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ReSCRIPTUM M端nchner studentische Rechtszeitschrift


Editorial „Frage nicht, wer dies gesagt habe, sondern achte auf das Gesagte.“ Thomas von Kempen Der wissenschaftliche juristische Diskurs wird überwiegend von Akademikerinnen und Akademikern geprägt: Professorinnen und Professoren, Richterinnen und Richter, wissenschaftliche Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie interessierte Praktiker bemühen sich um Auslegung, Vergleichung und Fortentwicklung unseres Rechts. Dass Studierende jedoch einen ganz erheblichen Anteil am akademischen Diskurs haben, wird oft übersehen. Ob durch das Anfertigen von Seminararbeiten zu bisher meist unbesprochenen Rechtsfragen oder durch ihre angeregte Mitarbeit in Seminaren und Vorlesungen: Studierende betrachten juristische Problematiken mitunter aus einer Perspektive, die „etablierten“ Juristen fehlt. Zu oft jedoch werden diese studentischen Ansätze vernachlässigt und verhallen schließlich ungehört. Dies zu ändern ist das Ziel von rescriptum – der Münchner studentischen Rechtszeitschrift. Studentische Rechtszeitschriften gibt es – auch in Deutschland – bereits seit einiger Zeit. Hinter dem Begriff verbirgt sich zumeist allerdings eine bloß studentische Redaktion, die dann doch wieder professorale Beiträge und solche von Praktikern veröffentlicht. Für uns bedeutet „studentisch“ jedoch mehr: Rescriptum hat es sich zum Ziel gesetzt, ausschließlich studentische Aufsätze zu veröffentlichen, um so Studierenden die Möglichkeit zu geben, am juristischen Diskurs teilzunehmen. Dabei meint „juristischer Diskurs“ tatsächlich eine wissenschaftliche Debatte – rescriptum ist gerade keine Ausbildungszeitschrift, die Studierenden Hausarbeits- oder Klausurlösungen präsentiert. Auch mit ihren redaktionellen Inhalten wagt sich rescriptum auf unbekanntes Terrain. Anstatt klassisch aktuelle oder relevante Entscheidungen und Lehrbücher zu besprechen, haben wir uns für ein Schwerpunktkonzept entschieden. Ausgangspunkt ist hierbei einer der eingereichten Aufsätze. Um diesen Aufsatz wird dann ein Gerüst verschiedener Beiträge, Buch- und Urteilsbesprechungen gebaut, welches das Thema des Aufsatzes vertieft und Bezugspunkte aufzeigt. In der ersten Ausgabe beschäftigt sich rescriptum mit datenschutz- und strafrechtlichen Fragen bei der Erhebung von Bewerberdaten aus sozialen Netzwerken. Entscheidend für das Gelingen unseres Konzepts ist, dass die von uns veröffentlichten Beiträge dem hohen Anspruch an wissenschaftliche Veröffentlichungen gerecht werden. Um dies sicher zu stellen, haben wir alle Beiträge einem strengen, anonymisierten Peer Review-Verfahren unterzogen. Peers waren jeweils zwei studentische Redaktionsmitglieder sowie ein Mitglied unseres Wissenschaftlichen Beirates. Wir danken an dieser Stelle allen Mitgliedern des Wissenschaftlichen Beirates für ihre Bereitschaft zur Mitarbeit und für die mit viel Hingabe erfolgte Durchsicht der Beiträge. Rescriptum – das war zunächst nur eine Idee einer kleinen Gruppe von Studierenden an der LMU München. Doch galt auch hier: „Nichts ist mächtiger, als eine Idee, deren Zeit gekommen ist.“ Unsere Idee hat viele an der Fakultät begeistert: Auch dank des Engagements der Geschäftsstelle und der Unterstützung der Fachschaft konnten wir Professorinnen und Professoren der juristischen Fakultät, ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und vor allem die Studierenden


selbst überzeugen. So entstand eine Redaktion aus 28 Studierenden der Fakultät, die sich auf vielfältige Weise für das tatsächliche Erscheinen dieser Zeitschrift eingesetzt haben. Die intensive und anregende, schlussendlich vor allem auch erfolgreiche Zusammenarbeit verdient besondere Erwähnung. Die Koordination so vieler engagierter Menschen war auch für uns eine spannende Herausforderung, bei der wir alle viel (und nicht nur juristisches) gelernt haben. Dass bei den Studierenden ein reges Interesse an der Teilnahme am wissenschaftlichen Diskurs besteht, zeigte dabei nicht nur die überwältigende Resonanz auf rescriptum unter den Studierenden. Vielmehr konnten wir aus annähernd 30 eingereichten Beiträgen die Besten hier veröffentlichen. Besonderer Dank gebührt der Studienbeitragskommission, die das Konzept von rescriptum aus dem Stand so überzeugend fand, dass sie unser Projekt mit einer Anschubfinanzierung unterstützt hat. Ebenso danken wir unserem Partner, der Anwaltskanzlei Hengeler Mueller; wir freuen uns darauf, neue Wege der Zusammenarbeit zu begehen und gemeinsam studentisches wissenschaftliches Arbeiten zu fördern. Bei allem Lob wurden wir jedoch auch von Kritik nicht verschont. So schwer es uns zuweilen fiel, diese anzunehmen – es waren stets wichtige Denkanstöße zum Überarbeiten unseres Konzepts und zur Reflexion des gesamten Projekts. Wir sind für die Weiterentwicklungen, die sich aus diesem Prozess ergeben haben, sehr dankbar und hoffen, mit der ersten Ausgabe von rescriptum einige unsere Kritiker überzeugen zu können. Gemeinsam mit unserem Trägerverein „rescriptum – Akademischer Verein für rechtswissenschaftliche Publikation e.V.“ wollen wir mit dieser Zeitschrift dazu beitragen, wissenschaftliches Arbeiten im rechtswissenschaftlichen Studium ein wenig aus seinem Nischendasein zu führen. Wir hoffen, mit dem ersten Erscheinen von rescriptum einen großen Schritt in Richtung mehr studentischer Beteiligung am juristischen Diskurs gegangen zu sein. Viel Freude beim Lesen wünschen

