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REINALDO ASSIS PELLIZZARO .Reinaldo Assis Pellizzaro

Curso Universitรกrio de

Direito Civil ( Volume I - Parte Geral ) -Edipel-


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REINALDO ASSIS PELLIZZARO

CURSO UNIVERSITÁRIO DE

DIREITO CIVIL


CURSO UNIVERSITÁRIO DE DIREITO CIVIL

8@. Edição - 2014 Reinaldo Assis Pellizzaro PELLIZZARO, REINALDO ASSIS CURSO UNIVERSITÁRIO DE DIREITO CIVIL ( Volume 1 - Parte Geral ) (Edição especial para BIBLIOTECA VIRTUAL –EDIPEL- ISSUU Sugestões e pedidos para EDIPEL - Editora Pellizzaro - Rua 51, nr.100 Ed. JANAÍNA. FONE 047 3670782 Balneário Camboriú SC)

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REINALDO ASSIS PELLIZZARO

Á memória de meus pais Antônio e Cesira Anastácia aos quais devo tudo...a minha existência!


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Índice_______________________ ( Volume 1 - Parte Geral ) Apresentação............................................................8/9 Prefácio................................................................10/11

Capítulo I - Da origem do direito 1. - Origem do direito............................................14 1.2 - Origem da palavra direito, aspéctos históricos do Direito Civil...............................................16 1.3 - Definição de direito e sua importância no meio social.......................................................20 1.4 - Distinção entre direito e moral.......................26 1.5 - Direito objetivo e direito subjetivo.................28 1.6 - Distinção entre direito positivo e direito natural.............................................................29 1.7 - Direito público e direito privado....................31 Capítulo II - Fontes do direito 2. 2.1 2.2 2.3

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Classificação das fontes de direito................36 A lei como fonte de direito............................37 A jurisprudência como fonte de direito........43 A importância da jurisprudência como fonte de direito..............................................47 2.4 - Preponderância da jurisprudência como fonte de direito sobre o costume...................50

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2.5 - A doutrina como fonte de direito..................52 2.6 - O costume como fonte de direito...................53 2.7 - O costume como fonte supletiva no direito brasileiro.......................................................55 2.8 - A analogia como fonte de direito..................57 2.9 - Aplicação da analogia como fonte direito....61 2.10 - Principios Gerais como fonte de direito.......62 2.11 - A equidade como fonte de direito.................64 2.12 Da suplementação do direito brasileiro........67 2.13 - Análise do art.4o. da Lei de Introdução ao Código Civil.............................................69 Capítulo III - Do Código Civil Brasileiro 3. - Generalidades sobre o Código Civil...........74 3.1 - Importância da codificação..........................75 3.2 - Parte geral do Código Civil..........................80 3.3 - Da personalidade civil...................................81 3.4 - Pessoas absolutamente incapazes.................83 3.5 - Estado da personalidade...............................85 3.6 - Pessoas jurídicas...........................................88 Capítulo IV - Dos bens 4. 4.1 4.2 4.2.14.2.24.2.34.2.44.2.54.2.6-

Divisão dos bens no Código Civil.................93 Bens considerados em si mesmos..................96 Bens reciprocamente considerados...............96 Bens imóveis..................................................97 Distinção entre bens móveis e imóveis..........98 Bens fungíveis e infungíveis...........................99 Bens consumíveis...........................................99 Bens divisíveis e indivisíveis..........................99 Coisas coletivas e singulares.........................99


CURSO UNIVERSITÁRIO DE DIREITO CIVIL 4.2.7- Bens reciprocamente considerados............100 4.2.8- Bens públicos e particulares.......................101 4.2.9- Coisas fora do comercio..............................102 4.2.10- Coisas corpóreas e incorpóreas.................102 4.3 - Bem de família............................................102 Capítulo V - Dos fatos jurídicos 5. - Generalidades sobre os fatos jurídicos.........105 5.1 - Dos fatos jurídicos.......................................105 5.2 - Dos atos jurídicos........................................112 5.2.1- Classificação dos atos jurídicos...................114 5.3 - Interpretação dos atos jurídicos.................116 5.4 - Dos defeitos dos atos jurídicos....................117 5.5 - Do erro e da ignorância..............................118 5.6 - Do dolo como defeito dos atos jurídicos.....120 5.7 - Da coação....................................................121 5.8 - Da simulação...............................................122 5.9 - Da fraude contra credores.........................124 5.10 - Modalidade dos atos jurídicos....................128 5.11 - Forma dos atos jurídicos e sua prova.........130 5.12 - Das nulidades dos atos jurídicos................134 5.13 - Dos atos ilícitos...........................................136 5.14 - Da prescrição..............................................138 5.15 - Causas que impedem ou suspendem a prescrição dos atos jurídicos.....................140 Bibliografia................................................141 Dados biográficos do autor........................146

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REINALDO ASSIS PELLIZZARO

Apresentação Aqui está o resultado de um trabalho cuja significação profissional e pessoal excede em muito tudo quanto me foi possível realizar como advogado e professor. O Direito Civil, simbolicamente é a coluna mestra de sustentação do ordenamento jurídico, daí porque, refletir e escrever sobre esse édito máximo, se constitui num desafio de inexcedível importância. Desde longa data tenho aprendido que não estudamos e aprendemos para nós mesmos senão para transmitir conhecimento, fazendo-nos útil aos outros; e para quem tem a oportunidade permearse na ciência do direito, nada mais gratificante que exercitar-se em prelecionar aos futuros e atuais operadores do direito. Este trabalho soma-se a outros anteriormente editados, e na apresentação de um deles tivemos a ventura de escrever: faço com esta complementação a entrega de tudo o quanto possuo; ouro? Não, para dar ouro é preciso ter ouro; saber? Não, para ministrar saber, é preciso mais que alguns poucos anos de estudo; se o que ofereço não tem a preciosidade do ouro e nem a perenidade do saber, somente o sincero e humilde desejo de contribuir para a construção da imensa obra, de formação universitária e cultural de tantos quantos nos derem a honra de sua leitura e estudo. Procuramos nesse trabalho seguir os passos de insignes doutrinadores, cujos nomes integram a galeria bibliográfica, elencada no final deste manual.


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Todavia cumpro o dever de prestar justa e sincera homenagem ao saudoso professor paulista WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, em cuja obra CURSO DE DIREITO CIVIL, tenho ampliado minhas limitações de conhecimento da magnifica e intrincada ciência do direito; sem ambargo, retorno a minha FACULDADE DE DIREITO DE PASSO FUNDO, para reverenciar a todos os meus luminares professores, e em especial a figura magistral do mestre e civilista EURÍPEDES FACHINI, ao qual devo o exemplo de vida inteiramente dedicada ao estudo do direito civil, a magistratura e a cátedra. Dito isto, dou-me conta de que, sequer detive-me a apresentar o livro vindo a lume: Curso Universitário de Direito Civil, deixando-o como filho adulto, para que faça sponte própria, sua auto apresentação e seguindo seu próprio caminho, abrindo-se a reflexão, ao estudo e ao exame de todos quantos lhe compulsarem. Desejo sinceramente que seja de utilidade, para todos os que se dispuserem a trilhar o caminho do aprendizado da Parte Geral do Código Civil, e se de alguma forma alcançar esse desideratum, terei por certo realizado meu objetivo como advogado e professor e amigo.

O Autor


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REINALDO ASSIS PELLIZZARO Prefácio

Ao ser convidado para fazer a abertura deste trabalho, aceitei sem realmente dimensionar sua real magnitude. Para nós que tão bem conhecemos o Autor, podemos afirmar que o Direito Civil, sempre foi o centro de convergência da dedicação de sua vida, devotada ao estudo da Ciência do Direito, como advogado e professor. Trata-se de lúcida exposição doutrinária, que principia pela reflexão sobre a origem do Direito, numa incursão histórica que enfoca o homem da caverna, ainda na aurora da humanidade, usando a pedra com extensão de seu corpo, inaugurando a era das ferramentas. De forma didática, que deixa evidente a vocação, de ensinar, o Autor, nos cinco Capítulos, que bem estrutura explicitação, trata da PARTE GERAL do Código Civil, de forma primorosamente sistemática. No Primeiro Capítulo, explica a ORIGEM DO DIREITO, para no Capítulo Segundo, enumerar as FONTES DO DIREITO; iniciando pela LEI, seguida esta da JURISPRUDÊNCIA, o que se constitui numa visão moderna e atualizada do Direito, que se afasta da posição antiga, que colocava a DOUTRINA, em segundo lugar, quando esta na verdade foi suplantada pela força até mesmo vinculante dos precedentes jurisprudências. Já no Capítulo Terceiro, o livro cuida do CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, como fonte dogmática, que se ergue como um monumento jurídico, que se mantém em vigor há quase um século; mas que segundo enfoques feitos pelo Autor, novo ordenamento tramita no Senado Federal, que ao entrar em vigor deverá substituir o


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atual Código Civil, sendo que o estudo em paralelo, demonstra a preocupação pela projeção do livro em PROJETAR-SE PARA O FUTURO... No Capítulo Terceiro o livro trata DOS BENS, seguindo a mesma nomenclatura da lei civil, o que permite um acompanhamento das normas codificadas. Finalmente o Capítulo V, trata dos FATOS JURÍDICOS, fazendo a necessária distinção de fatos e atos jurídicos, numa bem elaborada construção que torna o estudo altamente proveitoso e de fácil entendimento e assimilação. O ensino da Ciência do Direito, é enriquecido com este extraordinário trabalho doutrinário, destinado aos Acadêmicos, ainda àqueles que se dedicarem a atividade advocatícia, como de resto todos os operadores do direito. De nossa parte, ficamos sinceramente felizes em podermos prefaciar este primoroso CURSO UNIVERSITÁRIO DE DIREITO CIVIL ( Parte Geral ), cuja honra recebemos como uma demonstração de carinhoso apreço, do Autor, a quem igualmente nos ligamos por laços fraternos da mais profunda afetividade.

