoger el testigo, debiendo incorporar los avances a su sistema productivo y haciendo sus productos menos vulnerables a la elevada competitividad de unos mercados cada vez más globalizados. Frente a la forma de competir de países como China, donde la mano de obra es barata, nosotros creemos que nuestra ventaja comparativa se debe encontrar en la diferenciación del producto a través de la calidad y la innovación, garantizado por altas cotas de productividad. Uno de los grandes problemas de la economía española es, sin duda, el bajo nivel de productividad. No hemos tomado las medidas necesarias para hacer que la competitividad fuera sostenible, mejorando la productividad en España. De nuevo, la educación, el capital humano, es la variable que permite explicar el diferencial, alrededor del 60%, con las economías más productivas de Europa y Estados Unidos. Es necesario, por tanto, un cambio de rumbo que beneficiará a todos; empresas, trabajadores y ciudadanos en general ya que, sólo así, se conseguirán mayores niveles de bienestar. Pero una de las cuestiones más trascendentes es la regulación de los mercados financieros. Mientras los mercados financieros han crecido y aumentado su capacidad de innovación espectacularmente en los últimos treinta años, los sistemas y mecanismos de control, es decir, la regulación no ha experimentado ningún avance. Existe ya suficiente evidencia para señalar que algunas normas como los acuerdos de Basilea, tienen una manifiesta naturaleza pro cíclica, induciendo a la expansión del crédito en los períodos favorables y a las restricciones en los momentos malos. El tradicional principio de prudencia ha sido sustituido por el principio de valor de mercaENERO 2010

la productividad, una distribución de la renta más justa y una reducción del desempleo. Estos son, sin duda, los objetivos que debemos perseguir. Una sociedad más preparada, más cualificada y con mayores niveles de formación no sólo tiene más oportunidades de empleo, sino que éste será de mayor calidad, más productivo, y con una cultura emprendedora más desarrollada orientada a los nuevos mercados cada vez más competitivos y abiertos. Trabajadores mejor formados son, por consiguiente, más eficientes, perciben por ello mayores salarios y se garantizan una cierta estabilidad de los puestos de trabajo, siendo los últimos en ser despedidos en tiempos de crisis.

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Este artificial “efecto riqueza” induce a la distribución de beneficios inexistentes o coyunturales, a la asunción de riesgos desproporcionados y a la fijación de retribuciones astronómicas para los directivos. Necesitamos, por tanto, mejorar los mecanismos de regulación que no han estado a la altura de la ingeniería financiera que ha sacado a la luz productos opacos que son un potencial riesgo para la estabilidad de la economía productiva. Un riesgo que se ha hecho efectivo en el caso de la titulización de las hipotecas, uno de los desencadenantes de esta crisis. En cualquier caso, debe señalarse, que en nuestro país, de todos es sabido, el sistema de supervisión implantado por el Banco de España funcionó impidiendo que los desequilibrios fueran mayores, quizás por la experiencia del regulador en la crisis bancaria de los años ochenta. Nos obstante, debe señalarse que los riesgos persisten y que naturalmente serán función de la crisis. Por ello debe saludar las decisiones del Gobierno en relación con la puesta en marcha del Fondo de Adquisición de Activos. En este sentido, es indudable, que una de las causas de la peor crisis económica desde la Depresión de 1929 ha sido la excesiva propensión al riesgo de las entidades financieras y de las empresas y en el origen de la misma está el sistema de retribución de los directivos. De hecho, en distintos países, Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, etc. ha sido objeto de la máxima atención de la opinión pública.

Aunque muchos señalen que el sistema está concebido para alinear los objetivos de los directivos con los de la empresa, alcanzando de esta forma el mayor beneficio para el accionista y para la empresa en su conjunto, la realidad es que al estar diseñado por los propios beneficiarios, limitándose los órganos societarios a ratificar las propuestas que se le presentan, hace que realmente diste mucho de responder a los objetivos que dicen perseguir. Por otra parte, la dinámica del corto plazo, tanto en el mercado de valores como en el análisis y evaluación de los resultados empresariales, hacen que en épocas de bonanza los directivos reciban retribuciones astronómicas y en épocas de vacas flacas sea el accionista y, en última instancia, el contribuyente quién debe hacer frente a las pérdidas. Por ello, para evitar que vuelvan a darse casos en los que los directivos de las sociedades obtengan retribuciones astronómicas, al mismo tiempo que se sostiene la inviabilidad de la empresa y se justifican expedientes de regulación de empleo, debe regularse la transparencia y la prevención de los conflictos de interés, vinculando la retribución a la evolución real de la empresa. Es momento, por tanto, de establecer un marco regulador adecuado y equilibrado. Estados Unidos dio ya pasos en esta dirección. Como decía inicialmente estamos ante la primera crisis de la globalización de la que nadie se libra. Y Asturias sufre también sus consecuencias. El Gobierno asturiano puso en marcha medidas para relanzar la actividad económica, potenciar la inversión productiva y reforzar las políticas sociales cuando se conocieron los primeros síntomas de la crisis. Una de ellas fue establecer un sistema de garantías que no existía para facilitar el acceso a la financiación a las pequeñas y medianas empresas, así como a los promotores y compradores de viviendas con algún tipo de protección oficial. ENERO 2010

do, que en épocas de euforia económica permite acercar los valores de balance de los activos, a unos valores de mercado o bursátiles, supuestamente más “objetivos”, facilitando inflar aquellos con unas plusvalías que no se han realizado y que, en muchas circunstancias, puede que no lleguen a realizarse nunca, como ahora estamos comprobando.

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Si en momentos de crecimiento el control del gasto es importante, lo es más en una coyuntura económica como la actual. Por este motivo, el Gobierno del Principado ha reforzado su apuesta por las políticas de austeridad y por la mejora de la eficiencia en la gestión del

gasto público, de manera que se reduzcan los costes de funcionamiento de la administración, para que los recursos, ahora más escasos, sean aplicados allí donde son más necesarios. El diálogo social es en este momento fundamental. Sólo si afrontamos los retos del futuro de forma conjunta con todos los agentes sociales involucrados y comprometidos, dispuestos a dialogar y a buscar soluciones seremos capaces de dar respuesta a los problemas. Para ello han sido decisivos los acuerdos de concertación suscritos por el gobierno asturiano, patronal y sindicatos durante la última década. El acuerdo actualmente vigente, el ACEBA, es un referente del necesario diálogo social, que cobra más importancia en estos momentos y que debe permitir abordar la

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Desde el 1 de enero, el Gobierno del Principado, a través de ASTURGAR, ha concedido 105 avales a empresas por más de 22 millones de euros que afectan a 2.819 puestos de trabajo a los que hay que sumar otros vinculados directamente al Presupuesto en los que se han concedido más de 15 millones y medio de euros a seis empresas afectando a cerca de 1.000 empleos, mejorando su estructura financiera a corto y largo plazo y facilitando su continuidad.

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Señalaba antes, el papel de la confianza en la actividad económica, pues bien, para afrontar esta crisis con posibilidades de éxito, la primera cuestión relevante es recuperar la confianza de los agentes económicos y de los ciudadanos. Y a ello contribuye decisivamente contar con un clima social de concertación con la patronal y los sindicatos, repartir los costes de la crisis e impulsar las medidas necesarias que pongan fin a las dificultades. En conclusión, sólo si aprovechamos este momento de crisis para hacer frente a las mejoras necesarias, enfocadas a los problemas estructurales de los que adolece nuestra economía, podremos garantizar mayores niveles de productividad, con mejores índices de competitividad que nos permitirán ofrecer más y mejores oportunidades de bienestar a los ciudadanos. Lo más importante son los ciudadanos, reducir los efectos que la crisis puede tener sobre ellos. Por ello, consideramos prioritario incidir en las políticas de protección social, para proporcionar ayuda a los que más la necesitan. Más que de gasto, se trata de inversión social, que permita amortiguar los efectos negativos para las familias asturianas, reforzar la cohesión social y garantizar la igualdad de oportunidades. Pero no debemos olvidar que este esfuerzo debe ser racional porque los recursos públicos han de ser utilizados con sensatez y cordura, sin poner en peligro las cuentas públicas. Es necesario incurrir en déficit para poder llevar a cabo todas las políticas necesarias, pero con límites, sin excesos, ya que un déficit excesivo supondría, a su vez, minar la senda de recuperación.

>Una vez alcanzada esta meta será cuando haya que volver a unas cuentas equilibradas. Es seguro que saldremos de esta crisis, la cuestión no es cuándo, aunque ahora mismo sea difícil predecir si lo haremos a lo largo del 2010, sino cómo. Y en este sentido conviene recordar que lo que falló en la crisis de 1929 fue la falta de colaboración entre los países. Para ello, lo primero que tenemos que superar es la evidente desproporción entre la dimensión mundial de los retos y la impotencia de las soluciones nacionales, entre el carácter global de la crisis económica financiera y el carácter nacional de los bancos centrales o de las agencias de supervisión. No conviene perder de vista que las políticas poco cooperativas sólo debilitan aun más la economía global. Contra el proteccionismo o las soluciones unilaterales es necesario señalar que las reformas de las normas financieras y de comercio deben llevarse a cabo a nivel global. Aunque la idea de un regulador único sea a corto plazo poco realista, la solución a la crisis requiere más coordinación de las políticas y de la supervisión financiera. Tenemos que ser capaces de gobernar la globalización, de ello dependerá que la salida de la crisis sea con nuevas áreas de cohesión social o que la isla, que ahora es Europa, no pueda resistir el asalto de los que están fuera, que no tardarán en incorporar valor a sus procesos productivos, acabando con nuestra supuesta ventaja que nos permite altos niveles de bienestar. Artículo publicado en la Revista del Consejo Económico y Social del Principado de Asturias. En Oviedo, el 10 y 11 de junio D. ENERO 2010

nueva situación económica, con la confianza de que seremos capaces de encontrar los puntos de acuerdo para hacer frente a la crisis y evitar situaciones de tensión social que pudieran minarla, lo que acarrearía consecuencias muy negativas.

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Las cuevas asturianas patrimonio de la Humanidad: orgullo y responsabilidad

H

La UNESCO señala que estas cuevas ilustran, de manera excepcional, el surgimiento del arte en los momentos iniciales de la civilización humana, y destaca, además, el rigor de la gestión que se está desarrollando en torno a las mismas. Se trata, por cierto, del segundo gran reconocimiento patrimonial del que son objeto destacados testimonios de la historia del Arte de Asturias, tras el conseguido en la década de los ochenta para los monumentos Prerrománicos. La declaración de las cuevas como Patrimonio de la Humanidad reconoce la importancia objetiva de las manifestaciones del primer arte humano existentes en el norte de España y también los esfuerzos que las distintas administraciones públicas implicadas están realizando a favor de su conservación, preservación y difusión.

Esta distinción no supone un final de trayecto; más bien exige todo lo contrario. Esta consideración ha de interpretarse como un acicate para intensificar los esfuerzos de salvaguarda, conservación y puesta en valor del arte rupestre paleolítico de nuestra tierra. El Gobierno de Asturias lo tiene claro, y el reconocimiento como Patrimonio Mundial viene a significar un mayor grado de exigencia. Nuestro compromiso hacia el arte rupestre paleolítico tiene su reflejo durante el último año en la adopción de medidas de salvaguarda y delimitación del entorno de protección del conjunto de 48 cuevas con arte rupestre existentes en el Principado. Durante 2009 también hemos dado pasos decisivos dirigidos a la puesta en valor de este patrimonio. Hemos iniciado las obras del ambicioso Centro de Arte Rupestre de Tito Bustillo, que conformará un centro de referencia nacional en cuanto a la investigación, divulgación y promoción patrimonial, al tiempo que seguimos avanzando en la configuración del ambicioso proyecto del “Paraíso Rupestre” del Oriente asturiano, algunos de cuyos equipamientos están ya funcionando (como sucede con el centro vinculado a la cueva de El Pindal). Articularemos de esta manera un eje de difusión patrimonial y de articulación territoENERO 2010

ace poco más de un año, el Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO acordó la inscripción como Patrimonio de la Humanidad de 17 cuevas de la Cornisa Cantábrica, cuevas con manifestaciones destacadas del arte rupestre paleolítico. Entre estas cavidades se encuentran las asturianas de La Covaciella en Cabrales, La Peña en Candamo, Llonín en Peñamellera Alta, El Pindal de Ribadedeva y Tito Bustillo en Ribadesella.

Mercedes Álvarez González Consejera de Cultura y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias

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rial en torno a recursos culturales sin apenas paralelos en España, conformado por más de diez equipamientos en torno al gran centro de Tito Bustillo. Al margen de estos proyectos, estamos trabajando en la definición de un plan de actuaciones específico para el arte rupestre, en el que detallaremos medidas concretas de estudio de la realidad física de cada cueva asturiana, planteando medidas para mejorar las condiciones actuales de conservación y disfrute público.

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Todas estas iniciativas tienen el único objetivo de garantizar la correcta preservación de unas manifestaciones artísticas que la UNESCO calificó en su resolución del pasado año como “obras maestras del genio creador del hombre en los momentos iniciales de la historia del arte”.

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La Reserva Biológica Nacional de Muniellos, declarada por la UNESCO Reserva de la Biosfera en el año 2000, ocupa 59,7 Km2 con una altitud que llega a los 1.640 metros del pico de la Candanosa.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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“Nuestra prioridad es garantizar la protección social frente a la crisis”

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Precisamente una iniciativa, impulsada por el grupo IU-BA-LV, ha colocado a Asturias a la cabeza de España en protección social. Se trata del Salario Social Básico, un derecho subjetivo que garantiza a todos los asturianos unos ingresos mínimos, constituyendo una herramienta muy eficaz para luchar contra la pobreza extrema y severa. En el año 2008, la Consejería de Bienestar Social y Vivienda concedió 6.575 prestaciones de Salario Social Básico de las que se beneficiaron 14.051 personas con un gasto total de

22,98 millones de euros. En los primeros nueve meses de 2009 se han recibido 2.408 nuevas solicitudes, un 52% más que el año anterior, y hay más de 16.000 (para ser exactos: 16.055) personas beneficiarias, un 18,9% más que en el mismo período del año anterior en el que el número de beneficiarios fue de 13.503 personas. Esta prestación, al ser un derecho subjetivo, no está sujeta a límites presupuestarios y este año calculamos que se destinarán unos 29 millones de euros a su cobertura. Para este año 2009, la vuelta de Izquierda Unida al Gobierno de Asturias ha permitido elevar la prestación del Salario Social Básico un 4,5%, fijando una horquilla de ingresos que van desde los 453,70 euros para una personas hasta los 748,60 euros para una unidad familiar de seis miembros.

El perfil mayoritario de los beneficiarios del Salario Social Básico Uno de los aspectos que más nos preocupó cuando asumimos las responsabilidades de gobierno era el importante número de personas que habían solicitado el Salario Social y aún no habían recibido respuesta. El atasco suponía más de mil expedientes pendientes de traENERO 2010

a crisis económica está repercutiendo en el bienestar de muchas personas en todo el mundo. En España la influencia directa del sector de la construcción en la Economía ha agravado aún más esta situación. Por eso en este contexto de crisis se hace imprescindible reforzar la protección social, priorizando el gasto con el objetivo fundamental de paliar las consecuencias del desempleo y garantizar que los servicios sociales puedan estar al alcance de todos. Ése es por tanto el objetivo fundamental de que Izquierda Unida- BA-LV se haya incorporado al gobierno de Asturias y el principio básico que en los últimos meses viene dirigiendo el trabajo de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda conmigo al frente.

Noemí Martín Consejera de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias

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En febrero de este año se pusieron en marcha una serie de medidas dirigidas a reforzar la plantilla y agilizar el procedimiento. Hoy puedo decirles que en Asturias la prestación del Salario Social Básico se tramita en tres meses y medio y calculamos que terminaremos el año haciéndolo en los tres meses de plazo que recoge la Ley. En una situación de crisis económica, tenemos la obligación, como Administración Pública, de dar una respuesta rápida a las necesidades de los ciudadanos, más aún cuando se trata de un derecho reconocido por Ley. En un contexto económico como el actual, con un crecimiento importante del desempleo, cobra especial relevancia esta prestación que puede solicitarse en caso de no contar con ningún ingreso pero también como complemento a otros ingresos siempre que en total no se superen las cantidades fijadas para cada unidad familiar. El perfil del beneficiario del Salario Social se podría decir que es mujer (63,4% del total) con hijos a cargo. Las mujeres tienen una presencia especialmente notable en los menores de 34 años y los mayores de 65 años. Es un dato muy relevante que en el 60,34% de los casos el Salario Social complementa otros ingresos como pensiones. Aunque en este momento hay Comunidades Autónomas que han puesto en marcha ayudas temporales para compensar el final de la prestación por desempleo, lo cierto es que solamente Asturias, junto al País Vasco y Navarra, dispone de una prestación como el Salario Social que además se puede mantener durante el tiempo que sea necesario hasta que las familias vuelvan a contar con mayores ingresos.

Personas mayores y ley de dependencia y autonomía personal Desde hace poco más de dos años, contamos en España con un nuevo derecho: La Ley de Dependencia y Autonomía Personal. Una Ley que ha generado grandes expectativas y que, sin embargo, ha provocado mucha frustración en los 30 meses que lleva de implantación. Debemos recordar que la implantación total de la Ley se calcula para el uno de enero de 2015, y cuando se lleva poco más de dos años de proceso en Asturias ya se han tramitado un total de 32.444 solicitudes y se han realizado 25.386 valoraciones domiciliarias de grado y nivel, el 78,7% del total. Esta cifra ha superado espectacularmente los cálculos recogidos en el Libro Blanco de la Dependencia. Asturias ha sido una Comunidad pionera en la puesta en marcha de la Ley de Dependencia y esa ventaja le ha permitido obtener más financiación que otras Comunidades Autónomas con más población. Actualmente 15.025 personas tienen reconocidos los grados III y II, actualmente en vigor y de ellas 10.122 personas ya han accedido a un servicio o prestación del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia. Hay que recordar que la población asturiana es una de las más envejecidas de España, con 235.500 asturianos mayores de 65 años, el 22% de la población cuando la media en España es del 16%. El nuevo equipo de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda nos hemos propuesto agilizar los procesos de valoración de las personas que soliciten la Dependencia para poder responder más rápidamente a sus necesidades. Además estamos apostando por crear más plazas en los servicios que reconoce la Ley, plazas residenciales para mayores y personas con discapacidad, centros de día, centros rurales de apoyo diurno, además de incrementar ENERO 2010

mitación. Pero había también otro elemento que nos preocupaba, el tiempo medio de tramitación de la solicitud era en enero de más de ocho meses, incumpliendo el período máximo de tres meses fijado por la propia Ley del Salario Social.

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A día de hoy la Consejería gestiona, a través del ERA, Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias, y la Dirección General de Mayores, 4.000 plazas residenciales y 1.057 plazas en centros de día, a los que se suman unas 180 plazas en centros rurales de apoyo diurno, gestionados por los Ayuntamientos. En los próximos dos años la programación de inversiones que tiene en marcha la Consejería nos permitirá incrementar un 50% el número de plazas residenciales, con la creación de 1.575 nuevas plazas, además de 435 en centros de día y 240 en centros rurales de apoyo diurno.

La Administración Asturiana invierte un 0,5% del PIB en servicios destinados específicamente a las personas mayores, con una media de 420 euros por persona y un total de más de 100 millones de euros al año. Entre los diferentes servicios y programas dirigidos a mejorar la calidad de vida de las personas mayores destacan: Recursos de Atención Diurna: - Centros Sociales para Mayores: son recursos gerontológicos dirigidos a promover el envejecimiento activo, favorecien-

do el desarrollo personal, la convivencia y la participación social. La Consejería de Bienestar Social y Vivienda cuenta con 31 centros sociales para mayores en toda la Región. - Programa “Rompiendo Distancias”: es un programa de prevención de la dependencia y atención integral para las personas mayores que viven en zonas rurales dispersas que se puso en marcha hace cinco años de forma experimental en colaboración con Ayuntamientos de zonas rurales. Hoy “Rompiendo Distancias” funciona en 42 concejos rurales prestando servicios a más de 33.523 personas mayores. Para 2009 este programa cuenta con un presupuesto de 466.686 euros. - Centros de Día y Centros Rurales de Apoyo Diurno: son centros gerontológicos socioterapeúticos de apoyo a la familia que durante el día prestan atención a las necesidades básicas, terapeúticas y sociales de la persona mayor dependiente. Actualmente la Consejería dispone de 37 centros de día en Asturias con una oferta de más de 1.057 plazas públicas, a los que se suman nueve centros rurales de apoyo diurno con un total de 135 plazas. - Servicio de Ayuda a Domicilio: desde 1999 este servicio prácticamente se ha triplicado pasando de más de 3.500 beneficiarios en ese año a las más de 11.064 personas en 2008. En los presupuestos de 2009, la partida destinada a financiar el Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) para Dependientes ha crecido un 69,6% hasta superar los ocho millones de euros. - Teleasistencia Domiciliaria: el servicio de teleasistencia domiciliaria es un recurso que permite la permanencia de los usuarios en su medio habitual de vida. Se puso en marcha en 1992 y permite a las persoENERO 2010

la financiación del servicio de ayuda a domicilio, que gestionan los ayuntamientos. Con el fin de potenciar los recursos frente a las prestaciones para cuidador no profesional, en Asturias entrará en vigor el uno de enero de 2010 una nueva regulación de la valoración de la capacidad económica de las personas que tengan reconocida la situación de dependencia con el fin de hacer más progresiva su participación en las prestaciones económicas y en el coste que abonan por el Servicio de Ayuda a Domicilio. En esta nueva regulación también se harán compatible todos los servicios entre sí, exceptuando el servicio de plaza residencial que incluye una atención completa.

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En Asturias los usuarios del servicio de teleasistencia domiciliaria pasaron de 1.600 personas en 1999 a más de 9.684 en 2008.

Discapacidad Actualmente en Asturias contamos con más de 1.600 plazas, para personas con discapacidad, en los diferentes Centros de Apoyo a la Integración (propios, municipales y gestionados por ONGDS), financiamos más de 600 plazas de alojamiento –permanentes, temporales y de fin de semana- y además destinamos más de 1,7 millones de euros a las convocatorias de ayudas para los diferentes colectivos de discapacidad, a las que por supuesto también pueden optar las personas con discapacidad y las Entidades sin ánimo de lucro que desarrollan programas dirigidos a ellas. Estamos trabajando para crear más plazas de alojamiento dirigidas a las personas con discapacidad, más plazas en centros de apoyo a la integración y más unidades de atención temprana con el objetivo de acercar los servicios a los ciudadanos.

Instituto de Atención Social a la Infancia, Familia y Adolescencia Se podría decir que Infancia es la asignatura pendiente de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, por eso con el regreso de IU-BA-LV a la Consejería nos hemos propuesto como prioridad reorganizar y reforzar una red de aten-

ción que fue diseñada hace más de 20 años y que en el 2008 ha dejado patente que no es capaz de dar respuesta a una nueva realidad, la llegada al Principado de menores extranjeros no acompañados procedentes de países como Marruecos o el Sur de África.

Nuestro objetivo para el próximo año es poner en funcionamiento un nuevo centro de régimen especial para menores con problemas de conducta En este momento ya se han puesto en marcha medidas para que el nuevo Plan de Infancia disponga de una línea estratégica de atención a estos menores. Además hemos creado 35 nuevas plazas de alojamiento con una inversión total de un millón de euros, la inversión más importante realizada hasta ahora en esta materia. Desde el Instituto de Atención Social a la Infancia, Familias y Adolescencia, estamos impulsando ya el acogimiento de menores para reducir, en la medida de lo posible, el número de niños que tengan que vivir largos períodos de tiempo institucionalizados. En 2008 el Instituto de Atención Social a la Infancia, Familia y Adolescencia mantuvo la tutela de 671 menores y mantuvo alojados en su red de centros a un total de 571. Nuestro objetivo para el próximo año es poder poner en funcionamiento un nuevo centro de régimen especial para menores con problemas de conducta.

Políticas de Vivienda Este año hemos padecido ya las graves consecuencias de la fuerte crisis económica que en España ha repercutido violentamente en el secENERO 2010

nas que viven solas entrar en contacto verbal con un centro de atención especializada, pulsando el botón de un medallón o pulsera que llevan constantemente puesto las 24 horas del día y todos los días del año. Asimismo, se dispone de unidades móviles que en caso de necesidad se trasladan al domicilio del usuario para dar solución a la emergencia surgida.

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tor de la construcción, uno de los principales motores de nuestra economía.

ayudas públicas, lo que les garantiza además el acceso a la financiación de los compradores.

La crisis ha traído consigo la reducción de crédito por parte de las entidades financieras. Este recorte ha afectado tanto a las empresas que necesitan financiación para sacar adelante sus proyectos y mantener el empleo como para las personas que quieren comprar una vivienda. Nuestro objetivo es seguir garantizando el acceso a una vivienda a más asturianos y para lograrlo hemos puesto en marcha una serie de medidas dirigidas promover más vivienda protegida, impulsando además el alquiler y la rehabilitación lo que permite además generar empleo en el sector de la construcción.

Este año también hemos conseguido duplicar el presupuesto destinado a ayudas –al alquiler, compra y rehabilitación-, de las que se van a beneficiar más de 10.000 personas.

A través de la empresa pública VIPASA, la Consejería gestiona un parque público de más de 10.000 viviendas en régimen de alquiler cuyo precio no supera en ningún caso el 30% de los ingresos ponderados de la unidad familiar o del inquilino si es una sola persona.

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En estos meses hemos logrado además un importante acuerdo con la Confederación Asturiana de la Construcción, enmarcado en el Plan de Vivienda Estatal, con el que hemos conseguido reducir, hasta en un 40%, el precio de 1.000 viviendas libres. Con este acuerdo los compradores que cumplan los requisitos de acceso a la vivienda protegida también podrán acceder a

No debemos olvidar que no sólo es necesario construir vivienda y ayudar a los ciudadanos a acceder a ella. También es imprescindible mantener en buenas condiciones tanto el parque público de vivienda como el parque privado. Los ciudadanos deben conocer las ventajas de la rehabilitación, una opción sostenible que cuenta además con ayudas públicas, destinadas tanto a la comunidad de propietarios como a los propietarios de viviendas particulares.

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Entrevista

Francisco Javier San Martín Rodríguez Presidente del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España

“Las metas siempre deben ser las mismas, que no es otra cosa que llevar a la profesión a lo más alto posible en cualquier actividad que esté relacionada con nuestro campo de actuación” Desde la dirección de nuestra revista hemos considerado que acercar la figura de D. Javier San Martín Rodriguez, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales es ante todo un privilegio, pues nos proporcionará conocer la opinión de uno de los Presidentes más activos que ha tenido la profesión en los últimos años.

lectivo sea escuchado, pues será dato inequívoco de que la Administración tanto del Estado como la propia Justicia considera a los Graduados Sociales, como aquel profesional que tiene mucho que decir sobre aspectos tan importantes para un país como son los temas relacionados con la Justicia Social.

Lo primero que queremos hacer en nombre de nuestra revista es agradecer al Sr. San Martín el que haya accedido a esta entrevista, consideramos que este documento servirá para acercar la personalidad del actual Presidente del Consejo, además de conocer puntos de vistas muy interesantes sobre el papel de la Justicia y su influencia en nuestra Sociedad.

Tampoco debemos olvidar y así lo he considerado siempre desde que asumí mi cargo, que el Consejo General tiene la obligación de tener y buscar una presencia institucional, debiendo reclamar el espacio que nos corresponde y que si no se cubre por nosotros será ocupado por otras profesiones. Por ello, una de mis metas es fomentar y mantener estrechas relaciones con la Administración y evitar los espacios vacíos, si acaso, estar donde haya alguno para asi poderlo cubrir. Creo que esta presencia institucional se refleja en los numerosos Congresos que se han realizado y que se seguirán haciendo, pues es la forma de mostrar a los poderes públicos no solo nuestra preparación sino nuestras inquietudes por estar en permanente contacto con las cuestiones que azotan al mundo de la Justicia y del Trabajo y por tanto afectan directamente a la sociedad. De todas formas la propia evolución de la Sociedad tanto a nivel legislativo como tecnoENERO 2010

El 16 de diciembre de 2002 usted fue elegido Presidente del Consejo General de Graduados Sociales y en diciembre del 2006 fue reelegido en su cargo ¿Cuales fueron sus metas primordiales para su primer mandato y cuales se ha establecido para esta segunda etapa? Las metas siempre deben ser las mismas que no es otra cosa, que llevar a la profesión a lo mas alto posible en cualquier actividad que este relacionada con nuestro campo de actuación. Esta definición que puede parecer “simplista” no es otra cosa, que luchar porque nuestro Co-

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lógico hace que muchas líneas de trabajo del Consejo General se vayan diseñando a medida que surgen esas necesidades, adaptándonos obligatoriamente a los tiempos modernos, pero sin permitir que esos avances puedan destruir nuestra profesión. A lo largo de los 6 años de mandato en el Consejo General de Graduados Sociales destaque tres cosas que considere importantes. La verdad es que han sido 6 años que se han pasado rápidamente, y de un arduo trabajo, pero si debo concretar tres actividades podría nombrar las siguientes:

También en ese mismo año 2004, considero que fue importante que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, en respuesta a una solicitud del Consejo General de Graduados Sociales acordó dar espacio al Presidente del Consejo General de Graduados Sociales en la apertura del Año Judicial, en igual derecho y obligaciones que las otras profesiones llamadas jurídicas ( Abogados, Procuradores, Notarios, y Registradores) sentándose a partir de ese año los Presidentes de esta Corporación en estrados, vistiendo toga y con derecho a exhibir las medallas y las condecoraciones de las que sean objeto. Y por último y en el año 2005.- El Ministerio de Justicia otorgó por primera vez en la historia de esta profesión la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort. Esta condecoración

De izda a dcha: D. José Luis García Bigoles, Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000 y D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, Presidente del Consejo General de Colegios de Graduados Sociales de España.

que esta considerada como la máxima en el escalafón de reconocimientos que otorga el Ministerio de Justicia recayó en mi persona por toda una trayectoria profesional y como recompensa a la labor institucional y de defensa de la Profesión desarrollada como Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales. Estos hechos aunque parezcan alguno de ellos, como una simple formalidad o incluso banales, dice mucho de la actual situación en la que está y se considera a nuestro Colectivo. De los actos o proyectos que usted ha puesto en marcha en estos últimos años ¿De cual esta más satisfecho? La verdad es que la parte institucional ha sido intensa con la celebración de muchos Congresos que podríamos resumir desde el celebrado en Valencia con el XII Congreso Nacional de GraduaENERO 2010

Año 2004.- La inclusión de la expresión “Representación Técnica” en el articulo 545 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial donde se reconoció la cualificacion y buen hacer de nuestra profesión por parte de Jueces y Magistrados, permitiendo la incorporación del colectivo dentro de la Administración de Justicia. Asimismo considero que este logro nos ha permitido albergar esperanzas para conseguir nuevas metas como puede ser, el poder actuar en los procesos de la Jurisdicción Social hasta sus últimos estamentos.

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Podemos observar que en las diferentes Escuelas de Relaciones Laborales y entre sus alumnos cada año cobra mas fuerza el número de solicitantes de las becas de la Escuela de Práctica Profesional Alonso Olea ¿Que finalidad buscó con la creación de esta Escuela de Practica Profesional? Yo creo que esta Escuela primordialmente tiene una finalidad evidentemente formativa que sirva para estimular el instinto perfeccionista y emprendedor de los alumnos, animándoles a que desarrollen su profesión tanto en el mundo de la empresa como creando sus propios despachos y así desarrollar su carrera profesional. Además es una manera directa de que conozcan las funciones que desarrollan el Consejo General y los Colegios Provinciales para la permanente defensa de la Profesión. Esta iniciativa que la puse en marcha en el año 2003 lleva su VI convocatoria y sin lugar a

dudas, puedo asegurar que es un proyecto que seguirá creciendo, pues nuestros objetivos no son reducirnos a la concesión de 17 becas, sino convertirla en la mejor y más prestigiosa Escuela de Practica Profesional sirviendo de referencia para todos los Graduados Sociales. En el año 2008 se constituyó la Fundación Justicia Social ¿Que propósitos persigue esta Fundación? ¿Quienes componen el patronato de la misma? El objeto principal de esta Fundación es la promoción, desarrollo, protección y fomento de toda clase de estudios e investigaciones y demás actuaciones de contenido académico en materias de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y esta integrada por el Consejo General de Graduados Sociales, por los Consejos Autonómicos y por los Colegios Oficiales cuyo ámbito territorial coincida exactamente con el ámbito de una Comunidad Autónoma. Es evidente que con este proyecto nos queda un largo camino por recorrer estableciendo planes estratégicos para el desarrollo de la misma, espero que poco a poco y con la colaboración de todos los Patronos esta incipiente Fundación llegue a consolidarse como un instrumento y herramienta útil no solamente para la sociedad en general sino para la proyección de los Graduados Sociales. Cree usted que los Graduados Sociales algún día podrán firmar el Recurso de Suplicación ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia?. El Recurso de Suplicación no solamente es un anhelo de nuestra Profesión y un objetivo marcado con letras de oro para cualquier persona que ocupe el cargo de Presidente del Consejo General de Graduados Sociales sino es una realidad que tapa una injusticia mantenida durante muchos años. Reconozco que ahora mismo estamos viviendo un momento que podrá marcar la historia de nuestra profesión pues esta reivindicación esta apoyada por todos los grupos parlamentarios para que este sueño se ENERO 2010

dos Sociales al Congreso celebrado en Tenerife que reunió a una gran parte de los miembros de Juntas de Gobierno de todos los Colegios Provinciales de España, pero quizás destacaría aquellos Congresos que hemos celebrado cada año con el Consejo General del Poder Judicial. Estos últimos que menciono tienen una especial relevancia pues dan la oportunidad a los Graduados Sociales de compartir durante dos o tres días unas intensas jornadas, en las que mano a mano debaten Magistrados de lo Social con Graduados Sociales, algo que sin lugar a dudas, además de ser un privilegio, enriquece enormemente a los Congresistas que acuden a estos actos. Esta actividad surgió a raíz de la firma de un acuerdo de colaboración entre ambos Consejos Generales con la única finalidad de establecer foros abiertos donde se tratan aquellos temas que en esos momentos sean de gran actualidad. Por el momento se han celebrado Congresos en Madrid, Las Palmas, León, Islas Baleares y Asturias debatiéndose temas como son: la Prevención de Riesgos Laborales, la Ley de Igualdad, La Reforma de la Seguridad Social o la Inmigración.

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convierta en una firme realidad, sin lugar a dudas, los próximos meses serán decisivos para la consecución de este proyecto. Estamos en un momento que la firmeza de nuestros planteamientos debe estar acompañada por la cautela de nuestras declaraciones, pero no por ello, dejaremos de defender, ante quién corresponda, este firme objetivo.

Y para finalizar, nos gustaría hacerle una pregunta más personal y así acercar no solamente a nuestros lectores la opinión de lo que piensa el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales sino conocer un poco más a Javier San Martín. Por ello, díganos ¿Qué virtud podría destacar como principal rasgo de su carácter y que le haya servido en el ejercicio de su profesión? y ¿Que defecto podría también destacar de su personalidad que le haya perjudicado? La verdad que hablar de uno mismo es difícil, quizás esta pregunta sería mejor que la contestasen aquellos colaboradores que trabajan conmigo, pero bueno, intentaré ser justo y

contestarla con la ironía y el humor que causa el definirse a uno mismo. Como virtud destacaría mi “inquietud” por buscar siempre un valor añadido a todas las cosas que hago, que junto con la “perseverancia” hace que no deje ningún proyecto a medias. Hay una frase que leí un día y que la comparto que es: “Que la diferencia entre el éxito y el fracaso de un proyecto, es la misma que existe entre abandonar y perseverar”, yo creo que la constancia tiene sus frutos y la verdad es que el tiempo me va confirmando esta pequeña teoría. Como defectos podría reiterar y destacar mi “inquietud” y mi “perseverancia” pues a larga hace que esa “cabezonería” pueda molestar a las personas con las que convivo tanto a nivel familiar como profesional, de todas formas, como verá en esta vida, quizás los defectos se puedan convertir en virtudes y las virtudes en defectos, lo importante es sacarles el mayor provecho posible. ENERO 2010

En una sociedad tan competitiva como es la actual se debe buscar el valor añadido a todo y así poder destacar dentro de un Colectivo; la preparación académica es imprescindible y fundamental pero no es lo único, por ello queremos saber ¿Que cualidades considera básicas que debe tener un buen Graduado Social? Considero que para ser un buen profesional lo primero de todo es una correcta preparación pero algo como la ilusión o la ambición por un trabajo bien hecho es fundamental para el desarrollo de tu carrera profesional, pues la búsqueda permanente de conocimientos será la piedra angular que marcará la diferencia entre unos compañeros y otros. Cada día estoy más seguro del papel tan fundamental que tiene la “actitud” pues es la que determinará como una persona afronta las oportunidades y los contratiempos que vayan surgiendo a lo largo de su vida.

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Desde este punto de vista nada hace sospechar que el lado opuesto del Pico Urriello, como es conocido localmente, tiene más de 500 metros de pared vertical por su cara oeste, convirtiéndola en trofeo codiciado por montañeros de todo el mundo. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La mayor organización de autónomos de España cumple 15 años

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Eran otros tiempos, tiempos difíciles, en los que había que llamar puerta por puerta para convencer a los autónomos de este proyecto, de que valía la pena sumar esfuerzos para lograr, por primera vez, que un colectivo secularmente olvidado por las administraciones, por las entidades financieras, por los medios de comunicación y por los partidos políticos tuviera voz propia. Eran tiempos en que ATA aún no era una Federación y debía ir creciendo ciudad por ciudad, comunidad autónoma por comunidad autónoma. Años de labor titánica por explicar a la sociedad los problemas de este colectivo, de los que aún los expertos laborales, no digamos los políticos, los gobernantes o los periodistas apenas sabían nada. Tanto es así, que el término “autónomo” era prácticamente una novedad, pese a que englobara a nada menos que 3,2

millones de personas, diera trabajo al 40% de los asalariados y representase el 27% del PIB. No es una exageración decir que, después de estos 15 años, ATA puede atribuirse el mérito de ayudar a que el término “autónomo” haya entrado en el léxico habitual de la sociedad y de haber llenado de valor este concepto. No hace mucho, cierto líder de un sindicato reconocía que ATA constituye un fenómeno asociativo sin precedentes en España por cuanto hoy cuenta con 76 sedes, en 46 provincias de 17 comunidades autónomas y engloba a más de 800 organizaciones que suman alrededor de 500.000 autónomos. Pero el mérito de ATA, según este probo sindicalista, radica sobre todo en que se trata de una Federación surgida desde abajo –otras asociaciones obtienen su representatividad desde arriba–, que no está ligada a ningún poder empresarial, sindical o político. Esta independencia también supone que ATA no percibe ayudas de nadie –o las que le llegan son insignificantes– y la sostienen las cuotas de sus asociados. Para lograr este éxito, ATA ha tenido que convertirse en un revulsivo social a favor de los autónomos. Era la única forma de que éstos confiaran en una organización dispuesta a llamar a todas las puertas, a exigir sus derechos en todos los parlamentos, a estar presentes en ENERO 2010

TA tiene motivos para felicitarse. Este año pondrá 15 velas en la tarta de cumpleaños para celebrar los tres lustros que lleva defendiendo los intereses de los trabajadores por cuenta propia. Como se suele decir, ha llovido mucho desde aquel 1996 en el que un pequeñísimo grupo de autónomos cordobeses decidieron aunar esfuerzos para fundar ATA, la primera asociación de trabajadores autónomos de España.

ATA Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos

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todos los foros y a negociar en todas las mesas de diálogo. Incluso, cuando ha llegado el caso, ATA ha sabido también hacerse oír en la calle como cuando en marzo del 2009 organizó la primera manifestación de empresarios que ha habido en España, cuya repercusión obligó al Gobierno a crear la Mesa del Autónomo y a firmar un acuerdo con 17 medidas, desgraciadamente, aún todavía muchas por desarrollar. Aquella concentración tuvo una gran repercusión mediática e incluso llenó la portada del Herald Tribune. Desde que se creó ATA, la organización ha sido parte activa en las negociaciones para mejorar la cobertura por accidente y enfermedad profesional de los autónomos, para que no tuvieran que pagar el IAE, para que las mujeres que trabajan por cuenta propia tuvieran la misma cobertura por maternidad que las asalariadas, para que se pudiera contratar a familiares y otros muchos avances que hoy componen el primer paquete de derechos que tienen los autónomos.

Pero quizá, el mayor avance alcanzado por el momento es lograr que el trabajo autónomo estuviese arropado por un Estatuto similar al que goza el trabajador por cuenta ajena. El Estatuto del Trabajo Autónomo constituye un hito en Europa y ATA estuvo desde la negociación de su primer borrador velando para que recogiera los principales derechos sociales y laborales de los trabajadores por cuenta propia. Evidentemente, el Estatuto es un punto de partida y su contenido está en su mayor parte por desarrollar. Por ejemplo, si bien ATA ha firmado el primer acuerdo de interés profesional –similar a un convenio colectivo– en Panrico para sus repartidores (trabajadores autónomos dependientes, TRADES), aún quedan mucho camino por recorrer para que todos los trades disfruten de las ventajas que les ofrece el estatuto. Pasa igual con la prestación por cese de actividad, coloquialmente llamado el paro de los autónomos, que está previsto en el estatuto

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Lorenzo Amor, presidente de ATA.

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pero aún no lo ha aprobado el Parlamento. Precisamente, ATA considera esta prestación como una de sus reivindicaciones históricas y ha participado en todas las mesas de diálogo pese a que, lamentablemente, no pudo llegarse a un acuerdo. La Federación ha criticado duramente la propuesta del Gobierno por cuanto sólo ofrece seis meses de paro a los autónomos (los asalariados disfrutan de dos años), ha impuesto unas condiciones leoninas para cobrar la prestación (demostrar unas pérdidas equivalentes al 40% de los ingresos), obliga a cotizar dos años para poder volver a disfrutar del derecho y se olvida de algunos aspectos esenciales como la jubilación anticipada en los mismos términos que un asalariado cuando cesa involuntariamente en su actividad. ATA ha solicitado que el paro dure entre tres meses y un año, que se flexibilicen las condiciones de acceso a la prestación porque se puede dar la paradoja de que un autónomo esté cotizando durante largo tiempo y, cuando se ve obligado a cerrar su negocio, no pueda cobrar el paro y ha pedido que se reduzca

a 12 meses el periodo para recuperar el derecho. Además ATA ha solicitado la creación de un fondo de reserva con los remanentes que generen las cotizaciones para dar mayor sostenibilidad al sistema y que se incluya en la ley una disposición transitoria para instar al Pacto de Toledo a que vea la posibilidad de que el autónomo pueda jubilarse anticipadamente. Una vez que quede instaurado el concepto de cese involuntario de actividad, ya no habrá excusas para que un trabajador por cuenta propia pueda jubilarse a los 61 años, si ha cotizado 30 años. La Federación está convencida de que los grupos parlamentarios entenderán su postura y que el Congreso logrará un amplio consenso para mejorar la propuesta del Gobierno en lo que se refiere al paro de los autónomos. Como dice el presidente de ATA, Lorenzo Amor, “la nueva prestación debe ser justa, debe ser útil a los autónomos, debe cubrir un periodo de necesidad y debe ser atractiva para que el trabajador por cuenta ajena cotice por ella ya que tiene carácter voluntario”.

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Acuerdo de la Mesa del Trabajo Autónomo.

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ATA está consiguiendo que se genere entre los autónomos una especie de movimiento, un sentimiento de que ha llegado la hora histórica de los trabajadores por cuenta propia, de los pequeños empresarios. Se trata de un colectivo con necesidades muy diferentes a las de los asalariados y a las de las grandes empresas, que poco a poco está ocupando su puesto en la sociedad. ATA ha sabido decirles a los autónomos que representan el 80% del tejido productivo del país, el 7,8% de los trabajadores por cuenta propia de Europa, que deben alzar la mirada y hacer oír su voz. También ha vuelto la vista hacia los responsables de los gobiernos para reclamarles, en estos momentos de crisis, ayudas para los autónomos –en el 2009 han desaparecido más de 150.000–, para explicarles que las entidades financieras los tienen olvidados, que hay que mejorar la Ley de Morosidad porque uno de cada cuatro cierres se produce por culpa de las deudas, que hay que reducir los impuestos y revisar los sistemas tributarios, que hay que destinar más recursos a la formación

–el Estado sólo se gasta cuatro de cada 100 euros en la formación de los trabajadores por cuenta propia–, que hay que mejorar las pensiones y permitir la jubilación anticipada. ATA cumple 15 años y está de enhorabuena. Lo están los autónomos de este país porque cuentan con una organización joven que trabaja por sus intereses. Si un bolero decía que 20 años no son nada, menos aún lo serán 15. ATA tiene aún mucho recorrido y muchas conquistas por delante.

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Asamblea General. 4 y 5 de marzo de 2009.

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La extinción del contrato durante la situación de suspensión por incapacidad temporal

La incapacidad temporal constituye, según dispone el art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, causa de suspensión del contrato de trabajo, por lo que de acuerdo con el citado precepto, exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. No obstante lo anterior, la relación contractual de un trabajador que se encuentra en situación de baja médica por incapacidad temporal puede extinguirse válidamente, siempre que dicha decisión extintiva no esté fundamentada en la incapacidad temporal del trabajador.En consecuencia, la extinción de la relación laboral puede producirse por cualquiera de las causas que se recogen en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores.

II) Extinción durante el período de prueba El periodo de prueba que se encuentra regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, posibilita la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes, sin necesidad de alegar para ello causa alguna, sin preaviso, y sin derecho a indemnización. Por lo tanto, podría interpretarse que si el trabajador causa baja por incapacidad tempo-

ral durante el periodo de prueba, el empresario puede resolver el vínculo laboral que le une al mismo, sin que tenga que justificar su decisión. No obstante ha de tenerse en cuenta a estos efectos lo previsto en el artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que la situación de incapacidad temporal interrumpe el cómputo del periodo de prueba, siempre que haya acuerdo entre las partes. En consecuencia, si hay pacto entre empresario y trabajador acerca de los efectos que produce la situación de incapacidad temporal sobre el periodo de prueba, el empresario sólo podrá resolver el contrato de trabajo, de conformidad con el tenor del pacto alcanzado al efecto. En esta materia resulta importante destacar el criterio sentado por la STS de 3 de octubre de 2008. En dicha sentencia, la cuestión litigiosa se concreta en determinar si es válida y eficaz la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo en el que se pactó un periodo de prueba de quince días, en un supuesto en el que el trabajador causó baja por incapacidad temporal el mismo día en que se inició la relación laboral y aunque solamente había prestado servicios durante un período de tiempo de dos horas. ENERO 2010

I) Consideraciones generales

César Tolosa Triviño Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

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En el recurso de casación para la unificación de doctrina se alegaba, en primer lugar, violación del artículo 6.4 del Código Civil (fraude de ley). El motivo se rechaza al señalarse que la decisión de no proseguir la relación laboral, si se manifiesta mientras dura el plazo de prueba estipulada, no precisa especificar la causa que ha determinado tal decisión, “salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental” y, a su vez, que la STS de 16 de julio de 1982 afirma que la extinción de la relación laboral durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba. La sentencia rechaza igualmente el abuso de derecho, pues al resolver el empleador, dentro del período de prueba, el contrato concertado con el ahora recurrente, lo hizo de acuerdo con las facultades contenidas en el artículo 14 ET. Según el tenor literal de la sentencia “Negar al empleador la facultad resolutoria del contrato en el supuesto que nos ocupa, dentro del plazo del período de prueba, cuando el trabajador permanece en incapacidad temporal supondría, en contra de lo legislado, convenido y pactado, convertir el contrato en indefinido, al no poder ejercer el empleador su derecho resolutorio del contrato fuera del período de prueba de quince días. En tercer lugar se afirma que el cese no afecta a ningún derecho fundamental del trabajador.

La sentencia concluye que el artículo 14 de la Constitución Española contempla el principio de igualdad ante la ley y se concreta en la prohibición de discriminaciones. Para la sentencia, la enfermedad no puede incluirse entre los motivos de discriminación inconstitucional, como las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales, dado que tales situaciones “ históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales, dando lugar a la relevancia de la segregación, de la que carecería la extinción contractual impugnada ya que no son las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales las que motivaron el despido sino la reiterada permanencia en situación de baja”.

III) Extinción por mutuo acuerdo A pesar de que el contrato de trabajo se encuentre suspendido como consecuencia de la situación de incapacidad temporal del trabajador, puede extinguirse la relación laboral por mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador. Las dudas que plantea la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo durante la situación de suspensión del contrato de trabajo, afecta a la validez de este acuerdo, debido a que según establece el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores no podrán disponer válidamente de aquellos derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, esto es, se plantea hasta qué punto nos encontramos ante una renuncia de derechos prohibida al trabajador. Según la doctrina en estos casos será suficiente con demostrar que el consentimiento que ha prestado el trabajador para extinguir su contrato de trabajo fue prestado validamente, es decir, sin dolo, intimidación o amenaza por parte del empresario. ENERO 2010

La sentencia de instancia desestimó la pretensión en reclamación de despido efectuada por el trabajador, declarando procedente la decisión empresarial extintiva adoptada durante el periodo de prueba.

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Los contratos de duración determinada, y los contratos formativos, pueden suspenderse igual que el resto de contratos por incapacidad temporal del trabajador, y este hecho, salvo acuerdo entre las partes, no alarga su duración. Consecuentemente, una vez llegado el término fijado en el contrato de trabajo, aunque el trabajador se encuentre en situación de baja por incapacidad temporal, el contrato se extinguirá, sin que se amplíe la duración del mismo, por concurrir, en su caso, la prórroga tácita de los mismos, ya que para que se dé este fenómeno son necesarios dos requisitos: falta de denuncia y la continuación en la prestación de servicios. La jurisprudencia entiende que al estar el trabajador en situación de incapacidad temporal no se cumple el segundo de los requisitos, es decir, no hay continuación en la prestación de servicios, con lo que no operaría la prórroga tácita. No obstante en estas situaciones, es recomendable que la empresa comunique por escrito al trabajador, mediante un modo fehaciente, la expiración del plazo máximo convenido en el contrato de trabajo y la decisión de la empresa de no prorrogar el contrato, en aquellos supuestos que fuese posible. En este sentido la STSJ de Murcia, Sala de 14-3-2005, declara que “Tratándose de un contrato temporal , de duración determinada, con fecha de inicio y vencimiento, y de prórroga en su caso (como aquí ha sucedido), igualmente determinadas; y sin que se haya acreditado, al no haberse ni siquiera alegado, su celebración en fraude de ley, es indudable que llegado el día de expiración del plazo convenido, y patente la voluntad del empresario de darlo por finalizado (manifestada en la baja del trabajador en Seguridad Social el día de finalización de la prórroga pactada), el contrato se extingue independientemente de la situa-

ción de incapacidad temporal en que se halle el trabajador, que en modo alguno es obstaculizante a la extinción realizada.”

V) El despido disciplinario El despido disciplinario de un trabajador que se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal puede realizarse bien por conductas que haya realizado con anterioridad a la suspensión de la relación laboral, o bien por acciones que realice el trabajador durante su situación de incapacidad temporal, que puedan ser consideradas trasgresión de la buena fe contractual. Entre las conductas que realicen los trabajadores que puedan ser sancionadas con el despido destacan las siguientes: a) Falta de justificación de las ausencias: para que las ausencias del trabajador estén justificadas es preciso que previamente haya presentado el parte de baja correspondiente, así como los de confirmación, dentro de los correspondientes plazos establecidos legalmente al efecto. En caso contrario podrá entenderse que las ausencias del trabajador a su puesto de trabajo no están justificadas, y operaría en este caso la causa establecida en el artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, que considera como incumplimiento contractual “las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo”. Ante la situación planteada en este apartado, la empresa debe mantener la cautela, debido a que la jurisprudencia no es unánime en este sentido, ya que habrá que estar al caso concreto, es decir, observar si la causa por la que el trabajador no ha presentado sus partes médicos, es imputable a él mismo, o si se debe a una imposibilidad derivada de su estado de salud. ENERO 2010

IV) Extinción por cumplimiento del término

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b) Trasgresión de la buena fe contractual: la buena fe debe presidir en todo momento la relación laboral, y las acciones del trabajador que vayan en contra de este principio fundamental pueden ser constitutivas de despido.

La buena fe debe presidir en todo momento la relación laboral y las acciones del trabajador que vayan en contra de este principio fundamental pueden ser constitutivas de despido Entre los actos que puede realizar el trabajador durante su situación de incapacidad temporal y que puedan considerarse como trasgresores de la buena fe contractual destaca la realización de aquellas actividades que resulten incompatibles con la enfermedad que dice padecer el trabajador, o que perjudiquen el proceso de recuperación por el que está atravesando el mismo. En este sentido la STSJ de Cataluña de 3 de octubre de 2008 señala que “conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, constituye justa causa de despido el caso del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal, presta servicios con independencia de que los mismos se efectúen por cuenta propia o ajena, sean o no retribuidos, o de corta o larga duración, ya que en estos supuestos el trabajador está dificultando su curación, está percibiendo un subsidio de incapacidad temporal al que seguramente no tenía derecho por estar ya curado o por no haber padecido realmente la enfermedad que lo sustentaba, causando perjuicio también a la empresa que ha de continuar abonando las cotizaciones...” Lo que sí se admite es la realización de aquellas actividades que sean aconsejables para la curación del trabajador; por lo que igualmente en este caso hay que estar al supuesto concreto, debido a que no puede tratarse de la misma manera una baja de un trabajador por depresión, o por lumbalgia. ENERO 2010

En este sentido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la extinción contractual por despido disciplinario durante la situación de incapacidad temporal ha dejado establecido que “acreditada la justificación de las ausencias siquiera se diera un retraso a él no imputable, su actuar no puede encuadrarse en la falta que aquel precepto tipifica como acreedora a la sanción de despido. Más en concreto, el Tribunal ha precisado el acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad laboral transitoria determinada por enfermedad común, ha venido siendo considerado por la Sala como una falta no generadora de la sanción de despido. Hay una realidad impeditiva de la comparecencia en el trabajo: luego la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave, ni culpable. En tal sentido insiste que si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo pero no puede enervar y destruir lo que es realidad constatada. En segundo lugar, según la sentencia de 3 de febrero de 2005 las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. (STSJ Galicia 21.7.08, País Vasco 12.2.08 y Baleares 18.2.08).

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Han sido frecuentes los litigios en los que el enfermo despedido ha alegado la vulneración de diversos derechos fundamentales con el fin de solicitar la declaración de nulidad del despido intentando conseguir su readmisión. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya había sentado jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, garantizados por el artículo 14 de la Constitución Española (CE), en cuanto a este tipo de despidos, en esencia argumentando que el principio de igualdad lo es tan sólo ante la ley y en la aplicación de la ley, mientras que el de no discriminación no debe ser entendido incondicionalmente “porque se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta”, concluyendo que la enfermedad temporal no es una de las circunstancias personales o sociales constitucionalmente protegidas contra la discriminación, toda vez que al trabajador se le despide no por una minusvalía definitiva, sino por un situación de baja médica temporal económicamente gravosa para la empresa.

En idéntico sentido se pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, en sentencias tales como la del TSJ de Cantabria 269/2006, de 8 de marzo de 2006, o la del TSJ de Andalucía, con sede en Sevilla, 3272/2003, de 23 de octubre de 2003. Sin embargo seguían existiendo resoluciones que sustentaban la posibilidad de declaración de nulidad del despido contrario a derecho de un trabajador en situación de incapacidad temporal. Pues bien, la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 22 de noviembre de 2007, ha determinado que el despido de un trabajador con causa en su enfermedad temporal no vulnera su derecho fundamental a la integridad física garantizado por el artículo 15 de la Constitución Española, eliminando por ende la exigencia de readmisión. La sentencia que el Tribunal Supremo revoca había sostenido que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar y preservar su salud y su integridad física no puede sufrir un acto de represalia por el empresario, manifestado en el despido, al estimar que entonces aquel dere-

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A) La calificación del despido disciplinario durante la situación de I.T.

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El derecho a la integridad física, por su parte, protegería ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona “a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento”, lo que únicamente guarda relación incidental con un despido, que más bien afecta al derecho (constitucional, pero no tutelable como fundamental) al trabajo, y que por ende no excluye su extinción indemnizada, como efecto de su origen contractual. El Tribunal Supremo añade que, en el caso juzgado por la sentencia (el de una trabajadora despedida con causa ficticia a los pocos días de caer de baja por efecto de un infarto de miocardio), la despedida no fue represaliada por haber ejercitado su derecho a la salud (mediante la baja laboral y asistencia sanitaria), ya que “el despido se produce por la situación inicialmente transitoria de incapacidad para el trabajo, no por el parte de baja, que es materialización oficial de aquella imposibilidad laboral”. El Tribunal Supremo matiza que tal vez otro hubiera sido su criterio si se hubiese sostenido y probado una permanente limitación en la capacidad vital y laboral de la trabajadora. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo excluye la vulneración del derecho constitucional a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) como base de la declaración de nulidad del despido, explicando que no se trata de un derecho fundamental susceptible de protección autónoma, sino que únicamente opera

en relación con los derechos fundamentales propiamente dichos, de manera que la falta de vulneración del alguno de estos derechos impide su aplicación. Es de destacar igualmente la STC 62/2008 de 26 de mayo, que se pronuncia sobre un despido motivado por la trasgresión de la buena fe contractual, al no haber comunicado su enfermedad previa, que le impedía trabajar en la construcción, y sus continuas bajas por ello en las empresas para las que había prestado servicios. Según la citada sentencia “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ENERO 2010

cho no sería efectivo. El Tribunal Supremo, sin embargo, estima inaceptable la asimilación del derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art. 15 CE) con el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), pues sin perjuicio de la indudable conexión entre ambos, el último de ellos no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la ley.

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ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla.”

A pesar de haber podido el legislador hacer mención a la enfermedad como supuesto amparado por el principio de no discriminación, no se hace ninguna referencia a la misma y, por ello, no puede servir de base para la consideración como nulo de un despido efectuado con fundamento en dicha enfermedad.

La sentencia afirma que “Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.”

Como indica el TJCE, la discapacidad es una limitación derivada de dolencias (físicas o psíquicas) que supone un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional, pero no debe confundirse con la enfermedad. Parece claro, en definitiva, que el TJCE está pensando en situaciones que condicionan, limitan o imposibilitan de manera permanente y definitiva el desarrollo o la participación de la persona en la vida profesional, no siendo la enfermedad en la mayor parte de los casos generadora de una situación como la protegida sino solamente de un período más o menos breve de inactividad laboral del trabajador que en ningún caso le impide, una vez finalizado y recuperado, el acceso o la continuación de una vida laboral duradera.

El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid planteó una cuestión prejudicial sobre este tema, en relación con el contenido del artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) cuando dispone que la misma tiene por finalidad el establecimiento de un “marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”. Para el TJCE la discriminación por razón de enfermedad no viene protegida por la legislación comunitaria ni por la legislación española, que solamente hacen referencia a la discapacidad como situación personal protegida por los principios de igualdad y de no discriminación.

B) Las consecuencias de la declaración del despido como improcedente en caso de situación de I.T. Existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo pronunciándose sobre la improcedencia del devengo de los salarios de tramitación cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal y el despido es declarado improcedente. Según la STS de 25 de junio de 2008 “la doctrina unificada de esta Sala (sentencia, por todas, de 6 julio 2005 (rcud. 2417/04) y las que en ella se citan) tiene establecido que “si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido deENERO 2010

Por fin, ha de hacerse referencia igualmente a la Sentencia del TJCE de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05.

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clarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia”.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores recoge las siguientes causas por las que un trabajador puede resolver su contrato de trabajo:

Los salarios de tramitación tienen una evidente y clara naturaleza indemnizatoria o compensatoria. Se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios del hecho del despido, como no tener retribución alguna hasta que se resuelve el proceso; por ello, si el empleado ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese tiempo y ha cobrado, es obvio que no ha existido ese perjuicio; y si no hay tal, no puede tampoco resarcirse.

a) Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que perjudiquen la formación del mismo y atenten contra su dignidad; nos encontramos en un supuesto en el que ante una prolongada ausencia del trabajador, la empresa le comunica que cuando se produzca su reincorporación realizará otras funciones diferentes de las que venía desempeñando.

Aunque el contrato de trabajo se suspenda cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, hay determinadas obligaciones del trabajador y del empresario que perviven, y en consecuencia, ante un incumplimiento de dichas obligaciones por parte del empresario, el trabajador podrá instar la resolución del contrato de trabajo a través de la vía que le concede para ello el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, y solicitar una indemnización equivalente a la del despido improcedente.

b) El trabajador también podrá resolver su contrato de trabajo ante “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario”; aquí podría subsumirse el incumplimiento del pago de la prestación económica por incapacidad temporal, que recae sobre el empresario desde el cuarto al decimoquinto día.

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VI) La resolución causal del contrato por voluntad del trabajador

Esta situación es diferente de aquella en la que el empresario, debido a las lesiones que tiene el trabajador, le comunica un cambio de funciones acorde con su capacidad, y que no perjudique su estado de salud.

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Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 2 noviembre 1996, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1176/1996, acogiendo la tesis de la recurrente. En efecto en la referida sentencia se recoge que: “El artículo 1258 del Código Civil, establece que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley. Precisamente, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, establecía en su artículo 129.1 (hoy artículo 131 del Texto Refundido de 1994 , según la redacción dada por el artículo 6.1 de la Ley 24 noviembre 1992, de Medidas Presupuestarias Urgentes ), que «el subsidio, en caso de enfermedad o accidente no laboral se abona, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive», y que -ordinal 2.o- «el subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria -hoy incapacidad temporal, como antes se ha dicho- correspondiendo su

El contrato de trabajo impone “ex lege” al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delgado de la misma durante el tiempo posterior de la enfermedad con una duración máxima de doce meses pago, en concepto de delegado, al propio empleador. Así, pues, el contrato de trabajo impone “ex lege” al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delegado de la misma, durante el tiempo posterior de enfermedad, con una duración máxima de doce meses y prórroga -artículo 127 del Texto Refundido de 1974; artículo 128 del Texto de 1994 -. Ambas obligaciones derivadas «“ex lege”» del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1, c) del Estatuto de los Trabajadores, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de trabajo.” ENERO 2010

Otro incumplimiento de carácter económico del empresario que posibilita la resolución contractual a instancias del trabajado, es el que afecta a pago de la mejora voluntaria de las prestaciones de la Seguridad Social, que por pacto privado o Convenio Colectivo obliga al empresario.

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En sentido contrario la STSJ de Madrid de 20 de junio de 2006 establece que “como es sabido, el citado complemento no es de naturaleza salarial, sino que tiene la naturaleza de mejora voluntaria de prestación de la Seguridad Social y se rige por las disposiciones o acuerdos que las han implantado (SSTS 1-12-1997, 19-600, 30-1-03) de tal forma que su falta de abono, en un sentido estricto, no puede reputarse como el incumplimiento previsto en el art.50.1.b) del ET , pues no se trata de la falta de pago del salario pactado, como textualmente expresa el citado precepto.” En cualquier caso, lo determinante es que de la conducta empresarial se derive un incumplimiento grave, y así lo viene exigiendo la jurisprudencia.

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En este sentido cabe citar la STSJ de Extremadura de 17 de mayo de 2006, cuando afirma que “En definitiva, pues, el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo, tipificada en el artículo 50.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , al haber incumplido en forma voluntaria, grave y reiterada, manifestando de este modo, una deliberada voluntad obstructiva al cumplimiento de obligación de anticipar el pago de la prestación de incapacidad temporal y de satisfacer, a su cargo, el complemento de mejora pactado en convenio, siendo de resaltar, además, que su comportamiento contrario a derecho, le lleva hasta reintegrarse, con motivo de los ingresos de cotización mensual a la Seguridad Social, de las anticipaciones de pago delegado, que nunca realizó.

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El artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores posibilita al empresario para extinguir el contrato de trabajo durante la situación de suspensión por incapacidad temporal, basando dicha extinción en las faltas de asistencia al trabajo aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses. Es requisito para que se pueda extinguir el contrato de trabajo que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo establecidos en el párrafo anterior. A) COMPUTO DEL ABSENTISMO LABORAL A EFECTOS DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2007, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina no 4465/05, interpreta el alcance y contenido del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, en lo referido al requisito de que, junto a que el trabajador despedido supere las ausencias al trabajo establecidas en la norma, ha de concurrir un absentismo total de la plantilla del centro de trabajo superior al 5%. Esta causa de despido es muy poco utilizada por las empresas dada la dificultad de su puesta en práctica, siendo su razón de ser combatir el absentismo laboral incluso involuntario, que se produce, fundamentalmente, por situaciones de incapacidad temporal, por contingencias comunes, que no superan los veinte días de duración y han sido acordadas por los servicios médicos oficiales. Evidentemente, no está pensado para ir en contra de las ausencias injustificadas al trabajo que, si superan los límites mínimos establecidos por el Convenio Colectivo que resulta de aplicación, podrán constituir la causa de

despido disciplinario establecida en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. La fundamentación jurídica de la sentencia que se comenta concluye que en el cómputo global del absentismo en el centro de trabajo no se han de tomar en consideración los mismos conceptos que tampoco se tienen en cuenta para el trabajador, dando las siguientes consideraciones: 1) La interpretación lógica de la norma, ya que si por un lado habla de “las faltas de asistencia al trabajo” cuando se refiere al trabajador, y al “índice de absentismo total de la plantilla”, cuando se refiere al centro de trabajo, se trata de dos conceptos que tienen un núcleo esencial común, como son las faltas de asistencia al trabajo, de modo que la remisión que se hace en el párrafo segundo ha de entenderse también referida al primero, no siendo razonable hacer un cómputo de cada uno de estos conceptos con base a reglas y criterios diferentes. 2) Dado que son muy diversos los conceptos excluidos para el cómputo de las ausencias del trabajador, que incluye algunos que son claramente incompatibles con la idea del absentismo laboral, tales como las vacaciones, licencias, etc., parece razonable dar una misma respuesta a ambos párrafos, que no es otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo, sin que la referencia al “índice total de absentismo”, se refiera a todas las posibles causas sino a que se trata de todos los trabajadores del centro de trabajo. 3) Aunque la finalidad esencial de la norma es la lucha contra el absentismo laboral, para lograr su reducción, la misma está pensada para aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad de los trabajadores, normalmente formado por ausencias de escasa duración e intermitentes. ENERO 2010

VII) El despido por causas objetivas

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La custodia de los datos personales de los trabajadores como obligación de la empresa y su responsabilidad por filtraciones a cargo de otros trabajadores

Víctor Botas González-Longoria (Oviedo, 1945-1994) Las cosas que me acechan (1979).

A) La tipificación de la infracción contenida en el art. 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal : 1. Dos factores han concurrido a traer a un primer plano la obligación empresarial de custodiar los datos personales de sus trabajadores. Por un lado, el desarrollo de la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal [LOPD] y, de otro, la generalización del uso de Internet, un maravilloso espacio de información y comunicación pero también una herramienta para la comisión de actuaciones destinadas a perjudicar a otro bajo el amparo de la impunidad, afortunadamente no siempre lograda. Las consideraciones que siguen responden a un informe elaborado a instancia de una empresa [que se citará, cuando la referencia sea individualizada al caso que se comenta, como Empresa

con mayúscula] que se vio seriamente amenazada de sanción, por la Agencia Española de Protección de Datos [AEPD], a consecuencia de que uno de sus trabajadores había colgado en la red datos de un compañero, al que pretendía perjudicar mermando su prestigio profesional, al dar cuenta de sus numerosas ausencias al trabajo por bajas de enfermedad, licencias y vacaciones, así como mala utilización de sus créditos sindicales. El trabajador ofendido -en quien concurría la condición de representante sindical- denunció seguidamente, ante la AEPD, al ofensor -representante sindical, asimismo- y a la Empresa para la que uno y otro trabajaban, lo que determinó el inicio de las actuaciones inspectoras y la propuesta de sanción económica millonaria. 2. En el escrito de denuncia formulada por el representante sindical ofendido se afirma, respecto de los datos personales filtrados, que la única persona a la que se habían comunicado esos datos era a la Empresa, no habiendo autorizado a ésta, en momento alguno, la cesión de los mismos a terceros, pese a lo cual tal cesión había tenido lugar. Esta afirmación contenida en la denuncia no era aceptable sin tener en cuenta que : a) Los datos de referencia no estaban sujetos al régimen de secreto o de reserva ENERO 2010

... Sean ejemplo del intrincado humano que sugiere siempre perplejidades. Quien pudiera decir : esto es así, de tal manera ...

Luis Enrique de la Villa Gil Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Rector de la Universidad a Distancia de Madrid. Presidente Honorario de la Asociación Española de Derecho del Trabajo. Abogado en ejercicio.

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b) Tampoco hubo cesión de los datos por parte de la Empresa a terceros, sino que se trataba de una información de contenido jurídico accesible a los representantes sindicales de los trabajadores en el seno de aquélla, condición que concurría en el ofensor y en el ofendido. c) Concurría además la circunstancia de que la Empresa se había dotado de un sistema de protección de datos -muy recomendable, desde luego, para cualquier empresa-, estableciendo en el mismo que los datos que los trabajadores conocieran por el desempeño de sus funciones tendrían carácter confidencial, y prohibiendo expresamente enviar información sobre los mismos al exterior mediante cualquier tipo de soporte, salvo autorización expresa, en casos justificados, del responsable empresarial de “Seguridad Informática”. La prohibición se extendía a los datos obtenidos de la simple visualización o acceso a las bases de datos empresariales. A esas medidas de prevención se añadía incluso la elaboración de un documento de seguridad acogido a lo dispuesto en el Reglamento de Medidas de Seguridad de los ficheros automatizados, cargados con datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 994/1999, de 11 de junio. d) Por lo demás, la Empresa no sólo había difundido entre sus trabajadores todas esas medidas, sino que había desarrollado en los últimos años diversos cursos de formación sobre protección de datos, para dar a conocer entre sus trabajadores la normativa en la materia, así como los procedimientos establecidos para su cumplimiento.

3. Pese a todo cuanto precede, el Acuerdo de la AEPD concluye que los hechos expuestos podrían suponer la comisión por parte de la Empresa de la infracción del art. 10 de la LOPD, que dispone que ... “el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. De ese precepto hay que desprender los requisitos que tipifican la infracción y que son los tres siguientes : ha de tratarse de datos personales, ha de existir una obligación o deber de secreto profesional respecto de los mismos y ha de tener lugar, además, un incumplimiento del deber de guardarlos o custodiarlos. Estos tres requisitos operan, por imperio de la ley, no alternativa sino acumulativamente, de modo que la concurrencia de alguno de ellos sin la presencia simultánea de los demás tiene el efecto de destipificar la infracción de referencia y se examinan conjuntamente en los dos epígrafes siguientes. a) Datos personales 1. El concepto de “datos personales” se establece en el art. 3, a) LOPD, que identifica con ellos “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. De lo dispuesto en los arts. 4.1 y 5.1 LOPD se desprende una distinción de la máxima importancia entre datos personales “recogidos” y datos personales “solicitados”. Los primeros son aquellos que pueden recogerse cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido (art. 4.1). Los segundos son, en cambio, aquellos que expresamente se solicitan a los interesados, en cuyo caso ha de informárseles previamente, de modo expreso, preciso e inequívoco, de la existencia de un fichero o traENERO 2010

por tratarse de datos laborales imprescindibles para justificar el incumplimiento de la prestación laboral ordinaria de cualquier trabajador.

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tamiento de datos, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información, del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas, de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos, de la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y, finalmente, de la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante (art. 5.1).

conocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones ... A su vez, el art. 45.1, c) LET considera ... suspendido el contrato de trabajo por incapacidad temporal de los trabajadores ... Finalmente, el art. 54.1, a) LET califica como incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador y, por tanto, justa causa de despido disciplinario ... las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo ...

2. En el ámbito empresarial, allí donde se ha concertado una relación laboral, pertenecen a la categoría de los “datos personales recogidos” todos aquellos que la empresa debe conocer para determinar la extensión y los límites de la prestación de trabajo a cargo del trabajador. No son en ningún caso “datos personales solicitados” los que no sólo no se piden al trabajador, sino que es éste el obligado de facilitárselos a la empresa, en cuanto que la no facilitación de los mismos podría determinar un incumplimiento de la prestación laboral comprometida.

