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ReSCRIPTUM M端nchner studentische Rechtszeitschrift


Editorial „Success is not final, failure is not fatal: it is the courage to continue that counts.“ Winston Churchill Die erste Ausgabe von rescriptum beschäftigte uns noch weit über das Datum der Veröffentlichung hinaus: Zunächst durften wir uns über die – fast ausschließlich positiven – Rückmeldungen über Inhalt und Aufmachung der Zeitschrift, über das von uns verwirklichte Schwerpunktkonzept und die aufgenommenen Kategorien freuen. Die Redaktion nahm sich im Anschluss ein Wochenende Zeit, um über die Arbeitsvorgänge der ersten Ausgabe, das Gelungene wie das Verbesserungswürdige, nachzudenken und konkrete Vorschläge für die kommenden Ausgaben aufzunehmen. So entstanden viele Ideen im Hinblick auf die Kommunikation – sowohl innerhalb der Redaktion zwischen den beteiligten Ressorts als auch extern. Auch neue Möglichkeiten der Kooperation mit unserem Partner Hengeler Mueller und anderen studentischen Organisationen wurden diskutiert. So wollen wir in Zukunft versuchen, unsere Beteiligung am juristischen Diskurs über die Veröffentlichung der Zeitschrift hinaus noch zu erweitern: Podiumsdiskussionen und Vortragsabende sollen angehenden Rechtswissenschaftlerinnen und Rechtswissenschaftlern einen Zugang zur aktiven Teilhabe an akademischen Diskussionen ermöglichen. Die größte Herausforderung dieser zweiten Ausgabe von rescriptum lag unstreitig darin, das, was mit viel Anfangseuphorie für die erste Ausgabe geschaffen wurde, weiterzutragen und zu erhalten. Eine wichtige Hilfestellung war hierbei sicherlich die anhaltende positive Rückmeldung von Professorinnen und Professoren, von Abonnenten der Zeitschrift und sogar von Kanzleien und Verlagen. Einen großen Fokus mussten wir auch darauf legen, neue, engagierte Studierende für rescriptum zu gewinnen. Denn wie bei einem studentischen Projekt üblich, unterliegt auch unsere Redaktion einer gewissen Fluktuation. Neben dem Ausscheiden einiger Mitstreiter auf Grund ihres Studienendes, lässt sich eine gewisse Doppelbelastung der Mitglieder der Redaktion nicht von der Hand weisen. Gerade die höheren Semester, die sich verstärkt mit inhaltlichen Aufgaben des Heftes befassen, unterliegen regelmäßig auch dem Zeitdruck der Examensvorbereitung. Die Mitarbeit in der Redaktion stellt für die Allermeisten dennoch einen willkommenen Ausgleich zum täglichen Lernpensum dar und es sind sich wohl alle einig, dass die in der Redaktion geknüpften Freundschaften auch über das Studienende hinaus bestehen werden. Außerdem erlernt man mit der Redaktionstätigkeit bestimmte Fähigkeiten, die zwar überaus relevant für den späteren beruflichen Alltag sind, im Studium aber leider viel zu kurz kommen, wie etwa die Leitung eines Teams und die Koordination und Verteilung der anstehenden Aufgaben. Wichtig war es uns auch, rescriptum deutschlandweit bekannt zu machen. Daher unternahmen wir eine Reihe werbewirksamer Maßnahmen, um Studierende, Gerichte, Bibliotheken und interessierte Juristinnen und Juristen auf uns aufmerksam zu machen. So entstanden innerhalb kürzester Zeit viele Kontakte mit


Professorinnen und Professoren, wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und potenziellen Autorinnen und Autoren, die sich für das Projekt rescriptum interessieren und dieses auf vielfältige Weise – sei es durch das Einreichen von Beiträgen oder durch das Angebot der Korrektur – unterstützen. Schon an dieser Stelle wird deutlich, dass auch das Erscheinen dieser zweiten Ausgabe von rescriptum der Verdienst Vieler ist. Wir möchten uns daher bei den Autorinnen und Autoren der zweiten Ausgabe, sowie ganz herzlich bei unserem Beirat bedanken, der nach Erscheinen der ersten Ausgabe noch einmal gewachsen ist. Ebenso danken wir den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Dekanats und der juristischen Fakultät, die für alle unsere Anliegen ein offenes Ohr hatten und uns stets mit Rat und Tat zur Seite standen. Für die finanzielle Unterstützung und wertvolle ideelle Anregungen möchten wir uns ganz herzlich bei unserer Partnerkanzlei Hengeler Mueller bedanken. Das aktuelle Heft beschäftigt sich mit der Notwendigkeit eines kostenpflichtigen Kulturangebots. Es geht also um die Frage, ob Kultur, schon allein um gewissen Qualitätskriterien gerecht werden zu können, kostenpflichtig sein muss. Sowohl die eingereichten Beiträge als auch die Resonanz der Redaktion zeigen, wie groß das Interesse an diesem höchst aktuellen Thema ist. Gleich zwei Autoren setzen sich in den aktuellen Schwerpunktaufsätzen dieses Hefts mit dem Erfordernis von (kostenpflichtigen) Kulturangeboten im Internet auseinander. Schon die Unterschiedlichkeit ihrer Ergebnisse zeigt die Kontroversen auf, die dieses Thema bietet. Und vielleicht kann diese Ausgabe von rescriptum Antworten liefern auf die Fragen nach der Zulässigkeit von VideoStreaming und Musik-Downloads und den Anforderungen an die neue Haushaltsabgabe des öffentlichen Rundfunks.

Viel Freude beim Lesen wünschen

für die Redaktion Katharina Baudisch und Annika Mette Chefredakteure


Inhaltsverzeichnis (Die Preview-Version enthält von ausgewählten Titeln die 1. Seite) Editorial 2 SCHWERPUNKTTHEMA Zahlen für Kultur? Sophia Klimanek und Felix Stern 9 Gretchenfrage Streamen Christopher Nagel 11 Die neue Google-Bildersuche - Urheberrechtsverletzung inklusive Chrstina Schröck 18 Durch Zwang zum Wettbewerb Sebastian Seier 22 Der Rundfunkbeitrag - Eine verkappte Steuer? Christopher Splinter 29 Neuer Beitrag, neues Programm! Kristina Peters 33 AUFSÄTZE Ärztlicher Abrechnungsbetrug Verena Schicker 41 Betriebsratsbegünstigung Timo Kloster 49 Extended Mind Johannes Stelzer 56 Conspiracy im Völkerstrafrecht Sören Schneider 61 RECHT ALS WISSENSCHAFT Maßhalten mit der Dogmatik im Recht Oliver Lepsius 71 LAW AND . . . ... Austrian Economics Christian Schneider 79 Impressum 82


Schwerpunktthema


Gretchenfrage Streamen Rechtliche Einordnung und Haftungsproblematik des On-Demand-Streamings Christopher Nagel* I. Problemaufriss Für 2,5 Millionen Menschen in Deutschland waren 2012 laut der Digital-Content-Nutzung Studie illegale Streaming-Plattformen die häufigste Bezugsquelle für Filme.1 Die Nutzer der einschlägigen Videoplattformen wie kinox.to oder movie2k. to bedienen sich der Technik des sog. On-Demand Videostreamings. Streaming ist ein technisches Verfahren im Internet, mit dem eine Datei von einem Server empfangen und gleichzeitig in Echtzeit am Endgerät des Nutzers wiedergegeben wird.2 On-Demand bedeutet, dass der Beginn der Sendung vom Willen des Benutzers abhängt; er ist nicht auf eine vom Betreiber ausgewählte Sendezeit angewiesen.3 Die Funktionsweise dieser illegalen Plattformen, die Filme anbieten, ist folgende: Videodateien werden von den Nutzern ohne Berechtigung hochgeladen und per Link anderen zur Verfügung gestellt. Diese im Web verstreuten Links werden von den einschlägigen Webseiten zusammengefasst und in eine übersichtliche Ordnung gebracht. So wird es den Nutzern ermöglicht, Filme gezielt zu suchen und abzurufen. Dieses aufgrund der Werbeeinnahmen als Geschäftsmodell zu bezeichnende System stellt eine massive Bedrohung für die Rechteinhaber der Filme dar. Ihnen entgehen aufgrund dessen die eigentlich anfallenden Lizenzgebühren. Daraus ergibt sich die Frage, welche Ansprüche gegen wen bei den im Zuge der Nutzung der Viedeoportale auftretenden Urheberrechtsverstößen geltend gemacht werden können. Im Anschluss ist darüber nachzudenken, wie man diese massenhaft erfolgenden Rechtsverletzungen begrenzen könnte.