Roque Pellizzaro Júnior, Advogado


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DIREITO CIVIL ( Volume I - Parte Geral )


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CAPÍTULO I ORIGEM DO DIREITO

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CAPÍTULO I ORIGEM DO DIREITO

1 - Origem do direito A origem do direito remonta ao homem da caverna quando o troglodita1 ao redor do fogo, explicava guturalmente e através de gestos, a forma de como fazendo uso de uma pedra abateu o animal silvestre, cuja carne alimentava o grupo. Talvez até instintivamente, para evitar a dor que lhe infligia usar sua próprias mãos para lutar e matar o animal e saciar sua fome, passou a usar a pedra como uma ferramenta , que representava a extensão de seu corpo. A pedra era realmente útil, fazia-lhe bem, sua utilização era possível, por ter seu peso adequado a sua força muscular, não se destruiria com uso, podia ser transportada de um lugar para outro acompanhando-o, tinha forma adequada para a finalidade a que era destinada; portanto não era uma pedra comum, e por isso era uma ferramenta. Portanto, aquele ser humano ancestral, ao levantar a pedra para abater sua caça, inaugurava a era das ferramentas2 e concomitantemente o direito de posse e propriedade. 1

Membro da tribo pré-histórica que habitava em cavernas “HOMEM DAS CAVERNAS”. Desde seu surgimento na face da terra o ser humano, passou por várias etapas de evolução, a primeira e mais rudimentar, quando sobrevivia A PANHANDO FRUTOS silvestres, utilizando suas próprias mãos; A SEGUNDA, com o domínio do fogo e a descoberta das 2


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Todavia os demais membros do grupo, tendo iguais necessidades, desejaram fazer uso da mesma ferramenta, cuja privação era prejudicial ao descobridor, que passou a defendê-la com sua força física, contra os demais membros do grupo, surgindo assim o direito de posse e de propriedade. Fora de dúvida que o uso da pedra dava vantagem ao possuidor para defende-la, mas nem sempre isso era possível, e aquele que tinha maior força muscular,

arrebatava a pedra do mais fraco; se apresentava maior vigor muscular, fazendo uso da ferramenta se tornava imbatível, e como o esforço físico, para sobreviver, lhe infligia mal estar, exigia que os demais membros do grupo, subrissem suas necessidades básicas. Assim não mais se expunha ao perigo, pois através da força, impunha esta tarefa aos demais.

E a ferramenta que era um bem, e passou a ser usada para oprimir os mais fracos, suprimindo pela força o direito de liberdade, era a felicidade do mais forte e a infelicidade dos mais fracos. Da necessidade de garantia de igualdade e da melhor utilização das ferramentas em beneficio de todos, delegou-se ao Estado a tarefa de regular a vida em sociedade através de regras jurídicas boas e justas.

ferramentas - PEDRAS, TACAPES,; seguindo-se a era agricultura; da industrialização e atualmente a da cibernética e das comunicações.


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Esta incursão na pré-história, demonstra que a posse e o uso de bens móveis ( = ferramentas rudimentares), atenderam a necessidade do homem na sua luta pela sobrevivência, como uma extensão de seu corpo, para evitar a dor; o desforço físico passou a exteriorizar a posse fazendo aparecer o direito de propriedade; e que finalmente a defesa foi transferida ao próprio grupo, como ocorria com o solo da caverna, que devia ser defendido coletivamente, transferindo-se a defesa dos bens móveis e imóveis para uma entidade mais forte, ou seja, o Estado.

1.2 - A origem da palavra direito e aspectos históricos do Direito Civil A palavra direito, tem origem no latim3, directum, com que os Romanos, designavam o caminho mais curto a ser percorrido entre dois pontos; tudo o que era direito, o que era bom. Vale dizer que sempre que devemos nos esforçar, para nos deslocar de um ponto a outro, afim de evitar maior desconforto e esforço físico devemos seguir o caminho mais curto, o caminho reto ou direito. Mais uma vez podemos constatar que o bem estar da pessoa, está na dependência da forma de conduzir-se, criando , e se subordinando a normas, para viver melhor, realizando assim seu projeto de felicidade4: o direito. 3

O latim, ao contrário do que se convencionou erroneamente chamar de língua morta, está muito viva, e seu conhecimento e domínio é imprescindível a todos os operadores do direito. seguramente se pode dizer que a nenhum bacharelando ou advogado, é admitido desconhecer e aprender o significado das palavras que compõe o vocabulário da língua latina e do direito romano.. 4 Todos nascemos para sermos felizes e nos realizarmos como pessoas, este deve ser o nosso PROJETO DE FELICIDADE. O sofrimento nos traz desconforto, sendo incompatível com a nossa natureza, razão pela qual foram criadas normas de conduta, que garantam viver bem,


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De igual forma podemos dizer que a palavra era conhecida entre os Romanos, como dirigere, ou seja, que serve para dirigir, ou guiar.

Assim direito, deve significar o que é reto, bom e que serve para guiar ou dirigir. Aspéctos históricos do Direito Civil: A história do Direito Civil, pode ser divide-se em quatro momentos bem distintos, a saber: 1- Roma: 753 a 565 dC (Depois de Cristo): Corpus Juris Civilis Onde encontramos codificado o Corpus Juris Civilis; surgindo numa ordem cronológica: Digesto, - Digesto se constitui em uma compilação doutrinária ordenada de textos clássicos que ao tempo de Roma antiga vigorava com força de lei, devendo sempre ser referido: L (livro), T (título) F (fragmento e Par. (Parágrafo) - , as Institutas, o Codex Repetidae Praeleciones, e as Novelas. 2 - Direito Bisantino: 565-1456 dC Nessa quadra da histórica o Direito Bisantino vigorou no Império do Direito Romano e no Oriente. 3 - Glosadores: Escola de Bolonha ( Gregório VI-1705 - 1085): Aí encontramos: ou seja, realizar nosso projeto de felicidade, e tais normas quando interessam a todos os que vivem em sociedade são codificadas , sendo denominadas de: NORMAS JURÍDICAS.


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-Imério (1128-1227)- Bulgarianos e gosianos ( Interv. Tomaz Aquino (1225-74) -Acúrsio ( 1227 - 1310) - Ordenações Filipinas: Tit.64 - Bártolo ( nas. 1314 - 1357 ) - Ordenações Filipinas: Liv.3,Tít. 64, par.10. - Escola Cujácio (basc. 1522 -1590) - Hugo Doneou ( século XVI ). 4

Direito nacionalidades):

consuetudinário

francês:

(Plasmou

as

- Século XVII: Domat; - Século XVIII: Potier; - Século XIX: Código de Napoleão ( 1804 ) e Savigny ( 1779 1861 ) - Sendo de observar-se que, com o Humanismo e Renascença, do século XIII - XVI, plasmaram-se as nacionalidades. - Alta renascença e Reforma: Séc. XVI, ressurgiram as monarquias e a crise na igreja. - Encontramos aí, o artista renascentista influenciado por três ordens de coisas: 1- Tradição espiritual da Idade Média; 2- Intelectualismo grego;


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3- Individualismo materialista romano. Insta destacar-se a ação dos GLOSADORES, destacando-se: 1 - IRNERIANOS - 1128-1227, que foi fundada por Irnério, de quem pouco se sabe. Dividida entre os Bulgarianos ( liderados por Búlgaro, mais formalista e os Gosianos (liderados por Marinho de Gosias, cujo trabalho tendia mais para a equidade. Sendo que os quatro doutores dessa Escola foram : Hugo, Búlagro, Gosias e Jacob, sendo que Azo, com seu discípulo Acúrsio, alistaram-se do lado bulagariano. 1 - ACURSIANOS - 1227-1340, sendo que Acúrsio refundiu as glosas dos antecessores, compondo a Grande Glosa ou Glosa Ordinária. pelas Ordenações Filipinas ( L. 3, Tit. 64), que a mandava observar nos casos omissos ( L.3, Tit.64, Par. 1o. Chegando a obter grande prestigio na Europa nos séculos XIV e XV.5 3 - BARTOLISTAS - 1340-1518, pontificando o trabalho do professor de Direito em Pisa e Perusa, BÁRTOLO DE SASSO FERRATO. Cuja compilação era voltada mais aos trabalhos dos irnerianos e acurianos que ás leis romanas. A dialética era frívola, influenciada pela sutileza da escolástica, onde foram introduzidas divisões e subdivisões enfadonhas, mas que qualquer forma é-lhe creditado ter influenciado para o estudo do Direito em Portugal e Espanha. Igualmente as Ordenações Filipinas mandavam observar nos casos omissos a GLOSA DE ACURSIO

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PILATI, José Isaac, Curso de Pós Graduação FURB/1999, apud, HESPANHA, Antônio Manual, História das Instituições. Coimbra: Almedina, 1982.vl,2 et WOLKMER, Antônio Carlos (Org.), Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p.278..


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1.3 - A definição de direito e sua importância no meio social. Sem embargo da importância do direito para regular a vida em sociedade divergem os juristas, filósofos e sociólogos quanto ao modo de conceitua-lo. Esta intrigante constatação levou o insigne professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a afirmar com apoio em ÁLVARES TALADRIZ, que “ tão deficientemente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito “.6 Sobrenadando ás notórias discussões limitadas ao âmbito da filosofia jurídica, podemos definir o direito da forma mais singela, como nos ensina aquele saudoso professor paulista, transcrevendo a definição ofertada por RADEBRUCH7: o conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida social. Efetivamente se o homem não pode viver isolado e a lendária figura de Robinson, na ilha deserta, é exemplo utópico que não interessa a ciência, é inegável que deverão existir normas que garantam a vida social. Tais normas devem ser legitimadas, 8pelas pessoas, ou ainda impostas coativamente pelo Estado, colimando o bem estar coletivo. Neste sentido podemos afirmar ser impossível estabelecer no tempo o momento do surgimento do direito na face da terra, eis que, 6

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.1. Introdución a la Filosofia del Derecho, pág.47. 8 A legitimação consiste na aceitação das regras de condutas livremente porque a pessoa aceita como boa para atingir o IDEAL DE FELICIDADE. 7


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certamente não foi criado pelo homem, mas nasceu com ele: o primeiro como ser vivo pensante e o segundo como resultado do pensamento garantidor de sua existência. Não excede aos limites da realidade, afirmar que o direito é tão importante para o homem, como o ar que respira, pois sem ele o caos seria inevitável a vida absolutamente impossível. Nesse último estágio depois do aparecimento da escrita, aparecem as normas codificadas, ou seja, a regras jurídicas escritas, disciplinando a vida em sociedade, ou seja, o direito. Portanto a conceituação ou definição de direito, não é tarefa fácil, divergindo os juristas, filósofos e sociólogos, cuja ingente tarefa, levou aos mais luminares civilistas a concluir que “ tão deficientemente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito”.9 A filosofia jurídica é atribuída a tarefa de definir e conceituar direito, mas dentre tantas, adotamos uma definição que inobstante sucinta bem orienta nosso entendimento, Direito é o conjunto de regras jurídicas que disciplina a vida em sociedade. Exsurge pois que o direito é o resultado do somatório das regras que produzem efeito no mundo jurídico, ordenando as relações de convivência social. As mais antigas lendas que se conhece, ao explicar a criação do mundo, mencionam que no inicio reinava o caos (= mal), e uma força 9

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.2, apud ÁLVAREZ TALADRIZ, Introducción a la Filosofia dl Derecho, pág.47.