Estos preceptos, interpretados conjuntamente, determinan que el trabajador está obligado a prestar trabajo conforme a lo pactado y que la no prestación de trabajo, inasistiendo al puesto asignado, justifica la extinción disciplinaria del mismo, salvo que el trabajador disponga de una justificación, en cuyo caso la extinción disciplinaria se troca por la suspensión contractual, es decir, por la interrupción de los efectos básicos del contrato, por un lado la prestación de actividad y, por otro, el pago del salario. Una de las principales causas justificadas de la inasistencia del trabajo es la situación de incapacidad temporal, en la cual puede entrar el trabajador cuando las enfermedades que pueda padecer o los accidentes que pueda sufrir, o las observaciones que sea razonable realizar, tengan una duración determinada. Como quiera que el trabajador es el prestador de actividad y el empleador el acreedor de ella y de los resultados o frutos que produzca, no es el empresario el que tiene que solicitar datos sobre la incapacidad temporal del trabajador, sino éste el que ha de comunicárselos al empresario para, de ese modo, constituir la causa suficiente que explique que, en realidad, no ha existido, pese a las apariencias, un incumplimiento contractual. Consiguientemente, los datos sobre incapacidad temporal no son en ningún caso datos solicitados por el empresario al trabajador, sino datos recogidos por éste cuando le son comunicados por el trabajador. En esa comunicación, imprescindible como se ha dicho para evitar consecuencias contractuales peyorativas, el ENERO 2010

En efecto, el art. 5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET), cuyo texto refundido aprueba el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE. 29), establece como obligaciones del trabajador las de ... a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia ... e) contribuir a la mejora de la productividad ... f) cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo. A esta determinación de deberes básicos añade el art. 20.1 LET que ... el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue, y el mismo artículo, en el apartado 4, otorga al empresario la facultad de ... verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos re-

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3. Idéntico es el supuesto referido a la realización de actividad sindical, la cual, en ningún caso, es una actividad indeterminada capaz de anular la obligación de prestación laboral, por parte de los representantes de los trabajadores, ya sean éstos representantes unitarios (Delegados de Personal o miembros de los Comités de Empresa) o representantes sindicales propiamente tales (Delegados Sindicales). El art, 68, e) LET otorga a los miembros de los Comités de Empresa y a los Delegados de Personal ... un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, conforme a una escala ascendente según la plantilla de la empresa o centro de trabajo. Permitiendo a los convenios colectivos la inclusión de un pacto ... para la acumulación de horas de los distintos miembros del Comité de Empresa y, en su caso, de los Delegados de Personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración. Es el supuesto de los representantes unitarios denominados “liberados” porque, debido a ese régimen convencional posible, tienen derecho a percibir la remuneración sin prestación de trabajo. Pero como, de nuevo, es una excepción rigurosa al equilibrio de las prestaciones contractuales, es el representante unitario del personal, sea miembro del Comité de Empresa o Delegado de Personal, el que ha de comunicar al empresario su condición de liberado, y no al revés. Entre otras razones, porque el empresario debe conocer esa situación a efectos del régimen contractual aplicable, pero ni puede modificarla ni puede siquiera inquirir detalles que vayan más allá del mero conocimiento de la decisión transmitida por los propios representantes, so pena de incurrir en injerencia sancionada por la ley.

Similar es el caso de los Delegados Sindicales, pues el art. 10.3 de la Ley 11/1985, Orgánica de Libertad Sindical (en adelante, LOLS), les extiende las mismas garantías que la LET otorga a los representantes unitarios, y ello se aplica naturalmente también a los créditos de horas disponibles y a la plena liberación de actividad.

El art, 68, e) LET otorga a los miembros de los Comités de Empresa y a los Delegados de Personal un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, conforme a una escala ascendente según la plantilla de la empresa o centro de trabajo 4. Las mismas conclusiones son extensibles a las licencias para asuntos propios y a las vacaciones. En cuanto a las primeras, en la medida en que su disfrute está presidido por el interés unilateral del trabajador (asuntos propios) es a él a quien corresponden solicitarlas y, en su caso, justificar el motivo por el que corresponde exceptuar el régimen normal de la prestación de trabajo, conforme a la regulación del Convenio Colectivo o, en su caso, conforme a la regulación legal general del art. 23 LET. En cuanto a las vacaciones, porque su disfrute no queda sujeto a la determinación unilateral de una de las partes del contrato sino al común acuerdo de las mismas (art. 38.2 LET), bien que ese acuerdo puede ser individual o establecido en el convenio colectivo sobre fijación anual de las vacaciones, hasta el punto de que el desacuerdo entre las partes ha de ser objeto de decisión judicial a través de un procedimiento irrecurrible, sumario y preferente de naturaleza claramente arbitral. ENERO 2010

trabajador no facilita otros detalles que los de la situación en que se encuentra, pues se trata de un dato estrictamente técnico, desprovisto de otro contenido y propósito que el de evitar la ruptura del contrato por la no prestación comprometida de la prestación laboral.

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O sea que, en los cuatro supuestos contemplados en el Acuerdo, se está en presencia de “datos recogidos”, en la terminología del art. 4.1 LOPD, a los que, por tal razón diferencial, no puede serles aplicado el régimen legal dispuesto en el art. 5.1 LOPD para los “datos solicitados” por el titular del fichero, en este caso la Empresa en su calidad de empleador del denunciante. Lo cual quiere decir que a los datos recogidos, y no solicitados, no les es aplicable el régimen del consentimiento del afectado que regula el art, 6 de la LOPD, puesto que otra interpretación conduciría al absurdo, al tratarse de datos que no sólo consiente la persona a la que pertenecen que se conozcan, sino que ella misma los facilita en su propio beneficio o ventaja laboral. Terminantemente el propio apartado 2 del art. 6 citado dispone que no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Es cierto que, aún en estos supuestos, el interesado tiene la posibilidad de oponerse al tratamiento de datos personales tales, pero entonces ha de concurrir alguno de los dos requisitos que exige inexcusablemente el art. 6.4 LOPD, es decir, que no haya una norma legal que disponga lo contrario o que concurren motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no concurre ninguno de estos dos requisitos. En cuanto al primero, porque es la ley la que dispone lo contrario, obligando al trabajador a justificar los motivos que producen el efecto de suspender y no extinguir la relación de trabajo, como se ha argumentado anteriormente. Y, en cuanto a lo segundo, porque no consta en el expediente, ni siquiera en la denuncia desencadenante del procedimiento, la solicitud del denunciante de que aquellos datos fueran objeto de exclusión de los canales ordinarios de documentación de la Empresa, seguramente por no ser de la conveniencia del denunciante mismo, interesado principal de que se conocieran los motivos de su inasistencia al trabajo y falta absoluta de prestación laboral en los días hábiles correspondientes. b) Deberes de secreto y de custodia 1. Los deberes de secreto y custodia se imponen legalmente, por el mismo artículo 10 LOPD, respecto de los datos personales, al responsable del fichero y a quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los mismos. Fuera de esa simple regulación conceptual, es el art. 9 LOPD el que concreta el contenido de los deberes de referencia, poniendo de manifiesto que es el responsable del fichero y, en su caso, el encargado del tratamiento, los que deben adoptar las medidas de índole técnica y organizativa necesarias para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal y evitar su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a los que están expuestos, ya provengan de la acción humana, o del medio físico o natural. O sea que, sin lugar a dudas, el precepto está imponiendo una obligación de “medios” y no una obligación de “resultado”, en el sentido de que el contenido de la obligación se agota con la diligencia puesta en práctica para evitar el conocimiento indebido de los datos, por quienes no deban tener acceso a los mismos, sin establecer ENERO 2010

En tres de los casos expuestos (baja por incapacidad temporal, jornada de crédito sindical y licencia de asuntos particulares) no se está ante datos solicitados por el empresario al trabajador, sino ante datos comunicados por éste al empresario con anterioridad a la liberación de sus obligaciones laborales. En cuanto a las vacaciones, en las grandes empresas como era la Empresa del supuesto de hecho, el calendario de las mismas es de público conocimiento ya que sería inviable que cada trabajador eligiera discrecionalmente un periodo vacacional individual al margen de lo establecido en el Convenio Colectivo en vigor.

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El propio Acuerdo recoge con suficiente detalle la puesta en práctica por parte de la Empresa de los medios técnicos y humanos adecuados para que no se produzcan violaciones de los datos personales de sus trabajadores, sean éstos datos “solicitados” o datos meramente “recogidos”, sin que ni siquiera en el Acuerdo exista afirmación alguna en el sentido de que la nota puesta en la red por un representante sindical, relativos al representante sindical denunciante, se haya debido a una actuación dolosa o culposa de la Empresa. Ni tampoco contiene el Acuerdo la afirmación explícita de que la Empresa hubiera incumplido obligaciones mediales concretas que hayan supuesto la conculcación de los deberes de secreto o de custodia de los datos que le son facilitados por sus trabajadores, sean éstos o no representantes sindicales.

2. A mayor abundamiento, no puede pasarse por alto lo dispuesto en el art. 11.2, c) LOPD respecto de la inexigibilidad del consentimiento del interesado para la comunicación de datos a terceros cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros, con necesidad, eso sí, de limitarse a la finalidad que la justifique. Pues bien, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han tenido dificultades, hasta ahora insuperables, de trazar una firme frontera entre el derecho de los representantes sindicales a una información empresarial objetiva y subjetivamente extensa para el mejor cumplimiento de sus funciones, y el derecho de los trabajadores de la empresa a que sus datos personales no sean divulgados. No puede perderse de vista, en este sentido, que en el caso de autos tanto el presunto infractor de los preceptos

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la analogía de que sólo se habrá dado cumplimiento a la obligación, si ninguno de los datos tratados es objeto de conocimiento indebido por un tercero.

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Siquiera brevemente, procede llevar a cabo un recordatorio de ese régimen sindical, limitándolo a lo que importa a los efectos de estas alegaciones. Habrá de empezar por decir, entonces, que la reciente Ley 38/2007, de 16 de noviembre (BOE. 17), ha modificado el art. 64 LET, trasponiendo al Derecho español la Directiva 2002/14/CE. La reforma ha consistido en la ampliación sustancial del derecho de los repre-

sentantes unitarios de los trabajadores a recibir información de la empresa, y ya se ha dicho que los derechos de estos representantes unitarios son a la vez derechos que se extienden a los representantes o delegados sindicales. Uno de los contenidos de la información versa, precisamente, sobre el índice del absentismo [art. 64.2, d) LET], es decir, sobre la no prestación de actividad de los trabajadores de la empresa cualesquiera que sean sus causas, las cuales, seguidamente, pero tras de su conocimiento, serán clasificadas en causas legítimas (aquellas que producen la suspensión del vínculo contractual) o causas ilegítimas (aquellas que pueden producir la extinción contractual por despido disciplinario). Particular fortalece revista tras la Ley 38/07 la información puntual acerca de la aplicación del principio de igualdad de trato en la empresa [art. 64.2, e) LET], principio que se conmovería si en algunos casos determinados las insistencias al trabajo de ciertos trabajadores máximo si son además representantes unitarios o sindicales- no se justificaran bajo la alegación de las causas o motivos jurídicos que hacen esas inasistencias legítimas (así, la incapacidad temporal, la utilización de créditos sindicales, las licencias para asuntos propios, el disfrute de las vacaciones, etc.) y que manifiestan que la empresa no ha aplicado a los trabajadores en ejercicio de esos derechos concretos ningún tratamiento de favor, traducido por la otra cara en un tratamiento discriminatorio para el resto de los trabajadores de la empresa. En todas estas informaciones, los representantes de los trabajadores, unitarios o sindicales, no se limitan a adoptar papeles pasivos, sino que, por imperio del art. 64.7 LET, tienen un marcado protagonismo en la vigilancia de cumplimiento de la legislación laboral, del respeto al principio de igualdad de trato en la empresa singularmente, de colaboración con la empresa para mantener e incrementar la productividad de los trabajadores de la misma, etc., etc. Esta amplísima y creciente potestad interventora de los representantes de los trabajadores se neutraliza, en orden a sus consecuencias lesivas ENERO 2010

de la LOPD cuanto el afectado por la infracción, tienen la condición común de Delegados Sindicales y, precisamente por ello, disponen de una información acerca del desarrollo de las relaciones laborales en la empresa mucho más intensa que la información que puede ser conocida por los trabajadores desprovistos de esa condición representativa y, por supuesto, por otros terceros indiferenciados. Se da, de otro lado, la particularidad de que son Delegados Sindicales que pertenecen a organizaciones sindicales distintas y, por ello, a la vez que son representantes con la finalidad común de defender los derechos de los trabajadores de la empresa, son “rivales” o “competidores” a la hora de presentar ante los trabajadores su respectiva trayectoria sindical en defensa de los derechos del colectivo que esos trabajadores integran, por ejemplo en materia de absentismo, uno de los grandes males de todas las empresas españolas. Es evidente que el modo que ha utilizado el Delegado Sindical presunto infractor para poner de relieve las circunstancias en las que el Delegado Sindical denunciante ha suspendido reiteradamente su prestación laboral, no es compartible en ningún sentido, y menos que en ningún otro en cuanto a la manera de expresar esos datos en particular. Pero, al mismo tiempo, se trata de una actuación sindical acerca de la que la Empresa carece de vías para condicionarla o alterarla, porque en otro caso sería infractora del derecho de libertad sindical en la empresa, cometiendo una injerencia en su contenido básico que, de ser denunciada, le acarrearía consecuencias jurídicas muy gravosas, en cuanto autora de un comportamiento antisindical legalmente tipificado.

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3. Hechas estas consideraciones conjuntas para todos los representantes de los trabajadores en la empresa, hay que añadir que tanto la Constitución, interpretada puntualmente en este extremo por el Tribunal Constitucional, cuanto la ley ordinaria y la jurisprudencia de los tribunales que la aplica, han fortalecido el derecho a la información de los representantes sindicales (Delegados Sindicales), frente a los representantes unitarios (Delegados de Personal y miembros de los Comités de Empresa). Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de abril de 2002 atribuye a los delegados sindicales el derecho a tener acceso a las actas de las sesiones de trabajo de las Comisiones Paritarias previstas en Convenio Colectivo, que es sin duda el soporte documental en el que se contiene una información más amplia y delicada de cuantas se elaboran y se manejan en las empresas. Refiriéndonos a las comunicaciones dependientes de las nuevas tecnologías, existen numerosos pronunciamientos judiciales en el sentido de reconocer con amplitud el derecho de información de los Delegados Sindicales a través de internet y de correo electrónico, afirmando que la no facilitación de esos medios, cuando existan en la empresa, constituye una vulneración del derecho de libertad sindical prevista en el art. 28.1 CE, no siendo siquiera necesario que tal posibilidad de uso haya sido establecida en norma legal o convencional, aunque imponiendo a los representantes sindicales usuarios de esos medios el respeto de la finalidad a la que se destinan, así como sus límites y reglas de uso (sentencia de la Sala de lo Social del Tri-

bunal Superior de Justicia de Castilla-León/Burgos, de 30 de julio de 2007). Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005 razona que los derechos de los representantes sindicales, basados en la LOLS, no obligan a la empresa a dotarse de una infraestructura informática de la que no disponga, pero ese criterio del alto tribunal no se extiende, sino que se modifica radicalmente, en aquellos casos en los que estando establecida dicha estructura, la cuestión estriba en saber si es razonable que la empresa obstaculice su uso a los representantes sindicales, lo que, casi sin excepción, se resuelve judicialmente en el sentido más amplio o favorable al ejercicio de la función representativa, imponiendo a las empresas la obligación de garantizar el uso pacífico de tales medios informáticos, bien que sujetos a los límites técnicos y contractuales derivados de su funcionamiento, de su finalidad y de la buena fe. Ni siquiera es tomado en cuanta por los tribunales, cuando la empresa pretende restringir el derecho a la información que debe facilitar a los representantes sindicales, el argumento del derecho constitucional de libertad de empresa, recogido en el art. 38 CE , entendiendo que tal derecho no es una panacea limitativa del derecho a la información sino que se agota en las libertades de adquirir los bienes que se requieran para el ejercicio de la actividad empresarial, que deriva del derecho constitucional de propiedad privada de los medios de producción; contratar libremente a los trabajadores en el marco de la relación laboral; organizar los diversos elementos producticos, lo que no impide que determinadas actividades empresariales hayan de adoptar, por imperativo legal, una determinada forma jurídica, como por ej. los bancos, que han de ser sociedades anónimas; participar indirectamente en órganos de composición de intereses contrapuestos, como el Consejo Económico y Social; y asociarse con otros empresarios para la defensa de sus intereses, negociar colectivamente las condiciones de trabajo y promover conflictos colectivos cuando se considere conveniente. Fuera de esas libertades, el ENERO 2010

para intereses particulares de otros trabajadores -representantes o trabajadores ordinariospor medio del establecimiento de un rígido deber legal de sigilo profesional que regula el art. 65.2 a 5 LET, aunque la violación de ese deber no puede considerarse en ningún caso una violación imputable a la empresa.

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Algo más operativo, a favor de restringir la obligación empresarial de facilitar la más amplia información a los representantes de los trabajadores, se ha albergado en el argumento del derecho de los restantes trabajadores -sean o no representantes unitarios o sindicales- a la intimidad. Pero la doctrina del Tribunal Constitucional, por ej. en sus sentencias 98/2000 y 186/2000, impone en tales supuestos el “canon de proporcionalidad” entre esos dos derechos aparentemente incompatibles, el derecho a saber detalles personales y profesionales de los trabajadores como presupuesto del ejercicio de la actividad legal de representación de sus intereses y el derecho a que se resguarde su intimidad, lo que, como se ha visto, se somete al arbitraje de un concepto jurídico indeterminado, cual es el de la “proporcionalidad”, con el que se mide, en los casos litigiosos, si a la vista de las circunstancias debe prevalecer el derecho a la información, con los límites que se consideren razonables, o si, a la vista de aquellas mismas circunstancias, debe prevalecer el derecho a la intimidad, reduciendo prácticamente a la nada el derecho de los representantes a ser informados de los datos por los que se interesen. Porque si bien el empleador está llamado a cumplir las leyes en cuanto a la facilitación de ciertas informaciones a los representantes de los trabajadores, no debe desconocerse, al propio tiempo, que la ley considera infracción muy grave la conducta del empleador consistente en faltar al respeto de la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores a su servicio. Son frecuentes, por lo demás, las condenas a empresas con motivo de la restricción, por parte de estas, de informaciones solicitadas por los representantes sindicales, aunque

Todas las empresas, sean cuales sean sus especiales características, están sujetas a una gran presión por parte de los representantes sindicales, que quieren disponer de toda la información relativa a las circunstancias en las que se desarrollan las relaciones laborales en la empresa afecten a datos personales de otros trabajadores de la empresa, siempre que se entienda que tales datos son imprescindibles para el mejor cumplimiento de la función representativa, a lo que presta soporte la sentencia 281/2005 del Tribunal Constitucional cuando razona que ... “pesa sobre el empresario el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical, como el sistema informático de correo electrónico, siempre que, como ocurre en el caso del litigio, tal medio ya esté establecido, su utilización no perjudique la finalidad para la que fue creado por la empresa y se respeten determinados límites y reglas de uso”. Con base en esa doctrina, muchas sentencias del orden social consideran infundadas las alegaciones empresariales relativas a las dificultades existentes para que la sección sindical demandante accediera a la red, habida cuenta de la previa disposición de línea telefónica a ello destinada, en tanto que las dificultades técnicas invocadas por la empresa se consideraban desproporcionadas tratándose de una entidad de cierta entidad económica. De algún modo, por tanto, todas las empresas, sean cuales sean sus especiales características, están sujetas a una gran presión por parte de los representantes sindicales, que quieren disponer de toda la información relativa a las circunstancias en las que se desarrollan las reENERO 2010

derecho de libertad de empresa no ampara el guardarse para sí las informaciones relativas a los trabajadores que puedan ser de interés para que los representantes sindicales desempeñen su labor de modo óptimo, finalidad de excelencia que se vincula finalmente con la esencia del derecho fundamental de libertad sindical.

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5. Valoradas de modo conjunto los hechos y las consideraciones precedentes, no parece jurídicamente correcto afirmar que la Empresa protagonista del Informe hubiera cometido la infracción a la LOPD que le imputa el Acuerdo de la AEPD, porque en el caso de que hubiese cometido efectivamente alguna infracción, la calificación de la misma no podría ser la de infracción muy grave sino, a lo más, la de infracción leve ex art. 44.2, e) de la LOPD.

B) La aplicación de la sanción contenida en el art. 44.4, g) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal : 1. El Acuerdo al que se viene aludiendo concluye, sin embargo, que la infracción definida en el art. 10 de la LOPD está tipificada como muy grave en el art. 44.4, g) de dicha norma, que considera como tal ... “la vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter personal a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del art. 7, así como los que hayan sido recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas”, añadiendo que dicha infracción puede ser sancionada con multa de 300.506’05 € a 601.012,10 €, de acuerdo con el art. 45.3 de la citada Ley Orgánica. Este pasaje del Acuerdo de la AEPD es de particular relevancia porque, excluido por obvias razones los datos vinculados a fines policiales, la infracción que se imputa y la sanción que

se propone a y para la Empresa responde únicamente a la vulneración del deber de secreto a los datos de carácter personal incluidos en los apartados 2 y 3 del art. 7 de la LOPD. El art. 7, en relación con el art. 8 de la LOPD, regula no todos los datos personales protegibles sino, exclusivamente, aquellos que se califican como datos “especialmente protegidos”. Pero la lectura los apartados 2 y 3 del art. 7, que son únicamente los que se invocan en el Acuerdo, acreditan con toda claridad que nada tienen que ver con el supuesto de hecho delimitado en el propio Acuerdo, por lo que, de ser así, decaería la infracción y la sanción que han sido propuestas contra la Empresa. 2. Respecto del apartado 2 del art. 7 de la LOPD, los datos personales a los que presta especial protección son únicamente aquellos de los que pueda desprenderse la ideología, la afiliación sindical, la religión y la creencia de las personas. Pero aparte de que ninguno de esos valores está presentes en la denuncia, porque no figura tampoco en la publicación realizada por el Delegado Sindical presunto infractor, habría que tener en cuenta que el propio párrafo segundo del precepto citado exceptúa del régimen común aquellos ficheros manejados, entre otros, por sindicatos, con finalidad sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o a sus miembros. Pero no es necesario insistir sobre la extensión y los límites de esta excepción de la excepción, por cuanto que la referencia a las situaciones de baja por incapacidad temporal, o por licencia para asuntos propios o por disfrute de las vacaciones, no tiene la más mínima relación con la ideología, ni con la afiliación sindical, ni con la religión, ni con la creencia de la persona que, con motivo de esas situaciones, ha suspendido legalmente la prestación de trabajo a su cargo. En tres de los cuatro casos citados, por tanto, la mera vinculación entre ellos y las categorías legales es sencillamente ridícula y, en el caso de la pertenencia a un sindicato, totalmente desajustada. ENERO 2010

laciones laborales en la empresa, lo que incluye obviamente los datos “jurídicos” sobre la prestación o no prestación de actividad laboral, y que, limitados a determinar las causas por las que no se han llevado a cabo prestaciones de trabajo contractualmente exigibles, no son datos “personales”, sino datos “técnicos” que permiten comprobar el grado de observancia de la ley y, sobre todo, la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato entre los trabajadores de la empresa.

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Por consiguiente, y en resumen, decir de alguien en una empresa que utiliza un crédito sindical, siendo cierto y verdad, de modo que pueda derivarse de ello que dicha persona pertenece a un sindicato -sin añadir siquiera cual sea este sindicato o su tendencia o ideología- no es más que constar un hecho notorio que no supone intromisión en la intimidad ni constituye consiguientemente lesión jurídica alguna.

3. Por lo que se refiere al apartado 3 del art. 7, la protección especial versa aquí sobre datos relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual exclusivamente. Ni en la denuncia ni en el Acuerdo se hace la menor alusión a aspectos raciales o sexuales, por lo que la cita del precepto se limita en su caso a los datos que atañen a la salud. Respecto de estos datos, la mención del art. 7.3 de la LOPD ha de completarse con la mucho más amplia que lleva a cabo el art. 8 de la LOPD, conforme al cual ... sin perjuicio de lo que dispone el art. 11 respecto de la cesión, las instituciones y los centros sanitarios públicos y privados y los profesionales correspondientes podrán proceder al tratamiento de los datos de carácter personal relativos a la salud de las personas que a ellos acudan o hayan de ser tratados en los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal o autonómica sobre la materia. Fácilmente se comprueba que es éste un precepto no aplicable al caso, puesto que la Empresa no era -ni tampoco el Delegado Sindical infractor presunto- un centro sanitario ni tampoco un profesional de la sanidad. Tampoco tiene interés a los efectos de este Informe la remisión que el art. 8 hace al art. 11, ya que esa remisión se refiere estrictamente a lo dispuesto en su apartado 2, f), en materia de datos de salud necesarios para solucionar una situación de urgencia. De modo que la invocación, por parte del Acuerdo de la AEPD, del apartado 3 del art. 7 de la LOPD, se refiere simplemente a un dato personal que hace referencia a la salud. Eso por sí mismo es bien poco, pero ni siquiera las cosas son tan simples, pues lo que dice el art. 7.3 es que los datos personales que hagan referencia a la salud ... sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente. De tal modo que en el presente supuesto de hecho la única conclusión a la que es dable llegar es a la total inocuidad de la referencia a las bajas por incapacidad temporal, en la medida en que: ENERO 2010

Porque si bien es verdad que la utilización de un crédito sindical sólo corresponde a la persona que está afiliada a un sindicato, de ese dato, no se desprende nada que no sea de general conocimiento en la empresa, cuando se habla de un Delegado Sindical de la misma. Ni la LET ni la LOLS aceptan la figura de un Delegado Sindical secreto, de alguien que ejerce esa importante función sin conocimiento de la empresa y de los trabajadores, y ni siquiera con conocimiento de la empresa pero con desconocimiento de los trabajadores de la misma. Puestos en relación inevitable los dos párrafos del apartado 2 del art. 7, es muy claro que la protección reforzada se refiere a aquellas personas cuya actividad no se vincula precisa y necesariamente al cargo sindical, siendo su afiliación a un sindicato un dato reservado que sólo con su consentimiento expreso puede ser objeto de tratamiento. Pero muy contrariamente, la designación de los Delegados Sindicales en la empresa exige una propuesta expresa a la empresa del Sindicato al que el Delegado ha de representar y, asimismo, el conocimiento de la designación por parte del resto de los trabajadores y ello de modo inevitable pero, además, de modo conveniente, tanto para el Delegado representante como para los trabajadores representados. Pues el primero querrá hacer gala, a favor de su sindicato, de los resultados de su gestión representativa a favor de los trabajadores, en tanto que los segundos sólo podrán beneficiarse de su acción si tienen la posibilidad de comunicarse con él y de plantearle sus reivindicaciones laborales, para que sean defendidas y conseguidas en su caso.

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2º) Es, por tanto, un dato cuyo conocimiento por la Empresa no sólo cuenta con el consentimiento del denunciante sino con el interés personal y contractual del mismo en que dicho dato sea conocido por la Empresa, en cuanto empleadora, a efectos de que no considere que aquél ha infringido su obligación legal y contractual de prestación de trabajo; pero también en interés de que el dato sea conocido por los restantes representantes

sindicales y por los propios trabajadores para desvelar de ese modo la sospecha de que el Delegado Sindical denunciante goza de una situación de privilegio que le permite prestar o no actividad laboral según su propio deseo, rompiendo de ese modo la apariencia de que en la empresa no se respeta el principio de igualdad de trato de todos los representantes sindicales y de todos los trabajadores. 3º) Es además un dato cuyo conocimiento se impone por las leyes laborales y sociales vigentes, en particular por la LET y también por la Ley General de Seguridad Social (en adelante, LGSS), según el texto refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE. 29). Por lo que respecta a la primera, ya se ha citado el art. 45 LET, en el cual se enuncia como causa de suspensión del contrato de trabajo la incapacidad temporal [sub. 1, c)], situación sus-

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1º) La incapacidad temporal a que se alude no es, como se argumentó extensamente en el apartado A) precedente, un dato recabado o solicitado por la Empresa al denunciante, sino un dato facilitado por éste a la Empresa a efectos de justificar la no prestación de actividad en días hábiles en los que, por consiguiente, y de no ser por esa incapacidad temporal, el trabajo debería haber sido prestado efectivamente para tener derecho a la retribución salarial.

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Por lo que toca a la LGSS, la contingencia de incapacidad temporal es objeto de detallada regulación en los arts. 128 a 133, quedando claramente establecido en ellos, y en la legislación reglamentaria que los desarrolla, que la incapacidad temporal se vincula generalmente a situaciones de enfermedad o a accidente, aunque no de modo necesario porque también se vincula a periodos de simple observación [art. 128.1, b) LGSS]. Es evidente que esa situación es una situación manifiesta y declarada, en la medida en que, con cargo a recursos públicos, los del sistema de Seguridad Social, se procede al pago de una prestación económica de cuantía determinada (art. 129 LGSS), que no se abona siempre por las entidades gestoras del sistema sino, durante los días que exceden del decimosexto, corriendo a cargo de la empresa el pago de la prestación comprendida entre los días cuarto a decimoquinto (art. 131.1, párrafo segundo), lo que vuelve a resaltar el interés de la empresa, de los representantes sindicales y de los demás trabajadores de conocer por qué

se abona una prestación social a persona que aparentemente ha dejado de prestar el trabajo sin causa justificada, injustificación que se deshace, precisamente, al conocer que esa persona recibe la prestación por encontrarse en situación de incapacidad temporal, acreditada a través de los partes de baja que facilitan los facultativos del sistema nacional de salud y que los trabajadores han de aportar periódicamente a la empresa para la comprobación de que la contingencia existe y continua hasta tanto sea el trabajador dado de alta médicamente, todo ello con arreglo a lo dispuesto en la Orden de 13 de octubre de 1967 (BOE. 4 y 8 de noviembre) e instrucciones y circulares de desarrollo en los aspectos instrumentales. A lo que hay todavía que añadir que la prestación por incapacidad temporal, aun para el periodo cubierto por el sistema público de Seguridad Social, es generalmente completada por la empresa a la que el trabajador pertenece, generalmente hasta alcanzar el 100% del salario que se recibiera en situación de actividad. Tal es el caso de la Empresa peticionaria del Informe, según lo establecido en su Convenio Colectivo vigente, de modo que la Empresa no podría pagar ese plus sin el conocimiento de la situación de incapacidad temporal facilitado por la empresa, ni los representantes sindicales aceptarían un pago o complemento a una determinada persona que no presta actividad sin conocimiento del motivo de ese pago, lo que podría extenderse incluso a la totalidad de los trabajadores de la plantilla. 4º) En último término, el concepto de incapacidad temporal es estrictamente técnico jurídico, y dentro de él se sitúan diversos estados de enfermedad (común o profesional), de accidente (de trabajo o común), así como periodos de observación. Consiguientemente la estricta mención a la incapacidad temporal no permite conocer la causa determinante de la declaración o constitución de esa contingencia, sino únicamente ENERO 2010

pensiva que tiene el efecto de exonerar las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (art. 45.2 LET). Pero es que, además de lo dicho, la incapacidad temporal es un motivo privilegiado de suspensión contractual, pues, a diferencia de casi todos los demás, produce el efecto de reservar al trabajador el mismo puesto de trabajo que viniera desempeñando antes de la incapacidad temporal (art. 48.1 LET), lo que habla bien a las claras de que esa situación no puede ser en ningún caso, por imperativo legal, una situación reservada o hurtada al conocimiento de los representantes sindicales y de los demás trabajadores, que comprobarán que el puesto de trabajo no se cubre por su titular o, incluso, que el puesto de trabajo está siendo desempeñado por un trabajador interino. Trabajador interino que, precisamente, y por imperio asimismo de la ley, sólo puede ser contratado para sustituir a un trabajador con derecho a la reserva del puesto de trabajo por alguna de las causas legales de suspensión contractual con ese efecto adherido [art. 15.1, d) LET].

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Bajo las consideraciones que anteceden, la afirmación de que la referencia a la incapacidad temporal de un trabajador de una empresa determinada significa desvelar datos referentes a su salud, carece de todo soporte jurídico en el conjunto del ordenamiento aplicable. Pero, in-

cluso, carece de soporte legal dentro de la LOPD por cuanto se desprende sin mayores esfuerzos de la lectura e interpretación literal de lo dispuesto en el apartado 3 de su art. 7, absolutamente diferenciador de las diversas situaciones jurídicas disgregadas por la inclusión o no del titular de los datos en una comunidad organizativa (empresarial, sindical, etc.) en la que el conocimiento de ese dato resulta imprescindible para el normal desarrollo de las relaciones jurídicas, sean éstas, como en el caso con templado, relaciones laborales o relaciones sindicales. Es evidente, por tanto, que inaplicable al presente supuesto de hecho los apartados 2 y 3 del art. 7 de la LOPD, decae la infracción tipificada en el Acuerdo y la sanción económica propuesta para la misma, la cual, en el peor de los casos, habría de reducirse a la que correspondiera a una infracción leve, de conformidad con lo afirmado en el anterior apartado A) del Informe, en las cuantías establecidas en el art. 45.1 de la LOPD.

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la existencia de la misma, justificativa a la vez de los derechos a que se produzca la suspensión del contrato de trabajo (arts. 45 y 48 LET) y de que tenga lugar el pago de una prestación social, en parte por la propia empresa y en parte por el sistema de seguridad social (arts. 128 a 133 LGSS). Si ni siquiera la referencia a la contingencia de incapacidad temporal permite conocer la causa de la misma, mucho menos podrá servir para identificar los detalles íntimos de salud concurrentes en esa causa, relativos a la gravedad, a la tipología, al diagnóstico, a la terapia, a la previsión de temporalidad, etc., etc.

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Calificación del despido de la mujer trabajadora embarazada

“Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley, o están disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados” El criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de Sala General de 19 -7-2006 (rec. 1452/2005) , reiterado por la de 24-7-2007 (rec. 2520/2006), que exigía la trabajadora acreditase el empresario tuviera conocimiento del hecho de su embarazo, puesto que ello juega como indicio de la discriminación que alega y que, en definitiva, es lo que pretende proteger el Estatuto de los Trabajadores en estos supuestos, no exigiendo que se comunicara el embarazo pero sí que se probase su conocimiento por parte del empleador, ha experimentado un giro radical en sus recientes sentencias de 17-10-2008 (rec. 1957/200), 16-1-2009 (rec. 1758/2008), 17-3-2009 (rec. 2.251/2008), 30-4-2009 (rec. 2428/2008) y 6-5-2009, (rec. 2063/2008). En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio ,en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ENERO 2010

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l artículo 55.5 ET, en la versión dada por la Ley 39/1999, dispone que:

Ignacio Moreno González-Aller Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

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camente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es “configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposi-

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se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma, esto es, del artículo 55.5 ET, es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona (art. 18 CE) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóri-

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El riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones). Se trataría de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad. A partir de la Ley 39/1999, cuyo artículo 55.5 experimenta una nueva redacción, se empieza a tener en cuenta de manera más cabal la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas, lo que supone un factor de competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Es necesario, en última instancia, erradicar esta lastimosa reali-

dad mediante instrumentos de intervención pública. Por ello esta Ley toma medidas encaminadas a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y puerperio, al constituir una realidad biológica diferencial respecto a los varones, y merecedora de especial protección, derivada directamente del art. 39.2 CE y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre, introduciendo una mayor protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. La evolución experimentada por la jurisprudencia del orden social en la calificación del despido de la mujer trabajadora como nulo, al compás de la nueva doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2008, conozca o no el empresario su situación de embarazo, es digna de elogio, por cuanto toma postura a favor de la erradicación de la desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo. Significar, ello no obstante, que fueron los Tribunales Superiores de Justicia los que se anticiparon tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional en este nuevo enfoque de calificar como nulo el despido de la mujer trabajadora embarazada, -salvo que se declarase su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo mismo-, y así merece destacarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 Mayo 2008, en el Recurso de Suplicación 1049/2008, analizando exhaustivamente el Derecho Comunitario de aplicación y la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, terminando por afirmar nuestro Derecho interno –en concreto la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo- supera las previsiones de las Directivas Comunitarias. Por consiguiente, todo despido de la trabajadora embarazada que no sea procedente se ha de calificar como nulo, conociese o no el empresario ese embarazo, a diferencia del despido discriminatorio, que, al haberse acordado precisamente en función del embarazo, requiere de forma obligada el conocimiento de esa situación. ENERO 2010

ción de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba “superando los niveles mínimos de protección previstos en la Directiva”; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

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Diálogo social y crisis económica: una oportunidad para la democracia participativa

E

Y por buscar un ejemplo práctico de estas teorías, bastaría con acudir a las experiencias de concertación social y de participación de los agentes sociales que se han dado en España a partir de la Constitución de 1978. La historia más reciente de nuestro país, y si pensamos en el concreto caso de Asturias, su evolución socioeconómica y política en los últimos 30 años, difícilmente podrían explicarse sin el papel desempeñado por los agentes sociales. Para empezar, recordar la base constitucional de los agentes sociales, reflejada en el reconocimiento en el artículo 7 de la Constitución Española del papel de los sindicatos y las asociaciones empresariales en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, reconocimiento que tiene desarrollo constitucional al garantizar derechos como la sindicación o la

negociación colectiva. Y si hablamos de ejemplos prácticos, podríamos traer a colación la propia configuración desde los años de la transición política de organizaciones sindicales y empresariales con una amplia base representativa y con una práctica de actuación que, aún con altibajos, puede definirse fundamentalmente como una estrategia de negociación. Un estrategia de negociación que, en el plano más general, se ha traducido en un abundante número de acuerdos interconfederales o de acuerdos sociales con la participación del Gobierno. Y si nos movemos hacia planos territoriales o sectoriales más limitados, también el ejemplo de Asturias sería utilizable, con una radical transformación de su tejido productivo en la que la existencia de conflictos no impidió soluciones globales con acuerdo. No se trata ahora de construir un relato épico y sin fisuras de la concertación social en España. El diálogo social ha tenido en España etapas de actividad y de acuerdos, etapas de actividad sin acuerdo y etapas en las que apenas existía actividad negociadora, al menos en sus niveles más elevados. Puede hablarse de desarrollo y de crisis del diálogo social y, por cierto, no siempre ha correspondido esta crisis con las etapas de crisis económica. Baste con recordar la profunda crisis del diálogo social en el periodo de bonanza económica de la segunda mitad de los años 80, y basta también con remitirnos a lo que antes coENERO 2010

n su definición más académica, la democracia participativa sería una modalidad de desarrollo de los sistemas democráticos parlamentarios, caracterizada por la participación en las tomas de decisión políticas de los interlocutores sociales y los representantes de la sociedad civil organizada. Democracia deliberativa es otro término utilizado para calificar estas fórmulas de profundización en la democracia parlamentaria, que pondría de relieve las facetas de discusión o incluso negociación que caracterizan estas fórmulas de participación social.

Marcos Peña Pinto Presidente del Consejo Económico y Social de España

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Pero en una visión de conjunto, menos cuantitativa, en términos de medir la longitud de los periodos con y sin acuerdo, y más cualitativa, referida a culturas de las relaciones laborales y sociales, si se podría hablar de un predominio de la utilización del diálogo social. Puede hablarse de una incorporación a la cultura social y también a la cultura política del valor del diálogo y la participación social, que ha sido posible fundamentalmente porque los agentes sociales han ido generando una práctica de acuerdos y asumiendo una cultura de negociación, No cabe duda de que España cuenta con interlocutores sociales, con agentes sociales. Cuenta con interlocutores sociales porque existen organizaciones que, mirando hacia dentro, tienen acreditada su representatividad para ejercer como interlocutores, como representantes. Prueba de ello, en el lado sindical, es la sólida base democrática que supone la fuerte concentración del voto de los trabajadores en las elecciones a representantes del personal en torno los dos grandes sindicatos más representativos, mientras que en el lado empresarial, las confederaciones patronales más representativas, concentran también la afiliación mayoritaria. Y la interlocución social se acredita también hacia fuera, en las relaciones entre quienes ejercen como partícipes en la negociación, que se reconocen mutuamente la capacidad representativa que permite una negociación fiable. El desarrollo cotidiano de una negociación colectiva de amplia cobertura y la propia suscripción de acuerdos sociales son la mejor prueba de que quienes representan unos determinados intereses asumen que hay otros que, con el mismo grado de legitimación, representan otros intereses. Y si en vez de hablar de interlocutores sociales hablamos de agentes sociales, estaríamos en una visión más dinámica de la realidad de las relaciones sociales en España, centrada en la acción desarro-

llada por estos interlocutores. Acabamos de hacer referencia al amplio desarrollo de la negociación colectiva, antes aludimos a la gestión concertada de los procesos de reconversión industrial, y varias veces hemos recordado una historia de abundantes pactos sociales. Y también podríamos hablar del desarrollo de la fórmulas de participación institucional, con el ejemplo significativo del Consejo Económico y Social de España y de los distintos CES en el nivel autonómico. Con todos estos ejemplos, se puede afirmar que España cuenta con una considerable red de instituciones de participación social y con una actuación negociadora de los interlocutores sociales. Se puede así afirmar que España cuenta, en el terreno socioeconómico, con prácticas e instituciones identificables con las propias de la democracia participativa o deliberativa. Hablemos ahora sobre la crisis: carecemos de un diagnóstico preciso de nuestra situación, tanto del qué, como del porqué; y somos conscientes de que la batería de medidas aprobadas han incidido, por ser generosos, muy modestamente. Ésta es una crisis sin manual de instrucciones. Sin protocolo. Algo que conviene recordar y que a menudo olvidamos. La asimetría financiera se ha desbocado llegando a representar los activos financieros el 350% de la producción de bienes y servicios. El valor social por antonomasia, el “valor trabajo”, se ha depreciado. El oficio, el esfuerzo, la disciplina no cotizaban en el mercado, pareciera que la riqueza caía del cielo. Además nos encontramos con un derrumbamiento global que pretende corregirse con políticas locales. Y por si esto fuera poco, percibo una disociación entre la gravedad de la situación y la percepción social y política de la misma, que se desliza hacia una cierta resignación en el convencimiento de que siempre que llueve escampa. La crisis pasará, sin duda. Pero no es un cuerpo celeste de órbita inmutable. De nuestro comportamiento dependerá su duración y sobre todo nuestras condiciones de salida: mejor, igual, peor. ENERO 2010

mentamos respecto de la gestión negociada de los procesos de reconversión industrial.

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Nadie creo que conteste que nos encontramos ante una situación de emergencia, pero lo que de verdad nos interesa es comprender y aprovechar el doble significado del término emergencia. Emergencia, ciertamente, es una situación de peligro inminente, pero también la acción de brotar, de surgir, de emerger. Salir mejor y reforzados. Ése con toda seguridad es nuestro objetivo.

Las fórmulas máginas no existen. Lo único recomendable es el procedimiento a seguir y éste pasa por términos como “acuerdo social y político”

La actuación como es natural debe ser doble, por una parte es necesario ocuparse de lo inmediato: aliviar el malestar, activar los estabilizadores automáticos, políticas pasivas acompañadas de las tradicionales políticas activas de empleo, cuyo resultado nunca pasa de modesto y, por último, agilizar el acceso al crédito. Asunto éste, todos somos testigos, que es más fácil enunciar que resolver. También es más difícil resolverlo que denunciarlo.

Las fórmulas mágicas no existen. Lo único recomendable es el procedimiento a seguir, y éste pasa por términos como “acuerdo social y político”, o “Diagnóstico compartido, propuestas concertadas”. La vía del acuerdo, o del entendimiento si preferimos, es triple: política, institucional y social. El diagnóstico compartido sobre la crisis en nuestro país parece claro que conforma la obligación básica de las grandes formaciones políticas. Acuerdo político que conlleva un acuerdo institucional, lo que venimos conociendo como “coherencia institucional”, reforzar los mecanismos de colaboración y cooperación entre los distintos poderes públicos, entre las distintas Administraciones. Durante años se ha discutido sobre la redistribución del poder, ha llegado el momento de que, cimentada ya esta distribución, el debate se centre en la eficacia y en la eficiencia, máxime cuando los instrumentos de actuación se residencian básicamente en las CC.AA. (educación, investigación, empleo...), lo que en el curso normal de las cosas nos conduce a grandes Institutos Federales o Agencias de empleo, investigación, etc., con la correspondiente reducción de los aparatos administrativos en sede central.

Y claro que todos estamos de acuerdo en mejorar la productividad, también podríamos estar de acuerdo en “como no se mejora” y parece que no se mejora porque así lo digamos en una ley, quizás tampoco porque el despido sea más o menos difícil, más o menos caro. Mejoraremos cuando mejore nuestro tridente productivo: humano, tecnológico y físico. Y cómo hacerlo es lo que de verdad debería ocupar la atención política, social, económica y cultural de nuestro país.

Nuestras sociedades son muy complejas, tienen una articulación delicada y sofisticada; el poder está muy repartido y la razón también, nadie la tiene registrada en exclusividad. Ello exige escuchar al otro, ponerse en su lugar, usar los tres consejos de Popper: la falibilidad –pensar que incluso podemos estar equivocados-, la razonabilidad y la despersonalización –huir de los argumentos ad hominen-. Complejidad y dificultad que debieran aconsejar: un entendimiento político, un acuerdo institucional y un compromiso social. ENERO 2010

En las distintas Memorias del CES hemos repetido la necesidad de cambiar nuestro modelo productivo, nuestro patrón de crecimiento. Éste es el requisito esencial para emerger. Animábamos a políticas estructurales permanentes de apoyo al Capital Humano, al Capital Tecnológico y al Capital Físico. Resulta una obviedad destacar a estas alturas que la riqueza de una Nación radica en la inteligencia, en la capacidad de sus ciudadanos, resulta una obviedad repetir que el factor humano es el factor estratégico por antonomasia, resulta una obviedad insistir en investigación, desarrollo e innovación, pero estamos en lo de siempre, en aquello que comentaba Kierkegaard, de “la dramática persecución de lo obvio”.

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Desde la cima del Cueto Negro (1.853 m.), las pistas de la estación invernal Valgrande Pajares, con capacidad para transportar más de 9.000 esquiadores/hora, descienden hasta el Brañillín a través del Valle del Sol.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El futuro ya no es lo que era. Las proyecciones de la Seguridad Social

Luis Martínez Noval Ex-Ministro de Trabajo del Gobierno de España y Consejero del Tribunal de Cuentas Pilar Sáenz de Jubera Álvarez Profesora Titular de la Facultad de Económicas de la Universidad de Oviedo

Los sistemas de pensiones han despertado siempre mucho interés académico en razón de la creciente preocupación que se viene manifestando en torno a su viabilidad financiera. De los sistemas de pensiones penden las vidas de millones de personas, justamente en las edades menos apropiadas para afrontar dificultades. Por tanto, todo sistema que se precie debe proporcionar antes que nada confianza a los afiliados y beneficiarios del mismo en la solidez de sus bases financieras. Esa exigencia elemental se ha venido complicando con la proliferación de estudios y proyecciones que, en su mayoría, no han contribuido a transmitir el sosiego indispensable en una actividad asimilada al aseguramiento. Casi todas esas proyecciones han resultado fallidas, lo que ha ido desplazando hacia el futuro el momento de la temida inviabilidad financiera. Pese a todo, la importancia de la materia justifica sobradamente el interés por su futuro. Lo que este artículo se propone no es una nueva proyección, seguramente destinada al fracaso, sino una recopilación de las que en mayor medida han contribuido a extender un clima de pesimismo respecto a la salud de nuestro sistema de pensiones. Todas ellas estaban en principio asentadas en supuestos enmarcados en tres apartados: el demográfico, el económico y el

institucional. Por lo general, esos supuestos, en ninguno de los casos analizados se han hecho realidad ni por asomo, pasado el tiempo. Precisamente ahora que la confianza del público en las instituciones económicas fundamentales adquiere un valor por el que se desembolsan miles de millones de euros a la búsqueda de su rescate, tiene sentido preguntarse si todos esas investigaciones que han puesto en cuestión el futuro de un sistema de seguro social han proporcionado alguna rentabilidad social. En este trabajo, fundado en el análisis de algunas de las investigaciones más publicitadas, se ha querido indagar hasta qué punto todos esos vaticinios no han sido otra cosa que inútiles ejercicios académicos sobre un sistema que hace más de cuarenta años que proporciona prestaciones fundamentales a millones de españoles.

2. La importancia de las proyecciones Las proyecciones que se llevan a cabo en torno a la viabilidad futura del sistema de Seguridad Social son una cosa muy seria, y como tal no conviene banalizarlas. Por más que algunos resultados de las mismas, pasado el tiempo sobre el que se hacían previsiones, y constatada la divergencia entre previsión y realidad, inviten a lo contrario. Son una cosa muy seria ENERO 2010

1.Introducción

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porque esas proyecciones, quiérase o no, inciden para bien o para mal-habitualmente para esto último- en la confianza que los ciudadanos tienen en el sistema y en la credibilidad que el mismo transmite respecto de la posibilidad de que en el futuro, cuando ya no generen rentas con su trabajo, ese sistema las pueda sustituir adecuadamente. En pocas palabras afecta a la confianza que el Estado puede y debe transmitir a los ciudadanos en cuanto a la seguridad de que en el futuro, incluso en el futuro lejano, hará honor a sus compromisos. En realidad, lo que se transmite de modo subliminal en todos esos trabajos de adivinación de lo que puede ocurrir en un lapso de 50 años no es otra cosa que el hundimiento del sistema de protección, la quiebra del mismo. La institución que garantiza las rentas no será capaz de hacer frente a sus compromisos puesto que estos adquirirán tal magnitud en

términos relativos que la sociedad no podrá encajarlos en los gastos corrientes del Estado1. Hay autores a los que desagrada que se haga hincapié en lo temerario de este tipo de prognosis a 50 años y, en particular, que se recuerde que detrás de este tipo de investigaciones están siempre las entidades financieras. A fin de cuentas, se dice, las entidades financieras financian buena parte de los trabajos de economía que se publican en nuestro país, lo que no deja de ser cierto. Aunque también lo es que en pocos casos como en éste existe una relación tan estrecha entre las conclusiones y derivaciones de las investigaciones, y los intereses de las entidades financieras.2 No se piense sin embargo que los hechos son nuevos3, ni que en nuestro propio país no se hayan escrito textos que ya en el año 1982, avisaban de un colapso financiero en nuestra Seguridad Social.

Capital pensión: Valor actual de los derechos de futuros pagos en pensiones en múltiplo de las ganancias medias Media OCDE España

Bruto

Bruto

Neto

Neto

Hombre

Mujer

Hombre

Mujer

9,4

10,9

8,1

9,4

12,2

14,3

10,1

11,9

Fuente: Pensions at glance. 2007. OCDE.

La más reciente constatación se encuentra en una noticia que titulaba así: El gasto en pensiones en el 2050 será un 165% más alto que los ingresos por cotizaciones, y continuaba informando de que un estudio elaborado por la Federación (sic) de Estudios de Economía Aplicada (Fedea) vaticina que a pesar de la aportación demográfica y laboral de los inmigrantes, el sistema público de prestaciones dentro de 30 años, no podrá ofrecer una jubilación acorde a las rentas percibidas durante el período laboral activo. Y proseguía: Este estudio concluye que una solución para que los jóvenes de hoy mantengan sus ingresos para cuando dejen de trabajar es recurrir a las fórmulas de ahorro que ofrecen los mercados financieros, a través de los planes y de los fondos de pensiones. Los representantes sindicales cuestionan este modelo y apuestan por un sistema público que garantice las prestaciones. (La Voz de Galicia, 15/07/2007) 2 Chulia, E. (2007): “¿Mirando a otro lado? La sociedad y la clase política españolas ante las pensiones.” Panorama Social no 4, FUNCAS. págs. 88-98. ENERO 2010

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Y, más aún, que las opiniones sombrías sobre un sistema fundado en el reparto son asunto que se origina en los momentos críticos de 19734. Con mucha anterioridad insignes economistas vaticinaron la inviabilidad de un sistema de reparto y predijeron las peores consecuencias para la sociedad que hubiera adoptado tal sistema de seguro frente a la vejez. A fin de cuentas, desgraciadamente, también a este respecto se hace realidad ese latiguillo popular debido a Kenneth Boulding que asegura que un economista es un profesional que explicará mañana por qué no se han cumplido hoy las predicciones que hizo ayer. Las afirmaciones precedentes en cuanto a la seriedad de esta cuestión se justifican sin problema alguno en la conciencia de que hablamos de un asunto que en términos de expectativas de derechos constituye el patrimonio básico y fundamental de millones de ciudadanos que tienen en el compromiso que el Estado tiene con ellos en materia de pensiones, la garantía de una vejez sin sobresaltos. Es oportuno

notar que a este respecto España se compara excelentemente con otros países. No sólo está por encima de la media de la OCDE, y bien por encima, sino que nuestras cifras tan sólo las superan Grecia y Hungría. Claro está que lo que unos lo presentamos como un hecho positivo, otros lo entienden negativo. ¿Por qué razón? Es muy sencillo: la generosidad de hoy no es sino el anuncio de los inabordables problemas de mañana. ¿No son fundadas entonces las razones que consideran a la economía como la ciencia lúgubre? En realidad, cuando se habla de proyecciones de gastos de la Seguridad Social en materia de pensiones, se plantea una condición previa que determina el conjunto de la proyección. Se supone que todos los cálculos se hacen en condiciones de legislación constante. Eso significa, ni más ni menos, que no variarán en casi 50 años ni las bases de cotización (por supuesto, en términos reales), ni los tipos de cotización. No se alterarán tampoco los déficits de los regímenes especiales y la financiación de los mismos se ins-

“En mis estanterías hay un libro publicado en 1982 que lleva por título La Crisis Mundial de la Seguridad Social. No puedo evitar cierto pudor por mi contribución a la obra. No por su contenido [...] Mi sentimiento está más relacionado con la ingenuidad e incapacidad de entender el juego en el que se me invitaba a participar. Una retirada de las prestaciones por pensiones del sector público podría crear un gran flujo de capital en el mercado de valores. A las instituciones financieras se les hace la boca agua ante esta perspectiva. Siempre ha resultado sencillo obtener financiación para proyectos como La Crisis Mundial de la Seguridad Social y gran parte de estas ayudas han sido canalizadas a través de los gabinetes estratégicos conservadores de EE.UU. Tras décadas de propaganda, no sorprende que la mayoría de la gente esté convencida de que realmente existe una crisis mundial de la Seguridad Social. Aunque políticos y analistas deberían distinguir la mala información de la realidad, tienden a prestar atención sólo a los hechos y cifras a los que están ideológicamente predispuestos. El hecho de hablar continuamente de crisis hace que la confianza de la gente en sus pensiones se vea afectada. Los que hablan de crisis en la Seguridad Social contribuyen a que la situación se agrave. Por increíble que parezca, algunos intentan fomentar esta incertidumbre”. (John Kay, original publicado por Financial Times y reproducido en castellano por Expansión 4.02.2005). 4 En 1913 [decía Olof Palme] el Parlamento sueco instituyó el primer seguro de vejez obligatorio. Aunque modesto (cincuenta coronas por año), fue acogido calurosamente por la población. Esta primera gran reforma social debía desarrollarse poco a poco, gracias a la creación de un fondo público. Esta decisión tuvo lugar después de intensos debates públicos y parlamentarios. El profesor Knut Wicksell, uno de los grandes economistas suecos de la época, intentó inútilmente en varias ocasiones demostrar los peligros de una tal reforma... Para financiar esta pensión de vejez, aseguraba, el país estaría condenado a quemar los recursos naturales y, en particular, su capital forestal. K.Wicksell preveía, en consecuencia que para 1950 la superficie de árboles sería reducida en un 50 por ciento y para 1960 en un 75 por ciento.(Economía y Sociedad Humana. Ediciones de la Revista de Trabajo. Ministerio de Trabajo, 1974) La Seguridad Social puede encontrarse en el futuro en una situación de quiebra financiera ante la que habrían de adoptarse medidas de emergencia que pudieran haberse evitado (Programa de Mejora y Racionalización de la Seguridad Social. B.O.C.G. I Legislatura, 22 de abril de 1982) ENERO 2010

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Tales supuestos tienen mucho de heroicos en la medida que resulta impensable que a lo largo de cuatro décadas no se vaya a mover ni una paja en la normativa de la Seguridad Social. No digo ya que se fueran a suponer reformas sistémicas; se trata de que ni reformas paramétricas se vayan a introducir ni atrevidas, ni tímidas. Sencillamente, ninguna reforma. Ese tipo de método para abordar una cuestión que algunos llaman prognosis conduce a resultados que suponen un cierto despilfarro de medios. Tales investigaciones nos alertan frente a determinados acontecimientos que podrían ocurrir, por ejemplo, en 2059. Se avisa que si seguimos por la misma senda por la que hoy discurrimos, en ese año alcanzaremos un gasto en pensiones que se elevará el 18% del PIB frente al 8,2% que supone en 2007. En definitiva, de seguir así las cosas duplicaremos el gasto cuando el porcentaje de población mayor de 65 años llegue ya a constituir una porción de la sociedad extraordinariamente importante.

Tal cantidad de votantes en esas edades, o en edades aledañas, supondrán una fuerza electoral muy considerable. Que puede inclinar, sin duda, la balanza hacia gobiernos que estén dispuestos a alterar el gasto público o la estructura del mismo para alcanzar ese 18%. Así es el sistema democrático. Pero, ¿sería ello un disparate económico de imposible sostenimiento? En modo alguno. Básicamente por dos razones: la primera porque la prognosis estima que a partir de esas fechas desaparece el efecto baby-boom y se comienza una senda demográfica de regreso a la normalidad, pero vaya usted a saber...; la segunda porque ese porcentaje de gasto es el que hoy soportan países como Italia y habría que preguntarse si mañana sería un drama en España lo que hoy no lo es en Italia. Es evidente que la atalaya desde la que hoy observamos el panorama del futuro, proporciona una visión más despejada que la de años atrás. La causa no es otra que el refuerzo de mano de obra que ha supuesto la inmigración y la positiva evolución del mercado de trabajo. En suma, la base fiscal del sistema ha experimentado en los años precedentes un aumento considerable. Por cierto que cabe ahora preguntarse quienes de los que ahora predicen el hundimiento del sistema en 2059 acertó en sus previsiones de 1998 respecto de lo que ocurriría en 2007 o 2006. La respuesta es fácil: ninguno. Pero no todo lo que por fortuna ha ocurrido es beneficioso para el sistema, según algunos. El inconveniente que plantea el papel de complemento demográfico que supone la inmigración tiene una contrapartida. Pasados los años, el día de mañana, cuando los afiliados inmigrantes se conviertan en jubilados, habrá que pagarles las correspondientes pensiones, residan aquí o en sus países de origen en virtud de los innumerables convenios que España tiene con numerosos países. Frente a esta dificultad cabe preguntarse: ¿qué hubiera pasado si el alivio demográfico, en suma el aumento de la base fiscal o el incremento de la ratio afiliados/pensionistas, se hubiera producido ENERO 2010

trumentará al modo del presente. Esto es: con los superávits del Régimen General y Especial de Autónomos. De manera que lo que debería suceder es que no se van a alterar en modo alguno ninguno de los regímenes especiales; ni sus bases de cotización, en aquellos casos en los que difieren por inferiores con las del Régimen General; ni sus tipos de cotización cuando son inferiores al 28,4%. Es natural que esos ejercicios deban plantearse de ese modo porque de no ser así, la cuestión resultaría sencillamente inabordable. Para quebrar tal argumento en el que se fundan todas las predicciones no sería necesario más que relatar sucintamente todos los cambios que en pasado lejano y reciente han tenido lugar en materias paramétricas del sistema: bases y tipos de cotización, fórmula de cálculo de la base reguladora de la pensión de alta, condiciones de la jubilación anticipada, etc. Todos esos cambios habidos en el pasado y los que se vislumbran en el futuro inmediato son una buena contrastación de lo sensato del supuesto de legislación constante.

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Pese a todo, en estas nuevas condiciones en las que hemos resuelto el problema demográfico vienen a manifestarse nuevas alarmas. La continua mejora de la salud de la población y el consecuente aumento de la esperanza de vida alarga el período en el que los ciudadanos tienen derecho a la percepción de una prestación contributiva. El problema, ciertamente, viene de lejos y amenaza con seguir socavando las bases financieras del sistema. Para hacer frente a tal problema hay quien propone escindir las prestaciones que hoy proporciona el sistema público en dos figuras distintas y diferenciadas: una la sustitución de rentas; otra el aseguramiento de la longevidad. La responsabilidad de la sustitución de rentas sería encomendada a un mercado de anualidades que está por crear en nuestro país; la segunda figura sería responsabilidad del Gobierno. Por esta vía, un tanto tortuosa se abriría paso a un sistema mixto que es lo que hace más de una década vienen pretendiendo algunos autores.

Sin embargo, toda una pléyade de autores españoles, que se ocupa de esta cuestión de la Seguridad Social del futuro, ignora habitualmente las dificultades que plantean a los poderes públicos las reformas del sistema, cualquiera que sea la ambición reformadora. Esta realidad suele ser calificada por esos mismos autores como “política del avestruz” o como “mirar a otro lado”, “intereses electorales inconfesables” y cosas similares. Olvida esa gente que estamos tratando una cuestión muy sensible. Un asunto político que determina el futuro de millones de trabajadores que han depositado su confianza en un sistema que se ha comprometido a resolver su problema de rentas cuando hayan agotado su capacidad para obtenerlas con su trabajo. Y ese compromiso, ciertamente, es una cosa muy seria. El mejor ejemplo de cuanto se dice se encuentra en los Estados Unidos. Bush tuvo desde el inicio de su mandato en su agenda reformadora la privatización de la Seguridad Social. Con el paso del tiempo, los ímpetus se han ido desvaneciendo hasta el punto de que si bien en 2006 en el Discurso sobre el Estado de la Unión la reforma de la Seguridad Social ocupó más de la mitad del mismo, la intensidad de la reforma redujo su alcance. En el momento presente, cuando la autoridad presidencial parece tan menguada, en

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merced a un fuerte crecimiento de la población activa española? ¿Transcurridos los años no habría que pagarles idéntica pensión que a los inmigrantes? Es justamente lo que ocurrió, y aún ocurre, con los españoles que emigraron a países europeos en los años 60.

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De modo y manera que una decisión política de esta naturaleza exige cautelas absolutas. ¿Cuál es la razón? Sin duda, la pasada experiencia en proyecciones sobre el mismo tema, que han sido arrumbadas por la realidad de los hechos. En las proyecciones a corto plazo- 2000, 2005 o 2010- los resultados han sido desoladores por su alejamiento de las cifras ya constatadas o que se pueden esperar en el futuro, como son las cifras de 2010. De esos trabajos, en realidad, se ha colegido como conclusión de todos ellos una cuestión de fácil expresión: su inutilidad. Veamos someramente la experiencia pasada: en 2000, cuando ya era evidente el fiasco de las proyecciones hechas en 1996 se vuelven a hacer ejercicios de adivinación aunque afirmando que las nuevas proyecciones volverán a fallar como lo hicieron las anteriores: efectivamente, volvieron a fallar. Poco más tarde ese error se explica sencillamente aludiendo a la pasmosa evolución de nuestro mercado de trabajo. Pero, ¿qué hubiera sucedido, entonces, si dando por buenas aquellas predicciones de los expertos se hubiesen dado los pasos para hacer una reforma sistémica de la Seguridad Social? Pues que siguiendo sus recomendaciones de tono científico se hubiera abierto la puerta a una Seguridad Social de estructura mixta en

la que una buena parte del sistema se hubiera traspasado a la responsabilidad de las entidades financieras privadas que, lógicamente, habrían recibido aquella entrega con los brazos abiertos. Mención especial merece aquí el arquitecto de la reforma chilena, que fue contratado por un círculo de empresarios para hacer proyecciones conducentes a la exportación a España del nuevo sistema chileno. ¿Qué hubiera ocurrido de haber seguido las recomendaciones de Piñera ahora que el sistema chileno está de regreso de la experiencia capitalizadora? En realidad ni las estimaciones hechas aquí, ni la realidad de allá se han acercado siquiera a lo previsto. Pero disponemos también de proyecciones oficiales, entendiendo por tales las que ha llevado a cabo el propio sistema de la Seguridad Social. En fechas lejanas, en 1996, la Seguridad Social suponía que a legislación constante, en el año 2030- límite superior de su proyección el gasto en pensiones se elevaría al 11,18 del PIB. Años después, en 2002, el sistema vuelve a auscultarse a requerimiento del Comité de Protección Social de la UE si bien en un horizonte más amplio que llega a 2050; en tales condiciones el gasto alcanza el 13,04% del PIB. En fin la última proyección oficial conocida, hecha igualmente a instancia de la UE, eleva la cifra de gasto al 14,51% del PIB. En todo caso se trata de cifras sobradamente inferiores a las que obtienen los expertos privados. Los que apuntaban como plausible aquella reforma proponen hoy algo distinto, y lo hacen apoyados en una nueva base que en este caso se ajusta a la realidad: el aumento de la esperanza de vida que obviamente aumenta el gasto en prestaciones. Unos autores se apoyan en esa irrefutable situación para proponer la escisión en dos del sistema, tal como se relataba líneas atrás. Otros se inclinan por extender la formula de cálculo de la pensión de alta a toda la vida laboral; por el incremento de la edad legal de jubilación hasta los 70 años; y por el procedimiento de revisión anual de las prestaciones conocido como IPC-X. A ello, una vez alcanzaENERO 2010

el ocaso de su presidencia no parece probable que Bush acometa esa reforma. Alan Greenspan en su reciente libro se lamenta de que Bush no haya tenido el coraje político para llevar a cabo esa reforma. Por tanto, es curioso constatar que quien tuvo coraje y capacidad política para llevar a cabo una reforma fiscal profunda o para llevar a su país a la guerra en Irak no haya encontrado el momento ni las circunstancias idóneas para materializar la reforma de la Seguridad Social. Refiriéndose a nuestro entorno más cercano, no es necesario insistir en los plazos en los que se han acometido reformas. La reforma italiana fue calificada por algunos autores como la reforma sin fin; la tan celebrada reforma sueca se aprobó en el parlamento tras varios años de discusiones; y la alemana no fue en absoluto corta en términos temporales.

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do el equilibrio del sistema, habría de añadirse la apertura del mismo a la capitalización individual. Este hecho singular, la apertura a la capitalización, forma parte, de uno u otro modo, de las condiciones previas para que el sistema pueda ser salvado. Vamos por partes. Proponer una edad legal de jubilación de 70 años5 va mucho más allá de todas las modificaciones que en ese parámetro se han hecho a lo largo y ancho del mundo; la mayor parte de ellas se queda en los 67 años y eso tras un largo período que llega hasta el año 2035. Proponer esa cuestión en estudio patrocinado por una entidad bancaria es, por lo demás, como mentar la soga en casa del ahorcado toda vez que son las entidades financieras las que se aprestan a jubilar prematuramente a sus empleados con mayor diligencia. Extender en la fórmula de cálculo la totalidad de los años cotizados forma parte de la acentuación de la contributividad de la que habla el Pacto de Toledo; por lo tanto, pronto o tarde, es probable que una fórmula de esa o similar factura sea llevada a la normativa. En fin, proponer una rebaja de las prestaciones sobre la base del IPC-X supondría un tratamiento indiscriminado de la población pensionista. Existe una propuesta más imaginativa que supone crear un IPC específico para los jubilados, tratando de asegurar que tal grupo de población no pierda capacidad adquisitiva. Nótese, a todo esto, que se excluye, sin motivo alguno que lo justifique, la posibilidad de aumentar los ingresos como medio para hacer frente a futuros problemas. Todos estos trabajos ni tan siquiera se plantean esa posibilidad, que ya está descartada de antemano. Ello no deja de ser una manifestación más del tinte ideológico que envuelve todos estos trabajos. En todos ellos es un hecho dado que los trabajadores españoles rechazarán cualquier solu-

ción de los problemas de la Seguridad Social que suponga un aumento de las cotizaciones. Y nada de eso se corresponde con la realidad si los trabajadores españoles mostraran el mismo tipo de inclinación que los norteamericanos a propósito de esta cuestión: preguntados si para afrontar el problema financiero de la Seguridad Social optaban por la reducción de pensiones o el aumento de las cotizaciones se inclinaban claramente por esta última posibilidad. En ese contexto, no cabe duda que los trabajadores se inclinan por el ahorro forzoso que supone el incremento de cotizaciones antes que por la reducción de prestaciones.

3. El papel de los supuestos en las proyecciones del futuro: La experiencia norteamericana y el contraste con la española En Estados Unidos la Oficina de la Seguridad Social lleva a cabo de modo oficial y periódico predicciones a largo plazo de la viabilidad financiera de su sistema de protección; de ellas informa al Congreso. A su vez, las reformas propuestas en las Cámaras son evaluadas convenientemente y siempre se acude al método, en uno y otro caso, de los supuestos alternativos (optimista, intermedio y pesimista). Adicionalmente, numerosas instituciones privadas llevan a cabo también análisis independientes de las reformas que se proponen. Obviamente, para que las predicciones tengan un mínimo grado de credibilidad los supuestos en los que se fundan son fundamentales. Son sin duda los criterios más controvertidos por lo que son sometidos a unos cuantos filtros de opinión y evaluación de los mismos. Todos los años, naturalmente, se contrastan los supuestos y la realidad para ajustar las predicciones respecto del futuro. Una vez que los supuestos son aceptados, los actuarios llevan a cabo su trabajo de proyección.

El gobierno propuso recientemente un sistema de incentivos para llegar a esa edad de jubilación de forma voluntaria. El objetivo no es otro que llevar la edad real de jubilación a la coincidencia con la edad legal de jubilación. En la actualidad esa dos edades se encuentran en 63,2 y 65 años. (Ley 40/2007 de medidas en materia de Seguridad Social. BOE 291 de 5 de diciembre de 2007.) ENERO 2010

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Cuando un cambio tiene lugar en alguna de las variables, la duda es inmediata: ¿se trata de una fluctuación de corto plazo o de un cambio de tendencia? Sólo el paso del tiempo tiene respuesta a esa pregunta. Una vez que el trabajo está hecho, en la experiencia norteamericana se someten los resultados a un Panel Técnico que como ocurrió en 2003, recomendó cambios en cinco supuestos: 1) un incremento de la tasa esperada de inmigración 2) una acentuación del declive de la tasa de mortalidad 3) la eliminación del crecimiento de la tasa de empleo de los trabajadores mayores relacionada con el previsto aumento de la esperanza de vida 4) el previsto incremento de los salarios reales y 5) la prevista reducción del nivel de inflación. Los supuestos necesarios, como es fácil de entender, tienen una doble característica: demográficos y económicos. Unos trabajan con la población que va a recibir la prestación y otros con los trabajadores que van a aportar la cotización. De los supuestos demográficos se puede esperar que se caractericen por una cierta estabilidad por cuanto son de cambio muy lento y en los que resulta más sencillo discernir entre una fluctuación de corto plazo y un cambio de tendencia. Entre ellos se encuentran fertilidad, mortalidad, discapacidad e inmigración. A ellos dedicaremos una atención más detallada. La fertilidad viene cayendo en España desde 1976. A partir de ese año las cifras de nacimientos han venido reduciéndose con escasos y débiles apuntes de una inflexión en la tendencia que no acabó de llegar. En correspondencia, la tasa de fertilidad fue decayendo al compás de los nacimientos. Sin embargo, en 1999 tuvo lugar ese cambio que modificó a su vez al alza la tasa de fertilidad, que muy lentamente, de modo casi imperceptible

aunque real, comenzó una prometedora remontada. De una tasa de 1,15 en 2000, paso a paso, se ha llegado a otra de 1,29 en 2007. ¿Constituye ese dato el alumbramiento de una tendencia futura? Esta todavía por consolidarse aunque si miramos a nuestro alrededor, encontraremos razones para el optimismo. Somos uno de los países del mundo con menor tasa de fertilidad y de nuestro entorno geográfico nos comparamos con Italia, aunque divergimos de Francia, Alemania y Reino Unido. ¿Es nuestro aparente cambio de tendencia una consecuencia de la explosión inmigratoria en España? Países que han vivido ese fenómeno inmigratorio, como los anteriormente citados vivieron idéntica experiencia y hoy superan nuestra tasa de fertilidad. Un dato puede ayudar a comprender el fenómeno: todos los países de procedencia de nuestra inmigración tienen tasas de fertilidad muy superiores a la nuestra. El supuesto relativo a la fertilidad, en consecuencia, debe ser revisado al alza. Así lo ha hecho el INE, que en su última proyección de población hasta el 2070 en el que considera que la tasa a partir de 2030 y hasta el límite del horizonte de proyección alcanzará un valor de 1,53 hijos/mujer. ¿Será que la inmigración adquiere las pautas reproductoras de los españoles y abandona las de sus países de origen? Por otro lado, la natalidad puede ser propiciada, incentivada o fomentada sin correr riesgo político alguno. Se trata de una política que goza de muy buena prensa por lo que se encuentra sobradamente legitimada socialmente. Pese a todo, respecto a esa circunstancia, no existe unanimidad6 ya que algunos autores recuerdan que la contención demográfica se encuentra entre las principales razones que explican el progreso de las sociedades occidentales más avanzadas; progreso medido, por cierto, en términos de renta per capita.

