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Latin American and Caribbean Law and Economics Association From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

March 2011

Análisis crítico de la teoría de Gabriele Faggela sobre la responsabilidad precontractual: Revisitando (o reconociendo) a un clásico

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ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE GABRIELE FAGGELA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Revisitando (o reconociendo) a un clásico RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO(∗)

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Trascendencia y eficiencia de la responsabilidad precontractual en el campo práctico.- 3. Delimitación de la propuesta de Faggela: a) La división de los períodos precontractuales.- 4. (Sigue): b) Fundamento de la teoría.- 5. (Sigue): c) Último período precontractual y responsabilidad en los períodos previos a la celebración del contrato.- 6. (Sigue): d) Teoría propuesta.- 7. Análisis crítico de la teoría.- 8. A manera de conclusión.

1.

PREMISA.

No deseo iniciar las presentes páginas sin recordar un par de lecciones que tuve la oportunidad de recibir en las aulas de la Pontificia Universidad Católica del Perú. La primera de tales lecciones la recibí de parte de quien me acogió como discípulo en el estudio del Derecho Civil1, mientras que la segunda la recibí de parte de quien –con el transcurso de los años– se convirtió en una auténtica compañera2. No creo que resulte necesario recalcar que ambas enseñanzas quedaron muy grabadas en mi memoria y es por ello que siento que la deuda de gratitud que tengo para con esas dos personas se verá (en cierta manera) aminorada si es que reconozco expresamente por esta vía que he intentado llevarlas a la práctica a cabalidad. Ahora bien, las lecciones a las que aludí se pueden sintetizar brevemente en dos afirmaciones: por un lado, una labor seria y comprometida exige que uno conozca las fuentes, procure comprenderlas y sólo luego las cuestionemos; mientras que, por otro lado, siempre espera un momento más antes de decidir, seguro hay algo que no consideras. Curiosamente, debo admitir inmediatamente que las frases fueron expresadas en contextos del todo disímiles de la vida universitaria, no obstante ello me brindaran herramientas útiles para afrontar el presente esfuerzo académico. Trataré de expresar en términos llanos la función que el contenido de las frases recordadas desempeñará en el presente artículo. De la primera se extraerá que sólo el contacto directo con las fuentes y su estudio acucioso permiten un análisis crítico real, y de la segunda se proyecto algo tan o más importante: la paciencia y la revisión que se hace de lo aprehendido. En suma: piensa por ti mismo pero no olvides que lo hecho y dicho por los demás existe, así que estúdialo y deconstrúyelo. Hace poco más de dos años publiqué un trabajo en el que intenté exponer de la manera más fiel posible los postulados y justificaciones de la teoría sobre los períodos precontractuales (∗)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho de las Personas en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de Especialización en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía.

1

Valgan las presentes líneas como un sincero agradecimiento por las enseñanzas, apoyo y amistad que me ha dispensado el profesor Leysser L. León, quien tal vez inadvertidamente ha logrado fortalecer las bases para construir una auténtica “escuela” de “Derecho Civil peruano”.

2

En cuanto a ti, Nat, mi querida compañera de vida, este es sólo un lugar más en el que quiero darte las gracias no sólo por la lección brindada sino sobre todo por lo que hemos compartido y por lo que, con seguridad, seguiremos compartiendo. 1


de Gabriele FAGGELA3. La investigación que emprendí llevaba sobre sí una tarea más que complicada, hacerle justicia a un autor y a una teoría que no sólo han trascendido los años (más de un siglo ya), sino al propio sistema jurídico en el que se inspiró y en el que se sustentó, alcanzando una gran influencia incluso en países latinoamericano. Si bien no quiero aventurarme a juzgar si mi labor cumplió o no sus metas, sí deseo reconocer que me deparó más de una sorpresa pues me permitió dar una revisión al material existente que remitía a la citada obra (muchas veces de modo errado)4 y adicionalmente percatarme de ciertas inconsistencias o aporías a las que se arribaría de seguir fielmente la enseñanza de FAGGELA. Ante ello decidí expresar mis inquietudes en espacios reducidos del trabajo pero sin rehuir a la responsabilidad de justificarlas, lo mejor posible, en pasajes de la propia obra analizada como en la de otros autores. En su momento, pensé, podré retornar a ella y finalizar la labor iniciada. Lamentablemente, el tiempo suele ser tirano con quien conjuntamente a la labor docente se dedica al ejercicio de la profesión, por lo que muchas veces uno debe dejar para más adelante un esfuerzo académico que consideraba de próxima realización. A ello se le agrega la propia curiosidad personal y el deseo, diría yo casi infantil, de dar alas a nuevos proyectos. Por tal motivo, han transcurrido, como decía líneas atrás, un par de años desde aquella iniciativa que, en lo que a mi respecta, quedo inconclusa. Inicié esta premisa recordando un par de lecciones recibidas y que consideraba que me serían de gran utilidad en el presente artículo. Me ratifico en ello. Sólo queda esclarecer el por qué de tal percepción. El tiempo transcurrido me ha dado el tiempo y la oportunidad de revisitar el trabajo que dejé inconcluso, de consultar nuevamente las fuentes y de considerar opciones que, en su momento, dejé a un lado o que ni siquiera identifiqué. En apretada síntesis, podré desarrollar nuevas ideas y precisar algunas antiguas que han madurado un poco más en este entretiempo. Afortunadamente esta opción la recibo en un momento y lugar propicios, me refiero, por supuesto, en el primer número de una nueva publicación jurídica y que, para mi mayor alegría, presenta la traducción íntegra al castellano del ensayo de FAGGELA, lo cual permitirá al lector contrastar con facilidad las afirmaciones aquí efectuadas. Ello, en mi opinión, es muestra que en ocasiones la espera bien vale la pena.

2.

TRASCENDENCIA Y EFICIENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL EN EL CAMPO PRÁCTICO

No es desconocido para ningún operador jurídico la enorme trascendencia que, en los últimos años, ha asumido la negociación contractual. Empero, la relevancia que ella ocupa actualmente se percibe con gran claridad sólo en un número muy reducido de casos, pues no se puede negar que en la mayor parte de contratos que de ordinario se suscriben en la mayoría de sociedades –o cuanto menos las occidentales–, no hay propiamente una etapa de 3

Me refiero a: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta explicación científica: Una aproximación a la propuesta de Gabriele Faggela, en Ius et veritas, núm. 38, 2009, pp. 36-65. Si bien ya existía como antecedente un trabajo previo que llevó por título La responsabilidad precontractual en debate: Panorama de la doctrina jurídica nacional, en AA. VV., Responsabilidad Civil Contemporánea, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 513-565.

4

Como ha sido denunciado por varios autores nacionales, el canal argentino fungió, en especial, a inicios de la década de los noventa, como «puente» para que los desarrollos teóricos europeos arriben al Perú, pese a que, en no pocas circunstancias, se mostraron no del todo fiables. No obstante ello, un sector de la doctrina peruana sólo logró tomar contacto con la teoría de FAGGELA por medio del aludido canal argentino. Los textos «puente» a los que se hace referencia son de autoría de Alberto G. SPOTA, Instituciones de Derecho Civil: Contratos, vol. I, 3ª. reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pp. 315–316; y de Roberto BREBBIA, La responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, pp. 52–55. 2


negociación. Como es fácil intuir para el lector, los casos en los que resulta imperativo el establecimiento de tratos preliminares son aquellos en los que se presentan razones técnicas, comerciales, legales, financieras y/o estratégicas que justifican que los tratantes asuman los costos asociados a la operación. En efecto, si los tratantes no entablasen un período dedicado exclusivamente a la negociación de los términos y/o condiciones contractuales, asumirían un riesgo muy elevado, toda vez que no sabrían si la operación les resulta beneficiosa (en términos estrictamente económicos) o si satisfacen aquellos intereses en juego que los motivan a contratar (vale decir, la necesidad que sirve de presupuesto al intento de generar un vínculo contractual). Como es natural, esta circunstancia de incertidumbre difícilmente se presenta en todos los contratos pues en muchos casos los intereses en juego (o la prestación que sirve de vehículo para la satisfacción de tales intereses) son replicables en un número indefinido de operaciones, por lo que las condiciones contractuales se estandarizan a fin de facilitar la transacción. La apretada descripción efectuada en el párrafo precedente es la que justifica el surgimiento y desarrollo de las cláusulas generales de contratación y, desde luego, de los contratos por adhesión. Así, si las necesidades que buscan satisfacer los tratantes son semejantes, con prescindencia de la identidad de cuanto menos uno de ellos (de ordinario, el “consumidor”), y –a su vez– las condiciones técnicas, financieras, legales, comerciales y estratégicas que gravan la operación (si es que no al que ofrece el bien y/o servicio) también se mantienen constantes, entonces tenemos un escenario más que propicio para promover la estandarización. En efecto, y si bien la (clásica) estructura de intercambio de declaraciones aún se presenta en cierto tipo de tratos preliminares (los que cumplen las condiciones de complejidad antes aludidos), no es posible negar el decidido avance de la negociación entre ausentes (en especial a través de vías electrónicas) y el empleo de una serie de declaraciones preliminares, sea para comunicar el ingreso a una tratativa o bien para plasmar o condensar ciertos acuerdos ya alcanzados5. No cae duda que la influencia de todos estos documentos y/o mecanismos de negociación se encuentra enlazado al fenómeno de la Americanization de los sistemas jurídicos, el cual resulta ya un tópico recurrente en el campo de la comparación jurídica6. Curiosamente, en los campos en los que la negociación contractual aún sigue el itinerario signado por aquella estructura de tratos preliminares en los que se prepara una oferta, la cual luego será emitida y aceptada (o, de ser el caso, modificada para convertirse en una contraoferta); muchas veces también se emplean los mecanismos ofrecidos por la contratación estadounidense, por lo que podría concluirse que poco queda de aquellas doctrinas que explicaban la contratación dentro del civil law. Sin embargo, considero conveniente subrayar, por sí fuese necesario, que en algunos sectores de la contratación no se sigue el esquema de preliminary agreements apenas reseñado. Ello –precisamente– por factores económicos, comerciales o técnicos. Así, es en estos espacios donde aún se observa el importante rol que desempeña la correcta dilucidación, así como la regulación, de las conductas que se presentan en los períodos precontractuales. Vale decir, aquel aspecto medular de la contribución de FAGGELA al 5

FARNSWORTH, E. Allan, Precontractual liability and preliminary agreements: Fair dealing and failed negotiations, en Columbia Law Review, vol. LXXXVII, núm. 2, 1987, pp. 217 y ss.

6

Sobre este fenómeno me permito recomendar la consulta de los trabajos de KAGAN, Robert A., Globalization and legal change: The “Americanization” of European Law, en Regulation & Governance, vol. I, núm. 2, 2007, pp. 99 y ss; y, WIEGAND, Wolfgang, Americanization of Law: Reception or convergence?, en AA. VV., Legal culture and the legal profession edición a cargo de Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber, Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss. 3


derecho contractual y al derecho de la responsabilidad civil. Cabe destacar que hasta la aparición de la contribución del autor bajo análisis no existía claridad acerca de las diversas etapas que atravesaban los tratantes involucrados en una negociación contractual, ni mucho menos la determinación (en términos lógicos) de una etapa en la que existía un grado tal de vinculación entre los tratantes que ocasionaba que ninguno de ellos pueda apartarse si es que no alega una razón de peso que justificase esta manera de proceder. Con igual razón, tampoco era muy claro que si el tratante que decidía apartarse no fundaba su actuar en una buena razón, entonces se convertía en responsable de los daños que sufría su co-tratante. Dicho en otros términos: esta buena razón que podía esgrimir el tratante que se apartaba se erigía en una causa no de exoneración de responsabilidad sino en una auténtica inmunidad. Me parece oportuno recordar algo que tuve la oportunidad de exponer en otro lugar, me refiero a que ciertos extremos del planteamiento de FAGGELA no son del todo innovadores pues ya habían referencias a ellos en el trabajo de JHERING sobre la culpa in contrahendo. En efecto, como se sabe este ensayo fue el que creó la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo7. Sin embargo, no se ha subrayado con la suficiente insistencia el hecho que tal ensayo admite la posibilidad de reparar los daños que se generen cuando el contrato que se estaba negociando no llega a perfeccionarse. El título del famoso ensayo de JHERING es: De la culpa in contrahendo, vale decir del resarcimiento del daño en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse8. Empero, no es suficiente para demostrar la tesis aquí expuesta, sino que para ello me parece útil emplear una afirmación del propio autor alemán9, quien señalaba: «Empero, sí la revocación excluye la perfección del contrato y ello ocasiona un perjuicio a quien ha recibido la oferta, éste perjuicio conlleva por sí, como consecuencia natural, una obligación al resarcimiento de los daños. En cuanto a saber sí en este caso realmente subsisten las condiciones de aplicabilidad de nuestra acción, en el peor de los casos ello puede ser puesto en duda en lo que concierne a la culpa de quien ha efectuado la oferta; para el resto de tales condiciones se encuentran todas presentes y estrictamente vinculadas las unas a las otras: bona fides de quien ha recibido la oferta, nulidad del contrato, defecto en la formación de este último a causa de una circunstancia reconducible a la persona que ha encaminado la oferta. Por lo tanto, ¿es posible calificar en términos de culpa un acto que la ley permite realizar al oferente, vale decir la revocación de la oferta? Personalmente no tengo ninguna vacilación para responder afirmativamente.»

De la lectura de este último pasaje me parecen relativamente claras las siguientes tres circunstancias: (i)

Que, cuanto menos desde 1861 –año en el cual se publica el ensayo de JHERING– se aceptó a nivel teórico que el retiro intempestivo de la oferta contractual se erigía como un supuesto de responsabilidad precontractual. Por lo que no resultaría un aporte atribuible a FAGGELA el reconocimiento expreso de la resarcibilidad de los daños que se ocasionan por tal comportamiento10. No obstante ello, admito que

7

Si bien hay que convenir que la peculiaridad de la culpa in contrahendo reside, como se verá más adelante, en el elemento subjetivo de la culpa como criterio de imputación de responsabilidad. En este orden de ideas no necesariamente se puede homologar ambos términos, toda vez que existen teorías, como la del propio FAGGELA, que intentarán imputar responsabilidad por infracción de deberes de naturaleza precontractual en atención a criterios objetivos.

8

JHERING, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Nápoles, 2005, 239 pp.

9

JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 175 y 177.