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superior colocou ordem ( = bem) no caos todas as coisas e o mundo foi criado. Daí resulta pois que já para a criação do mundo exigiu determinada ordem - a superação do bem sobre o mal) , que pressupõe a observância de certas limitações, para que cada coisa possa naturalmente ocupar seu lugar no espaço e para que nós possamos realizar nosso projeto de felicidade. Resulta pois que a ordem natural, por ser mais ampla precedeu e originou, e a ordem moral, num primeiro momento, a ordem dos bons costumes, num segundo momento e finalmente a ordem jurídica. Portanto a ordem jurídica, materializou-se a partir da moral e dos bons costumes, em regras de conduta, impostas a observância de todos os indivíduos, por estes mesmos indivíduos, convencidos de que assim garantem a harmonia da vida em sociedade. Assim a ordem natural, não nega a existência do bem e do mal, fazendo surgir a ordem moral e a ordem dos bons costumes, para alcançar seu objetivo de assegurar a harmoniosa existência da vida social, estruturou-se em normas de conduta, que passou a constituir a ordem jurídica e finalmente o direito. Dir-se-ia que o ser humano nasce sob a égide da primeira, que é legitimada ao viver ao abrigo das segundas para finalmente submeter-se por vontade daqueles que o antecederam a terceira e ao direito. E como mostra a imagem simbólica da balança, o direito busca o equilíbrio, assim: A ordem natural, é a mão - ou a própria imagem da justiça, que segura a balança tendo dois pratos de um lado a ordem moral, de outro os bons costumes, ambas suspensas pelas correntes do ordenamento jurídico, que se fixa no direito.


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Aí está a explicação porque não se pode praticar impunemente o mal - matar ou roubar -, pois representa a barbárie e a volta ao caos, e fatal seria o perecimento da humanidade. Diversas escolas aos longo dos tempos preocuparam-se em explicar a existência do direito, assim: Para a ESCOLA POSITIVA, justifica-se a existência do direito, que pela observação, pela experiência e pela necessidade, criou um ordenamento impondo restrições a atividade individual. Enquanto que para a ESCOLA RACIONALISTA, a criação do direito promana da reflexão do homem sobre a natureza de seu destino, que atendendo aos ditames de sua razão, criou um direito imutável e perfeito, que serve de modelo ás legislações positivas. Já para a ESCOLA HISTÓRICA, o ordenamento jurídico, formador do direito, se fundamenta no registro histórico, das relações sociais, das necessidades econômicas das pessoas que a elas se submetem. Todavia força admitir-se que como vimos anteriormente o direito, busca sua origem ou razão de existir na ordem natural, ou seja na própria natureza humana, sendo a existência do direito imprescindível á existência da vida em sociedade. Definição de direito:


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Podemos finalmente definir direito como: “ o conjunto dessas normas, gerais positivas, ditadas por um poder soberano e que disciplinam a vida social, se denomina direito”. 10 Elementos essenciais da definição de direito: a) - Conjunto de normas b) - Gerais e positivas, impostas pelo Estado c) - Disciplinadoras da vida em sociedade Mas o direito somente atinge sua superior finalidade de garantir o projeto de felicidade de cada pessoa, quando formado por regras jurídicas legitimadas pela razão, daí a afirmação de ALÍPIO SILVEIRA11: Ora, direito não fundado na razão é caricatura de direito, é máscara ilusória a embuçar força bruta ou impulso místico. Somente suprimindo o concurso da razão na concepção do direito, é que poderíamos falar em direito das abelhas ou das térmitas, todas elas possuidores de admirável organização social.. Mas tal organização se acha estereotipada nos moldes do instinto. Não há evolução social entre os insetos. Entre os homens, se a denominada evolução social se processa lentamente em certas épocas, em outras, como hoje, atinge velocidade revolucionária. Como vimos o direito cuida das relações jurídicas, que podemos conceituar como o vínculo, entre dois ou mais sujeitos, que os obriga a 10

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.2,. SILVEIRA, Alípio, Hermenêutica Jurídica, Ed.Brasileiense, 1985, pg.26 ( térmitas, são minúsculas formigas brancas, que sobrevivem graças a um instinto maravilhoso de organização, tornando o formigueiro num exemplo da vida correta em “sociedade u instintiva“. 11


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ter um certo comportamento, ou simplesmente o poder de uma pessoa sobre determinada coisa. Treis são os elementos que compõem a relação jurídica: a) o sujeito, que são as pessoas físicas ou jurídicas ( arts.2 e 13 CC); b) o objeto, ou seja, as diversas espécies de bens e prestações; c) o fato jurídico, que se constitui no acontecimento natural ou humano que cria, modifica ou extingue direitos. 1.4 - Direito e moral Estabelecer-se um clara distinção doutrinária entre o direito e a moral, é uma tarefa de extremamente difícil, constatação que a generalidade de HIERING, levou a observar ser “o cabo Horn da ciência jurídica,

o escolho perigoso contra o qual muitos sistemas já naufragaram”12 Desde logo devemos admitir que existem na vida em sociedade, valores morais, que inobstante refugindo ao interesse do mundo jurídico, devem ser observados pelas pessoas, tais como gratidão, cortesia, urbanidade, educação. 12

MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.2, APUD, IHERING,.


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Todavia inobstante não se possa admitir a existência do direito sem seu componente principal que é a moral, estes se diferenciam: a) - A moral, é valor ético, traduzindo-se na obrigação da pessoa com ela mesma, com seu semelhante e com Deus, é mais ampla e precede o direito. b)- O direito impõe-se coativamente a observância de todos pelo Estado; a moral se faz observar naturalmente, pela razão e pelos bons costumes. b)- A inobservância do dever moral impõe uma sanção interna, subjetiva tal como o remorso, o desgosto, o arrependimento, o sentimento de reprovação geral, má fama e até mesmo de pecado no que diz respeito a pratica da religião; já a norma jurídica impõe a expiação de uma pena de constrição corporal ou pecuniária, a que do ponto de vista social, se submetem os indivíduos sem consciência. d) - A moral é unilateral e deve ser legitimada13, respeitando-se o livre arbítrio de cada um; a norma jurídica, é bilateral, deve ser observada coativamente respeitando-se a liberdade de cada pessoa. Nessas condições a moral embora não se confunda com o direito, permeiam-se e entrelaçando com tal intensidade que admitimos como principio geral que nem tudo o que é direito é moral, mas o que é moral será sempre será direito. 1.5 - Direito objetivo e direito subjetivo

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“Os principios éticos atinentes a moral e aos bons costumes, devem ser legitimados, ou seja, observados livremente pelas pessoas, diferenciando-se portanto das normas jurídicas, que são impostas coativamente pelo Estado”, in, Pellizzaro, Reinaldo Assis, Manual de LEGISLAÇÃO e éTICA Profissional 199, ed. Edipel, pg.34


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O direito como conjunto de regras que regula a vida em sociedade, pode ser considerado objetiva ou subjetivamente. Assim é direito objetivo, designa a norma enquanto regra ( jus est norma agendi ), aquele que exprime instituição jurídica, direito romano, direito civil, direito de propriedade, direito a vida; já quando diz respeito a pessoa de forma particular, o meu direito, aquele que é garantido pela norma jurídica para satisfazer as minhas necessidades ou projeto de felicidade, ou na dicção dos Romanos ( jus esta facultas agendi). Impõe-se admitir-se que o direito subjetivo, deriva e deve ser tutelado pelo direito objetivo. Por exemplo: Se A causar culposamente dano a B, o direito objetivo tutela a B, a reparação pecuniária , que poderá ou não pleitear eis que se constitui em seu direito subjetivo; desta forma o direito objetivo nasce da vontade geral, e o direito subjetivo nasce da vontade particular, que se concretiza. Podemos definir direito subjetivo “como todo o poder da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo ordenamento jurídico”.14 Os direitos subjetivos dividem-se em: 1. DIREITOS CONGÊNITOS, que resultam da própria natureza humana: a vida, a liberdade, a honra, a defesa;

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MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.2,. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968, pág.8 A PUD FADA E BENSA,notas a Windscheid, ob. cit. 1/538.


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2. DIREITOS ADQUIRIDOS, são aqueles que decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro: direito á propriedade, direito de crédito, direitos de família.