Recientemente el profesor Tortella se mostró discrepante con la política de fomento de la natalidad por entender que el problema mundial es justamente la sobrepoblación y esa y no otra es la causa del subdesarrollo. Véase si no: “El deber de los europeos, por tanto, en lugar de darse golpes de pecho y hacer contrición por una pasada explotación más imaginaria que real, en realidad es abandonar unas poco meditadas veleidades natalistas y ayudar a los países de Tercer Mundo a poner límites a una fecundidad desorbitada. Lo demás es demagogia.” (Gabriel Tortella. ¿Es oportuno fomentar la natalidad? El País 21/07/07. ENERO 2010

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La mortalidad es otro de los factores demográficos que va a jugar un papel determinante en el futuro de los sistemas de pensiones, y en particular en el nuestro. Lo juega en sentido inverso: nuestra baja tasa de mortalidad se corresponde con una elevada esperanza de vida que alarga el período de percepción de la pensión. Se puede afirmar sin ambages que el salto experimentado en España en materia de esperanza de vida ha sido espectacular. En 1900 la esperanza media era de 35 años mientras que en 2000 la de los hombres era de 74,14 y la de las mujeres 81,90. En realidad los países europeos que superan esas cifras son tan solo Islandia, Noruega y Suecia. Pero a nuestros efectos tiene mucho mayor interés la esperanza media de vida a los 65 años, que es nuestra edad legal de jubilación: para los hombres, en 2000, era de 16,12 años y en la mujeres de 20,117. Pero a diferencia de la natalidad, no hay en este terreno una política explícita que sea adoptada y publicitada. En las proyecciones del INE hasta 20708 la esperanza de un niño español que nace en 2035 llega a los 84 años y se mantiene en ese tope hasta 2070. Tal política es enormemente sutil y se compone de políticas diversas, entre ellas por supuesto la sanitaria, con sus avances científicos y técnicos ¿Se puede esperar, entonces, un incremento de la esperanza media que alargue más la vida de los españoles? En todo caso la evolución al alza será lenta, como lo fue la que nuestro país experimentó desde los años 60 del pasado siglo. El alargamiento de la vida cuenta además a su favor con un desarrollo científico (diagnóstico y terapéutico) que no conoce límites y que ha encontrado en la biotecnología una vía rápida de avance y progresión.

La incapacidad juega un papel muy importante en todos los sistemas de protección europeos. La causa no es otra que la cobertura que proporciona ajustada a los fines para los que se puso en pie, y por los problemas que resuelve en virtud de las posibilidades que ofrece a los trabajadores para abandonar anticipadamente el mercado de trabajo cuando no se tienen las condiciones-edad o años cotizados- para hacerlo por jubilación. Son precisamente las crisis en el mercado de trabajo las que impulsan la búsqueda de prestaciones por incapacidad. Es razonable suponer, por tanto, que este concreto apartado de las prestaciones asociará su evolución al mercado de trabajo y más en particular a las decisiones que en el ámbito empresarial se adopten sobre la eventual productividad de los mayores de 55 años. En nuestro país el incremento del número de pensiones de incapacidad ha venido retrocediendo en los ejercicios precedentes en lo que resulta una férrea política del sistema. Otros países-caso Reino Unidotienen en esta fórmula masiva de abandono del mercado de trabajo un problema evidente que tratan de atajar. Pero, con todo, la inmigración y sus flujos han sido el seísmo que ha removido las basesy de qué modo- de la demografía española9. Comenzando por las cifras de la población total, los flujos de inmigrantes han pulverizado todas las proyecciones que el INE había llevado a cabo desde los datos del Censo de 1991. Incluso el Censo de 2001 ha sido puesto al día en cuanto a proyecciones en 2004, para reflejar en la medida de lo posible las nuevas circunstancias que habían sido alteradas por la realidad migratoria. Esta realidad debe ser analizada con detalle- y así ha sido- en

Datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) en 2000. Una excelente presentación de las últimas proyecciones de población del INE llevadas a cabo en 2004 se encuentra en Puente, S. y Gil, M. (2004): “Proyecciones de población para la economía española”. Boletín Económico. Diciembre. 9 Un tratamiento del problema se encuentra en Conde-Ruiz, J.I., Jimeno, J.F. y Valera, G. (2007): “Inmigración y pensiones: ¿Qué sabemos?” en (Varios autores) (2007): Ensayo sobre los efectos económicos de la inmigración en España. FEDEA. Capítulo 4. 7

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razón de las consecuencias que puede inducir en nuestro sistema de pensiones. Lógicamente, la inmigración aporta la mano de obra de la que carece la sociedad española debido a su baja tasa de fertilidad. Esto es: aumenta la oferta de trabajo y en consecuencia las afiliaciones a la Seguridad Social resolviendo, transitoriamente dicen algunos, sus problemas financieros. De ese modo, incrementa uno de los indicadores que califica como ningún otro el estado del sistema: el cociente afiliados/pensionistas. O lo que es lo mismo, cuantos trabajadores mantienen a un pensionista. Pues bien, esa relación, crucial en todo sistema de reparto, ha sufrido diversos avatares. En 1988 era 2,33, en 1996 alcanzaba su valor más bajo en 2,06, y en julio de 2006 había escalado hasta un 2,65. La afiliación de extranjeros es, obviamente, la responsable de ese alivio. Pero, nuestro gozo en un pozo, la inmigración no resolverá los problemas a largo plazo de nuestro sistema. No lo hará porque no ataca el problema de la estructura por edades de la población o, en otros términos, la cuestión que se refleja gráficamente en la pirámide de edades de la población total, en la tasa de dependencia10 y, en definitiva, en el cociente afiliados/ pensionistas. La razón es de fácil comprensión. Debido a la franja de edad en la que se concentran la mayor parte de inmigrantes que es la de 20 a 40 años, esa población adicional resuelve los problemas de hoy, aunque no los de mañana porque en ese futuro dejaran de ser cotizantes para ser receptores de las pensiones del sistema. Dicho de otro modo, Si esa es la franja de edad de las nuevas afiliaciones (20-40 años) de inmigrantes lo que ocurre es que la tasa de dependencia dentro de 20-40 años alcanzará valores insoportables financieramente. Así lo refleja la proyección del INE que alcanza valores de esa tasa moderados en el entorno

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La cuestión fundamental de esta conclusión de inviabilidad financiera del sistema, incluso con el concurso de la inmigración, se encuentra, cómo no, en los supuestos en los que se fundan las proyecciones. El INE estima que de una fase de fuerte incremento de los flujos exteriores habrá una transición a una tendencia mucho más moderada en la que tales flujos, hasta el año 2070 se mantienen en el entorno de los 250.000 efectivos. Pero, una vez más, en los supuestos que se pueden contrastar con los datos, los hechos difieren de la realidad. La diferencia, por otro lado, no es una cuestión menor. Ambas columnas revelan tendencias antagónicas, una creciente, otra de signo contrario. De ello se puede derivar una doble conclusión: es seguro que la realidad atemperará la cuantía de los flujos, pero es también probable que no termine haciéndolo en los 250.000 anuales que supone el INE. Y, ¿en qué cambia esto la situación proyectada? Sin duda en que un mayor aporte de trabajadores procedentes de la inmigración mantendrá la tasa de dependencia y la relación afiliados/ pensionistas en niveles de viabilidad financiera del sistema.

Porcentaje de población de 65 y más años respecto a la población entre 16 y 64 años. Todos los países sudamericanos tienen Convenio, y en África lo tiene a su vez Marruecos. ENERO 2010

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del 28,0, que posteriormente se disparan a la altura de 2040 hasta 48,6 y llegan a 56,1 en 2050. Esto es: difícil imaginar que medio trabajador cotizante mantenga un trabajador pensionista. Hay autores que este mismo problema lo expresan de otro modo. Recuerdan que los inmigrantes que cotizan acabarán por cobrar sus pensiones, y tienen razón. La tendrían también en el caso de que ese incremento de la afiliación hubiese sido de procedencia estrictamente nacional: si cotizan hay que pagarles la pensión. Del mismo modo se hará cualquiera que sea el país en el que decidan residir los inmigrantes al término de su vida activa, siempre que tal país tenga Convenio con la Seguridad Social española.11

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FLUJOS DE EMIGRANTES Datos*

Supuestos**

2002

443.085

647.867

2003

429.524

607.961

2004

645.844

507.500

2005

682.711

460.132

2006

802.971

417.449

2007

920.534

* Según Encuesta de Variaciones Residenciales. ** Según Proyecciones INE. Escenario 1.

En ese caso el problema no sería demográfico, sino económico. Si la economía española es capaz de seguir creando empleo y si la demanda de trabajo no encuentra satisfacción en la población residente española, la oferta de trabajo extranjera acudirá a restablecer el equilibrio en el mercado de trabajo. Ciertamente que la cuestión no es baladí a efectos sociales. Pongamos el caso del Banco de España que, con todo rigor científico, se ocupa de estas cuestiones relativas al futuro de las pensiones en nuestro país en sus publicaciones12. La primera consecuencia económica de la inmigración que se apunta en uno de sus últimos trabajos no es otra que el abandono de toda esperanza porque no cabe esperar que la inmigración contribuya significativamente a resolver los problemas de financiación de las pensiones que se vislumbran en el futuro. Son cuestiones estas que por su incidencia social merecen y exigen todos los matices respecto a supuestos y requisitos que se han de cumplir para que las conclusiones tengan alguna credibilidad. Bastaría alguna muestra de cómo los medios de comunicación vulgarizan tales noti-

cias para tomar conciencia de lo que en tantas ocasiones se califica de alarma social. Ahora se puede recordar que en la literatura que se ocupa de estos asuntos era normal encontrar no hace tanto tiempo rotundas afirmaciones sobre la absoluta fiabilidad de las proyecciones demográficas. Por ejemplo, se decía en 1998 que los trabajadores del año 2020 ya han nacido y tal aserto era entonces completamente irrefutable. Lo que nadie imaginaba –al menos en la literatura no hay muestra de ello– era que nuestro país experimentase una avalancha inmigratoria como la que hemos vivido y que por sobradamente conocida sería redundante documentar a estas alturas. Sin embargo, las personas interesadas en esta materia deberían saber13 que las proyecciones demográficas son meramente cálculos formales que desarrollan las implicaciones de los supuestos adoptados. En palabras de una definición de Naciones Unidas de 1958 “una población estimada es una proyección en la que los supuestos se considera que proporcionan un cuadro realista del futuro desarrollo de una población”.

Así lo hizo en Izquierdo, M. y Jimeno, J.F. (2005):” Inmigración: desarrollos recientes y consecuencias económicas”. Boletín Económico. Banco de España. Febrero. 13 Preston, S.; Heuveline, P. y Guillot, M. (2001): Demography. Measuring and Modeling Population Processes. Blackwell Publishing. Oxford. ENERO 2010

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La calidad de tales estimaciones está crucialmente determinada por la validez interna de los supuestos, esto es, la coherencia y consistencia de las relaciones entre las variables. Por otro lado, lo importante de un pronóstico es su validez externa, esto es, el modo en el que el pronóstico responde a los acontecimientos subsiguientes. Los demógrafos consideran un artículo de fe que una proyección con un alto grado de validez interna tenga, a su vez el mismo grado de validez externa. Es evidente que las proyecciones que se hicieron en la década de los 90 sobre la realidad española se han separado espectacularmente de la realidad subsiguiente por lo que su validez externa resultó seriamente cuestionada. Lo mismo podría decirse de la validez interna de los supuestos en los que las proyecciones se basaban, por lo que se puede concluir que la afirmación dogmática de los demógrafos que se reproducía líneas atrás funciona en ambas direcciones. Para rizar el rizo, la Seguridad Social norteamericana ha empezado a hacer, a partir de 2003, proyecciones en un horizonte infinito. El problema que plantea la novedad no es otro que, en esas condiciones, el período de percepción de una pensión sea superior al de cotización del trabajador. Por otro lado, se plantea si la tasa de mortalidad tiene un tope a partir del cual comenzaría a descender. Todos estos interrogantes dan pie a una consideración un tanto escéptica de las proyecciones demográficas. En realidad los problemas se plantean cuando a las mismas se le otorga

una relevancia cercana a una predicción, siendo así que los actuarios de los departamentos oficiales no les otorgan esa validez. Benjamin y Pollard distinguieron con precisión la diferencia entre una proyección y una predicción.14

4. Los supuestos económicos de las proyecciones Si aventuradas y temerarias son las hipótesis sobre el futuro comportamiento de los factores demográficos, más lo son aún los supuestos sobre las variables macroeconómicas que subyacen en todo ejercicio de proyección. Cíclicas por naturaleza, son difíciles de prever a corto plazo, cuanto más a largo plazo. En realidad se trata de aventurar el comportamiento hasta el año 2070- por seguir con el horizonte del INE para los factores demográficos- de una serie de variables entre las que se encuentran los salarios nominales, el IPC, los salarios reales, los tipos de interés, la tasa de empleo, la tasa de desempleo y, obviamente, la tasa de crecimiento del PIB. Vivimos en los finales de 2008, inmersos en una profunda crisis financiera que nadie fue capaz de adelantar, y cuando se reflexiona sobre las previsiones macroeconómicas que diversas instituciones hicieron en la segunda mitad de los años 90 sobre lo que sería la economía española del momento presente, se extiende la sensación de pérdida de tiempo cuando se pretende adivinar lo que puede ser el año 2070 de nuestra economía. Y por supuesto, cuando uno se ocupa de estas cuestiones15 se tiene la sensación de

“Al hacer estimaciones de la población del país hacia adelante, distintas del presente, se usa el término proyección en lugar de predicción. La razón es importante. Los demógrafos no hacen otra cosa que analizar las tendencias conocidas de los nacimientos, muertes, migraciones y prolongarlas hacia el futuro (extrapolándolas). Se trata de una operación puramente mecánica que no incorpora expectativas de cumplimiento, como ocurriría con el término predicción. Al proyectar las tendencias existentes no hacemos otra cosa que dar a conocer las implicaciones de lo que debería ocurrir si esas tendencias se mantuviesen... Las proyecciones se desfasan con prontitud y deben ser revisadas para tener en cuenta los cambios en las tendencias subyacentes.” (Benjamin , B. y Pollard, J.:(1980): The Analysis of Mortality and other Actuarial Statistics. Heinemann. London.) 15 Rodrigo Rato, en su condición de Ministro de Economía en el momento, llegó a afirmar que estos ejercicios de prognosis eran como tirar una boina al aire. Un tiempo más adelante, como gerente del FMI, defendería criterios distintos sobre el mismo particular. ENERO 2010

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estar experimentando un proceso de verdadera alquimia. Algunas publicaciones16 se ocupan de dar a conocer de forma periódica todas las previsiones macroeconómicas a corto plazo que se llevan a cabo sobre la economía española. Salta a la vista que incluso a tan corto plazo las discrepancias son en ocasiones importantes. Bien es verdad que en muchas ocasiones las diferencias no van más allá de una o unas décimas. Tales diferencias, a corto plazo, tienen una escasa significación, si bien a lo largo de más de 50 años conducen a resultados radicalmente alejados. Es por ello que quienes ejercitan estos ejercicios de proyección a larguísimo plazo con periodicidad, corrigen de modo sistemático sus hipótesis y las someten a su vez a la consideración y revisión por instituciones independientes. Abordemos una a una tales hipótesis.

gasto en pensiones ya que por ley las pensiones se revisan anualmente con ese criterio.

El salario nominal determina la base fiscal del sistema que forman el propio salario y el tipo de cotización. De modo indirecto los salarios nominales que se fijan en la negociación colectiva son también referencia ineludible para la evolución de las bases de cotización. En particular el salario medio de la economía y las bases medias de cotización debieran de estar relacionados de algún modo ya que en otro caso la cuantía de la pensión de alta en el sistema se iría alejando del salario de jubilación lo que afectaría a la tasa de sustitución.

Los tipos de interés han pasado a ser variable a considerar en las proyecciones de ingresos, por cuanto empiezan a ser rúbrica importante en los sistemas que poseen Fondo de Reserva, lo que es nuestro caso. Cuando ese Fondo llega a un 4% del PIB y se barrunta un crecimiento del mismo en el futuro inmediato, los tipos de interés cuentan. Es la nueva realidad en la que tiene sentido, ahora, el debate sobre la conveniencia de la inversión de recursos del Fondo en renta variable.

El índice de precios al consumo afecta a las negociaciones de los salarios nominales. En un entorno inflacionista, los sindicatos aceptarán con resistencia la negociación sobre inflación prevista y, en todo caso, generalizarán la aplicación de las cláusulas de revisión de los salarios lo que significaría volver, de hecho, a la negociación sobre inflación pasada que estuvo vigente en tiempos pretéritos. Por otro lado la tasa de inflación condiciona la evolución del

Los salarios reales son, como se sabe, el resultado de restar a los salarios nominales la tasa de inflación. En realidad, los salarios reales constituyen la cuadratura del círculo de la realidad macroeconómica que permite relacionar los mismos con la productividad de la economía. Los salarios reales deben de acompasar su evolución a la productividad porque en otro caso el resultado no será otro que la tendencia inflacionista. Hay quien cree que los sindicatos negocian salarios con la referencia de la productividad. Lo que sí reflejan los salarios reales, ceteris paribus, es la evolución del nivel de participación de los salarios en la riqueza de la nación aunque de modo muy vago.17

La tasa de empleo refleja la población que teniendo edad legal para trabajar (16-64) está ocupada. La tasa española es aún baja e irá creciendo a medida que se materialicen las políticas que creen el entorno social para que la mujer acceda al mercado de trabajo en condiciones similares a las de los hombres. La tasa tiene una importancia crucial porque es el antecedente de uno de los cocientes fundamentales del sistema: la relación afiliados/pensionistas. Algunas entidades e instituciones que

Cuadernos de Información Económica. FUNCAS No es este el lugar para reproducir la interesante polémica surgida en el año de 2007, como consecuencia de la aparición de cifras de la Contabilidad Nacional que informaban del retroceso de los salarios en la porción de la tarta de la riqueza nacional. 16

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generan datos en el ámbito social, empiezan a presentarlos elevando la edad legal de 16 años a 20 años, como consecuencia del incremento de los años de escolarización de los jóvenes. La población en edad de trabajar en ese caso sería de 20-64 lo que aumentaría obviamente la tasa de ocupación por motivos estadísticos. La tasa de desempleo es complementaria de la tasa de empleo, excepto el desempleo friccional. La baja fertilidad del pasado reciente llevó a los expertos a vislumbrar un futuro en el que la economía nacional se habría de enfrentar a una situación de restricción de brazos, una situación que, en la economía española, sería inédita. Tal hipótesis ha sido arrumbada por la realidad inmigratoria que estamos viviendo. Téngase presente, además, que a legislación constante la protección por desempleo es responsabilidad del sistema de la Seguridad Social. Por último, la proyección de la tasa de crecimiento del PIB tiene un valor capital por varios motivos. Por un lado es el denominador de un cociente que expresa en todos los trabajos el indicador de alarmas cual es el porcentaje del PIB que en futuro lejano absorberá el gasto en pensiones contributivas, eso sí, a legislación constante. Por otro es el resumen aritmético de las fuentes de crecimiento entre

las que se encuentran el trabajo, el capital y la tecnología. Es, por lo tanto, una variable resumen en la que se contiene la evolución y el comportamiento de todos los factores de producción que operan y operarán en la economía española a lo largo de un inmenso lapso de tiempo. Pues bien, se trata de adivinar su comportamiento, que es el resultado de tantos factores concatenados en un horizonte tan profundo como el del año 2070. Para ello, la primera posibilidad es acudir al pasado, olvidándose de la aseveración de Benjamin y Pollard18. Para ello se cuenta con una serie de tasas de crecimiento del PIB que retrocede más de 40 años (1961-2003) y que nos puede proporcionar alguna idea. El perfil de la serie denota tasas de crecimiento asiáticas en los años 60, que se corresponden con la etapa desarrollista de nuestro país, etapa que se extiende hasta las primeras manifestaciones de la crisis de los 70, que se manifiesta de forma brutal, cuando el PIB descendió hasta el 0,5%. Tras un ligero repunte, vuelve la recaída en los primeros años de la democracia. El inicio de la recuperación se produce en el inicio de los 80 en los que la variable llegó a alcanzar tasas del 5,5%. Sin embargo el comienzo de los 90 reprodujo las consecuencias de las crisis financieras y descendió por primera vez en todo el período a tasas negativas19.

PRODUCTIVIDAD APARENTE DEL TRABAJO (% anual en medias del periodo)

España

1961 - 1970

6,5

1971 - 1980

4,1

1981 - 1990

2,3

1991 - 1995

1,5

1996 - 2000

0,7

Fuente: OCDE.

“Una predicción basada en el estado actual de los asuntos no puede adivinar el futuro” El contenido de este apartado es deudor del Issue Brief de la American Academy of Actuaries Assumptions Used to Project Social Security’s Financial Condition. January 2004. 18

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¿Qué decir de esta sumaria historia de nuestro PIB? ¿Acaso proporciona mimbres para construir una tendencia futura? La cuestión es harto dudosa. En la evolución de las cifras de avance del PIB español han incidido elementos que van mucho más allá de las estrictas condiciones económicas que conforman ciclos y tendencias. En nuestro caso, esa corta historia del PIB se compone, por ejemplo, de circunstancias históricas difícilmente repetibles. Un proceso de apertura de nuestra economía al exterior como conclusión de una etapa autárquica, un cambio sustancial en la economía mundial como consecuencia de la crisis del petróleo de 1973, un cambio radical del marco político que tuvo en sus inicios una incidencia relevante en el terreno económico a partir de 1976, una crisis financiera internacional en los inicios de los 90 y la repetición acrecentada de un fenómeno similar en estos momentos. Ninguno de tales hechos de decisiva relevancia en la esfera económica fue predicho ni adivinado. Y menos aún las dificultades del año 2008. Pues bien, en la mayor parte de las proyecciones financieras20 que se han realizado sobre nuestro sistema de reparto, se introduce un supuesto que por su imbricación económica precisaría de una explicación más detallada de la que se suele proporcionar. Se trata de la evolución de la productividad que juega un papel determinante como principal fuente de crecimiento a largo plazo del PIB.

Sin embargo, tales explicaciones están ausentes de todos estos trabajos que auguran en tono alarmante la inviabilidad financiera del sistema. Tales explicaciones no se publican porque, sencillamente, no existen21.

5. Un análisis crítico de los últimos trabajos conocidos De los últimos trabajos que se han publicado en torno a la proyección del sistema de pensiones de jubilación, destacan, por su trascendencia pública, uno de procedencia oficial22 y otro que provino una instancia pseudooficial en razón de uno de sus autores23 pero que funda sus cifras de futuro en otro anterior de la misma persona24. Este último, por otra parte, fue objeto de un editorial del diario líder de la prensa nacional, lo que tuvo que reforzar indudablemente la incidencia de sus tesis que, por cierto, el diario hizo suyas25. Son dos buenos ejemplos26 de cómo visiones marcadamente pesimistas sobre el futuro de las pensiones y de los pensionistas futuros llegan al conocimiento del gran público y socavan la confianza que los ciudadanos depositan en un sistema que viene funcionando en nuestro país desde el año 1963, y que depende, crucialmente, de la confianza que los ciudadanos le otorgan. Más aun, si un Informe oficial elaborado por el propio sistema llega a unas conclusiones nada optimistas, la ciudadanía puede pensar que se trata ir justificando recortes

La American Academy of Actuaries recomienda que en todos los análisis en los que se propongan reformas de la Seguridad Social, si se incluyen proyecciones financieras, los supuestos en los que estas se basan deben ser convenientemente explicados. 21 Mal se puede predecir el futuro si el pasado es considerado un enigma en el que la explicación es difícil, tal como se refleja en Hernansanz, C., Melguizo, A. y Tello P. (2001): “El enigma de la productividad”. Situación. BBVA. Junio 2001. 22 Al Comité de Protección Social de la U.E. INFORME DE ESTRATEGIA DE ESPAÑA EN RELACIÓN CON EL FUTURO DEL SISTEMA DE PENSIONES. MTAS. Madrid, 13 de Julio de 2005. 23 Sáez, M.J. y Taguas, D. (2007): “La reforma de las pensiones”. Panorama Social. no 4. FUNCAS. Págs. 46-60. 24 Balmaseda, M., Melguizo, A. y Taguas, D. (2005): “Las reformas necesarias en el sistema de pensiones contributivas en España”. Moneda y Crédito no 222. págs.. 313-359. 25 “Augurios de crisis”. Editorial de El País 12/02/07. 26 A ellos podría añadirse, quizás, Vidal-Meliá, C. y Domínguez-Fabián,I.(2006): “The Spanish Issues of Introducing NCD’s” en Holzmann, R. y Palmer, E. (2006): Pension Reform. Issues and Prospects for Non-Financial Defined Contribution (NDC) Schemes. The World Bank. Washington, DC. págs. 611-638. ENERO 2010

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en las prestaciones respecto de su nivel actual. ¿Qué pensar, por otra parte, de un artículo que procede de un autor instalado en el Palacio de la Moncloa en el que se recomienda para la salvación del sistema el aumento de la edad legal de jubilación a los 70 años? Se dirá probablemente que eso es lo que posteriormente el Gobierno aceptó en la negociación con los sindicatos, aunque eso sí con importantes incentivos y de modo completamente voluntario.

tipo de aproximaciones al futuro lejano. En este terreno las precisiones de esa finura en el calibrado convierten el trabajo en meros ejercicios de prácticas, aunque desde luego alejados de la pretensión de ser utilizados como guía para la política relacionada con la Seguridad Social.

A la luz de los argumentos expuestos a lo largo de estas líneas, es conveniente, por tanto, someter trabajos de esta naturaleza y objetivos, a pruebas de coherencia elementales para ver si es posible derivar de ellos algunas conclusiones que verdaderamente sean útiles para diseñar las reformas necesarias en el sistema. Al margen quedan otros que tienen fecha de publicación bastante reciente pero que han pasado inadvertidos para la mayoría de los medios españoles que, pendientes como perros de caza de trabajos de esta naturaleza, rentabilizan la vulgarización de las conclusiones de los mismos que, inevitablemente, son alarmantes en su visión de futuro.

- Hasta el año 2014 se seguirá produciendo superávit en el sistema.

Comencemos por el Informe que en el año 2005 elaboró el MTAS (ahora MTIN) para su análisis por la Unión Europea. Lo primero que llama la atención es su anonimato. Un trabajo del que lo único que se sabe es que ha sido realizado por el MTAS. Ningún organismo, ningún servicio del propio Ministerio se responsabiliza de una tarea hecha en respuesta a una demanda de la UE. Pocas palabras también para dar a conocer la metodología empleada, para llegar a unas conclusiones que debemos aceptar como se aceptan los dogmas: porque sí.

Por su parte Balmaseda, Melguizo y Taguas elaboran un indicador “con horizonte en el medio plazo que debería ser capaz de responder a dos cuestiones básicas. En primer lugar si el sistema incurrirá en déficit durante, por ejemplo, la siguiente década, y en segundo lugar, si el Fondo de Reserva será capaz de financiar dicho déficit (en el caso de que lo hubiera) y durante cuantos años. Como se puede observar, en el escenario base el sistema incurre en déficit en el año 2011, si bien el Fondo de Reserva permite financiar las prestaciones del período sin recurrir a recursos externos” (Balmaseda, Melguizo y Taguas, 2005. Pág. 10).

Pero la opción por un escenario económico muy concreto (tanto que en 2010 el crecimiento del PIB en términos nominales se precisa hasta la centésima: 4,96) resta al conjunto del trabajo una cierta credibilidad, tan necesaria en este

Sobre la base de un método de proyección que no se explicita se extraen las siguientes conclusiones que se transcriben:

- En el año 2015 aparece el primer déficit del sistema por un importe equivalente al 0,04 del PIB. - En este mismo año se comienza a utilizar el Fondo de Reserva para equilibrar los resultados. - A partir de 2021 se empezarían por tanto a producir déficits efectivos.(Informe MTAS 2005, pág 39).

Si aumentamos la amplitud del foco podemos irnos a fechas más recientes, por ejemplo a 200627. En esa fecha encontramos que con el

Conde-Ruiz, J. y Alonso, J. (2006): “El sistema de pensiones en España ante el reto del envejecimiento”. Presupuesto y Gasto Público. no 44. pág 51-73. ENERO 2010

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modelo MODPENS, el déficit del sistema se inicia en el año 2020 (revisadas las prestaciones con el IPC) y a partir de esa fecha inicia una escalada (más bien desescalada) del balance del sistema

que llega a cifras negativas importantes (-6,3% del PIB) en 2050. No obstante, para valorar tales cifras en sus justos términos podemos tener presentes las cifras que presenta el Cuadro adjunto.

BALANCE DEL SISTEMA (en porcentaje del PIB) 2000

2005

2010

2015

2020

2030

2040

2050

Barea et al.(1996)

-1,61

-

-

-

-1,77

-

-

-

Herce et al.(1995)

-0,62

-0,77

-0,99

-1,15

-1,29

-

-

-

MTSS(1995)

-0,10

-0,40

-0,90

-

-

-

-

-

Piñera y Weinstein(1996)

-0,42

-0,75

-1,42

-2,31

-3,19

-

-

-

Herce et al. (1996)

-1,37

-1,80

-2,15

-2,43

-2,68

-3,90

-5,85

-5,96

Herce y Alonso (1998)

-0,96

-1,17

-1,52

-1,92

-2,40

-3,90

-5,25

-4,69

Herce y Alonso (2000)

0,16

0,03

0,46

0,02

-0,63

-2,65

-5,32

-6,15

Fuente: Herce y Alonso (2000 pág.16)

modelo MODPENS, el déficit del sistema se inicia en el año 2020 (revisadas las prestaciones con el IPC) y a partir de esa fecha inicia una escalada (más bien desescalada) del balance del sistema que llega a cifras negativas importantes (-6,3% del PIB) en 2050. No obstante, para valorar tales cifras en sus justos términos podemos tener presentes las cifras que presenta el Cuadro adjunto. Y sin ánimo de ser exhaustivo, mucho más recientemente podemos constatar28 que utilizando el modelo MOPEDU03, “los resultados muestran que la tendencia actual de generación de superávits en el balance del sistema va a seguir manteniéndose en la próxima década, entrando en déficit en el año 2029. Dichos superávits acumulados alcanzarían un fondo de reserva máximo del 28% del PIB en 2027.” ¿Que nos ofrece entonces este brochazo que dibuja el panorama futuro de nuestro sistema a través de las proyecciones de las dos

décadas precedentes? La respuesta al interrogante es sencilla: que el futuro ya no es lo que era. En efecto, nuestro sistema, según algunos autores, hubiera estado ya en déficit en 1995, la mayor parte de ellos ese momento lo fijó en 2000, y el último citado que lo situaba en 2000 lo sitúa ahora en 2029. De manera que ya hay quien retrasa los problemas de nuestra Seguridad Social, subsector contributivo, a la tercera década de este siglo. Ello permite a las autoridades responsables del sistema, a las actuales y a las futuras, sopesar las reformas necesarias para afrontar los retos que plantea la demografía con una cierta tranquilidad. Una opinión similar la expresa un informe muy reciente del propio Ministerio de Trabajo29 en el que corrigiendo su opinión del año 2005 (que fechaba los problemas financieros del sistema en 2015), los dilata hasta el año 2029. Entre tanto, han ido apareciendo otras apor-

Alonso, J. (2007): “La política y las pensiones vs la política de pensiones en España”. Papeles de Economía Española. 113, págs. 253-264. 29 Estrategia Nacional de Pensiones. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Octubre 2008 en www.mtin.es ENERO 2010

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taciones fundadas en el balance actuarial del sistema que llegan a resultados preocupantes30 que sugieren una situación de insolvencia que, además, se acrecienta a medida que aumenta la cifra de afiliados. El motivo no es otro que la rentabilidad (excesivamente alta) que el sistema proporciona a sus beneficiarios. En la misma línea de aplicación de métodos actuariales Devesa y Devesa (2008)31, refiriéndose tan sólo al Régimen General, calculan que el desequilibrio del sistema se eleva a fecha actual a 885.000 millones de euros y se muestran partidarios de que una norma legal obligue a la Seguridad Social a publicar anualmente las cifras del balance actuarial. El problema estriba en que el sistema de Seguridad Social español nunca fue guiado por la lógica actuarial, ni pretendió serlo. ¿Por qué habría de serlo en el futuro? Desde otra perspectiva, utilizando el viejo método de la descomposición del gasto en cinco cocientes, que alcanzan a tres factores (demográfico, laboral e institucional), Peláez (2008)32 concluye que el sistema seguirá teniendo un volumen de gasto interior a los actuales ingresos, pero que a largo plazo (20 años) la ratio de dependencia se deteriorará inevitablemente, de modo que “ni la inmigración, ni la recuperación de la natalidad... ni la mayor o menor mortalidad conseguirán modificar la estructura por edades vigentes”. A pesar de todo, es oportuno reparar en que todos estos trabajos recientes, incluido el ministerial, abogan, como es natural, por reformas más o menos drásticas a largo plazo. Sin embargo, ninguno de ellos se inclina por la sustitución parcial o total del sistema de reparto por otro de capitalización, lo que supone una importante diferencia en relación con trabajos divulgados en

etapas precedentes. Más aún, en alguno de ellos (Peláez (2008) se encuentran reflexiones como la que sigue: “Antes de los ochenta las cotizaciones sociales se utilizaron para pagar las pensiones contributivas, las no contributivas y las prestaciones sanitarias de la población, de modo que fue la sociedad en su conjunto la que se benefició del ahorro detraído de los trabajadores. Alonso (2007 nota 28) calcula que si se hubieran acumulado todos los excedentes pasados, desde 1967, y se hubieran capitalizado al tipo de interés legal del dinero, el Fondo de Reserva que tendría que existir en el presente representaría el 34,33% del PIB de 2004. Pero la práctica de acumular los excedentes del sistema no comenzó hasta el año 2000, por lo que existe una deuda del conjunto de la población con la Seguridad Social. Si en el pasado se desviaron fondos propios del sistema contributivo, ¿por qué en el futuro no puede hacerse lo mismo pero en sentido contrario?”

6. Los retos demográficos y las proyecciones No hay sistema de pensiones en este mundo, sea de reparto o de capitalización, que no afronte los problemas que se derivan de los cambios que se vienen produciendo en la esfera demográfica. En cada país el significado y consecuencias de esos fenómenos tienen orígenes y causas distintas. Básicamente, en nuestro país, las proyecciones a largo plazo han de resolver dos problemas: de un lado la tasa de natalidad que alimente la oferta de trabajo, y, de otro, la tasa de inmigración que complemente la oferta de mano de obra nacional. Ambas variables han sido en el pasado las causas de los problemas y, a su vez, de las soluciones de los mismos. Por una parte la baja

Boado :M.C. y Vidal C. (2008): El balance actuarial como indicador de la solvencia del sistema de reparto. IVIE. Valencia. 31 Devesa, J,E. y Devesa M. (2008): “Desequilibrio financiero actuarial del sistema de pensiones de jubilación del Régimen General”. Revista de Economía Aplicada (próxima publicación). 32 Peláez, O. (2008): “Evolución del gasto en pensiones contributivas en España bajo distintos escenarios demográficos (2007-2050)”. Principios. Estudios de Economía Política. 12. Septiembre 2008. Págs. 45-60. ENERO 2010

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tasa de natalidad (entre las más bajas del mundo) que tuvo su mínimo en 1996 llevó a muchos estudiosos del problema en la década de los 90, a llamar la atención sobre los malos augurios que se cernían a medio plazo sobre nuestro sistema. Líneas atrás quedaba constancia de lo yerros cometidos por no haber previsto la irrupción a gran escala del fenómeno inmigratorio en nuestro país. Lo que los expertos desconocían, claro está, era la capacidad de la economía española para crear empleo y, por ende, para actuar como importante magneto de atracción de trabajadores extranjeros a la búsqueda de una vida digna. En el momento presente quien se aventura a proyectar el sistema hasta el año 2050 o 2060 se encuentra con los mismos problemas. ¿Qué tasa de natalidad y qué flujo de inmigrantes se pueden esperar en el futuro cercano y lejano? Dar respuesta a esa cuestión es decisiva para atisbar por donde puede discurrir nuestro mecanismo de protección. Ciertamente que la respuesta a ambas cuestiones no es en absoluto fácil por cuanto dependen de innumerables factores que no son susceptibles de control por

parte de las autoridades españolas, ni de conocimiento por parte de los expertos. En relación con los nacimientos contamos con las previsiones hechas por la Comisión Europea que estima que de la tasa de fertilidad del 1,3 pasaremos en el futuro al 1,4 (según la Comisión Europea); un crecimiento tan débil que puede no estar recogiendo el cambio de tendencia que se observa con claridad en la serie de nacimientos en la población española33. Esa serie recoge el comportamiento de la variable demográfica desde 1930 y en el gráfico refleja el retroceso experimentado en los años de la guerra civil (a la que se atribuyeron los buenos resultados de los años precedentes del inicio del siglo XXI) y su posterior recuperación. Con todo, el gráfico que refleja la serie de nacimientos denota un cambio de tendencia que debe ser tenido en cuenta, si uno se aventura a predecir lo que va a ocurrir en el futuro, con esa variable demográfica tan decisiva, por lo demás, en el horizonte de un sistema de pensiones de reparto. Lo realmente cierto no es otra cosa que la natalidad en nuestro país se recupera.

En realidad la Comisión Europea entiende que en 2050 la tasa de fecundidad será de 1,4, un valor exactamente igual al de 2030. Comisión Europea (2006): “Ageing and pension expenditure prospects in the western world” European Economy. Reports and Studies. Dirección General para Asuntos Económicos y Financieros, nº 3. ENERO 2010

33

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En tal recuperación, del año 1960 a 1974, tuvo lugar el fenómeno del baby boom español, que llegó a su cénit en 1974. Eso implica que si se perpetúa la edad media de alta de jubilación de los momentos presentes34 (63 años) los peores momentos desde el punto de vista financiero del sistema se vivirán entre 2023 y 2037. A menos, claro está, que en esos momentos haya un flujo importante de inmigrantes, que permita incrementar la relación cotizantes/pensionistas. Sin embargo quedó ya recogido líneas atrás que la última proyección del sistema (Alonso, 2007) remitía a 2029 para encontrar el primer déficit en el balance del sistema. Entonces, puesto que aunque la tendencia de la natalidad apunta una tendencia favorable (debido fundamentalmente al comportamiento de las madres inmigrantes), como esa variable es de comportamiento lento a lo largo del tiempo no cabe esperar que la aportación de brazos que mantenga o incremente la relación cotizantes/pensionistas provenga de la natalidad de los residentes en nuestro país. Por consiguiente, el sistema de pensiones contributivas pasa a depender crucialmente de la variable inmigración que, en consecuencia, juega un papel determinante en las proyecciones del sistema35. A partir de ahí, los supuestos sobre el comportamiento de esa variable deben ser explicados convenientemente para que las proyecciones tengan una mínima solidez y credibilidad. Sin embargo, es posible otro enfoque de la cuestión. Lo que falló en las proyecciones del sistema de la década de los 90 no fue el inesperado shock de inmigrantes sino la incapacidad de atisbar la fortaleza de la economía española

para la creación de empleo. El shock de inmigrantes se produjo porque el empleo de nuestra economía tuvo un comportamiento como ninguna economía tuvo en el período, y ello a pesar de cuantas advertencias hicieron los expertos relativas a la necesidad de cambios estructurales en la regulación de las condiciones contractuales en el mercado de trabajo. Las cosas como son. El inmigrante viene porque sabe que hay perspectivas favorables para encontrar un puesto de trabajo; se lo dicen desde aquí quienes ya han puesto pié en nuestro país y si ese elemento de atracción coincide con otro elemento de expulsión por razón de la situación en su país, se dan las condiciones para que esas personas entiendan que merece la pena arriesgar incluso la vida para encontrar un puesto de trabajo. La cuestión no está tanto en la inmigración como en el empleo. Si la economía española es capaz en el futuro de mantener el proceso de creación de empleo, sea con trabajadores nacionales o con foráneos, será posible sostener una relación cotizantes/pensionistas que equilibre financieramente el sistema de reparto36. Todo dependerá crucialmente del empleo en materia de inmigración. Se olvida con frecuencia que el flujo hacia nuestro país comenzó cuando nuestra economía comenzó a dar muestras de una enorme capacidad para crear empleo. Y, a su vez, cuando las condiciones sociales en otros países se deterioraron de modo importante. América Latina y la zona subsahariana se convirtieron en zonas expulsoras de población laboral, al tiempo que se amplió la UE. Pero, ¿qué puede deparar el futuro?, ¿qué comportamiento cabe esperar del lado de la oferta de mano de obra? Ello dependerá de cuestiones institucionales y de condiciones sociales. En cuanto a las institucionales acaban de adherirse a Schengen los nuevos socios europeos,

El Gobierno, con el consenso de los sindicatos, ha incentivado recientemente el alargamiento voluntario de la vida laboral hasta los 70 años buscando, precisamente, el incremento de esa cifra de edad media de altas de jubilación del momento presente. A su vez ha establecido cortapisas a la jubilación parcial que se estaba convirtiendo en un mecanismo privilegiado para los abandonos prematuros de la vida laboral. 35 (Ibídem nota 29 pág. 254) entiende que las proyecciones hechas en la década de los 90 fallaron sencillamente porque “no incorporaron en las hipótesis demográficas y macroeconómicas el shock inesperado de principios del siglo XXI consistente en la entrada masiva de inmigrantes” ENERO 2010

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de modo que serán libres los movimientos de población de Tallin hasta nuestro país. Y en el plano social, será importante la evolución que se pueda producir en el África subsahariana, donde las perspectivas sociales y las demográficas no son nada halagüeñas37. Es razonable, entonces, esperar que por el lado de la oferta no vendrán los problemas. Otra cosa será que el perfil de los oferentes sea el que precisen los demandantes de mano de obra, pero esa será, estrictamente, una cuestión de ordenación de los flujos. De todos modos ese será un asunto radicalmente distinto a aquel que llevaba a suponer que la economía española, en el futuro, llegaría a experimentar en la esfera laboral una situación de restricción de brazos.

2002 2005 2010 2015 2020 2025 2030 2035 2040 2045 2050 2055 2060 2065 2070

En todo caso, si los factores de empuje y atracción de la inmigración (en terminología de Sandell) actúan en el futuro de modo coincidente en el tiempo y en el mismo sentido es muy probable que la proyección de Alonso (2007), que sitúa la inmigración a largo plazo en una cuantía que no supera las 100.000 personas, vuelva una vez más a resultar muy alejada de la realidad. Pero en verdad, lo que sí resulta es alejada de la proyección del INE que refleja el Cuadro siguiente en el que se constata que la proyección del INE tiene dos particularidades

Flujos del exterior (miles)

Fertilidad (hijos/mujer)

Esperanza vida (años)

647,9 460,1 284,9 282,3 279,7 277,1 274,5 271,9 269,3 266,7 264,2 261,9 259,0 259,0 259,0

1,26 1,33 1,40 1,49 1,51 1,52 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53 1,53

-80,0 80,7 81,6 82,4 82,9 83,4 83,9 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0 84,0

Fuente: INE.

Anna Cabré utiliza los datos de la evolución demográfica de Cataluña a lo largo del siglo XX para mostrar que una población que en 1900 tenía dos millones de habitantes, si hubiera evolucionado de acuerdo con las pautas marcadas por la fecundidad y la mortalidad (el crecimiento vegetativo en definitiva) hubiera tenido a finales del siglo XX una población de 2.400.000 habitantes. La cifra contrasta con la población en esa fecha finisecular que se elevó a 6.100.000. Tiene que haber una explicación a esa diferencia de 3.700.000 habitantes y la explicación no es otra que la inmigración. Es cierto que el grueso de ese de ese flujo que llegó a Cataluña tenía su origen en el territorio nacional, pero llegaban de otras regiones españolas atraídos por el dinamismo que irradiaba la economía catalana frente al estancamiento de sus regiones de origen. No menos cierto es que esa aportación de mano de obra se producía en una región con lengua propia y una cultura singular. Cabré expresa su pensamiento con un dictum asegurando que “si hi ha feina, vindran, no ens fallaran” (si hay empleo vendrán, no nos fallarán). Así ha ocurrido en los años 20 y en los 60 y así esta ocurriendo ahora en la época de Schengen y en la de la globalización (Cabré, A. (2001): Inmigració i estat del benestar. Centre d’Estudis Demogràfics. Barcelona. Mimeo en www.ced.uab.es). 37 Sandell, R. (2007): “La ordenación de los flujos de inmigración: Diez años de inmigración masiva en España.” Papeles de Economía Española. nº 113, págs. 207-220. ENERO 2010

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Tanto en lo relativo a flujos del exterior como a tasa de fertilidad. Respecto a la primera el INE entiende que la inmigración no descenderá de los 259.000 efectivos en todo el horizonte que va hasta 2070; respecto a la segunda la tasa de fertilidad llega a alcanzar el valor de 1,53, cifra que está por encima del 1,40 de la Comisión Europea y que incorpora Alonso (2007). En parte sobre la base de estas proyecciones, el Banco de España se ha apresurado a sostener38 que ni el intenso flujo de inmigraciones que prevé el INE a lo largo del siglo, al menos hasta 2070, aportará argumentos demográficos suficientes para pensar en una consolidación de nuestro sistema de reparto. La razón no es otra que la incidencia que la inmigración tendrá en la tasa de dependencia que se supone será muy escasa. Las razones tienen que ver con la estructura de edades de nuestra inmigración que se concentra entre los 24 y los 40 años. Detengámonos un momento en estos argumentos. Según el Banco de España la estructura por edades de la población española está abocada a un crecimiento en espiral en los próximos años, aunque a este respecto es preciso un mayor espíritu crítico a la hora de valorar tales proyecciones. Una primera consideración tiene que ver con las diferencias abismales que se encuentran en esa proyección y que se reflejan en el Cuadro siguiente: TASA DE DEPENDENCIA EN PORCENTAJE* INE

COMISIÓN EUROPEA

2003

25,2

25

2025

33,3

33

2050

56,1

66

Fuente: INE y Comisión Europea. * Pob. > 65 años/ Pob. entre 16 y 64

En efecto, en el mismo año la diferencia entre una y otra fuente es nada menos que de 10 puntos lo que sin duda se debe a las distintas proyecciones de los flujos migratorios. Ya quedó anotado con anterioridad que en lo que tienen que ver con esa variable, el INE supera a otras fuentes y que en los años transcurridos de la década presente el INE ha errado en sus proyecciones sobre la misma variable por excesivamente bajas. ¿Quiere decirse con ello que las proyecciones del INE son erróneas? En modo alguno. Lo único que se quiere decir es que el INE es extraordinariamente prudente en sus proyecciones y que las que en estas fechas podemos contrastar con la realidad apuntan a un criterio muy cauteloso. Por otro lado, no se puede dejar de recordar que algunos autores han llamado la atención sobre el hecho de que los inmigrantes, cuando se jubilen, percibirán su pensión, lo cual no deja de sorprender si se es consciente de que nuestro sistema es contributivo. Y, más aún, alguno llega a considerar que el flujo migratorio puede llegar a ser el caballo de troya del Estado de Bienestar en nuestro país39. En todo caso, la variable determinante desde el punto de vista de la viabilidad financiera del sistema no es la tasa de dependencia sino la relación cotizantes/pensionistas. Y siendo esto así, de nuevo la variable crucial vuelve a ser el empleo.

7. Toda vanguardia tiene su retaguardia Que no se engañe nadie, eso es lo que se desprende de todo manual de estrategia militar porque esta controvertida cuestión de las pensiones no es otra cosa que una batalla, incruenta, eso sí, intelectual, eso también40, pero al fin y al cabo batalla. Pues bien, en ese conflicto que se desenvuelve en publicaciones científicas

Ibídem nota 8 e Izquierdo, M y Jimeno, J.F. (2005): “Inmigración: desarrollos recientes y consecuencias económicas”. Boletín Económico. Febrero 2005. Banco de España. págs.41-49. 39 Xavier Sala i Martin. Su caballo de troya. 11.08.2004. La Vanguardia.es ENERO 2010

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que posteriormente se vulgarizan en algunos medios de comunicación hay autores que asumen el papel de toda vanguardia y otros el de retaguardia. Los dos tienen idéntica importancia, los dos son necesarios. Ciertamente que en torno al futuro de la Seguridad Social española se han publicado trabajos que se ajustan a esos papeles estratégicos. Unos han ido siempre por delante desvelando problemas futuros, avisando del negro panorama que se cierne sobre la sociedad española de no producirse un viraje en materia de Seguridad Social, viraje que por lo general se identifica como una mayor apertura a un sistema de capitalización que pueda convivir con el sistema de reparto en un verdadero sistema mixto. Esa vanguardia, que ha publicado con profusión proyecciones del sistema actual en las que ha errado estrepitosamente (estas líneas lo han reproducido) ha lamentado en diversas ocasiones el papel timorato que las autoridades responsables del sistema han jugado en torno a las necesarias reformas. Otro conjunto de trabajos se ha dedicado no a desvelar calamidades futuras, sino a jugar el papel de la retaguardia en todo conflicto: rentabilizar el trabajo de la vanguardia. ¿Por qué no se toman medidas más drásticas si el sistema generará una carga insoportable para la sociedad española? ¿Por qué los responsables del sistema se comportan como avestruces? ¿Por qué se pliegan a inconfesables intereses electorales para minimizar las reformas acometidas o retrasar las necesarias? Estas son algunas de las preguntas que se encuentran en traba-

jos de esta naturaleza41. La mejor respuesta obviamente es una panorámica, por ejemplo, del preciso momento en el que los expertos en la materia calcularon que nuestro sistema entraría en déficit. ¿Qué hubiera ocurrido si los responsables del sistema se hubieran rendido a la indiscutible autoridad en esta materia de Piñera y Weinstein (1996) que situaban el primer déficit en 2000? Por otro lado los expertos en materia de pensiones se refieren a menudo a la politización de la materia, lo que impide debates fundados en cuestiones objetivas. La tacha de politización no deja de ser cierta aunque respecto de la misma son necesarios algunos matices. En nuestro país gobernaron de 1982 hasta el momento presente dos partidos de signos ideológicos distintos y en ese período hubo una línea de continuidad respecto a la política en torno al sistema de reparto. No ha ocurrido así en al ámbito de los expertos, terreno en el que prendieron la ideas y se publicitaron profusamente las recomendaciones políticas del Averting the Old Age Crisis del Banco Mundial de 1994, en tanto que se silencian las autocríticas del propio Banco de años más tarde que otorgan a la Seguridad Social pública un papel creciente respecto a las recomendaciones de 199442.Eso sin duda alguna es pura politización de la materia. Por eso deben de ser bienvenidas todas las llamadas al incremento de la información de la ciudadanía sobre esta cuestión. Es muy conveniente debatir sobre estos asuntos que vienen a informar a los ciudadanos sobre las garantías que ofrecen cada una de las alternativas. Un español

“Una nueva Guerra Fría se ha desarrollado entre bloques de países sobre al papel de los mercados bursátiles versus el de los gobiernos en la provisión de pensiones, seguridad social y, en definitiva, sobre financiación de la economía. Esta nueva Guerra Fría se refiere a los conflictos en torno al papel del Estado y el gasto público, la promoción del ahorro privado para las pensiones y la seguridad social, y sobre la importancia de los mercados de capital en la financiación tanto de las pensiones como del propio sector empresarial” (Minns, R.(2001): The Cold War in Welfare. Stocks Markets vs Pensions. Verso. London. Pág XI.) 41 Ibídem nota 29 en su segunda parte. Ibídem nota 2 y Chuliá, E. (2005): “La reforma del sistema español de pensiones: dificultades de legitimación política y desactivación estratégica del debate.” Cuadernos de Información Económica. 189. FUNCAS. págs. 139-146. 42 Indermit, S.G.; Packard, T y Yermo, J. (2004): Keeping the Promise of Social Security. World Bank, October 2004. ENERO 2010

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debe saber que si pervive el sistema de reparto y se presentan dificultades financieras en el futuro, es posible que, si se modifican algunas condiciones paramétricas del mismo, la pensión que percibirá no sea exactamente la que hoy se le está garantizando. Pero debe de ser informado también de que su prestación complementaria, que tiene garantizada por una entidad financiera, dependerá de la situación y cotizaciones en los mercados bursátiles en el momento de su jubilación. Y deberá ser informado, a su vez, de que su plan de pensiones tiene un coste de un 25% del total de recursos que acumula a lo largo de su vida laboral en materia de comisiones43. Mas una consideración en profundidad de las implicaciones a las que conduce la demanda de información, merece la pena abordarlas con detalles añadidos. Se demanda cabalmente que la sociedad española pueda llegar a conocer cuáles son los riesgos que afronta, colectiva e individualmente, en el futuro. Entre esos riesgos se encuentra, sin lugar a dudas, el envejecimiento de la población. A ello se añaden las consecuencias financieras de tal envejecimiento en la estructura de edades, que desembocará ineluctablemente en lo que la literatura económica popularizó como pesada carga que pende sobre el futuro de nuestra sociedad. Nos encontramos en este caso con problemas de información tal cual han sido formulados atinadamente por algunos autores (Alonso, 2007 y Chuliá, 2005). Tales problemas de información alcanzan en este terreno dos significados con distintas implicaciones. Por un lado se encuentran los que se refieren en términos teóricos a las cuestiones ligadas a la teoría eco-

nómica del seguro entre las que se encuentran el riesgo, la incertidumbre, el riesgo moral y la selección adversa44. Por otro, la mera información respecto al presente y futuro de los sistemas que hoy día conviven en nuestro país, algo que ciertamente podría denominarse Educación para la Ciudadanía (EpC). La primera resultaría un tanto ardua y requeriría el conocimiento de todos los mitos que se han ido extendiendo en la literatura académica y que posteriormente resultaron vulgarizados en los medios de comunicación para consumo de los ciudadanos. Resulta oportuno enumerar tales mitos que en unos casos afectan al sistema de capitalización45. - La capitalización resuelve los problemas demográficos - El único modo de capitalizar es a través de la acumulación de la pensión - Existe una relación directa entre capitalización y crecimiento - La capitalización reduce el gasto público en pensiones - El pago (la reducción) de deuda pública es siempre una buena política - Los sistema de capitalización inducen mejores incentivos en el mercado de trabajo - Los sistema de capitalización diversifican los riesgos - La ampliación de opciones mejora el sistema de bienestar - La capitalización es más beneficiosa si el rendimiento real de las inversiones excede el crecimiento de los salarios reales. - Las pensiones privadas mantienen al gobierno al margen del asunto de las pensiones

Esa información nunca se ha proporcionado a los partícipes de planes por las entidades gestoras de planes hasta que en el ejercicio de 2007 lo hace ING Direct por medio de una publicidad ciertamente muy agresiva. 44 En estas cuestiones la referencia inexcusable en materia de pensiones es la obra de Barr, N. (2001): The Welfare State as Piggy Bank. Information, Risk, Uncertainty, and the Role of the State. Oxford University Press, Oxford. (Especialmente los capítulos 6,7,8 y 9). Una obra que sorprende haya sido ignorada como referencia por buena parte de la literatura académica española en materia de pensiones. 45 Ibídem nota 40. y Orszag, P. y Stiglitz, J. (1999) : “Comments on Retinking Pensions Reforms. Ten Miths About Social Security Systems” en Holzmann, R.; James, E,; Börsch-Supn, S; Diamond, P. y Valdés- Prieto, S. (coord.): New Ideas on Old Age Crisis. World Bank. cap. 2. págs. 57-90. ENERO 2010

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Y en otros al sistema de reparto en los que el gobierno se involucra a fondo y, en ocasiones, en exclusiva46. - La pobreza es intensa entre las personas mayores, lo que obliga a los gobiernos a considerar prioritarias las políticas para aliviar esa realidad adversa. - Los programas púbicos de Seguridad Social son progresivos y redistribuyen rentas a favor de los pobres de edad avanzada - La Seguridad Social cubre el riesgo de incertidumbre respecto a las prestaciones que recibirá el pensionista en el futuro - Sólo los gobiernos pueden asegurar a los pensionistas frente el riesgo de inflación - Los individuos son miopes pero los gobiernos adoptan la visión de largo plazo - La intervención del gobierno es necesaria para proteger los intereses de las generaciones que aún no han nacido Desde una posición ecléctica el proceso más conveniente aquí y ahora debería parecerse a un debate, lo más amplio posible claro está, que sirviera para una toma de conciencia de la población española a cerca de una parte importante de su vida cual es la edad provecta en la que se dejan de percibir rentas del trabajo. Entonces, más que de información debería hablarse de educación, de toma de conciencia. La cuestión, ciertamente, se antoja un tanto compleja por la cantidad de elementos que forman parte de una valoración objetiva del presente y futuro de un sistema de protección que hasta el momento ha cumplido su papel con una razonable eficacia y eficiencia. Hay circunstancias en las que debiera de ser posible despejar a los ciudadanos la bruma que impide la visión de su futuro, tanto del personal como del colectivo. Algunos autores lo han hecho, en este caso que nos ocupa, va-

ticinando con la seguridad que proporciona el conocimiento científico que el panorama que tienen y tenemos por delante es sumamente sombrío. Pero cuando se hacen vaticinios a períodos tan largos, la credibilidad de quien los hace cobra una importancia decisiva. Algunos autores se han lamentado de que ese papel de acreditador del sistema de pensiones no lo pueda fungir una Oficina Presupuestaria del Congreso de los Diputados. Su carácter oficial, aunque dependiente del Legislativo, le otorgaría un crédito que es fundamental en esas proyecciones en un horizonte tan lejano. Hoy tal Oficina, sin embargo, es, sencillamente, una quimera. Entretanto las páginas que anteceden tratan de reflejar de algún modo la profusa literatura académica española en materia de proyecciones de nuestro sistema de Seguridad Social.

8. Conclusiones Las proyecciones de la situación financiera de la Seguridad Social y los supuestos demográficos y económicos que les sirven de base no son una cuestión baladí. Inciden de modo importante en la confianza que los ciudadanos depositan en un sistema que les garantiza la percepción de una renta cuando ya no están presentes en el mercado de trabajo. Salvo patrimonio personal esa renta es su único ingreso del que dependen sus vidas. En ocasiones, por no decir siempre, todas las proyecciones que se han hecho de la Seguridad Social española han arrojado unos resultados tremendamente negativos en términos financieros. Ello ha dado pie a calificar como una carga para la sociedad española el mantenimiento en el futuro de una parte creciente de nuestra sociedad.

James, E. (1997): “Public Pensions Plans in International Perspective: Problems, Reforms and Reseach Issues”. en Valdés-Prieto, S. (ed.) (1997): The Economics of Public Pensions. Cambridge University Press, Cambridge, Massachussets. págs.350-370. ENERO 2010

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En la década de los 90 proliferaron en nuestro país toda suerte de trabajos de investigación que dibujaron un panorama futuro muy poco halagüeño. El sistema de protección, fundado en el reparto entraría en déficit a comienzos de siglo y se despeñaría después a un alarmante balance financiero en el año 2050. Por fortuna, esos augurios quedaron arrumbados por la realidad de la economía española de esta primera década del siglo XXI. Erraron todas las proyecciones y lo hicieron por no ser capaces de adivinar el comportamiento del mercado de trabajo, tanto del lado de la demanda como del de la oferta. La economía española se mostró como la más vigorosa de Europa en la creación de puestos de trabajo y, en correspondencia, la oferta de trabajo se incrementó hasta niveles históricos a consecuencia de los flujos financieros. Nunca existió en todo ese proceso restricción de brazos ni, mucho menos incrementos desmesurados de los salarios consecuencia de una escasez de mano de obra. Lógicamente, en la primera década de este siglo fueron apareciendo trabajos que analizaban los errores cometidos y valoraban la situación superavitaria de la Seguridad Social que, contrariamente a lo predicho, acumulaba y acumula fondos de reserva para hacer frente a las dificultades que el futuro pueda deparar. En lógica consecuencia tales trabajos se han ido acomodando a la nueva situación, de modo que el último trabajo publicado que contiene una proyección ha dilatado la aparición de déficit en nuestro sistema hasta el año 2029. Si bien continúan siendo alar-

mantes las proyecciones hacia el año 2050 en el que la Comisión Europea cifra la tasa de dependencia de nuestra economía en un 66%. Pese a ello, si la crisis financiera se retrasa hasta 2029, se puede tomar prestada una frase de Paul Valèry para concluir que el futuro ya no es lo que era. En verdad que el paso de los años y la refutación, o validación, de algunas proyecciones permite pensar que el futuro de la Seguridad Social es más una cuestión ideológica que aritmética, por más que esta última se esmere en sus supuestos y cálculos. Un indicio de esta aseveración se encuentra en la contraposición de opiniones que sobre la materia mantuvieron dos Premios Nóbel de Economía como Samuelson y Friedman47. Todos estos episodios que han protagonizado una parte importante de la literatura económica de las décadas precedentes sugieren la necesidad de una mayor información a la ciudadanía del significado de estas proyecciones así como de la apertura de un debate en la sociedad española en torno al futuro de la Seguridad Social y del sistema complementario de la misma cuales son los planes de pensiones. Los recientes acontecimientos que desencadenan la crisis financiera llevan a pensar que un sistema de seguro social no debería depender de si los mercados son volátiles o estables. A fin de cuentas, de los recientes episodios se extrae una lección elemental para el futuro: en último término, la única garantía aseguradora es la que proporciona el Estado.

“Los trabajadores que pagan hoy cotizaciones no pueden estar seguros de que recibirán beneficios de la Seguridad Social cuando se retiren. Todo seguro se deriva únicamente de la voluntad de los futuros contribuyentes para aprobar impuestos sobre sí mismos para pagar prestaciones que los presentes contribuyentes se están prometiendo a sí mismos. Este unilateral modo de compactar generaciones impuesta a las generaciones que no pueden dar su consentimiento es una cosa diferente a un fondo de confianza. Es como una cadena de cartas.” (Friedman, M. y Friedman, R.(1980): Free to Choose. Harcourt. P.132). “La belleza de un sistema de seguro social es que resulta actuarialmente defectuoso. Todo el que alcanza la edad de jubilación obtiene el privilegio de una prestación que excede largamente las cotizaciones pagadas. ¿Cómo es posible? Procede de que el producto nacional está creciendo a una tasa de interés compuesto y puede seguir haciéndolo más allá de donde el ojo no puede ver. Siempre hay más jóvenes que personas mayores en una población en crecimiento. Más importante, con rentas reales creciendo en el entorno del tres por ciento, la base de cotización sobre la que descansan las prestaciones de cualquier período, son mucho mayores que las cotizaciones pagadas históricamente por las generaciones ahora jubiladas... Una nación que crece es el mayor Juego de Ponzi nunca inventado”. (Samuelson, P.(1958): “An Exact Comsumption-Loan Modelof Interest with or without the Social Contrivance of Money”. Journal of Political Economy. December 1958. ENERO 2010

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Puntos críticos de la relación cooperativista de trabajo asociado desde la perspectiva jurisdiccional

1.- Es opinión común entre los tratadistas que el fenómeno cooperativista no tuvo especial consagración en nuestra legislación decimonónica y que el mismo no gozaba de predilección en la clase gobernante, ni en la clase obrera. Esta desde el Congreso de Lausana veía con malos ojos a las Sociedades Cooperativas Libres (Díaz Rábago) y el Primer Consejo Español celebrado en Barcelona en junio de 1870, no dudó en insertar, entre sus conclusiones, que “la cooperativa de producción... es una institución tipicamente burguesa” y que “cuando las circunstancias lo exijan, deben preferir los objetos de inmediato consumo y es reprobable siempre que no extienda de hecho, su solidaridad a grandes agrupaciones”. Semejante hostilidad se dio, también, desde el ámbito societario, cuyos rectores llegaron a exigir a los directores de las fábricas que no dieran trabajo a los cooperativistas. Es sintomática, al efecto, la STS de 10 de marzo de 1873, declarando acto lícito y no punible el reunirse para crear una sociedad cooperativista (Díaz Rábago). También el artículo 124 del Código de Comercio (C.de c.) de 1885 considera que “las cooperativas de producción, de crédito o de consumo sólo se considerarán mercantiles... cuando se dedicaren a “actos de comercio extraños a la mutualidad”, explicando esta ley, en su Exposición de Moti-

vos, que la asociación de obreros cooperativistas se produce “con el único objeto de mejorar la condición de cada uno, facilitándole los medios de trabajar, de dar solidez a sus productos o de obtener con baratura los artículos necesarios para su subsistencia y como no es afán de lucro el que impulsó lo que se ha dado en llamar movimiento cooperativista, no pueden reputarse mercantiles estas sociedades.”. Por ello (Valdés Dal Re) la doctrina científica vino a reconocer casi unánimemente que las sociedades cooperativas quedaban excluidas del ámbito del derecho mercantil. En todo caso, aún en aquellos supuestos en los que las cooperativas estuviesen sujetas al Código de Comercio –como sucedía con las cooperativas de producción, crédito o consumo que realizasen operaciones para terceros, -el C. de c. no admitió la sustantividad formal de la sociedad cooperativa, en cuanto su artículo 122, las obligó a adoptar la figura mercantil de sociedad anónima, colectiva o comunitaria, que eran las enumeradas en dicho precepto. 2.- Hasta la Ley de Asociaciones de 1887, la Cooperativa careció de regulación legal; pero esta ley, aparte de su efecto positivo de servir como norma jurídica que permitía la legalización de las Cooperativas y su inscripción en el Registro de Asociaciones (hasta la fecha no se permitía la inscripción en este Registro, ante las ENERO 2010

I.- Evolucion del cooperativismo en España

Mariano Sampedro Corral Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo

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dudas de si sus Estatutos no cubrían fines mercantiles, ni, tampoco, en el Registro de Sociedades Mercantiles por expresa prohibición legal) puede considerarse un fracaso.

de Estado o Regímenes Jurídicos que se han sucedido y las tensiones sociales existentes”. Estas leyes que regulan unitariamente las cooperativas, aún distinguiendo varios tipos, son:

Las causas de este fracaso, sin duda, fueron: a) ocuparse del aspecto político del ejercicio del derecho de asociación, lo que supuso un fuerte control y fiscalización por la Administración. b) Equiparar las cooperativas a las instituciones benéficas, centrándose en una concepción histórica superada, con olvido, pues, de los esquemas jurídicos que exigía la realidad económica del fenómeno cooperativista.

- Ley de Cooperativas de 27 de octubre de 1938.

De una manera general Lluis y Navas distingue, en la evolución contemporánea española, dos fases: a) Una etapa inicial, anterior a 1931, calificada de prehistoria del cooperativismo jurídico, en la que no existe una ley especial sobre el hecho cooperativista, pero sí una regulación de las cooperativas que se podían constituir con la Ley de Asociaciones de 1887 o con arreglo al Código de Comercio de 1885; b) Una segunda, que se inicia con la Ley General de Cooperativas de 1931, que regula la legislación propia y general de las Cooperativas, contemplando, frente a la situación anterior, el fenómeno cooperativo en su unidad. Las posteriores leyes que se han sucedido desde entonces no ha hecho sino traducir en esta esfera económico social (Vicent Juliá) “los diversos modelos

- Ley General de Cooperativas de 19 de diciembre de 1974 y su Reglamento de 1978. - Ley General de Cooperativas 3/1987 de 2 de abril (en adelante LGC), nacida al amparo de la nueva situación jurídica territorial en que se articula el Estado Español, y reflejo, de una parte, del mandato contenido en el artículo 129, apartado dos de la CE, de, a través de una legislación adecuada, fomentar la actividad cooperativista, y, de otra, de su carácter unitario supletorio para aquellas comunidades autónomas que no hubieran regulado, por legislación propia, la actividad cooperativista o se tratare de cooperativas de ámbito superior a una comunidad, lo que es muy frecuente. Se produce, así pues, la coexistencia de la Ley Estatal General, de carácter unitario, con las leyes autonómicas de las Comunidades, en principio, con competencia propia, que posteriormente se extiende al resto de las Comunidades Autónomas, tras la transferencia de las competencias, en dicha materia, realizada por la Ley 9/1992, de 23 de diciembre. - Ley, actualmente vigente, de Cooperativas 27/1999, de 16 de julio (en adelante L.C.). Esta ley conforme su Exposición de Motivos (E.M.) trata de cumplir el mandato constitucional de fomento de las sociedades cooperativas, contenido en el art. ENERO 2010

Como se ha dicho (Duque) frente a la homogeneidad de los países europeos, caracterizados por haberse establecido la regulación cooperativista en una legislación especializada, sobre la que, más tarde, se regula una Ley General de Cooperativas, en las que se contempla conjuntamente, añado, el elemento fundamental de la asociación de personas y, a la vez, el factor económico y productivo, en España, sólo en fechas muy avanzadas, cuando los legisladores extranjeros estaban sometiendo a revisión sus propias disposiciones, se procede a reconocer que la sociedad cooperativa tiene una naturaleza que exige un régimen especial.

- Ley de Cooperación de 2 de enero de 1942, con especial referencia al Reglamento de 1943 y de 1971.

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De otra parte, resalta dicha EM que “la nueva ley es también resultado de la necesidad de aplicar en beneficio del sector cooperativo, una serie de cambios legislativos que se han producido tanto en el ámbito nacional y comunitario”. Especial relevancia tiene, por su plena acomodación a los principios cooperativistas, la doble declaración expresiva de que “la ley ofrece un marco de flexibilidad, donde las propias cooperativas puedan entrar a autorregularse... Huyendo del carácter reglamentista que, en muchos aspecto, dificulta la actividad societaria” y de que “un objetivo prioritario es reforzar la consolidación empresarial de la cooperativa, para lo que ha sido preciso flexibilizar su régimen económico y societario y acoger novedades en materia de financiación empresarial”.

II.- Naturaleza de la relación cooperativista y su régimen jurídico Esta naturaleza y su régimen están indisolublemente unidos, como antes se ha expuesto, a la evolución histórica de su regulación legal desde su aparición inicial, en aquellos países que como el nuestro han regulado positivamente el fenómeno cooperativista. 1.- En el aspecto internacional es de singular relieve la definición consagrada en el art. 8 del Reglamento del Movimiento Cooperativista Internacional, acordado en el seno de la Organización Internacional de Trabajo en 1972, que dice: “Cualquier asociación de personas o sociedades, independientemente de su constitución legal, será reconocida como cooperativa siempre que tenga por objeto el mejoramiento económico y social de sus miembros por medio de la explotación de una empresa basada en la ayuda mutua y que se adecue a los principios cooperativistas tal como fueron establecidos por los pioneros de Rochdale y enumerados por el 23 Congreso de la ACI”. Estos principios cooperativistas, según se concretaron en el XXXI Congreso de la ACI sobre la identidad cooperativista (Manchester 1995), son los siguientes:

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129.2 C.E., mediante una “fórmula que facilita la integración económica y laboral de los españoles en el mercado”, partiendo del principio de que “una sociedad de personas, como son las cooperativas, pueden vivir en armonía con las exigencias del mercado”, y de que debe ser “un útil instrumento jurídico para hacer frente a los grandes desafíos económicos y empresariales, que representa la entrada en la Unión Monetaria Europea”.