10

Empero, aceptó que existe cierto grado de controversia sobre el punto, a manera de ejemplo cabría citar la opinión de GALLO, Paolo, Responsabilità precontrattuale: La fattispecie, en Rivista di diritto civile, año L, núm. 2, primera parte, 2004, p. 297. 4


no sucede lo mismo con la resarcibilidad de los daños causados en caso quien se desista de los tratos preliminares fuese el receptor de la oferta, ni mucho menos para el supuesto de un retiro intempestivo cuando estos hayan alcanzado un nivel de desarrollo avanzado pero aún no se hubiese emitido oferta alguna. En ambas hipótesis la propuesta de FAGGELA sigue cumpliendo un rol trascendental, si es que no fundacional. (ii)

Que, aquel debate sobre sí la teoría de JHERING sobre la culpa in contrahendo se fundaba en la culpa o en un criterio de imputación de responsabilidad de un cariz distinto, debe decantarse necesariamente en el primer sentido, de lo contrario no tendría sentido el análisis específico sobre sí en el caso de la revocación de una oferta se puede considerar como culposa la conducta del oferente11 (máxime sí éste ostentaba un poder de revocación sobre tal manifestación de voluntad).

(iii)

Que, los supuestos que originalmente preocuparon a la doctrina eran aquellos en los que la oferta ya existía e incluso había sido emitida. Vale decir, se mantenía en relativa penumbra aquellas etapas iniciales en la que se efectuaba el acercamiento preliminar para determinar o aclarar las condiciones y términos contractuales, así como el objetivo que se pretendía alcanzar con su suscripción.

De conformidad a lo anterior, sobre todo a lo indicado en (iii), uno de los principales méritos de la teoría de FAGGELA se encuentra en centrar su atención en aquellas etapas y/o momentos en los que la oferta como tal no existe aún, puesto que la misma aún se encuentra siendo delimitada por los tratantes. Empero, como se verá a continuación, uno de los aspectos que más preocupa a todos los operadores jurídicos es encontrar un adecuado equilibrio entre la libertad de los tratantes para apartarse de los tratos preliminares sin asumir responsabilidad alguna por dicha conducta y la seguridad que se les debe otorgar para que efectúen aquellas inversiones dirigidas a configurar de manera adecuada los términos contractuales definitivos. La preocupación cobró inmediatamente actualidad al momento en que se reconoció, como lo hacía FAGGELA, que en los tratos preliminares existía una etapa en que el apartamiento no era del todo libre, suscitándose así un vivo interés por dilucidar cuando se ingresaba a dicha etapa. Como es fácil intuir, la solución a la que se arribe debe crear adecuados incentivos para la inversión en los tratos preliminares puesto que ello redundará en una idónea asignación de riesgos y permitirá garantizar que el contrato que, de ser el caso, se celebre logre maximizar el beneficio social neto. Ahora bien, a pesar que la teoría de FAGGELA tiene más de un siglo desde su formulación inicial no le resultan ajenas las referencias económicas, ni mucho menos una preocupación sobre los incentivos (y/o mensajes) que una decisión en este campo podría generar en el resto de agentes que concurren en el mercado. En este orden de ideas, si se optase por una regla que no genere tales incentivos, se pondría en riesgo las inversiones con vistas a la negociación 11

Esta misma idea se ve ratificada de la interpretación de diversos pasajes de la obra de Rudolf von JHERING, por ejemplo se puede mencionar el estudio que efectúa el autor sobre si la muerte del oferente –durante el período que media entre la emisión de la oferta y la aceptación– en una tratativa entre ausentes puede ser considerada como culpa. A pesar que JHERING considera que esta última circunstancia es una grave dificultad se ratifica en su idea de que aún en este supuesto la culpa es la fuente de la responsabilidad, toda vez que «sí se hubiese contratado entre presentes, la muerte no habría podido de modo alguno ejercer una influencia dañosa» (p. 185). Soy de la opinión de que en este caso JHERING (aparentemente) reconoce que el oferente asumió un riesgo al desarrollar las tratos preliminares en tales términos, por lo que debería hacerse responsable de los daños que pudiese ocasionar en su contraparte por el acaecimiento de su propia muerte. En sentido semejante véase la Nota di lettura de la traducción del ensayo de JHERING efectuada por Federico PROCCHI, op. cit., pp. XLIV–XLV; y, Reinhard ZIMMERMANN, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Oxford, 1996, p. 244. 5


y con ello se provocaría una discrepancia entre el número de contratos que, desde el punto de vista de la eficiencia, deben celebrarse y los que efectivamente se celebran. Así también, se pondría en riesgo el bienestar social neto que cada una de las operaciones generaría, pues no necesariamente habría garantía de que el contrato celebrado brinda beneficios a las partes involucradas (generando con ello renegociaciones, resoluciones o cuestionamientos en sede judicial) o el beneficio resulta inferior al que pudo generarse si es que la regla de represión de conductas precontractual fuese distinta. En tanto que la responsabilidad precontractual es un fenómeno muy amplio, así como por el hecho que se viene analizando la construcción de FAGGELA me limitaré sólo a estudiar los incentivos para el caso del apartamiento injustificado de las tratativas e indagaremos cuál sería la regla óptima para este supuesto. Para ello contrastaré las reglas de dos sistemas jurídicos de la tradición occidental, uno perteneciente al common law y el otro al civil law. En el primer caso será el modelo estadounidense, mientras que el segundo será el modelo peruano, pero aquí es necesario reconocer que en nuestro sistema jurídico existe una marcada influencia de los discursos italianos. Tanto en la jurisprudencia como en la legislación estadounidense existe cierto recelo en aceptar la resarcibilidad, en términos amplios, de aquellos daños que se puedan irrogar en las etapas precontractuales. Tal recelo alcanza su máxima expresión en los supuestos vinculados al apartamiento de una negociación. Esta circunstancia contrasta notoriamente con dos reglas contenidas en dos importantes cuerpos legislativos del sistema estadounidense, me refiero al Restatement (Second) of Contracts y al Uniform Commercial Code. Si bien en ambas leyes se indica que existe un deber de buena fe entre las partes, ello no ha generado una corriente interpretativa que amplié sus alcances en la etapa precontractual. Esto se debe a que los tribunales opinan que: (a)

Al sistema jurídico le es, por lo general, indiferente el éxito de una negociación12, lo cual se sustenta en el hecho incontrovertible de que los tratos preliminares son básicamente aleatorios, vale decir, los involucrados se encuentran libres de todo vínculo y no hay ninguna seguridad sobre sus resultados;

(b)

Una regla simple que disponga la no-resarcibilidad o, en otros términos, una regla que declare la libertad de negociación genera una fuerte reducción de los costos de administración de justicia en este tipo de casos. En cambio, cuando existe una regla en la que se dispone la resarcibilidad de ciertos daños ocasionados en esta etapa, uno deberá hacer frente a la dificultad de determinar aquel momento en el que surge el deber de no-apartarse de los tratos preliminares sin que exista un motivo justificado13; y,

(c)

La imposición de un deber de buena fe puede convertirse en un obstáculo para el normal desarrollo de las negociaciones (sea reduciendo la probabilidad de éxito al incrementar los costos de transacción, sea acelerando la negociación a fin de minimizar tales costos)14.

Por su parte, en el sistema jurídico peruano el interés frente a la teoría y praxis de la responsabilidad precontractual es un fenómeno reciente y se generó, casi en exclusiva, por la atención que un sector de la doctrina le dispensó a lo largo de la última década. Las diversas construcciones coinciden sólo en dos aspectos generales: (i) en su intento de dilucidar el rol del artículo 1362° del Código Civil15 para la resarcibilidad de los daños precontractuales16; y, (ii) 12

FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 242.

13

FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., pp. 242–243.

14

FARNSWORTH, E. Allan, op. cit., p. 243.

15

Artículo 1362° del Código Civil peruano de 1984. 6


la resarcibilidad del denominado interés negativo. En cambio, la discrepancia se manifiesta con respecto de la naturaleza de la responsabilidad, un sector la define en términos aquilianos (por lo que se la construye como el incumplimiento de un deber genérico) y otra en términos contractuales (que erige al deber de buena fe en una obligación o, por otro lado, admite una relación obligatoria sin deber primario de prestación17). En términos sencillos se puede afirmar que, en nuestro sistema (al menos a nivel doctrinal), los tratantes no tienen plena libertad de apartarse de los tratos preliminares si es que estos alcanzado un determinado desarrollo que generen en el co-tratante una expectativa jurídica18 razonable sobre la suscripción del futuro contrato o, cuanto menos, de la seriedad de la negociación. A pesar de lo apresurado del análisis creo que queda claro que las posturas de ambos sistemas jurídicos son claramente contrapuestas, mientras que, en el modelo estadounidense, se afirma con gran amplitud la libertad de los tratantes; en el Perú se afirma no sólo un deber de negociar lealmente sino el de no-apartarse de modo injustificado. Entonces, es claro que se tienen reacciones diversas19 frente a un mismo problema, por lo que surge una incógnita por demás valida: ¿cuál de ellas se debe preferir? Si bien este no es el lugar propicio para ahondar en la materia, es en circunstancias de este tipo en las que se percibe, con mayor nitidez, la utilidad del denominado comparative law and economics20, por ello lo emplearé en lo que resta del presente acápite. Habiendo llegado a este punto tal vez pareciera que me aparto de lo que es materia del presente artículo, en realidad ello no es así. Las conclusiones que se alcanzarán a continuación me permitirán más adelante criticar algunos de los resultados económicos de la teoría de FAGGELA, ello desde un plano estrictamente de incentivos. Antes de proseguir tengo que precisar que las consideraciones siguientes se realizan asumiendo que los tratantes son neutrales frente al riesgo y que la reparación de los daños es plenamente compensatoria. En caso se siguiese una regla semejante a la estadounidense, esto es, una regla en la que no existe responsabilidad precontractual (o con una regla en la que se le reconoce aplicación en muy pocos casos), se generará un gran riesgo de under-investment a lo largo de los tratos preliminares. En efecto, ninguno de los tratantes se verá incentivado a efectuar gastos con vistas a la celebración del futuro contrato, toda vez que si el contrato no llega a celebrarse el tratante que asumió la inversión tendrá que soportar su impacto económico puesto que no Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. 16

LEÓN, Leysser L., La buena fe en la negociación de los contratos: Apuntes comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en Themis–Revista de derecho, Segunda época, núm. 49, 2005, pp. 127 y ss.; y, HARO SEIJAS, José Juan, ¿Podría usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe, en Advocatus–Revista de derecho, núm. 7, 2002, pp. 122 y ss.

17

Entre otros puede consultarse a: FAILLACE, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Cedam, 2004, pp. 6–7; VARANESE, Giovanni, Il contratto con effetti protettivi, ESI, Nápoles, 2005, p. 93; y CANARIS, Claus Wilheim, Norme di protezione, obblighi del trafico, doveri di protezione, en Rivista Critica del Diritto privato, año I, núm. 4, 1983, pp. 821-822.

18

Sobre esta particular situación jurídica subjetiva véase: NICOLÒ, Rosario, voz Aspettativa (Diritto civile), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pp. 1 y ss.; ahora en ID., Raccolta di Scritti, tomo III, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 67 y ss.; y SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Aspettativa di diritto, en Enciclopedia del diritto, vol. III, Giuffrè, Milán, 1958, pp. 226 y ss.

19

SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, núm. 2, 2001, pp. 171 y ss.

20

MATTEI, Ugo, Comparative Law and Economics, 1 . paperback edition, The University of Michigan Press, 1998, p. 123; SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Comparative Law and Economics: Algunos apuntes preliminares, en Enfoque Derecho: El portal web de actualidad jurídica de Themis, www.enfoquederecho.com/?q=node/232, 11 de febrero de 2010.

st

7


puede pretender reparación de su co-tratante. En cambio, si el contrato sí llega a celebrarse, el beneficio de la inversión realizada por uno de los tratantes se verá, en mayor o menor medida, dividido entre las partes contratantes21. Es posible que al lector se le haya generado la siguiente duda: ¿por qué se divide entre los contratantes los beneficios resultantes de la inversión que uno de ellos realizó en la etapa de tratativas? La razón es sencilla. Si uno de los tratantes efectúa una inversión es previsible que suceda una de los siguientes escenarios: 1.

Comparte, parcial o totalmente, la información con su co-tratante a fin de asignar de manera adecuada los riesgos involucrados en la operación.

2.

No comparte la información con su co-tratante pero actúade modo tal que logra asignar adecuadamente los riesgos inherentes a la operación.

3.

No comparte la información con su co-tratante pero este se percata, con mayor o menor precisión, sobre los alcances de la información.

Ante ello, es claro que en el primer escenario el co-tratante disfruta o se aprovecha de los resultados de la información, sea al ahorrarse dichos costos, sea adquiriendo una mayor información sobre el precio de reserva de quien efectuó la inversión. Cualquiera sea el caso, el co-tratante logrará mejorar su posición en la negociación y un mejor reparto en los beneficios del contrato de lo que hubiera podido en caso la inversión no se realizara. Por su parte, en el segundo escenario, el tratante al actuar de manera leal y adecuada distribuye los riesgos de la operación y por tanto beneficia a su co-tratante, en tanto que este no tuvo que invertir ni un centavo para lograr un contrato eficiente (por lo que indudablemente le reportará beneficios). En el último escenario, el co-tratante percibe con cierta claridad el sentido de la información que obtuvo su tratante y por ende puede extraer algo de beneficio de la situación, todo lo cual lo asemejará a lo sucedido en el primer escenario. Un lector perspicaz seguramente imaginará algunos escenarios adicionales, tales como: 4.

El tratante que invirtió no comparte la información y actúa de manera oportunista reteniendo para sí los beneficios de la operación.

5.

El tratante que invirtió comparte la información pero la manipula de modo tal que logra engañar a su co-tratante.

No me detendré demasiado en estos dos últimos escenarios, sencillamente porque en ambos el tratante asume riesgos semejantes. En primer lugar, el riesgo de que el resultado de las inversiones le revele un debilitamiento de su posición o, en todo caso, del beneficio de la operación que pensaba realizar. Si se le revela que la operación no es rentable pues no se celebrará el contrato y por lo tanto no estamos en un supuesto que encaje con la premisa de la que partimos; si a pesar de la información aún decide suscribir el contrato, ello se hará bajo la negociación de nuevos términos contractuales, redundando una vez más en el reparto de los beneficios de la operación. Evidenciando que estamos ante un caso semejante al del primer escenario. Si la información es positiva, el tratante puede sentirse inclinado a asignar o acordar el desplazamiento de los riesgos de la operación hacia su co-tratante (dándole a este la opción de que suceda lo indicado en el escenario tres) y si esto no es debidamente compensado, se incrementará la posibilidad que este no pueda soportar la operación a largo plazo (en caso se trate de un contrato de duración), incrementando los riesgos de incumplimiento o incluso de cuestionamiento del íntegro contrato (sea por un vicio de la voluntad, sea porque la ejecución se torna inviable).