1.6 - Distinção entre direito positivo e direito natural O projeto de felicidade, exige a formulação de um direito que atinja o ideal da perfeição. Assim é possível em um determinando país, num determinado momento histórico, encontrarmos dois direitos: o primeiro é o ordenamento jurídico em vigor e o segundo corresponde a um ideal de direito superior, perfeito e supremo. Sem considerar-se a opinião daqueles que imaginam ser tal idéia contraria ao progresso da ciência por estar fora da realidade, não se pode deixar de reconhecer a existência de uma lei anterior e superior ao direito positivo. E leis existem que jamais foram escritas e que inobstante trazemos gravadas no fundo de nossos corações e sobre elas descansa nossa vida e de comunidades inteiras; elas ordenam o respeito a própria pessoa, a seu semelhante, á Pátria e a Deus, constituindo-se na base sólida e permanente de toda a legislação. O direito natural, é o principio regulador do direito positivo, nele o legislador deve se submeter sem receio, para a elaboração de leis boas e duradouras. Num país em que o jargão popular chega a se referir a “leis que pegam e leis que não pegam”, há muito que refletir-se sobre o despreparo do corpo de legisladores, de notória ignorância sobre direito


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natural, com força avassaladora para converter-se em direito positivo, ou modificar o direito preexistente.15

1.7 - Direito público e direito privado É possível simbolizar-se o DIREITO OBJETIVO como uma árvore frondosa, cujo tronco bifurca-se em dois galhos ou ramos: DIREITO PUBLICO E DIREITO PRIVADO; toda a regra de direito pertence a um desses dois ramos do direito. Podemos definir o Direito Público, como o conjunto de regras jurídicas que regulam as relações gerais da comunidade; portando tutela o relacionamento coletivo, a estrutura e organização dos serviços públicos. Tratam-se pois de normas objetivas cogentes de interesse público, impondo-se independentemente da vontade das partes. Divide-se o DIREITO PÚBLICO em: 1. DIREITO CONSTITUCIONAL, que é o ordenamento jurídico supremo que preside a organização do Estado, estabelece os direitos

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PILATI ,José Isaac ,Digesto, Livro 1.Tit.1.Fragmento 1. $ seg., sendo que o Digesto se constitui em uma compilação douytrinária ordenada de textos clássicos que ao tempo de Roma antiga vigorava com força de lei, segundo ensinamentos do Prof. José Isaac Pilati, in Curso de Pós Graduação em Dir. Civil FURB 1999, anotações em aula feita pelo autor.


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fundamentais do cidadão, organização e funcionamento dos poderes, relações de soberania, que tem como lei básica a Constituição. 16 2. DIREITO ADMINISTRATIVO, que é conjunto de normas que disciplinam as atividades do Estado, para atingir seus fins sociais, políticos e financeiros. Cuida da administração da coisa pública, gestão da fazenda publica e execução das leis, ressalvadas aquelas de aplicação específica que pertence ao poder judiciário. 3. DIREITO PENAL, ou ordenamento jurídico punitivo, que tipifica os crimes e estabelece as penas, tendo função preventiva e repressiva, tendo como lei principal o Código Penal ( Dec.Lei nr.2.848/40) e Lei de Contravenções Penais (Dec.Lei nr.3.688/41) 4. DIREITO PROCESSUAL, ou judiciário, que trata do processo e sua forma, possibilitando acesso de todos a prestação jurisdicional pelo Estado, como sua mais elevada função de distribuição da justiça. Subdivide-se em PROCESSO CIVIL (Lei nr.5.869 /73) e PROCESSO PENAL (Lei nr.6.416/77)17 5. DIREITO DO TRABALHO, que se constitui no ordenamento laboral, que tutela a organização do trabalho e da produção, tendo por base a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec. Lei nr.5.452/43).

16

a constituição da república federativa do brasil, foi promulgada em 05 de outubro de 1.988, divide-se em 9 título e 245 artigos; in, pellizzaro, Pellizzaro, Reinaldo Assis, in a Tecnica de advogar na linguagem dos tribunais, ed. edipel, 1999, pg.vinte nove. 17 O código de processo civil, lei 5.869/73, é composto por cinco livros e 1.210 artigos e o código de processo penal , lei 6.416/77 dividindo-se em duas partes: processo em geral e processos em espécie, sendo composto por seis livros e 811 artigos., in, Pellizzaro, Reinaldo Assis, a tecnica de advogar na linguagem dos tribunais, ed. edipel, 1999, pgs. 32.


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5. DIREITO INTERNACIONAL , que trata das relações de Estado para Estado nas suas relações internacionais. Subdividindo-se em Direito Internacional Público e Direito Internacional Privado. Já o DIREITO PRIVADO divide-se em: 1. DIREITO CIVIL, que regula as relações das pessoas entre si . Tem por base o Código Civil ( Lei nr. 3.071/16 ), e desdobra-se numa PARTE GERAL que se divide em TRES LIVROS arts.1/179: LIVRO I - PESSOAS arts.2/42; LIVRO II: BENS arts.43/73; LIVRO III - FATOS JURÍDICOS arts.74/179; e numa PARTE ESPECIAL, constituída esta pelo Direito de Família; Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões. Este ordenamento se constitui num monumento jurídico, que pela sua importância foi recepcionado pela LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL ( Dec.Lei nr.4.657 de 4 de setembro de 1.942, que em seu art.4. cuida da obrigatoriedade do julgamento pelo Juiz, mesmo em caso de lacuna ou obscuridade da lei, com aplicação da analogia, costumes e principios gerais do direito, como fontes de direito, que pela sua importância será objeto de estudos como veremos. 2. DIREITO COMERCIAL, que regula a atividade das pessoas que se dedicam ao comercio; subdividindo-se em Direito Comercial Terrestre e Direito Comercial Marítimo, tendo por base o Código Comercial (Lei nr.556/1850) Tais normas de direito privado podem ser de natureza inderrogáveis ou cogentes, pétreas, de natureza imperativas de ordem pública, ou seja aquelas cuja observância se torna necessária ao


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interesse geral. Assim qualquer disposição que as contrarie é fulminada de nulidade. Insta anotar-se que quanto a sua base os direitos classificam-se em: 1. DE BASE EGOÍSTICA, que interessa somente ao seu titular: o direito a propriedade; 2. DE BASE ALTRUÍSTA, que beneficia e interessa a toda a coletividade: Adoção. 3. DE BASE ABSTRATA, que pode facultativamente ser exercido ( o direito do condômino de solicitar a divisão da coisa comum ).


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CAPÍTULO II FONTES DO DIREITO

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CAPÍTULO II FONTES DO DIREITO É de todo pertinente fazer-se uma analogia entre a fonte de água pura, a que procura o caminhante do deserto para matar sua sede; ou ainda, o intelectual sedento de saber que procura uma biblioteca para ser a fonte de seus estudos, com aquele que procura na lei, na doutrina, na jurisprudência, ou ainda no costume na analogia e nos principios gerais de direito, os meios legais para litigar na defesa de seus direitos. Todos procuram a fonte, ou nascedouro o que necessitam para suprir necessidades vitais, o primeiro a fonte de água para matar sua sede; o segundo informações para matar sua sede de saber e o terceiro os meios legais que o Estado coloca a sua disposição para saciar sua sede de justiça. No mundo jurídico fonte são os meios pelos quais se formam ou estabelecem as normas jurídicas, de onde dimana o direito objetivo. 2. - Classificação das fontes do direito As fontes do direito, classificam-se em: Fontes Imediatas: 2.1.1 - Lei 2.1.2 - Jurisprudência 2.1.3 - Doutrina Fontes mediatas:


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2.1.4 - Costume 2.1.5 - Analogia 2.1.6 - Principios Gerais De Direito 2.1.7 - Equidade

2.1 - A lei como fonte de direito A lei é a fonte mais primordial do direito. Para a solução de quaisquer litígios as partes e os operadores do direito primeiramente devem recorrer a lei, que vigindo abstratamente se aplica ao caso concreto. O vocábulo lei, advém do verbo latino ligare, significando portanto aquele que liga, vincula, obriga; ou ainda de lex, legere, ou seja aquilo que se lê, na mesma relação de rex e regere, de reger, dirigir. Como norma a lei, pode ser encontrada como: Lei natural, lei moral, lei física ou ainda lei jurídica. A lei jurídica, não se confunde com as demais leis, embora com elas se permeie, e até mesmo mantenha harmonioso relacionamento, pois não pode como vimos ser boa uma lei jurídica se não se mantiver fiel a lei natural, moral ou até mesmo física.


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O insigne SILVIO RODRIGUES18, definiu lei como “uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, á obediência de todos”. Pela definição clássica de lei jurídica, podemos caracteriza-la, e entender a magnitude de sua construção: Lei é a norma jurídica escrita, elaborada pelo legislador no cumprimento do mandato outorgado pelo povo, imposta coativamente a observância de todos pelo Estado, e a ninguém é dado descumprir alegando ignorância.

Elementos essenciais da definição de lei: 1. Lei é a norma jurídica escrita... Na verdade nem todas as normas são jurídicas. Assim se na minha vida privada tenho como norma, praticar exercícios físicos pela manhã, tal norma de vida somente interessa a minha pessoa, em nada modificando o mundo jurídico, razão pela qual não pode ser qualificada como norma jurídica. Mas se no exercício de mandato legislativo, editar uma lei que regule a prática de esportes, estas normas serão jurídicas e deverão ser observadas por todos os desportistas. 2. ...elaborada pelo legislador no cumprimento do mandato outorgado pelo povo.

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RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Ed. Saraiva, 7v.


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Já em 1789, Montesquieu, defendia a tripartição dos poderes, por serem independentes, e harmônicos entre si, assim: Poder legislativo, elabora as leis; Poder Executivo, executa as leis; e o Poder Judiciário, fiscaliza o cumprimento das leis. O legislador como parte do Poder Legislativo, deve elaborar as leis, eis que recebe do povo, a outorga do mandato através do voto. 3. ... imposta coativamente a observância de todos pelo Estado. A norma jurídica é dotada de força coativa, ou seja, seu cumprimento é exigido de todos independentemente da vontade individual de cada pessoa. O termo coativamente, é a vis compulsiva, dos romanos, ou seja pela força, que legalmente somente pode ser exercitada pelo poder constituído ou seja o Estado. Destarte, a ninguém é permitido fazer justiça pelas próprias mãos, pois mesmo que a pessoa tenha sua conduta favorecida pela lei, deve recorrer ao Estado que através da necessária prestação jurisdicional, dará solução ao litígio. Se cada a cada pessoa fosse dado impor a lei coativamente, por certo seria estabelecido o caos, sendo cada um Juiz de seu próprio direito, o que obviamente não é possível. 4. ...a ninguém é dado descumprir alegando ignorância. Naturalmente para a elaboração da lei, se exige perfectibilidade técnica legislativa.