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De estas definiciones se desprende claramente la configuración internacional de las cooperativas, que, como vamos a ver, coincide con la que ha existido y existe, actualmente, en nuestro país. En efecto, los elementos caracterizadores en la regulación internacional son: a) Aportación en común de trabajo y medios de producción necesarios para la organización productiva de la cooperativa; lo que significa la doble cualidad que tiene el socio trabajador, en cuanto propietario de medios productivos y suministrador de fuerza laboral. b) El reparto de excedentes. c) La toma de decisiones democrática: un socio, un voto. Esta definición internacional de cooperativas es acorde con el art. 1.1 LC igualmente, con el art. 2 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana (LCV) –rotulado “concepto legal de cooperativa”- y con el art. 3, que bajo la rúbrica de “principios cooperativistas”transcribe, positivizándoles, literalmente, los principios acordados en el XXXI, Congreso de la ACI sobre la identidad cooperativa. Armonía que se refleja, igualmente, en las Leyes de Cooperativas Autonómicas. Esta concepción corresponde a la etapa final de la evolución histórica de la legislación cooperativista, en la que (Vicent Juliá) pueden distinguirse tres etapas: - Una primera, de “clandestinidad”, coincidente con el periodo liberal de prohibi-

ción de las asociaciones que pudieran alterar el precio de las cosas. - Una segunda, de “reconocimiento legal del derecho de asociación”, sometido pues, al control público administrativo. - Una tercera, que, singularmente, en los países latinos las someten o asimilan al “derecho de sociedades”, pero reconociéndoles singularidad específica. 2.- El carácter esencialmente societario de la relación cooperativista ha sido sentado en los órdenes civil, contencioso-administrativo y laboral del Tribunal Supremo (TS). No obstante la cuestión no ha sido pacífica; como se ha afirmado (López i Mora) cabe distinguir en la evolución judicial tres fases diferenciales: La primera, correspondiente al periodo de 1940 a 1974, califica el nexo como societario, lo que supone negar la autónoma configuración de un contrato de trabajo tipificado por las notas de subrogación y ajeneidad (STS 7 de marzo de 1944, 13 de abril de 1953 y 27 de mayo de 1970). La segunda fase, que se inicia a partir de la referida STS de 4 de junio de 1974, declara la laboralidad de la relación, al apreciarse en la misma las notas de subrogación y ajenidad (STCT de los años setenta de 3 de mayo de 1977 y 22 de junio de 1979). Finalmente, en una tercera etapa, a partir de 1980, la jurisprudencia retorna sobre sus propios pasos y niega de nuevo el carácter laboral de dicho contrato (sirvan como ejemplo STCT 2 de junio de 1980 y STS de 24 de octubre de 1988 y 26 de abril de 1993). Así, en el orden jurisdiccional laboral se ha admitido claramente (STS 15 de noviembre de 2005 (Rec. 3717/2004) y de 12 de abril de 2006 (Rec. 2316/2005)) el carácter primordialmente societario del socio-cooperativista. Estas resoluciones constatan que el socio cooperativista no es un trabajador por cuenta ajena, sino que su relación con la empresa para la que trabaja es esencialmente de carácter societario, por cuya ENERO 2010

1º) Adhesión voluntaria y abierta. 2º) Gestión democrática por todos los socios. 3º) Participación económica de todos los socios. 4º) Autonomía e independencia 5º) Educación, formación e información 6º) Cooperación entre cooperativas. 7º) Interés por la Comunidad

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Las citadas sentencias resolvían la cuestión de determinar si, en el supuesto de expulsión de un socio de trabajo de una cooperativa de trabajo-asociado, el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) u Organismo administrativo equivalente es preceptivo o superfluo, de conformidad con lo previsto en la normativa vigente, pues de ser su utilización, posterior al agotamiento de la vía interna ante la cooperativa, innecesaria, la celebración de aquel acto no suspende la caducidad de la acción frente a la expulsión, ejercitada jurisdiccionalmente. La conclusión que alcanzan las repetidas sentencias es que el concepto de caducidad –que sólo admite su suspensión por disposición expresa legal- “se compadece mal con la posibilidad de admitir una suspensión inicial por las causas previstas en la legislación cooperativa, y, otra, posterior derivada de las normas de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), máxime cuando el art. 87.1 LC preceptúa que “las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios-trabajadores se

resolverán aplicando, con carácter preferente, esta Ley, los Estatutos y el Reglamento interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales, la cooperativa y los principios cooperativos”.

En el supuesto del socio-cooperativista, nos encontramos ante una relación especial entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretados de una manera tradicional por la doctrina de esta sala. A la vista de lo anteriormente expuesto resulta en principio sorprendente, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 172/2007, de 23 de julio (Rec. 133/2004), dictada en el recurso de amparo, interpuesto frente a cada una de las sentencias dictadas en las sucesivas fases de un procedimiento laboral, que no admitieron la causa de oposición alegada por la cooperativa (Fundamento jurídico 3) expresiva de que “siendo el recurrente socio-trabajador de la Cooperativa, y conforme al art. 108 de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre de cooperativas de Galicia, era exigible que con carácter previo al acceso al proceso hubiera interpuesto reclamación ante los órganos rectores de la cooperativa, lo que, al no haberse verificado, determinaba la caducidad de la acción de despido”. El TC, con fundamento en sentencias anteriores, recaídas en relación con la existencia de los requisitos preprocesales de la conciliación y de la reclamación previa administrativa, concede el amparo y declara la nulidad de las sentencias cuestionadas “así como la retroacción de actuaciones, para que se dicte nueva resolución con respecto al derecho constitucional reconocido”. ENERO 2010

razón las normas laborales, sustantivas y procesales sólo le son de aplicación en la medida en que estén expresa y específicamente contempladas en la normativa reguladora del Régimen jurídico de la relación corporativa. Añade que, en el supuesto del socio-cooperativista, nos encontramos ante una relación especial entre partes que se rige por normas especiales, que procede cumplir en la medida en que han sido establecidas por el legislador, e interpretadas de una manera tradicional por la doctrina de esta Sala. Expresión manifiesta y reciente de esta naturaleza, aunque no se cite normalmente, es la Disp. Adicional Octava de Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ), que en la redacción dada por la LO 8/2003 de 23 de julio, somete la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos rectores de las cooperativas a la jurisdicción civil, y todavía más concluyente se muestra el art. 89 LC –situado bajo la rúbrica de cooperativas de trabajo asociado-, cuando en su ordinal 3 preceptúa que “la relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria”.

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3.-Sin embargo, si bien la relación existente entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y los socios trabajadores es societaria y no puede encuadrarse en el art. 1.1 ET, ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, pues el socio trabajador en modo alguno puede identificarse plenamente con el trabajador por cuenta ajena y “de ahí que no pueda asumirse la tesis de su plena laboralización”, ello no quiere decir que no pueda proceder la aplicación de normas laborales sea por remisión de la ley autonómica, sea por la naturaleza de las cosas en los casos de laguna legal o estatutaria. Como afirma la STS de 19 de mayo de 1987, (sobre prescripción de faltas), sin desconocer su carácter fundamentalmente societario, la Asociación Cooperativa para trabajar incorpora un esquema organizado dotado para su buen funcionamiento de una cierta jerarquización, teniendo, como uno de sus fines, que el trabajo sea adecuadamente compensado, lo que son, entre otras, notas comunes a la relación laboral; de ahí que la regulación de esta clase de cooperativas “se inspire e incorpore normas, no sólo de la legislación civil, en el área asociativo, sino también de la laboral, en lo que se refie-

re al proceso productivo, lo que posibilita que para solucionar los conflictos producidos en esta área de trabajo de la relación, en los casos no previstos en la legislación específica, haya de acudirse a la legislación laboral por no encontrar, tampoco, solución en la civil”. Consecuentemente a esta situación la sentencia mencionada aplica las normas sobre prescripción de faltas contenida en el art. 59 ET y no la de 15 años establecida en el art. 1964 del Código Civil, ni la de 3 años fijada en el art. 1967.3 del mismo Código. Lo dicho anteriormente parte de la existencia de laguna legal, tanto en la norma estatal, como en la norma de la Comunidad Autónoma, pero en el caso de que se regule específicamente la materia, por su autonomía legislativa, a ello habrá de estarse, como se observa en la STS de 20 de noviembre de 2006 (Rec. 4176/2005): La cuestión planteada y resuelta por esta sentencia es determinar el órgano jurisdiccional laboral competente para conocer de la reclamación de un socio-trabajador de una cooperativa dirigida a obtener el reintegro o reembolso de las aportaciones obligatorias y voluntarias al capital social, incluyendo el Fondo de retorno y la Reserva voluntaria, una vez que se ha producido la baja del socio. La sentencia manifiesta que estas cuestiones litigiosas cooperativista “se resolverán aplicando, con carácter preferente esta ley (Ley 37/99), los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interno, los acuerdos validamente adoptados por los órganos sociales y los principios cooperativistas” (art. 87.1). Y por ello considera que si bien el art. 125.1 y 2 LGC 3/1987, de 2 de abril, afirmaban la competencia expresa del orden social, para conocer de “los reembolsos y reintegros derivados del cese”. (Esta sentencia no aplicaba la Ley 4/1983 de Cooperativas de Cataluña porque “a efectos competenciales ello era irrelevante”; “ninguna norma de dicha ley establece norma de competencia en la materia”; y “en todo caso, siempre sería supletoria al derecho estatal”) ello no es así, en el art. ENERO 2010

Quizás está solución –que, en lo relativo a falta de reclamación previa administrativa y de actos de conciliación ha seguido, también, la Sala Cuarta del TS, en virtud del mandato constitucional y del art. 5 LOPJ de 1985 (STS 12 de abril de 2006, Rec. 2316/2005)- no se acomoda muy bien ni a la singularidad específica de la normativa de las cooperativas, ni a sus valores y principios provenientes, como preceptúa el art. 3 LCV de “los declarados por la Alianza Cooperativa Internacional”, pues no cabe aplicar preferentemente preceptos propios del trabajador por cuenta ajena del ET, en lugar de las singulares normas establecidas para la relación cooperativa, máxime cuando se trata de un plazo de caducidad, que, como regla general, conlleva, por razones de seguridad jurídica, la exigencia de que su suspensión procede únicamente en los casos establecidos por la ley.

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III. Naturaleza del vínculo cooperativo y competencia jurisdiccional 1.- La relación cooperativa, como antes se ha afirmado, es esencialmente societaria, si bien la actividad de trabajo cooperativizada del sociotrabajador implica una regulación específica de esta prestación, a la que, en principio, no se aplica la regulación del ET sobre los trabajadores por cuenta ajena, salvo en los supuestos de remisión a tal legislación de la norma cooperativista. Esta distinta naturaleza de las normas rectoras de la cooperativa, como afirma la STS, 1ª, de 16 de enero de 1997 “tiene su reflejo en las normas de atribución de competencia a los órganos jurisdiccionales de los órdenes civil y social para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitan entre la Cooperativa y el socio-trabajador”. Y en este sentido el art. 87 LC –que lleva la rúbrica de “cuestiones contenciosas”- tras definir las fuentes de derecho aplicables a las “contiendas” que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores: “con carácter preferente esta ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interior, los acuerdos validamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativistas”- preceptúa que estas cuestiones contenciosas se sujetarán:

1) al orden jurisdiccional social cuando “se susciten entre la cooperativa de trabajo asociado y el socio trabajador, relacionados con los derechos y obligaciones derivados de la actividad cooperativizada.” 2) a la jurisdicción del orden civil cuando se trate de “conflictos no basados en la prestación de trabajo, o sus efectos, ni comprometidos sus derechos, en cuanto aportante de trabajo”. Esta distinción y posibilidad de actuación de dos órdenes judiciales diferentes (civil y penal) se manifiesta en la STS, 1ª, de 28 de diciembre de 2000 (Rec. 1239/2000), que resolvió la impugnación de un Acuerdo de la Asamblea General, en las circunstancias siguientes: El Consejo rector había expulsado a socios-trabajadores de la cooperativa y, a la vez, les había suspendido cautelarmente de los derechos y obligaciones del socio, conservándoles sus derechos económicos; en aplicación de la citada suspensión “se les impidió la asistencia a la Asamblea General Extraordinaria” celebrada días después, y lo que pretenden los referidos socios-trabajadores es que se revoquen y dejen sin ningún valor los acuerdos adoptados en dicha Asamblea, así como los que puedan adoptarse por la Cooperativa “que traigan causa, de los acuerdos objeto de impugnación”. Pues bien, en la propia sentencia (Fundamento de derecho primero) se constata que “el acuerdo del Consejo no se impugna en la demanda por entenderse competente el orden jurisdiccional social”. Y, luego, entrando a conocer del fondo del asunto, distingue, a efectos de la sanción de suspensión, -conforme la LGC entonces vigente- la suspensión por incumplimiento de normas laborales, en las que es posible la suspensión de la actividad cooperativizada de trabajo y las sanciones referentes a infracciones societarias, que no abarca “los derechos políticos o cualidad de socio ... por lo que no cabía impedir al socio ejercitar el derecho a participar en el control de la cooperativa, en tanto que el acuerdo de suspensión no fuera ejecutivo”. Se argumenta al efecto en esta ENERO 2010

87.1 y 2 de la LC que atribuye a la jurisdicción civil “los conflictos no basados en la prestación de trabajo o sus efectos, ni comprometidos sus derechos en cuanto aportante de trabajo”; por lo que concluye que “no afectando la cuestión de fondo... a la prestación de trabajo por el socio-trabajador... sino a su mera condición de socio y a las cantidades entregadas para ser admitido como miembro de la cooperativa ... la competencia no es del orden social, sino del civil”, añadiendo que “El diferente tratamiento a estos efectos está justificado por la doble condición que el trabajador tiene en la Cooperativa, de carácter mixto, ya que por un lado existe una relación societaria y al mismo tiempo se presta una actividad de trabajo”.

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A diferencia de esta LGC, sí en cambio recoge la posibilidad de la suspensión cautelar la vigente LC, pues mientras la LGC se limitaba a decir que “el acuerdo de expulsión será ejecutivo desde que sea notificada la ratificación del Comité de Recursos o, en su defecto, de la Asamblea General, o haya transcurrido el plazo para recurrir ante los mismos” (art. 38.3), la vigente LC añade (art. 18.5, párrafo segundo) el inciso “no obstante, podrá aplicarse el régimen de suspensión cautelar previsto en el artículo anterior”, (art. 17.5 párrafo tercero), precepto

que, a propósito de la “baja obligatoria”, señala que “no obstante [el Consejo Rector] podrá establecer con carácter inmediato la suspensión cautelar de derechos y obligaciones del socio hasta que el acuerdo sea ejecutorio si así los prevén los Estatutos, que deberán determinar el alcance de dicha suspensión”. 2.- Esta distinción entre actividad cooperativizada laboral y societaria, a efectos de determinar cuál sea el orden juridiccional competente, se observa, también, claramente en la STS, 1ª, de 14 de mayo de 1994, (Rec. 436/1994). El supuesto resuelto por esta sentencia es el siguiente: El Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa cesó a los cuatro vocales (se empleó la palabra “despido”, que como afirma la sentencia, es “concepto ajeno al derecho cooperativo”); estos vocales inmediatamente después del despido convocaron Asamblea extraordinaria, a la que acudieron todos los socios (incluso el Presidente, aunque luego se ausentó en su transcurso), los que por unanimidad eligieron el nuevo Consejo Rector. El antiguo Presidente del Consejo Rector interpuso acción impugnatoria del acuerdo de la Asamblea con fundamento en que los cuatro vocales que el mismo había “despedido” “carecían de facultades para celebrar, ya, una reunión o Junta de dicho Consejo Rector y acordar la Convocatoria de la Asamblea General de la Cooperativa”. Pues bien, en esta contienda judicial el antiguo Presidente alegó, en primer lugar, la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer del asunto. El motivo fue desestimado en primer lugar porque el recurso tenía por único y exclusivo objeto la impugnación, no de la expulsión de socio alguno, sino de los acuerdos de otra índole adoptados por la Asamblea General de la Cooperativa demandada, cuyo conocimiento y resolución corresponde con exclusividad a esta jurisdicción civil (DA octava LOPJ y artículo 52 de la LGC/ 1987, entonces vigente); y en segundo lugar, porque habiendo aducido el demandante como primera y principal de las causas en que basaba la impugnaENERO 2010

sentencia, con cita a su vez de la STS, 1ª, de 3 de febrero de 1997 (Rec. 42/1997) que “si bien las Cooperativas de Trabajo Asociado tienen su origen en un contrato de tipo societario, tal contrato implica la obligación del socio de desarrollar la “actividad cooperativizada de prestación de su trabajo”, de claro contenido laboral; de ahí que el régimen jurídico de estas Cooperativas esté integrado por normas de carácter societario que regulan todo lo relativo a la condición de socio de la Cooperativa; por normas de carácter mixto que si bien proceden de la legislación cooperativa, incorporan normas del derecho de trabajo o de instituciones laborales, y por normas laborales que regulan las condiciones en que se desenvuelve la prestación de trabajo del socio trabajador”. Es por ello que cuando se habla de “suspensión de empleo” se hace referencia a la faceta laboral en exclusiva, y ello ha de entenderse incluso reforzado por el contenido (art. 120.2 LGC, último inciso) que dispone que “aunque el acuerdo sólo será ejecutivo desde que sea ratificado por el correspondiente órgano o haya transcurrido el plazo para recurrir ante el mismo, la Cooperativa podrá suspender al socio trabajador en su empleo, conservando éste todos sus derechos económicos como si continuara prestando su trabajo”, de cuyo precepto claramente se deduce que, tanto la suspensión, como su excepción (derechos económicos), se refieren a la condición o cualidad de trabajador, apreciación que armoniza plenamente con la atribución jurisdiccional para el caso de litigiosidad (art. 125.2 LGC).

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IV.- Cese voluntario. Pacto de permanencia y prohibición de competencia 1.- Pacto de permanencia. El derecho al cese voluntario en una Cooperativa de trabajo asociado es una manifestación de la libertad de trabajo o libertad profesional, cuya tutela se encuentra en el art. 35 CE. Este derecho se recoge en la legislación cooperativista en los mismos términos que en el art. 49 ET, aunque en contemplación al vínculo societario se exigen condicionamientos más rigurosos en cuanto al preaviso (plazo máximo de tres meses en la LGC, y de 1 año en la LC; no se exige plazo en LCV, aunque el Consejo rector tiene 3 meses para decidir sobre la solicitud de baja (art. 22), lo que, indirectamente, puede ser equivalente a conceder implícitamente un plazo de preaviso, que sería igual al tiempo concedido para resolver la solicitud. Es claro que la baja debe calificarse (como en derecho laboral) de vinculante e irrevocable salvo consentimiento de la empresa. Y es evidente, también, que el plazo sin ser desproporcionado, ha de ser amplio con el límite indicado, a fin de que la organización garantice los intereses más societarios que laborales de la Cooperativa. El cese voluntario puede ser limitado en el tiempo por los pactos de permanencia. La disparidad con estos pactos regulados en el art. 21 ET es que, a diferencia del ET, las normas cooperativas no enumera las causas del pacto, quizá debido a que el vínculo societario parece justificarlo por sí mismo. Es la consideración societaria la que explica la diferente regulación existente en el ET y en la LC sobre una misma institución, como es el pacto de permanencia y no competencia en el ámbito laboral; pero quizá esta consideración no basta en el supuesto de trabajo asociado (aunque la cuestión no sea tan clara como en el supuesto de la sociedad laboral, en la que se distinguen claramente la relación societaria y la laboral). ENERO 2010

ción de los referidos acuerdos sociales la falta de legitimación de los cuatro Vocales del Consejo Rector para convocar la Asamblea en que tales acuerdos fueron adoptados, por haber sido “despedidos” o expulsados de la Cooperativa por el propio demandante, como Presidente de dicho Consejo, el órgano jurisdiccional civil no podía resolver la ejercitada acción impugnatoria de acuerdos sociales, sin antes conocer si, efectivamente, concurría o no la expresada causa de impugnación, lo que constituye una evidente y notoria “cuestión prejudicial”, para cuyo conocimiento se hallaba plenamente facultada por el apartado 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con arreglo al cual “a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente”. Entrando a conocer en el fondo del asunto el TS, al igual que los tribunales de instancia, decidió que el “despido” de los cuatro Vocales del Consejo Rector, hecho individualmente, y por su propia y exclusiva decisión, por el Presidente de dicho Consejo carece del más mínimo soporte legal, ya que la facultad de expulsión de un socio es competencia indelegable del Consejo Rector, como con carácter general (para todas las Cooperativas) establece el artículo 37.3.a) LGC y, de modo específico para las de Trabajo Asociado, reitera el artículo 120 de la misma Ley, y ello previa la instrucción del oportuno procedimiento sancionador con la preceptiva audiencia previa del interesado (artículos 37.3 b y 38.1 de la citada Ley). Por lo que “el sedicente y extraño “despido”, hecho individualmente por la única y exclusiva decisión del Presidente del Consejo Rector, contrario a los más elementales principios jurídicos y democráticos que inspiran la normativa del régimen cooperativo, ha de ser tenido, a los efectos prejudiciales contemplados, por carente de validez alguna e investidos, por tanto, los “despedidos” Vocales del Consejo Rector de la necesaria y suficiente legitimación (artículo 44 de la repetida Ley General de Cooperativas) para la convocatoria que hicieron de la Asamblea General litigiosa”.

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En las CTA suelen admitirse obligaciones de permanencia “hasta que finalice el ejercicio económico” (art. 22.1 LCV), o se cumpla el plazo mínimo de permanencia obligatoria determinada estatutariamente, que no podrá exceder de 5 años (salvo en los casos en que esta ley valenciana autoriza un plazo superior).

La LGC establecía las consecuencias derivadas del incumplimiento del compromiso de la siguiente forma: cabía exigir su cumplimiento efectivo o bien el reembolso de los daños y perjuicios, además de una cierta penalización, por baja no justificada, en el reembolso de las aportaciones sociales que podía añadirse a la común, así como en el propio plazo de devolución, que podía fijarse a partir del día en que hubiera concluido el pacto de permanencia. Sin embargo, la vigente LC nada establece por lo que habrá de acudir a las normas generales del art. 1.101 C.c., a no ser que los Estatutos recuperen el régimen jurídico de la LGC de 1987, que anudaba al incumplimiento la calificación de baja no justificada con las consecuencias económicas que esta comporta. Es decir la LC convierte en dispositivo el régimen jurídico del incumplimiento y deja su regulación a la autonomía estatutaria. Al efecto, unas se limitan a calificar la baja como injustificada, con los efectos consecuentes (art. 22 LCV) y otras a fijar reglas para determinar la cuantificación –LC de La Rioja-. Creemos que, en todo caso, y a fin de evitar una incertidumbre que inhiba a los socios de trabajo a organizarse en forma cooperativista, no sería ocioso regular “objetivamente” –evitando así la des-

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En las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) resultan excepcionales las leyes que regulan las causas de compromiso de permanencia, a diferencia del ET que sólo las admite (art. 21.4) “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”. Sin embargo, entendemos que los estatutos pueden contemplar pactos de esta clase, que se suelen denominar “compromiso de permanencia”, cuya existencia vendría fundamentada en un presunto interés profesional, derivado de la propia forma cooperativista, por analogía con lo dispuesto en el art. 21.4 ET, sobre todo “si se tiene en cuenta que la legislación laboral no es directa, ni indirectamente aplicable, ni siquiera en aquellos casos en que las leyes autonómicas remiten o recurran a la misma a efectos de determinar la norma aplicable a ciertas condiciones de trabajo” (López Gandia).

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No es pacífico si puede calificarse de incumplimiento de pacto de permanencia la expulsión procedente del socio-trabajador; en todo caso creemos que la estipulación del pacto puede condicionar no sólo la baja no voluntaria del trabajador, sino también la concesión de excedencias voluntarias. 2.- Prohibición de competencia La prohibición de competencia suele configurarse como un deber general de los socios, derivada del principio del deber de buena fe, del que constituye manifestación. Esta prohibición viene recogida en el art. 15.f) LC, que establece como deber de los socios “no realizar actividades competitivas con las actividades empresariales que desarrolla la cooperativa, salvo autorización expresa del Consejo Rector”. Igualmente, en el art. 27 c) LCV: “no realizar actividades de competencia con la cooperativa, por cuenta propia o ajena, salvo que sean autorizados expresamente por la Asamblea General o por el Consejo Rector”. La mayor potencialidad lesiva del socio-trabajador, con acceso a datos de la organización cooperativa, lleva a que sean más protegidos los intereses de la organización que los individuales y profesionales del socio. En todo caso, creemos que esta competencia cooperativista no es equivalente a la competencia desleal en el sentido mercantil, sino que constituye un deber peculiar, derivado de un contrato de sociedad, mediante el cual se presta trabajo asociado. En este sentido –al igual que ocurre en la relación laboral- se trata de limitar las iniciativas del socio trabajador que puedan perjudicar los intereses de la cooperativa, lo que, naturalmente, supone que las actividades prohibidas tienen que estar relacionadas con el objeto y objetivo de esta.

La actividad prohibida, por ejemplo, puede tener lugar cuando se realiza a través de la misma clientela –potencial o real-, con ofrecimiento de bienes o servicios similares, aprovechando conocimientos adquirido mediante prestación de servicios cooperativistas. Y, evidentemente, esta actividad prohibida puede llevarse a cabo mediante trabajo por cuenta propia, ajena o personas interpuestas. Las leyes cooperativas resaltan que, en todo caso, debe tratarse de una competencia relevante, no consentida por autorización expresa del Consejo Rector o Asamblea (LCV art. 27.e). Es más, en algún supuesto concreto, como la excedencia voluntaria, los Estatutos podrán establecer que su concesión viene condicionada a “que no se realicen durante la misma actividades competitivas en un plazo inferior a un año, a contar desde su salida (art. 26.5 L.C. País Vasco). La prohibición de competencia post-contractual no suele contemplarse en el marco cooperativo. Sólo alguna ley autonómica se refiere a ella para considerar “baja voluntaria no justificada” el hecho de que el socio realice actividades competitivas en un plazo inferior a un año, a contar desde su salida (art. 26.5 citado de la LC del País Vasco). Sin embargo sí podrán introducirse por los Estatutos, dada su autonomía para establecer la causa de las “bajas no justificadas”.

V.- Sucesión de empresas y contratas 1.- Sucesión de Empresa y contratos. El art. 86 LC, siguiendo el art. 124 LGC, contiene una doble prescripción: de una parte (1) establece que en el supuesto de que una cooperativa se subrogue en los derechos y obligaciones del anterior titular, los trabajadores afectados podrán incorporarse como socios trabajadores, si llevasen, al menos, dos años en la empresa anterior, sin que pueda exigírseles el periodo de prueba. De otra (2), señala que si una cooperativa de trabajo asociado cesa, ENERO 2010

mesura que pudiera resultar de la valoración de daños morales del art. 1.101 del C.c.- la responsabilidad, estableciendo reglas delimitadoras de tal incumplimiento.

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En relación con este mecanismo sucesorio, con cierta frecuencia se ha planteado ante la jurisdicción cuál sea la situación que se produce con motivo de la creación de empresas de economía social, cuál la cooperativa de trabajo asociado, a partir de empresas en crisis, y con la finalidad de mantener la actividad y los puestos de trabajo. La resolución por la doctrina judicial no ha sido pacífica, y se han sostenido dos soluciones: una, entender, siguiendo la línea clásica laboral, que ha operado la sucesión de empresas, una vez que se ha acreditado la continuación de la actividad en los mismos locales y la utilización de las mismas herramientas (en varios casos estos elementos se habían adquirido en subasta judicial). Otra, negar el fenómeno sucesorio, porque precisamente si surge una nueva empresa societaria no cabe hablar de sucesión (STS 20 de julio de 1988); en este sentido se ha afirmado (Monereo Pérez) que en el caso de que todos los trabajadores de la empresa originaria adquieran inmediatamente (por el hecho del cambio de titular y en virtud del acto jurídico transmisivo) la condición de socios-trabajadores la normativa sucesoria no sería aplicable. En esta dirección alguna resolución judicial ha mantenido que si la finalidad del mecanismo sucesorio es mantener el empleo y permitir la continuidad de la relación laboral en la nueva empresa cooperativa creada, no parece lógico mantener la sucesión del art. 44 ET en aquellos trabajadores que no adquieran riesgo alguno en la nueva entidad cooperativa, pues lo contrario pudiera poner en peligro la estabilidad del nuevo negocio, cuando los demás trabajadores acordaran constituir una cooperativa para continuar la actividad asumiendo riesgos

propios derivados de la aportación de prestaciones por desempleo y créditos a la nueva relación societaria. Se opondría también a la operatividad de la sucesión el hecho de que la subrogación, que actúa mecánicamente, no pudiera producirse “ope legis” en el supuesto de la constitución posterior de la cooperativa, dado que la inserción del trabajador de la antigua empresa en un vínculo societario cooperativo, con la consecuente asunción de riesgos por el trabajador, exigiría el consentimiento de este en la modificación novatoria de la situación jurídico-laboral anterior.

La doctrina judicial ha sido contraria, en general, a extender los derechos laborales a los socios de cooperativas de trabajo en el caso de sucesión de contratos y concesiones administrativas. 2.- Respecto a la sucesión de contratas a que se refiere el ordinal 2 de dicho artículo 86 LC la doctrina judicial ha sido contraria, en general, a extender los derechos laborales a los socios de cooperativas de trabajo en el caso de sucesión de contratos y concesiones administrativas. En la relación laboral ordinaria se ha producido un cambió jurisprudencial a partir de la STJCE de 20 de noviembre de 2003 (C -340/01) que admitió la sucesión empresarial de un contratista, que sucedió a otro en los servicios de hostelería de un hospital, utilizando los propios medios, propiedad del hospital, de que se había servido el anterior concesionario. Se trataba consecuentemente de garantizar la continuidad en el empleo por la continuidad en la actividad, abstracción hecha de la supervivencia de la empresa como organización patrimonial. Posteriormente se ha matizado esta doctrina (en aplicación de la Directiva 98/50, que modificó la 77/187, refundidas amENERO 2010

por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de estas, los socios-trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán idénticos derechos y deberes que les hubieren correspondido, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena.

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Parece que la dicción del art. 86.2 es clara en el sentido de otorgar en la sucesión de contrata “a los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas (cooperativas) ... los mismos derechos y deberes... como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena”. Pero quizás la aplicación, en estos supuestos de sucesión de contrata, del art. 44 ET va a crear problemas derivados de la inadecuación de la relación laboral a la relación societaria, en la que los socios trabajadores, a través de los estatutos, fijan su regimen de anticipos laborales y las opciones de la seguridad social, y no parece lógico que la nueva empresa tenga que hacerse cargo, por subrogación, de los incumplimientos societarios. De todas formas es importante señalar que la STS, 3ª, de 14 de octubre de 1992 (Rec. 2824/1990) dictada en una cuestión derivada de actas de liquidación de cuotas a la seguridad social de autónomos, por varios socios-trabajadores de una cooperativa, y en la que se debate si su pago correspondía a la cooperativa, que realizó la opción por el RETA, o a los trabajadores socios declaró que “la opción, concedida a sociedades cooperativas de trabajo asociado respecto a sus socios... al decantarse por la modalidad de la cobertura del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, supone la sumisión al mismo en

los estrictos términos de su normativa rectora, en la que, según lo dispuesto en los Arts. 9 y 12 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto, es a las propias personas incluidas en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial, a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, establecidas en el mismo”, añadiendo que “Evidentemente una persona jurídica, como es la cooperativa, no es sujeto incluido en el Régimen Especial, por lo que carece de sentido el pretender que sea aquélla, y no los socios, los que deban cotizar al mismo” y además que: “La absurda pretensión de las apelantes equivale a desnaturalizar, no ya la opción plasmada en los estatutos de la cooperativa, sino el propio régimen jurídico del Régimen Especial de Autónomos.”. 2.- Cooperativa y descentralización. Un tema difícil y muy complejo, que se ha planteado con cierta frecuencia ante los Tribunales hace referencia a que si cabría aplicar el art. 43 ET sobre cesión ilícita de trabajadores a los socios-trabajadores de una cooperativa cuando prestan sus servicios cooperativizados para un tercero. En principio, parece ser que se opondría a su regulación no la naturaleza jurídica del empresario contratista, que pudiera ser una cooperativa –como lo es respecto de los trabajadores por cuenta ajena que pueda contratar y que no son socios-, sino el singular carácter de la actividad laboral cooperativizada de los socios de trabajo. Al margen de ello, si creemos que por la vía de los art. 1.1 ET y 6.4 C.c., no ya bajo la figura de la cesión ilegal, sino del fraude, se podría llegar al mismo resultado de que el contratista principal, y no la cooperativa, es el verdadero empresario. En este sentido se ha afirmado jurisprudencialmente (STS 17 de diciembre de 2001, Rec. 244/2001) que para el enjuiciamiento de la legalidad de la contratación que con terceros realice la cooperativa de la prestación de servicios de sus socios, ha de tenerse en cuenta, de manera primordial, que son ENERO 2010

bas en la Directiva 2001/23/CE, que se incorporó al art. 44.2 ET, en virtud de la Ley 12/2001) sobre el concepto de traspaso, que se aproxima al de contratas (López Gandia) superando (Cruz Villalón) “el contumaz apego al componente material y fisico” por parte del Tribunal Supremo, de modo, se ha dicho, que la nueva ley implica, en principio, aplicar la normativa subrogatoria en los supuestos de sucesión de contratistas no acompañada de la aportación de elementos materiales (por todas STS de 27 de octubre de 2004, Rec. 899/2002, que sigue las de TSJCE de 24 de enero de 2002 y la anterior de 10 de 1998, caso Hernández Vidal, dictada en un supuesto de reversión de contrata de limpieza).

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En el caso examinado por esta sentencia varios socios-trabajadores de la cooperativa de trabajo asociado Servicarne prestaban servicios en la factoría de la empresa Hercasa, del grupo Sada, S.A., en virtud de un contrato celebrado entre esta empresa y la cooperativa, cuya finalidad era la realización material de todos los procesos necesarios para la obtención del objeto social de Sada que abarca desde la recogida de ave viva hasta su destino en tiendas y almacenes, incluyendo el sacrificio y despiece de aves, fabricación de productos elaborados, precocinados y congelados... etc. La realización material del servicio se llevaría a cabo por los socios trabajadores de la cooperativa, a cuyo cargo correrían las retribuciones de sus socios y el abono de las cuotas de seguridad social. Se fijaron los precios por cada tipo de servicios, garantizándose un sacrificio mínimo equivalente a 8.9 millones de pesetas mes y se concertó el acuerdo por un plazo de seis meses. En la realización de las tareas convenidas Servicarne desplazó a los locales de la comitente 160 socios trabajadores, que, junto con 106 trabajadores de Sada, realizaban el servicio a las órdenes de Jefes de Equipo de la Cooperativa y sirviéndose de los utensilios de ésta, sin que hayan quedado precisadas las funciones de estos Jefes. Perciben los socios trabajadores sus retribuciones de la cooperativa, que también abona las cuotas de seguridad social.

La sentencia desestima la pretensión de los trabajadores de ser reconocidos como trabajadores de Sada, argumentando al efecto que la empresa prestataria del servicio, la contratista, es desde luego una empresa real, con más de dos mil socios, de los que sólo una mínima parte prestan sus servicios en la empresa comitente. Tiene una organización propia que se pone a disposición de la arrendataria. Las órdenes y coordinación de los socios cooperativistas que prestan servicios en Sada son impartidas por Jefes de Equipo de la cooperativa, aunque éstos, a su vez, reciban las directrices de los mandos de Sada. El utillaje es de Sada con excepción de los de las herramientas propias de los socios. Servicarne ocupa un local en las instalaciones de la comitente sobre el que ostenta titularidad arrendaticia. Añade que todos estos datos incardinan la prestación de servicios en la contrata del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, y ello aunque “con matices diferenciales en esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio”. Pero concluye que este proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios. En definitiva, se afirma que no existe prestamismo profesional, porque se ha acreditado que la cooperativa “tiene patrimonio propio, domicilio social también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas”, y además la cooperativa no se ha limitado a suministrar la mano de obra, sino que ha puesto a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial”. ENERO 2010

los socios que la integran los que trabajan y son ellos los que recibirán los resultados prósperos o adversos de la entidad. No existirá así el ilícito enriquecimiento a favor del prestamista que se produce en los casos de cesión ilegal de trabajadores. Ello, sin embargo, no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa pueda subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores.

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1.- La relación de los socios-trabajadores con la cooperativa, en tanto que empresa económica que concurre en el mercado y desarrolla una actividad económica en forma estable, está sometida a las mismas causas de suspensión y extinción que las señaladas en los arts. 49, 51 y 52 ET. Naturalmente la intervención en estos casos de la administración civil resulta más atenuada, pues no debe olvidarse que la relación societaria, en cuanto implica una comunidad de riesgos, conlleva que no se produzca la misma contraposición de intereses que en el ámbito laboral, por lo que, en principio, debiera primar la autonomía reguladora societaria sobre la interventora de la autoridad laboral –ésta de otra parte, a partir de la reforma de 1994 se ha reducido respecto a los trabajadores por cuenta ajena-. En general las leyes autonómicas respecto a estas causas, que se califican como “bajas obligatorias o suspensivas” y que actualmente se contemplan en los arts. 84.3 y 85 de la LC, suelen limitarse a reproducir las normas estatales (en caso de silencio se aplicaría supletoriamente la norma estatal) o bien a reenviar a la ley estatal, por lo que, en estos casos, no se plantea problema alguno. Más compleja es la cuestión de las causas objetivas del art. 51 y del art. 52.1.c) ET, normalmente no reguladas en las leyes autonómicas. El problema consiste en determinar si en estas causas objetivas habrá de seguirse el procedimiento administrativo de las causas económicas, o bien si es suficiente la carta de despido. El TS (STS de 16 de mayo 2005, rec. 3943/2005) entiende que no es suficiente la carta de despido, y, al menos, exige, la tramitación del expediente para crear la situación legal de desempleo, conforme prescribe el RD 625/1985, no modificado con posterioridad. Y la doctrina, en general, concluye que todas las causas del art.

52 ET deben considerarse como “bajas obligatorias”, sometidas a los mismos procedimientos y productoras de los mismos efectos. En cuanto al procedimiento, las leyes autonómicas o estatales se limitan a contemplar los internos cooperativistas de adopción del Acuerdo por la Asamblea, o, en su caso, en los supuestos de suspensión, por el Consejo Rector. Sólo algunas leyes autonómicas exigen la tramitación de expediente de constatación por la autoridad laboral, tanto para la suspensión como para la extinción; expediente que será necesario a efectos de desempleo. (Esta intermediación de la autoridad tiene por finalidad acreditar una situación legal de desempleo, por lo que parece no debe tener lugar cuando no se reunían los requisitos para acceder a esta prestación, a no ser que la propia ley autonómica lo infringe). La obligatoriedad del expediente administrativo a efecto de acreditar la situación legal de desempleo proviene de la norma heterónoma contenida en el RD 1043/1985, de 19 de Junio, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. La norma contempla entre las causas de situación legal de desempleo el cese con carácter definitivo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, exigiendo en el artículo 3 que la existencia de tales causas sea debidamente constatada por la Autoridad Laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 4, en el que se determina la Autoridad Laboral competente y el procedimiento a seguir; precepto último afectado por la reforma llevada a cabo en virtud del Real Decreto 42/1996 de 19 de Enero, por el que resultó ampliada la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado en situación de cese temporal o reducción temporal de jornada. No cabe duda de que mientras en la situación legal de desempleo del trabajador no cooperativista el artículo 208 de la Ley General de ENERO 2010

VI.- Suspensión y extinción por causas técnicas, económicas, organizativas y productivas

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2.- Ya que estamos hablando de normas heteronómas producidas fuera del ámbito cooperativo pero que, en cierto modo, se conectan con éste, como son las normas de seguridad social que resulten aplicables a los socios-cooperativistas, se ha planteado el problema de determinar si el pago del desempleo en su modalidad de prestación de pago único, por incorporación a una cooperativa alcanza a la integra prestación o tan solo a la necesaria para adquirir la cualidad de socio, aunque con posterioridad hayan de desembolsarse la totalidad de los títulos suscritos, de modo que el resto de la prestación sería abonable trimestralmente para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social. Esta última solución fue la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 4-10-07 (R-3925/06), 16-01-08 (R-908/07) y 8-10-08 (R. 2581/08)), a partir de la reforma llevada a cabo por el RDLey 5/2002 y Ley 42/2002 (DT cuarta) que establece como reglas las siguientes:

1ª La Entidad Gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas [...] en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas [...] En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria establecida con carácter general en cada cooperativa [...] en lo necesario para acceder a la condición de socio [...]. No obstante, si no se obtiene la prestación por su importe total el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido en la regla 2ª siguiente, [...] 2ª La Entidad Gestora podrá abonar trimestralmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto: a) La cuantía de la prestación a abonar corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social, calculada en días completos de prestación. b) El abono se realizará trimestralmente por la Entidad Gestora, previa presentación por los trabajadores de los correspondientes documentos acreditativos de la cotización». Ciertamente, como ha destacado la doctrina, la reforma operada por el RD-Ley 5/2002 y por la Ley 45/2002 implicó un giro -negativo- en la política favorecedora del fomento del empleo y activación de la prestación, dado que el pago inicial único es el que verdaderamente fomenta la inversión en un proyecto empresarial, de manera que la limitación de su cuantía a la cantidad precisa para adquirir la cualidad de socio –habitualmente el 25% de la total-, prescindiendo del real importe que corresponda a la inversión necesaria para desarrollar la actividad (como sucedía con el RD 1044/1985), a la par que la desvirtuación de emplear la restante capitalización de las prestaciones en el abono -trimestralmente aplazado- de las cuotas a la Seguridad Social correspondientes al trabajador (pagos que en la OM ENERO 2010

la Seguridad Social (LGSS) contempla dos posibilidades de despido: el del apartado 1.1) a) realizado en virtud de expediente de regulación de empleo, y el despido objetivo del apartado 1.1) d) en el que no existe intervención administrativa, en el régimen específico de las prestaciones por desempleo para los trabajadores de cooperativa asociados, introducido por el citado RD 1043/1985, tan sólo se contempla una posibilidad, sin distinción en cuanto al número de trabajadores afectados, exigiéndose la intervención de la Autoridad Laboral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3.b) y 4, éste último regulador del proceso para declarar la situación legal de desempleo. Es claro, de otra parte, que sigue vigente el repetido RD 1043/1995, que no ha sido derogado por la LGSS de 1994, y que dicho Decreto es legítimo, al haber hecho el Gobierno uso de la facultad concedida en el art. 3.4º de la Ley 31/84, de 2 de agosto de poder “ampliar la cobertura de la contingencia por desempleo a otros colectivos en las condiciones que se determinen reglamentariamente”.

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13/04/94 eran una prestación adicional añadida al pago único, como compensación al hecho de que la Entidad Gestora dejaba de abonar las cotizaciones debidas en la situación de desempleo), llevan a la paradójica consecuencia de que cuanto más importante sea la prestación capitalizada, en igual medida se incrementa el perjuicio del trabajador al percibir aquélla en la modalidad de pago único, hasta el punto de que con ello se desincentiva una medida de fomento del empleo autónomo y de la participación financiera de los trabajadores en la empresa que incluso ha sido recomendada por la Comisión Europea, por lo que la reforma penaliza más que fomenta la constitución de empresas de economía social o el trabajo autónomo, salvo en caso de minusválidos.

Quizá las razones antes expuestas motivaron la reforma llevada a cabo por el RD 1413/2005, de 25 de noviembre, que en su “artículo único”, prescribe lo siguiente:

En definitiva, en el caso de autos la aportación inicial obligatoria para ser socio es la cantidad fijada en los Estatutos, pero la condición de socio se ostenta desde el momento en que se suscriben la totalidad de los títulos que integran aquélla (veinte mil) y se abona el importe fijado como primer pago (cinco mil). Por ello se consideró correcto que el INEM satisfaga en pago único la cantidad –inicialmente desembolsada– de 5.000 y que destine la restante prestación capitalizada a atender los futuros devengos cotizatorios del trabajador; tal como inequívocamente norma la regla segunda de la DT Cuarta de la Ley 42/2002.

En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a las aportaciones al capital, incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de las cooperativas, o al de la adquisición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo necesario para acceder a la condición de socio, o a la inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de trabajadores autónomos con minusvalía.

“1.-La entidad gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable, como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales, siempre que no hayan mantenido un vínculo contractual previo con dichas sociedades superior a los 24 meses, o constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan constituirse como trabajadores autónomos y se trate de personas con minusvalía igual o superior al 33 %.

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“2.- La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la

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a) La cuantía de la subvención, calculada en días completos de prestación, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención quede por debajo de la aportación del trabajador que corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonará esta última. b) El abono se realizará mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente.”. 3.- La baja obligatoria por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas no da lugar a indemnización, ni a la cobertura del Fogasa (STS 7 de julio 1992, Ar. 5552) dada la diferente configuración del riesgo de empresa, ajenidad y dependencia en el trabajo cooperativo en comparación con los trabajadores por cuenta ajena. Por ello las leyes cooperativas no fijan indemnización alguna y se limitan a considerarles como baja justificada a los efectos de devolución de aportaciones sociales. Esta devolución (art. 85.2 LC) será inmediata respecto a las aportaciones voluntarias y en el plazo de dos años de las obligatorias, devengando, en todo caso, las devoluciones pendientes el interés legal del dinero. La determinación de los socios trabajadores corresponde a la Asamblea General, que elaborará una lista y la incorporará al acuerdo y de ahí pasará, en su caso, al expediente de constatación. No siendo admisible, al contrario que en el supuesto de trabajadores por cuenta ajena la indeterminación de los socios-trabajadores afectados. (STS a de 12 de febrero de 2003, rec.

9510/1997). La autonomía reguladora hace que no se apliquen las normas laborales generales o convenio colectivo; sólo se limitará la soberanía de la Asamblea por normas objetivas autonómicas o por el principio de no discriminación.

En algunas legislaciones autonómicas la baja obligatoria no sólo da derecho a la devolución de las aportaciones societarias, sino también el “derecho de reingreso” cuando se creen puestos de trabajo similares. En algunas legislaciones autonómicas la baja obligatoria no sólo da derecho a la devolución de las aportaciones societarias, sino también, en consideración al trabajador socio, el “derecho de reingreso” cuando se creen puestos de trabajo similares al que ocupaban, e incluso en otras leyes, caso de no aprobarse el desempleo, la decisión no producirá efectos sobre la situación laboral y societaria del socio. El socio trabajador afectado por la baja podrá impugnar el acuerdo por la misma vía de la impugnación de los despidos disciplinarios, aunque no se trate de la misma causa, por aplicación de las normas generales, y por lo tanto por la vía del art. 103 LPL.

VII.- Poder disciplinario: falta y sanciones. Expulsión

1.- Disciplina laboral y societaria. Mientras que en el ámbito laboral el régimen disciplinario sería una manifestación del interés del empresario, y no del trabajador, en ENERO 2010

cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto:

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2º- Respecto de la disciplina laboral el art. 82.2 LC vigente hace un llamamiento imperativo –“establecerán dice la ley”- a los Estatutos o Reglamentos Internos para que fijen: “los tipos de falta que pueden producirse en la prestación de trabajo, las sanciones, el órgano y las personas con facultad sancionatorias delegadas”, sin embargo faculta únicamente a los Estatutos para regular “los procedimientos sancionadores con expresión de los trámites, recursos y plazos”.

1º- Relativo a la disciplina social. Perfecciona el anterior sistema de 1987, singularmente en lo referente a los principios de legalidad y tipicidad. Así establece (art. 18 LC) la clase de faltas (1), plazo de prescripción (2) y la obligatoriedad de los Estatutos – el término es “establecerán”- para determinar los procedimientos sancionadores, los recursos procedentes respetando las siguientes normas: competencia sancionadora indelegable del Consejo Rector, audiencia de los interesados, alegaciones escritas de los mismos en los casos de falta grave y muy graves y los recursos procedentes frente a la sanción.

Una singularidad respecto de las sanciones, en una u otra disciplina, es que cuando el incumplimiento es societario no cabe imponer la suspensión que afecte “al retorno, al devengo de intereses por sus aportaciones al capital social, ni a la actualización de las mismas” (art. 18), mientras que si el incumplimiento es laboral cabe la suspensión temporal del derecho y la obligación de trabajar, con pérdida de los derechos y obligaciones económicos derivados de dicha prestación, por razones disciplinarias (art. 84.1.g) LC).

El incumplimiento de estos requisitos determinó la nulidad del acuerdo de expulsión adoptada por el Presidente del Consejo Rector, en la STS, 1ª, de 22 de abril de 2005 (Rec. 1575/1998), porque efectivamente no se cumplieron las previsiones estatutarias que permitieran aplicar una sanción tan grave como es la expulsión de la sociedad cooperativa, dado que: el acuerdo sancionador no fue tomado por el Consejo rector, sino por el Presidente sin que consten razones de urgencia; no se tramitó un expediente con audiencia de los interesados, no se dio plazo para recurrir ante la Asamblea general. Es decir, como razonó la sentencia de la Audiencia Provincial y ratificó el Tribunal Supremo, el acuerdo de expulsión ni fue adoptado por el órgano competente ni fue seguido un expediente contradictorio, y en este supuesto es constante la doctrina y la jurisprudencia que consideran nulo el acuerdo sancionador que no ha sido tomado cumpliendo estrictamente las previsiones estatutarias.

Otra peculiaridad es que la repetida LC otorga un mayor protagonismo a los Estatutos en lo relativo a la disciplina societaria, ya que en esta esfera no menciona a los Reglamentos de Régimen Interior, y únicamente confiere a los Estatutos la regulación “de los procedimientos sancionadores y los recursos que procedan”, por lo que surge la cuestión de saber si esta mayor autonomía significa que el régimen disciplinario laboral se regula exclusivamente por el art. 82 y los Estatutos y no se aplica el régimen de garantías establecido en el art. 18 LC para el régimen societario sancionador. Así, p. ej. cabe preguntarse: a) si los Estatutos pueden establecer la expulsión para faltas graves laborales, en tanto que el art. 18 exige para la expulsión la comisión de faltas sociales muy graves; b) si debe exigirse la audiencia del interesado por faltas que no conlleven expulsión (el art. 18 exige esta audiencia en todos los casos, así como las alegaciones por escrito en caso de faltas ENERO 2010

el ámbito cooperativo coinciden los intereses de los socios-trabajadores y los de la empresa como organización, de la que aquéllos forman parte. Cabe, pues, en el ámbito de las cooperativas distinguir entre normas de disciplina laboral y de disciplina societaria. Al efecto, en este aspecto la LC –siguiendo la anterior LGC- dedica el art. 18 a normas de disciplina social y el art. 82 a la disciplina laboral.

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2.- Fuentes reguladoras. No se ha resuelto de manera clara y razonable la cuestión de las fuentes de regulación del derecho sancionador en materia laboral, y el problema se agudiza aún más si se tiene en cuenta que, frecuentemente, la frontera entre incumplimientos laborales e incumplimientos societarios no puede ser tan clara. Pensemos, p.ej. en faltas típicamente laborales –competencia desleal, fraude y abuso de confianza, actividades especulativas o ilícitas prevaliéndose de la condición de socio- pero que en relación a la Cooperativa pueden a la vez dar lugar a falta societaria. (Así en la LC Valenciana, art. 23.3 para faltas graves y 89 para expulsión). Por ello quizá en la medida en que la pérdida de la condición de socio produce el cese del trabajador, las normas de disciplina social terminan por producir efectos laborales al provocar el cese definitivo en la prestación de trabajo (art. 80.3 LC). De ahí que alguna legislación autonómica reconduzca la expulsión a una regulación común, cualquiera que sea la causa de expulsión, al menos en cuanto a las cuestiones jurisdiccionales, como una excepción a la vía impugnatoria civil de los acuerdos sociales, que es la común para las demás sanciones por infracción de disciplina societaria. En este sentido la STS de 12 de junio de 1987 (Ar. 4347) declaró la competencia de la jurisdicción social, aunque no obstante aplicó, en cuanto a la causa de expulsión, las normas de disciplina cooperativa y no de la laboral. 3.- Principios en materia sancionatoria. Respecto al poder sancionador, en general, entendemos aplicable a las cooperativas los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad, así como el principio gradualista, que debe ser interpretado, entendemos, de forma similar

al establecido para los trabajadores por cuenta ajena, con las singularidades que impone la compleja relación de los socios trabajadores con la cooperativa, derivadas de su mayor implicación en la marcha y gestión de la empresa y de la necesidad de compartir un proyecto común basado en los principios y valores societarios. En relación al tipo de faltas y sanciones, las leyes de cooperativas no suelen establecer una regulación similar a la del art. 58 ET, que prohíbe ciertas sanciones: minoración del derecho de vacaciones, derecho al descanso y las multas de haber, sino que los límites contemplados se refieren a los derechos societarios y derivados de infracciones de la disciplina social. Así, p.ej. la LC (art. 18) enumera una lista de posibles sanciones –económicas, suspensión de derechos sociales y de expulsión-, pero añadiendo que la sanción de suspensión de derechos sociales no pueden alcanzar al derecho de información, al retorno, al devengo de intereses por las aportaciones al capital, ni a su actualización. Así pues, sólo se contemplan límites en cuanto a los derechos societarios, pero nada dice sobre las multas. Consecuentemente los Estatutos, en principio, gozarán de la libertad para establecer el tipo de sanciones salvo que, entendemos: a) Si las legislaciones de las Comunidades Autónomas se remiten a la legislación laboral se aplicará el art. 58 ET y los convenios colectivos y por tanto no se admitirán las sanciones prohibidas por el ET. b) Si no existe tal remisión habrá de estar a la normativa cooperativista, que en la LC únicamente contempla la suspensión de empleo y sueldo y la expulsión. La primera, conceptuada más bien como suspensión de anticipo, recibe una consideración independiente del retorno cooperativo (sobre distinción entre anticipo y retorno ver STS 15 de junio de 1992, Ar. 4579); retorno, que, al contrario que el anticipo, no puede ser objeto de sanción. ENERO 2010

graves o muy graves); c) si los plazos de prescripción deben ser los establecidos en el art. 18 ó los Estatutos pueden fijar otros para las infracciones laborales.

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c) En cuanto a la multa la doctrina judicial no es pacífica: unas sentencias proclaman que no es posible su imposición, a tenor del art. 58 ET, cuando se trata de disciplina laboral, aunque sí cabe por infracción societaria; otras resoluciones judiciales declaran ser aplicables las sanciones en caso de infracciones de derechos fundamentales (acoso sexual o moral, prevención de riesgos laborales).

mismas garantías que las previstas para las sanciones societarias –tramitación de expediente disciplinario con audiencia del interesado, alegaciones por escrito en caso de infracciones graves o muy graves y plazos más amplios para recurrir-, quizá por entender que las sanciones laborales tienen menor importancia para la vida societaria o que, en el campo laboral, ha de actuarse con más celeridad. De todas maneras, en este campo de sanciones laborales existe gran diversidad en las legislaciones autonómicas.

4.- Titularidad del poder sancionador.

De acuerdo con el art. 82.1 LC, los Estatutos determinarán a quién corresponde la titularidad del poder disciplinario, que normalmente recae en el Consejo Rector o persona en quien delegue –a diferencia de la titularidad para ejercer la disciplina social, en que no cabe la delegación- (en este sentido STS, 1ª, de 14 de mayo de 1994, que declaró nulo el despido realizado por el Presidente del Consejo Rector sobre los demás vocales del consejo, infringiendo las normas procedimentales al ser indelegable el poder del Consejo Rector en este punto). Se mantiene regulación similar en el art. 82.3 LC, cuando preceptúa que “la expulsión de los socios trabajadores sólo podrá ser acordada por el Consejo Rector”. 5.- Procedimiento. La LC (art. 82.1) ha disminuido sensiblemente, en relación al ET, el intervencionismo legal y ha remitido a los Estatutos la regulación de los trámites, recurso y plazos, sin interferir en la autorregulación de la vía interna societaria. Y lo mismo hace la mayoría de las leyes autonómicas. Las leyes de cooperativas, en general, no han querido aplicar a las sanciones laborales las

Regla general es que el expediente interrumpe la prescripción siempre que su duración sea razonable. No obstante alguna doctrina judicial ha extendido a las sanciones por infracciones laborales en los casos de expulsión las mismas garantías de expediente y audiencia al interesado exigidas en el supuesto de infracción societaria. En cuanto al expediente habrá que estar a su regulación por las leyes autonómicas. Regla general es que el expediente interrumpe la prescripción siempre que su duración sea razonable. En el régimen de trabajadores por cuenta ajena, salvo que otra cosa establezca el convenio colectivo, no se establecen plazos para resolver el expediente. Sin embargo en la LC (art. 18) y en las leyes autonómicas se fijan plazos concretos y precisos de resolución o bien se remiten a los estatutos para que los fijen (art. 23.4 LC). En caso de divergencia entre Ley y Estatuto alguna resolución judicial ha dado prevalencia a la ley, al entender que se trata de una materia de derecho necesario, lo que no se acaba de justificar, pues hay leyes autonómicas que se remiten al efecto a los Estatutos. El expediente puede terminar con sobreseimiento o acuerdo de expulsión, y debe ser en todo caso notificado. ENERO 2010

Deben tenerse en cuenta las normas específicas de disciplina laboral establecidas en las leyes cooperativas aplicables y en los Estatutos y no en la disciplina societaria, salvo que exista una remisión a las mismas por los preceptos de disciplina laboral.

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1.- Estos medios pacíficos de solución de conflictos se contemplan en el art. 120.1.c), en relación con su Disposición Adicional (D.A.) Décima y en las leyes autonómicas. Nada dice la ley si estos medios se refieren a cuestiones meramente societarias o laborales, pero la remisión que hace la citada D.A. a la ley de arbitraje privado (ley 36/1998, de 5 de diciembre, que en su art. 2.2 excluye expresamente los arbitrajes laborales) parece indicar que el reenvío es a las cuestiones societarias, siguiendo la pauta de la LGC, que excluía las cuestiones laborales del arbitraje privado, de modo que la norma general establecida por la legislación estatal en la materia sería la de atribución de la competencia a la jurisdicción del orden social (art. 2.ñ LPL). Ahora bien, esta D.A., después de su remisión al arbitraje de derecho privado, añade que “no obstante si la disputa afectase principalmente a los principios cooperativos podrá acudirse al arbitraje de equidad”. De esta disposición genérica de poder acudirse al arbitraje de equidad cuando se trate de cuestiones que afecten principalmente a los “principios cooperativos” y del numeral 2 de la propia D.A. que establece que “dado el carácter negocial y dispositivo de los acuerdos sociales, no quedan excluidos de la posibilidad anterior ni las pretensiones de nulidad de la Asamblea General, ni la impugnación de acuerdos asamblearios o rectores; pero el arbitro no podrá pronunciarse sobre aquellos extremos que, en su caso, estén fuera del poder dispositivo de las partes”, parece deducirse que puede acudirse al arbitraje en todas materias sociales o laborales, y que el único límite a tal atribución son los puntos o temas que “estén fuera del poder de disposición de las partes”. Y tal posibilidad de acudir al arbitraje aparece no sólo en LC, sino también en las leyes autonómicas y estatutos de las autonomías. No debe olvidarse que a pesar de estar el arbitraje laboral prohibido por la Ley

60/2003 (art. 1.3) -que derogó la anterior Ley de Arbitraje privado 36/1998- el art. 9 de la misma preceptúa que “si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por las normas aplicables a este tipo de contratos”, siempre, naturalmente, que el árbitro sea designado por ambas partes (art. 15) y no unilateralmente por una de ellas. Por ello creemos que incluso los Estatutos cooperativos, constituyen, en esencia, un contrato de adhesión y pueden imponer el arbitraje obligatorio, siempre que no se vulneren las normas del arbitraje privado; y de hecho la jurisprudencia que ha resuelto problemas relativos a este tema nunca ha declarado la nulidad de las normas o estatutos autonómicos que impongan el arbitraje sobre estas materias laborales (STS 11 de octubre y 16 de diciembre de 2004 y 3 de febrero de 2005; Rec. 486/2004, 423/2004 y 647/2004, respectivamente). De manera más concreta y en relación a la legalidad sobre la atribución competencial en orden a la resolución de conflictos en las cooperativas de trabajo asociado, cuestión examinada en la STS 15 de abril de 2005, ha de ponerse de manifiesto que la LC establece en su art. 87.1 (de forma similar a lo previsto anteriormente en el art. 125 de la por ella derogada Ley 3/1987 de 2 de Abril) que “las cuestiones contenciosas que se susciten entre la cooperativa y sus socios trabajadores, por su condición de tales, se resolverán aplicando con carácter preferente esta Ley, los Estatutos y el Reglamento de régimen interno de las cooperativas, los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa y los principios cooperativos. Las citadas cuestiones se someterán ante la jurisdicción del orden social de conformidad con lo que se dispone en el art. 2.ñ del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral”; pero, de otra parte, el arbitraje está admitido en la D.A. décima a que antes se ha hecho referencia. ENERO 2010

VIII.- Conciliación, mediación y arbitraje cooperativo

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En efecto, el art. 123.1.b) LCV preceptúa que: “1. En la resolución de los conflictos que se plantéen entre entidades cooperativas o entre éstas y sus socios o miembros, el Consejo Valenciano del Cooperativismo ejercerá una doble competencia: b) El arbitraje de derecho o de equidad. El Consejo Valenciano del Cooperativismo, a través de los letrados o expertos que designe, podrá emitir laudos arbitrales, con efectos de sentencia judicial obligatoria para las partes y ejecutoria para los tribunales. Será preciso que las partes en conflicto se hayan obligado previamente mediante convenio arbitral, en virtud de cláusula inserta en los estatutos sociales de las cooperativas o fuera de éstos”. La sentencia citada de 15 de abril de 2005 no niega la validez del pacto de sumisión al arbitraje adoptado en la norma de la Comunidad Autónoma o Estatutos de la Cooperativa en un asunto en que se impugnaba el acuerdo de expulsión de un socio-trabajador, al que se le imputaba una reiterada conducta desleal (lo que equivale a un cese en el trabajo), sino que desestima el recurso en el que se alegaba falta de jurisdicción por no haberse sometido la parte demandante al arbitraje, porque en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no consta la existencia de ninguna cláusula, bien inserta en los Estatutos o bien establecida fuera de ellos, en virtud de la cual las partes contendientes hubieran acordado expresamente someterse a arbitraje para dirimir aquellos conflictos a los que dichas resoluciones se refieren, por lo que concluye que habrá de aplicarse al caso la norma general en la materia, esto es, la que resulta del art.

24.1 del Texto constitucional, en relación con el art. 2.ñ LPL, que la parte recurrente invoca como vulnerados.

“En la resolución de los conflictos que se plantéen entre entidades cooperativas o entre éstas y sus socios o miembors, el Consejo Valenciano del Cooperativismo ejercerá una doble competencia”. En general la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia de arbitraje puede resumirse de la siguiente manera (STS 3 de febrero de 2005; Rec. 647/2006): 1) El art. 2.ñ LPL atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de “las cuestiones litigiosas que se promuevan ... entre las sociedades cooperativas de trabajo asociado o anónimas laborales y sus socios trabajadores por su condición de tales”, competencia jurisdiccional reconocida también en la vigente Ley 27/1999 de 16 de julio, General de Cooperativas; 2) el art. 24.1 de la Constitución española atribuye a toda persona el derecho fundamental a acudir a los tribunales de justicia para recabar tutela judicial efectiva, derecho que está configurado como un derecho-facultad o derecho-libertad y no como un derechodeber; 3) la configuración como derecho-facultad del derecho a la tutela judicial efectiva es compatible con el recurso al arbitraje, como han venido a reconocerlo las sucesivas leyes de arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre y anteriormente la por ella derogada Ley 36/1988), siempre que la materia conflictiva de la que se trate lo permita (no puede recaer, por ejemplo, sobre derechos irrenunciables o no susceptibles de transacción) y además se muestren de acuerdo en ello ambas partes (STS 11-10-04); 4) no existiendo cláusula compromisoria alguna para el sometimiento a arbitraje de la cuestión controvertida, la facultad del actor de acceder a la jurisdicción social no puede ser obstaculizada”. ENERO 2010

2.- Respecto de la legalidad autonómica de la Comunidad Valenciana, debe constatarse que esta normativa permite acudir a la institución del arbitraje, pero con la condición de que las partes contendientes se hubieran sometido con carácter previo y de forma voluntaria al arbitraje.

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Para recuperarse de la crisis: Un Pacto Mundial para el Empleo

OIT Organización Internacional del Trabajo

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

I. Una respuesta a la crisis basada en el trabajo decente

Habiendo escuchado a los Jefes de Estado, Vicepresidentes, Primeros Ministros y a todos los demás participantes en la Cumbre de la OIT sobre la Crisis Mundial del Empleo;

1. La crisis económica mundial y sus consecuencias han puesto al mundo ante una perspectiva prolongada de aumento del desempleo y agudización de la pobreza y la desigualdad. Por regla general, en otros casos, la recuperación del empleo sólo se ha alcanzado varios años después de la recuperación económica. En algunos países, la simple recuperación de los niveles de empleo anteriores a la crisis no bastará para contribuir efectivamente a construir unas economías fuertes, ni para hacer realidad el trabajo decente para las mujeres y los hombres.

Habiendo recibido la propuesta formulada por la Comisión Plenaria sobre Respuestas a la Crisis de la Conferencia; Considerando la función importante que desempeñan el Consejo de Administración y la Oficina Internacional del Trabajo en la aplicación de las resoluciones adoptadas por la Conferencia; Habiendo tomado nota del Programa de Trabajo Decente y de la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa como medios para abordar la dimensión social de la globalización,

2. Se están perdiendo empresas y empleos. La movilización para afrontar esta situación debe formar parte de toda respuesta integral. 3. El mundo debe funcionar mejor. 4. Hacen falta opciones de política coordinadas a nivel mundial para potenciar la eficacia de los esfuerzos nacionales e internacionales que se desplieguen en torno al empleo, las empresas sostenibles, los servicios públicos de calidad y la proENERO 2010

Adopta, con fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, la resolución siguiente:

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5. Ello contribuirá a revitalizar la economía y a promover una globalización justa, la prosperidad y la justicia social. 6. El mundo debería ser diferente después de la crisis. 7. Nuestra respuesta debería favorecer una globalización más justa, una economía más respetuosa del medio ambiente y un desarrollo más eficiente en lo que atañe a la creación de empleos y empresas sostenibles, el respeto de los derechos de los trabajadores, la promoción de la igualdad de género, la protección de las personas vulnerables, la ayuda a los países para que proporcionen servicios públicos de calidad y su capacitación para dar cumplimiento a los Objetivos de Desarrollo del Milenio. 8. Los gobiernos y las organizaciones de trabajadores y de empleadores se comprometen a trabajar codo a codo para contribuir al éxito del Pacto Mundial para el Empleo. El Programa de Trabajo Decente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) constituye el marco en el que se inscribe esta respuesta.

II. Principios para promover la recuperación y el desarrollo 9. Las acciones deben guiarse por el Programa de Trabajo Decente y los compromisos asumidos por la OIT y sus mandantes en la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008. En este documento se establece un marco de referencia para el período que se abre ante nosotros y se define un conjunto de políticas prácticas para el sistema multilateral, los gobiernos, los tra-

bajadores y los empleadores. Dicho marco de referencia, que permite asegurar la vinculación entre el progreso social y el desarrollo económico, abarca los siguientes principios: 1 Dedicar una atención prioritaria a la protección y el aumento del empleo por medio de empresas sostenibles y de servicios públicos de calidad y al establecimiento de una protección social adecuada para todos como parte de las acciones que se están desplegando a nivel internacional y nacional para contribuir a la recuperación y el desarrollo. Las medidas que se adopten deberían aplicarse sin demora y de manera coordinada. 2 Aumentar el apoyo a las personas vulnerables que han sido duramente golpeadas por la crisis, como los jóvenes en situación de riesgo, los trabajadores que perciben bajos salarios y los trabajadores menos calificados, las personas ocupadas en la economía informal y los trabajadores migrantes. 3 Centrarse prioritariamente en las medidas destinadas a mantener el empleo y facilitar la movilidad entre empleos, y favorecer el acceso al mercado laboral para las personas sin trabajo. 4 Establecer o fortalecer servicios públicos de empleo eficaces y otras instituciones del mercado de trabajo. 5 Potenciar la igualdad de acceso y las oportunidades en cuanto al desarrollo de competencias laborales y a la participación en actividades de formación y educación de calidad, en el marco de la preparación para la recuperación. 6 Evitar las soluciones proteccionistas, así como las consecuencias nefastas ENERO 2010

tección de las personas, al tiempo que se preserven sus derechos y se promuevan sus puntos de vista y su participación.

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7 Promover las normas fundamentales del trabajo y otras normas laborales internacionales favorables a la recuperación económica y la recuperación del empleo, y reducir la desigualdad de género. 8 Participar en el diálogo social, mediante procesos constructivos como el tripartismo y la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores, con el fin de maximizar el impacto de las respuestas a la crisis en relación a las necesidades de la economía real. 9 Velar por que las acciones a corto plazo sean coherentes con la sostenibilidad económica, social y medioambiental. 10 Asegurar el establecimiento de sinergias entre el Estado y el mercado, y una regulación eficaz y productiva de las economías de mercado que comprenda un entorno jurídico y normativo favorable a la creación de empresas y a las empresas sostenibles y promueva la generación de empleo en todos los sectores. 11 Asegurar la colaboración activa de la OIT con otros organismos internacionales, con las instituciones financieras internacionales y con los países desarrollados al objeto de reforzar la coherencia de las políticas e intensificar la asistencia al desarrollo y el apoyo a los países menos adelantados, los países en desarrollo y los países en transición cuya capacidad para responder a la crisis está limitada por un escaso margen fiscal y de políticas.

III. Respuestas basadas en el trabajo decente 10Los principios antes descritos delimitan el marco general dentro del cual cada país puede formular un paquete de políticas específico en función de sus circunstancias y prioridades. Asimismo, deberían servir para fundamentar y respaldar la acción de las instituciones multilaterales. A continuación se enuncian algunas opciones de política específicas. Acelerar la creación de puestos de trabajo y la recuperación del empleo y respaldar a las empresas 11Con el objeto de limitar el riesgo del desempleo de larga duración y de la extensión del empleo informal, fenómenos que son difíciles de invertir, tenemos que apoyar la creación de empleo y ayudar a la gente a encontrar trabajo. Para lograrlo, estamos de acuerdo en que el objetivo del empleo pleno y productivo y el trabajo decente debe ponerse en el centro de las respuestas a la crisis. Entre estas respuestas pueden figurar las siguientes: 1 impulsar la demanda efectiva y contribuir al mantenimiento de los niveles salariales inclusive por medio de paquetes de estímulo macroeconómico; 2 ayudar a quienes buscan trabajo: a) aplicando políticas activas del mercado de trabajo eficaces y bien focalizadas; b) mejorando las competencias y aumentando los recursos a disposición de los servicios públicos de empleo, de manera que quienes buscan trabajo reciban un apoyo adecuado y que cuando estos servicios colaboren con agencias de empleo privadas, se ENERO 2010

de las espirales deflacionistas en el ámbito de los salarios y el empeoramiento de las condiciones de trabajo.

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aseguren de la calidad de los servicios que éstas prestan y de que se respeten los derechos de los trabajadores; y

multinacionales, proporcionan empleos en nuestras comunidades, y aportarles un apoyo específico adaptado a sus necesidades;

c) poniendo en práctica programas de formación profesional y de desarrollo de competencias empresariales tanto para personas con empleo asalariado como para personas con autoempleo;

8 utilizar sistemas públicos de garantía del empleo que ofrezcan empleo temporal, programas de obras públicas de emergencia y otros mecanismos de creación directa de puestos de trabajo que estén bien orientados e incluyan a la economía informal;

4 limitar o evitar la pérdida de puestos de trabajo y apoyar a las empresas para que puedan conservar su fuerza de trabajo, por medio de mecanismos bien concebidos que se pongan en práctica a través del diálogo social y la negociación colectiva. Entre estos mecanismos se podrían incluir el trabajo compartido y las prestaciones de desempleo parcial;

9 establecer entornos normativos que sean favorables y propicios a la generación de empleo a través de la creación y el desarrollo de empresas sostenibles; y 10 aumentar las inversiones en infraestructura, investigación y desarrollo, servicios públicos y producción y servicios «verdes» como herramientas importantes para crear empleos y estimular una actividad económica sostenida. Establecimiento de sistemas de protección social y protección de las personas

6 reconocer la contribución de las pequeñas y medianas empresas (PYME) y de las microempresas a la creación de empleo, y promover medidas como el acceso a un crédito asequible que les permita asegurar un entorno favorable para su desarrollo;

12Los sistemas de protección social sostenibles concebidos para prestar asistencia a las personas vulnerables pueden evitar el aumento de la pobreza, solventar dificultades sociales y, al mismo tiempo, contribuir a estabilizar la economía y a mantener y fomentar la empleabilidad. En los países en desarrollo, los sistemas de protección social también pueden aliviar la pobreza y contribuir al desarrollo económico y social nacional. En una situación de crisis, puede ser oportuno adoptar medidas a corto plazo para ayudar a los más vulnerables.