für die Redaktion Katharina Baudisch und Quirin Weinzierl Chefredakteure


Inhaltsverzeichnis (Die Preview-Version enthält von ausgewählten Titeln immer die 1. Seite) Editorial 3 SCHWERPUNKTTHEMA Themenaufriss Datenschutz Gilla Sommerrock 7 Pre-Employment-Screening 2.0 Annemarie Aumann 10 Die EU-Datenschutzverordnung und der nationale Beschäftigtendatensschutz Christopher Splinter 20 Arbeitnehmerschutz im Kernstrafrecht Franziska Riemer 22 Ein „Abschied von den Grundrechten“? Markus Vordermayer 24 Von Goldstandards und sicheren Häfen Jan Alexander Linxweiler 28 AUFSÄTZE Die Würde des Rauschens Konstantin Rall 33 Finanzieller Staatsnotstand Daniel Grisar 38 Hybride Tribunale Florian Ruhs 46 Vertragsauflösung im Profifußball David Negenborn 53 LAW AND . . . ... Law Reviews Sophia Klimanek 63 RECHT ALS WISSENSCHAFT Warum Dogmatik? Jens Kersten 67 Impressum 70


Schwerpunktthema


Pre-Employment-Screening 2.0 Über die Zulässigkeit der Recherche von Bewerberdaten in sozialen Netzwerken – Annemarie Aumann*

Bei Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses bieten soziale Netzwerke dem potentiellen Arbeitgeber die Möglichkeit, sich ein differenziertes und durchaus auch privates Bild vom Bewerber zu machen. Die rechtliche Zulässigkeit solcher Auswertungen ist indes problematisch.

I. Einführung und Fallbeispiel Die Geschichte, der Freund eines Freundes habe seinen Traumjob nicht bekommen, weil der Arbeitgeber bei Facebook auf ein wildes Partybild gestoßen ist, hat wohl jeder schon gehört. Auch wenn es sich dabei um ein modernes Wandermärchen1 handeln dürfte, trifft es doch ein reales Problem: Tatsächlich informierten sich bereits im Jahr 2009 36 % der deutschen Unternehmen in sozialen Netzwerken über ihre Bewerber,2 wobei von steigenden Zahlen ausgegangen werden darf. Arbeitgeber bedienen sich dabei nicht nur berufsorientierter (wie XING, LinkedIN), sondern auch privatorientierter Netzwerke (wie Facebook, VZ-Gruppe, Pafnet). Pre-Employment-Screening nennt sich der Prozess, bei dem der Arbeitgeber den Bewerber vor einer Einstellungsentscheidung möglichst genau durchleuchtet, um angesichts strenger Arbeitnehmerschutzvorschriften sicherzustellen, dass der Kandidat die richtige Wahl ist. Der Bewerber dagegen möchte möglichst nur seine besten Eigenschaften offenlegen. Es stehen sich also das auf der Vertragsfreiheit beruhende Informationsinteresse des Arbeitgebers (Art.  2 Abs.  1  GG) und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) des Bewerbers gegenüber. Wie dieser Konflikt bei der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Arbeitsverhältnis aufzulösen ist, ist derzeit im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt, das allerdings als in der Praxis schwer handhabbar empfunden wird.3 2010 brachte die Regierung daher einen Gesetzesentwurf für eine Neuregelung des BDSG in den Bundestag ein,4 die den Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis spezifischer regeln und damit Rechtssicherheit schaffen sollte. Allerdings ist das Gesetzgebungsverfahren ins Stocken geraten. Ob der viel kritisierte5 Entwurf in der jetzigen Form Gesetz wird, ist zweifelhaft, insbesondere weil die Europäische Kommission inzwischen eine Datenschutz-Grundverordnung6 vorgeschlagen7 hat, die der Gesetzgeber wohl noch abwarten wird.8 Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich daher in der Hauptsache mit der aktuellen Gesetzeslage, während mögliche zukünftige Regelungen nur schlaglichtartig beleuchtet wer-

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*Die Autorin ist Doktorandin am Max-Planck-Institut für Sozialrecht und Sozialpolitik. Sie dankt Prof. Richard Giesen und Ass. jur. Jacek Kielkowski für ihre wertvolle Mitarbeit. Der Beitrag entstand auf der Grundlage einer unter der Betreuung von Prof. Volker Rieble angefertigten Seminararbeit im Rahmen des Seminars: „Crossing Borders: HRM trifftArbeitsrecht“. Neudeutsch urban legend, oder auch FOAF (Friend of a friend) tale genannt. So eine 2009 durchgeführte Studie des Dimap-Instituts, abrufbar unter http://www.bmelv. de/cln_154/SharedDocs/Downloads/Verbraucherschutz/InternetnutzungVorauswahlPersonalentscheidungen.html, zuletzt abgerufen am 12.07.12. Straube/Klagges, ArbRAktuell 2012, 81 (81). BT-Drs. 17/4230. Siehe nur Ernst, NJOZ 2011, 953; Thüsing, NZA 2011, 16; Kort, MMR 2011, 294; Forst, NZA 2010, 427, alle m.w.N. Dazu in diesem Heft Sommerrock, # Vorschlag der Kommission abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/dochument/review2012/com 2012 11 de.pdf. Straube/Klagges, ArbRAktuell 2012, 81 (81); ebenso zweifelnd Kania/Sansone, NZA 2012, 360.