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Esta perfeição vai desde a iniciativa da lei até a publicação, ou seja, o cumprimento da condição que faz com que uma vez publicado o texto da lei no Diário Oficial da União, Estados ou Boletim Oficial dos Municípios, se tenha a presunção legal, de conhecimento geral. Os Poderes Legislativos: Senado Federal e Câmara dos Deputados; Assembléia Legislativa e Câmaras de Vereadores nos âmbitos federal, estadual e municipal respectivamente, para elaborar as leis devem atender ao disposto pela Constituição Federal, que trata Processo Legislativo (arts.59/69). O processo legislativo, á luz do disposto pelo art.59 da CF, prevê a elaboração de: I - emendas á Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias;19 VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Segundo estabelece o parágrafo único deste artigo, a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, deverá atender ao disposto em lei especial. Quanto a legalidade, a lei deve obedecer a critérios de: iniciativa, discussão, votação, aprovação, sanção e publicação. 19

As medidas provisórias são adotadas pelo Presidente da Republica, ocupando o lugar dos Decretos-Leis, sendo que na bibliografia, fazemos um estudo sobre tais normas, para onde remetemos os leitores.


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Quanto a forma a lei deve conter: Preâmbulo, que é a suma indicativa do que trata a lei; Livros, Títulos, Capítulos, Artigos ( algarismos arábicos ), Parágrafos, Incisos ( Algarismos romanos)e alíneas (letras em ordem alfabética). As leis podem ser: Federais, estaduais e municipais, quanto a sua origem legislativa. Substantivas, são as leis de fundo (CC, CP, Ccom). Adjetivas, são as leis processuais (CPC, CPP). Gerais, se dirigem a todos indistintamente (CC,CPC). Especiais, destinam-se a uma classe (CLT, C.Com.) Individuais, destina-se a algumas pessoa (Autorização para pesquisa ou lavra). Imperativas, todos são iguais perante a lei. Proibitivas, defesa da ecologia. Punitiva, aplicação de penas. Constitucionais, decorrem da CF. Administrativas, regula funcionamento dos órgãos da Administração Pública. As leis que não obedecem aos principios insculpidos na Constituição Federal, são insconstitucionais, pois a Constituição é a lei suprema e a ela devem adequar-se todas as leis infra-constituicionais. No que concerne as Constituições, estas podem ser rígidas ou flexíveis; sendo rígidas aquelas cuja modificação deve atender a rigoroso formalismo legislativo como ocorre com a nossa, enquanto que aquelas que admitem modificação sem muita formalidade são classificadas como flexíveis, como da Inglaterra. A lei se caracteriza por ser: GENÉRICA, ou seja, se dirige a todas as pessoas que vivem em sociedade ( todos são iguais perante a lei art.5. CF), sem distinção, regulando fato hipotéticos.


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ABSTRATA, a lei regula uma situação jurídica abstrata, tornando-se concreta com a ocorrência da situação de fato que deva regular: “Art.159 CC - Aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. A dirigindo seu veículo atropela culposamente C, causando-lhe danos pessoais, a norma que de forma abstrata, previa a solução, concretamente identifica A, impondolhe a obrigatoriedade de reparação do dano causado. OBRIGATÓRIA, a lei dispõe de força coativa, impondo-se a observância indistintamente de todos pelo Estado. através do Poder Judiciário. Finalmente insta gizar-se que as leis hierarquicamente podem ser visualizadas sob a forma de pirâmide, colocando-se no ápice a Constituição Federal, seguindo-se das leis infra-constitucionais, federais, estaduais, e municipais. Portanto as leis como normas jurídicas existentes no País, constitui o sistema jurídico vigente e que varia de acordo com a época e com a corrente política dominante; o que é lamentável, pois a lei deve ser genérica, impessoal e duradoura, tendo origem na moral e nos bons costumes, e jamais, ser elaborada, casuísticamente para beneficiar minorias privilegiadas. 2.2 - A jurisprudência como fonte de direito Para nosso estudo é significativa a constatação de que nos países onde é adotado o direito costumeiro, os precedentes dos tribunais,


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decidem as demandas; a parte que tem a seu favor os precedentes judiciários ganhará certamente a demanda.20 Já no sistema latino - ao menos originariamente -, embora os precedentes pretorianos se constituem em fontes de consulta, não tem força vinculante21, não sendo os juizes obrigado a decidir por eles; não se constituindo portanto em fonte imediata do direito positivo. Interessante registrar que o Decreto nr.23.055 de 9-8-1933, dispunha em seu art.1o que “As justiças dos Estados, do Distrito Federal e do território do Acre devem interpretar as leis da União de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. Anote-se que este dispositivo legal, não foi derrogado pelo art.4o da LICC, primeiro porque a confrontação do texto revela que no Diploma Substantivo o legislador cuidou da aplicação da norma abstrata e aqui trata da interpretação da lei. 20

Como dissemos em nota anterior aqui encontramos o marco incial da ascensão da JURISPRUDÊNCIA, como fonte de direito, pois o Poder Judiciário, de fiscalizador da aplicação da lei, contrapondo-se aos Poderes Executivo e Legislativo criou mecanismo de preenchimento de lacunas e até complementaridade no ordenamento jurídico, que acabou por alçar a jurisprudência a segunda fonte de direito vindo logo após a lei... 21 Modernamente uma corrente de juristas de nomeada, liderados pelos Ministros do Supremo Tribunal Fderal, vem defendendo a sumula vinculante, vale dizer precedentes jurisprudências com força de decisão, com efeito de lei. Desta forma basta que se verifique da existência de antecedente sumulado, para se ter o julgamento antecipado com vistas a agilização na prestação judisdicional pelo Estado.Inobstante se saiba que o direito sumulado é uma realidade, constituindo-se em forma iterativa de julgar pelos Juizes, pois o direito é dado conforme sumulado.Surgindo com muita força no âmbito do legislativo uma corrente que defende a adoção de SUMULA IMPEDITIVA DE RECURSO, ou seja um impedimento jurisprudencial de acesso ao recurso quando exista precedente julgando a matéria sub judice, sob a argumentação de que a SÚMULA VINCULANTE, TOLHE A LIBERDADE DO JUIZ EM JULGAR, enquanto que a VINCULANTE, atinge apenas as partes, o que data venia é inaceitável pois suprime a instância recursal, e fere o principio do contraditório.


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De resto cumpre indagar se KIRCHMAN , estava certo ao defender “ o nenhum valor da jurisprudência como ciência “22, que segundo o registro de doutrinadores foi tema de conferência por ele proferida. A despeito de tão importante crítica, temos a opinião de HIERING, que do alto de sua cátedra reconheceu a importância da jurisprudência, afirmando que foi a “filosofia nacional dos romanos”23 , chegando mesmo a sugerir que todo aquele que desejasse compreender como os romanos entendiam o homem e a sociedade, não deveriam indagar aos mais eméritos doutrinadores romanos, tais como, LUCRÉCIO ou SÊNECA, mas sim aos insignes pretores PAULO, ULPIANO ou GAIO. Com efeito para que se faça justiça, atribuindo a jurisprudência sua real dimensão como valor para a organização jurídica da sociedade, basta lembrarmos a origem do termo direito pretoriano, que nos remete ao pretório romano. Neste sentido se nos afigura inexistir forma mais expressiva para gizar a importância da jurisprudência que a advertência de ROSSI24 de que “ o homem caminha segundo sua fantasia e a lei claudica, o homem reclama e a lei é surda.” Arrematando com uma erudição incomparável: “É a jurisprudência que forçosamente segue o homem e o escuta sempre”. Igualmente, PLANIOL não discrepa desse entendimento ao registrar que a maneira iterativa de julgar dos tribunais não é fruto de 22

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22. 23 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Clóvis, Juristas Filósofos, pág.8 24 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.22, apud, Rossi, Droit Pénal, 2/371.


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abstrações, mas “forma-se ao contrário no meio dos negócios e das realidades”25 Força registrar-se que em inúmeros casos concretos, a jurisprudência instou a formação do direito, alçando-a como segunda fonte imediata de direito como veremos no final deste trabalho. Tratamos aqui da forma superior de julgar dos Tribunais, em arestos basilares, para os quais os advogados contribuem de forma gigantesca, e prova disso é a lição do imenso RUI BARBOSA, no memorável episódio, do Recurso Extraordinário, cujo patrocínio lhe foi confiado pela recorrente Cia. Nacional de Tecidos de Juta, pela venda de estabelecimentos comerciais e clientela para á Cia. Paulista de Aniagem, relatado por RUBEM NOGUEIRA26, onde se testemunha o empenho do advogado na criação da jurisprudência: (RUI BARBOSA)...Estudou a fundo os autos. Mergulhou na sua descomunal biblioteca e depois de oito semanas de exaustivos esforços tinha posto em ordem toda a doutrina e jurisprudência européias sobre o grave problema discutido, e elaborado seu primeiro arrazoado que deu um livro de trezentas e noventa e cinco páginas”. Tão vigorosa é a presença da jurisprudência, que a mais Alta Corte de Justiça, chegou a afirmar, que “a invariável seqüência dos julgamentos torna-se como suplemento da própria legislação”27 Sendo que o Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, em inspirada dicção bem posicionou a importância dos precedentes pretorianos, in 25

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.23, apud, PLANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, VOL. 1, NR.1.428 26 NOGUEIRA, Rubem, in, O Advogado Rui Barbnosa, Gráfica OLIMPICA Editora, Rio de Janeiro, 1949, pg.395 27 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.24, apud, Revista dos Tribunais, 199/608.


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verbis: “A jurisprudência não é uma rocha cristalizada, imóvel e alheia aos acontecimentos. Ela é filha da vida. Sua função é manter o ordenamento jurídico vivo, sintonizado com a realidade”. 28 2.3 - A importância da jurisprudência como fonte de direito. A importância da jurisprudência como fonte de direito para a decisão pelos juizes impõe seja feita uma análise mais profunda, eis que de fonte mediata passou a fonte imediata do direito ao lado da lei. Justifica-se a não inclusão no mencionado art.4o . da lei civil, porque editado há mais de cem anos, a oralidade e necessária simplificação da prestação jurisdicional, não se fazia sentir com tanta intensidade; inobstante, verberem aqueles que rendem homenagem ao formalismo, não há mais lugar, para delongadas elucubrações e discussões de ordem filosófica e doutrinária. Milhares de processos se acumulam nas prateleiras dos Fóruns, e a justiça tardinheira é engolfada por um mar de processos, sendo necessário andar rápido, pois sobre a cabeça da justiça de olhos vendados pende a espada da injustiça, sustentada pelo fio de linha da agilidade jurisdicional. Talvez aí esteja a razão dos julgamentos seguirem a trilha marcada pelo caminhar constante das decisões pretorianas; afinal para o juiz nada mais seguro e rápido que centrar sua convicção no precedente pretoriano, que no final de tudo, é o único que poderá modificar em novo julgamento recursal.