Technisch ist es längst möglich, den Lieblingsfilm im Internet zu jeder beliebigen Uhrzeit mittels Streaming anzuschauen. Der Autor stellt dar, ob und wie die Beteiligten dafür haften und untersucht Konzepte zur effektiven Begrenzung der auftretenden Urheberrechtsverletzungen.

II. Anwendbarkeit des deutschen Urheberrechts Vorab ist zu klären, inwieweit deutsches Urheberrecht überhaupt auf das Internet betreffende Sachverhalte anwendbar ist. Urheberrechte bestehen aufgrund des Schutzlandprinzips nur in den Staaten, in denen sie verliehen worden sind.4 Sie wirken nicht über Ländergrenzen hinweg.5 Die Rechte können aufgrund des Territorialprinzips folglich nur in dem Staat verletzt werden, in dem sie verliehen wurden. Wird die Verletzung eines Urheberrechts im Ausland vor deutschen Gerichten geltend gemacht, wird das jeweilige ausländische Recht angewandt.6 Soll hingegen deutsches Urheberrecht zur Anwendung kommen, muss

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* Der Autor dankt Prof. Lehmann (LMU München) für die Durchsicht des Aufsatz und für die damit verbundenen Anregungen. DCN Studie 2012, http://www.gvu.de/media/pdf/852.pdf (Stand: 25.1.2013). Diese Studie wurde vom Bundesverband Musikindustrie, der Gesellschaft zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen und dem Börsenverein des Deutschen Buchhandels in Auftrag gegeben, was bei ihrer Aussagekraft stets zu bedenken ist. Hoeren/Sieber, Multimedia-Recht, Stand: August 2012, Teil 1 Rn. 134; Busch, GRUR 2011, 496 (497). Hoeren/Sieber, a.a.O., Teil 1 Rn. 135; Busch, a.a.O. V. Welser, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, 3.Aufl. 2009, Vor §§ 120 ff. Rn. 4; Walter, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Auflage 2010, § 58 Rn. 24. Stelzner, Urheberrechtliche Medienrisiken im Internet, 1. Auflage 2011, S. 24. Ott, Urheber- und wettbewerbsrechtliche Probleme von Linking und Framing, 1. Auflage 2004, S. 197; Rehbinder, Urheberrecht, 16. Auflage 2010, Rn. 969.

ReSCRIPTUM

11 rescriptum 2013\1 \\ Gretchenfrage Streamen \\ Nagel


Durch Zwang zum Wettbewerb Marktversagen im Online-Musikgeschäft Sebastian Seier*

Der Autor behandelt kartell- und urheberrechtliche Aspekte der Produktion und Vermarktung von Musik im Internet und untersucht, inwieweit Zwangslizenzen hier mehr Wettbewerb schaffen können, um einen monetären Anreiz zu setzen, Musik online legal zu beziehen.

Einleitung Die Folgen des Internetzeitalters sind ubiquitär. Das bedeutet auch für den Internetmusikvertrieb, dass nationale Grenzen verschwinden und internationale Marktbedingungen verschmelzen. In Frage gestellt werden damit sowohl die Verwertungsmöglichkeiten und der Schutz von Musikstücken als auch die Funktionsfähigkeit und Zukunft des Musikmarktes. Trotz der stetig wachsenden Zahl legaler Onlinemusikanbieter (sog. ContentProvider1) und neuer Vertriebsansätze verursacht Musikpiraterie2 der Branche noch immer einen unkalkulierbaren Schaden.3 Dass die Musikkonsumenten nicht das legale Onlineangebot wahrnehmen, sondern nach wie vor auf illegale Quellen ausweichen, ist unter anderem auf den Preis der angebotenen Musiktitel zurückzuführen.4 Aktuell wird versucht die Onlinepiraterie haftungsrechtlich einzudämmen, um den Verlust der Rechteinhaber zu kompensieren. Darüberhinaus ist auf lange Sicht aber notwendig der Ursache zu begegnen und die Herstellung eines funktionierenden Preiswettbewerbs zu erreichen. Kausal für das unattraktive Marktpreisgefüge der Onlineangebote ist im Wesentlichen der mangelnde Wettbewerb auf dem (dem Endverbrauchermarkt vorgelagerten) Markt für Onlinenutzungsrechte an Werken der Musik, der durch eine Struktur von bilateralen Verträgen der nationalen Verwertungsgesellschaften geprägt ist.5 Eine Untersuchung dieses Wettbewerbsproblems des Marktes für Onlinenutzungsrechte an Werken der Musik dient daher als Basis, um zunächst einen Lösungsansatz außerhalb des Urheberrechts zu analysieren, bevor es um Lösungsmöglichkeiten geht, die urheberrechtsimmanent sind. Das Ziel ist es – ausgehend vom nationalen Recht und unter Berücksichtigung europäischer und internationaler Bestimmungen – einen schonenden Ausgleich der Interessen der Rechteinhaber sowie der Onlinemusikkonsumenten auf dem europäischen Bin-

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*Der Autor ist Referendar am AG München. Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Schwerpunktseminares „Sound und Recht“ bei Prof. Hilty (LMU München). Der Autor dankt Prof. Ohly, LL.M. (LMU München) für die mit viel Hingabe erfolgte Durchsicht des Beitrages. Oberbegriff für Unternehmen, das Inhalte für die Nutzung durch Dritte anbietet, Czychowski, in: Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Aufl. 2010, § 68, Rdn. 96. Oberbegriff für illegalen Onlinebezug v. Musik, Kann, Musikpiraterie, 1995, 36ff. Alleine in Dtl. im Jahr 2010 auf 200 Mio. Euro geschätzt, Bundesverband der Musikindustrie, 2012, S. 28 (http://www.house-of-research.de/uploads/media/musikwoche_fokus_houseofresearch_piraterie_2012_12.pdf; Std.: 25.1.2013); weltweit beziehen 28% der Internetnutzer monatlich illegal Musik, IFPI (International Federation of the Phonographic Industry) Digital Music Report 2012 – Expanding Choice. Going Global (2012), 9, 16ff. (http://www.ifpi.org/ content/library/DMR2012.pdf; Std.: 25.1.2013); TERA Consultants, Aufbau einer digitalen Wirtschaft: Die Bedeutung der Sicherung von Arbeitsplätzen in der Kreativwirtschaft der europäischen Union (2010), 31f. (http://www.musikindustrie.de/fileadmin/piclib/presse/Dokumente_zum_Download/Aufbau_einer_digitalen_Wirtschaft.pdf; Std.: 25.1.2013). IFPI Report – Music at the touch of a button (2011), 14 (http://www.ifpi.org/content/library/ DMR2011.pdf; Std.: 25.01.2013); zur Preisgestaltung, Hilty, ZUM 2003, 983 (997). Komm. Entsch. v. 22.5.2007 – COMP/M.4404, Rdn. 137f. – Universal/BMG Music Publishing, (sämtl. Komm. Entsch. abrufbar: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm; Std.: 25.1.2013); Spohn/Hullen, GRUR 2010, 1053 (1053f.).