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Aumann // Pre-Employment-Screening 2.0 // rescriptum 2012


Von Goldstandards und sicheren Häfen Datenschutz zwischen EU und USA Jan Alexander Linxweiler Das Thema Datenschutz stellt schon allgemein eine Kontroverse dar. Das Zusammenspiel von Regulierungen und Freiheit dominiert die innerstaatlichen oder auch supranationalen Diskussionen. Wenn man jedoch das Blickfeld weitet und somit auch den Diskussionsrahmen, wird eine ganz neue Dimension eröffnet. Im Hinblick auf die europäische Datenschutzverordnung strandet man dann sofort an der US-amerikanischen Küste. Dort wird unter Verweis auf das Safe Harbor Agreement scharfe Kritik an den Entwürfen der EU-Justizkommissarin Viviane Reding laut und dabei deutlich, wie sehr die europäischen und amerikanischen Vorstellungen von Datenschutz divergieren. Systeme und Traditionen – Unterschiede zwischen der EU und den USA Die Ursprünge des Datenschutzes lassen sich in den verschiedenen Facetten mehr als 100 Jahre zurückdatieren. Das Recht „to be let alone“, welches bereits 1890 von Warren und Brandeis in ihrer bahnbrechenden Schrift „The Right to Privacy“ vertreten wurde, korrelierte schon in diesen Überlegungen mit wachsenden technischen Errungenschaften.1 So entwickelten sich über die Zeit verschiedene Modelle zum Datenschutz, von denen sich heute im Speziellen vier hervorheben. Der Schutz durch umfassende Gesetze („comprehensive laws“) schafft einen Gesetzesrahmen für das Sammeln, Nutzen und die Verbreitung persönlicher Informationen, der durch offizielle Behörden überwacht und durchgesetzt werden soll. Es handelt sich hierbei um einen eher proaktiven Ansatz zum Datenschutz. Dem gegenüber stellt der Schutz durch sektorale Gesetze („sectoral laws”) einen reaktiven Ansatz dar, der sich mit spezifischen und konkreten Einzelbereichen und -problemen des Datenschutzes befasst. Der Schutz durch wirtschaftliche Selbstregulierung („industrial self-regulation“) ist der wohl flexibelsten Ansatz, verlässt sich dabei allerdings lediglich auf die selbst auferlegten Regeln der Wirtschaftsteilnehmer. Letztlich gibt es noch den Schutz durch Privatsphäre schützende Technologien („privacy-enhancing technologies“), die vor allem Verschlüsselungstechnologien, digitale Währungen und ähnliches umfassen.2 1 2

Warren/Brandeis, ‘The Right to Privacy’, Harvard Law Review, No. 4, 1890, S. 2f. Long/Pang Quek, Personal data privacy protection in an age of globalization: The US-EU safe harbor compromise, Journal of European Public Policy, 9:3, S. 325-344.

Die Umsetzung in den einzelnen Staaten erfolgt nun in unterschiedlichsten Formen und Variationen, aber zumeist durch die Kombination dieser Modelle. Wie wiederum die Kombination erfolgt, hängt vor allem von der Auffassung und Bewertung des Datenschutzes an sich ab. In der Kontrastierung der EU und der USA kann man zwei vollkommen gegensätzliche Ansätze beobachten. In den USA wird traditionell ein eher liberalerer Datenschutz-Ansatz verfolgt. Wahrgenommen wird hier ein Gefahrenpotential, das eher vom Staat als vom privaten Sektor ausgeht. Der Datenschutz ist hier die Manifestation eines individuellen Eigentumsrechts, über welches nach bestem Gewissen aber auch Gutdünken verfügt werden kann. Einschränkungen findet dies, nach einer Entscheidung des Supreme Court, nur in einem limitierten Rahmen hinsichtlich des Schutzes vor staatlicher Überwachung.3 Ferner steht der Datenschutz im starken Konflikt mit der Rede- und Pressefreiheit, welche durch den ersten Verfassungszusatz garantiert wird. Folge ist, dass Vorstöße der EU – vor allem das „Right to be forgotten” – Friktionen mit der bestehenden Rechtsprechung hervorrufen.4 Die USA verlassen sich hierbei auf eine Vielzahl von staatlichen und föderalen Statuten und Doktrinen, mithin also sektorale Gesetzgebung. Hierzu zählen unter anderem der „Intelligence Surveillance Act”, der „Children Online Privacy Protection Act”, der “Protect IP Act” und der „Health Insurance Portability and Accountability Act”. Schon allein aus den Namen wird ersichtlich, wie fragmentarisch und reaktiv die Ausgestaltung des Datenschutznetzwerkes ist. Ferner ist zu beobachten, dass der Datenschutz primär nur an den Verbraucherschutz und das Wettbewerbsrecht anknüpft. Hinzu kommt die Abwesenheit einer überwachenden Durchsetzungsbehörde. Vielmehr wird auf ein starkes selbstregulatorisches Element gesetzt, welches Raum für Leistungspotential und Flexibilität in einem sich schnell wandelnden Medium wie dem Internet bieten soll.5 So ermangelt es beispielsweise der Federal Trade Commission (FTC) an effektiven Durchsetzungsmechanismen im Datenschutz-Bereich, da sie auf die Mitarbeit der Unternehmen selbst angewiesen ist. 3 4 5

Katz v. United States, 386 U.S. 954, 1967. Bennett, The „Right To Be Forgotten“: Reconciling EU and US perspectives, Berkeley Journal of Internat‘l Law, 2012, S. 4f. Long/Pang Quek (Rn. 2), S. 332f.; Korbin, Safe harbours are hard to find: the trans-Atlantic data privacy dispute, territorial jurisdiction and global governance, Review of International Studies (2004), 30, 115.