28

In, NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 1994, pág.152, ST1a.T. Resp 24.058-3-SP, DJU 22 3 93 p.4.513.


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Neste passo andou bem o legislador ao consagrar no ordenamento celetista, a jurisprudência como fonte do direito, para decidir os litígios no âmbito do Direito do Trabalho, verbis: “Art. 8o . As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.” Sobraçando o que poderíamos chamar de modernidade na aplicação do direito, a jurisprudência ocupou no direito laboral lugar de direito que no âmbito do direito comum já houvera de há muito ocupado de fato. Pois como se sabe a lei é a fonte primordial do Direito, seguida do costume, e da jurisprudência, antecedendo esta o proprio costume. No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, como de resto no demais Pretórios Brasileiros, pacificou-se o entendimento de que ocorrendo lacuna na lei, arma-se o juiz dos meios elencados e no art.4o . da LICC, onde se inclui a jurisprudência, antecedendo mesmo, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Releva registrar-se a decisão do Tribunal de Santa Catarina, na Apelação Cível nr.8.599, da Comarca de São Joaquim tendo como relator o Desembargador ALVES PEDROSA, que decidiu questão fática envolvendo uma menor que resultou grávida em decorrência de estupro em que não ocorreu o rompimento do himem.


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A situação revestiu-se de característica particularíssima, sem previsão legal expressa, cuja solução vem explicitada no corpo do acórdão, verbis: “A situação da autora, portanto, é idêntica á da mulher agravada em sua honra e terá que ser resolvida, aplicando-se, por analogia, o artigo 1.548, do Código Civil, combinado com o art. 4o. da Lei de Introdução ao citado Código, isto é, obrigando o autor a pagar-lhe um dote, já que não quis reparar o mal pelo casamento.” E valendo-se do precedente jurisprudêncial de outro tribunal...”Esta foi, aliás, a solução encontrada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o caso de uma menor que sofreu ruptura himenal, ao ser colhida por uma automóvel, quando brincava no quintal de sua residência. O veículo dirigido pelo réu, deixando a rua, entrou pela propriedade do pai da referida menor, apanhando-a e causando-lhe contusão crânioencefálica e ruptura do períneo e do hímen.(REVISTA DOS TRIBUNAIS, VOL.198, PÁGS. 151 E 155).29

2.4 - A jurisprudência e sua preponderância sobre o costume como fonte de direito Em tempo longevo, em face da quase inexistência das normas escritas o costume era a principal fonte de direito. Hodiernamente as leis escritas, preponderam e em alguns países como o nosso, o denominado direito costumeiro ou consuetudinário, não tem força de obrigatoriedade.

29

In Jurisprudência Catarinense, nr. 43 pg.293


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A moderna concepção de aplicação do direito para a solução dos litígios no âmbito do Poder Judiciário, levou a uma alteração na ordem hierárquica das fontes do direito. O ensino tradicional que remonta ao Direito Romano, recomenda que a vida em sociedade seja regulada por normas gerais, que têm como fonte imediata (próxima): A LEI e o COSTUME30 ; e, como fonte mediata (distante): A DOUTRINA e a JURISPRUDÊNCIA. Todavia ao observador atento, não passa desapercebido que para a prestação jurisdicional acometida ao Poder Judiciário, a jurisprudência, passou a ser fonte imediata de direito, vindo logo após a lei. Para que se possa entender a importância que assume as fontes do direito devemos fazer uma incursão na história da humanidade; o surgimento do homem, e consequentemente do direito até os nossos dias, evoluindo da fase em que preponderava os desígnios divinos até o momento atual em que predomina o dogmatismo legal. É uma constatação histórica que o direito enquanto instrumento utilizado para solucionar conflitos e harmonizar a vida social, sempre padeceu da imperfeição de não prever expressamente a solução de todas as situação fáticas. Assim como para os astrônomos é da máxima importância localizar e estudar os chamados “buracos negros do universo”, para os

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Atendendo a uma posição doutrinária de cunho dogmático, a lei precedeu ao costume, inobstante se ter como certo que o COSTUME, precede á lei, eis que a lei deve ter origem no costume...


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estudiosos e operadores do direito é imprescindível localizar e estudar o que se convencionou chamar de “lacunas do direito “.31 Se para todas as questões o juiz deverá encontrar uma solução consentânea com o conjunto de normas formadoras do direito, valer-seá sem dúvida, das fontes do direito; isto faz ligar o problema das lacunas ao das fontes do direito, tendo como resultado final os chamados direitos supletivos. 2.5 - A doutrina como fonte de direito. Como vimos em nosso ordenamento jurídico, a doutrina, é considerada como fonte secundária, eis que preterida pela lei e pela jurisprudência. Todavia no pretório de Roma, a denominada communis opinio, ou seja, a opinião dos doutores, era considerada lei; basta recordar-se do famoso Tribunal dos Mortos, constituído por TEODODOSIO II, no qual a opinião de PAPIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO e MODESTINO, era vinculativa32 , decidindo os litígios e em caso de empate prevalecia a

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Este termo “buracos negros” surgiu modernamente quando os astrônomos valendo-se de observações feita através de observatórios instalados em satélites, e naves espaciais, observaram que o universo é formado por imensas galáxias que se deslocam no espaço, girando entorno de um centro, que funcionaria como um buraco negro, cuja atração desordenada é impedida pela força gravitacional dos corpos celestes; o exemplo nos pareceu adequado, estabelecendo-se um paralelo com os pontos vazios da lei, que devem ser preenchidos com os elementos de que dispõe o juiz, evitando assim a desordem, e a manutenção de tais buracos negros da lei... 32 Insta gizar-se, com se viu linhas atrás, que mais modernamente com a preponderância da jurisprudência como fonte de direito, defende-se a adoção da SÚMULA VINCULANTE, que como se vê, nada tem de novidade...


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opinião do primeiro, respeitado como presidente hipotético do tribunal.33 Inegável o valor do estudo feito pelos jurisconsultos, do trabalho elaborado por eméritos professores, das opiniões dos tratadistas e dos operadores do direito em trabalhos forenses, para o aprimoramento das instituições jurídicas; tais trabalhos podem e devem ser utilizados como fonte de direito, com relevante significação na elaboração do direito positivo.

2.5 - O costume como fonte de direito O costume no direito antigo, constituía-se na principal fonte de direito, e até hodienarmente em muitos países, é utilizado para a solução de litígios e para dirigir a vida em sociedade. Entre nós perdeu a sua força cogente, em face do desenvolvimento das normas codificadas, sendo expressiva a posição dos doutrinadores no sentido de que o costume foi perdendo paulatinamente a importância, “mas nem por isso se converteu em ramo morto do direito, ou num conceito do passado. Continua a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação do direito”.34

33

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.21, apud, Giorgio Del Vecchio, Lições de Filosofia do Direito, trad. de Antônio José Brandão, 2/123.. 34

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.19.


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Força admitir-se que o costume entendido este como a maneira boa e iterativa das pessoas se conduzir em sociedade, deveria inspirar a elaboração das leis, vale dizer, o legislador sensível a aspiração popular transforma em norma legal escrita, a conduta livremente seguida pelas pessoas como regra de fato observada e querida. Já ao tempo das Ordenações do Reino, o costume somente era admitido como fonte subsidiária do direito, quando atendia a pelo menos as condições seguintes: a) - ser conforme á boa razão; b) - não ser contrário ás leis; c) - ter mais de cem anos. Sabemos que em relação á lei o costume pode ser: a) - praeter legem, é supletivo e deve ser observado na ausência ou omissão da lei. b) - secundum legem, o preceito não contido na lei, é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória; c) - contra legem, o costume não é admitido por ser contrário a lei. Resta pois claro que o costume somente pode ser utilizado como fonte supletiva do direito ante a obscuridade ou ausência de norma legal escrita, pois ainda em relação a estas o costume apresenta vantagens e desvantagens:


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A lei emanando do poder competente representada a vontade precisa e clara da consciência jurídica, que deve ser observada , enquanto que o costume é obscuro ( desvantagem); a lei é rígida e inflexível, já o costume é flexível e portanto menos rígido (vantagem). 2.7 - O costume como fonte supletiva no direito brasileiro Força admitir-se que legislador substantivo impõe ao juiz a utilização do costume como uma segunda fonte subsidiária de direito, respeitada pois a primazia da analogia. O costume deve entendido como “práticas ou modo de agir, comumente seguidos, com constância e espontaneidade, formando regras jurídicas, nos vãos ou lacunas da lei”. 35 Destarte, se para a decisão do caso submetido a sua apreciação o juiz, não encontrar dispositivo legal expresso, deverá verificar se existe caso semelhante para aplicar a disposição legal aplicada para a decisão, não existindo, deverá decidir de acordo os costumes e os princípios gerais do direito. Fora de dúvida que a lei civil, manteve-se fiel ao dogmatismo legal, ou seja, no primeiro momento o juiz deve atentar para a omissão da lei, constatando não existir, quando deveria -; no segundo momento o juiz verificará se inexiste casos semelhantes onde a lei foi aplicada para decidir o caso; somente após constado pelo juiz a verificação dessas duas ocorrências, deverá julgar conforme essas fontes subsidiárias de direito.

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Cfr. CARRIONI, Valentin, in Coment. á Consol. das Leis do Trab. apud Amaro, “Tutela “, Ed. LT. l988 pg.65.