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Seier // Durch Zwang zum Wettbewerb // rescriptum 2013/1


Aufs채tze


Ärztlicher Abrechnungsbetrug Eine straf- und sozialrechtliche Betrachtung Verena Schicker* A. Einleitung „Der Bereich Betrug und Korruption im Gesundheitswesen lag jahrzehntelang im Dornröschenschlaf. Ärzteverfahren reduzierten sich auf Kunstfehler. Der Herzklappenskandal Anfang der 90er Jahre hat einen Wandel ausgelöst.“1 Seit Mitte der 90er Jahre vergeht kaum eine Woche, in der die bundesweite Presse nicht von einem Ärzteskandal berichtet. 2010 gab es eine medienwirksame Großrazzia in Kliniken des Deutschen Roten Kreuzes, ein Jahr später in den Helios-Kliniken2. Erst im Januar 2013 wurde das Gesundheitszentrum der Berliner Charité mit Verdacht auf Abrechnungsbetrug von der Staatsanwaltschaft durchsucht.3 Der durch ärztlichen Abrechnungsbetrug verursachte Schaden kann nicht genau ermittelt werden, da das Dunkelfeld sehr hoch ist. Der von den staatlichen Stellen registrierte Schaden liegt bei 35,3 Mio. Euro.4 Nach Schätzungen soll der Schaden zwischen sechs und zwanzig Mrd. Euro jährlich betragen.5 Einem Erfahrungsbericht aus der staatsanwaltschaftlichen Praxis über Betrug im Gesundheitswesen ist zu entnehmen, dass Ermittlungsverfahren aus dem Bereich des Gesundheitsmarktes die Strafverfolgungsbehörden „auf einen nach wie vor unbekannten Kontinent führen, auf dem eine Orientierung meist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist“.6 Dies liegt vor allem daran, dass eine strafrechtliche Einordnung und Beurteilung des Abrechnungsbetruges ohne eine Auseinandersetzung mit den komplexen Regelungen des vertragsärztlichen Abrechnungssystems nicht möglich ist. So kann insbesondere die Frage nach Geschädigtem und Schaden nur auf Grundlage des Sozialrechts beurteilt werden. Im Folgenden wird daher zunächst das Abrechnungssystem dargestellt:

Das unübersichtliche Abrechnungssystem im Gesundheitswesen begünstigt betrügerische Handlungen durch Ärzte. Der Aufsatz behandelt, wie dies mit der Verflechtung von Strafrecht und Sozialrecht zusammenhängt.

B. Überblick über das vertragsärztliche Abrechnungssystem I. Rechtsbeziehungen der Beteiligten Die Vergütung des Vertragsarztes ist grundlegend im fünften Buch des Sozialgesetzbuches geregelt. Die §§ 82 ff. SGB V bestimmen die Rechtsverhältnisse

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*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Schwerpunktseminares „Medizinstrafrecht“ bei Prof. Schöch (LMU München). Die Autorin bedankt sich bei Prof. Krüger (LMU München) für die Anregungen und die Korrekturen des Aufsatzes. So Badle, Leiter der neuen Zentralstelle zur Bekämpfung von Betrug und Korruption im Gesundheitswesen, http://www.fr-online.de/rhein-main/interview-mit-staatsanwalt-badletatort-gesundheitsmarkt,1472796,3271290.html (24.01.2013). „Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen” im Deutschen Ärzteblatt 2011: http://www.aerzteblatt.de/archiv/97265 (24.01.2013). „Schummeleien bei der Abrechnung“ in der FAZ: http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/schummeleien-bei-der-abrechnung-aerzte-betruegereien-koennen-fuer-patienten-gefaehrlich-werden-12028751.html (24.01.2013). Bundeslagebild Wirtschaftskriminalität 2010, S. 18. Transparency International, Jahrbuch Korruption 2006, Schwerpunkt: Gesundheitswesen, S. 33; 2011 bestätigt durch das European Healthcare Fraud and Corruption Network im Bericht „The Financial Cost of Healthcare Fraud“: www.ehfcn.org/The-Financial-Cost-of-Healthcare-Fraud (24.01.2013). Badle, NJW 2008, 1028.

ReSCRIPTUM

41 rescriptum 2013\1 \\ Ärztlicher Abrechnungsbetrug \\ Schicker


Betriebsratsbegünstigung Eine Fallstudie mit Blick auf die Rolle des Anwalts Timo Kloster* I. Die Autobahn neben dem Dienstweg Gemäß § 78 S. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) darf ein Mitglied des Betriebsrats, das sein Amt nach § 37 Abs. 1 BetrVG als Ehrenamt führt, wegen seiner Tätigkeit nicht benachteiligt, allerdings ebenso wenig begünstigt werden. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist in § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr bedroht. Diese arbeitsrechtlichen Normen erlangten mit den Affären von VW und Siemens traurige Berühmtheit, als die Käuflichkeit von Betriebsratsmitgliedern von den Stammtischrunden in die Öffentlichkeit durchsickerte. Nicht nur juristische Beachtung fand dabei die unangebracht hohe Vergütung mancher Betriebsräte, ebenso wie vom Arbeitgeber bezahlte luxuriöse Dienstreisen und -wägen („Mit dem Dienstporsche in den Klassenkampf “)1. Allerdings fließen nicht nur hier Gelder, auch die Finanzierung von Anwälten stellt einen erheblichen Kostenfaktor der Betriebsratsarbeit dar.2 Hier steht ein mögliches Einfallstor für Kungelei und Filz in der Betriebsverfassung offen. Weniger gut erkennbar ist dieses freilich deswegen, weil der Arbeitgeber im Grundsatz für Rechtsstreitigkeiten aufzukommen hat. Aber ist nicht jenseits des Geschuldeten eine Begünstigung des Betriebsratsmitglieds durch die Bezahlung des Betriebsratsanwalts denkbar? Zum besseren Verständnis des Untersuchungsgegenstandes diene ein Fallbeispiel: Q ist Betriebsratsmitglied (im Folgenden: BR-Mitglied) im Betrieb K und darüber hinaus treues Mitglied der Gewerkschaft W. Diese hat in den letzten Monaten Schulungsveranstaltungen für BR-Mitglieder, unter anderem im Betrieb K, durchgeführt, in denen die BR-Mitglieder auf Gewerkschaftsinteressen tarifpolitischer Art „eingeschworen“ wurden. An der Veranstaltung nahmen nur solche BR-Mitglieder teil, die auch Mitglied der W sind. Die Inhalte der Veranstaltung hatten keinen Bezug zur Betriebsratsarbeit.3 Dabei entstanden nicht ganz unbeträchtliche Kosten. G, Geschäftsführer des Betriebs K, weigert sich jedoch diese Kosten zu zahlen und verweist darauf, dass die Gewerkschaft die Kosten ihrer „Genossentreffs“ selbst zu tragen habe. Die W hat nun eine clevere Idee: Sie bittet Q einen Anwalt zu beauftragen, damit dieser Q’s Schulungskosten gegen den Arbeitgeber einklagt. Die W betont, dass es um das „grundsätzliche Interesse der Gewerkschaft an der Klärung dieser Kostenfrage“ ginge. Um die ohnehin marode Gewerkschaftskasse zu entlasten und, vor allem im Hinblick auf die anstehenden Vorstandswahlen, vor seiner Gewerkschaft gut dazustehen, beauftragt Q einen Anwalt. Gleichzeitig verlangt Q von G die Kosten der Anwaltsbeauftragung ersetzt, er meint hierauf einen Anspruch zu haben. G sieht das anders. Allerdings erkennt er in Q ein eher unternehmensfreundliches Mitglied des Betriebsrats. Er möchte sich

Kollektiver Rechtsschutz findet im Spannungsfeld konfligierender Interessen statt. Doch wo wirtschaftliche Interessenlagen und Macht ausbalanciert werden, existiert auch Käuflichkeit. Ist eine Begünstigung des Betriebsratsmitglieds durch die „großzügige“ Bezahlung des Betriebsratsanwalts denkbar?

*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Schwerpunktseminares „Rechtsberatung und Prozessvertretung im kollektiven Arbeitsrecht“ im Sommersemester 2012 bei Prof. Rieble (LMU München. Der Autor bedankt sich bei ihm für die erneute Durchsicht des Aufsatzes. 1 Hank, Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung, 01.04.2007, Nr. 13, S. 46. 2 Niedenhoff, Die direkten Kosten der Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes, Köln 2004, S. 25. 3 In der Praxis sind „gemischte“ Veranstaltungen häufiger anzutreffen. Zum besseren Verständnis ist ein eindeutiges Beispiel gewählt, siehe auch Fn. 31.