7 reconocer que las cooperativas, desde las muy pequeñas a las grandes

1 Los países deberían considerar la posibilidad, según proceda, de:

5 apoyar la creación de empleo en todos los sectores de la economía, reconociendo el efecto multiplicador de los esfuerzos focalizados;

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3 hacer inversiones en el desarrollo de las competencias laborales, el perfeccionamiento profesional y la readaptación profesional de los trabajadores para mejorar la empleabilidad, en particular de quienes han perdido su trabajo o corren el riesgo de perderlo y de los grupos vulnerables;

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b) instaurar una protección social adecuada para todos, sustentada en un régimen básico de protección social («piso social») que incluya el acceso a la atención sanitaria, la seguridad del ingreso para los ancianos y las personas con discapacidad, las prestaciones por hijos a cargo y la seguridad del ingreso combinada con sistemas públicos de garantía del empleo para los desempleados y los trabajadores pobres; c) incrementar la duración y la cobertura de las prestaciones de desempleo (junto con la aplicación de medidas pertinentes para crear incentivos al trabajo adecuados que reconozcan las realidades actuales de los mercados laborales de cada país); d) velar por que las personas desempleadas durante períodos prolongados mantengan el vínculo con el mercado de trabajo, por ejemplo, a través de actividades de desarrollo de competencias laborales para la empleabilidad; e) proporcionar prestaciones mínimas garantizadas en los países donde los fondos de pensiones o de salud ya no dispongan de una financiación suficiente que les permita asegurar una protección adecuada para los trabajadores, y examinar la forma de proteger mejor los ahorros de los trabajadores al diseñar los sistemas futuros; y

f) proporcionar una cobertura adecuada a los trabajadores temporales y los trabajadores ocasionales. 2 Todos los países deberían ayudar a los grupos vulnerables más afectados por la crisis, por medio de una combinación de medidas de apoyo a los ingresos, desarrollo de competencias laborales y respeto del derecho a la igualdad y del derecho a la no discriminación. 3 Con el objeto de evitar las espirales salariales deflacionistas, se deberían tomar como orientación las siguientes opciones: -

el diálogo social; la negociación colectiva; los salarios mínimos reglamentarios o negociados.

Los salarios mínimos deberían ser objeto de revisiones y adaptaciones regulares. Los gobiernos, en su calidad de empleadores y de compradores, deberían respetar y promover el respeto de los niveles de salarios negociados. La reducción de la diferencia de salarios entre hombres y mujeres debe formar parte integrante de estos esfuerzos. 13Los países que cuentan con sistemas de protección social sólidos y eficazmente gestionados disponen de un valioso mecanismo estructural para estabilizar sus economías y afrontar los efectos sociales de la crisis. Estos países tal vez necesiten reforzar los sistemas de protección social existentes. Para los demás países, la prioridad es atender las necesidades urgentes mientras se van asentando los cimientos de sistemas más fuertes y eficaces. ENERO 2010

a) establecer sistemas de transferencia en efectivo para los pobres, con el objeto de subvenir a sus necesidades inmediatas y de aliviar la pobreza;

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14Las normas internacionales del trabajo constituyen una base para sustentar y apoyar los derechos en el trabajo, y contribuyen a desarrollar una cultura de diálogo social especialmente útil en tiempos de crisis. Para evitar que se desate una espiral descendente en las condiciones laborales y sustentar la recuperación, es especialmente importante reconocer que:

trabajo, los trabajadores migrantes, las condiciones de trabajo en el marco de los contratos públicos, la seguridad y salud en el trabajo (SST), las horas de trabajo y los mecanismos de diálogo social. 3 La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, de la OIT, es una herramienta importante y útil para todas las empresas, inclusive las que forman parte de cadenas de suministro, por lo que se refiere a responder a la crisis de una manera socialmente responsable.

1 el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es fundamental para la dignidad humana. También es esencial para la recuperación y el desarrollo. En consecuencia, hay que aumentar:

Diálogo social: Negociar colectivamente, identificar las prioridades, estimular la acción

a) la vigilancia para conseguir la eliminación y evitar el incremento de las distintas formas de trabajo forzoso, trabajo infantil y discriminación en el trabajo; y

15Sobre todo en tiempos de mayor tensión social, es vital potenciar el respeto y la utilización de los mecanismos de diálogo social, como la negociación colectiva, cuando proceda y en todos los niveles.

b) el respeto de la libertad de asociación y la libertad sindical y el derecho de sindicación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, en cuanto mecanismos propicios a un diálogo social productivo en tiempos de mayor tensión social, tanto en la economía informal como en la economía formal.

16El diálogo social es un mecanismo de incalculable valor para el diseño de políticas adaptadas a las prioridades nacionales. Asimismo, es una base sólida para suscitar la adhesión de los empleadores y de los trabajadores a una acción conjunta con los gobiernos, la cual es indispensable para superar la crisis y llevar adelante una recuperación sostenible. Un diálogo social fructífero inspira confianza en los resultados obtenidos.

2 Además de los convenios fundamentales, hay varios convenios y recomendaciones internacionales del trabajo pertinentes en este ámbito. Entre ellos se incluyen los instrumentos de la OÍT relativos a la política de empleo, los salarios, la seguridad social, la relación de trabajo, la terminación de la relación de trabajo, la administración y la inspección del

17 El fortalecimiento de la capacidad de la administración del trabajo y de la inspección del trabajo es un elemento importante de toda acción integradora que tenga por objeto la protección de los trabajadores, la seguridad social, las políticas del mercado de trabajo y el diálogo social. ENERO 2010

Fortalecer el respeto de las normas internacionales del trabajo

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18 El programa descrito más arriba interactúa estrechamente con otras dimensiones de la globalización y requiere coherencia de las políticas y una coordinación internacional. La OIT debería colaborar plenamente con las Naciones Unidas y todas las demás organizaciones internacionales pertinentes. 19La OIT acoge con beneplácito la invitación que le cursó el G-20 para que, en colaboración con otras organizaciones pertinentes, evalúe las acciones emprendidas y las que se necesiten para el futuro. 20 Afirmamos nuestro apoyo a la función que cumple la OIT en la Junta de Jefes Ejecutivos de las Naciones Unidas (JJE), que puede contribuir a crear un entorno internacional favorable a la mitigación de la crisis. Alentamos a la OIT a que actúe como agente facilitador a fin de lograr una aplicación eficaz y coherente de las políticas sociales y económicas a este respecto. 21. La cooperación es especialmente importante con respecto a las siguientes cuestiones: 1 La construcción de un marco regulador y de control del sector financiero más fuerte y más coherente a nivel mundial, de manera que dicho sector sirva a la economía real, promueva las empresas sostenibles y el trabajo decente y asegure una mejor protección de los ahorros y las pensiones de las personas. 2 La promoción de un comercio y unos mercados eficientes y bien regulados que redunden en beneficio de todos, y la adopción de medidas para evitar que los países recurran al proteccio-

nismo. A la hora de suprimir los obstáculos a los mercados nacionales y extranjeros hay que tomar en consideración los diferentes niveles de desarrollo de los países. 3 La transformación de la economía hacia actividades con baja emisión de carbono y respetuosas del medio ambiente, de forma que ayude a acelerar la recuperación del empleo, reducir las brechas sociales y apoyar la realización de los objetivos de desarrollo y también a hacer realidad el trabajo decente a lo largo de dicho proceso. 22Para muchos países en desarrollo, especialmente los menos adelantados, la recesión mundial agrava el desempleo, el subempleo y la pobreza estructurales y a gran escala. Reconocemos la necesidad de: 1 dar una prioridad mucho mayor a la generación de oportunidades de trabajo decente por medio de programas sistemáticos, multidimensionales y con una dotación adecuada de recursos a fin de hacer realidad el trabajo decente y el desarrollo en los países menos adelantados; 2 fomentar la creación de empleo y generar nuevas oportunidades de trabajo decente a través de la promoción y el desarrollo de empresas sostenibles; 3 proporcionar formación profesional y técnica y actividades de desarrollo de competencias empresariales, especialmente para los jóvenes desempleados; 4 aportar soluciones al empleo informal para lograr su transición al empleo formal; ENERO 2010

IV. El camino a seguir: dar forma a una globalización justa y sostenible

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6 potenciar la diversificación económica mediante el desarrollo de capacidades para una producción y unos servicios con valor añadido que estimulen la demanda tanto interna como externa; 7 alentar a la comunidad internacional, incluidas las instituciones financieras internacionales, a que faciliten los recursos necesarios para la aplicación de medidas anticíclicas en los países que se ven confrontados a limitaciones fiscales y de política; 8 respetar los compromisos asumidos en el sentido de aumentar la ayuda para evitar un grave revés en la realización de los Objetivos de Desarrollo del Milenio; y 9 pedir encarecidamente a la comunidad internacional que proporcione asistencia para el desarrollo, con inclusión de un apoyo presupuestario, para construir un régimen básico de protección social en cada país. 23Los gobiernos deberían considerar opciones, como el salario mínimo, que permitan reducir la pobreza y la desigualdad, incrementar la demanda y contribuir a la estabilidad económica. El Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131), puede proporcionar orientación a este respecto. 24 La actual crisis debería considerarse como una oportunidad para formular nuevas respuestas de política favorables a la igualdad de género. Los paquetes de recuperación que se apliquen durante las crisis

económicas tienen que tomar en consideración el impacto de éstas en la situación de las mujeres y de los hombres e integrar consideraciones relativas al género en todas las medidas. Las mujeres deben poder expresar su opinión en igualdad de condiciones que los hombres en el marco de la discusión sobre los planes de recuperación, tanto en lo relativo a su diseño como a la evaluación de sus resultados. 25La puesta en práctica de las recomendaciones y las opciones de política contenidas en el Pacto Mundial para el Empleo exige abordar la cuestión de la financiación. Los países en desarrollo que carecen de margen fiscal para adoptar políticas de respuesta y de recuperación necesitan un apoyo particular. Se invita a los países donantes y a los organismos multilaterales a que consideren la posibilidad de aportar financiación, inclusive con cargo a los recursos existentes para responder a la crisis, destinada a la aplicación de estas recomendaciones y opciones de política.

V. Acciones de la OIT 26La OIT disfruta de una autoridad reconocida en ámbitos de importancia capital para responder a la crisis y para promover el desarrollo económico y social. La capacidad de la OIT en materia de investigación y análisis de los datos económicos y sociales es importante en este contexto. Su experiencia y conocimientos deberían ser centrales en sus actividades conjuntas con los gobiernos, los interlocutores sociales y el sistema multilateral. Entre dichos ámbitos figuran los siguientes: -

generación de empleo; diseño y financiación de modelos de protección social; programas activos del mercado de trabajo; ENERO 2010

5 reconocer el valor de la agricultura en las economías en desarrollo y la necesidad de infraestructuras, industrias y empleos en el sector rural;

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-

mecanismos de fijación del salario mínimo; instituciones del mercado de trabajo; administración del trabajo e inspección del trabajo; programas de trabajo decente; creación de empresas y desarrollo empresarial; normas internacionales del trabajo aplicación y control; diálogo social; recopilación de datos; igualdad de género en el mercado de trabajo. programas en el lugar de trabajo sobre el VIH/SIDA; y migración de los trabajadores.

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dar prioridad a la respuesta a la crisis en los Programas de Trabajo Decente por País.

28La OIT se compromete a asignar los recursos humanos y financieros necesarios y a colaborar con otros organismos a fin de prestar asistencia a los mandantes que así lo soliciten para utilizar el Pacto Mundial para el Empleo. En dicha labor, la OIT tomará como guía la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008, y la Resolución asociada a la misma.

27Las actividades citadas a continuación no pueden sino reforzar la labor de carácter práctico descrita más arriba:

-

-

-

-

mejorar la capacidad de los países para generar y utilizar información sobre el mercado de trabajo, inclusive sobre las tendencias salariales, como base para adoptar decisiones de política bien fundadas, y para recopilar y analizar datos coherentes a fin de ayudar a los países a llevar a cabo evaluaciones comparativas de sus avances; recopilar y difundir información sobre las respuestas a la crisis y los paquetes de recuperación de los distintos países; evaluar las acciones emprendidas y las que se necesiten en el futuro, en colaboración con otras organizaciones pertinentes; fortalecer las relaciones de cooperación con los bancos regionales de desarrollo y otras instituciones financieras internacionales; reforzar la capacidad de diagnóstico y de asesoramiento en materia de políticas en el ámbito nacional; y ENERO 2010

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Protección objetiva de la embarazada frente a su despido

1. Datos esenciales de la sentencia comentada Sentencia estudiada

Antonio V. Sempere Navarro Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos. Consejero Académico de Gómez-Acebo & Pombo.

- Tras su modificación de 1999, el artículo 55.5.b) ET recoge un supuesto de nulidad de despido que ha de interpretarse de acuerdo con el canon antidiscriminatorio.

STC de 21 julio de 2008 (rec. 695/2006).

- Ponente: Sra. Dª Maria Emilia Casas Baamonde. - No se formulan Votos Particulares. - El Ministerio Fiscal propugna el otorgamiento del amparo. - Sentencia dictada por la Sala Primera. Doctrina básica - Sólo puede hablarse de discriminación cuando se despide a una trabajadora embarazada si concurre un panorama indiciario. - Para que pueda el despido pueda considerarse discriminatorio es imprescindible que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora en ese momento.

- Del artículo 55.5.b) ET deriva la nulidad objetiva del despido que afecte a una trabajadora embarazada, operando con independencia de que existan indicios discriminatorios. - A efectos de la calificación dei despido de la trabajadora embarazada, dado el carácter objetivo de la protección legal, resulta indiferente que la empresa conozca el estado biológico de la misma. - El derecho a la tutela judicial efectiva exige que la interpretación del art. 55.5,b) ET se realice conforme a la doctrina expuesta, en particular haciendo abstracción de si el empleador era conocedor del estado gestante de la empleada. Fallo - Reconoce a la trabajadora despedida su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). ENERO 2010

Ponente, Votos particulares e Informe del Ministerio Fiscal

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- Declara la nulidad del despido con los efectos legales previstos.

2. El problema suscitado La cuestión abordada en la sentencia de amparo constitucional que se comenta es la de si puede calificarse como improcedente el despido de una trabajadora embarazada; en particular, se trata de saber qué sucede si la despedida no ha comunicado su gestación a la empresa, ¿opera la protección legal con independencia de tal circunstancia? A) Los antecedentes de hecho y de Derecho Los antecedentes fácticos que interesan para poder entender el alcance (teórico y práctico) del problema planteado y de su solución son sencillos: - Una Auxiliar Administrativa presta servicios (desde junio de I997) para la Asociación Provincial del Metal de Badajoz hasta que (enero de 2004) se le comunica el cese aduciendo la imposibilidad de mantener sus servicios por el encarecimiento de su nómina y por la innecesariedad de su puesto de trabajo. - Pese a los motivos aducidos, en la misma comunicación, la patronal reconoció que tal cese constituía un despido improcedente, abonando la indemnización correspondiente. - La trabajadora, en estado de gestación desde fecha no precisada, y en baja laboral desde el mismo día del despido, impugna éste e interesa su nulidad o, de forma subsidiaria, improcedencia.

El Juzgado de lo Social va a calificar el despido como improcedente, al no acreditarse que la empresa conociera la situación de embarazo; la trabajadora presenta recurso de suplicación y el TSJ (salvo una rectificación en materia de salarios de tramitación) ratifica esa calificación; insiste la trabajadora en su pretensión de nulidad y el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina, sin entrar en el fondo del tema. Tras haber agotado la vía judicial ordinaria, se presenta el recurso de amparo ahora resuelto. La trabajadora alega que las decisiones judiciales recurridas han vulnerado sus derechos a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al no declarar la nulidad de un despido motivado por su estado de embarazo. Afirma que fue únicamente esa circunstancia, que ya era perceptible con ocasión de la comida de empresa celebrada en diciembre de 2003 (dio a luz a principios de mayo), lo que motivó su despido y no ninguna razón relacionada con necesidades organizativas de la empresa, como lo prueba el hecho de que la empresa reconociera de inmediato la improcedencia del despido, sin tratar siquiera de acreditar sus causas, y, sobre todo, que contratara a continuación a otro trabajador al cesar ella. B) Las normas en presencia Se discute sobre la calificación del despido acordado respecto de trabajadora embarazada, pero que no ha comunicado tal circunstancia a la empresa. El Derecho aplicable en este caso viene constituido por el artículo 55.5 ET; in initio, configura como nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, pero más adelante prescribe que también será nulo el despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo [...]”, salvo que se declare su procedencia; tales previsiones son reiteradas por la LPL. ENERO 2010

- Anula las Sentencias del Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz y de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura.

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Como se observa, se discute sobre el alcance que posea el artículo 55.5 ET en el pasaje que considera nulo el despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo”, salvo que se declare su procedencia. Se trata de precepto cuya redacción procede de la Ley 39/1999 (de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral) y que vino a trasponer la Directiva 92/85, la cual adoptó medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; el artículo 10 de Directiva promueve la protección frente al despido de las trabajadoras “durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales”. A su vez, conforme al artículo 2°, por mujer embarazada ha de entenderse “cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales”. C) Las sentencias impugnadas *La SJS número 1 de Badajoz de 24 marzo 2004, califica el despido como improcedente, al no estimar probado que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora y, en todo caso, no ser éste, sino razones organizativas, el motivo del despido1.

*La STSJ Extremadura de 17 enero 2005 (JUR 2005X37920) ratificó el criterio de la resolución de instancia en cuanto a la improcedencia y no nulidad del despido. Con apoyo en el criterio sentado por la STS 26 febrero 2004, y a la vista de que la empresa no había tenido conocimiento de la gestación, se afirma lo siguiente: - No puede entenderse a la demandante, a estos efectos, como mujer embarazada por la falta de comunicación a la empresa de su estado. - No es posible determinar que la decisión de la empresa recurrida haya sido motivada, directa o indirectamente, por su embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la trabajadora recurrente. *La STS, ud, 29 marzo 2006 (RJ 2006, 2388), desestimó el RCUD interpuesto por entender que la sentencia elegida para el contraste (aunque contuviera criterio interpretativo opuesto) no era contradictoria en los términos del art. 217 LPL. Tras examinar las resoluciones comparadas llega a la conclusión de que sus diferencias fácticas son relevantes, toda vez que si la empresa conoce el embarazo, ya no se plantean, en forma alguna, los problemas interpretativos suscitados en el recurso2.

Interesa mucho destacar que en ella se afirma cómo “la actora a primeros de enero se encontraba embarazada y así lo ha acreditado en el acto del juicio pero no ha sido probado que a la demandada le constase esta circunstancia al no constar la fecha del embarazo, ni por tanto si éste era o no patente. De todos modos, aunque sí hubiese tenido conocimiento de ello, lo que es lógico suponer, su cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa.” 2 La STSJ Madrid 10 noviembre 2003 (AS 2004, 570), aunque comienza diciendo que la demandante no ha comunicado a la empresa demandada su situación de embarazo, inmediatamente proclama que sí “se lo ha comunicado a la jefa de personal”; se expone también que, habiéndose hecho la demandante la prueba de la tuberculina, la empresa llamó por teléfono al médico de cabecera para interesarse por el resultado de la misma, y en su contestación dicho médico dio noticia a la empresa de que la actora estaba embarazada. La STSJ recurrida, como ya se dijo, declaró la improcedencia del despido de la demandante porque “no ha sido probado a la demandada le constase esa circunstancia (es decir, el embarazo de aquélla), al no constar la fecha del embarazo ni por tanto si éste era o no patente”, basándose en este dato para concluir que “no es posible determinar que la decisión de la (empresa) recurrida haya sido motivada directa o indirectamente por el embarazo, al no constarle el estado de gravidez de la recurrente”. ENERO 2010

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D) El enfoque de la sentencia constitucional A efectos de su mejor comprensión, la sentencia puede dividirse en tres partes. En la primera se abordan cuestiones menores, mientras que las otras dos se corresponden con las esgrimidas vulneraciones de los artículos 14 y 24 CE. *La descalificación de la sentencia del Tribunal Supremo realizada por la recurrente en amparo3 sólo puede entenderse en términos de defensa procesal, pues se trata de resolución claramente cumplidora de todas las garantías constitucionales. De ahí que la STC noticiada zanje el tema evidenciando que la Sala Cuarta realizó una interpretación razonable de la legalidad procesal; el realce de las diferencias fácticas entre las resoluciones contrastadas es claro y expreso. El criterio “aparece expresamente motivado en la resolución y se corresponde con una línea jurisprudencial estable y consolidada del Tribunal Supremo en la apreciación del requisito de la contradicción, en función de la finalidad institucional de la casación unificadora, sin que pueda ser tachado de irrazonable, arbitrario,ni producto de un error patente”. * El primer tema de fondo abordado refiere a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras como consecuencia de su despido durante el período de embarazo. En este campo argumental, se va a ratificar la jurisprudencia conforme a la cual el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora constituye un requisito necesario para fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio en relación con el despido.

*El segundo enfoque del problema es el realmente noticiable y trascendente. Tras afirmar su competencia para determinar la interpretación constitucionalmente exigible del art. 55.5.b) ET, se concluye que hay en la norma una protección reforzada, objetiva, a favor de la trabajadora embarazada, sin que la misma venga supeditada al conocimiento empresarial de la gestación. E) El informe del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal entiende que las sentencias de instancia y suplicación vulneran el derecho a la no discriminación, destacando las siguientes líneas arguméntales: - La interpretación del art. 55.5.b) ET, que alberga una “acción positiva”, compete al TC porque se trata de norma orientada a la protección y garantía del derecho a la igualdad del art. 14 CE; el legislador esclarece el contenido esencial del derecho fundamental y ello no puede ser ajeno al ámbito competencial de la jurisdicción constitucional. - Para que haya una actuación empresarial discriminatoria se exige el previo conocimiento por el empresario del embarazo de la trabajadora, de modo que (en principio) debería desestimarse la demanda. - Pero analizado el caso a la luz del precepto legal, hay que considerar acorde con la Ley Fundamental la tesis conforme a la cual no es necesario que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora despedida para que entre en juego la protección específica del citado art. 55.5.b ET4

Según la recurrente, desestima su recurso sin apenas motivación (limitándose a declarar la inexistencia de la identidad de hechos), no entra a conocer de su pretensión y tampoco permite conocer cuáles son las diferencias reales entre los dos supuestos considerados. ENERO 2010

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3. Jurisprudencia constitucional precedente La trabajadora cree que el despido padecido fue motivado por su estado de embarazo, que era ya perceptible en la fecha en que se produjo; además, entiende que la acreditación del conocimiento por la empresa de su estado de embarazo es requisito que no figura en la norma lega y equivale a una exigencia que resulta desproporcionada y perjudicial. Sobre estos temas, en especial, sobre la trascendencia de que la empresa conozca la gestación de la trabajadora despedida como presupuesto de la protección frente a su despido, existe una importante jurisprudencia que interesa resumir. * Conforme a doctrina reiterada, ante indicios de que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate5. * Huelga analizar ahora con detenimiento la finalidad pro muliere que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene; este fenómeno también engloba tratamientos desfavorables cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo6. Es innegable que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora constituye

una discriminación por razón de sexo7; lo que se discute es si resulta imprescindible el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo. Sobre este tema, la jurisprudencia previa puede resumirse del siguiente modo: - El estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. - Para que se produzca la inversión del onus probandi es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio y que vayan más allá de la existencia de un embarazo. - El conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora constituye un requisito necesario para fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio en relación con el despido. * La jurisprudencia constitucional considera necesario que la empresa conozca el estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien por-

Esta toma de posición se realiza sobre la base de la STS 19 julio 2006 (dictada en Sala General de diecisiete Magistrados), optando por la tesis del Voto Particular (siete Magistrados), porque resulta más adecuada a la finalidad de la norma, mediante la que se materializa una eficaz “acción positiva” tendente a la protección de la mujer trabajadora, con objeto de ofrecerle una especial tutela como contrapartida o reparación de la histórica situación de desventaja de ia mujer en relación con el hombre. 5 Sólo una vez cumplida esta primera e inexcusable carga recaerá sobre la parte demandada la de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, FJ 5; 30/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 4). 6 Por todas, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6. En la actualidad, el artículo 8° LOI (norma inaplicable ratione temporis al caso) prescribe que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”. 7 Por todas, SSTC 41/2002, 17/2003 y 62/2007. ENERO 2010

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que, aún no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión, como se deduce de los conocidos y recientes casos que se citan:

- La STC 62/2007 aprecia la lesión del derecho a la integridad física porque se toma una decisión que persiste cuando la empleadora ya conoce el embarazo.

- La STC 41/2002 explica cómo “constando expresamente en los hechos probados que la empresa demandada no conocía el embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial y entender que la empresa ha basado su decisión en dicha circunstancia” (FJ 4).

* Como se aprecia, las sentencias constitucionales dictadas hasta el presente no habían abordado la interpretación del artículo 55.5.b ET en sí misma, sino que se habían centrado en el tema de la eventual discriminación de los despidos padecidos por trabajadoras embarazadas; desde esa perspectiva venían exigiendo que la empresa conociera la gestación de la despedida (o, al menos, que fuera probable que eso hubiera ocurrido); en caso contrario, no podría activarse la singular protección antidiscriminatoria (comenzando por la entrada en juego de reglas sobre la distribución del onus probandi).

- En la STC 17/2003 se pone de relieve el conocimiento de la gestación “en el centro de trabajo”, concurriendo otros datos que permitían deducir la probabilidad de que así fuese, y haciendo surgir el panorama indiciario. Aunque no se pruebe el conocimiento empresarial del embarazo, la extinción contractual cercana al momento en que algunos compañeros ya lo conocen constituye indicio de discriminación8. En tal supuesto se entendió que la empleadora (ente público) estaba encubriendo que el embarazo es la verdadera causa extintiva, y la STC en cuestión resta importancia al hecho de que la empresa conociera o no su existencia por entender que la trabajadora sí había aportado indicios razonables de discriminación (hechos notorios de ello u otros que abran “razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho”)9.

Por así decirlo, se trata de doctrina edificada a partir de los mimbres constitucionales en exclusiva, es decir, que opera con independencia de cuál sea el tenor de las previsiones legales sobre la nulidad de los despidos. El alcance del artículo 55.5.b ET, por tanto, no podía entenderse precisado por tales sentencias, aunque es cierto que en las mismas anidaba cierta tendencia a exigir que ia protección a la trabajadora embarazada y despedida sólo entrase en juego cuando la empresa conociese su condición.

Por razones cronológicas, al caso no se puede aplicar el art. 55.5 ET en la redacción conferida por la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral; la STC 17/2003 se basa en el art. 14 CE, el art. 5.d) dei Convenio n° 158 OIT, las Directivas 76/207 y 92/85, así como la doctrina interpretativa de todos esos preceptos. Recuérdese que conforme al artículo 1.3 de la Directiva 92/85, “la presente Directiva no puede tener por efecto la regresión del nivel de protección de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia en relación con la situación existente en cada Estado miembro en la fecha de su adopción”; luego si la doctrina constitucional de referencia valía para los casos anteriores a la transposición de tal Directiva mediante la Ley 39/1999, es evidente que ha de seguir valiendo para los posteriores. 9 Esta STC, siguiendo el criterio del Tribunal de Luxemburgo, señala que la empleada no está obligada a notificar su embarazo al empresario, pero no despeja la duda de si se hace depender la protección del art. 55.5 ET frente al despido (nulidad o procedencia, nunca improcedencia) del previo conocimiento patronal de la gestación; sirve para resolver el caso planteado pero no el problema general sobre relevancia del conocimiento empresarial de la situación gestante. ENERO 2010

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Aunque con importancia muy dispar, son cuatro las sentencias dictadas en unificación de doctrina por la Sala Cuarta y que sí guardan relación con el modo en que deba interpretarse la regla del artículo 55.5.b ET. A) La STS 26 febrero 2004 (RJ 2004, 1013) a) Problema planteado La sentencia del Juzgado de lo Social consideró como nulo (por discriminatorio) el despido de una trabajadora embarazada; la empresa presentó recurso de suplicación interesando su calificación como improcedente con fundamento, básicamente, en que desconocía la situación de embarazo de la trabajadora. La STSJ Madrid 28 enero 2003 (AS 2003, 1515), que es la recurrida en unificación, se apoya en el Derecho Comunitario para explicar que si la trabajadora gestante opta por silenciar su estado, y hay un desconocimiento real por parte del empresario, no puede activarse la protección legal reforzada frente a su despido; dada la peculiaridad del presente supuesto conviene resaltar algunos aspectos de tal resolución: - Lo esencial en ella radica en “determinar si la empresa conocía efectivamente el estado gestante de la trabajadora pues ésta afirma que la causa del despido es su embarazo y por consiguiente, habrá de consignarse en los hechos probados la existencia de tal embarazo y el conocimiento o desconocimiento de la empresa demandada” - “No consta en los hechos probados que la «empresa» conociera el estado de gestación pues el superior inmediato no es el empresario ni su conocimiento puede equipararse a conocimiento empresarial, no pudíendo presumirse sin más que por el hecho de conocer el estado de embarazo de su subordinada se lo comunicara inmediatamente a la empresa”.

- Del hecho probado consistente en el conocimiento por parte del superior inmediato del estado de embarazo no cabe deducir el hecho del conocimiento empresarial pues entre el hecho demostrado y el presunto no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, faltando en la sentencia el razonamiento en virtud del cual se establece esta presunción, la cual además se destruye por el propio iter cronológico de acontecimientos - De los hechos probados “no surge la sospecha de una discriminación por embarazo sino por el contrario, de una sospecha de probable adopción de una medida disciplinaría alejada de cualquier discriminación por sexo. Exclusivamente la coincidencia cronológica con el comienzo del embarazo lleva a la Juzgadora a establecer como cierto un panorama discriminatorio que, a entender de esta Sala, es insuficiente pues no demostrado un perfecto y real conocimiento por parte de la empresa de la gestación, esta parte ha probado la existencia de una causa real y seria de extinción iniciada antes de la noticia del embarazo incluso para la propia interesada”. En suma, al margen de que se comparta o no la solución jurídica acogida, la sentencia de suplicación referida entiende que la protección específica que las trabajadoras embarazadas poseen frente al despido sólo se activa si la empresa conoce su estado gestante. Sin la claridad que fuera deseable, lo cierto es que el presupuesto de hecho sobre el que opera la STSJ Madrid es el de una empresa que adopta una decisión extintiva a la vista de ciertas ausencias de la trabajadora y antes de tener conocimiento de que estaba encinta. La STS 26 febrero 2004 acepta el planteamiento del recurso y la existencia de contradicción en sendos casos de mujeres embarazadas: la resolución de contraste entiende que la caENERO 2010

4. Jurisprudencia unificada precedente

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lificación del despido como nulo procede con independencia de que la empresa conociera el estado de gravidez de la trabajadora, mientras que la recurrida postula que si el empresario ignora tal circunstancia el despido no puede calificarse como nulo por el hecho de que la empleada estuviera encinta10. b) Problema resuelto De manera sorprendente, la Sala Cuarta no resuelve el problema planteado (insistamos: determinar si la protección del 55.5 ET a favor de la trabajadora embarazada sólo entra en juego cuando la empresa conoce tal circunstancia11) sino el caso que lo motiva. Para ello suscribe una reinterpretación de los hechos probados que quizá pueda justificarse invocando la facultad soberana de llevar a cabo una nueva valoración de los mismos, pero que equivale a la resolución de una cuestión diversa a la amparada por la contradicción entre sentencias. La sentencia de unificación, en efecto, discrepa de “la deducción” realizada por el TSJ de Madrid: si poco antes del despido, el superior inmediato de la trabajadora ya conoció el embarazo, “era de esperar que esa noticia conocida en el departamento de administración llegara al área de los recursos humanos, que fue la que decidió después el despido”. “Partiendo de esa realidad, debe entenderse que la demandante quedó al amparo de lo previsto en los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/85 para ser considerada como trabajadora embarazada y gozar de las garantías que esa norma y el artículo 55.5 ET le dispensan”.

c) Apunte crítico “Centenares de sentencias nos vienen advirtiendo sobre los límites del recurso de casación para la unificación de doctrina y la necesidad de que el mismo se fundamente en una verdadera contradicción de supuestos tácticos y respuestas jurídicas; sin cumplir los requisitos del artículo 217 LPL es imposible que la Sala Cuarta entre a conocer del asunto; también, ciertamente, otras tantas veces, se viene advirtiendo acerca de lo escurridizo que resulta el diseño leal y su interpretación jurisprudencial. Sabemos también que, una vez admitida la existencia de la contradicción, la sentencia casacional no tiene que elegir necesariamente entre las dos soluciones enfrentadas, sino que puede sentar la doctrina que considere pertinente. Ahora bien, lo que parece escapar a las posibilidades enjuiciadoras que el recurso comporta es la alteración de lo términos del problema suscitado en suplicación y sujeto a contradicción. De ese modo, la casación unificadora abandona el carácter extraordinario y excepcional que posee para aproximarse a una apelación singular. Nótese el prodigioso cambio de enfoque acaecido: se discute sobre la relevancia del conocimiento empresarial del embarazo (presuponiendo su inexistencia), y lo que se resuelve es ... que no hay tal ignorancia patronal de la gestación. Se centra un problema para examinar la contradicción y se resuelve otro diverso12 (respecto del cual no se ha alegado sentencia contradictoria).

Véase su FJ Cuarto, donde se determina el ámbito de la contradicción; asimismo, con clara finalidad recopiladora del problema, en el FJ Quinto se dice que “Frente al criterio de la sentencia recurrida que considera necesario el conocimiento del embarazo por la empresa para que el despido de que sea objeto debe calificarse de nulo, la actora recurrente sostiene que la garantía legal opera en todo caso, con independencia de que la empleadora conozca el verdadero estado de la trabajadora, siendo también indiferente que actúe o no con propósito discriminatorio”. 11 Una exposición sucinta, entre otras muchas, de la cuestión en N. E. RAMOS MARTÍN, “La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente jurisprudencia comunitaria”, Revista del Misterio de Trabajo y Asuntos Sociales n° 37, Madrid, 2002, esp. Pag. 203. 12 Palmariamente lo admite el FJ Séptimo in fine, cuando advierte que “en este caso, no es procedente plantear el problema que se puede suscitar por el desconocimiento por la empresa del embarazo”. ENERO 2010

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*La STS ha concitado también críticas porque suele entenderse que comporta una revisión de hechos, vedada a través de este singular recurso; recuérdese que el RCUD no tiene por finalidad revisar los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida13, ni puede descender al examen de la valoración que de las pruebas referidas a tales hechos hayan efectuado los órganos jurisdiccionales en las sentencias enfrentadas14. Sin embargo, la verdad es que no estamos ante una revisión fáctica en sentido estricto, sino ante un cambo de criterio acerca de la trascendencia que posean unos hechos declarados probados por la sentencia recurrida; esta sutil (y muy peligrosa) matización ya ha sido realizada en algún caso precedente15. Otra cosa es que hay discrepancia sobre si estamos ante una valoración de los hechos probados o ante una práctica modificación de los hechos declarados probados, pues lo que se está haciendo es penetrar en las reglas de valoración de la prueba: se altera la deducción del TSJ por otra de signo diverso.

*La STS de referencia, en realidad, no toma partido en el problema planteado; harían mal unos y otros en pensar que el debate se ha zanjado. El despido de la trabajadora se declara nulo porque se presume que la empresa conocía la situación de embarazo y porque a la información verbal que la gestante proporciona a su superior se le asignan los efectos de los artículos 2 y 10 de la Directiva 92/1985. Es verdad que en los Fundamentos Sexto y Séptimo se reflexiona sobre el origen del art. 55.5 ET y se apunta hacia la Directiva Comunitaria para advertir que una trabajadora embarazada, a sus efectos, será la “que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales”, de donde podría pensarse que sólo en tales casos concurriría el supuesto de hecho de la norma, pero también es verdad que las normas comunitarias son mínimos mejorables por los Estados16 y que la jurisprudencia comunitaria parece inclinarse hacia la indiferencia de ese dato17.

En este sentido, entre otras, SSTS 4 octubre 1991 (RJ 1991, 7196) (Ponente, Sr. Fuentes López); 12 noviembre 1991 (RJ 1991, 8215); 7 y 12 febrero 1992 (RJ 1992, 921 y 911); 16 marzo 1992 (RJ 1992,1655); 2 abril 1992 (RJ 1992, 2591); 3 junio 1992; 18 diciembre 1992 (RJ 1992, 10340); 9 febrero 1993 (RJ 1993, 757); 18 febrero 1994 (RJ 1994, 1060); 8 y 14 julio 1994 (RJ 1994, 7045 y 7300); 15 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 985/94); 18 abril 1994 (RJ 1994, 4438); 24 y 31 mayo 1995 (RJ 1995, 3999 y 4013); 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7778); 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9090); 28 abril 1997 (RJ 1997, 3458); 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2874); 22 marzo 2002 (RJ 2002, 3821). También Autos 14 enero 1993 (RJ 1993, 91); 21 enero 1994 (RJ 1994, 362); 6 octubre 1998 (RJ 1998, 8661) y 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 9739). 14 Entre otras, SSTS 11 octubre 1991 (RJ 1991, 8659) (Ponente, Sr. Sánchez Morales de Castilla); 5 diciembre 1991 (RJ 1991, 9041); 8 febrero 1992 (RJ 1992, 1000); 8 y 9 febrero 1993 (RJ 1993, 753 y 757); 22 abril 1994 (RJ 1994, 3270); 24 mayo 1995 (RJ 1995, 3999); 12 diciembre 1995 (RJ 1995, 9090); 27 mayo 1996 (RJ 1996, 4684); 20 marzo 1997 (RJ 1997, 2605); 4 febrero 1999 (RJ 1999, 1587); 31 octubre 2000 (RJ 2000, 9630); 15 noviembre 2000 (RJ 2000, 10289); 20 febrero 2001 (RJ 2001, 2810); 17 mayo 2001 (RJ 2001, 5465); 6 marzo 2002 (RJ 2002, 4660); 12 mayo 2003 (RJ 2003, 5003); 20 octubre 2003 (RJ 2003, 7586). También Autos 10 febrero 1999 (RJ 1999, 1688) y 20 julio 1999 (RJ 1999, 6838). 15 SSTS 2 junio 2000 (RJ 2000, 5898) (Ponente, Sr. Sampedro Corral); 14 marzo 2001 (RJ 2001, 3184). 16 La Directiva 1982/85 es la Décima específica que se dicta al amparo de la Directiva-Marco sobre seguridad y salud en el trabajo (89/391). Conforme al artículo 1.3 de la Directiva 89/391, “la presente Directiva no afecta a las disposiciones nacionales y comunitarias existentes o futuras que sean más favorables para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo”. 17 La STSJ Madrid 4 mayo 2004, que cita la STS examinada, invoca numerosas decisiones del Tribunal de Luxemburgo para concluir que “es indiferente a estos efectos, que e! empresario conozca o no el embarazo e incluso que lo sepa la trabajadora en el momento del despido, y, por tanto, es irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir”. ENERO 2010

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B) La STS 29 marzo 2008 (RJ 2388} La ya reseñada STS 29 marzo 2006 (RJ 2006, 2388) pone sobre la pista de lo que realmente piensa la Sala Cuarta sobre la necesidad de que la empresa conozca el embarazo de la trabajadora para que el despido improcedente se convierta en nulo; en ella se descarta el contraste entre sentencias porque en un supuesto no se ha probado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora, muy incipiente, mientras que en el otro se había puesto en conocimiento de la Jefa de personal esa circunstancia. Huelga recordar que se trata de la sentencia de unificación recaída en el caso ahora resuelto por el Tribunal Constitucional y que ahora se cita sólo a efectos sistemáticos. C) Las (2) SSTS 19 Julio 2006 (RJ 2006, 6653 y 8040) a) Criterio acogido Con los anteriores antecedentes, no extraña que cuando se ha replanteó el tema18 se llevara al Pleno de la Sala Cuarta, el cual entiende que el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación constituye un ingrediente imprescindible en el despido nulo de la mujer embarazada, siendo cuatro las razones de tal opción19. Interpretación teleológica.- La Ley concibe el despido nulo de la trabajadora embarazada como un supuesto particular de “despido discriminatorio” (por razón de sexo)20 y pre-

supuesto para que un despido se deba al embarazo es que el empleador conozca tal estado de gestación; la tesis de la nulidad objetiva, que prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a tal finalidad de la norma. De este modo, se considera que todo el art. 55.5 ET se dedica al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. Solución acorde con el Derecho Comunitario.- La Directiva 92/85, en la que se inspira nuestra regulación, persigue no “desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo” y evitar que se atente contra la “igualdad de trato entre hombres y mujeres” (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada; ya se dijo que en ella hay una explicación conceptual de qué se entiende por “trabajadora embarazada” acorde con la opción acogida por el Tribunal Supremo. Por su lado, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión, ni siquiera en las sentencias que se suelen citar a tal propósito, como las 4 octubre 2001 en los asuntos TeieDanmarck (TUCE 2001, 265) (la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido); Jiménez Melgar (TJCE 2001, 260) (versa sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal) o la de 27 de febrero de 2003 (TJCE 2003, 53) en el asunto Busch (reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba “permiso de crianza”).

Los hechos son muy simples: una trabajadora es despedida mediante carta en la que la empresa reconoce la improcedencia de tal extinción; dos días después, el test de embarazo indica que la despedida estaba embarazada. Tanto el Juzgado de lo Social cuanto ei TSJ consideran nulo e! despido por considerar que se trata de protección objetiva a favor de la embarazada, al margen de si el empleador conoce o no tal circunstancia. 19 SSTS 19 (2) julio 2006 (RJ 2006, 6653 y 8040; Sala general) (Ponente, Sr. Martín Valverde; Voto particular de los Sres. Fuentes López y Moliner Tamborero al que se adhieren otros cinco Magistrados). 20 La Ley 39/1999, que introdujo el precepto en el ET afirmaba en su Exposición de Motivos que “El último artículo del Capítulo I prevé las modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redacción del art. 55.5. ET) la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo”. ENERO 2010

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Seguridad jurídica.- La certeza inherente a la “seguridad jurídica”” (art. 9.3 CE) sufre con la tesis contraria y se sacrifica más allá de lo razonable pues la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada (así sucedió en el caso litigioso). Además, la doctrina constitucional avala este enfoque21. Razonabilidad del resultado alcanzado.- Sostener que el empresario ha de conocer el embarazo de la mujer (porque ella se lo notifique o por otro cauce) para que opere la protección del artículo 55.5 ET en modo alguno desvirtúa su eficacia protectora pues el mismo proporciona a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure del móvil discriminatorio, sin necesidad de acreditar un panorama discriminatorio. Pero la presunción ha de apoyarse en un “hecho indicio” (art. 385.1 LECiv): el conocimiento por el empresario de la situación de embarazo. b) El Voto Particular a las SSTS 19 julio 2006 Prueba inmejorable de lo discutible que resultan los argumentos acogidos por la sentencia de la Sala Cuarta es que la misma viene acompañada de un Voto Particular suscrito por hasta siete Magistrados (de los 17 concurrentes), cuyas líneas fundamentales son las siguientes: Interpretación literal.- En ningún pasaje exige la norma española el conocimiento previo por la empresa del embarazo, para que el despido pueda calificarse como nulo. La interpretación literal del artículo 55.5.b ET indica que

la calificación de nulidad es automática, sin necesidad de indicios de discriminación, pues los despidos discriminatorios están en el párrafo primero y los automáticos en el segundo. Interpretación teleológica.- Lo que pretende la norma es proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria, dispensándola de la carga de acreditar los indicios de discriminación y singularmente el conocimiento por el empresario del embarazo, prueba muy difícil y posiblemente atentatoria a la dignidad de la mujer que no tiene porqué participar su estado para salvaguardar su puesto de trabajo. La norma acoge una calificación de nulidad objetiva (derivada del hecho del embarazo) y no subjetiva (derivada de su conocimiento). Interpretación sistemática.- El artículo 55.5 ET recoge en su apartado primero el despido discriminatorio y luego señala expresamente que “también” serán nulos otros específicos supuestos de despido entre el que incluye el de la mujer embarazada, con lo que supone de añadido nuevo y distinto a lo que en el apartado primero se quería significar y proteger. Solución acorde con el Derecho Comunitario.- Además de que las Exposiciones de Motivos no son normas, sino elementos de interpretación, también en ella se dice la Ley española mejora la protección comunitaria, superando los niveles de protección previstos en las Directivas. En concordancia, se suprime la exigencia contenida en el art. 2 de la Directiva 1992/85 pues el legislador español no condiciona la protección a ia previa comunicación del embarazo por parte de la trabajadora. Se trata de solución más respetuosa con el respeto a la dignidad de ia mujer embarazada y la doctrina del Tribunal Constitucional que en ningún momento ha exigido esa comunicación -SSTC 4172002 y 17/2003-.

A decir de la sentencia en cuestión, el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en esta sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (SSTC 41/2002 y STC 17/2003). ENERO 2010

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c) Apunte valorativo El propio debate entre los Magistrados de la Sala Cuarta es indicativo de que ninguna de las opciones interpretativas posee argumentos tan contundentes como para persuadir a quienes acogen la otra alternativa. En esa tesitura, además de otras muchas, hay algunas cuestiones que pueden subrayarse. Por lo pronto, nótese la desaparición de nuestra escena del otrora potente principio pro operario; porque si nos encontramos ante un precepto que es susceptible de varias interpretaciones, cosa que nadie duda, ¿por qué no acudir a la más conveniente para quien posee la condición de trabajadora? La respuesta, probablemente, va de la mano del declive de una regla hermenéutica más propia de otro sistema de fuentes y garantías; en todo caso, conviene apuntarlo. La segunda desaparición de la escena es la del propio legislador, que no ha deseado clarificar el tema, ni siquiera en la posterior Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. ¿Hay en ello una tácita aceptación del resultado interpretativo a que llega el Tribunal Supremo? Nótese también que los mismos preceptos (comunitarios y españoles), las mismas exposiciones de motivos, de sentencias comunitarias o constitucionales, son percibidas e interpretadas de modo opuesto. Nada nuevo, por lo demás, pues ya se advirtió que así le ocurrió al propio Tribunal Supremo con su ambigua sentencia de 26 de febrero de 2004.

5. Interpelación constitucional del artículo 55.5.1») del Estatuto de los Trabajadores A) Planteamiento

Recapitulemos lo expuesto. La modificación introducida por la Ley 39/1999 en los supuestos de nulidad del despido provocó una encendida polémica doctrinal acerca de si se descartaba la improcedencia del despido de trabajadoras embarazadas en todo caso o sólo cuando el empleador estuviera al corriente de esa circunstancia biológica. Tras diversas vicisitudes, el Tribunal Supremo acabó entendiendo que el conocimiento empresarial en cuestión era imprescindible, mientras que la jurisprudencia constitucional aún no había accedido al conocimiento frontal del tema22. Ahora el Tribunal Constitucional entra en escena y sienta doctrina sobre el particular, con el asidero de la tutela judicial y sus implicaciones. Veamos su contenido. B) Tutela judicial y principio de igualdad a) Canon hermenéutico de la legalidad enjuiciada El problema planteado se va a examinar desde la óptica conjunta de los artículos 24.1 y 14 CE. Por lo pronto, se trata del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, por lo que la resolución judicial ha de estar motivada, y fundamentada, excluyéndose una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente. Pero, además, se trata de un canon reforzado por tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo23, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con inde-

Si las SSTC 41/2002 y 17/2003 contemplaban supuestos a los que no resultaba aplicable la norma en cuestión, la STC 342/2006, de 11 de diciembre, otorgó el amparo tras entender acreditado el conocimiento por parte de la empresa de su estado de embarazo, aplicando la doctrina general en materia de prueba indiciarla. 23 En este sentido, SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 215/2001, de 29 de octubre, FJ 2; 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3; y 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3. ENERO 2010

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pendencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles24. En tales condiciones, lo que el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (SSTC 11/2004, de 9 de febrero, FJ 2; 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3), que exprese o trasluzca “una argumentación axiológica que sea respetuosa” con su contenido (STC 63/2005, de 17 de marzo, FJ 3). b) Insuficiente motivación de las sentencias judiciales examinadas Ejerciendo su misión de garante último de los derechos fundamentales, el Alto Tribunal entiende que el Juzgado y el TSJ adolecen de una inadmisible “parquedad del razonamiento en virtud del cual han desestimado la pretensión”: - La SJS exige que la empresa conozca la gestación para que entre en juego el artículo 55.5.b ET, realidad que entiende no acreditada para, a continuación, tras afirmar que “es lógico suponer” la existencia de tal conocimiento, concluir que el despido no estuvo motivado por el mismo sino por razones organizativas, conclusión que se obtiene al margen por completo de la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaría25. - La STSJ “sí aborda con mayor detalle la cuestión”, acogiendo una interpretación

de la legalidad que motiva por referencia al contenido de la Directiva comunitaria traspuesta. Pero lo cierto es que esta norma establece “disposiciones mínimas” para proteger la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, mientras que la exposición de motivos de la Ley 39/1999 afirma expresamente que con ella se procede a la transposición de la Directiva “superando los niveles mínimos de protección previstos” en la misma. Por tanto, no se trata de motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET26. C) Conocimiento empresarial del embarazo y calificación del despido a) Interpretación del artículo 55.5.b ET Afirma la STC comentada que la norma cuyo alcance se cuestiona no exige que quien despide conozca previamente el embarazo ni, mucho menos, que la trabajadora se lo haya notificado; la nulidad del despido en él acogida posee carácter automático, estando vinculada a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo. Puesto que el despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación (art. 14 CE), aunque afecte también a su seguridad y salud (art. 40.2 CE) o a la pro-

En tal sentido, SSTC 84/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 112/2004, de 12 de julio, FJ 4; 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3; 196/2005, de 18 de julio, FJ 3). 25 Pero, dada la inmediación del Juzgador y el proclamado respeto a los hechos probados, bien pudiera haberse dado prevalencia a la valoración del material probatorio por aquél; la sentencia de instancia viene a quitar importancia al hecho de que la empresa conozca el embarazo porque está convencida de que el cese en modo alguno ha obedecido a esta motivación, sino a razones puramente organizativas de la empresa. ¿Significa eso una ausencia de motivación o una motivación acorde con le convicción sobre lo realmente acaecido? 26 Pero la STSJ, además de que acompaña esa argumentación de otra acerca de la ausencia de indicios discriminatorios, otorga una respuesta expresa y fundada a ia cuestión suscitada; lo hace transcribiendo pasajes íntegros de una sentencia de unificación, por considerar que en la misma se resuelve lo debatido. ENERO 2010

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tección de la familia y de los hijos (art. 39 CE), para examinar sus confines hay que atender a la función compensadora de desventajas que las normas han de asumir. Pero tras la Ley 39/1999 no sólo opera el canon interpretativo vinculado a los indicios, sino que ha de actuar el tenor del artículo 55.5.b ET, cuyo significado se clarifica teniendo en cuenta: - Que la Ley añade un nuevo supuesto de nulidad a los ya existentes. - Que el legislador no exige requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. - El sentido propio de las palabras es claro: se enuncia un nuevo supuesto de nulidad adicional al ya previsto en el párrafo primero; no añade otra excepción o condición a la declaración de nulidad más que la procedencia del despido; delimita la garantía por referencia a “la fecha de inicio del embarazo” (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario). - El contexto es asimismo revelador, en relación con el párrafo primero y finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal. b) Inexigibilidad constitucional de la protección reforzada Alcanzada la conclusión de que la previsión legal ha de interpretarse de modo que opera aunque la empresa ignore el embarazo de la

trabajadora despedida, la sentencia constitucional considera conveniente advertir que su conclusión deriva del tenor del art. 55.5.b ET, no de la Ley Fundamental27. c) Inocuidad de la Directiva 92/85 Como se vio, la Directiva comunitaria traspuesta por la Ley 39/1999 precisa que sólo es trabajadora embarazada aquella que ha notificado su situación al empleador. Sin embargo, la propia Ley advierte que se dicta “superando los niveles mínimos de protección” y aunque refiere al “despido motivado” por razón de embarazo, dichos términos no imponen necesariamente una conclusión contraria a la obtenida. Que se persiga básicamente la protección frente a ios despidos discriminatorios, no descarta que se incorpore una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre. d) La garantía reforzada La previsión legal en examen se acaba configurando como un mecanismo de garantía de indemnidad reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, a la que se asigna “una clara relevancia constitucional”: - Porque se dispensa a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada (necesidad de demostrar el conocimiento del embarazo por un tercero). - Porque se refuerza el derecho a la intimidad de la embarazada (que puede desear mantener esa circunstancia en secreto). - Porque refuerza las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al

La Constitución “no exige necesariamente un sistema de tutela objetiva como el previsto por e! legislador”, pues cabrían “otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal”. ENERO 2010

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- Porque también refuerza las restantes finalidades constitucionales presentes (salud y seguridad, protección de la familia y de los hijos), amparando la libre determinación de la trabajadora en favor de su maternidad.

6. Resolución del amparo La sentencia examinada sostiene que el ET contiene un supuesto de nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación, y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. A) Inexistencia de discriminación La sentencia examinada constata que en el caso analizado ni consta el conocimiento empresarial del embarazo, ni existen otros datos indiciarios de los que pudiera deducirse la probabilidad de la lesión. Que la trabajadora se encontrara embarazada en la fecha del despido y que la empresa reconociera inmediatamente su procedencia son datos insuficientes para operar la inversión de la carga probatoria. Desde la óptica del artículo 14 CE, en consecuencia, se reputa acertada la decisión del Juzgado y del TSJ, al no haber aportado la trabajadora al proceso indicios de la vulneración de su derecho fundamental. B) Interpretación contraria a la tutela judicial efectiva Como conclusión de todo surge la inadmisibilidad de una interpretación restrictiva que prive ai precepto legal de las garantías establecidas por el legislador, pues con ello se estaría

impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido. La decisión, en sentido diverso, del Juzgado y el TSJ no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas y de efectividad del derecho fundamental que imponen os artículos 14 y 24 CE; tales resoluciones han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante (art. 24.1 CE) en relación con su derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). C) Apuntes adicionales *La doctrina constitucional precedente, como se dijo, admitía la posibilidad de que operara la inversión de la carga de la prueba no sólo cuando se daba como probado el hecho del conocimiento empresarial del embarazo, sino también cuando se entendía que el mismo era probable. En el presente caso, la demanda de amparo pone de relieve que días antes del despido tuvo lugar una comida (navideña) de empresa y que en tal fecha ya era notorio su estado gestante; que la empresa reconoce ab initio la improcedencia de la extinción acordada y que la trabajadora fue sustituida. Con todos esos elementos, es claro que surge un panorama indiciario, alentado por la proximidad temporal de los hechos (celebración pública, despido, sustitución) y que debiera haber entrado en juego la protección antidiscriminatoria. Sin embargo, hace bien el Alto Tribunal en no acoger ese enfoque porque se trata de circunstancias fácticas que no aparecen entre los hechos declarados como probados. Que la trabajadora estuviese embarazada, de dieciséis semanas aproximadamente, no implica que esa circunstancia sea notoria; que se desarrollase una comida de empresa, que se contratase de inmediato a otra persona tampoco son hechos que puedan tomarse como judicialmente probados. En consecuencia, no cabe tomarlos en cuenta a la hora de afrontar el examen del recurso de amparo. ENERO 2010

tiempo que es plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

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El pie forzado con que el Tribunal Constitucional aborda el asunto (desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva) explica que sea especialmente duro en el enjuiciamiento de las sentencias dictadas por la jurisdicción social. Con franqueza: no se comparte la censura acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial en que incurren por insuficiente motivación. * Por vía de tutela judicial (igual que en su día pudo hacerse respecto del alcance del derecho a reordenar el tiempo de trabajo por razones familiares) se genera, al cabo una interpretación (en clave constitucional) de la legalidad ordinaria que acaba imponiéndose a los órganos judiciales. Ese modus operandi genera abundantes suspicacias acerca de la invasión de competencias por parte del Tribunal Constitucional; de ahí que tanto el informe del Ministerio Fiscal cuanto la propia sentencia dediquen atención detallada a reafirmar la competencia del primero en orden a la interpretación de las Leyes (Orgánicas u ordinarias) que contribuyen a moldear el contenido esencial de los derechos fundamentales. En este punto surgen algunas reflexiones. Primero: quizá hubiera sido mejor abordar de manera frontal el tema, desde la óptica de la no discriminación (art. 14 CE), entendiendo que estamos ante un contenido (¿adicional?) del derecho en cuestión, ante una de sus manifestaciones. Segundo: la recta interpretación de la norma siempre es la que busca su ade-

cuación o entendimiento más acorde con los parámetros constitucionales y ello, lejos de tarea exclusiva del TC, constituye imperativo para cualquier intérprete. Tercero: el razonamiento descrito, en el fondo, viene a cohonestar la doctrina precedente del propio TC (vinculando la discriminación al previo conocimiento empresarial del embarazo) con la que ahora se acoge. Cuarto: la sentencia también presupone la valoración del modo en que la Ley española traspone la Directiva Comunitaria, de modo que no hay oposición sino superación de su contenido mínimo. * Sostener al tiempo que la Constitución no exige una norma como la del artículo 55.5.b ET y extraer de la misma el sentido más acorde con la Ley Fundamental comporta, en sí mismo, cierta insatisfacción dialéctica, cuando no la duda acerca de si estamos asistiendo ante la reiteración del (muy enconado) debate que en su día brindó la Sala Cuarta sobre el particular. En suma: se comparte la interpretación acogida por la sentencia comentada, pero no tanto los caminos que llevan a su adopción, lo que ha exigido atribuir una vulneración de la tutela judicial efectiva a las sentencias del Juzgado y del TSJ. Da la impresión de que se violenta un tanto el alcance del art. 24 CE cuando se utiliza como resorte para anular resoluciones judiciales como las del Juzgado y TSJ; que eso se deba al deseo de evitar críticas acerca de la invasión de competencias en temas de legalidad ordinaria o al de justificar la doctrina (aparentemente opuesta) sentada con anterioridad (en lugar de rectificarla) pertenece ya al terreno de la especulación. Publicado originalmente en la Revista Espacios, del Consejo Valenciano de Graduados Sociales del cuarto trimestre de 2008

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* Algo paradójico es que un tema tan emblemático para el derecho a la igualdad como es la calificación de nulidad del despido de la trabajadora embarazada haya sido abordado (con enfoque, además, decisivo) desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva. Lo mismo cabe afirmar respecto del hecho de que el Alto Tribunal advierta que la Ley Fundamental no exige la nulidad del despido en supuestos como el enjuiciado, sino que la misma deriva de la previsión legal introducida en 1999.

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Volando hacia la cima de la canal de Trea y la garganta del Cares y situados entre el Jultayu y Cabeza el Verde sobre el refugio de la vega de Ario, la imponente mole de los Urrieles o Macizo Central de los Picos de Europa se yergue ante nosotros con la Torre de Cerredo (2.648 m.) en el centro.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraĂ­so. FotografĂ­a: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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uestro protagonista es de madera férrea y duro como el hierro y la piedra caliza. Hablar sobre él siempre es hablar de nuestras raíces, pero también de las copas del árbol porque ahí reside el final del recorrido de la savia, y es de las copas precisamente de donde caen los frutos que nosotros ahora tenemos el privilegio de recoger exprimir para esta revista.

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Gerardo Iglesias nació en La Cerezal, en el concejo de Mieres y hasta los 18 años en que contrae matrimonio, vivió en dicho caserío, siendo el último de cuatro hermanos y llevándose entre ellos una diferencia de siete años. Era precisamente un niño cuando apalearon a su padre, y el suceso se marcó para siempre en su memoria, un día que estaba hecho para amar y no para odiar, un día llamado a ser de rosas y no de sangre, un 14 de agosto de 1950, el mismo día que asesinaron a Quintana y al Canario en El Pedroso (Santullano de Mieres). De tal palo se generó tal astilla y ésta puede jactarse de la misma resistencia de un progenitor que ingresó en prisión aquel mismo día sosteniéndose a duras penas sobre sus huesos rotos, donde fue intervenido en varias ocasiones, prolongándose la reclusión durante cuatro años y medio. Mientras el padre pagaba con cárcel sus delitos de libertad la familia sobrevivió con difíciles equilibrios presupuestarios, ti-

José Luis García Bigoles Alberto Zurrón Rodríguez Presidente de la Asociación Abogado y escritor. Internacional de Expertos en Derecho del Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000.

rando adelante con los modestos ingresos que la luchadora esposa llevaba a casa a merced de sus faenas en el campo, donde los niños también arrimaban sus hombros, con el bienvenido refuerzo de algunos vecinos en estado de munificencia, compadecidos por la penosa situación de la familia, pero también admirados por la fortaleza de aquella causa común en la que no había ninguna fisura. Ninguna ayuda de organismo público ni fuerzas políticas. La familia Iglesias se las tuvo que arreglar por sí misma. En el ecuador de sus fuerzas podían dar marchas atrás y limitarse a resistir, pero decidieron sumar ilusiones y remar todos en la misma dirección. Es en plena adolescencia, recién cumplidos 13 años, cuando empieza a trabajar, ganando unas 20 pesetas diarias. Corría el año 1958. Su jornada iba mucho más allá de los ciclos solares: se levantaba a las seis de la madrugada y regresaba, no sé si silbando o tiritando, a las nueve o diez de la noche, sujeto a merced de los azares y los riesgos de la construcción sin seguridad social, sin normativas protectoras de su salud laboral y sin demasiados acicates en lo tocante al perfil humano, pues el contratista que lo empleaba era un experto en poner trabas y dificultades en el desarrollo de las tareas, pero las vértebras de Gerardo no eran de cáñamo y en ellas cargó los desaires y las responsabilidades. No ocurrió lo mismo con el segundo contratista ENERO 2010

Gerardo Iglesias, una vida difícil y un comportamiento honesto y ejemplar

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Es a los 15 años cuando empieza a forjarse la leyenda de nuestro personaje. Le esperaba la mina y a los oscuros brazos de la mina se arrojó. Empieza su periplo laboral en el pozo Sorriego, en Sama de Langreo, donde tuvo que falsificar la partida de nacimiento por no tener cumplidos los 16 años de edad reglamentaria. Sólo ocho días después ingresa en el partido comunista de la mano de Valeriano Lorenzo, quien más adelante llegaría a ser alcalde de Yernes y Tameza. Sus primeras tareas fueron de retaguardia, de organización secundaria, de correosos papeleos, como la distribución de propaganda y otras pequeñas hazañas. En 1964 asiste en París a una reunión del Comité Central ampliado del Partido Comunista de España, pero ya dos años antes, con 17 años, se hallaba picando en Mina Modesta, habiendo sido despedido por las huelgas de la minería de los años 62 y 63. Su tarea era la de rampero y su salario diario oscilaba entre las 1000 y las 1100 pesetas, incluyendo, cómo no, las frecuentes horas extras que debía acometer. Total, que fue despedido del pozo Sorriego en el año 62 y de Mina Modesta en el año 63, pero una vez ganada la huelga fue premiado con la readmisión. Posteriormente trabajó en Carbones de la Nueva, de donde también fue despedido, como también del pozo Polio, del pozo Samuño de Carbones Asturianos, de Mina Mariquita en Quirós, Mina María Teresa en Polio y de la mina Miravalles en Cabañaquinta. Parecía un círculo vicioso donde el primer paso era al mismo tiempo la última mordedura del polvo, pero el aire de cada portazo era al mismo tiempo el aliento que tomaba para descender nuevamente a las aguas agitadas de la situación política. Su primera detención pudo haber sido peor, ya que no llegó a ingresar en prisión. Ocurrió trabajando en Carbones La Nueva durante la huelga de 1963, y aquella retención en comi-

saría duró 78 horas: un pequeño pescozón en comparación con lo que después vendría, las horas amargas de la reclusión, el agrio cáliz puesto a la puerta de la celda para beber de su hiel todos los días.

Su primera detención ocurrió en Carbones La Nueva durante la huelga de 1963, una retención en comisaría que duró 78 horas En el año 64 se produjo un despido masivo en todos los pozos asturianos. Más de 600 trabajadores se vieron a cielo abierto, pero sin un triste pico en la mano, sólo con el horario sangrado de un tiempo vacío mientras los estómagos de las minas proseguían sus negras digestiones. Se luchó por el todo o por el nada. O se readmitían a todos o todos se quedaban en la calle. Una encomiable fórmula de solidaridad. Era el momento de trabajar unidos, de luchar unidos. El trabajo en la mina ya no consistía tan sólo en un esfuerzo físico, sino en un esfuerzo emocional generador de derechos fundamentales largamente negados. Ya no se picaba fuera, en la tierra, sino dentro. Cobraban inmensa significación los versos del poeta rumano Paul Celan: “Tierra había en ellos, / y cavaron”. Aquellos pulsos eran fruto de una inercia ya histórica. Dos años antes había llegado la etapa de las siglas, de las afiliaciones políticas o sindicales. En el año 62 se crea Comisiones Obreras en La Camocha, pero los mimbres del buen cesto empiezan a entretejerse después de una reunión celebrada en París en el año 66. Es al poco tiempo de regresar de la capital francesa cuando CCOO se constituye oficialmente y se reúne por primera vez en el Bar Valerio, de Mieres, detrás de la estación del ferrocarril. Gerardo fue pieza básica en la creación de CCOO tanto a nivel provincial como nacional, manteniéndose en el seno de la CoENERO 2010

que lo arropó. No sólo le pagó con buen humor y buen comportamiento, sino también, que lo que era más importante, le abonaba 40 pesetas diarias de sueldo.

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Aquel cargo en la Secretaría nacional fue desarrollado hasta el año 88, consolidando así una década inolvidable de lucha por y para el trabajador con no pocos obstáculos y zozobras ideológicos, ya que se tendía a abandonar los postulados del estalinismo para abrazar los principios del eurocomunismo. En el citado año de 1988 dimitió voluntariamente de su cargo de Secretario General del Partido Comunista de España, siendo sustituido por Julio Anguita, dimitiendo voluntariamente a los dos años como coordinador de Izquierda Unida, que fue creada durante su mandato de Secretario General del Partido Comunista de España, viniéndose a Asturias, donde se reincorporó al trabajo activo en la mina del pozo Polio, cumpliendo así su intención y su necesidad, manifestada en todos los Congresos, de regresar a la pequeña patria, no siendo ello posible hasta entonces debido a las circunstan-

cias concurrentes por el enfrentamiento con el grupo de Santiago Carrillo. Fue el año 82 el del NO a la OTAN, y a este hecho se traba el germen de Izquierda Unida, dado que una serie de grupos que dirigía Antonio Gala se involucraron enormemente en esa respuesta pacífica, creándose la Coalición a renglón seguido, una Coalición en el que asumió el puesto de Coordinador General hasta la dimisión voluntaria, en cuyo fondo subyace la figura de Santiago Carrillo, con el que nuestro personaje polemizó agriamente, creándole no pocos problemas, no así Dolores Ibarruri, con la que siempre mantuvo una buena amistad.

Gerardo Iglesias polemizó agriamente con Santiago Carrillo, creándole no pocos problemas, no así Dolores Ibarruri, con la que siempre mantuvo una buena amistad Llega el momento del regreso a Asturias, pero para Gerardo los pormenores en que se desenvolverá este suceso son un enigma. Se reincorpora al trabajo en el pozo Polio, donde los patronos le hacen la vida imposible, sometiéndolo al promedio del pozo hasta que un día un capataz le da el tratamiento que realmente merecía, poniéndolo al promedio de ganancia en función del trabajo real, con unos resultados tan satisfactorios que se llegó al extremo de enviar a un vigilante para hacer la comprobación efectiva e in situ del tajo y así descartar que fueran otros compañeros los que le hacían parte del tajo como respuesta al enigma de un rendimiento tan excelente. Desde su regreso de Madrid se le hizo el vacío de forma casi permanente, y ello por quienes hasta ese momento había considerado sus verdaderos amigos, aunque con honrosas excepciones, las mismas que hoy siguen departiendo con él, buscando encuentros con cierta regularidad para reforzar unos lazos que el tiempo no ha permitido aflojar. ENERO 2010

misión Coordinadora y asumiendo la primera coordinación del grupo, de manera que cuando se creó el primer Secretariado de CCOO nacional fue nombrado miembro de la comisión el 11 de julio de 1976, siendo el primer Secretario General de Comisiones Obreras en Asturias, cargo que desempeñó desde esa fecha hasta el 26 de marzo de 1978, en que fue nombrado Secretario General del Partido Comunista de Asturias en la 3ª Conferencia del Partido Comunista celebrada en Perlora durante los días 24, 25 y 26 de marzo de 1978, arduo y polémico por cuanto entrañó una profunda escisión de la izquierda imperante en aquella época. Las funciones vinculadas a este nombramiento se mantuvieron hasta el año 1982, en que fue nombrado Secretario General del Partido Comunista de España. La cascada de nombramientos era un tributo a una valía que ni siquiera era cuestionada por los ciegos. Tanto en su etapa regional como en la nacional dichos cargos los atacó con solvencia y rigor, dialogando hasta la extenuación con las demás fuerzas políticas siempre en busca de acuerdos y rebajando al mínimo cualquier conato de conflictividad laboral.

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Cuando regresa de Madrid lo hace con la mejor intención de colaborar con Izquierda Unida, pero dada la deriva que estaba adoptando esta coalición optó por apartarse. Ya no tenía sentido seguir colaborando en activo, y de hecho hoy las llamas del coloso se han apagado, sin mantener ningún tipo de militancia. Pero ahí siguen las tentaciones, que no dejan de llamar a la puerta, a las entrañas, a las fuerzas dormidas como los agentes de espionaje. Si Izquierda Unida se dotase de un proyecto atractivo no sería descartable que pusiera sus pasos rumbo al partido, volviendo a dejar sus firmes huellas allí donde un día dejó la misma firmeza indisoluble, pero jamás en ninguna otra formación política. Y para terminar algunos recuerdos que son importantes para él. La primera vez que lo condenó el Tribunal de Orden Público fue a consecuencia de un llamamiento de una huelga que firmaron con nombres y apellidos hacia 1967. Estuvo detenido en Oviedo los primeros meses y posteriormente lo trasladaron a Madrid, siendo juzgado y condenado a una pena de cinco años que cumplió en las cárce-

les de Madrid, Segovia, Jaén y Palencia, debiendo cumplir la condena íntegra sin beneficio alguno de reducción de la pena, a pesar de su buen comportamiento. En la prisión de Yeserías fue operado de una hernia inguinal sin aplicación de anestesia alguna, y ello porque el anestesista, por motivos ignorados, no pudo llegar a tiempo, lo que le motivó una aguda crisis de ansiedad a consecuencia de los insoportables dolores que hubo de padecer en el trance.

Cuando regresa de Madrid lo hace con la mejor intención de colaborar con Izquierda Unida, pero dada la deriva que estaba adoptando esta coalición opta por apartarse. Ya no tenía sentido seguir colaborando en activo... Hay muchos, muchos más recuerdos, emboscados en su memoria que nada olvida, pidiendo permiso para salir a airearse en silencio, que se mantienen vivos porque carecen del contrapeso de un futuro arrogante, unos recuerdos que ponen a Gerardo como única condición para volver a casa la necesidad de que se arrodille cada noche y no desclave de la pared los principios cardinales que han guiado sus sueños hasta el siglo XXI. Hoy vive con bastantes dolores de espalda, recluido en su hogar, escribiendo, entre otros artículos, un libro sobre la represión del Régimen Franquista, leyendo todo lo que puede y consultando Internet con mucha asiduidad. Sinceramente, es una pena que un personaje con tantas cualidades tenga que permanecer en el dique seco, cuando otros mediocres ocupan cargos deslumbrantes y viven del presupuesto sin dar golpe, pero que se le va a hacer, desgraciadamente así es la vida. ENERO 2010

Su accidente de trabajo fue la gota venenosa que colmó el vaso de la inquina. Cuando la empresa hizo la propuesta de accidente de trabajo después de ser intervenido en el Sanatorio de Adaro en Sama de Langreo, desde la Mutualidad Laboral de la Minería del Carbón de Asturias, se buscó que se retractasen de la propuesta de invalidez de accidente de trabajo, pidiendo a la empresa el cambio por la contingencia de enfermedad común; por suerte la honestidad de la corporación médica se puso de manifiesto cuando conociendo como conocían los resquicios y detalles del proceso médico-quirúrgico se opusieron a pasar por aquel aro y desatendieron las pretensiones de la Mutualidad de la Minería del Carbón de Asturias, manteniendo la primitiva propuesta. No es raro que nuestro personaje barruntase quién o quiénes fueron los autores de unos panfletos que se elaboraron para buscar su desprestigio…

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“El Estado (de México) toma bajo su cuidado a (estos) niños (republicanos españoles), rodeándolos de cariño y de instrucción, para que mañana sean dignos defensores del ideal de su patria.”(Carta del Presidente mexicano Lázaro Cárdenas a Manuel Azaña, su homólogo español).

a Unión Europea es, ante todo, una comunidad de valores compartidos entre sus Estados Miembros y recogidos en su Carta de Derechos Fundamentales (ad infra la Carta), la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Entre estos derechos se encuentra el de asilo, artículo 18 de la Carta, en los términos de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, y el de la protección subsidiaria, artículo 19 también de la Carta, que prohíbe las expulsiones colectivas.