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Desta forma resulta clara a submissão do juiz ao império da lei, e o costume somente no aprendizado acadêmico ocupa o segundo lugar como fonte de direito, eis que como se vê, somente tem aplicação para decisão dos casos concretos, depois de esgotadas todas as formas de decisão com aplicação da lei, para julgamento dos casos semelhantes, pela analogia. De qualquer forma o costume é encontrado no texto substantivo sob comento, praeter legem36, como supletivo a ser observado na ausência ou omissão da lei, bem a gosto dos defensores do dogmatismo legal. Força admitir-se que nenhuma possibilidade existe do retorno da eficácia do costume, como forma obrigatória de aplicação pelo Juiz; máxime se considerarmos o avanço e a primazia da jurisprudência, que como se viu a cada dia se afirma mais como “fonte imediata de direito”. Ao arremate, se pode afirmar que o juiz somente poderá valer-se do costume como fonte subsidiária de direito, antecedido da analogia e atrelado aos princípios gerais de direito, ambos imolados no altar da omissão da lei, em louvor aos deuses do dogmatismo legal... 37

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Anteriormente tivemos a oportunidade de análisar O C OSTUME COMO FONTE DE DIREITO, ás fls.06 deste trabalho, onde podemos constatar que com relação a lei o costume pode ser: praeter legem, secumdum legem e contra legem. No mundo jurídico de Roma, prevalecia a forma secundum legem, ou seja, na omissão da lei seu uso era obrigatório...o que não ocorre em nosso ordenamento civil, sem eficácia obrigatória, em que se dá primazia a analogia...e numa constatação mais moderna, com maior ênfase ao jurisprudência... 37 Modernamente ganha força um movimento liberalizante na função de julgar do juiz, sob a denominação de DIREITO ALTERNATIVO, que repudia o dogmatismo legal, libertando o julgador dos textos legais, para que julgue conforme sua consciência; o receio que se tem é de que, se descambe para a sentença cerebrina, e cada caso terá a decisão personalíssima ajustada a personalidade de cada magistrado, o que certamente não pode ser aceito.


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De qualquer sorte para que o costume tenha vigência deve atender a condições mínimas : a ) - continuidade, deve ser repetitivo; b ) - uniformidade, repte-se de forma igual; a ) - diuturnidade, repete-se diariamente; a ) - moralidade, , atende a principio da moral; b) - obrigatoriedade, tem força de lei, formando o direito consuetudinário, não prevalece no direito brasileiro, onde somente a lei escrita é obrigatória...devendo ser observado o costume somente supletivamente em face da ausência da lei art.5o. da LICC. 2.8 - Analogia como fonte de direito Segundo prelecionam os doutrinadores “a analogia consiste em aplicar a uma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante”38. Mais remotamente as Ordenações previam, tal procedimento supletivo sempre que ocorrerem hipóteses que justificassem o argumento de semelhante a semelhante. Todavia para ser possível a utilização da analogia pelo juiz, exigese a concorrência de três requisitos, ou seja: 38

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.41.


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a) - a inexistência de norma jurídica, que possa ser aplicada pelo juiz, para decidir o caso concreto; b) - disposição legal, que regule caso concreto que apresenta ponto de contato, relação de coincidência ou algo de idêntico ou semelhante, com o caso a ser decidido pelo juiz. c) - finalmente, é exigido que este ponto comum ás duas situações - prevista e não prevista, haja sido elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente a situação considerada pelo julgador.39 É do ensinamento de CARMELO SCUTO, que processo analógico é explicado a partir da seguinte operação mental: de uma determinada norma, que regula certa situação, parte o intérprete para outra regra, ainda mais genérica, que compreenda não só a situação especificamente prevista, como também a não prevista 40. De maneira simplificada podemos dizer que “a analogia é a operação em virtude da qual o intérprete estende o dispositivo da lei a casos por ela não previstos, com ela o juiz aprecia, o sistema jurídico em seus fundamentos e na sua teleologia, extraindo o principio aplicável “.41 Segundo explicitam os tratadistas duas são as modalidades de analogia, a legal e a jurídica. 39

Entendimento extraído da lúcida explicitação do saudoso professor Washington de Barros Monteiro, in, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.41. 40 ESCUTO, CARMELO, Instituzioni di Diritto Privato, Parte Generale, pág.126 41 CARRIONI, Valentin, Coment. á Consol. das Leis do Trabalho, apud Clovis Bevilacqua, Ed. RT 1988, pg.64


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A legal, é tirada da própria lei, vale dizer, a disposição analógica é extraída de outro texto de lei, extraindo-se de determinado caso concreto, elementos que autorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto, mas semelhante; trata-se de analogia legis. Já a analogia jurídica, a norma é extraída da análise filosófica dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico, é a analogia juris, dos romanos. Analogia não se confunde com a hermenêutica jurídica42 como meio de interpretação das normas a serem aplicadas por analogia em nenhuma de suas modalidades, pois a interpretação pressupõe encontrar a real intenção do legislador quanto ao espirito da lei, ou seja, investigase o principio latente do texto jurídico. Enquanto que a analogia exige a análise da abrangencia da norma que pode servir de supedâneo e solução ao caso concreto; naquela existe um estudo direto do texto para o caso concreto e nesta da analise do caso concreto vai-se buscar o texto exteriorizado pela fórmula imperfeita, que deve exceder aos seus limites de abragência para solucionar o caso concreto sem previsão legal, sem embargo, respeita sempre a vontade da lei. Cumpre todavia advertir que a aplicação da analogia não é ilimitada, pois não se admite: 42

“Podemos configurar a Hermenêutica Jurídica, como a Teoria ( Crítica) da Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos de interpretação jurídica, tendentes a realização do direito na vida social.”, cfr. LIMA, Miguel M. a de, Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da “Introdução ao Estudo da Interpretação Jurídica” Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB, 1999


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a) - nas leis penais, ressalvados os casos em que sua aplicação beneficia a defesa do réu. b) - nas leis fiscais, igualmente não se admite a aplicação da analogia. c) - é de ter-se como certo que a matéria disciplinada pelas atuais Medidas Provisórias, não comportam a aplicação da analogia, por seu caráter de urgência e temporalidade, equiparando-se portanto a normas de exceção, não justificando portanto o apelo à analogia. 43

2.9 - Aplicação da analogia como fonte de direito Dentre outros, podemos apontar os seguintes casos de aplicação analógica: 1. A interpretação da clausula testamentária que manda prevalecer, quando da sua interpretação, aquela que melhor assegure a vontade do testador RF.128/498 43

“1. As medidas provisórias foram adotadas pelo legislador constitucional sob a inspiração do Direito Italiano, cuja adaptação não guardou a necessária fidelidade, pois naquele País, a forma de governo é Parlamentarista com responsabilidade política do Gabinete que cai em caso de não aprovação de tais medidas pelo Parlamento, tendo este poder constitucional para regulamentar a matéria tratada pela medida não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição de tais Medidas Provisórias pelo Presidente da República tem sua justificativa na morosidade do Poder Legislativo e a exigência constitucional (art.62CF) de relevância e urgência não tem sido atendida com a reedição sistemática de tais medidas que tem a sua vigência garantida por tempo indeterminado....4. Os Tribunais tem recebido com certa restrição as Medidas Provisórias somente sendo aceita a vigência daquelas transformadas em lei pelo Poder Legislativo. IN, Trabalho de pesquisa apresentado pelos pós-graduandos André Luiz, Fábio e Reinaldo Pellizzaro, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil da Universidade Regional de Blumenau, como requisito para obtenção de graduação na disciplina ministrada pela professora Leilane da Rosa, 1999.


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2. Tratando-se de usufruto de que são titulares cônjuges separados, é razoável se aplique a regra do art.640 do Código Civil, dada a semelhança de situação com condomínio ( RT 209/262 ). 3. O devedor do testador é inapto para exercer a testamentaria, aplicando-se, ainda por analogia, o disposto no art.413, nr.II da lei civil ( RT.131/569 ).

2.10 - Principios Gerais como fonte de direito Os princípios gerais de direito, a que se refere o legislador no mencionado art. 4o da lei civil, se constitui num verdadeiro lastro de orientação de conduta pautada na moral e nos bons costumes. Muitas correntes procuram definir de onde promanam e o que representa tais princípios explicando-os de forma diferente: Para uns, são eles constituídos pelo direito comum dos séculos passados; para outros, é o direito romano puro; para outros ainda, é o direito natural, ou ainda, são os constantes ensinamentos da jurisprudência ou o próprio ordenamento jurídico do Estado e finalmente para outros ainda são eles fruto da equidade, nos seus diferentes sentidos. Embora não estejam expressamente previstos nos textos legais, estes princípios gerais, tem existência jurídica irraigada na cultura dos povos, e como tal é apanágio de ordem universal. Conforme nos ensinam os doutos, “se lançarmos nossas vistas sobre o direito de família, verificaremos que seus princípios gerais visam ao reforço do núcleo familiar, pois a família é a base fundamental da sociedade. No direito das obrigações, eles


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resguardam o princípio da iniciativa individual, enquanto no direito das sucessões, atribuirão prevalência, ao interesse familiar e social sobre o do indivíduo”.44 O insigne civilista Clovis Bevilacqua, afirmava que os princípios gerais de direito, “são os elementos fundamentais da cultura jurídica de nossos dias”, 45 Assim os princípios gerais de direito se constituem dos “ fundamentos e pressupostos do direito universal; não só do direito nacional, como dos elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias; e que se extrai das idéias que formam a base da civilização hodierna”. 46 Podemos citar dentre tantos, os seguintes princípios gerais de direito: a) - ninguém pode transferir mais direitos do que tem; b) ninguém pode ser condenado sem ser ouvido; c) - ninguém pode invocar a seu favor sua própria malícia; d) - quem exercita seu próprio direito não prejudica ninguém; e) - os contratos devem ser cumpridos conforme escritos pacta servanda.47. f) - a lei não protege quem dorme; 44

Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.44. 45 Cfr. BEVILACQUA, Clovis, Comentários ao Código Civil, 1/108, citado por, Washington de Barros Monteiro in, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.44. 46 Cfr. CARRION, Valentin, Coment.Cons. das Leis do Trab. Ed. RT. 1988, Pg..65 apud, Clovis Bevilacqua. 47 “ Evolvemos, enfim, do que o Direito chama a manutenção do contrato, como foi feito á base da velha cláusula pacta sunt servanda, para admitir a modificação reclamada pelo interesse social, á luz da clausula rebus sic stantibus - embora os contratos devam ser cumpridos como escritos, a insuportável mudança nas condições do negócio, podem ensejar a revisão das clausulas de condição insuportável a uma das partes, ob devendo observar-se ao que modernamente denominou-se de TEORIA DA IMPREVISÃO -, Cfr. MARINHO Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed. Io.Vol.pág. 462, que intercalamos.


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g) - o direito não protege quem se mantém inerte; h) - as vias públicas pertencem aos pedestres assim como as rodovias pertencem aos veículos48. i) - Dar a cada um o que lhe pertence.j) - o direito de um vai até onde começa o direito do outro...