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49 rescriptum 2013\1 \\ Betriebsratsbegünstigung \\ Kloster


Extended Mind Ein philosophischer Ansatz zur Erweiterung des Schutzbereichs der Menschenwürde Johannes Stelzer* „Es ist ein Widerspruch in sich selbst, wenn man zum Schutze der Verfassung unveräußerliche Grundsätze der Verfassung preisgibt.“ (Bundesverfassungsgericht)1

Streng geheim? Laut Bundesverfassungsgericht darf ein Tagebuch bei der Strafverfolgung als Quelle genutzt werden. Diese Ansicht lässt sich mit Hilfe der philosophischen Theorie des „Extended Mind“ widerlegen: Das Tagebuch als externe Gedächtniserweiterung eines Menschen ist zu schützen.

Vier zu vier stimmten die Richter im „Tagebuch“-Beschluss2 vom 14.09.1989. Am Bundesverfassungsgericht war man sich uneins, ob das Tagebuch eines Angeklagten im Strafprozess verwertet werden darf, was letztlich dazu führte, dass ein Verstoß gegen das Grundgesetz nicht festgestellt werden konnte. Dürfen Aufzeichnungen wie Tagebücher vor Gericht verwertet werden, oder aber sind sie dem Kernbereich der Persönlichkeit zuzuordnen? Die Entdeckung des Staatstrojaners hat im letzten Jahr die Diskussion neu entfacht, was die deutsche Verfassung schützen soll und wo sie sich dabei selbst Grenzen zum Schutz der Menschen auferlegt: Inwieweit sollte ein Staat berechtigt sein, zur Sicherheit des Allgemeinwohls in die Rechte eines jeden Einzelnen einzugreifen und Daten zu sammeln? Ein schlüssiger Lösungsansatz lässt sich mithilfe der Philosophie finden; insbesondere mit der Theorie des „Extended Mind“ und deren Erkenntnissen bezüglich Tage- und Notizbüchern. So kann mit der Theorie des „Extended Mind“ ein Notizbuch als ein in die Umwelt ausgelagerter Teil des Gedächtnisses betrachtet werden. Sollte man sich einer solchen Betrachtungsweise anschließen, müsste der bisherige Bewertungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts bezüglich Tagebüchern verändert werden. Die Theorie des „Extended Mind“ ist der Schlüssel zu einer Türe, die das Bundesverfassungsgericht durch seine oftmals zielgerichtete Argumentation aus den Augen verloren hat: die Dogmatik. I. Zur Würde des Menschen „Es ist das wertvollste Versprechen unseres Staates.“ So drückte es Bundespräsident Joachim Gauck in seiner Weiße-Rose-Gedächtnisvorlesung in München am 30.01.2013 aus. Die Würde des Menschen ist Grundlage eines jeglichen Zusammenlebens und somit ein überpositives Menschenrecht.3 Art. 1 GG ist die „Staatsfundamentalnorm“4 der Bundesrepublik Deutschland, die von aller staatlichen Gewalt zu achten ist. Somit darf unter keinen Umständen in diese eingegriffen werden.5 1. Der Begriff der Menschenwürde Ein Kern der Menschenwürde liegt darin, dass der Mensch nicht zum bloßen Objekt herabgewürdigt werden darf.6 Das Bundesverfassungsgericht hat das

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*Der Autor dankt Herrn Prof. Burgi für die Durchsicht des Aufsatzes und die dazu gegebenen Anregungen. BVerfGE 30, 1 (46 f.). BVerfGE 80, 367. vgl. BVerfGE 33, 1 (10 f.). vgl. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Band 1, 36 Lfg. 1998, Art. 1 Rdn. 9. vgl. Dürig (Fn. 3), Art. 1 Rdn. 2. vgl. Dürig (Fn. 3), Art. 1 Rdn. 28; Guttenberg NJW 1993, 567 (571); Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Bd. I, Aufl. 1996, Art. 1 I Rdn. 39.

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Stelzer // Extended Mind // rescriptum 2013/1


ersten Schritt klar, ob die Information einem CS zuordenbar ist und fragt dann nach dem Geheimhaltungswillen. Ist die Information keinem weiteren Subjekt willensgetragen zugänglich gemacht worden, so kommt es einzig und allein auf den Willen des Inhabers an. Sind weitere Subjekte im Spiel, findet eine Abwägung im Zuge der praktischen Konkordanz statt. Der Einzelne erfährt damit weitreichenderen Schutz als durch die Sphärentheorie. Mit dieser werden Privatgespräche, solange sie nicht abgeschottet von der Allgemeinheit getätigt werden, der Sozial- oder Öffentlichkeitsphäre zugerechnet. Wo nun der Unterschied liegt, ob ein Gespräch mit gleichem Inhalt auf einer Parkbank in Zweisamkeit oder in einem Büro geführt wird, ist nicht zu erkennen. Richtigerweise stellen diese beiden Gespräche ein und denselben Fall dar. Die modifizierte „Extended Mind“-Theorie schützt solche Konversationen: Innerhalb der EpC unterliegen sie den Anforderungen einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung. So fallen jedoch auch Gespräche über Sexualität und Intimes nur unter den Schutz der relativen EpC, solange man sich einem weiteren Subjekt mitteilt. Die Sphärentheorie würde Gespräche über Sexualität hingegen der absolut geschützten Intimsphäre zuordnen. Solche Gespräche haben Bedeutung bei Strafprozessen über Sexualdelikte. Stand der Täter mit der fraglichen Information zu keinem weiteren Subjekt in Kontakt, fällt die Information nach der modifizierten „Extended Mind“-Theorie unter den absolut geschützten Kernbereich. Die Sphärentheorie kommt zum selben Ergebnis. Ist jedoch ein Kontakt vorhanden gewesen, findet nach der modifizierten „Extended Mind“-Theorie eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung statt, über die diese Information eventuell verwertet werden könnte. EpbC stellt letztlich einen Bereich dar, der nicht mehr

eines hohen Schutzes bedarf, da der Inhaber durch sein Handeln schon ausdrücklich oder konkludent zu verstehen gegeben hat, dass diese Information der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden darf. Angewandt auf die Tagebuchentscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist zuerst festzustellen, ob das Tagebuch dem Paritätsprinzip gerecht wird. Da Erfahrungen und Empfindungen normalerweise im Gedächtnis abspeichert werden, stellt ein Tagebuch die externe Erweiterung des Gedächtnisses dar. Da wir jederzeit das Denken an solche Momente als kognitiv anerkennen würden, ist das Niederschreiben und Lesen eines solchen Momentes auch kognitiv (Paritätsprinzip). Im Anschluss muss geprüft werden, ob das Tagebuch den drei Prämissen genügen kann. Das Tagebuch ist dem Inhaber jederzeit im Rahmen seines Willens zugänglich. Seine Aufgabe als Gedächtnisstütze oder Hilfsmittel zur Erfahrungsbewältigung erfüllt es stabil, sowohl auf die Zeitachse bezogen als auch materiell betrachtet. Zuverlässig ist das Tagebuch für den Inhaber durch seine Autorenherrschaft darüber. Somit ist das Tagebuch dem CS zuzurechnen. Da es jedoch nicht zum biologischen Sein des Inhabers gehört, ist es der EC zuordenbar. Hier ist der Geheimhaltungswille zu erforschen, und der tritt ganz klar zu Tage. Der Inhaber hat dieses Tagebuch einzig und allein für sich geschrieben und niemals Dritten offenbart. Damit fällt es in die EiC und unterliegt deshalb dem absoluten Schutz. Die modifizierte „Extended Mind“-Theorie bietet mehr und vor allem sinnvolleren Schutz der Menschenwürde. Sie ist der Schritt weg von einer ergebnisorientierten Rechtsprechung und, um mit den Worten von Gauck zu schließen, sie wäre ein wertvolles Versprechen des Staates an seine Bürger und an die Würde selbst.