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Linxweiler // Von Goldstandards und sicheren Häfen // rescriptum 2012


Aufs채tze


Die Würde des Rauschens Oder die Wertschätzung der Klangschöpfung Konstantin Rall* Auszug aus dem Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) § 1 Allgemeines Die Urheber von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst genießen für ihre Werke Schutz nach Maßgabe dieses Gesetzes. § 2 Geschützte Werke (1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme; 2. Werke der Musik; 3. pantomimische Werke einschließlich der Tanzkunst; 4. Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; 5. Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden; 6. Filmwerke, einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden; 7. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen. (2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

Aus der Rechtsprechung zur Schutzwürdigkeit von Klangwerken lässt sich eine Kontinuität ersehen, die auf unausgesprochenen Werten beruht. Durch Systematisierung dieser Werte lässt sich die grundsätzliche Schutzwürdigkeit jedes erdenklichen Geräusches bestimmen.

A. Klang und Freiheit Was macht das Rauschen1 zur Musik? Wann ist ein Geräusch als Schöpfung schutzwürdig? Was ist eine musikalische Geistschöpfung? Musikalische Eingebungen aus lebensweltlichen Klangereignissen zu empfangen hat Tradition. Domenico Scarlatti (1685-1757) ließ sich durch eine über seine Cembalotasten laufende Katze inspirieren, indem er den akustischen Eindruck als Thema für eine „Katzenfuge“ verwendete. Frédéric Chopin schrieb unter dem Eindruck des rauschenden Regens 1838/39 auf Mallorca sein berühmtes Regentropfen-Prélude. Nach George Sand, die zu dieser Zeit mit dem Komponisten gemeinsam auf der Insel lebte, wurde Chopin jedoch ärgerlich, als sie von Tonmalerei sprach. Er wehrte sich gegen den Vorwurf solch einfältiger musikalischer Nachahmung von akustischen Eindrücken. Bei Olivier Messiaen hingegen ist die minutiöse Nachahmung der Natur, beispielsweise von Vogelstimmen auf Orchesterinstrumenten (Oiseaux exotiques, 1955/56), gewollt und ein wichtiger Teil der musikalischen Aussage. Die Diskussion und die rechtsdogmatischen Erkenntnisse über sogenannte objets trouvés, oder auch readymades, in der bilden-

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*Der Autor dankt Herrn Professor Dr. Dr. Wolfgang Fikentscher und Herrn Rechtsanwalt Dr. Paul Katzenberger für Hinweise und Anregungen. Rauschen wird hier als Sammelbegriff für Hörereignisse verstanden. Dies schließt Töne und Klänge ein, aber eben auch Hörereignisse, die nicht ausschließlich als Ton oder Klang ver-standen werden können. Musik kann gegenwärtig nicht mehr durch das Denken in „Tönen“begriffen werden. Rauschende Elemente eines Musikwerks sind nicht weniger schutzbedürftig als tönende Elemente eines Musikwerks.

ReSCRIPTUM

33 rescriptum 2012 \\ Die Würde des Rauschens \\ Rall


Finanzieller Staatsnotstand Der völkerrechtliche Staatsnotstand und die Staatsinsolvenz Daniel Grisar*

Die Zahlungsunfähigkeit eines Staates kann grundsätzlich dem völkerrechtlichen Konzept des Staatsnotstands unterfallen. Bei dessen Anwendung ergeben sich allerdings erhebliche Unsicherheiten bezüglich der Voraussetzungen, Rechtfolgen und Wirkungen.

I. Einführung Zahlungskrisen von Staaten sind kein modernes Phänomen. Bereits im 4. Jahrhundert v. Chr. konnten in Griechenland zehn Poleis des attischen Seebundes ihre Schulden gegenüber dem Tempel von Delos nicht mehr begleichen.1 Aber auch in der etwas jüngeren Geschichte kam es immer wieder zu Schuldenkrisen. So gerieten allein Spanien und Frankreich zwischen dem 16. und Ende des 18. Jahrhunderts sechs bzw. acht Mal in den Zustand der Zahlungsunfähigkeit.2 Das 20. Jahrhundert ist erst recht von staatlichen Zahlungskrisen geprägt: Bis zu zehn Zahlungsausfälle von Staaten pro Jahrzehnt fanden statt.3 Neben der aktuellen europäischen Schuldenkrise ist aus jüngster Vergangenheit die Argentinien-Krise um die Jahrtausendwende zu nennen. In der Zeit der Krise sank das argentinische BIP um 21%, die Armutsrate stieg auf 57%.4 Als Argentinien Ende 2001 die Vorgaben des IWF nicht mehr erfüllte, wurde Argentinien zahlungsunfähig. 1. Zahlungsunfähigkeit von Staaten Was genau bedeutet die Zahlungsunfähigkeit eines Staates? Grundsätzlich setzt eine Zahlungsunfähigkeit das Bestehen einer Schuld voraus, die nicht mehr erfüllt werden kann. Eine Schuld ist die rechtliche Verbindlichkeit zur Rückzahlung einer Geldsumme. Staatsschulden sind sodann solche Schulden, deren Verpflichteter der souveräne, völkerrechtsunmittelbare Staat ist.5 Im Folgenden wird es dabei nur um Auslandsschulden gehen, also solche, die ausländischer Gerichtsbarkeit unterliegen, häufig in Fremdwährung begeben werden und zumindest auch von ausländischen Investoren gehalten werden.6 Geraten Unternehmen in Zahlungsunfähigkeit, so wird ein Insolvenzverfahren über sie eröffnet. Im Falle von Staaten wird jedoch bestritten, dass diese überhaupt zahlungsunfähig werden können. Es wird angeführt, dass der Staat durch seine umfassenden Besteuerungsbefugnisse stets über hinreichende Einnahmequellen verfüge.7 Dies lässt allerdings unberücksichtigt, dass bei gestörtem Verhältnis von Einnahmen und Ausgaben ein Staat zumindest kurzfristig in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten kann, wie das Beispiel Griechenlands aktuell zeigt. Au-