L

El asilo es un derecho fundamental a la vez que transitorio. Su disfrute depende de la persecución en el país de origen. Su reconocimiento debe garantizar el pleno desarrollo vital del demandante, como decía Cárdenas a Azaña, para que, por ejemplo, los niños cuidados hoy

Antonio Masip Hidalgo Diputado del Parlamento Europeo

sean mañana los defensores de los ideales de la libertad, mediante su provisional integración en el país de acogida. El derecho de asilo hermana a los estados democráticos en la protección y promoción de sus valores. Tras el Consejo Europeo de Tampere, durante la primera fase del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) (1999-2005), el objetivo consistió en armonizar los marcos jurídicos de los Estados Miembros a través de normas comunes mínimas. La segunda fase implica la puesta en marcha de un procedimiento común de asilo y de un estatuto uniforme para los beneficiarios del asilo o de la protección subsidiaria. En este contexto se adoptó la directiva 2003/09/CE del Consejo relativa a las normas mínimas para la acogida de demandantes de asilo en los estados miembros, dejándoles un margen de apreciación importante. Tras algunos años de recorrido, las evaluaciones de la Comisión y las visitas de la Comisión de Libertades del Parlamento Europeo (LIBE) concluyen que los procedimientos y condiciones de acogida de los demandantes de asilo siguen siendo muy problemáticos y dispares, lo que provoca movimientos secundarios y es ENERO 2010

El Asilo ante la Unión Europea, hoy mismo

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Si bien el primer paquete de informes en codesición entre Consejo y Parlamento sobre el asilo supone un salto cualitativo en el papel jugado hasta ahora por el Parlamento Europeo, no debemos perder de vista que el objetivo ha de seguir siendo una regulación común de asilo. Mi informe sobre las condiciones mínimas de asilo fue aprobado por amplia mayoría en el último pleno del Parlamento Europeo en Estrasburgo antes de las elecciones del pasado 7 de Junio. Un papel importante en esa aprobación masiva se lo debo al comisario Barrot mismo, de ideología democristiana, que se mojó en el

debate parlamentario a favor del texto. No obstante, dado el complejo entramado de alumbramiento de las directivas europeas, no basta la aprobación parlamentaria modificando un texto propuesto por la Comisión Europea, sino que se entra en lo que se llama proceso de conciliación con el Consejo. Durante el período semestral de Presidencia checa los avances de aproximación en el paquete de asilo no fueron muy grandes. Sí es de esperar, sin embargo, que se den pasos definitivos en el actual periodo “sueco” y, desde luego, en el español, que se inicia el 1 de Enero de 2010. En cualquier caso, las intervenciones del Vicepresidente de la Comisión Europea, el citado Comisario Barrot, retomando ante el nuevo Parlamento, el paquete de asilo y el plan quinquenal que sobre Libertades Públicas será firmado en Estocolmo el próximo mes de Diciembre, ya redactado, hacen presagiar que, pese al resultado conservador de los comicios europeos, el derecho de asilo pueda consolidar una mayor calidad en la UE. El Parlamento me acaba de confirmar como ponente y en esa línea va mi compromiso político y jurídico.

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contrario a los principios de igualdad de acceso a la protección en la Unión. El Parlamento ha tenido la oportunidad de denunciar condiciones de vida inaceptables de esos demandantes. También se ha señalado la desigual carga soportada por los Estados Miembros, al ser los países del Sur y del Este las principales vías de entrada al territorio de la Unión. Aunque los medios financieros han mejorado, el fondo Europeo para refugiados es insuficiente para garantizar los retos que tiene la Unión Europea.

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Playas de Toranda o Niembro, Valle y Sovalle, estas dos últimas apenas visibles en bajamar.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La incidencia del régimen fiscal de operaciones vinculadas

El actual régimen fiscal de operaciones vinculadas fue regulado por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Dicha Ley dio nueva redacción al artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, titulado “Operaciones vinculadas”. También dio nueva redacción al artículo 15 del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, que pasó a titularse “Formas de sujeción y operaciones vinculadas. Por último, dio nueva redacción al apartado cinco del artículo 79 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, regulador de la base imponible en el caso de operaciones vinculadas. El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004 ha sido objeto de desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1793/2008, de 3 de noviembre, que modifica los artículos 16 a 29 nonies del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.

Por último, cabe considerar de importancia la modificación del número 2o del apartado 1 del artículo 19 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, referido a la sujeción como hecho imponible del concepto “Operaciones societarias”, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social. El número equivalente hasta esta modificación sujetaba a gravamen “las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales”. Las principales consecuencias de las modificaciones efectuadas por las normas citadas van a ser objeto de comentario en los apartados que siguen, en éste queremos únicamente analizar la entrada en vigor de las mismas. La modificación del artículo 16 del Real Decreto Legislativo opera para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de diciembre de 2006 (día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado que fue el 30 de noviembre) y, por tanto, si pensamos en el Impuesto sobre Sociedades afectará por primera vez a los contribuyentes de este impuesto que ajusten su período impositivo al año natural, en el año 2007. ENERO 2010

1. Normativa aplicable y entrada en vigor

Ángel Herminio Fernández Rodríguez Juan Ignacio Molina Baquero Inspectores de Hacienda del Estado

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En el caso de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, la entrada en vigor cuando se trate de establecimientos permanentes será la misma comentada anteriorment; sin embargo de no serlo pensamos que la entrada en vigor se produce, en tanto en cuanto debe existir una bilateralidad con respecto a la entidad residente que predominará el hecho de que afecte a ésta. La modificación del apartado Cinco del artículo de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se produce para los hechos imponibles, entregas de bienes o prestaciones de servicios que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley 35/20006 y, por tanto, a partir de 1 de diciembre de 2006, inclusive.

En cuanto al desarrollo reglamentario en el Impuesto sobre Sociedades, su entrada en vigor se produce a partir del 19 de noviembre de 2008 (Disposición Final Segunda). No obstante, su Disposición Transitoria Tercera en relación con las obligaciones de documentación exigidas en los artículos 18, 19 y 20, establece su exigibilidad a partir del 19 de febrero de 2009. Por último, la modificación del artículo 19 del Texto Refundido de Transmisiones Patrimoniales entró en vigor el 1 de enero de 2009 (Disposición Final Quinta, letra e, de la Ley 4/2008).

2. Consecuencias generales Cualquiera de las anteriores modificaciones trae consigo la misma consecuencia; el valor normal de mercado será el prevalente para determinar la base imponible, aún cuando se hubiera pactado un valor diferente. A estos efectos, se entiende por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia. En tanto en cuanto una operación vinculada afecta al menos a dos personas, jurídicas

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En todo caso, hay que tener en cuenta, y así se deriva de la lectura del número 1o del apartado 1 del mencionado artículo 16, que el régimen de operaciones vinculadas afecta, en su caso, además a los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Esta circunstancia también se confirma consultando lo previsto por el artículo 41 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

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La anterior necesidad impide que si los efectos fiscales de la sustitución del valor convenido por el normal de mercado en una de las partes se deba producir en un período cuya comprobación por la Administración no sea posible, bien porque se encuentre prescrita esa posibilidad o porque ya se encuentre comprobado, los efectos en la otra parte no se deben producir. Esta circunstancia sólo se dará cuando los contribuyentes afectados hayan incumplido sus obligaciones tributarias en tanto en cuanto el nuevo régimen de operaciones vinculadas determina una obligación de declaración de las bases imponibles teniendo en cuenta el valor normal de mercado que hasta la entrada en vigor de esta nueva normativa no existía, salvo en los casos previstos por el artículo 45.1 primer y segundo párrafos del Real Decreto Legislativo 3/2004, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que daba lugar a la necesidad de declarar a la persona física que prestaba servicios, que tuvieran la naturaleza de rendimientos del trabajo, o que ejercía una actividad económica (empresarial o profesional), mayores ingresos y a la sociedad vinculada mayores gastos, no existía

decíamos, una obligación general de determinar las bases imponibles declaradas conforme a valores normales de mercado, reservándose la aplicación del artículo 16 a la Administración en su ámbito comprobador. Esta afirmación podrá entenderse mejor a través de un sencillo ejemplo. Si suponemos que una persona física vende en el año 2007 a una sociedad en la que es socio único un inmueble de su patrimonio personal y lo ha hecho por 1.000 cuando la Administración en el año 2016 comprueba el gasto por amortizaciones del ejercicio 2014 de la sociedad y determina que el valor de mercado asciende a 500, no parece posible limitar el gasto por amortizaciones en tanto en cuanto ello exigiría poder reducir el importe de la ganancia patrimonial declarada en el ejercicio 2007 por el socio persona física y ello no es posible, ya que no se puede efectuar la comprobación de dicho ejercicio al encontrarse prescrita dicha posibilidad. Sólo parece posible limitar ese gasto cuando el efecto en el vendedor no se produzca cuando, por ejemplo, la renta no se encuentra efectivamente sujeta a tributación. Una de las circunstancias más evidentes, derivada de la nueva regulación, es la obligatoriedad, a la hora de declarar por parte de los afectados por una operación vinculada, de utilizar el valor normal de mercado en lugar del valor convenido. Esta obligación general, inherente a la declaración, traerá consigo, salvo que se aprecie una causa excluyente, que quien no haya observado esta conducta y ello pudiera dar lugar a uno de los supuestos de infracción tipificados en los artículo 191 y siguientes de la Ley 58/2003, General Tributaria, sea objeto del correspondiente expediente sancionador, cuando al amparo del régimen de la regulación anterior esta posibilidad parecía vedada, excepción hecha de los casos comentados anteriormente del artículo 45 del Real Decreto Legislativo 3/2003, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. ENERO 2010

o físicas, la valoración por el valor normal de mercado no puede producir la tributación en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes, de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación. Si una de las partes afectadas determina su base imponible aplicando alguno de los sistemas de estimación objetiva previstos en nuestro ordenamiento (artículo 31 de la Ley 35/2006, para las personas físicas en general que desarrollan determinadas actividades económicas, y artículo 124 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2004 para los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades que apliquen el régimen de entidades navieras en función del tonelaje), para efectuar la comparación se tendrá en cuenta la renta que no se integra en la base imponible por aplicación del correspondiente régimen.

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El caso por excelencia de vinculación se sitúa en el de las relaciones entre una sociedad y sus socios, entendiendo que para que aquélla exista, la participación debe ser igual o superior al 5%, o al 1% para el caso de valores admitidos a negociación. Cualquier relación que establezca una sociedad con quien sea socio de la misma, sea persona física o jurídica, se mueve en el ámbito de la vinculación y, por tanto, en la obligatoriedad de determinar, ambas partes, sus bases imponibles teniendo en cuenta el valor normal de mercado. A estos efectos, y en tanto en cuanto los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades también son distintas clases de entidades que no se consideran sociedades, se entenderán vinculadas las relaciones entre cualquier entidad y sus partícipes. En sentido amplio, el círculo familiar de los socios/partícipes personas físicas es fuente habitual de relaciones vinculadas, al extenderse la regla a las operaciones entre una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado. También son fuente habitual de operaciones vinculadas las relaciones entre una entidad y quienes ostenten en la misma la condición de Administrador o miembro del Consejo de Administración, con la ampliación, ya indicada en el caso anterior, a las relaciones establecidas con el “grupo familiar” de los mismos. Por último, cabe mencionar que las anteriores relaciones se considerarán vinculadas aunque sean indirectas, como lo son entre una entidad y los socios, consejeros o “grupo familiar” de unos y otros, de otra sociedad, cuando ambas formen parte de un grupo, si entre ambas hay relación de control en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

4. El ajuste secundario; calificación de la diferencia entre el valor de mercado y el convenido por las partes El “ajuste secundario” recogido en el artículo 16.8 TRLIS consiste en ajustar la diferencia entre el valor normal de mercado y el efectivamente convenido por las partes vinculadas según la verdadera naturaleza económica que subyace en la operación. El artículo 16.8 TRLIS se desarrolla en el artículo 21 bis RIS según su redacción por el Real Decreto 1793/2008 por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, fundamentalmente en lo referente a las relaciones socio / sociedad. El artículo 21 bis RIS establece lo siguiente: A. Diferencia a favor del socio Por la parte que se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será retribución de fondos propios y para el socio participación en beneficios. Por la parte que no se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será retribución de fondos propios y para el socio utilidad derivada de la condición de accionista (Artículo 25.1.d Ley 35/2006) B. Diferencia a favor de la sociedad. Por la parte que se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad, será aportación del socio a los fondos propios de la sociedad y para el socio aumento del valor de adquisición de la participación . Por la parte que no se corresponde con el porcentaje de participación para la entidad será renta por adquisición lucrativa y para el socio liberalidad. La calificación puede ser distinta si se acreditan otras causas. ENERO 2010

3. Supuestos de vinculación más habituales

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Los supuestos más habituales en los que se producirá a nivel interno la aplicación de esta nueva normativa sobre operaciones vinculadas, sin entrar en el supuesto más habitual de aplicación en las relaciones internacionales matriz-filiales que serán los denominados “precios de transferencia”, serán aquéllos en los que se produzca la venta de bienes o derechos y la prestación de servicios entre el socio y la sociedad por un importe convenido diferente al valor normal de mercado. Ejemplo 1. El Sr. X socio de A (50%) presta a ésta 10.000 € sin intereses cuando el tipo de interés del mercado es el 5%. Contabilidad de A Por el otorgamiento del préstamo. 10.000 Tesorería a Otras deudas a l/p con otras partes vinculadas

10.000

Contabilidad de A. Por el otorgamiento del préstamo 10.000 Tesorería a Otras deudas a l/p con otras partes vinculadas

10.000

Por el devengo y pago de intereses. 500 Intereses de deudas, otras partes vinculadas 500 Reservas voluntarias a Tesorería 820 a H.p acreedora por retenciones 180 El Sr. X integrará en la base imponible general (hasta que se produzca el cambio legislativo ) unos rendimientos de capital mobiliario de 500 (artículo 25.2 ) y 300 por participación en los beneficios de la entidad (artículo 25.1.a) que darán derecho a la exención de los 1500 del artículo 7 y además 200 derivados de la condición de accionista (artículo 25.1.d) que no darán derecho a la deducción por dividendos. Se descontará una retención de 180.

Por los gastos financieros de un año. Ejemplo 3.

El Sr. X integrará en la base imponible general unos rendimientos del capital mobiliario de 500 (artículo 25.2 ). El valor de adquisición de la participación se incrementará en 500. Está previsto un cambio legislativo para que los intereses por operación vinculada cumpliendo determinadas condiciones tributen por la base del ahorro (18%). Ejemplo 2. El Sr. X socio de A ( 60% ) presta a ésta 10.000 € al tipo de interés del 10% siendo el tipo de interés del mercado el 5%.

La sociedad A alquila a su único socio el Sr. X un local que éste dedica a la venta al por menor por 10.000 € siendo el valor de mercado 15.000. Contabilidad de A 9800 Tesorería 1800 H.P Deudora 6.844 Reservas a Ingresos por arrendamiento 15.000 a H.P IVA devengado ....2.400 (16% 15.000) a H.P Acreedores 1.044 18% (5000 + 800) El Sr. X computará en su IRPF unos rendimientos de capital mobiliario de 6844 (5.000 +800+ ENERO 2010

500 Intereses de deudas, otras partes vinculadas a Aportaciones de socios (118) 250 a Ingresos extraordinarios 250

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5. Análisis de comparabilidad; el caso de las sociedades profesionales que reciben servicios de sus socios Las prestaciones de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad con la que esté vinculada, tienen una regulación específica en el artículo 16.6 del Reglamento del Impuesto, en redacción dada al mismo por el Real Decreto 1793/2008. Dicha regulación desarrolla el apartado cuarto del artículo 16 de la Ley y, por tanto, los métodos de determinación del valor normal de mercado y establece una presunción, a saber, si se cumplen determinados requisitos que ahora se comentarán, el obligado tributario podrá considerar que el valor convenido par los indicados servicios coincide con el valor normal de mercado. Entendemos, que de no cumplirse alguno de ellos, corresponderá a la sociedad y al profesional, demostrar el valor normal de mercado y, en caso de cumplirse, en tanto que la presunción, literalmente es para el obligado tributario, ¿podrá la Administración argumentar a contrario en fase de comprobación? Los requisitos a cumplir son los siguientes para que opere la presunción; que: - La entidad tenga la condición de reducida dimensión.

- La retribución de la totalidad de los socios profesionales no sea inferior al 85% del resultado del anterior apartado. - La retribución de la totalidad de los socios profesionales se determine en función de la contribución de éstos a la buena marcha de la sociedad y consten por escrito los criterios cuantitativos y cualitativos aplicables. - La retribución de la totalidad de los socios profesionales no sea inferior al doble del salario medio de los empleados que cumplan análogas funciones, y, en ausencia de éstos, al doble de dos veces el salario medio de los contribuyentes según las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. El incumplimiento de este requisito respecto de algún socio profesional no impide que se aplique la presunción respecto de los restantes. Veamos con un ejemplo los efectos que producirá esta nueva regulación: La Sociedad A, de nueva constitución, dedicada en exclusiva a la prestación de servicios de asesoramiento en el ámbito fiscal y contable, ha facturado en el ejercicio 2008 un importe de 250.000 €, teniendo los siguientes gastos: - Sueldo de un administrativo: 15.000 € - Sueldo de un economista: 25.000 € - Prestación de servicios Sr. X, socio único de la sociedad, 80.000 € - Otros gastos: 15.000 € En primer lugar, verificar el cumplimiento de todos los requisitos:

- Más del 75% de sus ingresos proceda del desarrollo de actividades profesionales.

- Es entidad de reducida dimensión.

- Disponga de medios materiales y humanos adecuados.

- El 100% de los ingresos procede del desarrollo de actividades profesionales.

- El resultado, antes de la deducción, de la retribución del socio profesional sea positivo.

- Dispone de medios materiales y humanos adecuados. ENERO 2010

1.044) que tendrán la consideración de dividendos y darán derecho a la deducción de los 1.500 €. Si A repercutiese a X el ingreso a cuenta el rendimiento de capital mobiliario sería de 5.800.

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- El rendimiento previo es positivo [250.000 – (15.000 + 25.000 + 15.000)] = 195.000 €. - La retribución de todos los socios profesionales (80.000 €) es inferior al 85% del resultado previo (85% de 195.000 = 165.750). - ¿La retribución del socio profesional está determinada en función de su contribución a la buena marcha de la sociedad?

dad ni a ingreso para el socio, ni obligación de retención para la Sociedad.

6. Obligaciones de documentación El Real Decreto 1793/2008 desarrolla en su capítulo V las obligaciones de documentación previstas en el artículo 16.2 deL TRLIS para operaciones entre personas o entidades vinculadas. A.1 Principios generales:

En consecuencia, el incumplimiento de uno de los requisitos, como es que la retribución del profesional no es igual o superior al 85% del rendimiento, impide que se aplique la presunción. Probablemente la solución pase por lo siguiente: Por tanto, la sociedad deberá contabilizar (así será fiscalmente si se entiende que el 85% del rendimiento previo es el valor normal de mercado del servicio prestado por el socio Sr. X) 85.750 Gastos por prestaciones de servicios del Sr. X (165.750 – 80.000) a Aportaciones de socios

85.750

El resultado de la Sociedad sería del 15% de 195.000, 29.250, y el importe a computar en el IRPF por el Sr. X ascenderá a 165.750 (80.000 + 85.750). Sobre el anterior importe deberá efectuarse un ingreso a cuenta de 15% de 85.750 =12.862,50, cuya contabilización sería: 12.862,5 Aportaciones de socios a H.P. acreedora por ingresos a cuenta 12.862,5 Una posterior comunicación al socio de los 85.750 € no dará lugar ni a gasto para la Socie-

Los principios generales que informan las obligaciones de documentación son los siguientes: - La documentación no es un puro trámite formal, sino que tiene un carácter finalista: mostrar la forma en que el contribuyente ha llegado al valor de mercado y permitir a la Administración comprobar que la valoración realizada se ajusta al artículo 16 de la Ley. - La documentación debe estar a disposición de la Administración a partir de la finalización del período voluntario de declaración o liquidación. - Se debe aportar a requerimiento de la Administración. - Deberá elaborarse teniendo en cuenta la complejidad y volumen de las operaciones. - La documentación debe referirse al período en que se hayan realizado las operaciones. - Se permite que la documentación elaborada para un período se mantenga para los siguientes si sigue siendo válida, sin perjuicio de las actualizaciones que deban realizarse. Esta posibilidad es válida tanto para la documentación del grupo como para la del obligado tributario. ENERO 2010

- La retribución del socio profesional no es inferior al doble del salario del economista.

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- La exigencia de esta documentación no agota la posibilidad de la Administración de solicitar la documentación o información adicional que considere necesaria. A.2 Niveles de documentación: Se establecen dos niveles de documentación siguiendo las recomendaciones del Código de Conducta derivado de los trabajos del Foro Conjunto sobre precios de transferencia: 1. La documentación del grupo. 2. La documentación del obligado tributario. Vamos a detallar el contenido de cada una de ellas: La documentación del grupo (Master Files): Con la documentación del grupo se pretende obtener una visión global de la estructura y la organización del grupo donde se integra el obligado tributario, de su política de precios de transferencia, así como para conocer dónde se sitúan

los intangibles y si existen acuerdos de reparto de costes o sobre prestación de servicios intragrupo. Respecto de la conservación de la documentación, la entidad dominante podrá optar por preparar y conservar la documentación relativa a todo el grupo. En el caso de que la dominante sea no residente deberá designar a una entidad residente en España del grupo para conservar la documentación (artículo 18.2.a RIS). Esta posibilidad se establece sin perjuicio del deber del obligado tributario de aportar la documentación a requerimiento de la Administración y de hacerlo de forma veraz y completa. El obligado tributario tiene la obligación de aportar la documentación y es el responsable de cumplir con dicha obligación, siendo quien cometerá la infracción en caso de no aportarla. La documentación del grupo está especificada en el artículo 19.1 del R.I.S Esta documentación se referirá al periodo impositivo o de liquidación en el que se hayan realizado las operaciones vinculadas del obligado tributario con cualquier otra entidad del grupo. No será exigible a los grupos que cumplan lo previsto en el artículo 108 de la LIS (artículo 19.2 RIS).

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- Se permite la agrupación de operaciones en los casos en que por su naturaleza o reiteración en el tiempo se aconseje. Ejemplo, contratos de suministro, o de larga duración.

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Documentación del obligado tributario: La documentación exigida al obligado tributario tiene por objeto identificar las operaciones vinculadas por él realizadas con otras entidades o personas vinculadas, aportando toda aquella información que permita a la Administración verificar si las mismas se han valorado en los términos exigidos por el artículo 16 TRLIS. La documentación del obligado está especificada en el artículo 20.1 R.I.S. A.3 Excepciones y limitaciones a la obligación de documentación: En función de los riesgos fiscales inherentes el RIS modula las obligaciones de documentación exceptuando esta obligación en determinadas operaciones, o reduciendo su contenido en otras. Excepciones a la obligación de documentación (artículo 18.3 RIS): No será exigible documentación en relación con las siguientes operaciones vinculadas:

A) Con carácter general: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Identificación del método de valoración utilizado e intervalo de valores derivados del mismo. 3. Cualquier otra información relevante utilizada para fijar el valor de mercado. B) Personas Físicas en estimación objetiva por sus operaciones con sociedades en las que el obligado, su cónyuge, ascendientes o descendientes, individual o conjuntamente, participen en un porcentaje igual o superior al 25%: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Análisis de comparabilidad.

2. Operaciones realizadas con sus miembros por las agrupaciones de interés económico y las UTEs. 3. Las realizadas en el ámbito de ofertas públicas de venta o adquisición de acciones. Obligaciones limitadas de documentación (artículo 19.3 RIS): Cuando una de las partes que intervengan en la operación sea una entidad del artículo 108 TRLIS o una persona física, y no se trate de operaciones realizadas con paraísos fiscales, las obligaciones de documentación serán:

3. Explicación del método de valoración elegido, forma de aplicación y valor o rango derivados del mismo. 4. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vinculadas. C) Transmisión de negocios o valores no admitidos a cotización: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Magnitudes, porcentajes, ratios, tipos de ENERO 2010

1. Operaciones entre entidades que se integren en un mismo grupo de consolidación fiscal.

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3. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vincula. D) Transmisión de inmuebles o intangibles: 1. Identificación del obligado y las entidades con quien realice cada operación vinculada, así como la descripción detallada de la naturaleza, características e importe de la operación. 2. Explicación del método de valoración elegido, forma de aplicación y valor o rango derivados del mismo. 3. Cualquier otra información relevante utilizada para la valoración de las operaciones vinculadas. E) Prestación de servicios por socio profesional persona física (Supuesto especial establecido en el artículo 16.6 RIS):

7. Infracciones y sanciones específicas El artículo 16.10 TRLIS establece un régimen sancionador específico para las operaciones vinculadas que, básicamente, consiste en: En primer lugar, se tipifican dos nuevos supuestos de infracción grave: 1. Constituye infracción tributaria no aportar o aportar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos la documentación que conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley del Impuesto y en su normativa de desarrollo deban mantener a disposición de la Administración tributaria las personas o entidades vinculadas.

2. También constituye infracción tributaria que el valor normal de mercado que se derive de la documentación prevista en este artículo y en su normativa de desarrollo no sea el declarado en el Impuesto sobre Sociedades, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre la Renta de No Residentes. La tipificación de estas dos nuevas infracciones pone de manifiesto la importancia que la nueva normativa otorga a la obligación de mantener a disposición de la Administración de forma correcta la documentación que fundamente el valor de la transacción realizada entre partes vinculadas. En segundo lugar, se establecen las sanciones correspondientes a las infracciones señaladas. Estas infracciones se sancionarán dependiendo de la trascendencia o perjuicio económico para la Hacienda Pública que derive del incumplimiento de esta obligación. De esta manera se distingue en la Ley entre dos situaciones posibles: 1º Cuando no exista perjuicio económico porque no proceda efectuar correcciones valorativas por la Administración tributaria respecto de las operaciones sujetas al Impuesto sobre Sociedades, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, la sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 1.500 euros por cada dato y de 15.000 euros por cada conjunto de datos omitido, inexacto o falso, referidos a cada una de las obligaciones de documentación que se establezcan reglamentariamente para el grupo o para cada entidad en su condición de sujeto pasivo o contribuyente. La cuantía de las sanciones pecuniarias impuestas se reducirá conforme a lo dispuesto en el artículo 188.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, aplicable en los supuestos de conformidad a la sanción, ingreso o aplazamiento o fraccionamiento de la misma. ENERO 2010

interés y demás valores utilizados para la determinación del valor.

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Respecto a lo que se entiende por dato o conjunto de datos a los efectos de la cuantificación de esta infracción, lo establece el Real Decreto 1798/2008 al modificar el RIS en los siguientes términos: En la documentación del grupo (artículo 19.3 RIS):

to afecten directa o indirectamente a las operaciones realizadas por el obligado tributario. En la documentación del obligado tributario (artículo 20.4 RIS): Tendrá la consideración de conjunto de datos:

Tendrá la consideración de conjunto de datos:

1. Análisis de comparabilidad.

1. Descripción de la estructura del grupo.

2. Explicación del método elegido, forma de aplicación y valor o rango.

2. Descripción general de la naturaleza, importe y flujos de las operaciones vinculadas. 3. Descripción general de las funciones y riesgos asumidos por las entidades del grupo.

3. Criterio de reparto de servicios conjuntos o ARC. 4. Cualquier otra información utilizada para la valoración de las operaciones. Tendrá la consideración de dato:

4. Relación de la titularidad de los intangibles. 5. Descripción de la política de precios del grupo.

La información relativa a la identificación de cada una de las personas con las que se realicen operaciones vinculadas, así como la descripción detallada de su naturaleza, características e importe.

6. Memoria del grupo o informe equivalente.

1. La información relativa a cada una de las personas, entidades que formando parte del grupo realicen operaciones vinculadas que afecten al obligado tributario. 2. Titularidad de las patentes, marcas, nombres comerciales y demás activos intangibles en cuanto afecten directa o indirectamente a las operaciones realizadas por el obligado tributario, así como el importe derivado de su utilización. 3. Cada uno de los acuerdos de reparto de costes, contratos de prestación de servicios, acuerdos previos de valoración y procedimientos amistosos, en cuan-

2º Cuando proceda efectuar correcciones valorativas por la Administración Tributaria respecto de las operaciones sujetas al Impuesto sobre Sociedades, al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes, pueden producirse dos situaciones: a) Que se haya incurrido en los tipos infractores antes señalados; en estos casos, la sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 15 por ciento sobre el importe de las cantidades que resulten de las correcciones valorativas de cada operación, con un mínimo del doble de la sanción que correspondería en el caso de inexistencia del perjuicio económico antes señalada. ENERO 2010

Tendrá la consideración de dato:

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b) Que no se hayan producido los incumplimientos que constituyen las infracciones señaladas, con relación a la obligación de mantener la documentación, y la corrección del valor origine falta de ingreso, obtención indebida de devoluciones tributarias, o determinación o acreditación improcedente de partidas a compensar en declaraciones futuras, o se declare incorrectamente la renta neta sin que produzca falta de ingreso u obtención indebida de devoluciones por haberse compensado en un procedimiento de comprobación o investigación cantidades pendientes de compensación, deducción o aplicación, dichas conductas no constituirán comisión de las infracciones de los artículos 191, 192, 193 ó 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a corrección valorativa. Las sanciones descritas serán compatibles con la establecida para la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria en el artículo 203 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la desatención de los requerimientos realizados.

8. La incidencia del régimen de operaciones vinculadas en los impuestos indirectos y en la obligación de retener y/o ingresar a cuenta A) Impuesto sobre el Valor Añadido. En lo que respecta al IVA, la nueva redacción del apartado cinco del artículo 79 de la Ley del Impuesto abandona el anterior criterio del valor de adquisición o coste de producción, para remitirse al “valor normal de mercado”, al que igualmente se refiere el artículo 16 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades, como regla especial de determinación de la base imponible en las operaciones vinculadas, lo que parece asimilar el tratamiento a efectos de ambos impuestos. En este sentido, la Ley de IVA se remite a la normativa del Impuesto sobre Sociedades cuando alguna de las partes sea sujeto pasivo del mismo, de forma que para establecer la vinculación habrá que estar a los supuestos previstos en el artículo 16.3 del Texto Refundido de dicho impuesto. Adicionalmente, el apartado cinco del artículo 79 contempla supuestos de vinculación específicos como por ejemplo las operaciones entre la sociedad y sus empleados. Debe señalarse, no obstante, que la aparente asimilación que, como apuntábamos, parece derivarse de la remisión a dicho “valor normal de mercado” como criterio de determinación de la base imponible en las operaciones vinculadas, tanto por la normativa del Impuesto sobre Sociedades como de IVA, dista mucho de suponer un tratamiento homogéneo en ambos impuestos. Por el contrario, los distintos caminos que siguen ambas legislaciones en el desarrollo posterior del régimen aplicable a dichas operaciones puede suscitar problemas en su aplicación. Una discrepancia fundamental entre IVA y Sociedades la constituyen los supuestos de hecho en los que la norma especial de valoración ENERO 2010

Esta sanción será incompatible con la que proceda, en su caso, por la aplicación de los artículos 191, 192, 193 ó 195 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la parte de bases que hubiesen dado lugar a la imposición de la infracción del 15% anterior. Su cuantía podrá reducirse de acuerdo con lo previsto en este número; se reducirá conforme a lo dispuesto en el artículo 188.1, que se refiere a la reducción de la sanción en un 30% en los supuestos de conformidad con la propuesta de regularización, y el artículo 188.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, antes citada.

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resulta aplicable. Así, mientras en el Impuesto sobre Sociedades desaparece la condición de que, considerado el conjunto, se produzca un ahorro o diferimiento de impuestos en España, la regla especial de valoración de las operaciones vinculadas a efectos de IVA únicamente será de aplicación cuando el precio efectivamente acordado por las partes suponga para alguna de ellas una mejora en el régimen del IVA soportado deducible, bien porque se logra reducir la cuota de una operación que no resulta deducible o lo es parcialmente por el destinatario, bien porque quien lleva a cabo la operación mejora su porcentaje de prorrata. Por tanto, en caso de que no se produzca dicha ventaja, aún cuando el precio acordado por las partes no responda a dicho “valor normal de mercado”, debe entenderse que prevalecería aquél a efectos de IVA. Otra discrepancia se produce con el procedimiento de comprobación del valor de mercado, ya que el procedimiento previsto en el artículo 16.9 TRLIS, desarrollado por el artículo 21 del RIS, solamente es aplicable al Impuesto sobre Sociedades ,mientras que para el IVA se aplica el procedimiento general. B. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

C. Obligación de retener El artículo 21 bis se completa con la obligación de retener o ingresar a cuenta, establecida por el Real Decreto 1793/2008 de desarrollo de la Ley 36/2006 que crea los siguientes artículos: 1. El artículo 93.6 RIRPF a tenor del cual: “Cuando la obligación de retener tenga su origen en el ajuste secundario derivado de lo previsto en el artículo 16.8 TRLIS, constituirá la base de retención la diferencia entre el valor convenido y el valor de mercado”. 2. El artículo 62.7 RIS a tenor del cual: “Cuando la obligación de retener o ingresar a cuenta tenga su origen en el ajuste secundario derivado de lo previsto en el artículo 16.8 TRLIS, constituirá la base de retención la diferencia entre el valor convenido y el valor de mercado”. 3. En el artículo 13.5 RIRNR se establece la misma obligación. Como se ve solamente se regula la obligación de retener en el ajuste secundario, por lo que entendemos que al no haber cambiado la legislación sigue sin existir obligación de retener en el ajuste primario.

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- A tenor de lo establecido en el artículo 19.1 2o TRLITP y AJD, en la redacción dada por la Ley 4/2008, según la cual son operaciones societarias sujetas: “Las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social”,cuando el ajuste secundario sea a favor de la sociedad la cuantía que se considere aportación a los fondos propios tributará al 1% en la modalidad de operaciones societarias. Esta nueva redacción ha venido a sustituir a la redacción tradicional de este artículo según la cual estaban sujetas las aportaciones de los socios para compensar pérdidas.

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Progreso y derecho del trabajo Antonio González Fernández Director General de Trabajo, Seguridad Laboral y Empleo del Principado de Asturias

S

Para ser conscientes y constatarlo basta con repasar muestra memoria personal y recordar cómo, a muy finales de los años setenta y principios de los ochenta sólo existían dos

canales de televisión, que no se veían en todas las zonas del territorio y que no emitían todo el día, y que los ordenadores personales eran una realidad por inexistente totalmente desconocida, lo mismo que ocurría con la telefonía móvil. Todo este giro es impensable que no afecte al derecho, cuyo fin último es ordenar la vida de las personas y de las sociedades, y especialmente al derecho del trabajo, especialmente pegado a la realidad diaria, fenómenos como el teletrabajo o las situaciones de espera o de guardia “localizada”, que están directamente ligados al cambio tecnológico hicieron preciso reacondicionar conceptos ya asentados desde antiguo sobre los que pivota la relación laboral como son los de jornada y descanso y los de retribución o salario; y aparecen conceptos nuevos, como el de “trabajo efectivo”, que tampoco se utilizaban hasta tiempos recientes y nuevas realidades que tiene que ver con la intimidad y la libertad de los trabajadores o con la potestad de vigilancia y control de las empresas, tal es el caso de los mecanismos de vigilancia electrónica que puede emplear el empresario y hasta cuando o hasta donde puede utilizarlos o las jurisprudencias recientes sobre asuntos tales como son el uso del correo electrónico durante el tiempo de trabajo o el acoso electrónico o la privación de los útiles de esta naturaleza como ENERO 2010

i algo podemos tener claro es que el tiempo que nos ha tocado vivir está caracterizado de manera fundamental por el cambio, por la dinamicidad, en el mundo en su conjunto y singularmente en España. En la actualidad la generación que transcurre desde los 40 a la 55 o 60 años ha vivido durante su biografía cambios de distinta índole y todos muy notables, que tomados en singular cada uno de ellos puede merecer el calificativo de histórico, si queremos recordar de forma sucinta algunos relevantes podemos citar: el cambio de un sistema de gobierno autoritario a otro democrático, el paso de un país centralizado a otro descentralizado, el proceso de apertura al exterior que cristaliza de forma definitiva con la entrada en la Comunidad Económica Europea hoy Unión Europea, la caída del muro de Berlín y de los llamados países de “socialismo real”, la constitución de la moneda única europea, el euro, o los radicales cambios tecnológicos cuya manifestación más palpable son Internet y la telefonía móvil, con el consiguiente auge de las telecomunicaciones y de los intercambios económicos en general.

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un ejemplo de falta de ocupación efectiva por parte del empresario a un determinado trabajador, planteándose nuevas manifestaciones nuevas en aspectos tan diversos como el de la propiedad intelectual de los programas de ordenador, o el manejo masivo de datos y la tutela legal de éstos. Y los cambios tecnológicos se complementan o se coordinan de manera recíproca con cambios sociales de extraordinaria trascendencia, sin duda el más importante es el de la incorporación de la mujer al mundo del trabajo asalariado por cuenta ajena pero no menos relevante es el auge del fenómeno, por lo demás existente en toda época, de las migraciones, ambas realidades han tenido también reflejo en el ordenamiento laboral a través de normas de muy diversa índole e intencionalidad, las de evitación de la discriminación en el trabajo o en el salario, las de evitación del acoso sexual, o las tendentes a armonizar la vida personal y la vida laboral, pueden ser ejemplos claros de lo que se comenta, del mismo modo las medidas tendentes a ordenar el desplazamiento de grandes cantidades de trabajadores entre países se han demostrado como una de las cuestiones más complejas de resolver de modo satisfactorio y equilibrado mientras que se hace necesaria y casi perentoria una regulación supranacional en estos aspectos del ordenamiento.

el gran compromiso último en el que debemos coincidir todos cuantos tenemos algún protagonismo en las relaciones laborales, desde legisladores, jueces y magistrados, pasando por empresarios y trabajadores y sus representantes, hasta las administraciones laborales y cuantos otros puedan formar parte del amplio elenco de actores laborales, bien entendido que, en coherencia con todo lo expuesto, el compromiso ha de ser firme y sobre todo y necesariamente dinámico, en el convencimiento de que no caben soluciones definitivas y permanentes para estos asuntos. Sin duda mediante un compromiso de esta naturaleza, sea expreso o tácito, podremos continuar de manera sostenible con el camino de progreso mantenido de las últimas décadas.

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De todo ello podemos sacar una conclusión inmediata, y que tiene que ver con que el derecho del trabajo resulta en este momento más necesario que nunca y que se enfrenta cada vez a retos más globales en su permanente afán de servir de solución sostenible a la tensión esencial entre empresarios y trabajadores y los respectivos representantes de unos y otros; la conclusión más mediata es que para lograrlo el derecho del trabajo ha de ser capaz de responder al difícil dilema de cambiar y adaptarse a las cambiantes circunstancias del mundo y de la sociedad y a la par permanecer fiel a los valores esenciales que lo justifican y, más allá de que lo justifican que lo hacen necesario, este es

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Economía sostenible Hugo Alfonso Morán Fernández Diputado socialista por Asturias en el Congreso de los Diputados y Secretario de Medio Ambiente y Desarrollo Rural del PSOE

F

Una somera reflexión basta para adivinar el alcance de la unión de estos dos conceptos: sostenibilidad y economía. Es probable que no haya estrategia de desarrollo territorial, social o político que pueda elaborarse desde la abstracción de ninguno de los dos. Y es seguro que ninguna estrategia sectorial puede resultar viable sin considerar sus conexiones y dependen-

cias con el resto de ese universo global. Porque comienza a asentarse el convencimiento de que más que un cambio climático, asistimos a un cambio global, y que ignorarlo puede suponer a medio plazo que este último cataclismo económico que acabamos de pasar, puede no superar la categoría de simple tormenta de verano, al lado del tsunami que se avecina, si no extraemos acertadas conclusiones hacia el futuro inmediato. Aproximémonos a una de las muchas realidades de nuestra Asturias. Esa Asturias que tanto nos ocupa y nos preocupa. Y hagámoslo desapasionadamente, en la medida de lo posible; ya que no es sencillo encontrar a un asturiano o a una asturiana que no pongan pasión al hablar de su tierra. La energía es uno de los vectores indispensables en términos de progreso para cualquier país. Asturias ha sido, y es, uno de los motores energéticos de España; y a mi entender ha de seguir siéndolo en los próximos años, entre otras razones, porque cualquier cambio de cultura económica regional que quiera hacerse de forma no traumática, necesita de décadas de esfuerzo sostenido. Podríamos sostener, sin temor a equivocarnos, que asistimos a un momento de transición ENERO 2010

ue el debate parlamentario sobre el Estado de la Nación de 2009, el marco elegido por el Presidente José Luis Rodríguez Zapatero para anticipar el compromiso de elaboración de la primera Ley de Economía Sostenible de nuestro país. Es cierto que economía y sostenibilidad eran conceptos que habían comenzado a converger con cierta intensidad a lo largo del segundo semestre de 2008, coincidiendo en el tiempo con el desembarco de una crisis financiera internacional que venía gestándose desde hacía meses, y que se desveló con una inusitada contundencia para unos mercados instalados en la estrategia del crecimiento ilimitado, y como prolongación de una crisis climática que comenzaba a trascender desde el mundo de la ecología militante hacia la realidad de muchos sistemas productivos, inicialmente vinculados a las actividades agrícolas y pesqueras, especialmente sensibles a movimientos del mercurio en los termómetros que al común de los mortales nos resultan, por lo general, irrelevantes.

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Nuestra región ha sido durante décadas una de las baterías que suministraba la energía que el país precisaba para su crecimiento. Así hoy contamos con un sector energético muy maduro, altamente dependiente de los combustibles fósiles, muy especialmente el carbón, que puede situarse en riesgo a la vuelta de pocos años, y con ello arrastrar hacia la incertidumbre a una buena parte del tejido económico de la Comunidad. Más allá de los debates coyunturales en torno a cuales deben ser las energías de transición que sigan moviendo el planeta durante los próximos cuarenta o cincuenta años, es evidente que caminamos hacia escenarios energéticos sostenibles, aquellos que se construyen sobre los pilares de las energías renovables o energías limpias, y todo lo que decidamos hoy no debería desviarse mucho de ese objetivo último de la sostenibilidad total. Pero para Asturias, también lo coyuntural se convierte en estructural. La investigación y aplicación de sistemas de combustión limpia de car-

bón, la reducción de emisiones y la captura de CO2, la implementación de ciclos combinados, con un mayor protagonismo del gas en el parque termoeléctrico, la optimización de sistemas de cogeneración, e incluso el aprovechamiento de recursos secundarios como los vinculados a los ciclos del agua en determinados yacimientos mineros, deben convertirse en aliados de transición hacia nuevos modelos de producción. Es cierto que Asturias no se vislumbra como una gran potencia energética a la vuelta de cincuenta años, cuando la producción termoeléctrica o fotovoltaica conviertan al sol en el gran protagonista de la energía artificial, como lo ha sido hasta ahora de la natural; y es evidente que la energía eólica tiene unas expectativas de implantación altamente dispersas en el territorio. Todo parece indicar que caminamos hacia un modelo energético muy disperso, probablemente mucho más democrático en términos de participación productiva, y que ello va a implicar entre otras cosas, una multiplicación de las redes de transporte hoy tan denostadas en el Principado. Cambiaremos emisiones de CO2 por impacto visual. Entretanto debemos intentar adelantarnos. Asturias ya exporta hoy equipos para producción de energía solar o eólica, y seguimos desarrollando investigación en energía. Este es el camino.

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en muchos ámbitos, incluido el energético, y que ello obliga a meditar las decisiones que condicionarán en buena medida los éxitos o los fracasos económicos y laborales de las próximas generaciones. Y de ahí que Asturias se juegue tanto en este envite.

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Playa de Barayo, formada por ese río y declarada Reserva Natural Parcial, importante conjunto de dunas, marismas, estuario, bosques y refugio de aves.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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El sector lácteo en la encrucijada: por el consenso para garantizar la supervivencia de nuestras explotaciones lecheras

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En general el debate público suscitado en torno a este tema ha discurrido más por los cauces de la emotividad que de la necesaria racionalidad con la que se deben abordar los problemas de un sector productivo como es el lácteo, obligado a competir con sus productos en una economía de mercado cada vez más desregularizada. Podríamos decir incluso que las reivindicaciones de los ganaderos se han trasladado a la sociedad de un modo ciertamente simplista, posiblemente con el objetivo de favorecer su fácil asimilación por una opinión pública poco versada en temas agrarios. De forma que es posible que después de semanas de manifestaciones, reuniones y debates, el ciudadano medio tenga más o menos la siguiente idea de lo que está pasando: están cayendo los precios que se les pagan a los ganaderos y, además, suben los costes de producción hasta el punto de que al ganadero le cuesta más producir un litro de leche que lo que está cobrando por el mismo; además, está

entrando mucha leche en cisternas del extranjero, principalmente de Francia, a precios por debajo del coste de producción, leche que no cumple la normativa higiénico-sanitaria que se exige a la producida por los ganaderos españoles, lo que parece haber generado para el sector una situación nueva e insostenible. Pero en mi opinión, se hace preciso matizar distintas cuestiones al objeto de clarificar la situación real del sector y poder analizar con mayor precisión lo que está ocurriendo en el mismo; éste es el objetivo fundamental y único de este articulo que pretende aportar datos que ayuden al lector a una mejor interpretación de la realidad. Es cierto que la disminución del precio de litro de leche que cobran los ganaderos es una realidad en los últimos meses, pero no es menos cierto que en paralelo se constata una progresiva disminución de los costes de producción inducida por el abaratamiento de las materias primas; por otra parte, la entrada de productos lácteos –no sólo y no en mayor proporción de leche líquida en cisternas- procedentes del resto de la Unión Europea no es una novedad en un mercado como el español cuya cuota de producción lechera cubre tan sólo 2/3 del consumo interno. Productos lácteos que, obviamente, están sometidos en su producción y elaboración a la misma rigurosa normativa sanitaria y ambiental comunitaria que los españoles. ENERO 2010

n las últimas semanas los problemas del sector lácteo se han hecho un hueco en la agenda política regional y nacional, lo que no suele ser habitual en un país como España en el que, pese a ser el tercer perceptor de fondos procedentes de la Política Agrícola Común, las cuestiones agrarias suelen ocupar muy poco espacio en los medios de comunicación e incluso en el debate político.

Elena Díaz Palacios Portavoz de Medio Rural y Pesca del Grupo parlamentario socialista en la Junta General del Principado de Asturias

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Algunos datos imprescindibles para entender lo que está pasando con el precio de la leche Los términos del debate se han simplificado tanto que parecen conducir a un callejón sin salida toda vez que se piden soluciones imposibles para dar respuesta a un problema que se ha reducido en exclusiva al del precio en origen de la leche y en el que toda la atención se ha dirigido a los dos extremos de la cadena (el productor y el consumidor) obviando, puede que intencionadamente, entre otras cosas, que el sector lácteo lo conforman tres pilares (producción, transformación y distribución) cada uno de los cuales desempeña su papel en la conformación tanto del precio inicial (el que cobra el ganadero) como del final (el que paga el consumidor), y también que la producción láctea es mucho más que leche líquida envasada. Desde nuestro punto de vista faltan en este debate público algunos datos imprescindibles para entender lo que está pasando en el sector lácteo español, el origen de los problemas actuales y, lo que tal vez es más importan-

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Como es lógico, las soluciones que se exigen tanto a la Administración Central como a los Gobiernos regionales buscan dar respuesta a esos presuntos problemas poniendo especial énfasis en aspectos también más emotivos que racionales en la medida que incluso los mismos que los formulan deben ser plenamente conscientes de la imposibilidad legal y/ o real de llevarlos a cabo: desde la prohibición de las importaciones a la fijación de un precio de referencia para el litro de leche en origen, la obligación de recogida de toda la leche producida en las explotaciones o la diferenciación de la producción láctea nacional para que el consumidor elija leche producida en España (y esto en el país cuya distribución inventó las marcas blancas precisamente para la leche como estrategia para atraer clientes para otros productos). Si hacemos un mal diagnóstico de la situación que afecta a nuestro sector lácteo, evidentemente no lograremos encontrar las soluciones que resuelvan sus problemas y lejos de solventar los mismos podemos dispersarnos en acciones y propuestas absolutamente ineficaces cuando no abiertamente contraproducentes.

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1º Una balanza comercial deficitaria El sector lácteo español tiene una balanza comercial muy negativa que lastra los buenos resultados obtenidos por otros sectores agroalimentarios como, por ejemplo, el de carne, que en los últimos años ha logrado incrementar sus exportaciones invirtiendo un saldo comercial históricamente negativo. Así, en el año 2007 el déficit del sector de la leche y los productos lácteos supuso, según datos del Instituto del Comercio Exterior, 874 millones de euros, mientras que el balance del conjunto de productos agroalimentarios sólo alcanzó un superávit de 540 millones. En el año 2008, aunque el volumen total de importaciones disminuyó, el déficit se deslizó hasta los 1.088 millones de euros por el incremento de los precios. Para la economía española no cabe duda que este déficit del sector lácteo supone un problema importante toda vez que año tras año implica una fuerte salida de divisas. 2º Y fuertemente desequilibrada España ha venido importando como media en los últimos años 3,2 millones de toneladas anuales en equivalente lácteo (definido como la cantidad de leche necesaria para producir un kilogramo de un producto lácteo concreto). De éstos, 1,7 millones corresponden a queso, 822 millones a leche en polvo para uso industrial y solamente 338 millones a leche líquida a granel o leche en cisternas. Paralelamente, las exportaciones españolas de productos lácteos se han situado en una media anual de 710 millones de toneladas en equivalente lácteo, fundamentalmente de materia grasa.

Esta somera visión de la estructura de nuestra balanza comercial de productos lácteos nos aporta al menos dos datos de suma utilidad para el análisis que nos ocupa: el primero, el que pese a que reiteradamente se insiste en trasladar a la opinión pública que el gran problema del sector es la importación masiva de leche líquida, lo cierto es que, en realidad, el mayor volumen de importaciones corresponde a un producto elaborado de alto valor añadido como es el queso; el segundo, que las exportaciones españolas de productos lácteos no sólo son bajas, sino que se concentran en el segmento de la materia grasa (mantequilla, nata o buteroil) de bajo valor añadido. 3º Un sector productor moderno y competitivo El sector productor de vacuno de leche ha hecho desde nuestra incorporación a la Unión Europea un considerable esfuerzo para modernizar sus explotaciones alcanzándose en este momento parámetros de tecnificación, calidad de la cabaña ganadera y productividad equiparables a los de cualquier país de nuestro entorno. Un esfuerzo que ha pasado posiblemente desapercibido para gran parte de la sociedad española que mantiene pocos vínculos ya con la actividad agraria, pero que constituye un elemento fundamental para entender la situación actual del sector. Esta reestructuración se ha materializado fundamentalmente a través de una reducción del número total de explotaciones y de un incremento de la capacidad productiva de las mismas. La evolución del sector en Asturias, una región que gestiona en torno al 10% de la cuota láctea nacional, es representativa de este proceso de modernización. En Asturias en 1985 había 31.062 explotaciones con una cuota media de 18.569 kg. Hoy el número de explotaciones con cuota asignada se ha reducido a 3.092 que gestionan como media 197.000 kg cada una, aún por debajo de la media española (243.000 kg.) pero por encima de los umbrales de viabilidad comúnmente aceptados para el modelo de explotación predominante en la Cornisa Cantábrica. El 84% de los titulares de explotación son profesionales. ENERO 2010

te, para orientar las decisiones que permitan a los ganaderos productores de leche abordar el futuro próximo con mayor racionalidad, criterio y, sobre todo, garantía de viabilidad para su negocio. Una información de interés también para el conjunto de los ciudadanos –y no sólo como consumidores de un alimento básico- por la especial importancia que la producción láctea tiene en el tejido económico y social del medio rural asturiano.

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Este redimensionamiento y modernización de las explotaciones ha exigido, como decíamos, un esfuerzo considerable de inversión por parte de los ganaderos de leche. Así, por ejemplo, en los últimos cinco años los ganaderos de leche asturianos han adquirido cerca de 97 millones de kg de cuota con una inversión cercana a los 30 millones de euros. En el mismo periodo, la inversión total (pública y privada) en planes de mejora de las explotaciones se eleva a más de 74 millones de euros, en torno a 60 de ellos para explotaciones lecheras. 4º Una industria especializada en el envasado de leche líquida La industria láctea española presenta dos características que inciden de forma directa en el precio percibido por los ganaderos por la leche que producen. La primera es su dedicación mayoritaria al envasado de leche líquida y no a la elaboración de productos lácteos de mayor valor añadido; de forma que de cada 100 litros de leche que entran en los muelles de las industrias lácteas españolas, 56 se transforman en leche envasada, 13 en leches ácidas (yogurt) y sólo 22 se destinan a la elaboración de queso. Si comparamos estos datos con los que ofrece, por ejemplo, la industria láctea del otro país comunitario con una cuota de producción asignada por debajo del consumo interno, como es Italia, observamos que los datos se invierten: el 55% se destina a la elaboración de queso y sólo el 22% se transforma en leche líquida envasada,

lo que permite a la industria láctea italiana alcanzar un mayor volumen de facturación por la misma cantidad de leche transformada en comparación con la industria láctea española. La segunda característica importante es el gran peso del capital externo en la industria láctea nacional, destacando tres grupos de origen francés: Danone, Lactalis y Bongrain. Grupos que, como es obvio, tienen sus propias estrategias empresariales determinadas por elementos como el excedente de producción láctea de su país de origen (Francia tiene asignada una capacidad de producción de 399 kg de cuota por habitante frente a los 142,6 de España) y la fuerte capacidad de organización de su mercado interno por acuerdos entre productores e industria en el marco de la interprofesional láctea. Dos elementos que explican cómo es posible que se pueda colocar leche francesa en los muelles de la industria española a precios competitivos frente a la producción nacional pese a los mayores costes de transporte. Una reflexión de especial interés para los ganaderos asturianos, puesto que no olvidemos que Bongrain posee el 27% del accionariado de CAPSA, otro de cuyos accionistas, Central Lechera Asturiana, recoge el 80% del total de la producción de leche de Asturias. Tenemos pues en España un sector lácteo especializado en la transformación de leche líquida y controlado por grandes grupos lácteos europeos que copan el mercado de los productos de marca de alto valor añadido –por ejemplo Danone el segmento de los yogures-, grupos lácteos que, además, producen en sus países de origen el queso que importamos. Esta situación determina en gran medida la cuenta de resultados de nuestra industria y condiciona el precio que los ganaderos españoles pueden percibir por la leche que producen. Por todo esto creemos que se hace necesario redefinir el papel de nuestra industria láctea que tal vez debería abordar a corto plazo un proceso de reordenación industrial similar al que a lo largo de las dos últimas décadas ha protagonizado el sector productor. ENERO 2010

La distribución de la cuota entre explotaciones también es significativa: el 38% de la cuota la gestionan Entidades jurídicas con una media de 449.231 kg/explotación; el 48% está asignado a explotaciones con titulares menores de 55 años, que suponen el 60% del total de las explotaciones; sólo el 13% de la cuota está vinculada al 23% de la explotaciones cuyos titulares tienen más de 55 años. Unas cifras que trasladan con suficiente elocuencia la realidad de un sector productor de leche profesionalizado, rejuvenecido y técnicamente muy cualificado.

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Las estrategias de venta del sector de la distribución desempeñan también un papel importante en la conformación del precio de la leche. Responsabilidad que atañe casi en exclusiva al segmento de la gran distribución (los hipermercados), que acapara el 90% del consumo de los hogares españoles en productos lácteos. Este sector –en el que también es muy importante la presencia de capital francés y alemán- ha hecho en España una apuesta decidida por las marcas de distribución (marcas blancas) en productos lácteos, arrastrando a la industria en esta estrategia. Parece evidente que convendría alcanzar un cierto consenso entre los agentes afectados sobre el grado de protagonismo que la leche producida en las explotaciones españolas debe tener en los lineales de los establecimientos comerciales del país.

Una reflexión final De todo lo expuesto hasta aquí puede deducirse fácilmente que los problemas objetivos que afronta en este momento el sector lácteo español tienen en gran parte un carácter estructural y se han visto agravados en este momento por la compleja coyuntura económica en la que estamos inmersos. No cabe duda que la contracción de la demanda en los países emergentes por la crisis y la fortaleza del euro frente al dólar están afectando con fuerza a un mercado especialmente vulnerable como es el español, tradicionalmente importador, ante las dificultades de los grandes países productores lácteos europeos para situar sus excedentes en mercados exteriores de la UE. Situación muy compleja de abordar en estos momentos porque la PAC sucesivamente reformada se ha ido privando de instrumentos de regulación del mercado y reduciendo drásticamente los apoyos a la exportación. Pero resulta evidente que, si no se adoptan medidas que corrijan esas deficiencias estructurales, el sector lácteo español seguirá teniendo di-

ficultades serias de competitividad en el futuro. La situación actual debería impulsar una reflexión conjunta del sector para buscar soluciones a unos problemas que, como hemos visto, tienen causas bastante profundas que se manifiestan con especial crudeza en la coyuntura de crisis actual, pero que de no corregirse perdurarán más allá de la misma, en un escenario que será cada vez más competitivo por el progresivo desmantelamiento de los instrumentos de regulación de mercado en el seno de la UE y por los acuerdos liberalizadores a los que antes o después se llegará en la Organización Mundial de Comercio.

Resulta evidente que, si no se adoptan medidas que corrijan las deficiencias estructurales, el sector lácteo español seguirá teniendo dificultades serias de competitividad en el futuro Ganaderos, industria y distribución deberían ser capaces de acordar –en los foros ya establecidos o en otros que se creen con ese objetivo– medidas que permitan un mejor posicionamiento de la producción láctea nacional en el mercado interior y un fortalecimiento de nuestra capacidad exportadora, además de una reorientación de las estrategias de transformación hacia el segmento de los productos de alto valor añadido. Evidentemente en la consecución de ese objetivo las Administraciones deben colaborar activamente redefiniendo y dotando de mayor contenido su tradicional papel de mediadores entre los tres pilares que componen el sector. Si conseguimos alejarnos de la algarada, de los discursos efectistas que tienen poco que ver con los problemas reales del sector, y trabajamos juntos buscando acuerdos y soluciones eficaces a dificultades que existen y que son perfectamente identificables, no cabe duda que conseguiremos que el sector lácteo español y, en particular el asturiano, tenga futuro. ENERO 2010

5º Un sector distribuidor con unas características peculiares en nuestro entorno

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Alto de Rañadoiro (1.181 m.), en el camino de Cangas del Narcea a Degaña. ENERO 2010

Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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La extinción del contrato durante la situación de suspensión por incapacidad temporal

Carolina Martínez Moreno Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo

I. Algunos antecedentes en relación con la norma comunitaria y su transposición al derecho español. II. Principales problemas interpretativos y aplicativos de la Directiva sobre traspaso de empresas. III. La difícil incorporación jurisprudencial de la tesis sobre la “sucesión de plantillas”. IV. Otros efectos de la subrogación: continuidad de la norma colectiva, constitución de sociedades laborales con elementos de empresas liquidadas y comunicación de responsabilidades. V. Valoración final sobre la dificultad del problema

I. Algunos antecedentes en relación con la norma comunitaria y su transposición al derecho español La norma comunitaria de referencia en esta materia es en la actualidad la Directiva 2001/23/ CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOL núm.82, de 22 de marzo [LCEur 2001, 1026]). Esta disposición derogó la originaria Directiva 77/187/CEE, que a su vez había sido modificada por la Directiva 98/50/CE. Quizá no esté de más recordar que esta disposición comparte con el resto de las denominadas Directivas sobre “crisis empresariales”1 –la referida a los despidos colectivos y la relativa a la protección de los créditos salariales en supuestos de insolvencia del empresario– una unidad

Un análisis conjunto de estas Directivas puede consultarse en C. MARTÍNEZ MORENO, “Vicisitudes y crisis empresariales”, La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español (dir. J. GARCÍA MURCIA), Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, pp.441 y ss. ENERO 2010

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de fin y sentido, que es, grosso modo, la garantía de los intereses más básicos de los trabajadores asalariados en los supuestos de reestructuración de empresas. Objetivo al que se suma otro más específico cual es el de reforzar los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores,2 y para cuya efectividad, al menos en este concreto ámbito, resulta preciso, entre otras cosas, que los consiguientes procesos de intercambio de información se pongan en práctica ya en la fase de planificación o programación del proceso de reestructuración.3 Por concretar un poco más, la finalidad de la norma comunitaria –de la que asimismo participa la regla que ya existía en el ordenamiento interno, el art.44 ET– es crear mecanismos que garanticen el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los supuestos de traspaso de empresas o de una parte significativa de éstas en términos organizativos y productivos. En realidad son básicamente dos las técnicas empleadas, la subrogación del empresario adjudicatario o cesionario en la posición del anterior titular, y la asunción por aquél de los con-

tratos de trabajo que en ese momento estuvieran vigentes en la anterior empresa o unidad productiva traspasada, y con las mismas condiciones de trabajo que venían siendo de aplicación.4 Y sin que el cambio de titular por sí solo pueda justificar un despido o extinción contractual por decisión del empresario. El segundo instrumento instaurado es la responsabilidad solidaria de ambos empresarios, cedente y cesionario, frente a la posición de crédito de los trabajadores afectados por el traspaso. Esta última, no obstante, está concebida en la norma europea como potestativa, de modo que habrá de ser cada Estado el que la establezca [art.3.1]. Es, de cualquier modo, la primera medida o técnica aludida la que en la práctica presenta mayores dosis de complejidad y, consiguientemente, la que suscita mayores dudas interpretativas, tanto en el ámbito comunitario como en el interno. Específicamente respecto del alcance de la regla de protección frente al despido, la que garantiza la continuidad de los contratos de trabajo vigentes al momento de operarse el

La decidida voluntad de la norma comunitaria de reforzar los instrumentos y derechos de información y consulta de los trabajadores motivó en nuestro país la promulgación de la Ley 12/2001, de 9 de julio, en sustitución del RDL 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que modificó el art.44 ET para intensificar y detallar la ordenación de la intervención de los representantes legales de los trabajadores (vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, RMTAS no38, 2002, pp.241 y ss.). Para otros aspectos “colectivos” del traspaso, como la pervivencia transitoria del convenio aplicable en la empresa cedente o el mantenimiento de los órganos de representación unitaria de los trabajadores, puede consultarse F. VALDÉS DAL-RÉ, “Problemas de determinación del convenio colectivo aplicable en la transmisión de empresa I y II”, RL no 3 y 4, 1996; y de nuevo, A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, loc.cit., pp.241 y ss. 3 Ver Resolución del Parlamento Europeo sobre las consecuencias sociales de la reestructuración industrial (B50089/2001), o más difusamente la Resolución sobre la Comunicación de la Comisión relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible [COM (2002) 347-2002/2261 (INI)] (AS-0133/2003). Y, en otro plano, las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales de salvamento y de reestructuración de empresas en crisis (DO Unión Europea C 244 de 1-10-2004), para cuya ejecución o aplicación de las medidas correspondientes en las medianas y grandes empresas, se ha adoptado la Orden ITC/1169/2005, de 14 de abril (BOE 30 de abril). 4 La STJCE de 26 de mayo de 2005, asunto Celtec Ltd. y John Astley y otros (C 478/003) precisa por “fecha de la transmisión”, a los efectos de determinar los contratos que estaban vigentes en ese momento, se entenderá “la fecha en que se realizó la transmisión, del cedente al cesionario, de la condición de empresario responsable de la explotación de la entidad transferida”, fecha que, además, no podrá ser fijada a elección del cedente o del cesionario. Las relaciones laborales existentes a esa fecha se transmiten en ese momento del cedente al cesionario, “cualesquiera que sean las modalidades acordadas al respecto entre éstos.” ENERO 2010

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cambio de titular, conviene asimismo tener presente que la misma no excluye la posibilidad de que, al hilo del proceso de reestructuración empresarial, se lleven a cabo extinciones contractuales. Éstas se producirán normalmente bajo la modalidad extintiva de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, aunque no se descartan posibles bajas incentivadas u otras formas extintivas que, en su caso, habrán de ser oportunamente depuradas en su justificación, régimen jurídico y efectos. Lo mismo que pueden darse casos de resolución contractual a instancias del trabajador, consecuencia de la adopción por la empresa de medidas o decisiones reorganizativas como el traslado o la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que seguirán el régimen correspondiente previsto en las normas legales de aplicación. O, en fin, por la mera voluntad del afectado, que puede decidir libremente desistir del contrato o dimitir, lo que por lo general podría ocurrir en los casos en que la empresa cesionaria ofrece un menor atractivo o peores condiciones de empleo, y habida cuenta que el trabajador subrogado o traspasado no puede, en principio, oponerse a que actúe o despliegue sus efectos el mecanismo de la subrogación. El riesgo de que se originen este tipo de situaciones es tal que, con gran perspicacia, la propia norma comunitaria ha previsto que la rescisión del contrato derivada de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador que hayan tenido lugar con ocasión del traspaso, tenga la consideración de extinción imputable al empresario [art.4.1 y 4.2].

De las excepciones, reservas y limitaciones que se contienen en la Directiva en cuanto al alcance de estos mecanismos de garantía la más relevante es, sin duda, la relativa a las empresas en crisis. Y consiste en que los Estados exceptúen de los efectos previstos en los arts.3 y 4 de esta norma aquellos traspasos en los que el cedente sea objeto de una quiebra u otro procedimiento análogo, abierto de cara a la liquidación de los bienes de la empresa, y siempre que éstos hayan quedado bajo supervisión de una autoridad pública [art.5.1]. La doctrina del TJCE ha fijado el alcance de esta previsión en el sentido de que la excepción alcanza a las empresas incursas en este tipo de procedimientos, cualesquiera que sean los caracteres propios impresos por el legislador nacional, cuya finalidad sea precisamente la liquidación de la empresa. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando tales procedimientos estén orientados a garantizar la viabilidad o supervivencia de la organización productiva y, consiguientemente, el mantenimiento de las relaciones laborales y del empleo.5 En todo caso, los Estados podrán establecer de forma alternativa medidas tales como que el empresario cesionario no asuma las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo que tenía el cedente en el momento del inicio de la tramitación del procedimiento, si la legislación nacional proporciona una tutela al menos equivalente a la prevista en la Directiva 80/987/CEE, sobre protección del trabajador en caso de insolvencia empresarial, esto es, algún mecanismo de garantía de los créditos salariales del trabajador frente al empresario. O bien, que los empresarios cesionario y cedente –o personas que le sustituyan–, así como los re-

Sobre una sociedad en liquidación que transfiere parte de su activo a otra, que imparte órdenes sobre el trabajador, el TJCE, en su sentencia de 12 de noviembre de 1998, asunto Europíeces SA, declara aplicable la Directiva. Con referencia a la anterior de 12 de marzo de 1998, asunto Dethier Equipement. Por su parte, en la sentencia TJCE de 5 de junio de 2003 (asunto C-145/01) se desestima un recurso por incumplimiento contra la República Italiana, con base en la posibilidad de no aplicar la transferencia automática de todos los contratos o relaciones laborales del cedente al cesionario en aquellas empresas que hayan sido objeto de un convenio con los acreedores aprobado judicialmente para la cesión de bienes y, en las empresas sujetas al procedimiento de administración extraordinaria, cuando tales empresas continúen su actividad después de la transmisión, y en el supuesto de las empresas declaradas en situación de crisis económica, no prevén la transferencia del personal y de las deudas derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral del cedente al cesionario. ENERO 2010

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presentantes de los trabajadores puedan pactar, conforme a las normas y prácticas nacionales, el cambio de condiciones de trabajo (de las “condiciones contractuales de empleo” dice literalmente el texto de la Directiva) con el fin de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa, del centro de actividad o de la partes de ellos afectadas [art.5.2.a) y b)]. En suma, lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales6 y siempre que la empresa atraviese una “crisis económica grave”, definida por la legislación nacional,7 declarada por una autoridad pública y susceptible de control judicial.8 Y, en fin, con tal de que los Estados miembros adopten las medidas adicionales necesarias para evitar abusos [art.5.3].9

Lo que se contempla y ampara es la posibilidad de alcanzar acuerdos de viabilidad mediante la alteración de las precedentes condiciones laborales y siempre que la empresa atraviese una “crisis económica grave”

La repercusión de estas disposiciones de salvaguarda para empresas en crisis en la normativa española se advierte en los arts.148.1 y 4 y 149.1 de la Ley Concursal y en el art.37 bis ET.10 La normativa concursal, básicamente, permite que en la propuesta de convenio se incluyan ofertas o proposiciones de enajenación del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional, o de una unidad productiva. En ese momento, el efecto de mantenimiento de los contratos con subrogación del adquirente no parece disponible. Por su parte, en las operaciones de liquidación la aplicación del régimen laboral de las transmisiones de empresa dependerá del alcance de la propia transmisión de elementos del activo empresarial, y si se transmite el conjunto de la empresa o una o varias unidades productivas autónomas habrá de aplicarse el art.44 ET, mientras que si sólo se trata de elementos aislados, como se sabe, no opera ese mecanismo. En cualquier caso, aun cuando el objeto de la transmisión mantenga su “identidad económica” en el sentido del art.44 ET, el juez del concurso –y ésta es realmente la medida novedosa– puede eximir al adquirente de la subrogación en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago, anteriores a la enajenación (respecto de los que entrará en juego la responsabilidad del FOGASA ex art.33 ET).