Conspiracy im Völkerstrafrecht Tradition trifft auf Fortschritt Sören Schneider* I. Conspiracy – logische Entwicklung oder Systembruch? Im Nürnberger Hauptkriegsverbrecherprozess spielte das Konzept der conspiracy, zu Deutsch etwa der Verschwörung, im Völkerstrafrecht erstmals eine Rolle. Dabei ist dieses Zurechnungsmodell schon wesentlich älter. Für Vertreter des angloamerikanischen Rechtskreises stellt es eine durchaus logische Entwicklung dar, und in den Anfängen des Völkerstrafrechts war es trotz seiner Mängel nicht zwingend systemfremd. Conspiracy erfährt in ihren heutigen Ausprägungen aber durchaus berechtigte Kritik, und in weiten Teilen des modernen internationalen Strafrechts bieten neue Konzepte vielleicht vielversprechendere Lösungsmöglichkeiten.

Die Verschwörung - Ein Konzept, das nach Meinung des Autors im internationalen Strafrecht weitgehend ausgedient hat. Moderne dogmatische Entwicklungen, die auch auf Claus Roxin zurückgehen, weisen den Weg in die Zukunft.

ReSCRIPTUM

61 rescriptum 2013\1 \\ Conspiracy im Völkerstrafrecht \\ Schneider


II. Entwicklung des Konzepts 1. Wurzeln und Entwicklung im Common Law Conspiracy existiert als Begriff im angloamerikanischen Recht schon seit dem 13. Jahrhundert, und ihre Geschichte ist die Geschichte ihrer Ausdehnung.1 Ursprünglich sollte mit der Bestrafung von conspiracy lediglich verhindert werden, dass mithilfe von falschen Verdächtigungen Prozesse angestrengt wurden, nur um Mitbürger öffentlich zu diskreditieren. Die englische Rechtsprechung entwickelte den Begriff in den folgenden Jahrhunderten aber konsequent weiter. Irgendwann waren die Grenzen einer strafbaren conspiracy so weit verschwommen, dass es in keiner Weise zu einer Ausführung derjenigen Taten kommen musste, zu denen man sich „verschworen“ hatte, und dass es auch nicht auf eng umrissene Zieltaten der Verschwörung ankommen sollte. Weitere Ausdehnung erfuhr das Konzept, als der U.S. Supreme Court in Pinkerton v. U.S. eine Verurteilung wegen conspiracy auch für Taten eines Mitverschwörers zuließ, an denen der Angeklagte nicht teilnahm oder von denen er nicht einmal wusste2, sofern er die Taten nur als notwendige oder logische Konsequenz aus der unrechtmäßigen Vereinbarung vernünftigerweise hätte voraussehen können3. All diese Entwicklungen wurden nicht kritiklos hingenommen. Vor dem U.S. Supreme Court in Krulewitch v. U.S. sah sich Justice Robert H. Jackson zu der Formulierung einer umfangreichen abweichenden Meinung4 veranlasst. Er stellte zwar nicht in Frage, dass conspiracy grundsätzlich als Mittel des Common Law gegen die erhöhte Gefährlichkeit mehrerer abgesprochener Täter gegenüber Einzeltätern eine gewisse Berechtigung habe5, warnte aber vor den prozessualen Vorteilen des Konzepts für die Anklageseite6, weshalb er weiteren Ausuferungen entgegentrat: Nachdem der Angeklagte für alle möglichen Taten von Mitverschwörern verantwortlich gemacht werden könne, werde die Beweisführung der Ankläger erheblich erleichtert; gleichzeitig werde es für die einzelnen Angeklagten sehr schwierig, ihren jeweiligen persönlichen Anteil am Gesamtgeschehen so darzustellen, dass sie von der Jury objektiv beurteilt oder gar als unschuldig angesehen werden könnten.7 Insbesondere die im Urteil diskutierte maximale Ausdehnung des Konzepts macht einen Unschuldsbeweis fast unmöglich, was Jackson daher als „fundamentally and irreconcilably at war with our presumption of innocence“8 ansah. Später wurde unter anderem deswegen sogar die vollständige Ab-

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*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Schwerpunktseminares „Europäisches und Internationales Strafrecht“ bei Prf. Satzger (LMU München). Der Autor bedankt sich bei selbigem für die erneute Durchsicht des Aufsatzes. Vgl. detailliert Safferling, KritV 2010, 65 (72) m.w.N. Vgl. Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640 (1946), 640. So Pinkerton (Fn. 2), 648. Vgl. Krulewitch v. United States, 336 U.S. 440 (1949), 445 ff. Vgl. Krulewitch (Fn. 4), 448 f. Vgl. Krulewitch (Fn. 4), 452. So Jackson in Krulewitch (Fn. 4), 453. Krulewitch (Fn. 4), 457.

schaffung des Delikts gefordert.9 Conspiracy als Mittel, um den Weg zu einer Verurteilung zu ebnen, erfuhr auch in England teilweise heftige Kritik10. Bis heute gilt nun die Definition: „A conspiracy is an agreement by two or more people to engage in a course of conduct which amounts to a criminal offence“11. Im Grunde handelt es sich bei conspiracy um sogenannte „inchoate crimes“ (übersetzt etwa „einleitende Straftaten“12). In dieselbe Kategorie fällt auch „attempt“, also Versuch, weswegen man dazu tendieren könnte, den Begriff „inchoate“ mit „angefangen, unbeendet“ zu übersetzen und also nach deutscher Terminologie ein unvollendetes Delikt anzunehmen. Diese Interpretation ist aber falsch, da conspiracy eben gerade ein eigenes, in sich abgeschlossenes Delikt darstellt und mit Erfüllung seiner Voraussetzungen „vollendet“ ist.13 Für eine Strafbarkeit wegen conspiracy im angloamerikanischen Recht ist dementsprechend nur eine Vereinbarung zwischen mindestens zwei Personen gefordert, die auf die Begehung einer Straftat gerichtet ist und bezüglich deren Ausführung alle Mitverschwörer Vorsatz gehabt haben müssen.14 2. Rezeptionsansätze im Civil Law Trotz der allgemein anerkannten Tatsache, dass eine gut organisierte Gesellschaft gesetzliche Mittel zur Bekämpfung von organisierter Kriminalität haben muss, erschließt sich kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen die Verschwörung im angloamerikanischen Sinne nicht von vornherein.15 Die Verlagerung der Strafbarkeit weit in das Vorfeld der eigentlich anvisierten Tat sah man zunächst nur bei politischen Verschwörungen als gerechtfertigt an. Angst vor geheimen Verschwörungen zu Attentaten oder Umstürzen schlug sich beispielsweise in Vorschriften wie dem § 83 RStGB nieder, der im Deutschen Reich die Verabredung mehrerer zur Ausführung hochverräterischer Unternehmen bestrafte, ohne dass es zu deren Ausführung gekommen war. Schutzvorschriften für den Bestand des Staates und der inneren Sicherheit fanden sich auch in Frankreich, Italien und Polen.16 Bis heute halten sich ähnliche Bestimmungen, allerdings mit Einschränkungen: In Deutschland ist die Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens gem. §  83  StGB erst nach dem objektiven Ergreifen irgendwie gearteter Vorbereitungshandlungen von einer gewissen Ge9 10

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14 15 16

Vgl. u.a. Johnson, CLR 61 (1973), 1137 (1139 f.) unter Hinweis auf weitere Kritikpunkte. Vgl. die Nachweise bei Safferling (Fn. 1), 73 f.; s. auch Maljević, „Participation in a Criminal Organisation“ and „Conspiracy“, 2011, 72 f., 75 f. m.w.N. Herring, Criminal Law – Text, Cases and Materials, 2004, 773; ähnlich auch US-amerikanische Ansätze. Vgl. Dietl/Lorenz, Wörterbuch für Recht, Wirtschaft und Politik, 6.  391. Vgl. hierzu auch Garner et al. (Hrsg.), Black’s Law Dictionary, 9.  , 1186 f. m.w.N. unter Hinweis auf das synonym verwendete „preliminary crime“. Vgl. Herring (Fn. 11), 774 ff. So etwa Justice Jackson in Krulewitch (Fn. 4), 450. Vgl. erschöpfend Wagner, Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 42 (1951), 171 (172 f., 178, 180 f.).