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*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Seminares „Aktuelle Fragen des internationalen Währungs-, Finanz- und Wirtschaftsrechts“ bei Prof. Walter an der LMU München. Der Autor dankt Prof. Khan (Universität der Bundeswehr München) für die mit viel Hingabe erfolgte Durchsicht des Beitrages. Sturzenegger/Zettelmayer, Debt Defaults and Lessons from a Decade of Crises, 2006, S. 3; grundlegend aus geschichtlicher und anthropologischer Sicht: Graeber, Schulden: Die ersten 5000 Jahre, 2012. Reinhart/Rogoff, This Time is Different: A Panoramic View of Eight Centuries of Financial Crises, 2008, abrufbar unter www.economics.harvard.edu/files/faculty/51_This_Time_Is_ Different.pdf (zuletzt besucht am 15.09.2012), S. 20. Reinhart/Rogoff (Fn. 2), S. 3. Saxton, Argentina‘s Economic Crisis: Causes and Cures, 2003, abrufbar unter www.hacer.org/ pdf/Schuler.pdf (zuletzt besucht am 15.09.2012), S. 3. In diesem völkerrechtliche Kontext ist davon auszugehen, dass Bundesländer und andere autonome Untergliederungen keine Staatsschulden aufnehmen können; siehe auch: Leyendecker, Auslandsverschuldung und Völkerrecht, 1988, S. Folz, in EPIL, Band 8, 1985, State Debts, S. 484. Ohler, JZ 2005, 590 (591).

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Grisar // Finanzieller Staatsnotstand // rescriptum 2012


Hybride Tribunale Chancen, Herausforderungen und ihr Einfluss auf das Völkerstrafrecht Florian Ruhs*

Obwohl hybride Gerichtshöfe in verschiedenen Ländern beachtliche Erfolge erzielt haben, finden sie in der völkerstrafrechtlichen Literatur nur am Rande Beachtung. Untersucht und herausgestellt werden die Vorteile sowie das Zukunftspotential dieser gemischt national-internationalen Gerichte.

I. Hybride Tribunale – Modell für die Zukunft? Hybride Tribunale finden in der völkerstrafrechtlichen Literatur oft nur am Rande Beachtung. In das Blickfeld der Weltöffentlichkeit sind sie hingegen zuletzt durch den Special Court for Sierra Leone insbesondere wegen der Verurteilung des zum Zeitpunkt seiner Festnahme amtierenden liberischen Staatspräsidenten Charles Taylor gerückt. Mit Urteil vom 26. April 2012 wurde ein neues Kapitel in der Völkerstrafrechtsgeschichte aufgeschlagen und erstmals seit den Nürnberger Prozessen ein ehemaliges Staatsoberhaupt für seine Menschenrechtsverbrechen vor einem internationalen Strafgerichtshof zur Verantwortung gezogen.1 Aufgrund dieser aktuellen Entwicklungen gilt es daher zu untersuchen, welche Chancen und Herausforderungen die Gerichte mit sich bringen und welchen Einfluss sie auf das Völkerstrafrecht haben. Hierfür wird folgend ein Einblick in die rechtlichen Strukturen, des Special Court for Sierra Leone (SCSL), der Extraordinary Chambers in the Courts of Cambodia (ECCC) und der War Crimes Chamber in the Courts of Bosnia-Herzegovina (WCC) gegeben und untersucht, ob die hybriden Gerichtshöfe ein Modell für die Zukunft darstellen können. II. Hybride Gerichte – Eine Begriffsklärung Hybride Gerichtshöfe weisen im Gegensatz zum Internationalen Strafgerichtshof (IStGH), dem Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien (ICTY) und dem Internationalen Strafgerichtshof für Ruanda (ICTR) eine gemischte Struktur auf. Ihre gerichtliche Zuständigkeit stützt sich grundsätzlich auf eine gemischt national-internationale gesetzliche Grundlage. Zudem ist die personelle Besetzung geprägt von sowohl nationalen als auch internationalen Juristen. Materiell werden typischerweise nicht nur Tatbestände des Völkerstrafrechts, sondern auch solche des nationalen Strafrechts angewandt.2 Die hybride Struktur hybrider Tribunale wird überwiegend mit den Bedürfnissen einzelner Staaten begründet, humanitäre Verbrechen der Vergangenheit aufzuklären und deren „Drahtzieher“ vor ein Gericht zu stellen, welches in der Bevölkerung des entsprechenden Landes auf Akzeptanz stößt. Weil es den betreffenden Ländern oftmals jedoch an strukturellen und finanziellen Voraussetzungen mangelt,3 ist internationale Unterstützung eine unabdingbare Voraussetzung für die Schaffung solcher gemischter Gerichtshöfe. Die Gründung verfolgt üblicherweise kein einheitliches Konzept, vielmehr werden die Gerichte situationsspezifisch an die regionalen Umstände und besonderen Konfliktcharakteris-

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*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Seminares „Europäisches und Internationales Strafrecht“ bei Prof. Satzger an der LMU München. Der Autor dankt Prof. Walter (LMU München) für die mit viel Hingabe erfolgte Durchsicht des Beitrages. Klein, Süddeutsche Zeitung v. 31. Mai 2012, S. 8. Katzenstein, HHRJ 16 (2003), 245. So zählen Sierra Leone (seit 1982) und Kambodscha (seit 1991) zu den Least Developed Countries, vgl. United Nations, Handbook on the Least Developed Country Category, 2008, S. 11.