21

BEBCHUK, Lucian Arye y BEN–SHAHAR, Omri, Precontractual reliance, en Journal of Legal Studies, vol. XXX, núm. 2, 2001, pp. 425. 8


Como se puede observar, el tratante que invirtió tiene pocas probabilidades de retener para sí la integridad del beneficio resultante por lo que recibe más de una señal dirigida a que su actuación permite un reparto adecuado de los riesgos y por ende compartirá –con ciertas limitaciones por supuesto– parte de la información que recibió. Algunos ejemplos pueden aclarar el panorama. Imaginemos que una empresa necesita adquirir una serie de terrenos para edificar un gran proyecto inmobiliario, como es natural, el inversionista ha efectuado una serie de investigaciones y sabe que el proyecto le es rentable. En este escenario inicia la adquisición de los terrenos, ¿los comprará al valor de mercado? o, con vistas a asegurarse la operación, ¿pagará por ellos una suma superior al valor de mercado? Evidentemente pagará una suma superior, la pregunta es ¿cuánto más?, pues dependerá de cuanta información tenga el vendedor. Incluso aún cuando el vendedor no sepa nada, estará beneficiándose pues recibirá un precio mayor por su bien. En este escenario, que podría ser tanto el segundo como el tercero antes aludido, resulta claro que la inversión de la empresa benefició también al vendedor. Digamos que esa misma empresa desea contratar a los contratistas que se ocuparan de la edificación de su proyecto. Sin embargo, reserva para sí una información concerniente a la calidad del suelo, las condiciones climatológicas o la existencia de restos arqueológicos, ello a fin de lograr un excelente precio y/o un plazo de ejecución acorde a sus exigencias. Fuera de que esto podría ser justificación para la anulación del contrato, asumamos que los eventos no son de tal trascendencia como para justificar la anulación (o, peor aún, que el plazo para lograr la impugnación ya prescribió), pero que sí impedirá cumplir con las metas pactadas, ¿qué hará la empresa? Lo más razonable que podría hacer es re-negociar, asumir mayores gastos por la edificación a fin de lograr sus plazos. Si decidiese litigar, una posibilidad latente por supuesto, no sólo no logrará cumplir los plazos sino que probablemente estos costos superen lo que se ahorró por no compartir la información. Ahora bien, bajo la regla peruana (o del civil law), esto es, en un régimen en el que se resarcen los daños (al menos hipotéticamente), la situación antes enunciada cambia en el sentido exactamente opuesto, se genera un riesgo de over-investment. En efecto, aquí los tratantes sabrán de antemano que sus inversiones serán reparadas incluso cuando el contrato no sea celebrado, siempre que el apartamiento sea injustificado, por lo que tendrán incentivos para asumir mayores gastos. Ante ello se puede concluir que: en un régimen de no-responsabilidad se genera una ausencia de inversión (o las mismas se realizan por debajo del nivel socialmente óptimo); mientras que en un régimen en el que se sancione con responsabilidad precontractual de manera amplia se generará un exceso de inversión (o una inversión por encima del nivel socialmente óptimo). Como es fácil intuir, ninguna de las dos reglas genera los incentivos correctos. Dado que las dos posiciones antagónicas no resuelven adecuadamente el conflicto se deberá prestar más atención a regímenes intermedios22. A tal efecto, resulta sugestivo el esquema propuesto por BEBCHUK y BEN-SHAHAR, quienes identifican tres regímenes o reglas intermedias para lograr el objetivo aludido. Bajo la primera regla solamente se impondrá responsabilidad al tratante que negocie de manera oportunista provocando que a su co-tratante no le quede mas remedio que apartarse de la negociación, vale decir, fenómenos de hold-up23 en los que una parte no toma en cuenta 22

BEBCHUK, Lucian Arye y BEN–SHAHAR, Omri, op. cit., pp. 435–443.

23

Para una aproximación inicial al fenómeno me permito recomendar la lectura del artículo de SHAVELL, Steven, Contractual holdup and legal intervention, en Journal of Legal Studies, vol. XXXVI, núm. 2, 2007, pp. 325 y ss., quien además de brindar algunos ejemplos y analizar sus consecuencias detalla que el término fue empleado por los teóricos del derecho contractual desde hace alrededor de cincuenta años pero que sólo se 9


los costos hundidos que asumió su co-tratante (si uno de los tratantes se percata que el otro invierte mucho en la negociación puede aprovechar este conocimiento para obtener mejores condiciones contractuales puesto que sabe que quien ha invertido perdería el resultado de todos esos gastos en caso la tratativa se vea interrumpida). Con esta regla el tratante oportunista es obligado a considerar los costos que asumió su contraparte durante el curso de las tratativas. El ejemplo es el siguiente: digamos que una empresa realiza una serie de inversiones para implementar un nuevo programa de software, frente a tal hecho la locadora que le proveerá del software solicita la inclusión de condiciones contractuales o condiciones comerciales onerosas, las cuales no dejan a su co-tratante más que apartarse. La locadora hizo esto por una de dos razones: (i) para captar la mayor parte de beneficios de su tratante; o, (ii) porque no tenía intención seria de contratar (sea desde el inicio o porque paralelamente se encontraba negociando con otra empresa) por ello planteó condiciones que sabía no serían aceptadas. Bajo el segundo régimen cada tratante será obligado a reparar a su co-tratante una porción de los costos que esta asumió, sin tomar en cuenta su participación en el fracaso de la negociación. Debido a que bajo esta regla no se evalúa el grado de responsabilidad por parte de alguno de los tratantes en la ruptura de la tratativa y dado que siempre habrá que reparar al co-tratante, quienes se encuentren involucrados en la negociación siempre procurarán dar sus mejores esfuerzos a fin de que la misma llegue a buen término. Asimismo, con una regla de este tipo las personas sabrán de antemano que si ingresan en una tratativa lo deben hacer en el entendido que tienen verdadera intención en suscribir un contrato definitivo. El último régimen establece que siempre habrá responsabilidad sobre los tratantes pero se establecerá un límite a la reparación, vale decir, se fijará un monto determinado que será aplicado siempre que exista una ruptura en la tratativa, cualquiera fuese la causa. Con esta regla se incentiva a que los tratantes sólo efectúen gastos hasta un nivel determinado, por encima del cual se harán individualmente responsables por tales inversiones. Como se indicó precedentemente todas las reglas tienen como objetivo lograr un nivel adecuado de inversión durante los tratos preliminares. Considero que la regla del civil law, a pesar de los incentivos perversos que puede llegar a generar, se encuentra más cercana a la eficiencia que la regla del common law. La razón de ello es sencilla, la irresponsabilidad frente a daños en la etapa precontractual provoca comportamientos estratégicos que no pueden ser eliminados más que imponiendo alguna sanción, lo cual presupondría la eliminación de dicha regla. En cambio, la regla del civil law que se basa en la responsabilidad sólo requiere afinar el punto en que se incentiva un nivel adecuado de inversión y precaución por parte de quienes se involucran en una tratativa. Por si fuese poco, debemos recordar una idea fundamental que nos es brindada por el análisis económico del Derecho, la regla eficiente es aquella que las partes habrían pactado en un mundo carente de costos de transacción, si en el common law se observa una regla de no-responsabilidad por los daños en las tratativas, ¿cómo se explica que en la mayoría de preliminary agreements se regule precisamente la responsabilidad de quien actúe de manera desleal? La única explicación que se me ocurre es que los particulares están, vía su autonomía privada, generando los remedios que su sistema jurídico no les provee, toda vez que necesitan ciertas garantías para efectuar las inversiones requeridas para la suscripción de un futuro contrato.

incorporó en el lenguaje de los ius-economistas a partir de 1976 gracias a un trabajo de Victor Goldberg (Regulation and administered contracts, en Bell Journal of Economics, vol. 7, 1976, pp. 426-448). 10


¿Es esto una prueba de la superioridad de la regla del civil law? En mi opinión considero que es lo más consistente con los postulados económicos antes descritos24.

3.

DELIMITACIÓN DE LA PROPUESTA DE FAGGELA: A) LA DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS PRECONTRACTUALES.

Teniendo un poco más clara la relevancia de la responsabilidad precontractual, así como el contexto en que se encontraba dicha teoría en la época de FAGGELA, deseo brindar una visión panorámica de esta contribución y así puedan identificarse de la mejor manera posible sus verdaderos perfiles. Esta específica intención se explica dado el hecho que, por influencia de un sector de la doctrina argentina, se ha desfigurado ciertos alcances de esta teoría o no se subrayaron sus principales méritos (ya ni que decir de sus defectos). En tal sentido, es apropiado iniciar con una pregunta de base: ¿cuándo, en opinión de FAGGELA, existe un contrato?25 La respuesta no resulta muy complicada, aquí el autor expresa una idea ya institucional de la teoría general del contrato clásica: «[e]l contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades, hasta que no se opera el in 26 idem placitum consensus , no existe el vinculum iuris, y los co–tratantes, como regla, están libres de concluirlo o no»

Si bien podría discutirse la primera parte de la frase referida a si el contrato es producto del acuerdo de voluntades o si, por otro lado, se trata de un acuerdo entre las manifestaciones de voluntad de los co–tratantes; en realidad es el segundo extremo del pasaje transcrito el que resulta digno de destacar para los propósitos de estas líneas. Allí se reconoce que los tratantes tienen plena libertad dentro de las tratativas, vale decir, pueden decidir celebrar el contrato o apartarse de la negociación. Para la mayoría de personas la afirmación aludida parecería, al menos en la actualidad, incontrovertible, sin embargo, debemos resaltar que en la época de FAGGELA existía un sector doctrinal que consideraba que durante los tratos preliminares podía llegar a generarse un deber27 de suscribir el contrato proyectado por los tratantes28. Entonces, el principal mérito que se le puede atribuir a la propuesta doctrinal bajo estudio se centra en la identificación de aquellos momentos jurídicos o, si se quiere, de los períodos precontractuales que se atraviesan en los tratos preliminares desde aquel instante inicial en que los sujetos entablan las primeras conversaciones tendentes a la suscripción de un contrato hasta el momento final en que ello

24

Esta idea la expresé en el contexto del Seminario Análisis Económico del Derecho de los Contratos realizado los días 8 y 9 de noviembre de 2010, el cual fue organizado por la Base 2007 de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UNMSM.

25

FAGGELA, Gabriele, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, en AA. VV., Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, vol III, Luigi Pierro Tip. Editore, Nápoles, 1906, p. 271.

26

De conformidad a una opinión comúnmente imputable a Ulpiano se considera que “Est pactio duorum pluriunmve in idem placitum consensus”, vale decir, que es un pacto el acuerdo de dos o más personas sobre un mismo propósito. Por tanto, la idea del in idem placitum consensus es la existencia de un acuerdo acerca de un mismo propósito u objetivo.

27

Como es natural no me refiero a la situación en la cual se haya suscrito un contrato de carácter preliminar (sea la opción o el compromiso de contratar), donde se podría argumentar, en el caso del compromiso de contratar, la existencia de un deber de suscribir el contrato definitivo. Sobre el particular v. Renato SPECIALE, Contratti preliminari e intesse precontrattuali, en Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova, Giuffré, Milán, 1990, passim, ivi pp. 160 y ss. Por otro lado, en el caso del contrato de opción estaríamos frente a una relación jurídica que no es de tipo obligacional, pues no existe la correlación entre una situación jurídica subjetiva de deuda y otra de crédito, sino una relación que enlaza a un derecho potestativo y un estado de sujeción.

28

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 312. 11


efectivamente sucede29 (aunque también es posible que luego de las conversaciones iniciales se arribe a la conclusión de que la suscripción de un contrato resulta inviable dada las diversas expectativas depositadas por cada uno de los tratantes). En efecto, el esfuerzo emprendido por FAGGELA hacia la dilucidación de tan compleja materia lo lleva a identificar dos grandes momentos, los cuales se identifican –con particular claridad– en un pasaje de su ensayo30, en donde se afirma que: «En el período de los tratos preliminares, antes que se encuentren las dos voluntades de los co–tratantes, y propiamente antes de la aceptación de la oferta, cada uno mantiene su propia libertad, el proponente aquélla de impedir el perfeccionamiento del vínculo obligatorio, y el destinatario aquélla de no aceptar la propuesta. En el período de los tratos preliminares hay que distinguir dos momentos, el tiempo en el cual las partes discuten, pre-ordenan, intercambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, las analizan y las sintetizan, y el momento decisivo de la propuesta concreta y de la aceptación. Los romanistas y los civilistas, en general, toman en consideración éste segundo momento del período precontractual, sin tener en cuenta el primero, casi como sí la propuesta surgiese improvisadamente y como sí se encontrase separada del todo del trabajo precedente que la ha producido» (el énfasis es agregado).

Sin perjuicio de lo anterior, FAGGELA luego se preocupa por identificar las diversas etapas que se transitan al interior de esos dos grandes momentos de las tratativas. Aquí es necesario subrayar el error en el que incurrió cierto sector de la doctrina argentina, pues debido a que la misma gozó (y goza) de cierta influencia en un grupo de los operadores jurídicos nacionales se presenta un riesgo de malinterpretar, si es que no de desfigurar, parte de la contribución que FAGGELA realizó en este campo. En tal sentido, según la propuesta bajo análisis a lo largo de las tratativas existen tres períodos en la pre–formación o pre–constitución del contrato, los cuales, en extrema síntesis, son31: «[e]l primero de estos dos momentos (sic) lo definimos como el período de la ideación y de elaboración, el cual se puede comprender en la fórmula de concepción del contrato, y el segundo, período de perfeccionamiento o de concretización de la propuesta, y en el tercero ésta se pone en movimiento» (el énfasis es agregado).

De acuerdo a ello, resultan equívocas las afirmaciones que sostienen que la construcción sugerida identificaba únicamente dos etapas32. Empero, el error puede haberse motivado en el 29

Para una presentación general acerca de los diversos campos de aplicación de la teoría de la responsabilidad precontractual o, en otros términos, de los supuestos reconducibles a ella me permito aconsejar la lectura del trabajo de Renato SPECIALE, op. cit., pp. 261–277.

30

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 271–272.