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Schneider // Conspiracy im Völkerstrafrecht // // rescriptum 2013/1


Gastbeitrag Recht als Wissenschaft


Welche Rolle spielt Dogmatik in den einzelnen juristischen (Teil-)Disziplinen? Ist die Orientierung an Dogmatik einer weitergehenden Kontextualisierung der Rechtswissenschaft und der Heranführung an andere wissenschaftliche Disziplinen vorzuziehen? Und falls nicht: Kann es eine von der Dogmatik losgelöste und (die Teildisziplinen) übergreifende Theorie der Rechtswissenschaften überhaupt geben bzw. ist eine solche erstrebenswert? Diesen gegenwärtig wieder stärker in den Vordergrund gerückten Fragen sollen sich in regelmäßiger Folge Beiträge von Vertretern der einzelnen juristischen Teildisziplinen widmen – in der Hoffnung, dies möge einen erneuerten und übergreifenden Blick auf ein Gemeinsames aller drei rechtswissenschaftlichen Zweige – Öffentliches Recht, Strafrecht und Zivilrecht – ermöglichen. In unserer zweiten Ausgabe erwidert Oliver Lepsius mit seinen Thesen zu Dogmatik.

Maßhalten mit der Dogmatik im Recht Oliver Lepsius* In der vorigen Ausgabe von rescriptum hat Professor Jens Kersten ein Plädoyer für Dogmatik gehalten. Die Herausgeber der Zeitschrift wollten eine Debatte um den Stellenwert der Dogmatik in der Rechtswissenschaft unserer Zeit eröffnen. Nach dem Hohelied Kerstens haben sie jemanden gesucht, der einen anderen Standpunkt einnimmt. Da ich diese Rolle bereits an anderer Stelle übernommen habe,1 bin ich der Aufforderung der Herausgeber gerne gefolgt, gewissermaßen im Wege der innerbayerischen Amtshilfe als Kritiker einzuspringen. Noch nie waren wir so dogmatisch wie heute. Wer heute Jura studiert, nimmt diese Fixierung auf Dogmatik vielleicht nicht als etwas Besonderes wahr. Mir aber, der ich vor fast dreißig Jahren Jura studiert habe, fällt der Unterschied auf. Heute wollen alle Dogmatiker sein. Eine erstaunliche Selbstverpflichtung auf Dogmatik hat heute einen im methodischen Zugriff einst vielfältigeren Umgang mit Recht als wissenschaftlichem Gegenstand abgelöst. Besonders im öffentlichen Recht, meinem Fach, fällt mir der geradezu inflationäre Gebrauch dieses Begriffes auf. Es gibt kaum noch eine Habilitationsschrift, die nicht wenigstens im Untertitel behauptet, einen Beitrag zur X/Y-Dogmatik leisten zu wollen. Das Adjektiv „dogmatisch“ wird immer wieder eingestreut, soll einen fachmännischen Klang vermitteln, dem Argument offenbar Gewicht und Professionalität verleihen. Aber blicken Sie einmal in ein Lehrbuch aus den 1980er Jahren und vergleichen Sie dort den Gebrauchswert von Dogmatik. Je weiter Sie zurückgehen, desto seltener wird der Topos. Ein Beispiel: Früher sprach man von Grundrechtslehren, heute ist allerorten von Grundrechtsdogmatik die Rede. Man scheut sich selbst im ehrwürdigen Kommentar von Maunz-Dürig nicht, von einer Menschenwürdedogmatik zu sprechen. Wenn selbst der Menschenwürdesatz dogmatisch verarbeitet ist, dann ist vor der Dogmatik nichts mehr sicher. Die deutsche Rechtswissenschaft ist hier auf dem Weg zur terminologischen Monokultur. Handelt es sich dabei nur um eine sprachliche Vereinseitigung? Oder hat sich mit der terminologischen Selbstverpflichtung auf Dogmatik in der deutschen Rechtswissenschaft etwas substantiell verändert?

1

Prof. Dr. Oliver Lepsius, LL.M. (Chicago) ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Allgemeine und Vergleichende Staatslehre an der Universität Bayreuth. Vgl. meinen Aufsatz: Kritik der Dogmatik, in: G. Kirchhof/S. Magen/K. Schneider (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012, S. 39 ff. Auf Gedanken und Textpassagen aus diesem Beitrag greife ich hier zurück.

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71 rescriptum 2013\1 \\ Maßhalten mit der Dogmatik im Recht \\ Lepsius


Law and . . .


. . . Austrian Economics Ein Blick aus dem Juridicum Christian Schneider Das Kürzel „Austrian Economics“ steht im Angelsächsischen für die „Österreichische Schule der Volkswirtschaftslehre“. Die wirtschaftlichen Verwerfungen der letzten Jahre haben insbesondere das Interesse an der Geld- und Konjunkturzyklentheorie wiederaufleben lassen, für die ihr bedeutendster Vertreter, Friedrich A. Hayek, mit dem Nobelpreis ausgezeichnet wurde. Die Österreichische Schule lehrt Ökonomie als Wissenschaft vom menschlichen Handeln und Wollen - seinen Gesetzen unterliegt auch das Recht. I. Ein Einblick in das Lehrgebäude Weshalb ist ein Diamant so viel teurer als ein Liter Wasser, wenn doch das Wasser lebensnotwendig ist, der Diamant aber schierer Luxus?1 Diese Frage plagte die klassischen Ökonomen fast hundert Jahre lang. Was ist der Wert des Wassers, der des Diamanten? Die Lösung, die als „Marginalistische Revolution“ in die Geschichte der Ökonomie einging, lautet: „Es kommt darauf an“, und so ist es kein Wunder, dass es ein Jurist war, der sie fand.2 Carl Menger, Begründer der Österreichischen Schule, erkannte: Die Frage war falsch gestellt. Denn “den” Wert “des” Wassers oder “des” Diamanten gibt es nicht, es gibt nur subjektive Wertschätzung für ein konkretes Gut, und wir schätzen dieses stets nach Maßgabe unserer ureigenen Zwecke, für die es uns als Mittel tauglich scheint.3 In der Wüste gibt der Durstleidende seinen Diamanten für einen Liter Wasser hin; er tauscht den Luxus gegen das nackte Leben - dieses ist ihm der Zweck seines ersten und einzigen Liters Wassers. Wer aber täglich über tausende Liter verfügt, der löscht mit den ersten seinen Durst, bewässert sein Feld mit den nächsten, und badet in den letzten - ein weiterer Liter ist ihm nur eine etwas vollere Wanne. Die Wertschätzung eines Gutes nimmt ab, je weiter die Verfügbarkeitsgrenze reicht, an welcher es hinzutritt: Dies ist das Gesetz vom abnehmenden Grenznutzen4. Wichtiger als eine mathematische Formalisierung ist sein tieferer Grund: Wir widmen den Gütereinheiten unsere Zwecke in der Reihenfolge abnehmender Wichtigkeit - herab vom Trink- zum Badewasser.5 Der Wanderer in der Wüste, der in freudiger, aber trügerischer Erwartung einer Oase mit seinem letzten Wasser eine Dusche nimmt, statt zu trinken, verdurstet weniger aus Mangel, als aus Verschwendung. Wann immer wir uns für eine Handlung entscheiden oder ein Gut einsetzen, zahlen wir nicht nur mit Anstrengung und Verbrauch - sondern auch und vor allem mit Unterlassung und Verzicht. Die Vorteile, die uns solchermaßen entgehen, sind die Alternativ- oder auch Opportunitätskosten.6 Merkwürdige Eigenart dieser Kosten ist es, auch nach der Entscheidung unsichtbar und ungewiss zu bleiben, denn sie bestehen gerade in solchen Wirkungen, die nicht eintreten, sondern ausbleiben - Alternativ- oder Schattenwirkungen, wie man sie nennen könnte. Wem diese mit- und fortzudenken misslingt, erliegt dem ebenso absurden wie 1 2 3 4

5 6

Vgl. Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Band I, Band II der Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, Oxford 1976, S. 44 f. Neben Carl Menger aber auch William S. Jevons und Léon Walras. Vgl. Menger, Grundsätze der Volkswirtschaftslehre, Wien 1871, S. 77 ff. Der Begriff des Grenznutzens wurde geprägt von Friedrich v. Wieser, einem weiteren Vertreter der Österreichischen Schule. Für die ursprüngliche Definition s. Wieser, Über den Ursprung und die Hauptgesetze des wirthschaftlichen Werthes, Wien 1884, S. 127 f. Vgl. Menger (Fn. 3), S. 111 ff. Auch das Konzept der Oppportunitätskosten geht auf Wieser zurück, s. Wieser (Fn. 4) S. 100.