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Ruhs // Hybride Tribunale // rescriptum 2012


Der besondere Mehrwert hybrider Strafgerichte liegt Darüber hinaus ist der Einfluss hybrider Tribunale auf aber nicht zwingend nur in praktischen Erwägungen. Das das materielle Völkerstrafrecht beachtenswert. Die situaaufgezeigte Local Capacity Building in strukturtechnisch tionsspezifische Anwendung materiellen Strafrechts führt schwach entwickelten Ländern unterstützt die betroffenen – entgegen den Befürchtungen – nicht zu einer FragmentieStaaten nach den langjährigen zerstörerischen Konflikten rung des Völkerstrafrechts. Vielmehr ist in Teilen eine Fesbeim (Wieder)aufbau eines glaubwürdigen Justizsystems. tigung der ständigen Rechtsprechung bisheriger internatiZwar besteht durch die Integration nationaler Richter die onaler Völkerstrafgerichte festzustellen. Überdies betreten Gefahr, dass der staatliche Einfluss überhandnimmt, jedoch die hybriden Straftribunale oftmals juristisches Neuland führt eine Beteiligung nationaler Juristen zu einer Stärkung und tragen damit positiv zu einer Fortentwicklung des Völder Akzeptanz in der Bevölkerung. Außerdem kann somit kerstrafrechts bei. Die Verurteilung Taylors als ehemaligen dem Vorwurf einer aufoktroyierten Justiz entgegengetreten Staatspräsidenten ist nicht zuletzt ein fundamentaler Beiwerden. Ferner wird die Bevölkerung in den Aufklärungs- trag zu einer universellen Strafrechtsverfolgung. In Anbetracht dieser Aspekte können die Gerichtshöfe prozess mit einbezogen, was zum einen eine Verankerung der Menschenrechte in die Gesellschaft bewirkt und zum eine sinnvolle Ergänzungs- und Entlastungsfunktion – und anderen zur Versöhnung und Genugtuung der betroffenen nicht nur eine Zwischenlösung – im Gefüge internationaler Opfer und einer Befriedung des Landes beiträgt. Strafgerichtshöfe übernehmen.

Vertragsauflösung im Profifußball Die Bemessung des Schadensersatzes nach Art. 17 FIFA-Reglement David Negenborn* „Der Entscheid des CAS vom 30. Januar 2008 schadet dem Fußball. Er ist ein Pyrrhussieg für die Spieler und Spielervermittler, die mit einer vorzeitigen Vertragsauflösung liebäugeln.“1 A. Einleitung Die oben aufgeführte Reaktion des FIFA-Präsidenten Joseph Blatter folgte auf ein Urteil des Court of Arbitration for Sport (CAS) im Streit zwischen dem schottischen Verein Heart of Midlothian PLC und dem schottischen Spieler Andrew Webster.2 Nicht nur die FIFA, sondern auch die Presse3 bewertete dieses Urteil als wegweisend im Transferwesen des internationalen Profifußballs. Verglichen wurde der Webster-Fall mit dem Bosman-Urteil des EuGH4, das ablösefreie Wechsel nach Ende der Vertragslaufzeit ermöglichte und die Transferpolitik grundlegend änderte. Grundlage der Entscheidung des CAS am 30. Januar 2008 war Art. 17 des Reglements bezüglich Status und Transfer von Spielern der FIFA (RSTS). Löst da-

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Immer wieder streben Fußballspieler einen Transfer gegen den Willen ihres bisherigen Clubs an. Der folgende Beitrag beleuchtet Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Schadensersatzes bei einseitigem Vertragsbruch im Profifußball unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des internationalen Sportgerichtshofs (CAS).

*Die dem Aufsatz zu Grunde liegende Arbeit entstand im Rahmen des Seminares „Zivilrechtliche Aspekte des Sportrechts; Rechtsvergleich Deutschland – Schweiz“ bei Prof. Schulze an der Université de Lausanne. Der Autor dankt RA Dr. Martens (Martens Rechtsanwälte, München) für die mit viel Hingabe erfolgte Durchsicht des Beitrages. Joseph Blatter, FIFA-Präsident in der offiziellen Pressemitteilung der FIFA v. 31. Januar 2008; vgl.: http://de.fifa.com/aboutfifa/organisation/news/newsid=682308 [02.08.2012]. CAS 2007/A/1298, 1299 & 1300 [30.1.2008] Wigan Athletic FC v. Heart of Midlothian. Vgl. z. B.: http://www.spiegel.de/sport/fussball/0,1518,532470,00.html [02.08.2012]. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, 1-4921 – Bosman.

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53 rescriptum 2012 \\ Vertragsauflösung im Profifußball \\ Negenborn


nach eine Partei einen Vertrag ohne triftigen Grund auf, so ist die vertragsbrüchige Partei gem. Art. 17 Abs. 1. S. 1 RSTS zur Zahlung einer Entschädigungssumme verpflichtet. Im Fall Webster legte das CAS die Höhe dieser Entschädigung mit lediglich 150.000 Pfund fest.5 Die Befürchtung der FIFA und der Vereine bestand darin, dass wechselwillige Spieler unter Berufung auf Art. 17 RSTS ihren Klub verlassen und so nur einen Bruchteil ihres Marktwertes als Entschädigung zu leisten hätten.6 Seit der Entscheidung im Fall Webster sind über vier Jahre vergangen. Ein Urteil des Schweizer Bundesgerichts im März dieses Jahres rückt die Thematik wieder in den Vordergrund.7 Danach stelle ein unbegrenztes Berufsverbot für einen Spieler, der seinen Vertrag gebrochen, die nach Art. 17 RSTS zu zahlende Entschädigungssumme jedoch nicht gezahlt hat, eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung und einen Verstoß gegen den ordre public dar. 8 Es stellt sich daher die Frage, ob sich die damals geäußerten Befürchtungen bewahrheitet haben und das Transferwesen sich in diesem Zeitraum tatsächlich so umfänglich verändert hat. Zu diesem Zweck sollen die Kriterien der Bemessung des Anspruchs aus Art. 17 RSTS anhand verschiedener Urteile des CAS untersucht und verglichen werden. B. Vertragsbeendigung nach Art. 13ff. RSTS Zunächst ist auf die Grundzüge des Systems des RSTS einzugehen.9 Die Bedingungen für Vertragsauflösungen zwischen Spielern und Klubs sind in Kapitel IV des RSTS geregelt („Wahrung der Vertragsstabilität zwischen Berufsspielern und Vereinen“). I. Art. 13 RSTS Ausgangspunkt der Bestimmungen zur Wahrung der Vertragsstabilität ist Art. 13 RSTS. Danach gilt ein Vertrag zwischen einem Berufsspieler und einem Verein als beendet, wenn der Vertrag entweder ausläuft oder in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst wird. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass der zwischen einem Klub und einem Spieler geschlossene Vertrag von den Parteien auch erfüllt wird. II. Vertragsauflösung aus triftigem Grund gem. Art. 14 RSTS Der Grundsatz der Einhaltung von Verträgen im internationalen Profifußball gilt nicht uneingeschränkt. Eine einseitige Vertragsauflösung aus triftigem Grund ist grundsätzlich möglich und der einzige Fall, in dem ein Vertrag 5 6 7 8 9