En general, la posibilidad de adoptar acuerdos de homologación de las condiciones de trabajo del personal integrado en la nueva entidad con motivo de la fusión de sociedades había sido ya aceptado por la doctrina del Tribunal Supremo español (un balance de la doctrina del TS en relación con esta materia puede verse C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisión de empresas y subcontratación”, loc.cit. pp.624 a 629). 7 La disposición que contemple esta posibilidad habría de existir en el ordenamiento jurídico del Estado miembro antes del 17 de julio de 1998. 8 La Directiva pone especial atención en que los Estados miembros garanticen la tutela judicial de los intereses de los trabajadores afectados. 9 Pesa sobre la Comisión la obligación de informar al Consejo sobre los efectos de esta disposición antes del 17 de julio de 2003 [art.5.3, segundo inciso]. 10 Sobre el tema, extensamente, vid. M. FERNÁNDEZ PRIETO, La transmisión de empresas en crisis. Incidencia de la Ley Concursal, Ediciones Laborum, Murcia, 2004; por su parte, C. MOLINA NAVARRETE, denunciaba la falta de diligencia del legislador español en el cumplimiento de sus deberes de coordinación normativa, habida cuenta que el art.33.4 ET no había sufrido alteración o adaptación alguna, en “Un nuevo desafío para los derechos de los trabajadores: Principales puntos críticos de la reforma concursal”, loc.cit., (p.125). El mismo autor, en cambio, aplaude la posibilidad de alcanzar acuerdos de modificación de las condiciones colectivas de trabajo, que supone un refuerzo de la autonomía colectiva como cauce de adaptación de la situación a la nueva realidad empresarial (p.132). ENERO 2010

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Una parte significativa de la doctrina española ha valorado esta “excepción” al régimen legal del traspaso en relación con empresas concursadas como la opción más tibia de entre las que hubiera permitido la Directiva.11

II. Principales problemas interpretativos y aplicativos de la Directiva sobre traspaso de empresas De la versión originaria de la norma comunitaria se puede decir, sin temor a exagerar, que ha sido una de las que más dudas interpretativas y cuestiones litigiosas ha venido suscitando desde su aprobación, hasta el punto de requerir de una primera modificación, operada mediante la Directiva 98/50/CE, y, poco más tarde, de la adopción de la ya citada Directiva 2001/23/CE, cuyo fin fue justamente el proceder a una codificación que introdujese claridad y racionalidad en la ordenación de la materia. Sobre todo en cuanto atañe a la delimitación del supuesto de

hecho de la transmisión, y en particular a la luz de la jurisprudencia del TJCE. La doble y aparentemente contradictoria tendencia a la concentración empresarial y a la descentralización productiva, a la segregación de buena parte de las distintas fases y tareas de los procesos productivos y a la colaboración entre empresas a través de la creación de lo que se ha dado en llamar “empresas red”12,sobre todo en determinados sectores, ha complicado de manera exponencial la resolución de este problema. Lo que podría considerarse el núcleo duro de la Directiva 2001/23/CE, y la clave de su aplicación práctica es, pues, la delimitación misma de su ámbito de aplicación, la definición de lo que se entiende por traspaso de empresas, centros de actividad, de partes de empresas o de centros de actividad.13 O, dicho de otro modo, la concreción o precisión de lo que constituye el objeto de la transmisión.14 La última versión de la Directiva recogió lo que había venido diciendo el TJCE a ese respecto, a partir de la ca-

Vid. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, VV.AA. “Los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos”, La Reforma Concursal: Aspectos Laborales y de Seguridad Social. Lex Nova. Valladolid. 2004, con profusa cita doctrinal sobre el particular (p.253); y F. DURÁN LÓPEZ, “Los efectos del concurso en las relaciones laborales”, RL nº 8, 2005, p.17. Este autor es especialmente incisivo en relación con el hecho de que no se haya alterado o modalizado el régimen del art.44 ET sobre el mantenimiento del convenio anterior, hasta tanto entre en vigor otro nuevo. Y propugna la posibilidad de acuerdos “derogatorios” o dispositivos de las condiciones de trabajo vigentes en el momento de la transmisión anteriores a la misma, así como una interpretación del supuesto de “expiración” del convenio que no equivalga simplemente a la pérdida de vigencia del mismo o entrada en vigor de otro nuevo en la empresa cesionaria, sino que permita la extinción “ante tempus” del anterior convenio, por acuerdo entre las partes, solución que armoniza mejor con el objetivo de salvación de la empresa en crisis, del mantenimiento de su actividad y, con ello, de los puestos de trabajo, que puede chocar con la preservación de las condiciones pactadas en un convenio suscrito en momentos o situaciones competitivas distintas. Incluye una crítica a la más estricta interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22-3-02 (ver pp.28 a 31). 12 De especial interés y solvencia resulta, en relación con estos fenómenos y su repercusión en la institución de la subrogación empresarial por cambio de empresario, el reciente estudio de A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005. 13 M.C. SALCEDO BELTRÁN, “El concepto de transmisión de empresa y su ámbito en la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero (A propósito de la STJCE de 19 de septiembre de 1995. Caso “Ledernes Hovedorganisation”, Tribunal Social n° 71, 1996, pp.24 y ss.; F.M. DE LAS HERAS BORRERO y M. LLADÓ ARBURÚA, “Mantenimiento de los derechos adquiridos de los trabajadores en caso de cesión de empresa conforme a la Directiva 77/187/CEE: noción, jurisprudencia y propuesta de reforma”, REDT n° 83, 1997; C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes en supuestos de transmisión de empresas y subcontratación”, RL I, 1999, pp.601 y ss. 14 Por todos, A. DE LA PUEBLA PINILLA, op.cit., que resalta la amplitud con que se delimita el objeto de la transmisión, tanto en el derecho comunitario como en el interno (pp.44 y ss. y p.91); y antes, M.L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, “El concepto de transmisión de empresas en la jurisprudencia española”, RL 24, 2000. ENERO 2010

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suística sometida a su consideración por los órganos jurisdiccionales de los diferentes Estados miembros mediante la formulación de las oportunas cuestiones prejudiciales.15 A partir de ese momento se define el objeto del traspaso como “el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria” [art.1.1 b) Directiva 2001/23/CE]. Lo decisivo de esta definición será la identidad de los medios organizados con que el nuevo titular se encuentre o de los que disponga para el desarrollo de la actividad productiva, se produzca la sucesión en virtud de una cesión contractual o de una fusión, como dice el art.1.1 a) de la propia Directiva, o incluso con fundamento en otro título jurídico distinto, y exista o no tracto directo, como más adelante se verá. El ámbito de aplicación de la Directiva se termina de delimitar en positivo y con un sentido más bien aclaratorio, añadiendo que el mismo

comprenderá tanto a empresas privadas como públicas, tengan o no ánimo de lucro, e integrando a su vez los procesos de traspaso que afecten a una empresa, centro de trabajo o parte de éstos que se encuentre en un territorio en el que se aplique el Tratado [art.1.1 c), primer inciso, y 1.2]. Y con una cláusula de salvaguarda que impide que queden extramuros de estas previsiones los contratos o relaciones laborales de duración limitada o con jornada reducida, o cuando el traspaso afecte a una ETT16 o parte de ella [art.2.2 a), b) y c)].17 Y, en sentido negativo, excluyendo a los buques y los supuestos de reorganización administrativa de las autoridades públicas y traspaso de funciones entre dichas autoridades [art.1.1 c), segundo inciso, y 1.3]. Para el ordenamiento y la realidad española ello supone la no aplicación del mecanismo subrogatorio a procesos como los traspasos de competencias entre Administraciones Públicas, sin perjuicio de que las condiciones de trasvase de personal se ordenen por ley o en virtud e la norma de transferencia correspondiente.18

Vid. J.L. MONEREO PÉREZ, La noción de empresa en el Derecho del trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, Ibidem, Madrid, 1999, sin perjuicio de la bibliografía que se citará en adelante. 16 La reciente STJCE de 13 de septiembre de 2007, asunto C-458/05, declara de aplicación la Directiva sobre traspaso cuando una parte del personal administrativo y una parte de los trabajadores temporales pasan a otra empresa de trabajo temporal para desarrollar en ella las mismas actividades al servicio de clientes idénticos y, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, los elementos afectados por la transmisión de una entidad económica son suficientes por sí solos para permitir la continuación de las prestaciones características de la actividad económica de que se trata sin utilizar otros elementos de explotación importantes ni otras partes de la empresa. 17 Con remisión al art.1.1 y 1.2 de la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal. 18 No deja de ser curioso que la disposición adicional 24a de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que dispuso la integración de Notarios y Corredores de comercio en un cuerpo único prescribiese que “a los efectos de lo previsto en el art.44 ET, se entenderá producida sucesión de empresas en las integraciones a que se refiere esta disposición.” Por el contrario, el cambio de titular de una Notaría viene siendo objeto de exclusión del supuesto del art.44 ET (vid. entre otras, la STS de 6 de marzo de 2000, RJ 2602). La jurisprudencia negó igualmente que la reversión a la Administración de la función recaudatoria, sin infraestructura empresarial, constituyera una sucesión en el sentido del art.44 ET [, entre otras, en las SSTS de 13 de marzo de 1990 (RJ 2069), 21 de marzo de 1996 (RJ 6414), 30 de octubre de 1998 (RJ 7804), 12 de junio de 2001 (RJ 5928), 11 de diciembre de 2001 (rec.1561/00), 19 de marzo de 2002 (Rc 4216/00) y de 17 de junio de 2002]. Lo mismo que en caso de incorporación del personal de las Cámaras de la Propiedad Urbana [SSTS de 6 de febrero de 1998 (RJ 1642) y 14 de octubre de 1998 (RJ 7811)]. Sobre estos supuestos, vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia”, loc.cit., pp.241 y ss. Sin embargo, sí se consideró el efecto del traspaso y la subrogación en los supuestos de integración de las “ikastolas” en la Administración educativa pública [una vez más, puede consultarse, A. DESDENADO BONETE, “Sucesión de empresas y negociación colectiva en el túnel del tiempo: el caso de las ikastolas”, La Ley nº 4806. 1999]. ENERO 2010

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Pero lo interesante en este momento es echar una mirada a la plasmación de todos estos problemas en la jurisprudencia interna, donde con inusitada frecuencia aparece expresamente invocada o aludida la norma comunitaria así como la doctrina del TJCE, lo que muestra las interacciones entre ambos ámbitos normativos, cuando no las fricciones y las dificultades y resistencias con que los tribunales españoles han integrado –como impone el art.234 del Tratado de la Comunidad— la doctrina comunitaria sobre traspaso de empresas.19 Más concretamente, es la aplicación de las reglas sobre subrogación empresarial a los supuestos de cambio de contratista o concesionario donde se han producido –y se siguen produciendo— la mayor parte de las dudas y cuestiones litigiosas.20 Cuestión sobre la que existe ya un acervo doctrinal comunitario,21 que, aun con las inevitables fluctuaciones derivadas del método eminentemente casuístico que emplea el TJCE, precipita en la fórmula que se incorpora finalmente a la noción comunitaria de traspaso,22 en particular en cuanto en la misma se alude a la continui-

dad de la entidad económica que conserve su identidad, interpretada a su vez por el TJCE de manera notablemente elástica o dúctil. Aun a riesgo de simplificar en exceso y perder con ello cierta precisión, en la jurisprudencia comunitaria es posible advertir o diferenciar varias etapas o posiciones en relación con la interpretación del alcance del supuesto de hecho de la Directiva sobre traspasos. Una primera que podría identificarse como la tesis de la “sucesión en la actividad”,23 que prescindía de la necesidad de transferir elementos patrimoniales o de la infraestructura empresarial para calificar el fenómeno de descentralización de tareas como traspaso o sucesión de empresa. Tesis que fue abandonada para volver a la postura más restrictiva de la “sucesión en la organización”, conforme a la cual se consideraba exigible la transferencia a la empresa entrante de elementos significativos del activo material o inmaterial de la empresa saliente.24 Con más o menos fluctuaciones, a la alternancia de ambas doctrinas ha sucedido otra aún más mati-

A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 desde la jurisprudencia”, cit.; F. VALDÉS DAL-RÉ, “La transmisión de empresa: una experiencia de encuentros y desencuentros entre el derecho comunitario y los sistemas jurídicos nacionales”, RL n°21, 1998, pp 15 a 42. 20 Vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “Tendencias jurisprudenciales recientes...”, loc.cit., y bibliografía allí citada, en particular en pp. 603 y ss.; y, más recientemente, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, cit.,que parece propugnar una revisión expansiva de la noción de entidad económica susceptible de transmisión, que adopte una postura más flexible, dependiendo del tipo de empresa y sobre todo en casos de descentralización, recogiendo además otras propuestas doctrinales (pp.22 y 115 y ss.); y T. SALA FRANCO, “Los efectos laborales de la contratación y subcontratación de obras o servicios: puntos críticos”, AL nº9, 2005, pp.1031 y ss. 21 Se pueden consultar a tales efectos las muy conocidas sentencias TJCE de 7 de marzo de 1996 (asunto Merckx y Neuhuys); incluso la de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen Zehnacker); o las más recientes de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y Horst Ziemann (C-173/96 y C-247/96), a propósito de la concesión del servicio de ayuda a domicilio por el Ayuntamiento de Guadalajara y de su adjudicación a una nueva entidad, y de la concesión el servicio de vigilancia en locales, en las que se exige, en efecto, la transmisión de una “entidad económica”, y a las que sigue la de la misma fecha en los asuntos acumulados Hernández Vidal y otros (C-127/96 y C-229/96) y Gómez Montaña y otros (C-74/97), sobre contratas de limpieza, que insisten en que no basta con la mera continuidad en la actividad, siendo exigible la transferencia de otros elementos, tales como los directivos, los trabajadores o personal, la organización del trabajo o los métodos o medios de explotación. Matizando en el sentido de que ello es así, particularmente cuando el peso de la actividad descanse sobre el personal, la de 25 de enero de 2001, asunto Lisköjarvi; y, últimamente, en la sentencia de 24 de enero de 2002, asunto Temco, y de 20 de noviembre de 2003, asunto Sodexho. 22 Vid., de nuevo, J.L. MONEREO PÉREZ, La noción de empresa en el Derecho del trabajo y su cambio de titularidad. Estudio del ordenamiento interno y comunitario, cit., con un anexo jurisprudencial de particular interés, aunque la “saga” de las empresas contratistas aún no hubiera concluido en ese momento (pp.124 a 143). 23 Acogida en las sentencias de 14 de abril de 1994 (asunto Schmidt) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx). 24 En especial, ver la sentencia TJCE de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen Zehnacker). ENERO 2010

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zada, conforme a la cual, en aquellos supuestos en que la actividad productiva descanse fundamentalmente en la mano de obra, ésta por sí sola puede considerarse una “entidad económica” en el sentido de la Directiva, de manera que la asunción de una parte esencial, en número y competencias, del personal de la plantilla de la anterior empleadora por la nueva adjudicataria puede entenderse que constituye un fenómeno de sucesión empresarial. A esta nueva opción interpretativa se la viene identificando como la doctrina de la “sucesión de plantillas”,25 y su difícil traslación al ámbito jurisdiccional interno es la cuestión que nos ocupará a partir de ahora.

III. La difícil incorporación jurisprudencial de la tesis sobre la “sucesión de plantillas” La interpretación clásica en la jurisprudencia y doctrina judicial española en relación con el alcance del supuesto de hecho delimitado por el art. 44 ET26 pone el acento en la relevancia del soporte patrimonial de la actividad y en la infraestructura de la empresa. En buena lógica, esta solución está en consonancia con la propia noción mercantil de empresa, que se asienta esencialmente en la existencia de un conjunto organizado de medios materiales, personales, financieros y de otra índole, orientados a un fin práctico, de carácter productivo de bienes y servicios en la mayor parte de los casos. Pero, en buena medida también, aquella opción interpretativa se

ha mostrado extraordinariamente funcional y operativa a los efectos de distinguir la verdadera subcontratación de las denominadas “seudocontratas”, auténticos supuestos de cesión ilegal de trabajadores –prácticas proscritas por nuestro ordenamiento–, cuestión litigiosa que se suscita con mucha frecuencia y que, como es fácil comprender, tiene una enorme relevancia práctica. De tal forma que, para que entre en juego el mecanismo del art. 44 ET habrán de haberse transferido al empresario los elementos patrimoniales imprescindibles para que pueda entenderse que realmente cuenta con la organización de medios precisa para la puesta en marcha o la continuación de una actividad económica. Esta forma de razonar determina, en principio, que los supuestos de descentralización productiva, la sucesión de contratistas o la asunción por el titular de la actividad de la realización de la misma, una vez subcontratada y extinguida la contrata, se vean al margen del supuesto de hecho que enuncia el art.44 ET y que da lugar a la aplicación de las reglas sobre cambio de titular de la empresa.27 El panorama jurisprudencial interno ha sido, por tanto, en cierto modo divergente del dibujado por el TJCE, pero esta discrepancia llegó a su máxima expresión en la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el traspaso de personal operado al hilo de la adjudicación del servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves –handling– en los aeropuertos españoles a una segunda operadora en concurren-

C Dicha tesis se apunta en las sentencias del TJCE de 10 de diciembre de 1998, sobre los asuntos Hernández Vidal, Sánchez Hidalgo, y recibe el espaldarazo final, parece que en la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco; en la doctrina reciente, ver A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión..., cit., pp.152 y ss. 26 Con una perspectiva integrada de las diversas posturas, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión...cit., que pone el acento en que ello deriva de la idea de la “aptitud productiva de la empresa” (pp.105 y ss.). 27 Desde las SSTS de 22 de enero y 13 de marzo de 1990 (RJ 180 y 2069), pasando por las de 6 de febrero, 12 de marzo y 17 de junio de 1997 (RJ 999, 2318 y 4758), hasta la de 15 de abril de 1999 (RJ 4408) o las más recientes dictadas en unificación de doctrina, entre otras muchas, las de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 (RJ 8295 y 8299). De nuevo vid. A. DESDENTADO BONETE, “La sucesión de empresa...”, cit., con una agudísima –no por punzante cuanto por perspicaz—crítica hacia los críticos con una doctrina que para el autor no excluye la valoración de elementos inmateriales, que en las contratas que suelen originar estos litigios, por cierto, pertenecientes a actividades no precisamente características de la economía postindustrial, no están presentes; y más recientemente, A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión..., cit., pp.93 a 96. ENERO 2010

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cia con la empresa Iberia. Tanto en la convocatoria pública de AENA para dicha adjudicación, como en los pactos alcanzados con la representación unitaria de los trabajadores de las entidades afectadas (Iberia y la segunda adjudicataria, Ineuropa Handling UTE) se pactó una progresiva cesión de personal de la primera entidad a la segunda, a medida que ello fuera necesario para afrontar la correcta prestación del servicio. Sin embargo, muchos de los trabajadores afectados, procedentes de Iberia y traspasados a la segunda operadora, impugnaron el trasvase, que fue finalmente calificado –en contra de lo decidido mayoritariamente por los tribunales de suplicación, muchos de los cuales aplicaban la doctrina comunitaria–28 no como subrogación empresarial sino como cesión contractual. En virtud de esta última, y por aplicación del art.1.205 del Código Civil, lo que se producía era una novación subjetiva del contrato que requería de la manifestación, expresa o tácita, del consentimiento del trabajador individualmente afectado. Así lo ha seguido recordando el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 1 de febrero de 2006 (Rc 4383/04), las de 4 y 12 de julio de 2006 (Rc 895 y 3067/05),29 desde

la de 29 de febrero de 2000, que se fundaba, precisamente, en la inexistencia de traspaso de elementos de la infraestructura empresarial y la permanencia del anterior empresario en la ejecución de la actividad, en concurrencia con el nuevo concesionario del servicio. Es cierto que hay un argumento en nuestro ordenamiento interno y en nuestra doctrina que jugaría en contra de la aplicación de la tesis comunitaria sobre la “sucesión de plantillas” y que consiste en que ésta se configura como efecto, y no como causa, síntoma o elemento del supuesto de hecho de la subrogación empresarial ordenada por el art.44 ET.30 Por otra parte, ni en el sistema del Derecho comunitario ni en el interno se ha previsto la posibilidad de oposición del trabajador al traspaso o a sus efectos.31 Falta de previsión que es consecuencia directa de que la única o principal preocupación de las normas sobre traspaso de empresas y cambio de titular es la continuidad de los contratos y el mantenimiento de las condiciones de trabajo. Y puede que también, al mismo tiempo, lo sea de que el supuesto paradigmático de cambio de empresario suponga, con

De particular interés resultan las sentencias dictadas en recursos de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) –sede de uno de los aeropuertos que ha generado mayor número de litigios—, que sostenía, consciente y razonadamente, criterio discrepante con el del Alto Tribunal, justamente con apoyo en la doctrina del TJCE sobre la subrogación empresarial en virtud de la sucesión de actividad y de plantillas. 29 Que reiteran lo decidido en otras muchas precedentes, como las de 30 de abril de 2002, acordada por el Pleno de la Sala, 17 de mayo de 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio de 2002, 9 de octubre de 2002, 13 de noviembre de 2002, 18 de marzo de 2003 y 8 de abril de 2003, o 26 de noviembre de 2004 (RCUD 5071/03), 28 de diciembre de 2004 (RCUD 5329/03), 31 de enero de 2005 (RCUD 6025/3), 26 de abril de 2005 (RCUD 1850/04), 19 de mayo de 2005 (RCUD 1347/04) y 3 de junio de 2005 (RCUD 1822/04). Tras la inicial declaración de la nulidad de los trasvases respecto de los empleados que impugnaron la medida el TS ha resuelto otras cuestiones colaterales, como la posibilidad de convalidación de la decisión si transcurre el plazo de prescripción de un año previsto en el art.59.1 ET, cuestión sobre la que versan las SSTS de 14 de mayo de 2004 (Rc 2436/03) y 26 de julio de 2004 (Rc 4489/03), y luego las de 19 de enero de 2005 (Rc 5895/03), 21 de enero de 2005 (Rc 5067/03), 31 de enero de 2005 (Rc 6025/03), 7 de febrero de 2005 (Rc 650/04), 15 de marzo de 2005 (Rc 367/04), 21 de marzo de 2005 (Rc 1823/04) y 12 de mayo de 2005 (Rc 3346/03). 30 Recogida últimamente por A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía. Aspectos laborales, cit., p.74. 31 J. GARCÍA MURCIA, “Jurisprudencia comunitaria y ordenamiento laboral español: comentario a seis ejemplos y algunas reflexiones”, Iustel, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº8, 2005, que se refiere a la sentencia Katsikas de 16 de diciembre de 1992 (asunto C-132/91 y acumulados), en la que se recoge doctrina apuntada ya en sentencias anteriores, y que parte de afirmar el carácter imperativo de la norma sobre subrogación. Pero al mismo tiempo admite que la protección dispensada en esos casos carece de sentido cuando es el propio trabajador el que decide libremente la no continuidad de su relación laboral. ENERO 2010

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mucha frecuencia, la desaparición del anterior, cosa que no ocurre cuando lo que se transfiere es sólo una parte de la organización o de la actividad. Ésta era precisamente la situación derivada de la concurrencia de dos entidades distintas en la prestación del servicio de handling en los aeropuertos españoles. En todo caso, y partiendo del carácter indisponible de las reglas sobre subrogación, ello no tiene por qué suponer que la Directiva se oponga a la posible negativa del trabajador a integrarse en la plantilla de la nueva adjudicataria, debiendo el legislador nacional determinar qué ocurrirá en tal caso con el contrato de trabajo, si se mantiene con el anterior empresario o se extingue. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo español, no sin ciertas resistencias, ha llegado a aplicar la tesis de la “sucesión de plantillas”, por ejemplo, en la STS de 27 de octubre de 2004 (Rc 899/02), recaída a propósito de una reclamación deducida por un trabajador que venía desarrollando su actividad para las sucesivas contratistas del servicio de mantenimiento de la empresa principal o comitente, hasta que la última adjudicataria y recurrente en casación unificadora –la empresa FERROVIAL– decidió no asumir su contrato, junto con el de otro trabajador, a pesar de haberlo hecho respecto del resto de la plantilla de la anterior contratista. La Sala comienza por establecer la conexión entre el art.44 ET y la norma comunitaria, para seguidamente –y sin dejar de mostrar una vez más sus recelos, e insistir en que la asunción del personal es el efecto y no la causa de la transmisión de la empresa– reconocerse vinculada por la jurisprudencia comunitaria, entremezclando en sus consideraciones referencias a la que puede considerarse la tesis intermedia contenida en la sentencia Süzen,32 partidaria de aplicar el mecanismo y las reglas de la subrogación a los cambios de contratista o concesionario sólo cuando haya transmisión de elementos significativos

del activo material o inmaterial, y de la tesis más “avanzada” de la “sucesión de plantillas”. Otro significativo ejemplo de este diverso apunte argumental se contiene en la STS de 4 de abril de 2005 (Rc 2423/03). Uno de los mecanismos a través de los cuales se ha intentado obviar los problemas que provoca la distribución o delimitación de los riesgos derivados del cambio de contratista ha sido, en la propia doctrina del TS, permitir vincular la causa misma y la duración de un contrato de trabajo para obra o servicio de duración determinada con la vigencia de la contrata.33 En la citada sentencia se aborda un supuesto de subcontratación en cadena y contratación temporal conectada con la duración de una de las contratas, en el que vale la pena detenerse. Un Ayuntamiento adjudicó la construcción y explotación de un aparcamiento a una empresa privada, que a su vez contrató los servicios de gestión y administración del mismo con otra empresa, la entidad “Sabico”, que es la empleadora de los dos demandantes, contratados por obra o servicio determinados por el tiempo de duración de la contrata. Cuando la empresa intermedia adjudicó el servicio a una nueva empresa, “Gestión Integral de Estacionamientos, S.L.”, “Sabico” procedió a extinguir la relación con los actores, que formularon demanda por despido. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, con condena exclusivamente a la empresa “Sabico”. Recurrida la sentencia por ambas partes, denunciaban los trabajadores la infracción del art.15.1 a) ET, así como del Derecho comunitario. La Sala de suplicación, por su parte, consideró que la contratación de los demandantes era conforme a Derecho. Sin embargo, estima de aplicación la doctrina del TJCE sobre la sucesión de empresa por cambio de contratista, por lo que es la nueva adjudicataria la que, al no haber dado continuidad a la prestación de servicios de los

Que parece optar por la noción de empresa “organización”, más que por la de empresa “actividad”, conforme resalta A. DE LA PUEBLA PINILLA, La empresa como objeto de transmisión en la nueva economía, cit., pp.99 y ss. 33 Admitido por el TS desde su sentencia de 8 de junio de 1999 (RJ 5209). ENERO 2010

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actores, incurre en responsabilidad. Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa “Gestión Integral de Estacionamientos”, razona la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el precepto cuya infracción se denuncia, el art.44 ET, ordena la continuidad de los contratos de trabajo y la subrogación en los derechos y obligaciones del empresario que suceda al anterior en la explotación de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Y, tras aludir a la polémica doctrinal sostenida en el seno del propio TJCE, se afirma haber tenido que adaptar la jurisprudencia interna, que seguía apostando por la tesis puramente patrimonialista, organizacional o material de la sucesión de empresas, a la nueva tesis del TJCE, adaptación que ya se advierte en las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004. No obstante, en ese caso el TS adopta finalmente solución contraria a la apreciación de la existencia de subrogación, por cuanto ni hubo transmisión de elementos patrimoniales, ni el nuevo empresario se hizo cargo de los trabajadores procedentes de la anterior concesionaria, circunstancia a la que en nada se hubiera opuesto el hecho de que la anterior contratista hubiera celebrado contratos temporales vinculados a la vigencia de la contrata. En este punto es donde precisamente inciden las más duras críticas doctrinales a la tesis de la sucesión de plantillas,34 a la desincentivación de la contratación por la nueva adjudicataria de los trabajadores de la anterior contratistas cesados por finalización de la contrata, pues de ello derivan no sólo la obligación de mantenimiento de los contratos, que va de suyo si el nuevo empresario decide reclutar trabajadores de la anterior empresa, sino que arrastra asimismo el régimen de comunicación de responsabilidades en el orden salarial y de Seguridad Social. Esto último supone como es bien com-

prensible un riesgo o coste difícilmente susceptible de asumir por el contratista entrante, a quien resulta mucho más rentable y menos arriesgado contratar nuevo personal. Por cierto, la doctrina unificada de la Sala Cuarta ha modificado o matizado recientemente la firme postura que se venía manteniendo en relación con la validez de la extinción de los contratos para obra o servicio de duración determinada vinculados a la existencia de una contrata al término de la misma.35 Y en las SSTS de 17 y 18 de junio de 2008 (Rc 4426/06 y 1669/07), ambas dictadas por el Pleno de la Sala, llega a la conclusión de que constituye despido improcedente el cese del trabajador cuando, al concluir el período de vigencia de la contrata, la misma actividad se adjudica de nuevo a la anterior empresa contratista. El TS razona con toda lógica que si cuando a un tercero que sustituye a otro empresario en la explotación de un servicio o concesión y asume parte de la plantilla del anterior adjudicatario se le obliga a contratar o asumir los contratos de las todas las personas empleadas en la ejecución del servicio, con mucho más motivo habrán de pervivir las relaciones laborales cuando la actividad no sólo no cambia de titular sino que continúa con el anterior. Pero incluso va más allá, llegando a afirmar que ni siquiera resulta necesario acudir a la normativa europea, contenida en los arts. 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, ni a la doctrina del TJCE que se menciona, precisamente porque en el caso es la misma empresa la nueva adjudicataria. En cambio, se invoca el principio de estabilidad en el empleo, y se dice de forma literal que “en casos como el hoy enjuiciado... se advierte que las sucesivas contratas administrativas para la cobertura o atención de un mismo servicio público, de las que, sin solución de continuidad, sigue resultando

En particular, A. DESDENTADO BONETE, “Transmisión de empresas: final no demasiado feliz para una divergencia”, La Ley, 23 de diciembre de 2004; y en la reciente jurisprudencia también puede verse alguna muestra, como en la STS de 31 de enero de 2005 (RCUD 6025/03). 35 Modificando, a tal efecto, la doctrina contenida en las anteriores SSTS de 26 de junio de 2001 (Rc 3888/00), de 22 de octubre de 2003 (Rc 107/03) y de 4 de mayo de 2006 (Rc 1155/05). ENERO 2010

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En fin, sin desconocer ese incipiente cambio de criterio de la jurisprudencia social sobre el traspaso por cambio de contratista o concesionario en relación con las empresas de servicios, la STS de 23 de noviembre de 2004 (Rc 6432/03), siguiendo la “tradición jurídica” de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recuerda e insiste en que para que se produzca el supuesto de subrogación legal previsto en el art.44 ET es preciso que se opere una verdadera sucesión en la titularidad de la empresa, con traspaso al nuevo titular de los medios productivos necesarios para que la actividad industrial o empresarial pueda tener continuidad. De tal manera que no se producirá dicho supuesto cuando lo que se transmite, en virtud de venta judicial, es nada más que una nave industrial, que por sí sola no permite dotar de dicha continuidad a la actividad productiva. Y más claramente si cabe, las últimas sentencias dictadas contribuyen a reforzar la tesis tradicional. Y así, la STS de 27 de junio de 2008 (Rc 4773/06), se pronuncia sobre la cuestión relativa a si la empresa “Repsol Petróleo S.A.” había de hacerse cargo de los trabajadores de la empresa “Crespo y Blasco, S.A.” que llevaban a cabo en aquélla tareas de mantenimiento eléctrico en virtud de una contrata, cuando la empresa principal decidió asumir la actividad de manera directa y dar por terminada la

contrata. La Sala remite a lo decidido en las SSTS de 27 de octubre de 2004 (Rc 899/03), 4 de abril de 2005 (Rc 2423/03) y la del Pleno de fecha 29 de mayo de 2008 (Rc 3617/06), con arreglo a las que la sucesión de contratas no es en sí mismo fraudulenta, mientras que la existencia o no de sucesión de empresa susceptible de ser encuadrada en el art.1.1 de la Directiva 2011/23 CE, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A partir de ahí, prosigue diciendo que es preciso delimitar o diferenciar lo que ha de entenderse por sucesión de empresa frente al fenómeno de sucesión de actividad; considerando, en fin, que el supuesto de reversión contemplado puede asimilarse al resuelto en la STJCE en el asunto Hernández Vidal, en la que el TJCE se pronunció sobre un caso de reversión o reasunción de los servicios de limpieza por parte de la empresa principal, dedicada a la fabricación de chicles y golosinas, dejando entonces de prestar servicios en los locales las dos limpiadoras que dependían de una empresa externa de limpiezas, sin que ninguna de las dos empresas asumiese la continuación de los contratos de trabajo. Supuesto al que se aplicó la tesis de la sucesión de plantillas. Sin embargo, en el concreto supuesto litigioso el TS parte de que la empresa para la que prestaban sus servicios los cinco trabajadores demandantes, “Crespo y Blasco, S.A.”, cuenta con una plantilla de 580 empleados, y para la realización de los trabajos de mantenimiento eléctrico contratados con Repsol utiliza medios humanos de coordinación y elementos materiales propios, lo que supone una estructura empresarial estable para el desempeño de la actividad. Medios que no fueron transferidos a Repsol, por lo que concluye afirmando que no cabe entender que se ha producido una sucesión de empresas, y estimando el recurso de Repsol, a la que absuelve de la reclamación por despido formulada frente a ella. ENERO 2010

adjudicataria o contratista la misma empresa, no pueden propiciar, por sí mismas y en buena lógica jurídica, una propia y verdadera conclusión de la obra o servicio determinado por el solo hecho, de innegable repercusión jurídico administrativa, de terminación de una contrata y subsiguiente inicio de otra sin solución de continuidad, resultando, en cambio, mucho más coherente y ajustado, desde una perspectiva jurídico laboral, el entender que el objeto del contrato laboral temporal no ha concluido y que, por ende, debe subsistir el mismo en los términos establecidos hasta que se den por terminados, efectivamente, la obra o servicio que constituyeron su objeto.”

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Por su parte, la citada STS de 29 de mayo de 2008 (Rc 3617/06), también del Pleno de la Sala, consideró que la externalización del servicio de limpieza de un Hospital no encajaba en el supuesto del art.44 ET, invocando para ello una vez más la vieja jurisprudencia de la Sala,36 y constatado que en el caso de autos no constaba transmisión patrimonial de clase alguna, y lo único que se apreciaba era la cesión de la actividad de limpieza y de la plantilla de limpiadoras. Avanza el Tribunal en sus razonamientos afirmando que, aunque esta doctrina ha sido superada por la tesis de la sucesión de plantillas a partir de la sentencia de 20 de octubre de 2004 (Rc 4424/03), seguida por las de 21 de octubre del 2004 (Rc 5073/03), 27 de octubre del 2004 (Rc 899/02) y 26 de noviembre del 2004 (Rc 5071/03), que recogen, precisamente, la doctrina del TJCE37,lo que ordenan las normas estatales y comunitarias es que para que se produzca la sucesión es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una “entidad económica”, integrada por un “conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica”. Y si no se produce una cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí, en fin, que “en principio, no pueda calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.”38 La conclusión final es que las demandantes siguen manteniendo sus contratos de trabajo con la Fundación hospitalaria, y no con la adjudicataria del servicio.

Para ir concluyendo este repaso vale la pena mencionar la STS de 12 de diciembre de 2007 (Rc 3994/06), que reiterando la doctrina contenida en la de 12 de diciembre de 2002 (Rc 764/02), declara que la externalización de los servicios de restauración en un centro privado de atención a discapacitados psíquicos sí constituye un supuesto de sucesión empresarial conforme al art.44 ET. Pero lo hace sobre la base de un hecho de trascendencia irrefutable, que la empresa principal cedió a la otra en arrendamiento los locales destinados a cocina pertrechados de todos los útiles de limpieza y demás instrumentos y aparatos precisos para cocinar y limpiar.

Con referencia a las SSTS de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996, 25 de octubre de 1996, 15 de diciembre de 1997, 27 de diciembre de 1997, 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998; así como a las más recientes 29 de febrero del 2000, 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio del 2002, 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002, 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003, entre otras. 37 Con alusión expresa a las SSTJCE de 11 de marzo de 1997 ( caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 ( caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 ( caso Carlito Abler ). 38 E insiste, a pesar de todo, en hacer un elenco de los criterios doctrinales del TJCE. ENERO 2010

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IV. Otros efectos de la subrogación: continuidad de la norma colectiva, constitución de sociedades laborales con elementos de empresas liquidadas y comunicación de responsabilidades No se van a examinar aquí los supuestos de subrogación convencional, respecto de los cuales también se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia.39 Pero más que nada a los efectos de delimitar el alcance de las exigencias previstas en cada caso en el convenio colectivo sectorial, en particular las informativas y documentales. Si acaso, por mencionar un ejemplo reciente, merece la pena citar la STS de 27 de enero de 2009 (Rc 4585/07), que clarifica el alcance del art.14 del CC Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008 (BOE de 10 de junio de 2005), a propósito de la obligación de asumir la empresa entrante en la actividad del servicio de vigilancia a un trabajador procedente de la empresa saliente, cuando la contrata se extinguió a instancia de esa misma entidad por impagos de la Corporación titular del servicio. La empresa comunicó al trabajador esta circunstancia, indicándole que pasaría a prestar servicios, hasta la nueva adjudicación, en otros centros de trabajo, disfrutando seguidamente de las vacaciones, y pasando por fin a la situación de IT. Desde el primero de septiembre de 2006 el servicio se adjudicó a una nueva empresa, por lo que la saliente dio de baja al actor poniendo en su conocimiento que sería inte-

grado en la plantilla de la nueva adjudicataria. Al negarse ésta a proceder a dicha integración, interpuso el actor demanda de despido, que concluyó en sentencia estimatoria, con condena únicamente a la empresa entrante, por aplicación del precepto convencional de referencia. En el mismo se dispone el efecto de la subrogación de la nueva adjudicataria del servicio, cuando la anterior contrata se haya rescindido “por cualquier causa”, siempre que el trabajador tuviese una antigüedad en la adscripción al servicio de un mínimo de siete meses inmediatamente anteriores al cese de la anterior empresa y aunque se hubiere producido una suspensión de la actividad por un período no superior a doce meses. Así las cosas, se entiende que tal previsión resultaba de aplicación al caso en litigio, confirmando la sentencia recurrida que a su vez había confirmado el pronunciamiento estimatorio recaído en la instancia. De mayor interés, por su alcance general, es aludir a algunos de los restantes efectos de la subrogación empresarial previstos en la norma legal. Uno de los más delicados es el relativo al mantenimiento de las normas o disposiciones fruto de la autonomía colectiva tras el traspaso y cambio de titular, por aplicación de lo dispuesto en el art.44.4 ET, que sigue en este punto con claridad los designios de la Directiva. Son representativas de un criterio estricto de interpretación de dicha regla las resoluciones referidas a la escisión de la empresa Ericsson,40 en las que, con abundantes referencias a la normativa y jurispru-

En la STS de 23 de mayo de 2005 (Rc 1674/04) se declara la existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas cedente y cesionaria en un supuesto en el que la trabajadora demandante, a la fecha del cambio de empresa contratista del servicio, no había percibido la parte proporcional de la paga de marzo de 2001. Dirigida reclamación frente a las dos empresas, el FOGASA y el Servicio Canario de Salud, entidad que había concertado el servicio con las empresas contratistas, el Tribunal Supremo parte de considerar que el art.44 ET no resulta, con carácter general, de aplicación a la sucesión de contratistas, habida cuenta que no se produce una verdadera transmisión de empresa o unidad productiva autónoma, sino de un servicio. Pero a continuación afirma que ello no excluye que, por aplicación del convenio sectorial y en las condiciones y con los requisitos que éste establezca, pueda llegarse a conclusión contraria, y declarar la responsabilidad solidaria de las sucesivas prestatarias del servicio por las deudas generadas antes de la sustitución. Sigue para ello la doctrina contenida en las SSTS de 12 de diciembre de 1997 (Rc 164/97), 29 de enero de 2002 (Rc 4749/00), o 14 de marzo de 2005 (Rc 6/04). 40 SSTS de 11 de octubre de 2002 (Rc 920/02) y 15 de octubre de 2003 (RCUD 4553/02); y ya antes, referida al grupo INDRA, la de 22 de marzo de 2002 (Rc 1170/01), también respecto del mantenimiento de un convenio en fase de ultraactividad. ENERO 2010

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Enlazando ambos problemas, el de la sucesión de contratistas y concesionarios y el relativo al mantenimiento del convenio o acuerdo colectivo aplicable en la entidad cedente, la STS de 14 de marzo de 2005 (Rc 6/04) analiza un interesante supuesto, y dirime en sentido favorable a los promotores del conflicto colectivo el problema de la aplicación a la nueva concesionaria del servicio de limpieza, que se hizo cargo del personal de la anterior al amparo de lo dispuesto en el convenio colectivo del sector, de lo acordado por la empresa saliente en un pacto de fin de huelga, firmado antes del cambio de concesionaria. En dicho acuerdo se establecía la equiparación salarial del personal fijo, y del eventual que viniera siendo llamado con regularidad durante los últimos seis años y que no hubiese tenido interrupciones superiores a un año, a la categoría de peón especialista, en ciertas condiciones y de forma escalonada en el tiempo. La Sala aplica los estrictos efectos de la subrogación, tal y como los prevé el art.44 ET y el propio convenio colectivo de referencia, sin perjuicio de que ello pudiera dar lugar en algún caso a maniobras fraudulentas, que no pueden presumirse, y que en el caso no se prueba que concurran.

Un supuesto que podría calificarse como el “inverso” a los precedentes es el que se contempla en la STS de 3 de junio de 2002 (Rc 4892/00), que precisa y matiza aún un poco más el alcance de la obligación de mantener las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable a los trabajadores provenientes de la anterior entidad, y se concluye que ello no supone extender tal regulación a los trabajadores contratados con posterioridad por la entidad resultante. Quizá convenga aclarar el supuesto de hecho, que es producto de la transformación del Ente Público RTVE en la sociedad de nueva creación Retevisión, S.A., en aplicación de las previsiones contenidas en el RDL 6/1996, de 7 de julio, convertido luego en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las comunicaciones, del que de desprendía la necesidad de crear una nueva persona jurídica con forma de sociedad anónima para gestionar algunos de los servicios anteriormente prestados por el Ente Público. La citada norma preveía la transferencia de la totalidad de los bienes y derechos que integraban la red pública de telecomunicaciones, que dejaban de tener la condición de bienes de dominio público. Y el personal, que quedaba integrado en la nueva sociedad, conservaba los derechos que tuviera en el momento de la integración. La sentencia de referencia afirma que el derecho de los trabajadores transferidos a la nueva entidad a que se mantengan sus anteriores condiciones de trabajo, y que impone la prolongación del convenio que se les venía aplicando en su anterior empresa hasta la firma de otro nuevo para todo el personal de la sociedad anónima de nueva creación, no alcanza a los trabajadores que hubiesen sido contratados por Retevisión, S.A. tras la aludida transformación societaria, que, obviamente, no son trabajadores subrogados. Respecto de esos trabajadores contratados “ex novo” tras la subrogación, en ausencia de un convenio negociado ya para la totalidad de la plantilla del nuevo ente, entrará en juego la autonomía contractual individual. Sin perjuicio de que en virtud de dicha autoENERO 2010

dencia comunitarias, se afirma la aplicación a los trabajadores procedentes de la entidad transferida del convenio colectivo, en situación de vigencia prorrogada, que resultaba de aplicación en aquella entidad, y hasta tanto no fuera sustituido por otro nuevo convenio aplicable a la empresa cesionaria. Aunque no deja de señalar el Alto Tribunal que estas reglas sobre continuidad de las relaciones laborales y mantenimiento de los derechos de los trabajadores no pueden suponer una absoluta congelación de las anteriores condiciones de trabajo, y que mediante un convenio o acuerdo posterior al cambio de titularidad es posible proceder a una regulación homogénea de las condiciones de trabajo de la nueva plantilla resultante, mediante la compensación, en su caso, de las condiciones más beneficiosas que los trabajadores pudieran haber disfrutado en su anterior empleadora.

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nomía se pacte la aplicación de aquel convenio anterior, que operará por haberlo así dispuesto el contrato de trabajo y no por aplicación de la ley o el convenio colectivo; y que no deja de ser un verdadero mecanismo consensual de homogeneización de condiciones de trabajo. Por cierto, el TS no deja de recordar que la subsistencia de distintos estatutos en una misma organización productiva, resultado de la confluencia de trabajadores de diversas plantillas, es una situación común en los supuestos de fusiones y escisiones societarias, y que ello no supone vulneración del principio de igualdad y no discriminación, puesto que no hay situaciones iguales comparables, ni trato dispar derivado de circunstancias personales o sociales distintas del propio proceso de cambio de estructura y titularidad de la empresa y la consiguiente diferente procedencia de los trabajadores. Una singular, y particularmente ilustrativa, manifestación de la aplicación estricta de la noción de sucesión de empresa por parte de nuestros tribunales es la relativa a la sucesión de parte de los trabajadores de una empresa en quiebra o liquidada, que constituidos como Sociedad Laboral desempeñan, por lo general con parte de los bienes de aquélla, la misma o parecida actividad, ocupando su lugar en el mercado, supuesto al que el TS no considera aplicable el mecanismo del art.44 ET, al no concurrir normalmente el requisito del traspaso de

un conjunto organizado de medios productivos.41 La STS de 25 de septiembre de 2008 (Rc. 2362/2007) reitera esa doctrina.42 En relación estrictamente con el alcance de la responsabilidad de las empresas cedente y cesionaria respecto de los efectos de un despido improcedente imputable a la segunda, se pronuncia la STS de 21 de diciembre de 2007 (Rc 2891/06), que reitera el criterio adoptado por la Sala en sus sentencias de 12 de julio y 19 de septiembre de 2007 (Rc 2336/06 y 2246/06). Se trataba de un trabajador que, habiendo prestado servicios para la anterior contratista de los servicios de mantenimiento de un centro hospitalario dependiente del Servicio Cántabro de Salud, no fue contratado por la ulterior adjudicataria –que sí asumió, en cambio, a buena parte de la anterior plantilla, subrogándose, por tanto, en la posición de la empresa saliente en virtud del criterio de la “sucesión de plantillas”–. Interpuesta demanda por despido, el mismo fue declarado improcedente, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y condena solidaria a las dos empresas. La entidad saliente es la que interpone el recurso de casación unificadora. La Sala afirma que el supuesto no encaja en la previsión del art.44.3 ET, que alcanza únicamente a las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes en el momento de

Entre otras muchas, la STS de 25 de febrero de 2002 (rec.4293/2000), señala que no ha mediado verdadera transmisión, pues los trabajadores, que arrendaron unos bienes integrados en la masa de la quiebra, crearon dos nuevas empresas “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Esta sentencia es un compendio de lo que aquí se intenta constatar, pues, por un lado, recoge la doctrina del TJCE sobre la noción de entidad económica dotada de continuidad, pero sin olvidar, al mismo tiempo, la trascendencia que le ha dado el propio TJCE al hecho de que el empresario nuevo se haga cargo o no de una parte esencial del personal [por todas STCE de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen - Zehnacker)]. Conviene no perder de vista que la referida sentencia contiene un voto particular, en el que se recalca el dato de la continuidad en la actividad y de la “entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permite la continuidad de la actividad empresarial” [con cita de la sentencia de la Sala de 15 de abril de 1999 (recurso 734/98)]. Por su parte, la STS de 11 de abril de 2001 (rec.1245/2000) se refiere a la imposibilidad del FOGASA de ejercitar sus derechos frente a la SAL. 42 También en la doctrina judicial se encuentra algún ejemplo de interés. Sobre uno reciente, vid. C. MARTÍNEZ MORENO, “La transmisión de empresas en crisis constituidas en Sociedades Laborales. A propósito de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de julio de 2008 (AS 2008, 2952)”, Aranzadi Social nº2, 2009. ENERO 2010

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En efecto, el TS no ha dejado de constatar en sus muy clarificadoras sentencias de 15 de julio de 2003 (Rc 3442/01y 1878/02) que el art.44 ET, recogiendo la tradición histórica de nuestro ordenamiento laboral, y yendo en su tenor literal más lejos que la Directiva, prevé, junto a la continuidad de los contratos derivada del principio subrogatorio, otros efectos dispares, como la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por las deudas del anterior titular, generadas con anterioridad a la transmisión, incluso de las referidas a la Seguridad Social. En esas dos sentencias, dictadas a propósito de supuestos a los que no resultaba aún de aplicación la redacción del precepto estatutario tras la modificación introducida por la Ley 12/2001, sostiene el Alto Tribunal que la responsabilidad del cesionario alcanza a las deudas pendientes del anterior titular de la empresa, incluso respecto de los trabajadores no cedidos, esto es, los no afectados por la subrogación, por haberse sus contratos extinguido con anterioridad a la misma. Se trataba en ese caso de una empresa concesionario de un aparcamiento de coches, dependiente del Ayuntamiento de Murcia, que despidió a un trabajador con el que llegó a un acuerdo en conciliación reconociendo la improcedencia del despido y ofreciendo la correspondiente indemnización. Instada la ejecución del acuerdo por el trabajador, y como consecuencia de la existencia de otras deudas de la concesionaria, la concesión administrativa fue sacada a subasta, adjudicándose a una nueva empresa, frente a la que aquél decide ampliar la ejecución. Al contemplar la Directiva únicamente el efecto de continuidad de los contratos, surge la duda de si el art.44 ET, interpretado a la luz de aquella norma, alcanza o no a los trabajadores a quienes no afecte la subrogación. Y el TS no duda en afirmar la responsabilidad de cedente y cesionario por las deudas de aquél pendientes

de liquidación, también en esos casos, respecto de los trabajadores no cedidos. Y tal afirmación se sustenta en la más rotunda de que el art.44 ET, aun conectado sistemática y finalistamente con la norma comunitaria, en absoluto constituye transposición de la misma, a la que tampoco contradice, puesto que la supera. Concluye la Sala Cuarta del TS aclarando que tras la promulgación de la Ley 12/2001, esa diversidad de efectos que en nuestro Derecho interno despliega el cambio del sujeto empleador por transmisión de la empresa –el de subrogación y continuidad de los contratos, la extensión de responsabilidades por las deudas laborales y el de control a través de los múltiples deberes informativos impuestos a ambos empresarios— ha quedado ya definitivamente ordenada y clarificada en el art.44 ET.

V. Valoración final sobre la dificultad del problema En otras ocasiones he puesto de manifiesto cierto desasosiego ante la complejidad de la labor interpretativa que exige el art.44 ET, aun contando con criterios jurisprudenciales firmes, consolidados y seguros. La aplicación de la doctrina sobre la “sucesión de plantillas” creo que sigue poniendo de manifiesto esa dificultad. Esta última se incrementa paulatinamente, a medida que en la práctica se enriquece el casuismo, y la realidad de la actividad empresarial se complica y hace más diversa. De ello se ha tratado de dar cuenta en la presente reseña, y la prueba es que tanto el TJCE como el TS español siguen encarando la necesidad de decidir si se aplica o no el patrón de garantías del art.44 ET y de la Directiva 2001/23/CE a nuevos supuestos. Como muestra, un botón. Una reciente sentencia del Tribunal comunitario de 12 de febrero de 2009, asunto Klarenberg (C-466/07) examina un interesante y curioso supuesto, en el ámbito de las nuevas tecnologías, de adquisición en virtud de un contrato de una serie de derechos ENERO 2010

la subrogación –cuya existencia no se cuestiona–, y que es la nueva concesionaria la única responsable.

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de propiedad industrial, clientela y proveedores por la matriz de un grupo empresarial y una de las empresas integrantes del mismo. La cuestión central sobre la que se pronuncia el TJCE es si, una vez que dichos elementos se disgregan en la estructura organizativa de las adquirentes, se puede entender de aplicación la Directiva 2001/23/CE. La solución es afirmativa, siempre que tales derechos mantengan la conexión funcional que permite dedicarlos a la realización de la actividad productiva anterior, aunque la solución final se deje en manos del juez interno. Parece, pues, de fácil pronóstico afirmar que el fenómeno de la sucesión de empresas seguirá siendo una cuestión que requiera la constante atención y seguimiento tanto de la doctrina43 como de los profesionales del Derecho.

La existencia de continuidad en el análisis crítico y tratamiento de estos asuntos parece de momento garantizada. Entre los últimos balances se puede ver A. MERINO SEGOVIA, “La transmisión de empresas en el ordenamiento laboral español: un marzo normativo insuficiente y deficiente”, Revista de Derecho Social nº 45, 2009, pp.71 y ss. ENERO 2010

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La estabilidad: un derecho fundamental del trabajador

1. Objetivo

Jorge Darío Cristaldo Montaner Profesor de la Universidad Nacional de Asunción del Paraguay

Sin perjuicio de mi declarada preferencia por la concepción iusnaturalista progresista (no conservadora) del Derecho, en esta oportunidad coincido con Norberto Bobbio, de que algunos derechos fundamentales no son realidades o categorías antropológicas eternas, situadas fuera del tiempo y del espacio, sino que son fenómenos históricos, y, por lo mismo, han de ser ubicados en los procesos históricos, y desde la historia ha de ser analizada su formación, así como su desarrollo y comportamiento empírico.

tros días, comparto con Fernando Valdés dal Ré, que: “Por encima y al margen de las intensas y no pacíficas querellas y polémicas que acompaña la práctica totalidad de las numerosas perspectivas desde que aquellos (derechos positivos) pueden analizarse (lingüística, teórica, dogmática, axiológica, histórica o sociológica, por citar las más significativas), los derechos de nuestro tiempo, los que los individuos reclaman ante y contra la sociedad y los poderes que la gobiernan, son los “derechos fundamentales”, aquellos que se perciben, se entienden y actúan como fundamento de todo un orden jurídico-político plasmado en textos y cartas constitucionales y en declaraciones y pactos internacionales”1. Me refiero a la Constitución como norma fundamental de garantía (versión americana), y a la Constitución como norma directiva fundamental a la que han de acomodarse en sus acciones, en nombre de la comunidad de valores que aquella encarna, todos los sujetos políticamente activos, sean públicos como privados (versión del liberalismo europeo)2.

En el lapso que corre desde la revolución francesa y la revolución industrial hasta nues-

Los derechos fundamentales, para el citado jurista español, en el lapso de tiempo que

La tesis que pretendo demostrar es que la estabilidad en el empleo es un derecho fundamental específico del trabajador en cuanto prestador de obras, servicios o entretenimientos, bajo subordinación o dependencia de un empleador del sector privado.

2. Los derechos fundamentales

Fernando Valdes dal Ré, XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2003, Libro de informes generales, p. 38. 2 Fioravante, M., (2000), “Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones”, 3a edición, Madrid (Ed. Trotta), pp. 97 y s.s. ENERO 2010

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transcurre desde finales del siglo XVIII hasta ahora, tienen un valor universal, entendida la nota de universalidad no solo ni tanto en un sentido subjetivo, que atiende a la titularidad de esos derechos, cuanto en su significado material, porque han experimentado una notable expansión en todo el planeta, sobre todo después de la caída del Muro de Berlín en 1989. “Lejos de configurarse como una categoría cerrada de una vez por todas, los derechos fundamentales han ido incorporando a su catálogo nuevos intereses, bienes y expectativas, como consecuencia de las sucesivas y no agotadas reivindicaciones y luchas individuales y sociales en los que ellos se integran, a fin de lograr mayores y más decentes espacios de igualdad, justicia y libertad3”. A los derechos fundamentales de la primera generación, se han ido agregando los de segunda, los de tercera, y los de cuarta generación. Entre los de la segunda generación se destacan los “derechos fundamentales del trabajador” o “derechos fundamentales laborales”4.

3. Concepto y propiedades del derecho fundamental Luigi Ferrajoli es el jurista que ha dado una noción formal o lógica de la categoría “derechos fundamentales”, no exenta de crítica, que sin embargo, utilizo para probar la tesis que sostengo sobre la naturaleza jurídica de la estabilidad laboral.

Dice Ferrajoli que son “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos, o personas con capacidad de obrar” 5. Los rasgos estructurales del derecho fundamental son: 1) la forma universal de su imputación, en el sentido deóntico y no valorativo de la cuantificación universal, de la clase de sujetos que, como personas, ciudadanos, o capaces de obrar, son sus titulares. 2) su indisponibilidad tanto activa, pues son inalienables por su titular, como pasiva, ya que no son expropiables por otros sujetos, comenzando por el estado, ni por el empleador. 3) tienen su estatuto o se institucionalizan mediante reglas generales y abstractas; esto es, se confieren o reconocen en normas generales habitualmente de rango constitucional, que son normas téticas (y no hipotéticas6), ya que disponen de manera inmediata las situaciones jurídicamente expresadas en ellas. La definición formal de Ferrajoli no dice “cuales son” ni “cuales deberían ser” los derechos fundamentales; su objetivo solo es destacar “la forma o estructura lógica” de los derechos que con carácter estipulativos han de ser sancionados o reconocidos como fundamentales. La concurrencia de todas y cada una de esas tres propiedades mencionadas, actúa como requisito necesario de la tipificación de fundamentabilidad de un derecho laboral.

F. Valdes dal Ré, o.c, pp. 38-39. Del estado de derecho construido con los aportes ideológicos, políticos y jurídicos de ingleses, norteamericanos y franceses, especialmente a partir de fines del siglo XVIII, el paradigma ahora vigente es el de “estado social y democrático de derecho”. Las fuentes bibliográficas sobre la formación y evolución de los derechos fundamentales, cubren varios campos de la investigación (teoría del estado, filosofía política, filosofía jurídica, historia del derecho, dogmática jurídica, etc). 5 Para Ferrajoli “derecho subjetivo” es cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscripta a un sujeto por una norma jurídica. Status es la condición de un sujeto, prevista en una norma jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas. (Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, 2001, p. 19). 6 Normas hipotéticas son aquellas “que no adscriben ni imponen inmediatamente nada, sino que simplemente predisponen situaciones jurídicas como efectos de los actos previstos por ellas”. (Ferrajoli, L., o.c, p. 34). 3

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No son derechos fundamentales aquellos que, aún estando sancionados en reglas generales y abstractas, vengan enunciadas, no en la constitución, sino en normas téticas sujetas al principio de jerarquía normativa inferior: leyes, decretos, convenios colectivos, reglamentos internos, etc. En la teoría de los derechos fundamentales, se entiende por derechos de la persona o derechos de la personalidad a aquellos que, o bien pertenecen a todas las personas en cuanto tales, incluso a los que no son ciudadanos ni trabajadores, o bien pertenecen a las personas en tanto capaces de obrar, independientemente de la ciudadanía. Los que se reconocen a la persona en cuanto tienen el status de persona humana, son derechos primarios o sustanciales. Por otra parte, son denominados derechos secundarios o formales, los derechos humanos adscriptos a los que tienen capacidad de obrar, porque no se adscriben al status de persona humana, sino al de trabajador. Los secundarios son derechos positivos que se sustancian en expectativas de prestaciones a cargo del sujeto pasivo: el estado; y, en su caso, el empleador7. Los derechos fundamentales secundarios de la persona del trabajador, también, aunque no siempre, ni en todas partes, son aquellos que se encuentran enunciados en normas supraordenadas: constitucionales y supralegales. Los derechos fundamentales del trabajador, reconocidos en la Ley Fundamental en consideración a su condición de personas humanas con capacidad de obrar, se consolidan en cuanto a su validez y eficacia, en razón del principio de primacía de la Constitución como norma fundamental de garantía8.

La historia, y los hechos y actos relevantes del proceso de construcción de los derechos fundamentales del trabajador, es rica y apasionante, mas no corresponde exponer en esta obra. Finalmente, los derechos fundamentales del trabajador, en la constitución paraguaya (CP) están garantizados explícitamente por la recepción de dos principios generales del Derecho laboral: 1) el protectorio, tuitivo o de protección del trabajador; y, 2) el de irrenunciabilidad9. También se garantizan en la CP ciertos derechos laborales de la trabajadora embarazada y las licencias por paternidad (art. 89); derechos del menor trabajador (art. 90); preceptos relativos a jornada de trabajo y descansos (art. 91) y remuneraciones (art. 92); libertad sindical (art. 96); negociación colectiva (art. 97); huelga (art. 98), entre otros.

4. El trabajador como categoría constitucional La consideración de la categoría o status de “trabajador” como un sujeto jurídico, ético y político, titular de derechos fundamentales reconocidos en una constitución, es decir, en una norma de derecho iusfundamental, ha propiciado la revisión crítica de algunos postulados arraigados de la estructura positiva del derecho fundamental, que afecta a la relación jurídica que origina y a los efectos sobre el sistema normativo primario, donde están consagrados esos derechos fundamentales. En sus orígenes el derecho fundamental era entendido como un derecho subjetivo que atribuye al titular una facultas agendi o, en su caso, una potestas agendi; sus efectos se desarrollaban en un plano vertical, entendida la

Según F. Valdes dal Ré, los derechos fundamentales secundarios del trabajador se sustancian en un derecho de autonomía privada que, en el ámbito de la relación laboral, rara vez, si es que en alguna, se encuentra enunciado en normas supraordenadas a las demás. No comparto esta opinión desde la óptica del Derecho laboral paraguayo, como se verá más adelante. 8 F. V. dal Ré, o.c, p. 45. 9 El artículo 86 IIp CP preceptúa: “La ley protegerá el trabajo en todas sus formas, y los derechos que ella otorga son irrenunciables”. ENERO 2010

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verticalidad en un doble sentido: por una parte, la titularidad del derecho fundamental pertenece al ser humano, que la ejerce frente al estado; por otro lado, corresponde una obligación o una prohibición a cargo del estado y de sus órganos y agentes, en relación a los habitantes del país. La configuración de los derechos fundamentales del trabajador como derechos públicos subjetivos que afectan en su ejercicio por el titular a los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, tiene, además, efectos en un plano horizontal frente al empleador o empresario, que es la contraparte del trabajador en virtud de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente; relación jurídica que no es de derecho público, pues corresponde al ámbito privado. En ese plano horizontal, al derecho subjetivo del trabajador corresponde una obligación o una prohibición a cargo del empleador.

5. Derechos fundamentales del trabajador10 La utilización de la figura del trabajador como una situación jurídica atributiva de unos derechos sancionados como fundamentales por los textos constitucionales, ha servido, por lo pronto, para corregir algunos de los rasgos originarios del pacto social fundante del estado moderno y, por lo mismo, para alterar las bases del propio estado11.

bién asignan expectativas de prestaciones cuya satisfacción pide el desarrollo de un programa sostenido de acciones y medidas políticas públicas y privadas, muda la tradicional morfología de los derechos fundamentales. En buena medida, la constitucionalización de los derechos laborales ha facilitado históricamente el tránsito de una noción monista de derechos fundamentales (derechos de libertad) a otra dualista (derechos de libertad/derechos de prestación), en la que terminará normalizándose una subcategoría de derechos fundamentales, los derechos sociales, constitutivos del núcleo esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, consagrado por el artículo 1 de la constitución paraguaya de 1992. La configuración por parte del constitucionalismo moderno de unos derechos laborales como derechos fundamentales, ha contribuído al cambio del paradigma o modelo de estado; esto es, a la transformación de las relaciones entre estado y sociedad, y de la función tipificadora de esas relaciones asignada a las constituciones. Estas ya no son sólo un pacto para la limitación del ejercicio del poder político; también son, y en parte nada desdeñable, un pacto para la predeterminación de un programa de acción política de promoción de la igualdad y del bienestar de todos los habitantes en cuanto ciudadanos, y también en cuanto trabajadores dependientes o subordinados.

6. Clasificación La consideración de los trabajadores como miembros de un grupo social políticamente activo a efectos constitucionales, no cambia la forma del pacto social; pero sí altera su estructura formal y sus contenidos materiales. La recepción por los textos constitucionales de unos derechos, los laborales, que no sólo atribuyen expectativas de omisión de interferencias por parte de los poderes públicos, sino que tam-

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Se sigue el enfoque metodológico y el contenido doctrinario propuesto por Fernando Valdes dal Ré, en la o.c. F. Valdes dal Ré, o.c, p.38. ENERO 2010

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Los derechos fundamentales del trabajador pueden clasificarse en dos especies: 1) los derechos generales (inespecíficos) que corresponden al trabajador dependiente en su condición de persona humana; y, 2) los derechos específicos que corresponden a la persona humana en cuanto es sujeto de una relación jurídica en calidad de trabajador dependiente.

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Obviamente, la estabilidad en el empleo no puede concebirse como un derecho fundamental del trabajador en su condición de persona humana. Es un derecho del trabajador única y exclusivamente porque pertenece a la categoría jurídica (formal y real) de trabajador según el Derecho laboral. El reconocimiento a favor de estos trabajadores, en cuanto sujetos de una relación jurídica privada, de derechos con jerarquía constitucional, ha conducido a replantear dogmáticamente la eficacia de los derechos fundamentales; también ha contribuído mediante un diálogo constructivo, aunque polémico, a una reformulación dogmática de las posiciones jurídicas, activas y pasivas, de las partes del contrato de trabajo. En esta investigación, determinar el sujeto titular del derecho subjetivo denominado estabilidad laboral es un interrogante que reenvía, en rigor, a cada derecho positivo. En otras palabras, a cada texto constitucional; se trata de un criterio iuspositivista. El texto constitucional es el conjunto de normas jurídicas supra ordenadas a las demás; en los países de la región sudamericana son las constituciones formales, y, también, aquellas otras normas de rango supralegal, como son las declaraciones internacionales de derechos humanos, los tratados y convenios internacionales, y las normas emanadas de los órganos supranacionales creados en el proceso de integración regional, que se reconocen expresamente con jerarquía constitucional en el texto de algunas constituciones12.

7. Resistencia a los derechos fundamentales del trabajador En principio, la esencia de un derecho fundamental no debería alterarse en razón del lo-

cus (lugar) de su ejercicio, ni del sujeto frente al que se ejercen esos derechos. Sin embargo, desde ambas ópticas ha habido y sigue habiendo resistencias. Las vías de resistencia al reconocimiento, disfrute y tutela de los derechos del trabajador como derechos fundamentales provienen de distintos frentes jurídicos; unos son internos a la dogmática del derecho constitucional; otros son externos a ella, y proceden de la dogmática del contrato de trabajo13. Interesa destacar en este enfoque que los derechos fundamentales, constituyen instrumentos de emancipación del trabajador frente al poder del empleador, es decir, frente a los poderes privados del empresario. La demanda de protección de estos derechos fundamentales de índole o naturaleza social, generalmente depende más de factores meta jurídicos, que del propio sistema jurídico; “una situación del mercado de trabajo desfavorable para los intereses de los trabajadores, un movimiento sindical debilitado y fragmentado, unas políticas públicas de transferencia al mercado de los instrumentos de protección social, o una ruda aplicación política o una dura explotación ideológica de los valores del mercado (neoliberalismo), conforman un escenario en el que las reivindicaciones de los trabajadores se concentran en derredor de los intereses vitales que los derechos de libertad colectiva y los derechos de prestación tienden a satisfacer. Hay un nexo profundo entre desigualdades sociales y económicas y desigualdades jurídicas”14. De ahí que gran parte de las reivindicaciones de la lucha social, sindical y política, giren alrededor de los derechos fundamentales del trabajador, a veces con la denominación genérica de “derechos humanos”. La invocación del derecho fundamental o del derecho humano, como un parámetro de enjuiciamiento de la conducta de los poderes públicos y de los poderes privados,

Ver el artículo 75 inciso 22 de la constitución argentina (1994). F. Valdés dal Ré, o.c, p. 48. 14 F. Valdés dal Ré, o.c, p. 50. 12

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forma parte de los usos y hábitos lingüísticos de nuestra época en todos los lugares del planeta; y viene siendo utilizado por los organismos internacionales, por las asociaciones de trabajadores y hasta por algunas empresas transnacionales, con funciones de acreditación o desacreditación del comportamiento enjuiciado, especialmente en el ámbito de las relaciones económicas.

Ante la actual debilidad sindical, los trabajadores adquieren mayor conciencia de la necesidad de ejercer las facultades de las que son titulares frente al empleador, recurriendo con mayor asiduidad a las instancias estatales cuando sus derechos fundamentales le son negados o retaceados. Aquí la tarea de los abogados iuslaboralistas es insustituible.

Es que la radical asimetría de poderes que mantienen quienes actúan como sujetos activos y pasivos en ese universo de relaciones jurídicas interprivadas, constituye un campo especialmente abonado para canalizar los valores y principios que la cultura de los derechos fundamentales encarna15.

Otra causa importante que explica el creciente interés y atención por los derechos fundamentales del trabajador, es la revolución tecnológica o las denominadas nuevas tecnologías (NT), que giran en torno a la microelectrónica, la informática, las telecomunicaciones, la optoelectrónica, la biotecnología, etc.

8. Trascendencia de los derechos fundamentales del trabajador El auge de las reivindicaciones por los trabajadores de sus derechos fundamentales, lógicamente primero se manifiesta en una exigencia dirigida al empleador, a quien se le reclama, a veces la no interferencia en las libertades personales, y otras veces la adopción de medidas positivas que faciliten su goce y ejercicio; también es al legislador a quien se le requiere la adopción de mecanismos eficaces para garantizar las libertades y prestaciones económicas y sociales reconocidas jurídicamente, frente a eventuales agresiones del empleador o de las organizaciones empresariales. También se reclama a la magistratura judicial y a los funcionarios de la administración pública que respeten y hagan respetar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. El art. 99 CP preceptúa: “Del cumplimiento de las normas laborales. El cumplimiento de las normas laborales y el de la seguridad e higiene en el trabajo quedarán sujetos a la fiscalización de las autoridades creadas por la ley, la cual establecerá las sanciones en caso de su violación”.

Más en Europa y E.E.U.U, pero también en algunos países de América Latina más desarrollados, los derechos fundamentales del trabajador adquieren cada vez mayor relevancia debido al multiculturalismo como efecto de los procesos migratorios, y que han puesto en cuestión la figura y el rol del trabajador en esas sociedades, creándose situaciones de desigualdad de trato, de discriminación y de informalidad que atentan contra la efectividad de los derechos fundamentales, tantos primarios como secundarios.

9. Derechos fundamentales y constitución Avanzando en la línea argumental que pretende probar la tesis sostenida respecto a la naturaleza jurídica de la estabilidad laboral, aban-

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 51. ENERO 2010

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Las NT están modificando los modos tradicionales de producción y la morfología de las organizaciones empresariales, que crean intrincadas redes para optimizar sus recursos y mejorar su posición en un mercado cada vez más abierto y competitivo. Las NT plantean espinosos problemas al ordenamiento laboral, aunque no solo a él. También desaloja de sus empleos a miles de trabajadores cada día que pasa.

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donando ahora la óptica histórica y la teórica formal, se enfoca el tema desde una perspectiva estrictamente iuspositivista, tomando como único eje de tratamiento la ordenación de los derechos fundamentales en una constitución – la constitución paraguaya (CP)– o en algunas constituciones de países de la región. Para la teoría iuspositivista, los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos, y solo aquellos, reconocidos en una concreta y determinada constitución, sea en un principio o sea en una formulación normativa constitucional; en otras palabras, “son una categoría dogmática del derecho constitucional”, en la medida en que de ello derive alguna consecuencia jurídica. Los derechos fundamentales son derechos constitucionales por cuanto, al haber sido configurados por el poder constituyente, preexisten y se sobreponen a todo poder constituido y, en concreto, al legislativo, que es el que tiene encomendada la tarea de completar la ordenación constitucional de aquellos derechos. Al legislador ordinario (Congreso o Poder Legislativo o Parlamento), que es un poder constituído, le corresponde desarrollar y completar la regulación constitucional de esos derechos, enunciados, las mas de las veces, mediante cláusulas normativas indeterminadas; y, por lo mismo, necesitadas de concreción; pero es ésta una intervención limitada y condicionada por la precedencia o preexistencia lógica; aunque no siempre cronológica, de los derechos objeto de normación, la cual no podrá desfigurarlos o desnaturalizarlos sin incurrir en el vicio de inconstitucionalidad. La propiedad de los derechos fundamentales consiste, así pues, en su resistencia frente a toda mediación legislativa que, so pretexto de consideraciones de “utilidad social o de interés general”, va mas allá de lo que la propia cons-

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10. Delimitación y limitación del derecho fundamental El legislador ordinario, el poder constituido, no es en modo alguno el hacedor o creador de los derechos fundamentales; es esa una función que corresponde al poder constituyente; es decir, es una Convención Nacional Constituyente el órgano público que crea o reconoce o dá el rango a un derecho fundamental. El legislador ordinario en este caso ya no dispone de un poder normativo ilimitado; el suyo es un poder vinculado a la constitución. Y lo es por cuanto es ésta, la constitución, la que “prefigura” el derecho, correspondiendo a la ley su “configuración”17. Discernir cuáles son

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 57-58. Cfr. Cruz Villalón, P., “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, U.1, Madrid, 1988, p. 242. ENERO 2010

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titución ha configurado como límite de los límites a la mediación legislativa; esto es, por decirlo en términos empleados por numerosos textos constitucionales, que vulnere o desconozca el contenido esencial del derecho fundamental. Este es el modo de ser del derecho fundamental, que no otra cosa significa la atribución a estos derechos de la garantía del principio de primacía de la constitución; es decir, la sustracción de esta categoría de derechos al juego del principio de legalidad, que sí consiente y tolera, para la ordenación de los bienes e intereses regulados, ponderaciones de corte utilitario o pragmático. Marshall en el afamado caso Marbury vs. Madison, sostuvo que: “el legislador (no) puede modificar la Constitución mediante la legislación ordinaria”. Pero aún cuando las manifestaciones de esta propiedad son diversas en función de los ordenamientos positivos, las tres siguientes suelen desempeñar un papel relevante: a) el poder normativo sobre el derecho fundamental corresponde al legislador; b) este poder normativo se encuentra sujeto a unos límites infranqueables; y, c) está sometido a un control de constitucionalidad16.