31

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 272, más adelante se precisa que «[a] nosotros nos parece que el período precontractual debe distinguirse en tres momentos a) momento pre-formativo de la oferta, b) momento de perfección, c) momento operativo, en el cual es puesto en movimiento. Este tercer momento va desde la manifestación o de la expedición de la propuesta del proponente al destinatario hasta el momento de perfección del contrato, esto es hasta el momento jurídico en el cual acaece el in idem placitum consensus» (p. 274); y, por último, «[e]n el primer momento, por lo tanto, la voluntad es la de tratar, discutir, considerar, elaborar la propuesta del contrato al cual se tiende; en el segundo es la de formularla y concretarla; en el tercero, es voluntad de una cierta propuesta ya interiormente evaluada y elaborada» (p. 278).

32

BREBBIA, Roberto, op. cit., pp. 52–53, quien asegura que «Faggella (sic) rechaza en su totalidad la tesis de la culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la vez que determina la verdadera extensión que corresponde acordar a este período a la formalización del vínculo contractual, que divide para su mejor estudio en dos etapas: una primera que comprende las tratativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta; y una segunda, que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones por desacuerdo definitivo.» De la opinión citada es altamente probable que la referencia efectuada por el autor citado no sea directa del texto de ensayo de FAGGELA sino que en realidad lo hizo a través de textos puente, en la medida que esta clasificación si existe en la obra de FAGGELA pero atiene a las etapas que atraviesa la oferta (pp. 308–309) y no a los períodos precontractuales en general, por lo que el error se habría suscitado por el empleo de un 12


hecho de que en el pasaje transcrito se habla expresamente de dos momentos, si bien cuando se pasa a describirlos se enuncian tres, por lo que es fácil de concluir que existió un defecto de impresión y no que FAGGELA habría cambiado súbitamente de opinión. Teniendo en cuenta este último pasaje, es oportuno aclarar aquellas peculiaridades que poseen cada uno de los momentos o períodos precontractuales identificados por FAGGELA. En la primera etapa de los tratos preliminares los tratantes pueden, a su criterio, interrumpir o bien modificar los acuerdos alcanzados o incluso apartarse de los mismos. Es precisamente por esta circunstancia que, en opinión del autor, la voluntad se concreta y se manifiesta en un deseo de elaborar y discutir un proyecto de contrato, vale decir «[l]a conclusión del contrato constituye todavía el objetivo y no el contenido de la voluntad»33 (evidenciándose la marcada influencia voluntarista reinante en la época de redacción del ensayo)34. Por su parte, durante la segunda etapa, la voluntad se transforma y se torna en un deseo dirigido a concretar la propuesta o la aceptación del contrato. Como es por demás claro todavía en esta etapa el vínculo resulta un objetivo, tal cual acaecía en la primera etapa, por ello no debería causar sorpresa constatar que en opinión de FAGGELA35: «la voluntad es plenamente libre de mutar o modificar el diseño de la propuesta o revocarla, cesando cualquier ulterior movimiento suyo hasta el final. Dicha acción permanece como un hecho subjetivo circunscrito a la personalidad del proponente o del aceptante que no tiene ninguna relación vinculante con otra voluntad, resulta una acción que opera y se desarrolla en los confines de la voluntad exclusiva de una o de otra parte sin ninguna obligatoriedad.»

Finalmente, en cuanto a la tercera etapa, la cual resulta la más importante de todas, en tanto que sí se llegó a este momento es porque se completó el íntegro diseño contractual, por lo que la voluntad ya se encuentra fijada en una propuesta concreta, si bien la misma aún no es emitida. Vale decir, aquí deberá decirse si es que la propuesta será formulada, permitiendo que la oferta supere el ámbito de subjetividad jurídica en el que se encuentra (por lo que hasta ese momento no se presenta ningún tipo de efecto jurídico que ate al aún eventual oferente con ella ni, mucho menos, a éste con su co–tratante). Por lo que la conclusión sería que si los tratos preliminares alcanzaron esta etapa36, entonces: «[l]a voluntad resulta más precisa, más determinada, más concreta, es voluntad de una propuesta ya completa y elaborada, pronta a ser impulsada y transmitida, el querer contractual todavía no existe. El contrato aparece aún como finalidad jurídica. Luego, la voluntad en este período conserva su estado de plena libertad y de plena irresponsabilidad frente al destinatario. Ella puede determinarse en otro sentido, abandonar el proyecto de contrato, alejarse de las tratativas o modificar la propuesta.»

texto puente; o, por otro lado, es posible que se generase alguna confusión al momento de aprehender la teoría de marras, lo cual no es difícil de considerar, toda vez que hay que reconocer que FAGGELA emplea en varias ocasiones la calificación de momentos o etapas potenciándose la posibilidad de confusión. 33

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 275.

34

Al respecto, para una breve pero en extremo informada exposición de las teorías germanas sobre el negocio jurídico que se habían propuesto hasta inicios del siglo XX, sugiero la consulta del conocido libro de FERRARA sr., Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, traducción de Rafael Atard y Juan A. de la Puente, Revista de Derecho privado, Madrid, 1960, pp. 1 y ss. No obstante ello, la exposición de la multiplicidad de teorías negociales no ha pasado desapercibida para un sector de la doctrina nacional, al respecto pueden consultarse los trabajos de LEÓN, Leysser L., Actualidad de Jhering: El daño por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en Revista jurídica del Perú, año LVI, núm. 68, 2006, pp. 183 y ss.; y, de MORALES HERVIAS, Rómulo, Nuevas perspectivas del negocio jurídico, en Derecho & Sociedad, año XVIII, núm. 28, 2007, pp. 283 y ss.

35

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 276.

36

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 278, en términos semejantes se concluye el presente capítulo, pues el autor italiano manifiesta que «[e]n todo este iter y esta evolución, la voluntad es libre de mutar los ofrecimientos, apartarse del diseño contractual o cambiarlo o modificarlo» (p. 284). 13


Un extremo de la construcción de FAGGELA en el que es necesario detenerse es aquel en el que se caracteriza a los tres momentos que preceden la formación de un contrato, como un contexto en el que se desarrolla la acción de la voluntad, sea por medio de acuerdos verbales o escritos sobre los puntos principales o secundarios del futuro contrato. Por esta razón, no hay ningún tipo de vínculo obligatorio37, lo cual lo lleva a concluir que la voluntad aún en una etapa tan avanzada como esta «se mueve y opera dentro del ámbito netamente extracontractual»38. La razón que lleva a FAGGELA a brindar una conclusión de este tipo merece ser subrayada pues su justificación difiere de lo que comúnmente podría considerarse. En efecto, la mayoría de personas podría pensar que se llega a esta conclusión en tanto que, sic et simpliter, falta el encuentro de las voluntades de los tratantes. En realidad –según la propuesta de FAGGELA– es posible que exista conformidad entre la voluntad de los tratantes, sea acerca de algunos (lo cual podría justificar que haya quienes afirmen la existencia de disenso) o bien sobre todos los términos y/o condiciones del proyecto de contrato (con lo cual, parecería haberse arribado ya a un acuerdo entre los tratantes). Sin embargo, a pesar de ello no existe ningún vínculo jurídico puesto que la voluntad de los tratantes sólo se encontraba dirigida a la elaboración del diseño contractual39 y no a la conclusión del contrato. En síntesis, de acuerdo a lo anterior y en opinión de FAGGELA40, es posible «que también en los períodos ante contractuales puede tener lugar la in idem placitum consensus sobre un proyecto de contrato o sobre sus puntos esenciales o secundarios, sobre todo o parte de ellos», lo cual evidencia el carácter eminentemente subjetivo bajo el cual se analizaba los fenómenos jurídicos en dicha época.

37

No puedo seguir adelante sin subrayar la enorme trascendencia de esta afirmación pues, como se sabe, sólo la vulneración de una auténtica relación jurídico-obligatoria es susceptible de generar una responsabilidad de tipo contractual. Dicho en otras palabras, todo daño producido fuera de una relación obligatoria será de carácter extracontractual. Al respecto véase MOSCATI, Enrico, I remedi contrattuali a favore dei terzi, en Rivista di diritto civile, año XLIX, núm. 4, Cedam, Padova, 2003, pp. 357–393, recientemente traducido y publicado bajo el título Los remedios contractuales en favor de los terceros, traducción y notas de Renzo E. Saavedra Velazco, en Ius et veritas, año XVI, núm. 34, Lima, 2007, pp. 51–73.

38

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 281–282. Aquí me permito citar una opinión poco conocida, pero esclarecedora, de JHERING quien establece que «[e]l hecho que, jurídicamente, el contrato no haya alcanzado perfección, nos forzaría, en lo que a mi respecta, a permanecer confinados sobre el terreno del daño extracontractual, y, a menos que deseemos considerar nuestra acción como aislada e inexplicable, como una suerte de anomalía jurídica, no nos quedaría más que elegir si la reconducimos a la actio doli o a la actio legis Aquiliae. La aplicación de estas dos teorías encuentra gravísimas dificultades. Ambas, en efecto, no podrían ser empleadas sino a condición de hacer a un lado el elemento dolo en la actio doli, y del particular tipo de daño en la actio legis Aquiliae. Se obtendría por esta vía una tercera acción que, colocándose a mitad de camino entre las otras dos, tomaría prestada de la última la culpa y de la primera la indiferencia del modo en el cual se ha ocasionado el daño o, en otros términos, la regla jurídica según la cual la culpa extracontractual genera siempre y, en todo caso, una obligación resarcitoria» (JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 47 y 49).

39

Para quienes se encuentren informados de la existencia de la teoría de los deberes de protección y, sobre todo, de la teoría de la relación obligatoria sin deber primario de prestación la afirmación en cuestión puede causar cierta perplejidad. Sin embargo, habría que recordar que el ensayo de FAGGELA antecede en más de dos décadas al ensayo de STOLL, Heinrich, Abschied von der Lehre von der positive Vertragsverletzung, en Archive für di civilistische Praxis, 1932, pp. 285 y ss., citado por LEÓN, Leysser L., La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et veritas, año XIII, núm. 26, Lima, 2003, nota al pie (94). En efecto, la afirmación en cuestión se entiende con facilidad en un contexto en el que la noción de la relación obligatoria no ha sido integrada con esta multiplicidad de nuevos deberes contractuales.

40

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 282. 14


4.

(SIGUE): B) FUNDAMENTO DE LA TEORÍA.

Antes de expresar el fundamento de la responsabilidad precontractual esgrimido por el autor bajo análisis podría ser interesante recordar algunas de las ideas expuestas por quien se constituye en el padre de este tipo de responsabilidad41. Me refiero, como es obvio, a la figura del profesor alemán Rudolf VON JHERING42, quien sostenía que en: «[c]uanto al modo de construirle un fundamento teórico [a la responsabilidad frente a los daños acaecidos por la declaración de invalidez de un contrato celebrado o por los daños sufridos porque un contrato no llegue a celebrarse], el único punto de partida cierto para mí desde el principio fue que esta acción era irrenunciable».

Incluso hay quien sostiene, en un extremo aún más general, que el desarrollo por parte de JHERING de la teoría de la responsabilidad por culpa in contrahendo procuraba atenuar los resultados perjudiciales que provocaba una visión subjetiva de las relaciones contractuales, como la que caracterizaba precisamente al derecho civil continental43 (al menos en la época de publicación del ensayo de JHERING). Esta forma de apreciar el contexto en que surgió la teoría de la culpa in contrahendo podría encontrar cierta confirmación en la propia enunciación de la construcción de FAGGELA dado que, como se puede observar en el parágrafo precedente (retro § 3), la determinación de la existencia de un vínculo jurídico entre los tratantes se establece únicamente en función a la dirección de la voluntad de los sujetos. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que también desde una perspectiva objetiva de las relaciones contractuales se justificaría la existencia de una teoría como la responsabilidad por 41

Si bien admito, siguiendo en este punto a GALLO, Paolo, op. cit., pp. 295-296, que ya en el derecho romano existían algunas instituciones que contenían el germen de la institución, tanto en el plano de los supuestos regulados, cuanto del objetivo de la tutela dispensada a quienes eran víctimas de ella. Sobre este punto se puede pensar en casos en los que el dolo o la violencia se encontrasen presentes (o fuesen perpetradas) en el devenir de los tratos preliminares, provocando con ello una hipótesis de responsabilidad extracontractual bajo la figura de la actio doli. Sin embargo, la actio solamente otorgaría una protección de naturaleza resarcitoria frente a los daños que se hubiesen sufrido a casusa de la conducta desleal desplegada por la contraparte, sin que ello implicase el cuestionamiento de su validez, razón por la cual el contrato celebrado mantenía pleno vigor. Es sólo algunos años más tarde que se admitió, en base a exceptiones, la posibilidad de cuestionar la validez de un contrato suscrito en estos términos. Finalmente, y gracias a influencia francesa, se incluyó al supuesto de error como uno que autorizaba el resarcimiento de los daños sufridos por el errans (lo cual se erigía como la diferencia principal respecto de la solución germana, aspecto que se explicaba por la diversidad de los elementos que se exigían para provocar la anulación del contrato). Al respecto, véase VERGA, Angelo, Errore e responsabilità nei contratti, en Studi di diritto privato italiano e straniero dirigido por Mario Rotondi, vol. XVI, Cedam, Padua, 1941, p. 27.

42

JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 15, y continua «y que, si de un lado necesitaba descartar la actio legis Aquiliae por la cual yo mismo había optado en un primer momento, era sin embargo necesario intentar encontrar otra que fuese admisible a nivel teórico». La dificultad de expresar un fundamento teórico que sirviese para justificar su construcción se centraba en la circunstancia, ya conocida por todos, de que para la fecha en la que se planteó dicha solución el derecho vigente en Alemania eran secciones del Corpus Iuris Civilis, según el cual no existía ninguna pretensión válida que se fundara, por un lado, en la «legis actio Aquiliae» e incluso en la «actio doli» (p. 49). Por otro lado, no existía un contrato (para el supuesto de retiro intempestivo de la oferta, el deceso del oferente para el caso de una tratativa entre ausentes o el apartamiento injustificado de las tratativas); o el que se había celebrado resultaba inválido. Ahora bien, en tanto que la nulidad implicaba, según la opinión dominante de la doctrina, la ausencia absoluta de efectos jurídicos no podía establecerse responsabilidad contractual. La solución a estos inconvenientes es conocida, JHERING propuso, inteligentemente, que la nulidad implicaba únicamente la ausencia de los efectos “queridos” por las partes, más no la ausencia de todo efecto jurídico (por ejemplo, el deber de restituir las prestaciones que se hubiesen entregado antes de que se declarara la invalidez del negocio). Nuevamente, en este caso se observa la influencia de la teoría voluntarista, sea para la explicación de las soluciones o, como en este caso, para comprender os inconvenientes que percibían los autores de estas épocas.