CAS 2007/A/1298, 1299 & 1300 [30.1.2008] Wigan Athletic FC v. Heart of Midlothian, S. 39. http://www.n-tv.de/sport/FIFA-und-Klubs-empoert-article246737. html[02.08.2012]. Schweiz. Urteil (des Bundesgerichts), 4A_558/2011 vom 27.03.2012, in SpuRt 3/2012, 109 ff. Schweiz. Urteil (des Bundesgerichts), 4A_558/2011 vom 27.03.2012, in SpuRt 3/2012, 109 (112). Vgl. zu den Art. 14-17 RSTS auch Jungheim, RdA 2008, 222 (225 ff.).

jederzeit, d.h. auch während der Saison, aufgelöst werden kann.10 Wann ein solch triftiger Grund vorliegt, definiert das RSTS nicht. Grundsätzlich kommen als triftige Gründe nur erhebliche Pflichtverletzungen des anderen Teils in Betracht, sodass nach den individuellen Umständen des Falls der anderen Partei die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar wird.11 Im Mittelpunkt triftiger Gründe aus Spielersicht steht der Vorwurf, dass der Klub die im Vertrag vereinbarte Vergütung nicht oder zu spät gezahlt hat.12 Die Pflicht zur Vergütung ist neben der Pflicht zur Beschäftigung die Hauptleistungspflicht des Klubs.13 Die Hauptleistungspflicht des Spielers besteht darin, dem Klub seine Arbeitsleistung anzubieten.14 Eine Pflichtverletzung liegt in jeder Form des Verlassens des Arbeitsortes ohne Erlaubnis der Klubverantwortlichen. Keine Verletzung der Arbeitspflicht liegt jedoch dann vor, wenn der Spieler nicht auf dem vom Klub gewünschten Niveau spielt, da der Spieler nur die Arbeitskraft schuldet, nicht jedoch den Erfolg.15 Auch eine Krankheit oder Verletzung bedeutet keine Pflichtverletzung i.S.d. Art. 14 RSTS. Der Sportler ist aber verpflichtet, sich der Lebensweise eines Leistungssportlers anzupassen und das Erforderliche zu tun, um die Arbeitskraft zu erhalten.16 III. Vertragsauflösung aus sportlich triftigem Grund gem. Art. 15 RSTS Daneben wird einem etablierten Spieler, der während der Spielzeit in weniger als 10% der offiziellen Spiele zum Einsatz gekommen ist, gem. Art. 15 S. 1 RSTS die Vertragsauflösung aus sportlich triftigem Grund ermöglicht. Kernelement der Bestimmung ist die Tatsache, dass ein Spieler mit fußballerischen Fähigkeiten von einem bestimmten Grad in einem Klub nicht genügend Raum findet und aus diesem Grund zu einem anderen Klub wechseln will, bei dem er die Möglichkeit hat, regelmäßig zu spielen.17 C. Der Entschädigungsanspruch gem. Art. 17 Abs. 1 RSTS Löst eine Partei den Vertrag ohne triftigen Grund auf, so ergeben sich die Rechtsfolgen aus Art. 17 Abs. 1 RSTS: „Die vertragsbrüchige Partei ist in jedem Fall zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet. Vorbehaltlich der Bestimmungen in Art. 20 und Anhang 4 zur Ausbildungsentschädi10 Kommentar der FIFA zum RSTS, Art. 16 Rn. 3, abrufbar auf: http:// de.fifa.com/mm/document/affederation/administration/51/56/07/ transfer_commentary_06_de_1841.pdf [02.08.2012]. 11 CAS 2006/A/1180 [24.4.2007] Galatasaray v/Ribery & Olympique Marseille, S. 12. 12 Haas, Causa Sport 3/2008, 235 (240). 13 CAS 2006/A/1180 [24.4.2007] Galatasaray v/Ribery & Olympique Marseille, S. 13. 14 Haas, Causa Sport 3/2008, 235 (241). 15 Ibarrola, in: Rigozzi/Bernasconi (Hrsg.), Proceeding before the Court of Arbitration for Sports, Zürich 2007, S. 252. 16 CAS 2005/A/876 [15.12.2005] Mutu v. Chelsea, S. 13. 17 Kommentar zum RSTS (Fn. 10), Art. 15 Rn. 2.