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los márgenes de esa colaboración entre la ley y la constitución equivale, precisamente, a interrogarse sobre el objeto de la mediación legislativa; en definitiva, sobre el alcance de la vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Dentro de la actividad del legislador de los derechos fundamentales, un autorizado sector de la doctrina constitucionalista diferencia dos funciones o cometidos, que han de reputarse distintos y, en un orden lógico (no necesariamente cronológico), sucesivos: la “delimitación” y la “limitación”. La primera, también denominada “concretización”18, consiste en la identificación por el legislador del supuesto de hecho de la norma iusfundamental, así como del contenido prima facie constitucionalmente protegido; esto es, en la determinación o selección, de la forma más amplia posible, del conjunto de facultades y situaciones jurídicas relacionadas con el derecho fundamental que se pretende delimitar. En la segunda, por el contrario, el legislador establece los límites o restricciones al derecho fundamental, inicialmente protegido por el texto constitucional. En la delimitación el legislador ordinario actúa sobre un supuesto de hecho y un contenido en cierto grado ya preestablecido por la constitución, por lo que su labor delimitadora consiste en “descubrir” cuál es el tipo constitucional del derecho fundamental, y cuáles son las facultades y poderes a él conexos. La actividad de delimitación del legislador ordinario no es una actividad constitutiva sino meramente declarativa. Una delimitación por la ley del derecho fundamental, omisiva o vulneradora de una facultad jurídica protegida inicialmente ex Constitutione, determinará un re-

proche de inconstitucionalidad o, en su caso, activará el canon hermenéutico que impone el principio de supremacía de la constitución. Nada impide al legislador, sin embargo, adicionar, mejorar o suplementar el ámbito de las facultades conexas al derecho fundamental. En tal hipótesis, tales facultades han de reputarse excluidas del contenido del derecho fundamental protegido; es decir, a la disposición del legislador que las reconoció. Por lo demás, esta tarea delimitadora no puede ejercerse de modo tal, que el ámbito del derecho se deje “como incierto” y, por lo mismo, “como impredecible” el sentido del pronunciamiento judicial19. Como la actividad de delimitación, también la de limitación tiene una eficacia meramente declarativa. En ambos casos, la razón de ser de esta eficacia es la misma: la vinculación del legislador al derecho fundamental. Pero mientras aquella primera se obtiene desde la propia norma iusfundamental que enuncia el derecho, esta segunda posee un sentido radicalmente relacional. La función legislativa de limitación de los derechos fundamentales puede justificarse y traer causa en la propia forma de ser de un texto constitucional. La constitución, integrada por normas iusfundamentales, es un complejo normativo20, en el que hay normas de derechos completas e incompletas; pero en la que también hay definición de bienes, valores y principios expresos o, en su caso, implícitos. Y es que una constitución no sólo es la norma suprema del ordenamiento; también es el “centro del ordenamiento jurídico, por donde pasan todos los hilos del Derecho”21. Este complejo cuerpo normativo ha de ser entendido conforme a un todo unitario, en el que ha de convivir y desplegar plena dispositividad el conjunto de derechos, bienes y valores constitucionalizados.

Usa esta terminología, por ejemplo Medina Guerrero M., “La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales”, Madrid, 1996, p. 23. 19 Cfr. Jiménez Campo J., “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, 1.999, Madrid, p.66. 20 Sobre la aplicación de este concepto a la constitución, vid Rubio Llorente F., “La forma del poder. Estudios sobre la constitución”, 1.997, Madrid, pp. 45 y s.s. 21 Cfr. Nieto A., 1983, p. 399. ENERO 2010

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Y debe hacerlo, adicionalmente, con arreglo a un principio de equivalencia entre todos ellos, lo que excluye la posibilidad de atribuir posiciones, “claudicantes o preferentes”22, a unos derechos respecto de otros. De ahí emerge el deber del legislador de resolver los conflictos reales o potenciales entre cada derecho fundamental y los restantes derechos, bienes y valores constitucionalizados, mediante el establecimiento de una serie de límites a través de los cuales, y sobre la base del contenido prima facie delimitado, se define el contenido del derecho definitivamente protegido23. La labor de “limitación” requiere, por parte del legislador, una ponderación de los intereses en juego, ponderación ésta, a su vez, que está sujeta a un control de constitucionalidad por la jurisdicción constitucional, mediante el recurso al canon de proporcionalidad; en toda su compleja estructura (adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto) o, de cierta manera desagrega, utilizando exclusivamente alguna de sus manifestaciones típicas24. En el ejercicio de esta función limitadora, destinada a armonizar sistemáticamente el conjunto de derechos, bienes y valores constitucionalmente relevantes, el legislador (ordinario) no actúa, como ya se ha señalado, con una eficacia constitutiva; no crea el límite sino que aflora aquellos límites que ya se encuentran, de manera expresa o implícita, en la propia constitución. Los textos constitucionales, sin embargo, rara vez proporcionan “una ordenación de los límites precisa y

cierta”, proporcionan, más bien “una ordenación marco”25 en la que ha de moverse el legislador. Este dispone ahora de unos márgenes de libertad de decisión política de los que carece cuando lleva a cabo la delimitación; esto es, de una capacidad de configuración que, no obstante y en determinados ordenamientos positivos, se halla sometida, a su vez, a una barrera infranqueable, verdadero coto vedado a la función limitadora. Me refiero al calificado como “contenido esencial”26, “límite de los límites de los derechos fundamentales”, en relación al cual el legislador no puede efectuar ponderación alguna entre el derecho fundamental en cuestión y los otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos27.

11. Garantía de integridad de los derechos fundamentales El art. VI, parágrafo 2, de la constitución federal de E.E.U.U confirió al texto un doble atributo: 1) debía ser considerada como ley suprema; 2) debía resultar obligatoria para los jueces. La idea de la constitución como límite al poder legislativo es explícita, pero también la judicial review of legislation, esto es, la facultad de los jueces de velar por la integridad de la constitución, expulsando del ordenamiento jurídico aquellas leyes que la violasen o que atentasen contra ella. Fue el juez de la Corte Suprema John Marshall quien efectuó esa tarea en la sentencia Marbury vs. Madison, en la que por primera vez

Cfr. Jiménez Campo, “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”, Madrid, 1.999, p. 58. Vid., por todos Alexy R., “Teoría de los derechos fundamentales”, Madrid, 2001, pp. 267 y s.s. 24 Sobre el juego del principio de proporcionalidad como técnica del control de la ponderación efectuada por el legislador, vid., por todos, Naranjo de la Cruz R., “Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe”, Madrid, 2000, pp. 97 y s.s. 25 Cfr. Medina Guerrero M., o.c, 1.996, p.91. 26 Por ejemplo: arts. 19.2 de la ley fundamental de Bonn, 53.1 de la constitución española, 18.3 de la constitución portuguesa, que alude a una “sustancia esencial”, y 31.3 c de la constitución polaca, que emplea la expresión, F. Valdés dal Ré, o.c, p. 61. 27 Sobre la noción y las distintas tesis de contenido esencial, vid, entre otros muchos, Prieto Sanchos, 1.990, p. 140 y s.s; Gavara de Cara, p. 95 y s.s; Medina Guerrero, 1.996, p. 145 y s.s; Aba Catoira, 1999, p. 180 y s.s; Naranjo de la Cruz, 2000, p. 129 y s.s y Alexy, 2001, p. 286 y s.s. (F. Valdés dal Ré, o.c, p 62). 22

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se anuló una ley federal sobre la base de este sencillo dilema “(…) es evidente que o los jueces prefieren la Constitución a las leyes que la contravienen, o el legislador puede modificar la Constitución mediante la legislación ordinaria”.

El canon de adecuación está construido sobre la relación medio/fin apreciable, en un sentido técnico-jurídico y no axiológico, en cualquier limitación de un derecho fundamental Desde entonces el control constitucional jurisdiccional sobre el ordenamiento jurídico de los países, se constituyó en la institución de cierre del principio de supremacía constitucional; y, por esa razón, en una pieza maestra de la garantía y defensa de los derechos fundamentales. De entre todos los cánones utilizados por los tribunales que tienen jurisdicción para verificar la acomodación de las leyes a la constitución, incluidas las leyes que regulan la delimitación y la limitación de los derechos fundamentales, probablemente el más invocado es el denominado principio de proporcionalidad. La proporcionalidad es manejada para enjuiciar la aplicación e interpretación judicial de los derechos fundamentales, pero también como canon para enjuiciar el ajuste constitucional de la labor normativa del legislador en materia de derechos fundamentales; esto es, para discernir la corrección constitucional de la función de limitación – que no de la delimitación – del derecho fundamental llevada a cabo por el legislador constituido28.

12. Corolarios o cánones de la proporcionalidad 12.1. El principio de proporcionalidad enuncia tres cánones o máximas: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad en sentido estricto. El canon de adecuación, también denominado principio de ideoneidad o de utilidad, está construido sobre la relación medio/fin apreciable, en un sentido técnico-jurídico y no axiológico, en cualquier limitación de un derecho fundamental. La limitación será adecuada siempre que facilite o sea útil para la consecución del fin perseguido por el derecho fundamental, o para alcanzar el fin propuesto por éste. En el caso del derecho a la estabilidad específica o propia, la prohibición de despedir al trabajador estable impuesta por la ley al empleador, garantiza la permanencia del trabajador en el empleo29. 12.2. El canon de necesidad o indispensabilidad tiene un carácter relacional. La limitación será necesaria cuando se haya elegido, de entre las posibles medidas legislativas, aquella que resulte menos gravosa o más moderada; aquella que menor restricción cause en el derecho. En el caso del derecho a la estabilidad, está previsto que si el trabajador estable comete un hecho que es una causa legal de despido, no sea el empleador quien lo despida, sino que sea el juez laboral, en un proceso legalmente tramitado, quien decida si en el caso corresponde o no la terminación del contrato laboral. 12.3. El canon de proporcionalidad en sentido estricto implica un juicio valorativo de razonabilidad entre el sacrificio que

Según F. Valdés dal Ré, la proporcionalidad no es sino una concreción de la exigencia de respetar el contenido (núcleo) esencial del derecho fundamental, o.c, p 64. 29 La prohibición de despedir a un trabajador también se impone al empleador en el caso de la mujer embarazada. El art. 89 CP preceptúa: “La mujer no será despedida durante el embarazo y tampoco mientras duren los descansos por maternidad”. Aquí la delimitación del derecho fundamental se hace en la misma constitución. La prohibición legal de despedir impuesta al empleador es normal en el derecho laboral. El art. 63 inc. l del CT dispone: “Queda prohibido al empleador ejecutar cualquier acto que directa o indirectamente restrinja los derechos que este Código y las demás Leyes pertinentes otorgan a los trabajadores”. ENERO 2010

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la limitación depara y la relevancia de los bienes, derechos e intereses que se pretenda con ella proteger. “La limitación operada en el derecho fundamental ha de resultar razonable y proporcionada; debe haber un equilibrio y ponderación entre las ventajas y los perjuicios ocasionados por la medida restrictiva, apreciadas aquellas desde la perspectiva de la salvaguardia de los bienes constitucionales a los que sirve la limitación misma, y examinados estos otros, los perjuicios, desde la perspectiva del derecho fundamental cuyo contenido experimenta una restricción30. En el caso del trabajador estable, por ejemplo, la ley prescribe que terminará su contrato por causa de la extinción del establecimiento donde presta servicios; si esa extinción se produjo sin la concurrencia de fuerza mayor, el empleador abonará al trabajador estable una indemnización equivalente al doble de la que corresponde por despido injustificado, calculada según la antigüedad del trabajador (art. 98 CT). Pero si hubo fuerza mayor o caso fortuito en la extinción, el empleador abonará solamente el equivalente a tres sueldos, cualquiera sea la antigüedad del trabajador (art. 78 d y 79 CT). Existen otros campos fértiles para conflictos relacionados con la efectividad de un derecho fundamental del trabajador; uno de ellos, a veces más implacable que el propio estado, es el que se vincula con el poder del empleador o “poder empresarial”. El empleador de hecho detenta una fuerza que actúa de modo causal y que expresa el sometimiento real de unos seres humanos sobre otros, obligados a realizar una determinada conducta. En la confrontación de intereses entre el trabajador y el empleador, los derechos fundamentales están seriamente amenazados, dentro y fuera de la empresa; el poder empresarial es un freno natural muy efectivo del derecho a la estabilidad del trabajador en el empleo. Como dice Valdés dal Ré, “la

relación laboral ha actuado como el campo natural de la teoría y de la aplicación práctica de la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales del trabajo hacia la esfera privada”31. El debate se centra en definir el tipo y el modo de esa eficacia, especialmente en caso de colisión de derechos fundamentales. Obviamente, este conflicto compete resolver a la jurisdicción constitucional; pero, antes, al legislador ordinario le corresponde un protagonismo esencial en la tarea de concretar efectivamente el derecho fundamental del trabajador, mediante la función de limitación, especialmente; siempre, repito, que no se afecte el núcleo o contenido esencial del derecho fundamental. Aquí es necesario aclarar nuevamente que la mediación legal no deviene en una condición necesaria para el reconocimiento mismo de esos derechos. Porque una configuración exclusivamente legal instala a este tipo de derechos a extramuros de las propiedades de la fundamentabilidad; entonces, el principio de legalidad desplaza, con todas sus consecuencias, al principio de supremacía de la constitución. Como sostiene Bockenforde, la realización de los derechos fundamentales del trabajador “no puede depender de una configuración infra constitucional suficiente del ordenamiento jurídico-privado”32. El carácter de orden público de las leyes que integran el derecho laboral emerge, precisamente, de que limitan derechos humanos del trabajador consagrados en la constitución. De ahí también la eficacia inmediata del derecho fundamental. El derecho fundamental es oponible, como derecho constitucional, frente a sujetos privados. Y lo es con independencia de que una ley haya procedido o no a delimitar y a limitar el contenido constitucionalmente protegido de ese derecho. Al tratarse de un

F. Valdés dal Ré, o.c, pp. 64-65. F. Valdés dal Ré, o.c, p. 69. 32 Bockenforde E.W (1993), “Escritos sobre derechos fundamentales”, Baden-Baden, p. 113. 30

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derecho fundamental, en el caso de no existir norma legal, el juez habría de ponderar en qué medida la conducta o comportamiento del empleador produjo una lesión en el patrimonio iusfundamental del trabajador, y en caso de constatar la existencia de la violación, amparar la pretensión del justiciable33.

13. Procedimiento En muchos países, la eficacia del derecho fundamental del trabajador se garantiza mediante mecanismos procesales específicos de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales; los trabajadores pueden recurrir, en ciertos casos concretos, a los medios sumarísimos y rápidos, establecidos para garantizar la tutela de sus derechos fundamentales en las relaciones interprivadas con su empleador. En Paraguay, el artículo 134 CP contempla la acción de amparo, como una de las garantías previstas para hacer efectivos los derechos consagrados en la constitución34.

Por razón de la subordinación del trabajador, al empleador se le reconoce unos poderes que, aún cuando tienen el carácter instrumental de garantía del cumplimiento, por el trabajador, de la prestación laboral debida, inciden en la esfera personal de éste, afectando sus derechos fundamentales, por la predecible colisión que se producirá con esos poderes empresariales, algunos de los cuales también podrían estar consagrados en la Constitución.

14. Colisión de derechos fundamentales en el ámbito de la relación laboral

El poder patronal de dirección o ius variandi, según algunos estaría fundado en el derecho de propiedad, garantizado por el artículo 109 CP, “dentro de los límites establecidos por la ley”. En su función ordenadora de la prestación laboral, el poder de dirección es un instrumento especialmente apropiado para, por acción u omisión, desconocer o lesionar los derechos fundamentales del trabajador, pues se trata de un poder de entornos o delimitación difusos, aunque dotado de una acentuada “legitimidad” para invocar el argumento organizativo de la empresa, en posición adversa a los derechos del trabajador, como se deduce del análisis de algunos fallos del fuero laboral y de la SC de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay.

La subordinación o dependencia es un presupuesto constitutivo del vínculo jurídico entre empleador y trabajador. Ese vínculo confiere a las partes derechos y obligaciones recíprocas, así como prohibiciones expresas o implícitas, a la luz del paradigma de “trabajo decente” establecido por la OIT en 1998.

Generalmente, se invocan en esos casos las “necesidades” del empleador, las que terminan actuando como límites de los derechos del trabajador, en vez de ser los derechos fundamentales del trabajador los que limiten el derecho de propiedad y el poder de dirección del empleador.

F. Valdés dal Ré, o.c, p. 73. “Toda persona que por un acto u omisión, manifiestamente ilegitimo, de una autoridad o de un particular, se considere lesionada gravemente, o en peligro inminente de serlo en derechos o garantías consagrados en esta Constitución o en la ley, y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá promover amparo ante el magistrado competente. El procedimiento será breve, sumario, gratuito, y de acción popular para los casos previstos en la ley. El magistrado tendrá facultad para salvaguardar el derecho o garantía, o para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida”. A su vez, el art. 136 CP dispone: “Ningún magistrado judicial que tenga competencia podrá negarse a entender en las acciones o recursos previstos en los artículos anteriores; si lo hiciese injustificadamente, será enjuiciado y, en su caso, removido”. Y el artículo 45 CP expresa: “La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”. 33

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15. Premisas metodológicas En la doctrina y la jurisprudencia se plantean al respecto dos premisas metodológicas, que en realidad, anticipan la solución. Conforme a la primera premisa, “la eficacia horizontal de los derechos constitucionales del trabajador no es absoluta sino limitada; esto es, plantea un problema de colisión con otros derechos, bienes y valores constitucionales debiendo, por consiguiente, resolverse con la ayuda de las técnicas propias de los conflictos entre normas iusfundamentales, señaladamente con el auxilio del test de la ponderación. El punto de partida de la segunda premisa se enuncia con criterios comparativos; los efectos de los derechos del trabajador no suscitan un problema de colisión entre derechos de igual rango sino de modulación o, mejor aún, de modelación, de manera que su ejercicio ha de resultar compatible con la autonomía privada”35. La primera premisa equivale a interrogarse sobre los límites del contenido de los derechos fundamentales del trabajador y del empleador. La colisión se sustancia en un problema de limitación y de integración sistemática (sistematización) de los respectivos derechos constitucionales, en el conjunto de normas (reglas y principios) iusfundamentales; esa limitación, como lo vimos, es función propia del legislador ordinario, por mandato expreso de la propia constitución, como se observa en el artículo 94 CP respecto a la estabilidad del trabajador y al derecho a indemnizaciones por despido injustificado. La segunda premisa metodológica sostiene que la cuestión acerca de la medida de la afectación entre los derechos del empleador y del trabajador, ha de abordarse con el utilaje dogmático propio de la función de delimitación; esto es, se recurre a los contenidos prima facie constitucionalmente protegidos por los res-

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Por mi parte, junto con Valdés dal Ré, me reafirmo en la posición de que un derecho fundamental, en este caso, el de estabilidad específica o propia del trabajador, no puede experimentar variación alguna en su naturaleza, en función del sujeto frente a quien se pretende ejercer36. Desde la óptica del derecho laboral, de sus principios y formulaciones normativas, confirmando la primera premisa metodológica, el problema de colisión se resuelve mediante la limitación expresa que hace el código laboral de cada uno de los derechos aparentemente enfrentados. Y si se suscitare duda en la interpretación de esa normativa legal, el caso sometido a la decisión judicial constitucional, debe resolverse mediante la aplicación de los principios constitucionales receptados en el artículo 86 IIp CP: el tuitivo o protectorio y el de irrenunciabilidad. La solución del problema se logra mediante la aplicación de la regla “in dubio pro operario”, receptada en el artículo 7º CT, que prescribe: “si se suscitare duda sobre interpretación o aplicación de las normas de trabajo, prevalecerán las que sean más favorables al trabajador”. Conviene acotar que la jurisprudencia internacional, en relación con el poder disciplinario, en el que se incluye el despido como sanción, generalmente reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto persona humana; examina prima facie si el acto del empleador colisiona o no con un derecho fundamental (v.g la legítima defensa, extrayendo, en caso afirmativo, las circunstancias previstas en la ley,

Valdés dal Ré, o.c, p. 91. Valdés dal Ré, o.c, p. 92. ENERO 2010

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pectivos derechos fundamentales. En el caso de nuestro estudio, se analizan el poder de dirección basado en el derecho de propiedad del empleador o empresario y el derecho a la estabilidad del trabajador, para establecer el núcleo esencial de cada derecho protegido por la constitución.

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de nulidad o resarcitorias). Pero es en el terreno de las facultades organizativas y de dirección en el que surge, en toda su complejidad, la problemática de la intensidad y extensión del ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto tal, entre los que corresponde mencionar el de la estabilidad específica o propia. Es para estos casos donde las premisas metodológicas mencionadas, se enfrentan con soluciones dispares de la jurisprudencia, según sea la primera o la segunda premisa metodológica la que adopte en cada caso la magistratura jurisdiccional, competente en materia de control de constitucionalidad de los actos del empleador que afecten derechos fundamentales del trabajador.

16. La adaptabilidad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco del contrato de trabajo Se trata de una última cuestión a dilucidar en relación ahora al derecho fundamental de la estabilidad laboral. Se dijo que la función de delimitación de un derecho fundamental se resuelve en una concreción prima facie del bien o valor constitucionalmente protegido, y que ello es función primaria del legislador constituyente “ayudado” o “complementado” por el legislador constituido. Sin embargo, ante la anomia normativa que se observa a veces en algunos regímenes jurídicos respecto a ciertos derechos fundamentales del trabajador, en caso de conflicto entre trabajadores y empleadores, los jueces y cortes constitucionales pretenden auto atribuirse indebidamente la función de delimitación. En estos casos, la alegación por el trabajador de un derecho fundamental (v.g estabilidad en el em-

pleo), no siempre es tratado como un problema de colisión entre derechos o bienes constitucionalmente reconocidos, sino que se sustancia con arreglo a los criterios derivados de normas infra constitucionales o asumidos contractualmente37. Analizando la jurisprudencia nacional y extranjera, se observa que muchas soluciones a los casos planteados se dan mediante argumentos infra constitucionales, entre los que se destacan la lógica contractual (estructura del contrato) y la lógica organizativa (facultad de organizar la empresa del empleador). Al empleador puede bastarle la mera invocación de una norma, incluso de rango ínfimo, o de una cláusula contractual individual o colectiva, que establezcan ciertas obligaciones a cargo del trabajador o le confieran al empleador determinadas facultades de mando, para producir el efecto limitativo de un derecho fundamental del trabajador. Y ante una invocación semejante, los jueces, educados en una cultura privatista, tienden a resolver la situación controvertida, no con arreglo a las exigencias que impone el juicio de ponderación de derechos constitucionalmente enfrentados, sino, más sencillamente, conforme a las pautas y parámetros contractuales38, como son la buena fe contractual o la buena práctica comercial, la equidad39, o los derechos y obligaciones libremente asumidos por las partes o deducidos de las normas generales que rigen los contratos. En estos casos resulta que el derecho de organización del empleador no limita el derecho fundamental del trabajador, sino que lo delimita, expulsando de ese modo del ámbito constitucionalmente protegido, todas aquellas manifestaciones que requieren para su disfrute del cumplimiento de un deber positivo por parte del trabajador.

Valdés dal Ré, F, o.c, p. 94. Valdés dal Ré, F, o.c, p. 94. 39 El art. 7º del Código Procesal Laboral prescribe: “La interpretación, aplicación e integración de las normas de este Código se hará de acuerdo con la equidad, no solo al expresar los fundamentos de los fallos sino en la conducción general del procedimiento”. 37

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En el caso de la estabilidad, sobre el empleador pesa el deber negativo de abstenerse de despedirlo y el deber positivo de recurrir en todos los casos de terminación del contrato, a obtener previamente la decisión fundada del juez laboral. Todo ello por encima de, y a pesar de, el poder de dirección y de organización del empleador. Como ya se dijo, el ejercicio de un derecho fundamental del trabajador debe ser compatible con el resto de los derechos, bienes y valores constitucionalmente protegidos, compatibilidad que se garantiza mediante la imposición de unos límites a aquél ejercicio. De ahí la necesidad de una delimitación normativa precisa del derecho a la estabilidad, en cuanto a su intensidad y extensión, en relación a otros derechos constitucionales reconocidos al empleador.

17. ¿Colisión de derechos en el artículo 94 CP? El derecho fundamental de estabilidad del trabajador está allí delimitado por otro derecho también reconocido al trabajador: el derecho a la indemnización en caso de despido injustificado; ambos derechos están establecidos en el mismo texto de la constitución de 1992: el art. 94, que expresa: “De la estabilidad y de la indemnización. El derecho a la estabilidad del trabajador queda garantizado dentro de los límites que la ley establezca, así como su derecho a la indemnización en caso de despido injustificado”. El mismo texto constitucional parece consagrar, primero, la estabilidad y, a continuación, la inestabilidad del trabajador. La estabilidad está formalmente delimitada como el derecho del trabajador a permanecer en el empleo, con la consiguiente obligación patronal de dar el trabajo convenido40, y con la prohibición de despedir, dejando la terminación

del contrato a la decisión fundada del juez laboral, en los casos expresamente previstos por la ley, con o sin indemnización para el trabajador. Es la única y auténtica estabilidad laboral. El derecho a la indemnización, por su parte, se reconoce en la constitución para la hipótesis o presupuesto de hecho de un despido injustificado del trabajador que aún no goza del derecho a la estabilidad, en ejercicio de su poder de disciplina o de organización.

El derecho a la indemnización se reconoce en la constitución para la hipótesis o presupuesto de un despido injustificado del trabajador que aún no goza del derecho a la estabilidad, en ejercicio de su poder de disciplina o de organización El derecho a la estabilidad resulta así incompatible con el derecho a la indemnización por despido, porque mientras el primero implica una limitación muy acentuada del poder del empleador, a quien se le prohíbe terminar unilateralmente el contrato laboral con un trabajador estable, la indemnización supone el despido como ejercicio del poder que se le reconoce al empleador, a “organizar, dirigir y administrar el trabajo en sus establecimientos industriales, comerciales o en cualquier otro lugar” (art. 64 inciso a) CT). Aunque no existe ninguna norma jurídica – por lo menos en el derecho positivo paraguayo – que explícitamente reconozca al empleador el derecho a despedir injustificadamente al trabajador (no es entonces un acto jurídico: hecho humano, voluntario, lícito); se trata (el despido injustificado) de un hecho jurídico voluntario ilí-

Esta obligación está prescripta en el artículo 62 inciso b del CT: “dar ocupación efectiva a los trabajadores por ellos contratados”. ENERO 2010

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cito, pues genera la obligación de indemnizar al trabajador despedido, según el art. 94 CP, conforme con el artículo 82IIp CT, que expresa: “En caso de imputación de una justa causa de despido que no fuera judicialmente probada, el trabajador tendrá derecho además de las indemnizaciones de los artículos 91 y 92, a una indemnización complementaria… ” 41.

querimientos del mercado, de establecimiento de los medios de control y de reglas generales de conducta y disciplina, dictando las órdenes e instrucciones que corresponden en el ámbito de la empresa; pero, ese poder no tiene sustento en ninguna norma de la constitución paraguaya, como sí lo tiene en algún otro ordenamiento constitucional.

Lo claro y evidente, prima facie, es que el art. 94 constitucional mencionado, consagra dos derechos fundamentales del trabajador: 1) la estabilidad y 2) la indemnización en caso de despido injustificado. Ambos son derechos que no nacen de la ley ni de la relación contractual, sino que son previos y anteriores al contrato. El primero asegura la permanencia en el empleo dentro de la delimitación y de las limitaciones normativas; mientras el segundo permite la inestabilidad en el empleo, pues se reconoce implícitamente la legalidad del despido del trabajador, aunque no su legitimidad, conforme surge de la delimitación y de las limitaciones previstas en las formulaciones normativas infra constitucionales. También resulta evidente que ambos derechos fundamentales expresamente reconocidos en el artículo 94 CP: el de estabilidad y el de indemnización por despido injustificado, son superiores jerárquicamente al derecho a la libertad de organización del empleador, establecido en el artículo 64 inc. a) CT.

La pretensión de fundamentar ese poder del empleador como un corolario y consecuencia implícitos en el derecho de propiedad, que sí tiene reconocimiento en el artículo 109 constitucional, no parece un argumento admisible para el caso. Ocurre que no siempre el despido de un trabajador es decidido por el propietario sino por un representante del empleador; y, por otra parte, la propiedad de la empresa se aplica a los bienes patrimoniales y no se extiende sobre las personas que prestan servicios al empleador. El derecho de propiedad, como derecho real debe subordinarse a los derechos fundamentales de la persona y a los derechos fundamentales del trabajador.

El poder de organización del empleador, repito, se proyecta en el contrato de trabajo a través del ordenamiento establecido por el legislador constituido, a quien le corresponde delimitar y limitar las facultades inherentes a aquél, respecto a la adaptación del trabajo a los re-

Además, el modelo pluralista y democrático de relaciones laborales es incompatible con aquellas construcciones legales, doctrinales y jurisprudenciales, que tienen como efecto transformar el poder del empleador, convirtiéndolo de poder de en poder sobre, atribuyéndole así un plus valor o excedencia de poder exento de control42. O como dice Valdés dal Ré, “el régimen de libertades, derechos y principios constitucionales lleva inexorablemente asociado un sistema de límites a los poderes del empresario, de entre los cuales la primacía le corresponde, de manera indistinta, a los derechos fundamentales del trabajador”43.

No comparto el criterio de que la ley reconoce implícitamente al empleador el derecho potestativo de despedir al trabajador, fundado en el poder disciplinario que aquella le acuerda por el art. 64 a) del C.T. La causa eficiente para el ejercicio de ese derecho es la conducta o actitud del empleador no ajustada a la ley o al contrato. Véase las conclusiones oficiales del IPDT sobre despido, en “Legislación y Jurisprudencia del Trabajo”, Jorge Darío Cristaldo y Beatriz Cristaldo, Asunción, 2002, pp. 252/254. 42 Di Mayo, A., (1983), “Limitia il potere privato nell’esercizio dell’impresa”, Revista giuridica del Lavoro, pp. 380 y ss. 43 Valdés dal Ré, F., o.c, p. 99. ENERO 2010

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En el tema que nos ocupa, se configura así un conflicto más aparente que real, entre el derecho a la estabilidad y el derecho a la indemnización, ambos atribuidos al trabajador frente al empleador por el artículo 94 CP. A la luz de los criterios ya expuestos, resulta entonces que no se está en presencia de una colisión real, sino solo aparente, entre esos dos derechos fundamentales. Para demostrar esta conclusión se hace necesario, previamente, identificar correctamente el contenido esencial de ambos derechos fundamentales que se presentan en conflicto y ponderarlos conforme a los criterios de hermenéutica jurídica ya mencionados, y a otros que mencionamos ahora. En el caso de la estabilidad, el núcleo esencial del derecho está delimitado y, además, limitado, en el código laboral paraguayo, Ley Nº 213/93. Cuando es el legislador constituido quien realiza la delimitación del derecho fundamental, el intérprete se halla constreñido a respetar el principio de legalidad, sin perjuicio de que si existen dudas razonables sobre la constitucionalidad de la actividad legislativa, el órgano de control jurisdiccional ejerza los poderes que le corresponden en ese ámbito, a fin de logar la integración y ajuste adecuados entre ambos derechos en cuestión. Aplicando el criterio de ponderación, y especialmente el de equivalencia, en el caso se excluye cualquier tentativa de establecer una jerarquía entre el derecho a la estabilidad y el derecho a la indemnización (o indemnizaciones) por despido injustificado. Ambos están – en el derecho constitucional paraguayo -, en el mismo nivel de valoración jurídica, aún cuando

subjetivamente el intérprete pueda ser partidario de dar preferencia al uno sobre el otro44. En el derecho laboral paraguayo, los derechos a la estabilidad y a la indemnización tuvieron originalmente una fuente legal: el código laboral de 1961; recién con la constitución de 1967, y, luego, con la constitución de 1992, ambos derechos adquieren categoría de derechos fundamentales del trabajador. En el contexto del código laboral la delimitación de ambos derechos fundamentales, y la subsecuente limitación, es clara y precisa, pues se basa en un hecho o presupuesto fáctico fácilmente determinado o determinable, como es la antigüedad del trabajador en el empleo. Trabajador con derecho a la estabilidad (estable), es el que cumple diez años ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador (art. 94 CT). El trabajador estable no puede ser despedido45. El trabajador con antigüedad menor a diez años, es considerado a prueba, en el lapso que va desde su incorporación al empleo y durante el período probatorio en la etapa inicial del contrato, cuya duración varía según las hipótesis previstas en la ley. El trabajador a prueba puede ser despedido, sin obligación patronal de indemnizar ni de preavisar (art. 60 CT). El trabajador efectivo es aquél que cumplió el período de prueba y sigue prestando servicios al empleador. El trabajador efectivo, en caso de despido injustificado, tiene derecho a las indemnizaciones legales y convencionales que correspondan. El trabajador efectivo es el titular del derecho fundamental a la indemnización previsto en el artículo 94 constitucional.

El que es partidario del empleador, dará preeminencia a la indemnización; por el contrario, el partidario del trabajador preferirá el derecho a la estabilidad. 45 Ramiro Barboza dice sobre el tema: “Conviene adelantar que el patrono directamente no está facultado a despedir, sino que debe suspender al trabajador e iniciar un juicio ante los Tribunales del Trabajo, donde justifique la causal de despido alegada, y es (el juez) quien pone fin a la relación de trabajo, disponiendo la resolución del contrato de trabajo. Cualquier otro procedimiento contrario ha motivado la nulidad del acto por parte de nuestros tribunales”, (“El Despido en el Derecho laboral paraguayo”, Asunción, Edit. Intercontinental, 2002, p. 414). ENERO 2010

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Esa delimitación efectuada por la ley al derecho a la estabilidad puede ser criticable desde enfoques diferentes; v.g. la excesiva antigüedad requerida para adquirirse el goce; el excesivo lapso de inestabilidad del trabajador efectivo; la posibilidad del despido arbitrario o incausado; el escaso monto o cuantía de las indemnizaciones por despido, etc, etc.46 Pero esa delimitación legal no puede ser cuestionada en el presupuesto fáctico como atentatoria al núcleo esencial del derecho, que es garantizar a los trabajadores – por lo menos a los trabajadores con determinada antigüedad en el empleo – a permanecer vinculados al empleador, mientras no se produzca alguna de las causas de terminación del derecho a la estabilidad previstas en la ley laboral; causa cuya existencia el empleador previamente debe probar fehacientemente ante el juez laboral, en el proceso correspondiente; y debe ser ese juez, al dictar sentencia, quien decida sobre la terminación del contrato laboral del trabajador estable.

18. Pautas para la actuación judicial Es en los casos en que el empleador alega el cese del vínculo laboral con el trabajador estable, donde el conflicto se manifiesta con mayor dureza; en esas hipótesis el empleador pretende sustituir la estabilidad por la indemnización; es decir, el empleador invoca el derecho de propiedad y el de libre organización empresarial, con la pretensión de recobrar su “derecho” de despedir, que no es propiamente tal en el derecho positivo paraguayo. En ese conflicto, el juicio de adecuación le permitirá al juez el reconocimiento al trabajador estable de la tutela solicitada, cuando la

conducta del empleador sea manifiestamente irracional, arbitraria o caprichosa; es decir, cuando resulte inútil o inefectiva para el fin perseguido. También deberá constatar si la restricción al derecho es estrictamente fundamental e imprescindible para salvaguardar la facultad que ha legitimado su adopción por el empleador. El saldo será negativo si la decisión del empleador fue la más gravosa de entre las posibles; o será positivo para el empleador el juicio de indispensabilidad, si la medida adoptada supuso el menor sacrificio para el derecho del trabajador. Finalmente, el juez habrá de averiguar si la limitación al derecho fundamental guarda una relación razonable y proporcionada con la relevancia del interés que el empleador ha tratado de proteger. En resumen, el juicio de ponderación ha de constatar que el acto empresarial impeditivo del derecho fundamental no traspase lo razonable, es necesario para lograr el fin perseguido y mantiene un principio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el bien que se tutela47.

19. Otro abordaje hermenéutico del art. 94 CP Desde la óptica metodológica inspirada en el libro de Daniel Mendonca: “Análisis constitucional. Una introducción. Como hacer cosas con la Constitución”48, hipotéticamente se pueden hacer lecturas arbitrarias del texto del artículo 94 constitucional vigente. Algunas pueden expresar:

Ramiro Barboza dice que el período de pre estabilidad propia es de seis meses en Alemania, un año en México, tres años en Perú (antes) y diez años en Brasil. La razonabilidad de la duración del período adquisitivo de la estabilidad queda librada a la legislación de cada país. Y menciona que V.M Russomano –jurista brasileño- entiende que en su país “el único punto a considerar críticamente, es el plazo de vigencia contractual al que se condiciona la adquisición del derecho a la estabilidad”. (Ver o.c, p. 413). 47 Valdés dal Ré, F, o.c, p. 100 y 101. 48 Continental Editora, Asunción, 2008. ENERO 2010

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1. El trabajador no puede ser despedido; (pero), en caso de despido injustificado el trabajador debe ser indemnizado. 2. El derecho a la estabilidad está limitado por la ley; la ley permite el despido injustificado del trabajador. 3. Queda prohibido al empleador terminar el contrato por su voluntad unilateral; queda permitido al empleador terminar el contrato por su voluntad unilateral. 4. EL trabajador estable tiene derecho a permanecer en el empleo durante todo el tiempo que la ley le garantiza; el trabajador no estable (efectivo) tiene garantizada la inestabilidad en el empleo, pues puede ser despedido con indemnización en cualquier momento. Bastan los ejemplos mencionados, para que al observador que carece de conocimientos jurídicos, la lectura del artículo 94 CP le pueda impresionar, prima facie, como una formulación normativa confusa, antitética, contradictoria, dudosa, porque aparentemente ese texto expresaría dos proposiciones opuestas o contrarias. Es cierto que el articulo 94 CP contiene dos normas jurídicas, pero no es cierto que ellas sean antitéticas, confusas, dudosas o contradictorias. El método jurídico es la llave que permite hacer la luz en la oscuridad. El método jurídico permite al jurista partir del texto normativo a la interpretación, luego a la sistematización, para concluir finalmente en la aplicación de la norma a los casos corrientes de la vida.

19.1 Texto normativo En relación al texto, una constitución escrita supone que el órgano constituyente utiliza un lenguaje compartido con los órganos constituidos y con el pueblo. Las palabras no valen por su expresión literal o fonética sino por su contenido. “Para una teoría es necesario distinguir las normas de las formulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lingüísticas, oraciones que expresan normas, en tanto las normas son el sentido o significado expresado por tales oraciones”49. Sin embargo, para otra concepción, “las normas no son significados de oraciones sino oraciones con un significado: las normas no son los significados asociados a ciertas expresiones lingüísticas, sino las expresiones lingüísticas más un significado definido y constante”50. Para cualquiera de estas teorías, ya no es correcto hablar de interpretación de una norma, pues solamente las formulaciones normativas, “textos”, “artículos”, “disposiciones” o “prescripciones” pueden ser interpretados; el producto o resultado de cada interpretación es una norma. Sin necesidad de recurrir a una reforma constitucional se produce también su cambio, mediante la “mutación constitucional”. Dice Mendonca: “En la mutación constitucional se produce un cambio constitucional sin que quede actualizada la transformación en el documento constitucional: el texto de la Constitución permanece intacto, pero varía el significado que se le atribuye, el código desde el que se lo lee, el modelo con el que se describe e interpreta; en otras palabras, la norma que se considera expresada en él”.51 Muchas palabras de textos jurídicos son imprecisas, ambiguas o pecan de vaguedad. De ahí la necesidad de la interpretación.

Mendonca, D, o.c. p. 46. Mendonca, D, o.c. p. 46. 51 Mendonca, D. o.c. p.51-57. 49

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19.2 Interpretación La necesidad de interpretación de un texto constitucional es algo casi normal y corriente, y siempre conveniente, pero dentro de los límites admitidos por la ciencia jurídica. Se trata de una cuestión importante, polémica y tendenciosa52. Detectar el significado o los significados de una expresión conduce a: descubrir el significado que le acuerda un grupo hablante o un sector de él, o descubrir el significado que efectivamente pretendió asignar a la expresión su emisor. Aún conociendo por las investigaciones de la ontología del lenguaje, que el significado de las palabras son convencionales; es decir, son asignados o estipulados en cada sociedad, y varían con el correr del tiempo. “Pero, una vez que han sido dados nombres a las cosas, es más conveniente guiarse en el proceso de comunicación por aquellos nombres ya asignados. Existen, pues, significados correctos en relación con determinadas convenciones, obviamente no inmutables”53. En el caso de la primera proposición del art. 94 CP: referida a estabilidad laboral, se entiende en el derecho laboral paraguayo que es “el derecho constitucional del trabajador estable a permanecer en el empleo hasta cuando quiera y pueda hacerlo, dentro de los límites establecidos por la ley”. Se trata de una definición estipulativa”54. A su vez, la segunda proposición del art. 94 CP: referida a indemnización por despido injustificado, se entiende en el Derecho laboral paraguayo como “el derecho del trabajador efectivo a percibir dicho beneficio en caso de terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador, y en los demás casos establecidos por la ley”.

Aplicando los criterios interpretativos aportados por Daniel Mendonca, la palabra estabilidad o la frase “derecho a la estabilidad”, en el artículo 94 constitucional, con la definición estipulada, difícilmente puede ser atacada por ambigüedad, vaguedad, indeterminación, anomalía o alteración. Esta definición técnica de la estabilidad es el resultado de una investigación exhaustiva del contenido normativo del artículo 94 constitucional, que garantiza un derecho fundamental del trabajador estable, definido y delimitado por el legislador constituido. Pero, además, esa definición se confirma contrastándola con el otro derecho fundamental reconocido en la segunda parte del artículo 94 CP, que es el derecho a la indemnización por despido injustificado, que corresponde al trabajador efectivo, que es quien no goza del derecho a la estabilidad mencionado en la primera parte de ese texto constitucional. De no aceptarse la tesis sostenida en este estudio, se concluirá inexorablemente en una interpretación absurda, ilógica e incongruente del artículo 94 CP. Como sería, por ejemplo, sostener que en este texto existe una sola norma, según la cual la estabilidad sería un derecho del trabajador a permanecer en el empleo mientras el empleador no lo despida; pero que puede despedirlo, abonándole la indemnización correspondiente. De ello resulta que el texto constitucional consagraría como “derecho fundamental” del trabajador una facultad sin contenido especifico, pues no es razonable pretender que la indemnización garantiza la estabilidad en el empleo, cuando ocurre precisamente todo lo contrario; la indemnización garantiza la inestabilidad del trabajador, pues se deja en poder del empleador la decisión de terminar el vínculo contractual cuando le plazca, con la sola obligación de indemnizar. Sin duda, sería una interpretación absurda.

Mendonca, D, o.c. p. 62 Mendonca, D, o.c. p.74 54 Mendonca, D., o.c. p 74-77 52

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También es una argumentación no razonable (ilógica), porque contradice directamente los fines (bienes y valores) jurídicos que el constituyente se impuso preservar y garantizar en el texto del artículo 94, mediante dos normas con contenido diferente: 1) la estabilidad en el empleo como derecho del trabajador con una antigüedad de diez años en el mismo empleo; 2) las indemnizaciones para el trabajador con antigüedad menor a diez años injustamente despedido. El supuesto de hecho previsto en la primera proposición del artículo 94 CT es “cumplir (o haber cumplido) diez años de servicios ininterrumpidos con el mismo empleador”; la consecuencia de derecho en ese caso es la “adquisición de la estabilidad en el empleo”. El trabajador estable no puede ser despedido; es más: al empleador de un trabajador con estabilidad (especifica) se le prohíbe hacerlo, pues el articulo 95 CT prescribe que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad, y a quien se imputan los hechos previstos en la Ley como causales de despido, quedará suspendido en el empleo durante la substanciación del juicio, y sólo podrá decidirse la terminación del contrato luego de comprobarse la imputación ante el Juez del Trabajo. Esta vía procesal que impide el despido55 del trabajador estable, y que solamente autoriza al juez laboral a decidir en una sentencia la continuación o no del vínculo con el trabajador suspendido, es la garantía a la que se refiere el artículo 94 CP para proteger el derecho a la estabilidad. La omisión del procedimiento legal configura un despido nulo, con los efectos previstos en el artículo 96 CT. Por su parte, al trabajador efectivo o inestable, despedido injustamente, se le garantiza el cobro de indemnizaciones, conforme a la segunda proposición del artículo 94 CP. Una tesis contraria a la sostenida, resulta incongruente en relación con los antecedentes

Si la estabilidad permitiera el despido injustificado del trabajador, ¿cómo se garantiza la permanencia en el empleo reconocido como un derecho fundamental del trabajador con antigüedad de diez años con el mismo empleador?

Si la estabilidad permitiera el despido injustificado del trabajador, ¿cómo se garantiza la permanencia en el empleo reconocido como un derecho fundamental del trabajador con antigüedad de diez años con el mismo empleador? Si la estabilidad sólo concediese derecho a indemnizaciones de montos superiores a los que corresponde al trabajador efectivo, ¿para qué previamente queda suspendido el contrato?, ¿para qué se requiere un proceso judicial y para qué se exige que sea el juez quien decida la desvinculación de ese trabajador? Por otra parte, si a pesar de la estabilidad, el empleador puede sustituir por su exclusiva voluntad, la reinstalación del trabajador ordenada por el juez, por el pago de indemnizaciones, ¿para qué exigir al estado su intervención mediante el juez del trabajo, y para qué obligar al empleador y al trabajador a participar en un proceso judicial que dura años, e implica gastos y molestias a las partes y al órgano judicial? Con la tesis “anti estabilidad” se perjudica al trabajador y se beneficia al empleador, porque éste sabe que recién después de mucho tiem-

Despido es la terminación del contrato por voluntad unilateral del empleador. ENERO 2010

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históricos de la estabilidad laboral en el derecho positivo paraguayo, y conduce a la existencia de antinomias en el texto del artículo 94 CP.

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po, será obligado a pagar la doble o triple indemnización, si no acepta la reinstalación del trabajador. En síntesis, ocurrirá en la práctica que el trabajador “estable”, optará por aceptar las indemnizaciones cuando es despedido arbitrariamente, o sin ninguna causa, antes que promover un juicio sobre nulidad de despido, cobro de salarios caídos y reintegro al empleo, como establece el articulo 96 CT. 19.3 Sistematización En el caso de la estabilidad, el proceso de sistematización permite afirmar que en el sistema normativo de Paraguay no existe ni incoherencia, ni lagunas, ni redundancia, que son consideradas defectos de un sistema, y que los juristas, cuando esos vicios existen, pueden corregir mediante los mecanismos de la ordenación, la integración y la reformulación. Para D. Mendonca existe incoherencia entre dos normas cuando éstas imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas circunstancias fácticas.56 La incoherencia también se da cuando ambas normas se refieren a la misma hipótesis o supuesto factico, y ellas establecen soluciones incompatibles para esos casos. En el caso del artículo 94 constitucional existen dos normas, pero no se da incoherencia, porque el supuesto de hecho de la estabilidad (especifica), en la primera norma es que el trabajador haya adquirido la antigüedad de diez años, mientras que el supuesto de hecho para reclamar indemnización por despido injustificado, previsto en la segunda norma, es que se trate de un trabajador efectivo; es decir, que su antigüedad sea menor a diez años en el mismo empleo. Las soluciones dadas por ambas normas no son incompatibles entre sí, sino complementarias; en efecto, el trabajador estable no puede ser despedido, y si lo fuere, ese despido será nulo; la consecuencia de dere-

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Tampoco existe incompletitud o laguna en el texto del artículo 94 constitucional, ni en la delimitación ni en la limitación infra constitucional. La primera norma regula la situación jurídica del trabajador que adquiere la estabilidad al cumplir diez años de antigüedad; la segunda norma regula la situación jurídica del trabajador que aún no ha completado la antigüedad de diez años, pero ha superado el periodo de prueba. Cada caso tiene asignado un efecto jurídico diferente, que está claramente delimitado y limitado en el ordenamiento normativo constitucional e infra constitucional. Finalmente, tampoco se observa redundancia en el artículo 94 constitucional57. La primera norma tiene asignado un efecto jurídico propio, que es diferente al efecto asignado por la segunda norma; cada efecto de derecho corresponde o está previsto para circunstancias fácticas (supuestos de hecho) que son a su vez diferentes en ambos casos. Por tanto, no existe redundancia ni en el supuesto de hecho ni en el efecto de derecho.

20. Conclusiones 1.- El artículo 94 constitucional debe ser respetado en su inalterabilidad por todos los órganos del poder público, por los empleadores y por los trabajadores, en cuanto a los dos de-

Mendonca, D. o.c. p. 129. Mendonca, D., o.c. p.146. ENERO 2010

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cho para el trabajador estable es la correlativa obligación patronal de darle trabajo, o de suspenderlo mientras no se pruebe judicialmente la existencia de una causa legal de terminación del contrato. Por su parte, la solución en el caso de la segunda norma es reconocer al trabajador efectivo injustamente despedido, el derecho a reclamar al empleador el pago de las indemnizaciones correspondientes. Si existen o no razones suficientes para ese trato legal desigual, es un tema que escapa al objetivo de esta obra.

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rechos fundamentales que se reconocen al trabajador dependiente: a la estabilidad y a la indemnización por despido injustificado. La estabilidad otorga al trabajador una legítima y razonable expectativa a conservar su empleo, en la medida que cumpla sus obligaciones legales y contractuales, y no se den causas de terminación previstas en la ley. 2.- Será inconstitucional, por tanto, inaplicable, toda norma legal, administrativa o convencional, y nulo todo hecho o acto jurídico, que atente contra el derecho fundamental a la estabilidad del trabajador en el empleo, y contra el derecho fundamental a la indemnización en caso de despido arbitrario, incausado o injustificado del trabajador efectivo. 3.- Al control de constitucionalidad58 le corresponde comprobar si una norma, acto o hecho jurídico, se opone o contradice, o colisiona con, algunos de los dos derechos reconocidos en el artículo 94 CP, según el artículo 260 de la constitución. 4.- La sistematización de las normas relativas a los derechos a la estabilidad y a la indemnización, delimitados y limitados en el texto constitucional y en el código laboral, demuestra que no existe ni incoherencia, ni lagunas ni redundancia en ambas instituciones del derecho laboral paraguayo vigente.

Trabajo ganador en el concurso de ensayos convocado por el Centro de Estudios Constitucionales de Paraguay

“los juicios de constitucionalidad no son puro razonamiento lógico, confrontación de la norma y la situación por ella regida -el aspecto sociológico de realidad que pretende aprehender el deber ser, la normatividad- sino, a la postre, una valoración, una preferencia, una opción dominante entre las muchas que comprende el esquema de las leyes y demás actos jurídicos. La cuestión (en esos juicios) es ésta: entre la alternativa propuesta por la norma general o particular y las previstas en la Constitución hay correspondencia, reciprocidad, o es preciso imponer ésta o la otra por su mayor contenido de justicia. En fin, la sentencia es una decisión valorativa anclada en la realidad y en la razón. No en el capricho del juez constitucional, quien solo debe aplicar la jerarquía constitucional de valores en ella establecida. Pero, siempre, desde el ángulo de la libertad y la igualdad. Se trata de moderar al poder, de controlarlo, para que no haga mal. No importa que sea poder público o poder privado. Todo el que tiene (detenta) está tentado a abusar de él. Luego hay que detenerlo. El derecho constitucional es su dique y el bastión de la desigualdad los seres humanos”. Luis Carlos Sáchica.”La Corte Constitucional y su Jurisdicción”, Ed. Tenis S.A., Bogotá, 1993, p. 9-10. ENERO 2010

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El puerto de Tarna, a 1.490 metros en la falda del pico del Abedular (1.813 m.), donde se encuentra la Fuente la Nalona, lugar de nacimiento del río Nalón.

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Del libro Asturias desde el aire. Una ventana al paraíso. Fotografía: Nardo Villaboy. Texto: Francisco J. Alonso.

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Graduados Sociales: ejemplo de tesón y esfuerzo en crear, desarrollar y consolidar una profesión

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Sin embargo, como las leyes y las instituciones no surgen de la nada, sino que son consecuencia de la realidad histórica y social del tiempo en que van a ser aplicadas, conviene hacer un breve resumen de las circunstancias históricas que posibilitaron la promulgación de este Real Decreto y por ende el alumbramiento de nuestra profesión. Una vez situados en este contexto histórico, resulta casi chocante encontrar en la primera mitad de nuestro turbulento siglo XX un cúmulo de circunstancias tan favorables para la vida económica y el progreso y la paz social, a los cuales desde entonces nuestra profesión no ha dejado de contribuir. Dejando a un lado lo condenable de toda dictadura, que es la falta de libertades, de todos es conocida la ambiciosa política de obras públicas desarrollada por el Gobierno del general Primo de Rivera, y los importantes esfuerzos de su Gobierno por resolver los problemas laborales y sociales.

Baste citar la creación de las comisiones paritarias integradas por obreros y patronos y la colaboración con su régimen de destacados dirigentes sindicales, líderes políticos, incluso anarquistas y también cabezas visibles del PSOE, como Largo Caballero y otros, unidos todos ellos por su ansia de ir creando las condiciones necesarias para una profunda reforma de las condiciones de trabajo en España. Pues bien, en este contexto se produce la creación de la Escuela Social de Madrid, de la que deberían salir los profesionales, que no sólo con su cualificación técnica, sino también, lo que es igual de importante, con su sensibilidad social, irían creando las condiciones que harían posible la existencia de nuestra profesión tal como ahora la entendemos. Se ha dicho que la Justicia es el alma de las repúblicas, y con ella viven, se ilustran, se aumentan y conservan, del mismo modo que vienen a su ruina cuando prevalece la injusticia; y que la justicia es de absoluta necesidad en todo tiempo, en todo lugar y en todos los hombres. La justicia adquiere sus cotas más elevadas cuando se trata de la Justicia Social, y no hay profesión más excelsa que la de aquellos que colaboran a su aplicación. ENERO 2010

l 17 de agosto de 1925, por Real Decreto, se crea la Escuela Social de Madrid y fija el plan de sus enseñanzas, fecha ésta que podemos considerar como el nacimiento de nuestra profesión.

José Luis García Bigoles Presidente de la Asociación Internacional de Expertos en Derecho de Trabajo “Profesor Alonso Olea” y de Laboral 2000

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El avance imparable de los conocimientos científicos y de la técnica puestos al servicio del ser humano, ha venido generando una serie de tareas cualificadas, de profesiones especiales, con gran incidencia en la vida social, que pronto generó la necesidad de crear unos instrumentos jurídicos. Desde tiempo inmemorial, las relaciones de trabajo han estado sometidas, como dice Vázquez Bonone1 a fuertes tensiones, resultando difícil el mantenimiento de un equilibrio estable, con tendencia a quebrarse en cualquier momento, y es en este marco de relaciones donde se desenvuelve el quehacer profesional del graduado social empeñado en colaborar en una más recta y justa aplicación de la Justicia Social, ya sea en el plano de la colaboración y asesoramiento, ya en la representación de ías partes ante los órganos jurisdiccionales propios de la Justicia Social. Largo ha sido el camino recorrido por la profesión de Graduado Social, desde aquella lejana fecha del año 1925 (R.D. de 17 de agosto de 1925, «Gaceta» del 20). en que se creó la primera Escuela Social, viendo como, paso a paso, se han ido ampliando sus atribuciones profesionales en el aspecto socio-laboral, hasta llegar a ser hoy un colaborador muy estimable ante la jurisdicción social, en pie de igualdad con otras profesiones como la de Abogado o Procurador. Aún cuando ya en la Ley de Jurados Mixtos de 16 de julio de 1935, antecedentes de las Magistraturas de Trabajo, hoy Juzgados de lo Social, establecía que el cargo de vicepresidente de los Jurados Mixtos recaería en funcionarios que fuesen doctores o licenciados en Derecho, profesores de Escuelas Sociales, abogados con más de cinco años de ejercicio profesional o Graduados de las Escuelas Sociales, cuando efectivamente empieza a adquirir relevancia la profesión, es a raíz de la publicación del Decreto del 22 de diciembre de 1950 (B.O.E. 26-1-51), por el que se regula la gestión de los Gradua-

La Orden de 21 de mayo de 1956, por la que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales, incluye ya. entre las competencias específicas que les competen, las de representación de las empresas, particulares y trabajadores ante los organismos de conciliación sindical. Un paso más lo constituye el Decreto de 4 de julio de 1958, por el que se aprueba el Texto Refundido de Procedimiento Laboral, en cuyo art. 120 y con referencia al procedimiento que puede iniciarse de oficio como consecuencia de las certificaciones de las Actas de la Inspección de Trabajo, acuerdos de las Delegaciones de Trabajo y Comunicaciones de la Inspección Técnica de Previsión Social, siempre que afecten a más de diez productores, la Magistratura, por medio de la Delegación Provincial de Sindicatos, podrá solicitar de los interesados que designen un representante con el que se entenderán las sucesivas diligencias, y este representante deberá ser necesariamente Abogado, Procurador o Graduado Social, representación

VÁZQUEZ BONOME. Antonio: «La responsabilidad profesional del Graduado Social». Les Nova, Valladolid, 1990. ENERO 2010

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dos Sociales y se declara su obligatoria inscripción en el Colegio respectivo, exponiéndose en dicha norma que “la existencia de estos núcleos de Graduados Sociales, de una parte, y de otra, la complejidad indudable de nuestra avanzada legislación de trabajo y seguros sociales, aconseja utilizar al máximo la posible colaboración de aquellos elementos de los que sólo beneficios tangibles cabe esperar, fundamentalmente en la gestión y asesoramiento de los problemas de índole social, bien realizada en favor de los profesionales, bien al servicio de empresas y entidades, siquiera sea sobre la base ineludible de constituir previamente órganos adecuados de colegiación y de reglamentar la actuación profesional de cuantos los integran”. En el art. 2º del mencionado Decreto, después de hacer concreta referencia a las funciones propias de la profesión, excluye expresamente su actuación ante los órganos jurisdiccionales.

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Esta equiparación a los Abogados y Procuradores, a efectos de representación, que el apartado f) del artículo. 1° del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales de 22 de octubre de 1964 atribuía a sus colegiados, y que reproduce el Reglamento de 28 de agosto de 1970, no ha sido siempre todo lo pacífica que hubiera sido de desear, habiendo sido impugnada en vía contencioso administrativo la representación que se permitía ostentar a los Graduados Sociales ante las Magistraturas de Trabajo: “en los casos en que expresamente lo autoricen las leyes”, hasta que de manera definitiva el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de julio de 1978, declaró ajustado a derecho el cuestionado apartado f) del art. 1° del Reglamento mencionado. Aunque el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo de 13 de julio de 1980, continúa en su art. 134 permitiendo conceder la representación en los procedimientos de oficio que afecten a más de diez trabajadores, además de a un Abogado o Procurador, a un Graduado Social, en la práctica diaria, y en las desaparecidas Magistraturas de Trabajo, y, ahora, en los Juzgados de lo Social, los Graduados Sociales, acuden en representación de trabajadores o empresarios en igualdad de condiciones que los otros profesionales, sobre todo a partir de que el art. 440.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “en los Procedimientos Laborales y de Seguridad Social la representación podrá ser ostentada por Graduado Social colegiado”. La historia normativa de los Graduados Sociales dice Miguel Rodríguez Pinero -la repre-

sentación por Graduado Social en el proceso de trabajo-. La Ley. Revista Jurídica n.° 11, junio 1992, es un caso emblemático del uso inteligente de los intersticios creados por la norma legal para encontrar un «nicho» en el mercado de las profesiones, no siempre a costa del de otras profesiones, al responder también a exigencias del sistema de empresas que no venían siendo cubiertas por otras profesiones. La Ley de Procedimiento Laboral Vigente desaparece, aprobada por Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, admite expresamente, en su art. 18, la posibilidad de comparecencia de las partes por medio de Graduado Social colegiado en un plano de igualdad con el Procurador y el Abogado, pudiendo conferirse la representación mediante poder otorgado por comparecencia ante Secretario Judicial o por escritura pública, suprimiéndose en este texto la constante referencia que tradicionalmente se venía haciendo a la posibilidad de su intervención en los procedimientos de oficio, y manteniéndose, por el contrario, la posible designación como representante común, cuando sean demandados más de diez trabajadores (art. 19). Como tanto el art. 18 como el 19, hacen referencia a la necesaria colegiación del Graduado Social para poder desempeñar las funciones representativas que se le reconocen, quizás no esté de más en este momento aludir, aunque sólo sea de pasada, a la Sentencia del Tribunal Constitucional, dictada al resolver un recurso de amparo, n.° 35/1993, de 8 de febrero, de la Sala 1ª, que, reafirmando la doctrina ya mantenida en Sentencias 123/1987 y 89/1989, dice que la colegiación obligatoria como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión no constituye una vulneración del derecho y principio de libertad asociativa, activa o pasiva, así como que la obligación de inscribirse los profesionales en el Colegio, y someterse a su disciplina no supone una limitación injustificada, y menos una supresión del derecho garantizado en el art. 22 de la Constitución Española y reconocido en el art. 11 ENERO 2010

que les es igualmente reconocida, y en los mismos términos, en el Texto de Procedimiento Laboral que se aprueba por Decreto Social de 21 de abril de 1966, y en el Decreto de 17 de agosto de 1973, por el que se aprueba el Texto Articulado segundo de la Ley 24/172, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora de la Seguridad Social.

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del Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque la adscripción obligatoria no impide en modo alguno que los profesionales colegiados puedan asociarse o sindicarse en defensa de sus intereses, ya que no puede afirmarse fundadamente que exista incompatibilidad o contradicción constitucional interna entre los art. 22,28 y 36 de la Constitución Española, siendo así que dicha colegiación no impone límite o restricción al derecho a asociarse o sindicarse, participando en la función de organizaciones sindicales o afiliándose a las ya existentes. Para Montero Aroca en «Comentario de la Ley de Procedimiento Laboral» -Editorial Cívitas S.A. Madrid 1993- la insistencia de los artículos en la «colegiación» aparte de repetir lo que dice el art. 440.3 de la LOPJ, tiene la explicación en la falta de tradición (para los Abogados esa precisión no es necesaria, porque sólo es Abogado quien está colegiado, art. 10 del Estatuto R.D. 2.090/1992) y en que el título que se expide por las Escuelas de Relaciones Laborales es el de «Graduado Social», por lo que hay que distinguir entre título académico y ejercicio profesional.

gestión ante las Administraciones Públicas, que tiene su máxima expresión en la actuación ante los organismos propios de la Seguridad Social e instituciones dependientes del Ministerio de Trabajo; la organización de empresas y Jefatura de Personal, y a cuya función específica igualmente se refiere el mencionado Reglamento en cuanto les atribuye competencias de orden a la organización, control, asesoramiento o mando en orden a la admisión, clasificación, acoplamiento, instrucción y retribución de personal; y la de intervención en los procesos de trabajo al estar facultados para comparecer en nombre de las empresas, de los trabajadores y de los particulares, ante los organismos de conciliación así como representarles en los casos que expresamente lo autoricen las leyes ante los Juzgados de lo Social. De entre todas estas funciones, indudablemente la de mayor trascendencia e importancia, es la que hemos mencionado en último lugar, y a ella hemos de referirnos con cierto detenimiento.

De lo hasta aquí expuesto claramente se deduce, cómo el Graduado Social, en su calidad de técnico en relaciones laborales, como dice Vázquez Bonone. ha visto ampliado el campo de su actuación con nuevas funciones, sucesivamente más especializadas con el transcurso del tiempo, y así lo ha entendido el legislador, que ha ido enriqueciendo sus atribuciones profesionales en el aspecto socio-laboral, hasta completar el variado elenco de actividades que tiene asignadas actualmente.

En bello párrafo. De Vega Ruiz2 señala, cómo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1930, ya decía de los Abogados que no son únicamente las personas que con el título de Licenciado o Doctor se dedican a defender en juicio, por escrito o de palabra, los intereses y las causas de los litigantes, sino que son los consejeros de la familia, los juzgadores de los derechos controvertidos, los investigadores de las ciencias histórico-jurídicas y filosóficas, así como los apóstoles de la ciencia jurídica que dirigen a la humanidad y hacen a ésta desfilar a través de los siglos. Este mismo criterio puede ser aplicado en la actualidad a los Graduados Sociales.

De entre todas las funciones que tiene asignadas hoy el Graduado Social, y en lo que a este trabajo interesa, podemos destacar: la de asesoramiento socio laboral a que hace concreta referencia el art. 1° b) del vigente Reglamento de los Colegiados Oficiales de Graduados Sociales; la de

Como dice Lorca Navarrete3, la actuación de los Graduados Sociales en los Juzgados y Tribunales del orden social, no es una cuestión pacífica, puesto que se plantea el problema de si es una representación técnica o una representación por poder.

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DE LA VEGA RUI2, José Augusto: «Graduados Sociales y Jurisdicción Laboral». La Ley. R, Jurídica n.° 3. 1983. LOCAR NAVARRETE, Antonio M.: «Introducción al Derecho Procesal». Tecnos, Madrid 1991. ENERO 2010

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Como se desprende el art. 21.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, las partes tienen el derecho en el proceso de valerse en el acto del juicio de Graduado Social, y ello comporta, como afirma Alvarez Sacristán4, una situación procesal que no está delimitada, existiendo el conflicto entre la actuación del Abogado, como exclusiva y excluyente en los Tribunales y la otra de «técnica representativa» de los Graduados Sociales. De este problema se ha hecho eco Rodríguez Pinero5 al afirmar que en nuestro ordenamiento son funciones sustancialmente distintas, la del Abogado que actúa en el juicio al lado de la parte, y la que asiste y defiende formulando las correspondientes alegaciones fácticas y jurídicas, que defiende oralmente o por escrito, según el acto o momento procesal correspondiente (art. 436 LOPJ) y la del Procurador que en juicio actúa en lugar de la parte, como su representante, realizando o recibiendo en nombre e interés de ia parte los actos y decisiones procesales (art. 438.1 LOPJ), En el proceso de trabajo esta dualidad de funciones no es tan radical, dado que normalmente el Abogado actúa como representante de la parte. Al mismo tiempo el Graduado Social, aunque formalmente sólo sea un representante, ha venido realizando, como uso y práctica, funciones de postulación o patrocinio de la parte, situándose no sólo “en vez” de la parte, sino también “al lado” de la parte. La Ley de Procedimiento Laboral, en el art. 21 al regular la obligada advertencia a la contraparte en los casos en que la postulación procesal se vaya a efectuar por profesionales, incluye a la representación por Graduado Social como uno de los supuestos en que la advertencia es perceptiva, lo que resulta de evidente congruencia con la especial preparación que el ordenamiento jurídico le reconoce en materias laborales y de Seguridad Social.

El Tribunal Supremo -Sala de lo Social- en Auto de fecha 11 de abril de 1973, por el que se resolvía un recurso de queja, declaró correcta la intervención de un Graduado Social que interpuso un recurso de casación que no le había sido admitido por el Juzgado de Instancia, criterio que como apunta Vázquez Bonome6, tuvo consagración posteriormente por vía legislativa en la Ley de Procedimiento Laboral de 1973, que permitía que este recurso pudiera ser preparado por mediación de las partes o de su Abogado o representante. El camino abierto ha tenido su continuación en las leyes de procedimiento laboral posteriores, recogiendo esta posibilidad de anuncio, referente al recurso de Suplicación en el art. 191 de la vigente Ley de 27 de abril de 1990, y en su art. 205, referente al recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El problema suscitado en su día en algunos órganos judiciales, respecto del lugar que debían ocupar los Graduados Sociales en las Salas de Audiencia durante la celebración de la vista en los juicios orales, solución que en la práctica diaria ya había sido adoptada por muchos Juzgados de lo Social fue definitivamente resuelto por el informe del Consejo General del Poder Judicial de 13 de mayo de 1987, en el que se dice que “en sus actuaciones de representación ante los órganos del orden jurisdiccional social, los Graduados Sociales colegiados que representen a alguna de las partes deben de colocarse en estrados, en los mismos términos que cuando la referida función es desempeñada por un Procurador”. El Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España aprobado por Real Decreto 2.046/1982, de 30 de julio, en su art. 36.1, establece que el Procurador gozará de los honores, preferencias y consideraciones reconocidos por la Ley a la profesión, particularmente en cuanto se refiere al asiento en estrados, señalándose en el art. 187 de la

ALVAREZ SACRISTÁN, Isidoro: «El juicio oral en el proceso laboral». Editorial Montecorvo. Madrid 1993. RODRÍGUEZ PINERO, trabajo citado. 6 VÁZQUEZ BONOME, Antonio: obra citada. 4

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LOPJ que en audiencia pública, reuniones del Tribunal y actos solemnes judiciales, los Procuradores se sentarán en estrados a la misma altura que los Jueces, Magistrados, Fiscales, etc. En la actualidad, y haciendo uso de la autorización otorgada por el Pleno del Consejo General el 15 de diciembre de 1992, el Presidente del Consejo Genera! de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España ha reglamentado el traje profesional a usar por los Graduados Sociales en todos aquellos actos oficiales que lo requiera, acordándose la obligatoriedad de su uso, y que consistirá, si se trata de mujeres, en un traje negro, sobre blusa blanca, con zapatos negros y, en su caso, corbata o lazo negro y medias en consonancia; si se trata de varones, traje, corbata, calcetines y zapatos negros, sobre camisa blanca, además, en ambos casos, se llevará en la solapa izquierda el emblema profesional. En los mencionados actos, los Graduados Sociales, deberán usar el traje talar que será negro, con esclavina posterior que tendrá forma triangular, llevará vueltas delanteras y en las mangas y aquellas concluirán en un recorte en forma de cuello, que se prolongará hasta abajo, con una anchura de ocho centímetros; la esclavina y las vueltas delanteras y de las mangas irán ribeteadas con cordoncillo verde hoja, que es el color característico de los Graduados Sociales. Haciendo abstracción a que el uso de la toga que pretendemos como Graduados Sociales, en un plano de igualdad con los demás profesionales que intervienen en el proceso, se limita al orden jurisdiccional laboral, para cuya intervención estamos en posesión de la titulación correspondiente, acreditativa de la preparación jurídica suficiente para hacer valer los intereses y defender las pretensiones de nuestros repre-

sentados, no puede desconocerse que mediante Real Decreto 1.429/1990, de 26 de octubre7 se aprobaron las directrices generales propias del título de diplomado en Relaciones Laborales título universitario, de carácter oficial y válido en todo el Territorio Nacional, y que como dice Sempere Navarro8, a partir del curso académico 1994-1995, habrán desaparecido, como tales, los estudios de Graduado Social, y se cursará la carrera de Diplomado en Relaciones Laborales, que viene a ser como la nueva versión de la misma, en la que necesariamente se han de cursar determinadas materias que se denominan troncales y que reafirmarán, aún más, nuestra especial cualificación profesional en materia propia del orden jurisdiccional laboral. Otra cuestión que aún está por dilucidar de manera definitiva, es la relativa a si el Graduado Social, en su actuación ante el órgano jurisdiccional laboral, puede hacer uso del beneficio denominado “jura de cuentas” o procedimiento de “cuenta jurada”. Aunque legalmente el procedimiento de los arts. 8 y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda reducido subjetivamente a los Procuradores y Abogados, otras disposiciones legales lo han ampliado a los Registradores de la Propiedad, Notarios y Secretarios de la Administración de Justicia, aunque a estos últimos les haya sido prácticamente vedado el beneficio, al haber quedado suprimida su retribución con participación arancelaria. Para Maulo Fernández9 parece evidente que si este beneficio, que no duda en calificar de privilegio procesal para los profesionales indicados, es defendible porque desarrollan su actividad frente a los Tribunales, con ellos están ligados y a su control disciplinario se encuentran sometidos, de tal suerte que hemos de considerarlos como coadyuvadores de la obra de la justicia, y son partícipes de algún beneficio, y por ello tam-

Publicado, junto con las directrices de otras 54 Titulaciones en el B.O.E. de 20 de noviembre de 1990. SEMPERE NAVARRO, Antonio V.: «El Nuevo Plan de Estudios de los Graduados Sociales». Revista Técnico Laboral. Consejo General de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España n.0 49/91. 9 MAÍLLO FERNANDEZ, Tomás: «El Graduado Social y la Jura cíe Cuentas en el Procedimiento Laboral»; Boletín Informanvo del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Asturias n.°4, junio 1991. 7

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bién les alcanzan los deberes y responsabilidades que los extraños a la actividad jurisdiccional no soportan, nada impide, que dada la equiparación de los Graduados Sociales a los Letrados, en cuanto a su intervención el proceso laboral, puedan aquellos hacer uso del indicado beneficio, si bien, como no puede ser de otra manera, únicamente respecto de las actuaciones judiciales, no por la tramitación de expedientes administrativos ante las Entidades Gestoras y demás organismos de la Seguridad Social, aunque estas actuaciones tengan un carácter prejudicial y de presupuesto procedimental. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del 23-XII1993, recurso Suplicación no 40/93 declaró la competencia de la jurisdicción laboral para entender de la jura de cuentas de los Graduados Sociales desde el momento que el art. 440.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representación podrá ser ostentada por Graduado Social colegiado y siguiendo el criterio mantenido en su día por el extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 7VII-86, que estableció la competencia del orden jurisdiccional laboral para conocer la jura de cuentas de letrado igual criterio hay que mantener respecto a los Graduados Sociales, y en cuanto al fondo del asunto de acuerdo con el art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la jura de cuentas en actuaciones llevadas a cabo en la vía jurisdiccional. No queremos eludir el tema, aunque sea de régimen interno, referente a “La venia”10. Si bien es cierto que el art. 6 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales, aprobado por Orden de 28 de agosto de 1970, establece que “cuando un Graduado Social, al encargarse de la dirección de cualquier asunto profesional o después de iniciado el mismo, tuviera conocimiento de que antes había entendido otro compañero, deberá guardar hacia éste la oportu-

El ingreso de España en la Comunidad Europea abre nueva