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verbreiteten „Trugschluss vom zerbrochenen Fenster“7 - etwa in der Form, dass Terroranschläge oder Naturkatastrophen “die Wirtschaft ankurbeln”.8 Er begrüßt die Erfrischung der Dusche, ahnungslos, dass sie sein Verdursten bedeutet. II. Recht als Geschöpf ohne Schöpfer Wenn Strafe abschrecken soll, wieso nicht durchgängig Tod oder lebenslange Haft androhen? Exekution und Freiheitsentzug verursachen Alternativkosten, nämlich die ausbleibende Wertschöpfung des Verurteilten. Die Geldstrafe dagegen entzieht nicht Freiheit, sondern nur Mittel - verhindert aber nicht deren Verwendung, sondern führt sie nur einem anderen zu. So begründete schon Jhering das Verhältnismäßigkeits-Gebot: „Wo die Geldstrafe ausreicht, keine Freiheitsstrafe, wo letztere ausreicht, keine Todesstrafe! Bei der ersten Strafe erleidet nur der Schuldige, nicht die Gesellschaft einen Nachteil, bei den letzteren muss sie das Übel, das sie über ihn verhängt, mit eigenem Verlust erkaufen, jedes Zuviel fällt auf sie zurück.“9 Die Ökonomische Analyse des Rechts nimmt Jhering lange vorweg: „Hätte nicht Beccaria in seinem berühmten Werk über Verbrechen und Strafen seine Stimme gegen die Maßlosigkeit der Strafen erhoben, so hätte Adam Smith in dem seinigen über die Ursachen des Nationalreichtums es tun müssen.“10 Recht als bloßes Mittel zum Zweck gesamtgesellschaftlicher Wohlfahrt zu erklären, mag manchen befremden und wirft natürlich die Frage nach deren Maßstab auf. Doch angenommen, das Recht steigere tatsächlich in einem unstrittigen Sinne die gesamtgesellschaftliche Wohlfahrt. Eine charakteristisch „Österreichische“ Frage lautet dann: Wenn jemand diese Wirkung bezweckt hat, wer war es? Wenn Jhering sagt: „Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts“11 - wessen Zweck ist dann gemeint?12 Das Recht ist älter als Gesetzgebung und Staat, es kann auf Gewohnheit beruhen, deren Wirkungen niemand überblickte, der sie übte. Nach dem Prinzip von Versuch und Irrtum lesen Natur und Tradition Gewohnheiten und Überzeugungen aus, die den Handelnden nutzen, lassen zurück, was ihnen schadet. Ein Vater schärft seinem Sohn ein, Wort zu halten. Ihm mag bewusst sein oder nicht13, dass die Vertragsgewinne, die 7 8

9 10 11 12

13

„Broken Window Fallacy“, nach der Parabel „La Vitre cassée“ in Bastiat, Ce qu’on voit et ce qu’on ne voit pas, Paris 1850, S. 5 ff. Vgl. nur Krugman, Reckonings; After The Horror, in: The New York Times vom 14.09.2001, abrufbar unter: http://www.nytimes. com/2001/09/14/opinion/reckonings-after-the-horror.html (abgerufen am 05.03.2013). Jhering, Der Zweck im Recht, Band I, Leipzig 1877, S. 363. Jhering (Fn. 9), S. 362 f. Jhering (Fn. 9), Motto auf dem Titelblatt. „Only individuals choose.“ Boettke, „Austrian School of Economics“, in: The Concise Encyclopedia of Economics, 2008, Library of Economics and Liberty, abrufbar unter: http://www.econlib.org/library/ Enc/AustrianSchoolofEconomics.html (abgerufen am 05.03.2013) Zu dieser Kernaussage s.a. Heath, Methodological Individualism, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2011 Edition), abrufbar unter: http://plato.stanford.edu/archives/spr2011/entries/ methodological-individualism (abgerufen am 05.03.2013). Vgl. Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, Berlin 1884, S. 17.

ein guter Ruf einbringt, manches treu abgewickelte Verlustgeschäft aufwiegen. „Kaufmannswort geht vor Königswort“, der Leitspruch der Hanse, war nicht nur Anspruch, sondern Wirklichkeit.14 Das eigene Handeln in dem anderer wiederzuerkennen, bestärkt die Überzeugung von seiner Richtigkeit. Die Gewohnheit wird zur Grundlage der Erwartung, und wer Vertrauen enttäuscht, verliert es. Schließlich riskiert er, mit allgemeiner Zustimmung, gar Unterstützung sanktioniert zu werden, denn die abschreckende Wirkung der Sanktion kommt jedem zugute, der die gleiche Erwartung hegt. Aus Gewohnheit wird Recht, aus Sitte Gesetz. Weder Vater noch Sohn, noch sonst irgendeiner muss begreifen, wie das Prinzip der Vertragstreue den Handel blühen lässt, wie es den allgemeinen Wohlstand mehrt und die Aussichten der entstandenen Werte- und Rechtsgemeinschaft auf Fortbestand und Wachstum steigert. Doch nicht diese Zwecke, sondern ein Geflecht wechselwirkender Interessen haben in einem solchen Fall das Recht geschaffen; und seine Wirkungen reichen viel weiter, als die Akteure wissen und wollen konnten. Eine Gestalt kann entstehen ohne den einen großen Gestalter, der ihre Entstehung abgesehen hat - ohne „Absicht“. Wir nennen sie dann eine „spontane Ordnung“. Kein Schöpfergott, sondern ein „blinder Uhrmacher“15 bestimmt den Takt der Evolution, als habe er höhere Lebewesen im Sinn, kein Wirtschaftskommissar, sondern eine „unsichtbare Hand“16 stimmt die Handlungen der Akteure auf einem freien Markt aufeinander ab, als sei allgemeiner Wohlstand ihr Zweck. Die natürliche Sprache ist ein zweckdienliches Regelwerk, das kein Gesetzgeber und auch kein „Gesellschaftsvertrag“ hervorgebracht haben und hervorbringen können - zu umfassend, zu fein und zu verflochten, als dass Menschen es planvoll entwerfen könnten. Plansprachen wie das Esperanto dagegen sind sämtlich Todgeburten: „Ihre Wörter sind eindeutig und folglich einschichtig, sie haben keine Aura und keine Tiefe. (...) Unlogisch, schillernd und ewig bewegt, so sind die lebenden Sprachen, und eben dies macht sie liebenswert und für die meisten Lebenslagen tauglich.“17 Am Regelwerk des Rechts mögen, wie an dem der Sprache, viele mitgewirkt haben, ohne dass auch nur einer die Wirkungen absehen und bezwecken konnte, die Ursache 14 „Reputation played a fundamental role in the enforcement of a fair conduct of the members of Hanseatic trade networks.“ Ewert/Selzer, Commercial super trust or virtual organisation? An institutional economics interpretation of the late medieval Hanse, Arbeitspapier für dieAchte Konferenz der European Historical Economics Society am Graduate Institute Geneva vom 4.-5. September 2009, S. 6, abrufbar unter: http://graduateinstitute.ch/webdav/site/international_history_politics/users/stefano_ugolini/public/papers/Ewert. pdf (abgerufen am 06.03.2013). 15 Dawkins, The Blind Watchmaker: Why the Evidence of Evolution Reveals a Universe without Design, New York 1986. 16 „Man...is led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention.“ Smith (Fn. 1), S. 546. 17 Schneider, Nachruf aufs Esperanto, in: Neue Zürcher Zeitung Folio, Heft Nr. 10, Oktober 1994, abrufbar unter http://folio.nzz.ch/1994/ oktober/nachruf-aufs-esperanto (abgerufen am 06.03.2013).