43

Me refiero a la opinion de KENNEDY, Duncan, From the will theory to the principle of private autonomy: Lon Fuller’s “Consideration and Form”, en Columbia Law Review, vol. C, 2000, p. 147. 15


culpa in contrahendo. Si bien tendría que admitirse que habría un cambio en el fundamento de tal responsabilidad. Se pasaría de una teoría que esgrime como fundamento la vulneración de la palabra empeñada, a una que se sustentaría en la infracción o frustración de la «confianza» que la contraparte hubiere depositado en el comportamiento leal de su co–tratante, quien en caso detectase la presencia de algún vicio en su oferta debiera comunicárselo. De esta misma manera, bajo este esquema, se incentivaría que quien no tiene un sincero deseo de suscribir el contrato definitivo se abstenga de participar de un trato preliminar (lo cual no obsta que, por más de una razón posible, el contrato no llegue nunca a celebrarse). Vale decir, en el esquema apenas aludido se pasaría de aplicar el principio de autorresponsabilidad a aplicar la teoría de la confianza. El cambio apenas anotado no es menor, tal como se puede percibir en la experiencia del sistema italiano, quien inicialmente estaba influenciado fuertemente por el modelo francés, lo cual motivo que para sancionar el error como vicio de la voluntad se exigiese la verificación de la excusabilidad. Tal requisito se analizaba en el oferente, quien si bien podía lograr apartarse del contrato debía luego resarcir a su contraparte por las pérdidas que su error le significó. En unos pocos años la influencia del sistema francés decayó y existió un decisivo viraje hacia otro sistema: el alemán. Bajo este esquema, el error para motivar la anulación no solo debía ser de carácter esencial, sino que debía ser conocible, el cual es un requisito que se debía analizar en el destinatario de la oferta44 Ahora bien, y en opinión que suscribimos casi de manera íntegra, FAGGELA se preocupa de identificar el fundamento científico de la libertad que tiene la voluntad en esta etapa, vale decir, descifrar por qué se permite que los tratantes puedan modificar los acuerdos parciales a los que hubiesen arribado o incluso apartarse del iter precontractual, para ello el autor en cuestión45: «formula un principio general, la voluntad, como poder psicológico, es, desde un punto de vista abstracto, libre en sus determinaciones, pero ella se mueve, se determina, según las circunstancias externas, las impresiones psíquicas, los conceptos de la mente y el ambiente moral y material en el cual se encuentra.»

Dicha petición de principio permite escindir dos momentos en la predeterminación del inicio de una tratativa. El primero de ellos acaece cuando se determina la voluntad de alcanzar cierto objetivo o de efectuar un tipo particular de negocio jurídico conforme al interés que se busca satisfacer. El segundo se identifica con los específicos actos o conductas que tienden a la consecución del objetivo deseado (esto es, la finalidad práctica o programación de intereses) o a materializar el negocio jurídico elegido. Como es fácil de imaginar, el primer momento en la predeterminación del inicio de los tratos preliminares se desenvuelve, esencialmente, al interior de los sujetos y se expresa en la identificación, sí se quiere, de cierta necesidad cuya satisfacción se pretenderá luego alcanzar. Por su parte, el segundo momento identificado se presente como un movimiento dirigido a la actuación de los medios o los mecanismos que nos permitan alcanzar la satisfacción de aquél interés que motivó el inicio de las tratativas, y que incentivará a los tratantes a recorrer, de ser el caso, todos los períodos precontractuales a los que se ha aludido a lo largo de las páginas precedentes. 44

ESCOBAR, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artículo 207 del Código Civil peruano, en Themis-Revista de Derecho, 2ª. época, núm. 49, Lima, 2004, pp. 153 y ss., ivi pp. 155–156, donde se reconoce que «[a] diferencia del BGB, el Codice se apartó ostensiblemente de la tesis de Ihering (sic). Y ello por una razón muy simple: el legislador italiano de 1942 introdujo la necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anular el contrato… el legislador italiano, influenciado por la teoría de la confianza, decidió introducir el requisito de la conocibilidad del error, modificando drásticamente el sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa.»

45

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 286. 16


Sin perjuicio de lo anterior, se puede afirmar46 que: «la potestad del querer puede todavía expresarse libremente sobre la propia determinación, sin embargo, tanto ésta como las sucesivas evoluciones o modificaciones o revocaciones representan el ejercicio o el movimiento interno de la voluntad»

Por lo tanto, me queda relativamente claro que, por lo menos para FAGGELA, durante la íntegra iter voluntatis precontractual (vale decir, en aquellas etapas de subjetividad jurídica o en la que produce la configuración interna de la voluntad) existe a favor de los tratantes la más absoluta libertad de apartamiento de las tratativas. Si bien dicha apreciación es, en mi opinión, correcta sugiero al lector recordar este dato a fin de poder contrastarlo con las consecuencias a las que se arriba si es que se sigue de manera cabal la teoría de FAGGELA. Sin perjuicio de lo antes expuesto, creo conveniente repasar un aspecto del debate de la responsabilidad precontractual cuya absolución es en extremo relevante: la naturaleza jurídica de la responsabilidad. Así, se puede reconocer47 que: «[e]n general, en los sistemas jurídicos europeos, la ausencia de un contrato, todavía no suscrito o celebrado con un contenido diverso del inicialmente pactado, comporta la ubicación de la responsabilidad –por ausencia de información, ruptura injustificada de las tratativas o de cualquier comportamiento contrario a la buena fe– fuera del terreno contractual. Por otro lado, aquellos legisladores que han intervenido con disposiciones ad hoc en el ámbito de la disciplina general del contrato o del negocio jurídico […], han evitado proceder a la calificación del tipo de responsabilidad y en la praxis de estos países se ha afirmado su naturaleza delictual».

La excepción a esta regla se presenta en Alemania y en los países del common law48. Tal como se pudo desarrollar en otros trabajos49, la responsabilidad precontractual en Alemania se decantó por una solución de naturaleza contractual debido a una multiplicidad de factores que se pueden resumir en dos: (i) debilidad del sistema de responsabilidad extracontractual; y, (ii) ampliación del margen de actuación de la relación obligatoria tanto por razones de naturaleza práctica como de índole teórica. Así, la debilidad del sistema de responsabilidad civil alemán se percibe en la relativa facilidad con que los comitentes eluden su responsabilidad por los daños que ocasionen sus dependientes en ejercicio de su cargo y en las limitaciones respecto de los derechos o situaciones jurídicas subjetivas que pueden ser reparadas bajo tal régimen (cabría mencionar que bajo este sistema no se reparan los daños meramente patrimoniales, los cuales en muchos casos son los únicos daños que se generan ante la verificación de una hipótesis de responsabilidad precontractual). Por su parte, la ampliación del campo de acción de la relación obligatoria se motivó dada la constatación de un vacío en el régimen de las denominadas irregularidades en la ejecución de la prestación. La respuesta de la doctrina y jurisprudencia se centro en el reconocimiento de lesiones positivas del crédito a fin de incluir los supuestos en que la prestación materia de la obligación se efectuaba de manera no-conforme a lo pactado, vale decir, no se cumplía con el principio de identidad en el cumplimiento obligacional (cumplimiento defectuoso). Asimismo, de manera paralela se integraba la relación obligatoria con una serie de deberes accesorios, en el entendido que debían tutelarse intereses adicionales que aquel dirigido a la obtención de la prestación principal, tanto por razones de naturaleza lógico-jurídica (no parecía consistente el 46

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 289.

47

DIURNI, Amalia y HENRICH, Dieter, Percorsi europei di diritto privato e comparato, Giuffrè, Milán, 2006, p. 242.

48

Confróntese tal afirmación con lo expuesto por SPECIALE, Renato, op. cit., 1990, pp. 281 y ss., ivi p. 285, quien sostiene que «es interesante notar como, aún partiendo de situaciones de carácter opuesto (hipertrofia del contrato en el derecho germano y, viceversa, su pérdida de rol progresivo en el common law), la reflexión sistemática en curso de las dos experiencias jurídicas consideradas alcanzan conclusiones no disímiles entre sí: las mismas consecuencias que derivan de un contrato pueden determinarse, al verificarse determinadas condiciones, también fuera de un explícito consenso entre las partes.»

49

Véase retro nota al pie (3). 17


reparar en vía extracontractual aquellos daños acaecidos con ocasión de la ejecución de una prestación), como por razones de naturaleza práctica (la vía extracontractual no ofrecía reales garantías para las víctimas de los daños producidos con ocasión de la ejecución defectuosa de una prestación). En este orden de ideas, la relación obligatoria fue incorporando una diversidad de casos que en otros sistemas habrían sido tutelados en la vía extracontractual. Ello se logró creando una serie de deberes accesorios y/o autónomos al deber de prestación. De esta manera, y a semejanza de lo que enfrentó JHERING, el operador jurídico alemán se decantó por explicar la responsabilidad precontractual en clave contractual, pero hay que resaltar que eso lo hizo más por la fuerza de la necesidad percibida. Si bien reconozco que con el transcurso de los años tal solución ha generado una multiplicidad de desarrollos teóricos, los cuales incluso pueden ser calificados como caracterizadores del sistema alemán, no podemos olvidar que en su génesis esta respuesta tenía que saldar cuentas con lo que la lógica indicaba. Por su parte, en el sistema estadounidense la inclinación por la salida contractual no es del todo distinta a lo acaecido en el sistema alemán. En efecto, el sistema de responsabilidad extracontractual estadounidense reconoce la resarcibilidad de figuras específicas de torts, es decir, para que la víctima de un daño pretenda emplear la reparación en sede extracontractual deberá fundar su acción en uno de los torts que se encuentran reconocidos. Adicionalmente, el reconocimiento de acciones contractuales se puede brindar a supuestos que no se enmarcan del todo en un contrato, sea por la inexistencia de consideration, sea por la inexistencia de una propia vinculatoriedad. Sin embargo, empleando una figura como el promissory estoppel, parte de la doctrina y jurisprudencia estadounidense ha reconocido el resarcimiento de los daños ocasiones a uno de los tratantes, sea por el apartamiento injustificado de los tratos preliminares o bien por una revocación intempestiva de la oferta. En estos casos, a pesar que no puede argüirse que existe un contrato, ni mucho menos la presencia de consideration, se considera que la confianza que el tratante depositó en la seriedad de la oferta y/o en el avance de los tratos preliminares, lo cual lo llevó a efectuar inversiones o a comportarse de modo tal que denotaban su seguridad en la certidumbre de la negociación (todo lo cual no fue impedido por el co-tratante), permite que exija un reembolso de tales gatos y/o reparación de los daños. Por último, si bien resultan evidentes las diferencias entre los sistemas jurídicos alemán y estadounidense, tanto a nivel de perspectiva cuanto de los conceptos que son empleados, las soluciones planteadas por ambos resultan, en no pocas oportunidades, sustancialmente conformes50. Incluso se puede llegar a afirmar que en algunos pocos casos se toman en cuenta 50

Al respecto puede verse la opinión de un ilustre comparatista como SACCO, Rodolfo, Diversity and uniformity in the law, en American Journal of Comparative Law, vol. XLIX, núm. 2, 2001, p. 182, quien refiriéndose al derecho de propiedad en los sistemas alemán e inglés señala que «[e]l derecho, esto es, la regla operativa, resulta uniforme en los dos países. Pero la explicación, esto es, los conceptos elaborados para explicar el derecho uniforme, resulta muy distinta». Tal forma de analizar las figuras jurídicas en los distintos sistemas jurídicos es propia de una corriente de la comparación jurídica, me refiero a la perspectiva funcionalista de la comparación jurídica. Si bien se suele incluir a SACCO dentro de los padres de las teorías difusionistas (y propiamente como un estructuralista), se debe reconocer que en este punto específico el ilustre autor turinés acoge parte de los postulados de otra corriente metodológica. Para una breve aproximación a las diversas corrientes de la comparación jurídica me permito aconsejar la consulta de SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes acerca de las teorías del cambio jurídico y la comparación jurídica, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. XVI, núm. 2, 2010. De acuerdo a esta corriente, se considera que las soluciones operativas a los diversos problemas pueden ser distintas pero los problemas a los que hacen frente son universales. Sin perjuicio de lo anterior, las similitudes existentes entre ciertas soluciones del common law con las del civil law no deberían llamar tanto la atención si es que se cae en la cuenta de la influencia de la doctrina clásica del derecho civil continental en la formación de los principales académicos norteamericanos. Aquí cabría mencionar, de manera puramente ejemplificativa, la gran influencia de SAVIGNY, PUCHTA, JHERING, HECK, 18


elementos comunes para construir la solución, por ejemplo, en cuanto al tema que aquí se viene desarrollando, ambos sistemas plantean su respuesta ante los daños precontractuales en base a la protección de la confianza del co-tratante defraudado. Evidenciándose que estos problemas no son privativos de un sistema específico.