54 ReSCRIPTUM

Negenborn// Vertragsauflösung im Profifußball // rescriptum 2012


Gastbeitrag Recht als Wissenschaft


Welche Rolle spielt Dogmatik in den einzelnen juristischen (Teil-)Disziplinen? Ist die Orientierung an Dogmatik einer weitergehenden Kontextualisierung der Rechtswissenschaft und der Heranführung an andere wissenschaftliche Disziplinen vorzuziehen? Und falls nicht: Kann es eine von der Dogmatik losgelöste und (die Teildisziplinen) übergreifende Theorie der Rechtswissenschaften überhaupt geben bzw. ist eine solche erstrebenswert? Diesen gegenwärtig wieder stärker in den Vordergrund gerückten Fragen sollen sich in regelmäßiger Folge Beiträge von Vertretern der einzelnen juristischen Teildisziplinen widmen – in der Hoffnung, dies möge einen erneuerten und übergreifenden Blick auf ein Gemeinsames aller drei rechtswissenschaftlichen Zweige – Öffentliches Recht, Strafrecht und Zivilrecht – ermöglichen. Den Anfang macht eine öffentlich-rechtliche Perspektive, mit einem Beitrag von Jens Kersten.

Warum Dogmatik? Jens Kersten*1 Dogmatik begreift das Recht anhand von normativen Leitsätzen. Sie wendet das positive Recht nicht unreflektiert an, sondern nach abstrakten Regeln und in systematischen Zusammenhängen. So werden beispielsweise die Grundrechte nicht schlicht als rechtlich garantierte Freiheiten in jedem Einzelfall unterschiedlich geprüft. Vielmehr werden sie im Hinblick auf Schutzbereich, Schranke und Schranken-Schranke gewürdigt, wobei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf der letzten dieser drei Ebenen nach Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit differenziert und sich in seiner konkreten Kontur wiederum danach richtet, ob es sich um einen staatlichen Eingriff oder eine Grundrechtskollision unter Privaten handelt. Je nach Zählweise formuliert der vorstehende Satz zumindest vier dogmatische Leitsätze und drei systematische Schlüsse. Dabei erfüllt dogmatisches Denken drei Funktionen: Es vermittelt erstens Sicherheit bei der Entscheidung jedes einzelnen Falles mit Blick auf die Lösung aller potentiell möglichen Fälle (Entscheidungsfunktion). Es erlaubt zweitens eine ständige Aktualisierung und Fortentwicklung der Rechtsordnung durch die dynamische Weiterentwicklung der dogmatischen Leitsätze und systematischen Bezüge (Entwicklungsfunktion). Und es ermöglicht drittens die wissenschaftliche Ausdifferenzierung eines abstrakten Normverständnisses, um die Rechtsordnung systematisch zu begreifen (Erkenntnisfunktion). Mit diesem funktionalen Dreiklang aus Rechtsentscheidung, Rechtsentwicklung und Rechtserkenntnis verbindet das dogmatische Denken Rechtspraxis und Rechtswissenschaft. Richter, Anwälte, Beamte und Wissenschaftler argumentieren – trotz ihrer wiederum sehr unterschiedlichen Funktionen im Rechtssystem – rechtsdogmatisch auf gleicher Augenhöhe. Diese Leistung von Rechtsdogmatik prägt unsere Rechts*Prof. Dr. Jens Kersten ist Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaften der Ludwig-Maximilians-Universität München.

ReSCRIPTUM

67 rescriptum 2012 \\ Warum Dogmatik? \\ Kersten


HERAUSGEBER rescriptum - Akademischer Verein für rechtswissenschaftliche Publikation e.V. Registernummer: VR 204487 Registergericht: Amtsgericht München Vertreten durch den 1. Vorsitzenden Florian Knerr; Stellv. Vorsitzende: Thomas Anzill, Martin Heidebach KONTAKT redaktion@rescriptum.org www.rescriptum.org POSTADRESSE rescriptum c/o Florian Knerr Lehrstuhl f. Öffentl. Recht und Europarecht Ludwigstr. 28, Rgb. 80539 München ABONNEMENT/ BESTELLUNG Bestellungen richten Sie bitte an: verkauf@rescriptum.org. Der Abopreis beträgt 8 € pro Jahr (incl. Versand). DRUCK Weber Offset Ehrenbreitsteiner Str. 42 80993 München AUFLAGENHÖHE 800 Exemplare ERSCHEINUNGSWEISE Rescriptum erscheint zweimal jährlich, jeweils zum Semesterbeginn. EINSENDEN VON BEITRÄGEN Rescriptum veröffentlicht Beiträge von Studierenden und jungen WissenschaftlerInnen. Vor jedem Heft erfolgt ein Call for Papers. Exposés können stets an beitraege@rescriptum.org eingesandt werden. Wir bitten um Beachtung der Formalia (siehe www.rescriptum.org). COPYRIGHT Das Anfertigen von Abschriften und Vervielfältigungen gleich welcher Art, der gesamten Zeitschrift oder von einzelnen Teilen ist nur nach vorheriger Zustimmung der Redaktion erlaubt. ISSN : 2195-3120

WISSENSCHAFTLICHER BEIRAT ORDENTLICHE MITGLIEDER Prof. Dr. Richard Giesen Prof. Dr. Mathias Habersack Prof. Dr. Daniel-Erasmus Khan Prof. Dr. Jens Kersten Prof. Dr. Stefan Korioth Prof. Dr. Stephan Lorenz Prof. Dr. Volker Rieble Prof. Dr. Helmut Satzger PD Dr. Birgit Schmidt am Busch, LL.M. (Iowa) Prof. Dr. Rudolf Streinz Prof. Dr. Christian Walter Prof. Dr. Petra Wittig AD HOC MITGLIEDER Prof. em. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Fikentscher, LL.M. Prof. Dr. Hans-Georg Hermann Akad. Direktor Thomas Hofer Prof. Dr. Matthias Krüger RA Dr. Dirk-Reiner Martens


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rescriptum Ausgabe 1  

Münchner studentische Rechtszeitschrift - Ausgabe 1 im Oktober 2012

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