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Schneider // Law and ... Austrian Economics // rescriptum 2013/1


seiner Entwicklung wurden.18 Wir hatten gefragt: „Wessen diesem Anspruch jedoch entgegenzustehen.25 „Die eigenartiZweck ist der Schöpfer des Rechts?“, und wieder trifft die ge Aufgabe der Ökonomie ist es, den Menschen aufzuzeigen, alte Juristenweisheit: „Es kommt darauf an“. „Die vernunft- wie wenig sie von dem verstehen, was sie glauben gestalten begabten Einzelwesen können Gesetze haben, die sie selbst zu können.“26 geschaffen haben; aber sie haben auch solche, die sie nicht In der Tat ist die gefährlichste Ahnungslosigkeit die, deren wir uns nicht einmal bewusst sind. Wie schwierig, ja 19 selbst gemacht haben.“ unmöglich es ist, all die Fern-, Neben- und Alternativfolgen einer Norm abzusehen und abzuwägen, ist deshalb vielleicht III. Laissez-nous faire die wertvollste Einsicht, die der Rechtswissenschaftler aus Spontane Ordnung kann nicht nur Wesen, sondern auch dem Studium der Ökonomie gewinnen kann. Denn auch das Wirkung des Rechts sein. Nicht nur manches Gesetz, auch ohnehin begrenzte Wissen um all diese Folgen ist auf uns alle einen einfachen Bleistift hat niemand selbst gemacht, und zerstreut, und niemand kann alles davon aufsammeln und niemand verfügt auch über all die erforderlichen Kenntnis27 berücksichtigen. Ehrgeizige Gesellschaftsingenieure warn20 se und Fähigkeiten dazu. „I, Pencil“ erzählt die rührende te Adam Smith: „In the great ‚chess-board‘ of human sociGeschichte seiner unwahrscheinlichen Entstehung. Nur Privateigentum und Vertragsfreiheit gewährleisten, dass je- ety, every single piece has a principle of motion of its own, der einzelne das schlichteste Wissen vor Ort ebenso wie die altogether different from28that which the legislature might genialste Erfindungsgabe zur Wertschöpfung einsetzen kann. chuse to impress upon it.“ Noch schwerer aber wiegt: dieses Indem wir diese Werte miteinander austauschen, geben wir Schachbrett hat Millionen von Feldern und Figuren, und als gleichsam eine Stimme darüber ab, welches uns die wich- eine solche steht und zieht ein jeder von uns darauf - nietigsten Zwecke sind, und welche Mittel uns am geeignets- mand sitzt wie ein gottgleicher Spieler darüber gebeugt und ten scheinen, sie zu erreichen. Dieses auf uns alle zerstreute blickt darauf hinab. Das Gespür eines großen Wissenschaftlers scheint SavigWissen spiegelt sich in den Marktpreisen verdichtet für jeny vor der “Anmaßung von Wissen”29 bewahrt zu haben, zu dermann sichtbar wieder; und so kann und muss ein jeder sein Handeln an dem aller anderen ausrichten, als hätte eine der uns politische Macht und gute Absicht dennoch so leicht tatsächliche Abstimmung stattgefunden, obwohl er nur über verführen. Vor ihm verneigte sich Kirchmann mit der höchseinen verschwindend kleinen Bruchteil des Wissens verfügt, ten Achtung dafür, „dass selbst dann, als die Macht der Geauf dem das gesamte Handlungs- und Wertschöpfungsge- setzgebung in30seine Hand gelegt war, er doch keine Gesetze füge schließlich beruht.21 Die „Anarchie der Produktion“ ist gemacht 31hat.“ „Je korrupter der Staat, desto zahlreicher die Gesetze“ , schrieb Tacitus schon über die römische Republik, tatsächlich eine hochgradige spontane Ordnung.22 Es ist vielleicht ein erklärliches wissenschaftliches Defizit, und möglicherweise trifft auch der Umkehrschluss zu. Gesetzgeberische Untätigkeit mag vielen heute als anawenn dieser Begriff in Standardwerken der Ökonomischen Analyse des Rechts nicht ein einziges Mal erscheint.23 Denn chronistisches Ideal anmuten. Brauchen wir nicht umso ihre typischen Vertreter untersuchen Recht und Wirtschaft mehr Regeln, je komplizierter unsere Welt wird, kann es mit dem erklärten Ziel, sie mehr oder weniger umfassend sinnvoll sein, „einfach nichts zu tun“? Doch die präzisere zu gestalten.24 Die Komplexität spontaner Ordnungen neigt Frage lautet: Welche Regeln dienen, welche schaden unseren Zwecken? In wessen Interesse liegt es, sie zu setzen, vor allem aber: wer ist in der geeignetsten Lage, sie zu finden? 18 Eine „vortreffliche Analogie“ zwischen Recht und Sprache erkennt auch Kirchmann, (Fn. 11), S. 9. 19 Montesquieu, De l‘esprit des lois, Paris : Librairie de Firmin Didot Frères 1851, S. 4. 20 Read, I, Pencil: My Family Tree as told to Leonard E. Read, 1999, Library of Economics and Liberty, abrufbar unter: http://www.econlib. org/library/Essays/rdPncl1.html (08.03.2013). 21 Zur Bedeutung der Marktpreise s. Hayek, The Use of Knowledge in Society, The American Economic Review, Heft 35, Ausgabe 4, September 1945, S. 519-530. 22 Engels, Die Entwicklung des Sozialismus von der Utopie zur Wissenschaft, Zittau 2009, S. 75. 23 Z.B. Posner, Economic Analysis of Law, 8. Auflage 2010, Cooter/Ulen, Law & Economics, 6. Auflage 2011. 24 S. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005, S. 58 f. Zum Interventionismus Posners s. Posner, How I became a Keynesian, in: New Republic, 23.09.2009, abrufbar unter http://www.newrepublic. com/article/how-i-became-keynesian (abgerufen am 06.03.2013). Für die Ursachen der Rezession von 2008 aus Österreichischer Sicht s. Horwitz/Boettke, The House that Uncle Sam Built: The Untold Story of the Great Recession Of 2008, New York 2009, auch abrufbar unter: http://www.fee.org/files/doclib/HouseUncleSamBuiltBooklet.pdf (abgerufen am 06.03.2013).

„I don’t want to do nothing, there’s plenty to do, The question I ponder is who plans for whom? Do I plan for myself or leave it to you? I want plans by the many, not by the few.“32 25 S. aber auch Hayek, Law, Legislation, and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy, London 2013, S. 44. 26 Hayek, The Fatal Conceit, Chicago 1991, S. 76. 27 Friedman, Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why It Matters, Princeton 2000, S. 61 f. 28 Smith, The Theory of Moral Sentiments, Band I der Glasgow Edition of the Works and Correspondence of Adam Smith, London 1976, S. 234. 29 Hayek, The Pretence of Knowledge, American Economic Review, 1989, Heft 79, Ausgabe 6, S. 3-7. 30 Kirchmann (Fn. 11), S. 22. 31 Tacitus, Annalen III, 27. 32 Aus dem Musikvideo „Fight of the Century“ von Papola/Roberts, einer gelungenen künstlerischen Darstellung der Debatte zwischen Keynes und Hayek, abrufbar unter: http://econstories.tv/2011/04/28/ fight-of-the-century-music-video (abgerufen am 07.03.2013).

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rescriptum Ausgabe 2