5. (SIGUE): C) ÚLTIMO PERÍODO PRECONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD EN LOS PERÍODOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Para estar en condiciones de comprender algunos de los extremos de la propuesta de FAGGELA se requiere tener clara la diferenciación entre la determinación de las condiciones y/o términos contractuales que se plasmaran en la propuesta a fin de alcanzar el objetivo que lleva a las co-tratantes a iniciar los tratos preliminares (para luego, de ser el caso, contratar); y, por otro lado, la exteriorización de estos términos a través de la emisión de una oferta dirigida a la conclusión del negocio jurídico en cuestión. En el primer escenario, la propuesta aún permanece como un estado jurídico interior o, si se quiere, eminentemente subjetivo. Así, el tratante que ofrece sus bienes y/o servicios (por lo que es de esperar que se convierta en el oferente) tiene plena potestad de alterar o retirar los términos y/o condiciones pre-negociadas con su co-tratante. Esta circunstancia se sustenta en que no existe ninguna razón jurídica que impida a dicho tratante comportarse de la manera más conforme a su voluntad e intereses. Por tal motivo, no podrá ser nunca obligado a reparar daño alguno a su co–tratante. Por su parte, en el segundo escenario se inicia el proceso de emancipación de la oferta o propuesta respecto de la voluntad del oferente. Este proceso tiene como propósito viabilizar la suscripción del contrato51, pues, como se ha visto, mientras la propuesta no sea emitida aún es susceptible de modificación e incluso cualquier de los tratantes puede decidir apartarse de los tratos preliminares. En el instante en que la propuesta es emitida tal estado de incertidumbre se agota (o más precisamente cuando llega a su destino y/o es conocida por el destinatario)52. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de la emisión de la oferta se pueden expresar en un doble orden de consideraciones: (i)

Incluso una vez emitida la propuesta el oferente mantiene su poder de alterarla o retirarla hasta que la misma no hubiese llegado a destino y, por ende, se hubiese

entre muchos otros autores en el pensamiento y trabajos de Holmes (las referencias a la obra de Jhering se dan en muchos de sus escritos), Fuller y Perdue (en la famosa contribución sobre los tres tipos de daños resarcibles existen múltiples referencias a la clasificación imputable a Jhering entre negatives y positives Vertragsinteresse ), Llewellyn, Pound, etc. Finalmente, y para que la afirmación no parezca del todo aventurada, me permito remitir a la consulta del ensayo de KESSLER, Friedrich, Culpa in contrahendo, bargaining in good faith and freedom of contract, en Harvard Law Review, vol. 77, núm.3, 1967, p. 426, donde se señala que «[e]l common law, como hemos dicho, se emancipa a sí mismo a mediados del siglo pasado de la influencia del civil law…»; y, sobre todo, a la consulta del trabajo de RIESENFELD, Stefan, The influence of german legal theory on american law: The Heritage of Savigny and his disciples, en American Journal of Comparative Law, vol. 37, 1989, pp. 1-7, cuyo objetivo es «pagar tributo a los distinguidos miembros de ese grupo y del impacto de sus trabajos en el pensamiento jurídico más allá de las fronteras de Prusia y Alemania, y en particular en los Estados Unidos de América». 51

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 290.

52

La determinación del momento en que se considera que la oferta despliega la totalidad de sus efectos se encuentra vinculado al régimen que en cada sistema jurídico se acoja respecto de las declaraciones de voluntad. 19


tornado eficaz o, en otros términos, la misma hubiese ya desplegado los efectos jurídicos que le son inherentes53. Dicha exigencia, si bien no es reconocida expresamente por FAGGELA, se sustentaría en que sí se modificase o revocase la oferta una vez que llegue a destino se estaría afectando la confianza que podría haber suscitado en el destinatario (con el riesgo de que su hubiesen generado gastos en vista a la futura suscripción del contrato) y, aún más importante, nos estaríamos apartando de la revocación como mecanismo jurídico pues éste exige, para su actuación, que la declaración de voluntad negocial a ser afectada no hubiese generado sus efectos típicos o inherentes. Estos dos caracteres de la revocación se encuentran fuertemente influenciados, si bien ello no ha sido resaltado demasiado en nuestro medio54, por el carácter recepticio de la oferta. De conformidad a ello se determinará tanto el momento en el que la declaración despliega sus efectos jurídicos, así como la posibilidad de producir en otra persona (de ordinario se tratará del destinatario de la oferta) una legítima expectativa jurídica que deberá ser tutelada (sea impidiendo la revocación o bien reparando los perjuicios que el ejercicio antijurídico de tal poder produce en la esfera jurídico–patrimonial de su co–tratante). (ii)

El concepto de separación entre la voluntad del oferente y el evento externo que implica el encaminamiento de la oferta hacia su destinatario permite identificar dos tipos de consecuencias: a) que cualquier acaecimiento que opere e influya en la voluntad del oferente no altera en ningún sentido tal declaración de voluntad, incluyendo su muerte o su incapacidad sobrevenida; b) que, como corolario de lo indicado en (i), la declaración de revocación debe ser recibida por el destinatario de la oferta antes o, a lo sumo, coetáneamente a la recepción de la oferta55. La afirmación contenida en a) podría parecer obvia, sin embargo cabría precisar que en el Derecho Romano antiguo la alteración y/o la pérdida de la capacidad56(o el cambio en el status libertatis, civitatis o familiae) ostentaba la potencialidad de afectar negativamente la persistencia de una declaración de voluntad57. Aquí se

53

Nos permitimos remitir al lector a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Los efectos de la revocabilidad del negocio jurídico testamentario en el sistema jurídico peruano: Breves apuntes para una futura discusión doctrinal, en Actualidad jurídica, tomo 167, octubre de 2007, pp. 33 y ss., en donde se indican las características que reviste la revocabilidad.

54

Véase retro nota al pie (53).

55

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 293.

56

Antes que nada debemos de recordar la inexistencia en el Derecho romano de una teoría general sobre la capacidad. Sobre el particular v. STANZIONE, Pasquale, voz Capacità I) Diritto privato, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. V, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, pp. 2-3 (de la separata), tal circunstancia resulta muy consistente con la lógica romana de evitar teorizar en base a categorías generales, pues, como se sabe, se prefirió un estudio más práctico de los fenómenos propios de la vida de relación. Así mismo v. BURDESE, Alberto, Manuale di diritto privato romano, 4ª. edición, reimpresión, Utet, Turín, 1998, p. 133; BIONDI, Biondo, Diritto ereditario romano: Parte generale, Giuffrè, Milán, 1954, p. 189; y GUARINO, Antonio, «Furiosus» e «prodigus» nelle «XII Tabulae», en Pagine di diritto romano, vol. IV, Jovene, Nápoles, 1994, p. 154, quien señala que en la época decemvirale no había una distinción clara entre capacidad para obrar y capacidad jurídica.

57

Esto cuanto menos resulta cierto, a pesar de que requiere una serie de precisiones de naturaleza sucesoria, para nuestro sistema jurídico dada la presencia del artículo 1383° del Código Civil, el cual señala que «[l]a muerte o la incapacidad sobreviviente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible» (sic). La obligación no recae propiamente sobre los herederos sino en realidad sobre la masa hereditaria, toda vez que en nuestro sistema jurídico se sigue la regla intra vires hereditatis. En cambio, en el sistema italiano, de donde se inspiró la norma antes citada, se sigue la regla ultra vires hereditatis en materia sucesoria, la cual, 20


puede recordar que precisamente para situaciones de este tipo se crearon una serie de instituciones, tales como la fictio legis Corneliae (la cual era aplicable, por ejemplo, al testamento efectuado en libertad por cualquier ciudadano romano y que luego hubiese sufrido captura o prisión de guerra). Antes de tal institución se consideraba que dicho testamento debía ser considerado como nulo. Este dato es importante dada la época de redacción del ensayo bajo análisis. Teniendo en consideración lo expuesto hasta este punto FAGGELA concluye58 que: «de la extensión del poder de la voluntad sobre la declaración hasta que no alcance al destinatario deriva otra consecuencia, la permanencia del ius revocandi en el declarante por todo el tiempo intermedio que corre entre la separación de la declaración y el arribo de esta última al destinatario. Por lo tanto, una verdadera autonomía, una independencia absoluta de la determinación de la voluntad declarada no existe, existe una separación de la primera de la segunda, pero la una se encuentra sometida al imperio de la otra».

Habiendo aclarado ya los diversos períodos y/o momentos que se atraviesan a lo largo de las tratativas no queda más que analizar sí (y en cuáles) puede surgir una responsabilidad precontractual debido a la revocación de la oferta o bien por el apartamiento de los tratos preliminares. Tal interrogante deberá ser absuelta en los siguientes términos: si puede existir responsabilidad por el desistimiento de las tratativas o por la revocación de la oferta. Empero, se tiene que precisar que para FAGGELA tal responsabilidad puede generarse en cualquier período de los tratos preliminares y no sólo en su etapa final, lo cual nuevamente significaría una innovación respecto de las posiciones doctrinales precedentes, si bien habría que aceptar que ello resulta un tanto contradictoria con la afirmación de la plena libertad de los tratantes con la que FAGGELA inició su ensayo. Vale decir, de este manera se admitiría la posibilidad de un daño a la esfera jurídico–patrimonial de cualquiera de los tratantes pese a que todavía no se hubiese materializado una oferta o bien antes de que las conversaciones hubiesen alcanzado un nivel de desarrollo o de avance que permitiera razonablemente al co– tratante considerar que se suscribiría el contrato (vale decir, sin que tenga que operar la regla de la autorresponsabilidad como criterio que impida que un sujeto deba hacerse responsable de los daños que pudo evitar con el empleo de la diligencia ordinaria)59.

sin embargo, se puede mediatizar si es que el heredero efectúa la aceptación con beneficio de inventario. El sistema peruano no tiene una regla semejante en cuanto a la aceptación de la herencia, a pesar que en los manuales de algunos profesores de tal curso se haga mención reiteradamente a este punto, seguramente debido a la influencia de la doctrina jurídica italiana. 58

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 294.

59

Una de las manifestaciones del criterio aludido se encontraría en el deber de mitigar los daños que cierto comportamiento dañoso pudiese generar en nuestra esfera jurídica. Tal deber se encontraría presente en la legislación civil peruana vigente a través de los artículos 1326°, 1327° y 1973°. La regla es particularmente clara en el artículo 1327° del Código Civil, cuando se señala que: «[e]l resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.» Para una aproximación al fenómeno de la «mitigación de daños» (vale decir, la denominada mitigation of dammages), la cual pese a su enorme trascendencia no ha llamado aún la atención de nuestros académicos, véase la obra del profesor STOLL, Hans, Consequences of liability: remedies, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI., Torts, capítulo 8, J. C. B. Mohr–Mouton–Oceana Publications, Tubinga–Paris– Nueva York, 1970, pp. 136 y ss., quien señala que «la imputación de la responsabilidad por el daño es frecuentemente limitada por aquella regla de que el causante del daño no debe responder de aquellas pérdidas que la víctima pudo haber evitado con un esfuerzo razonable de su parte. Esta regla es seguida, por ejemplo, tanto por el Derecho inglés como el norteamericano. Es también aceptado por el Derecho francés y se encuentra expresamente previsto en algunos pocos códigos. En otros sistemas jurídicos, como el Derecho alemán, el problema de las pérdidas evitables [avoidable losses] es visto de manera exclusiva en términos de la contribución de culpas de la parte dañada, con el resultado que el resarcimiento [damage] puede ser distribuido [apportioned] entre el dañador y la víctima». 21


Para algunos podría resultar difícil de aceptar la afirmación apenas realizada, sobre todo si es que se lee en el ensayo una frase de este tipo60: «[n]o consideramos aplicable el instituto jherigniano de la culpa in contrahendo a los primeros períodos, en los cuales la oferta no ha sido aún encaminada, en otras palabras extender la culpa in contrahendo en la revocación de la propuesta al simple desistimiento de las tratativas.»

Sin embargo, recuérdese que páginas atrás se resaltó un dato de suma importancia, que responsabilidad precontractual y culpa in contrahendo no son sinónimos perfectos. En efecto, la culpa in contrahendo es una de las teorías que se sugirieron para explicar la responsabilidad en esta etapa (así como otras que el propio FAGGELA analiza). En efecto, como prueba de esta afirmación nada mejor que citar el siguiente pasaje del ensayo del ilustre profesor alemán61: «Tomando como base adquirida las argumentaciones arriba expuestas, deseo ahora trabajar con la noción de la culpa in contrahendo como un principio ahora ya comprobado y desarrollar sus implicancias. A tal fin, resumo mi teoría en la siguiente regla: La diligencia contractual viene requerida de la misma manera tanto en las relaciones contractuales aún en fase de formación cuanto en aquellas ya perfeccionadas. La inobservancia de esta diligencia da lugar, en ambos casos, a la acción contractual para el resarcimiento del daño. La culpa in contrahendo no es otra cosa que la culpa contractual orientada en una dirección especial. De estas observaciones derivan las siguientes consecuencias: 1)

En lo que concierne a su clasificación sistemática. Ella encuentra su correcta y propia ubicación en la teoría de la culpa en las relaciones contractuales; en la doctrina de la conclusión de los contratos se puede, por lo demás, hacer un mero reenvío a dicha teoría.

2)

En cuanto al grado de la culpa a ser tomada en consideración. El mismo grado de culpa que debe ser tomado en consideración durante la vigencia de la relación contractual también debe ser tomado en cuenta en su formación ya que los mismos motivos, estrictamente dependientes de la naturaleza del contrato, que regulan la cuestión en el primer caso están igualmente presentes en la segunda hipótesis.

3)

En cuanto a los sujetos que deben responder por la culpa. Sólo los co– tratantes en primera persona, y no los terceros que cooperan en la conclusión del contrato, y sólo en el caso en el cual una culpa que sea perfectamente correspondiente a estos precisos cánones pueda ser imputada a ellos.»

Ahora bien, en opinión de FAGGELA la responsabilidad que se deriva en la etapa de los tratos preliminares no reposa en un elemento subjetivo como la culpa, tal como sí sucede en la aplicación de la teoría de la culpa in contrahendo de JHERING62 (es por esto que en el pasaje que se citó el autor indica que no la considera aplicable), sino que la responsabilidad se deriva de una doble causa jurídica63: «[l]a primera consiste en la circunstancia de que quien permite a la otra parte efectuar un trabajo preparatorio ante-contractual o participa en ellos, asume con ello mismo la obligación de resarcir los gastos y el costo real de su trabajo, cuando 60

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 298.

61

JHERING, Rudolf von, op. cit., pp. 105 y 107.

62

Al respecto v. retro § 2, texto y nota (15).

63

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 302–303. Este punto de la teoría del autor italiano sí es enunciado de manera correcta por Alberto G. SPOTA, op. cit., p. 315; mientras que, en cambio, Roberto BREBBIA, op. cit., p. 55, sostiene erradamente que para FAGGELA «[e]l fundamento de esta responsabilidad no se encuentra la culpa [esto sí resulta conforme a la opinión del autor italiano], como lo suponía Ihering (sic), sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones» (el énfasis es agregado). 22


intempestivamente se desista, si bien no exista una obligación a negociar. La segunda causa consiste en la destrucción de un valor ajeno, vale decir, un valor patrimonial del tratante frente al cual se desiste, representado por los gastos y por la obra sostenida para el nacimiento del derecho contractual, o del concurso de aquél, en consideración del consenso a negociar con el que se desiste, y de la posibilidad o de la probabilidad del 64 surgimiento de tal derecho . El concurso acumulativo de estos dos elementos crea la responsabilidad de quien se desiste, la cual se encuentra contenida, en su verdadera esencia jurídica, dentro de los confines del resarcimiento de los gastos y del costo del trabajo preparatorio permitido» (el énfasis es agregado).

Como se puede concluir de la lectura del párrafo precedente, el consentimiento al que hace referencia FAGGELA, no debe ser sólo psicológico sino que requiere ser materializado de alguna manera para producir efectos jurídicos. Pero no sólo ello sino que tal consentimiento a iniciar la tratativa y a desarrollar todas las actividades involucradas en ella conllevará de suyo una obligación tácita de resarcir al tratante que se ve perjudicado con el desistimiento o la revocación65. Al mencionar una obligación tácita no intento vincular la teoría de FAGGELA con aquella otra propuesta teórica que sostuvo, en su oportunidad, que la responsabilidad precontractual se justificaba en la asunción tácita de una garantía66 por los daños que pudiesen generarse en la etapa aludida. En la teoría de FAGGELA es el comportamiento del tratante que permite que su co-tratante efectúe una serie de esfuerzos innecesarios dirigidos a la conclusión de un contrato el que genera el deber de resarcir los daños y no la asunción de una hipotética garantía. En este orden de ideas el fundamento del deber de resarcir los perjuicios generados en los períodos precontractuales sería la asunción de un riesgo por entablar una tratativa, lo cual resultaría consistente con la percepción objetiva de la responsabilidad precontractual que es la que buscaba construir FAGGELA, pero ello, como se verá en su oportunidad, puede generar, en mi opinión, ciertas incoherencias al interior de la presente teoría. Si, según argumentó FAGGELA, en los momentos iniciales de los tratos preliminares puede surgir una responsabilidad precontractual derivada del desistimiento, con mayor razón existirá responsabilidad en caso se revoque la oferta contractual en tanto que aquí se presenta un mayor grado de confianza en el comportamiento leal de la contraparte (sobre todo si se quiere revocar una propuesta que ya desplego la totalidad de sus efectos). El autor italiano propone dividir en dos los «períodos de vida» de la oferta, el primero de ellos se inicia con la emisión de la declaración hasta el instante en que se acepta; y, el segundo, desde el momento en que se acepta la oferta y aquél en que el contrato se perfecciona67. La última circunstancia aludida depende, como es obvio, tanto del modelo que sobre la perfección del contrato se haya elegido, como de la formalidad exigida para el contrato. Por un lado, se tendría que determinar si se ha optado por el sistema de la emisión de la declaración, de la recepción o, en fin, por el sistema del conocimiento. En el primer caso, bastará con que el destinatario de la oferta emita la declaración de aceptación para que se considere concluido el contrato; mientras que en el segundo a su vez se requerirá, cuanto menos, que la declaración alcance la esfera de influencia del oferente; y, por último, en el sistema del conocimiento se exigirá no sólo que dicha declaración de aceptación sea encaminada hacia el oferente sino que 64

La descripción del daño producido y del contenido de éste resulta por demás sugerente si es que se lo compara con la noción ius-económica de costo de oportunidad, ello en especial si se resalta que tal noción sólo fue acuñada ocho años más tarde por Friedrich VON WIESER en su conocida obra Teoría de la Economía Social.

65

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 304.

66

Me refiero a la teoría que fuera planteada por Bernhard WINDSCHEID en las primeras ediciones de su célebre Diritto delle pandette, traducción del alemán por Carlo Fadda y Emilio Paolo Bensa, vol. I, Utet, Turín, 1904, p. 188.

67

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 308–309. 23


la misma debe ser conocida por aquél. Por otro lado, también habría que determinar si para el caso del contrato específico se tiene una formalidad ad probationem o ad solemnitatem. Finalmente, en cuanto al resarcimiento de los daños ocasionados en la responsabilidad precontractual, resulta mayoritaria68, incluso también en la época de FAGGELA, que se reparará hasta el límite del interés contractual negativo (o negatives Vertragsinteresse), es decir todo lo que el destinatario de la oferta o bien el co–tratante habría tenido en caso que no se hubiese retirado la oferta o, en todo caso, si es que no hubiese existido un apartamiento de los tratos preliminares, puesto que confiando en la conclusión del contrato se han anticipado o asumido gastos, rechazado otras ofertas, etc.69. Este concepto específico es sustancialmente distinto al interés en el cumplimiento (Erfüllungsinteresse) o, si se quiere, el interés contractual positivo (o positives Vertraginteresse)70.

6.

(SIGUE): D) TEORÍA PROPUESTA.

A lo largo de las páginas de su ensayo FAGGELA efectúa un análisis de una serie de teorías las cuales pueden ser agrupadas en tres (3) grandes categorías71, a saber: (i)

Las que se fundan en una manifestación contractual como el mandato, la asunción de garantía, gestión de negocios, obligación ex lege, etc.;

(ii)

Las que apoyan su argumentación en función al delito o al cuasi–delito (sí se tiene en consideración la división clásica de las fuentes de las obligaciones), como pasa en la doctrina francesa, lo cual redunda en el análisis del dolo o la culpa;

(iii)

Las que sientan sus bases en la buena fe y en la confianza respecto de la seriedad y permanencia de la oferta.

El primer grupo de teorías giran en torno a una manifestación de naturaleza contractual o cuasi–contractual, por ello, en opinión de FAGGELA, resultan arbitrarias. En efecto si aun no se tiene un contrato mal podría intentar subsumir este fenómeno al interior de esta categoría, ya que la obligatoriedad legal, la asunción de garantía, un pactum de contrahendo, etc., tendría que derivarse de un vínculo contractual o del mandato expreso de la ley. Dentro de este grupo de teorías se encontraría la propuesta jherigniana de la culpa in contrahendo, la cual se erige como la más coherente. Empero, FAGGELA considera inadmisible 68

Podemos mencionar que en opinión de JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33, «[e]l interés de la primera especie [el interés positivo] tiene su propio fundamento en la validez del contrato, mientras que el de la segunda especie [el interés negativo] se funda en la nulidad del contrato. El actor puede solicitar la ejecución, o aquello que resulte ser su equivalente, vale decir el propio interés a la ejecución sólo sí, y en cuanto, el contrato resulte válido».

69

Sobre el particular existen autorizadas voces que se oponen a la actual interpretación del interés contractual negativo, lo cual no significa en absoluto restarle algún valor, a cuya lectura remitimos al lector: TURCO, Claudio, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, passim, ivi pp. 44–52, más recientemente ID., L’interesse negativo nella culpa in contrahendo: Verità e distorsioni della teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, en Rivista di Diritto Civile, año LVIII, núm. 2, 2007, pp. 165 y ss.

70

Por razones de espacio sólo me limitaré a mencionar que un sector doctrinal sostiene, de manera por demás sugerente, que el monto del resarcimiento del interés negativo (vale decir, el interés a no verse involucrado en una tratativa inútil, sea porque el contrato resulta inválido, porque el mismo no se celebra o porque si nace no logra satisfacer adecuadamente el interés de una de las partes pues se suscribió en condiciones adversas por la infracción de un deber precontractual) puede ser incluso superior a la reparación del interés positivo (vale decir, el interés al cumplimiento del contrato). Esto resulta posible, en línea con lo opinado por este sector doctrinal, porque el concepto interés negativo no hace referencia en esencia a una categoría de daño sino, en realidad, a una situación jurídica subjetiva específica. Al respecto véase TURCO, Claudio, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo: Verità e distorsioni della teoria di Jhering nel sistema tedesco e italiano, cit., p. 172.

71

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 330. 24


la idea de que la actuación del ius revocandi pueda ser calificado de culposo. A ello también se le agrega, como principal defecto, su carácter arbitrario pues considera como contractual a un vínculo al cual las partes no le otorgan dicho carácter y lo que es incluso peor, si se considerase la existencia de dicha relación contractual entonces no quedaría más remedio que resarcir el interés al cumplimiento de la relación (lo cual, en la mayoría de casos, correspondería a aquél del contrato no celebrado)72. Por su parte en el segundo grupo de teorías se presenta otro vicio fundamental, según el pensamiento del autor italiano, el cual se condensa en la siguiente idea: «el requerimiento de un elemento subjetivo como el dolo o la culpa». Tal apreciación se funda en que el ejercicio de la revocación no pude ser considerado ni como dolo ni como culpa, pues si así fuese debería accionarse a través de la actio doli o de la actio ex delicto o quasi delicto. De admitirse ello, en realidad se estaría iniciando acciones que se fundan no en el hecho objetivo de la revocación, sino por la existencia de dicho elemento subjetivo, el cual sería considerado reprochable73. En cuanto a las razones por las que FAGGELA74 rechaza al tercer grupo de teorías se debe a que en su opinión: «[e]l principio de la buena fe o de la confianza del aceptante no es un principio así de general y absoluto, especialmente en el derecho positivo, como para que toda acción contraria constituya la violación de un deber jurídico obligatorio. En sustancia, la infracción de la buena fe o de la confianza en el otro co–tratante no es de por sí misma la violación de una obligación, porque la bona fides no ha sido elevada, en todos los casos, por el derecho positivo a la dignidad de una obbligatio ex lege de índole general. Que en algunos casos los legisladores le hayan otorgado una sanción jurídica es innegable, pero una extensión ilimitada no es posible. De otra parte, el destinatario de una propuesta contractual, consciente del ius revocandi existente en el proponente, puede prever su ejercicio y puede no otorgar plena confianza en la conclusión del contrato (…)».

En tal sentido, una vez emitida la propuesta, y como es para todos obvio, el derecho (o, en un sentido más general, la situación jurídica) que las partes pretenden alcanzar mediante la suscripción del contrato se encuentra próximo a nacer dado el avanzado estado del proceso de formación. Ante ello, la oferta puede ser analizada desde dos puntos de vista. Por un lado, se le debe analizar como el fundamento del derecho contractual y, por otro lado, tendría que ser visto de modo independiente de él (vale decir, la oferta en sí misma). Desde el primer punto de vista el «derecho contractual» se encuentra todavía en vía de formación75, en tanto que aún no se ha producido el encuentro de las voluntades de los co– tratatantes. En cambio, desde el segundo punto de vista, se considera que la propuesta contractual representa un valor jurídico en movimiento, lo cual, como se ha visto, no resulta del todo correcto, según el propio discurso de FAGGELA, dado que aún el oferente mantiene el poder de revocarla hasta que ella no hubiese alcanzado al destinatario.

72

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331. En términos muy generales ello es enunciado por Alberto G. SPOTA, op. cit., p. 315, quien sostiene que para FAGGELA «[l]a teoría de la culpa in contrahendo de Ihering (sic) no es la adecuada a este período de la formación y perfección de la arquitectura del contrato proyectado, como tampoco lo son las que radican en una consideración de la culpa, dolo o gestión de negocios», empero no se expresan las razones que llevan al autor italiano ha efectuar tal juicio.

73

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 331. Como se ha visto, en la época romana habría sido imposible actuar a través de la actio ex delicto (asumo que el autor se refiere a la actio legis Aquiliae) dado que el daño que se genera durante los tratos preliminares no se encuentra tutelado de manera expresa.

74

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 332–333.

75

En recto sentido, el derecho contractual al que se hace referencia debería ser calificado como una situación jurídica subjetiva distinta: la expectativa. 25


El valor jurídico al que se alude se extrae del hecho que la oferta resulta idónea para la satisfacción del interés que motivó a las partes a entrar en la negociación y es natural que este valor se vea incrementado con el devenir de los tratos preliminares, toda vez que los términos contractuales y las peculiaridades de la oferta se adaptarían a los requerimientos de las partes. En efecto, la propuesta contractual no es necesariamente el resultado de la elaboración individual del oferente sino que, en función a los tratos preliminares que concibió FAGGELA, se convierte a todos los efectos en el producto del trabajo común de las partes intervinientes en la negociación contractual. Por ende, si bien desde un punto de vista psicológico, e incluso desde uno jurídico, la propuesta es la creación o la declaración de la voluntad del oferente (con todas las consecuencias jurídicas expuestas en su oportunidad), desde el punto de vista del trabajo y de los gastos requeridos para la elaboración de aquélla, la oferta representaría el resultado del esfuerzo tanto intelectivo cuanto económico de las partes76. Precisamente por todas las consideraciones apenas expuestas FAGGELA concluye que el ejercicio del ius revocandi se erige en un medio que destruye el valor jurídico y económico de la propuesta contractual generada. Por ello tal comportamiento amerita, por sí mismo, que se imponga el deber de reparar la pérdida del derecho del co–tratante, en tanto que se entiende que sobre la oferta se presenta una forma de copropiedad y, como lógica consecuencia, la actuación de cada uno de los copropietarios se encuentra limitada por la existencia del otro condómino77. El acucioso lector podría preguntarse, con total justicia, si es que el destinatario de la oferta contractual que no ha participado en la elaboración de la misma (o, en su defecto, no ha participado en los gastos que ella representa) puede sufrir, en opinión de FAGGELA, un perjuicio que justifique la imposición de responsabilidad precontractual. Con el objetivo de brindar una respuesta a esta interrogante debo distinguir dos períodos78: (i)

El período que media desde la emisión de la propuesta y el momento de su arribo o aceptación; y,

(ii)

El período que media desde el momento de arribo de la oferta o su aceptación y el instante en que se perfecciona el contrato.

Cuando uno se encuentre en (i) deberá prestar atención a si el destinatario de la oferta tiene conocimiento sobre su existencia, con lo cual existiría una expectativa; y, además, habría que observar su participación en los tratos preliminares. En caso no existiese ninguno de los dos, entonces no habrá posibilidad de exigir resarcimiento alguno en caso de revocación de la oferta o de apartamiento injustificado de las tratativas. Ello porque el destinatario permaneció ajeno a su formación e ignora su existencia, por lo que no ha podido actuar (válidamente) en vista a la suscripción de un futuro contrato, ni puede alegar confianza alguna sobre la conducta de su co–tratante. Sin embargo, es posible que, por un lado, exista el conocimiento sobre la propuesta o la expectativa por parte del destinatario o que, por otro lado, falte del todo el concurso o participación de aquél en la formación de la oferta. Aquí, nuevamente, es posible efectuar un 76

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 335.

77

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336. A pesar de la claridad del argumento antes aludido hay quienes sostienen, inexplicablemente, que para FAGGELA la responsabilidad precontractual se fundaría en que «la determinación contraria e intempestiva de la voluntad es en cierto modo arbitraria, opuesta al precedente consentimiento en la elaboración del diseño contractual» (SPOTA, Alberto G., op. cit., p. 315). Tal afirmación no toma en cuenta que para FAGGELA la responsabilidad se presenta con total prescindencia de cualquier elemento subjetivo (como podría serlo la justificación del receso o de la revocación) puesto que depende de la circunstancia de que con tal comportamiento se destruya o no un valor económico y jurídico.

78

FAGGELA, Gabriele, op. cit., pp. 336–337. 26


deslinde basado en si el conocimiento se funda en la emisión de la oferta o si, por el contrario, tal conocimiento es alcanzado a través de una circunstancia distinta y no jurídica. En el último caso, es lógico suponer que el conocimiento no generará ningún efecto de carácter jurídico ya que no se efectuó a través del mecanismo idóneo para producirla, vale decir sólo podrá fundar una expectativa de hecho y no una de carácter jurídico. En cambio, si el conocimiento se basa en el encaminamiento de la oferta por parte del proponente sí se presentarán los efectos de carácter jurídico y, por ende, es posible que exista responsabilidad precontractual79. Por su parte, cuando nos encontremos en (ii) la posición del destinatario de la oferta se ve fortalecida pues ella ingresa a su esfera jurídica y podrá, de considerarlo conveniente a sus intereses, aceptarla (sea mediante un acto declarativo o a través del cumplimiento –esto es, a través de actos concluyentes o a través de una manifestación de voluntad–)80, modificarla o rechazarla. La presencia de todo este abanico de posibilidades importa el reconocimiento de un valor jurídico y económico, el cual es susceptible de ser mensurado, por lo menos a grandes rasgos, en atención a dos elementos: el contenido objetivado en los estudios efectuados para las tratativas; y, el valor representado por el comportamiento del destinatario incluyendo el o las conductas de carácter positivo o negativo que haya efectuado en vista o en consideración a la propuesta81. Finalmente, se aborda el concepto de interés negativo, acuñado por JHERING82, el cual es calificado de antijurídico. Sin embargo, a pesar de ello, FAGGELA brinda una noción del mismo entendiéndolo como «[e]l resarcimiento del valor que representa para el destinatario la propuesta destruida y del daño sufrido como consecuencia de tal destrucción»83. Para luego dar una precisión ulterior, los dos elementos descritos y que componen el daño resarcible pueden no presentarse en un caso concreto aún cuando exista responsabilidad. Aunque, más adelante termina por concluir84 que: «el contenido del resarcimiento debe equivaler al contenido de la destrucción y de la pérdida. Empero, dado que ninguna pérdida exista, sea por la inercia del destinatario sea por la ausencia de gastos o de ocasiones similares o por imposibilidad de una acción conforme a la propuesta, permanecería siempre, a nuestro modo de ver, la destrucción de un valor, que representa la propuesta en sí misma, resarcible según su importancia.»

7.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA

En las páginas precedentes he intentado exponer los diversos méritos y/o alcances de la teoría de Gabriele FAGGELA a fin que se puedan reconocer sus peculiaridades, para lo cual se procuró dar las referencias más precisas posibles a la fuente directa. Asimismo, y a pesar del tiempo transcurrido, la teoría en cuestión mantiene una sorprendente actualidad en cuanto a la identificación de los diversos momentos que se atraviesan a lo largo de las tratativas. Ello no significa que la construcción teórica que se ha estudiado se encuentre exenta de objeciones y/o de interrogantes, acaso la más importante de ellas resulta la que atiene al fundamento esgrimido por FAGGELA para la verificación de la responsabilidad: la destrucción de un valor económico y jurídico, lo cual nos llevaría a afirmar el carácter objetivo de la responsabilidad. 79

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 337.

80

Tal posibilidad se encuentra reconocida, no sin ciertas limitaciones, en el artículo 1380° del Código Civil en donde se dispone que «[c]uando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.»

81

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338.

82

JHERING, Rudolf von, op. cit., p. 33.

83

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 338.

84

FAGGELA, Gabriele, op. cit., p. 339–340. 27


En principio podría parecer que esta circunstancia no tendría nada de malo, pues era lo que pretendía FAGGELA al escribir su ensayo. Sin embargo, si existe un gran inconveniente y es que al modelar los efectos que dicha regla produciría en la realidad uno caerá en la cuenta que se produce una consecuencia no desea: se rechazaría la existencia de un «ius revocandi» (vale decir, la libertad de los tratantes para decidir si es que contratan o si es que resulta mejor a sus intereses revocar la oferta, modificarla o bien apartarse de los tratos preliminares). Tal vez se requiera ahondar un poco más en esta afirmación. Si se admite, siguiendo en este extremo a FAGGELA, que la oferta contractual ostenta en sí misma un valor (pese a que el destinatario no participe en ningún momento en la construcción de la oferta o bien no haya efectuado ningún gasto o inversión) siempre se presentaría un menoscabo en la esfera jurídico-patrimonial del destinatario, toda vez que su retiro causaría la pérdida de un valor jurídico y económico que ya integraba su patrimonio. Lamentablemente, FAGGELA no profundizó o meditó expresamente acerca de la manera en la que el valor jurídico-económico de la propuesta se incorporaba en el patrimonio de su contraparte. Empero, en tanto que para efectos de emitir nuestra crítica se requiere tener una idea acerca de este punto, a continuación dedicaré algunas líneas al análisis de cómo se puede explicar la incorporación del valor de la oferta a la esfera del co-tratante. En mi opinión, dicho efecto se producía por: (i)

su participación directa en la formulación de la oferta;

(ii) la realización de gastos y/o la asunción de inversiones; o, (iii) la confianza que se ha suscitado en la contraparte Esta interpretación creo que es consistente con varios de los postulados de la teoría de FAGGELA sobre la responsabilidad precontractual, sin mencionar que es lo que el sentido común dicta. Cabe subraya que los planteamientos que siguen se hacen en el entendido que la oferta ha sido emitida. Ahora bien, si a través de cualquiera de estos tres fenómenos se incorporaba tal valor al patrimonio del destinatario de la oferta, entonces, como corolario lógico, sólo será posible extraer este valor si es que se cuenta con la anuencia de su titular (o acaso sería mejor considerar que se esta ante un tipo de co-titularidad) o, en otro escenario, debe ser éste quien renuncie de modo expreso a él. En caso no suceda alguna de las opciones apenas previstas, siempre existirá la destrucción del valor de la oferta emitida y por ende responsabilidad, al menos si es que se sigue hasta sus últimas consecuencias la opinión de FAGGELA. En ese mismo sentido, en tanto que de acuerdo con la teoría bajo análisis no se requiere analizar ningún elemento de carácter subjetivo para imputar responsabilidad precontractual se deberá concluir que el revocante siempre tendrá que soportar los costos económicos que tal conducta significa para la esfera jurídico–patrimonial del receptor de la oferta, pese a que la revocación se encuentre justificada en razones jurídicas o económicas y sea correctamente ejecutada (esto es, que se revoque la oferta antes de llegar a su destino). Evidentemente bajo un esquema de responsabilidad precontractual basada en la culpa, no sólo no se sancionaría los daños que pudiese haber sufrido el co-tratante en tanto que no habría culpa en el actuar del oferente, sino que adicionalmente estaría en el ejercicio regular de su derecho (el cual no es un supuesto de exoneración responsabilidad sino de inmunidad). El análisis no cambia mucho cuando se considera una hipótesis de retiro intempestivo de la tratativa antes de la emisión de la oferta. Como se ha visto, según el devenir de los tratos preliminares FAGGELA considera que la propuesta puede encontrarse plenamente configurada y sólo quedar pendiente la determinación de si es emitida. Si en este escenario, sea el oferente, sea el receptor, quien decida apartarse se estaría destruyendo el valor de la propuesta y de la íntegra operación ya realizada (de acuerdo a las tres posibilidades de incorporación de dicho 28


valor en el patrimonio jurídico de las partes). A ello habría que añadir el reconocimiento sobre la posibilidad de incurrir en responsabilidad precontractual en cualquier etapa de la tratativa y dado que ella no se funda en un elemento volitivo sino meramente en la destrucción del valor de la propuesta, entonces se concluiría que no existe libertad en los tratantes. Incluso en este caso la situación es incluso más grave que cuando la oferta ha sido emitida pues pueden existir justificaciones de orden jurídico y/o económico que justifiquen largamente el apartamiento de la tratativa. De lo anotado en el párrafo precedente se estaría alcanzando algo que, según el propio FAGGELA, debía ser rechazado: considerar que existe la obligación de suscribir el contrato que los tratantes comenzaron a negociar al iniciar los tratos preliminares (por lo menos esto sería así respecto del oferente). Me explico. Si el oferente decide ya sea revocar o apartarse de la tratativa, y dado que con ello estaría destruyendo un valor jurídico–económico común que es la propuesto entonces, siguiendo a FAGGELA, se justificaría el surgimiento de la responsabilidad precontractual. Ante ello, de modo implícito se estaría reconociendo que dicho tratante no puede efectuar la conducta en cuestión, de lo contrario no se le impondría una sanción como la reparación de los daños irrogados por su actuación. Por esta vía (la imposición del deber de contratar) se procuraría incentivar a que los oferentes se comporten de la manera deseada (vale decir, mantenerse en la tratativa y/o no revocar la propuesta configurada) y que la única manera de apartarse resultaría ser un disenso de carácter absoluto85 o, si se quiere, ante la negativa del destinatario de aceptar la oferta emitida (incluso en este caso cabría preguntarse por qué se permitiría al receptor de la oferta, destruir el valor que ella contiene). El esfuerzo desplegado por FAGGELA, si bien notablemente importante para el desarrollo posterior de la responsabilidad precontractual, genera, lamentablemente, un resultado que excede lo deseado por el autor: desvanecer la libertad de los sujetos durante el período de tratativas. Una libertad que es incluso pregonada por el autor a lo largo de su ensayo. Empero, a pesar de que no comparto las apreciaciones del autor sobre el sustento de la responsabilidad precontractual, sí comprendo las razones histórico-doctrinales que lo llevaron a proponer una lectura en clave objetiva para el análisis de la responsabilidad. Con un fin meramente pedagógico deseo resumir las ideas enunciadas por FAGGELA de la siguiente manera: TRATOS PRELIMINARES PRIMER MOMENTO Pre-ordenación y proyección del contrato PERÍODOS DE CONFIGURACIÓN DE LA PROPUESTA (FASE INTERNA – SUBJETIVIDAD JURÍDICA) Momento pre-formativo NEGOCIACIÓN Y PROYECCIÓN DE CLÁUSULAS

SEGUNDO MOMENTO Propuesta concreta y Aceptación PERÍODOS DE VIDA DE LA OFERTA (FASE EXTERNA)

Momento de perfección EXISTE PROPUESTA

Se intercambian ideas Se afinan las cláusulas Se decide si se emite la propuesta Libertad Libertad Libertad Responsabilidad sólo si se destruye el valor de la propuesta y/o la oferta

Momento operativo EMISIÓN CONCLUSIÓN Espera Vínculo

Aceptación Contrato

En cambio, desde un punto de vista de los efectos jurídicos que produciría la propuesta de FAGGELA el esquema sería ligeramente distinto, toda vez que las consecuencias jurídicas y/o

85

Este disenso sólo ocurriría en supuestos en los que: (i) luego de emitida la oferta el receptor la rechaza planteando una contraoferta (por lo que el oferente inicial se vería liberado de su deber de concluir el contrato o bien de no apartarse de la tratativa, aunque este deber se vería trasladado al inicial receptor de la oferta); (ii) el receptor indica que no tiene ninguna intención de contratar; o, (iii) el receptor no tiene intención de contratar con ese oferente o con esas condiciones ofrecidas, por lo que procede a buscar un nuevo oferente. 29


económicas que produce se apartan de lo que, a nivel de discurso, pretendía el autor italiano. En tal sentido, el esquema sería el siguiente: TRATOS PRELIMINARES PRIMER MOMENTO Pre-ordenación y proyección del contrato PERÍODOS DE CONFIGURACIÓN DE LA PROPUESTA (FASE INTERNA – SUBJETIVIDAD JURÍDICA) Momento pre-formativo NEGOCIACIÓN Y PROYECCIÓN DE CLÁUSULAS

SEGUNDO MOMENTO Propuesta concreta y Aceptación PERÍODOS DE VIDA DE LA OFERTA (FASE EXTERNA)

Momento de perfección EXISTE PROPUESTA

Momento operativo EMISIÓN CONCLUSIÓN

Se intercambian ideas Se afinan las cláusulas Se decide si se emite la propuesta Espera Vínculo Vínculo Vínculo Vínculo Responsabilidad si es que no hay disenso y/o rechazo de la oferta por parte de su receptor

8.

Aceptación Contrato

A MANERA DE CONCLUSIÓN.

El estudio de teorías jurídicas exige de quien la emprende no sólo paciencia para realizar la labor de reconstrucción de todos los alcances y/o premisas que se asumen para brindar tal o cual solución, sino que adicionalmente un fortísimo compromiso para revisitarlas siempre que se haga con un enfoque novedoso o cuanto menos crítico. Se acaba de evidenciar a lo largo de las páginas que componen el presente trabajo que la teoría de FAGGELA resulta mucho más complicada de lo que en su oportunidad sugirieron los intermediarios argentinos, en algunos otros extremos incluso se debe reconocer que es incluso más innovadora de lo que en un inicio se podía considerar pero también posee algunas incoherencias o consecuencias indeseables. Las circunstancias apenas anotadas no hacen sino confirmar las ideas con las que inicié estas páginas y que, como reconocí, me fueron brindadas por personas que ostentan un papel importante en dos planos de mi vida. La lección del estudio serio importa de suyo cuestionar las enseñanzas aprehendidas o dadas por sentada, el análisis directo de fuentes y, desde luego, un proceso de meditación razonable y crítico. Por su parte, la lección de re-pensar todo por sí algo se nos escapó, la tendencia a no adelantar ideas mientras no hayan sido adecuadamente procesadas y, aún más, el reconocimiento de nuestras propias limitaciones, son contribuciones útiles para campos que van más allá de la investigación académica para extenderse claramente a la vida. Por ambas lecciones no me queda más que agradecer nuevamente a tales personas y espero poder, aunque sea en un escasísimo margen, haber podido llevar a la práctica lo que se me intentó inculcar. Sin embargo, eso no lo podré calificar personalmente por lo que una vez más quedo a la espera de que el tiempo y la meditación constante de ideas me den acaso las herramientas para saberlo o sencillamente para recibir el feedback necesario. Hasta que ese momento llegue aspiro a que estas páginas sirvan de algo para rendir un humilde tributo tanto a esas enseñanzas como por supuesto al compromiso de FAGGELA para con la investigación. Piura, 12 de marzo de 2011

30

Análisis crítico de la teoría de Gabriele Faggela sobre la responsabilidad precontractual  

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