2.11 - A equidade como fonte de direito Como a mais expressiva manifestação do idealismo jurídico, permite ao juiz que ao julgar o caso concreto suavize o rigor da norma concreta, com vistas a fazer justiça, neste sentido é a disposição do Código de Processo Civil: Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.49 Corresponde ao que os romanos denominavam benignitas, humanitas, que pertence ao âmbito do idealismo jurídico, como bem assinalava BUTERA, corresponde ao sentimento de “humanidade no direito”50 Destarte a norma jurídica sendo genérica e abstrata, por vezes ao regular determinado caso concreto, choca-se com o sentimento de justiça, exigindo a serena amenização por parte do juiz, a quem é dado 48

Este principio foi consagrado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, numa feliz conclusão de que nas vias públicas a atenção deve ser dos motoristas e nas rodovias a atenção redobrada é acometida aos pedestres, pois a preferencia de circulação é dos motoristas. 49 O Legislador Adjetivo, inobstante admitindo a utilização da equidade pelo julgador, não esconde a firme disposição em acolher o império da lei, ou dogmatismo legal, pois somente é autorizado o uso da equidade nos casos em que o legislador P REVIAMENTE ESTABELECEU, restringindo assim a atuação do juiz, na aplicação da mais benigna da lei... 50 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45.


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temperar a severidade da norma; é o que convencionou-se chamar de amenizar a aplicação da letra fria da lei. A equidade, como disposição analógica de julgamento dos casos concretos, tinha larga aplicação em Roma, conforme registra o direito romano, destinguia seu duplo aspecto: a) - aequitas naturalis, como equidade natural, ou seja, a justiça ideal, que determinava modificações, ao direito em vigor, e por isso aspirava converter-se em fonte de direito. b) - aequitas civilis, sendo equidade civil, derivava da primeira, impregnando-se ai próprio direito vigente. Entre nós todavia, não é sempre que o magistrado pode se socorrer da equidade, sendo que a Lei Adjetiva Civil, expressamente limita a decisão nos limites da lei, ao estabelecer que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei” ex vi do art.127; igual disposição estava insculpida no Código Civil anterior ( art.114). Esta disposição afasta a possibilidade do julgador motu proprio, servir-se da aspiração social da equidade, a que se convencionou chamar de equidade cerebrina, ensejadora dos perigos do julgamento à margem da lei, ao sabor dos sentimentos subjetivos e emocionais do julgador. O legislador substantivo civil renunciando à enunciação abstrata remete o juiz a equidade, pelo menos por duas vezes: A primeira quando cuida do compromisso como forma de pagamento e autoriza aos árbitros “para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito” (art. 1. 040, inc. IV) .


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A segunda ocorre quando trata das obrigações do segurado em não agravar os riscos do bem, impondo ao juiz a proceder com equidade ao aplicar a pena ( arts.1.454, usque, 1456 do Código Civil). É expressamente autorizada a utilização da equidade pelo legislador no art.16 do Decreto nr. 24.150/34; art. 9o da Lei nr. 4.214/63, Art. 8o da CLT; Art. 69 do Decreto nr. 53.154/63. A orientação jurisprudêncial tem se posicionado no sentido de que, não pode o juiz socorrer-se da equidade diante de texto expresso da lei ( RF. 107/65); o juiz somente está autorizado a decidir por equidade em face da ausência da lei ( RF. 139/131). 2.12 - Da suplementação do direito positivo brasileiro No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4o., determinou ao juiz a obrigatoriedade de decidir, mesmo quando a lei for omissa, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. Esse dispositivo derrogou o art. 7o. do antigo estatuto preliminar ( Lei nr.3.071 de 1o. de 01 de 1.916) que determinava a aplicação nos casos de omissão da lei as “disposições concernentes aos casos análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de direito”. Tal preceito chegou a ter a chancela constitucional sendo que a Constituição de 1934, estabelecia soberanamente que: “ Art.113. Nenhum juiz deixará de sentenciar por motivo de omissão da lei. Em tal caso deverá decidir por analogia, pelos princípios gerais de direito ou por equidade.”


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No direito comparado encontramos esta mesma disposição legal, sendo que o Código Suíço, em caso de lacuna da lei, remete o juiz, para a norma consuetudinária, e decida como se fora legislador, “com a solução consagrada pela doutrina e pela jurisprudência”( Art.1o ) Já o Código Civil uruguaio, em seu art.16, estabelece que quando o caso não possa ser decidido com a aplicação do espírito da lei, o juiz recorrerá a analogia; e subsistindo a dúvida se socorrerá dos princípios gerais do direito, das doutrinas mais aceitas, consideradas as circunstâncias de cada caso. Já o Código Civil Português em seu art.10, determina que se faça a “integração das lacunas da lei”, aplicando-se quando a lei não preveja as normas aplicadas aos casos análogos; não se podendo aplicar a analogia, o proprio intérprete criará dentro do espírito do sistema. De igual forma o Código Civil italiano prevê a aplicação da analogia, e dos princípios gerais do ordenamento jurídico em caso de lacuna ou omissão da lei. Conforme a lição de eméritos doutrinadores: “ Esses dispositivos legais demonstram que a analogia, costume e princípios gerais de direito, enquanto mecanismos complementares do direito legislativo, constituem um fato quase universal, pois, como verifica R . Limongi França, mesmo em países cujos Códigos silenciam a respeito, como o alemão, a doutrina e a jurisprudência se encarregaram de dar-lhes foros de regra obrigatória.”51

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Cfr. DINIZ, Maria Helena AS LACUNAS NO DIREITO Ed. Saraiva 1989, ÁS Pgs.138, apud, Limongi França R. Formas e Aplicação do Direito Positivo, Ed.RT.1969.


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2.13 - Análise do art.4o . da Lei de Introdução ao Código Civil. Como vimos, o artigo 4o . da Lei de Introdução ao Código Civil, dispõe que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. A análise deste dispositivo legal, impõe fazer-se uma indicação de elementos que obrigatoriamente devem ser destacados, tais como: 1. A lei, ou seja, na concepção clássica como regra jurídica escrita, instituída pelo legislador no cumprimento do mandato, outorgado pelo povo, imposta coativamente pelo Estado, destinada a regular coercitivamente a vida em sociedade. 2. A lei for omissa, vale dizer a regra jurídica inexiste quando deveria existir, e que se constitui numa lacuna no ordenamento jurídico, no sentido estrito da falta. Resulta pois claro que não se pode confundir obscuridade da lei - caso em que o aplicador deverá interpretar corretamente a lei, com vistas a sua correta aplicação, com lacuna da lei, ou seja, a lei é omissa - caso em que o juiz deverá suprir a omissão na forma prevista pelo artigo. 3. O Juiz decidirá o caso, vale dizer, ao juiz como autoridade competente a prestar a jurisdição do Estado, contenciosa ou voluntária, ex vi, do disposto pelo art.1o .do Código de Processo Civil52; decidirá as questões de fato, colimando harmonizar as relações sociais, tornando assim possível a vida em sociedade.

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Art.1 o .(CPC). A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelo juizes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.


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4. Quando a lei for omissa53, o juiz decidirá, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, ou seja, constada a inexistência de precedente normativo legal, o juiz deverá julgar , valendo-se dos casos análogos, da maneira iterativa das pessoas se conduzir e ainda dos superiores ditames do direito. Releva anotar-se que os casos a que o legislador faz referencia, excedem em muito as previsões legais, escapando os casos concretos ao comando específico das leis, “ esse desnível entre a lei e os fatos, entre a previsão do legislador e as ocorrências da vida, levou LACERDA DE ALMEIDA a atribuir pernas curtas ao legislador54. Portanto a analogia e os princípios gerais de direito, ao lado dos costumes, constituem-se nos elementos de que deve se socorrer o juiz para suprir as lacunas encontradas na lei. Segundo KELSEN 55, tais lacunas não podem existir, porquanto o ordenamento jurídico oferece recursos para regular todos os casos possíveis, previstos e imprevistos, presentes e passados. Todavia as lacunas permeiam o direito positivo. Elas na sisuda linguagem dos civilistas saltam aos olhos a cada momento. E quanto na lei tenhamos elementos para supri-las, estes “se constituem o remédio, que de fato cura, porém, não elimina a doença56. 53

A utilização do termo omissa pelo legislador deixa claro que a lei deve solucionar todos os casos concretos possíveis, e dessa forma a omissão eqüivale a não agir quando deveria fazê-lo, e assim quando a lei deveria regular o caso concreto e não o faz o juiz deverá suprir a falha, valendo-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito... 54 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.40, reportando-se ao Arquivo Judiciário, 77/41. 55 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45,apud, KELSEN, Teoria Generale del Direito e dello Stato, pág.150 56 Cfr. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Io.Vol., Ed. Saraiva 1968, pág.45


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Efetivamente a lei se traduz em fórmulas legislativas, que inobstante editadas sob a pretensão de atender as todas as situações concretas, são limitadas, e após submetidas a todas as formas de interpretação. Constatada a lacuna, cumpre ao juiz como aplicador da lei o necessário suprimento, pois não poderá escusar-se de sentenciar ou despachar, alegando obscuridade ou omissão da norma. Neste passo a Lei Adjetiva Civil, impõe ao juiz o dever de sentenciar, a despeito da obscuridade ou lacuna da lei, estabelecendo: “ O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá á analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. Essa previsão legal da norma autorizando sua própria integração é necessária para assegurar, que nenhum caso concreto, deixe de ter solução ao ser submetido a prestação jurisdicional do Estado, através da atuação do juiz, 57

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A ciência jurídica fornece os recursos para a integração das normas jurídicas, através de processos científicos preexistentes, manipulados ou trabalhados pelo julgador, tais como, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.


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CAPÍTULO III CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO


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CAPÍTULO III CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

3. Generalidades sobre o Código Civil Como vimos, podemos afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro, está assentado sobre o Código Civil, ou seja, Lei nr. 3.071 de 1 de janeiro de 1.91658. O Código Civil, é dividido basicamente em duas partes: PARTE GERAL: Livro I - PESSOAS { Pessoa Jurídica ( arts.13/30); Domicilio ( 31 a 42 ).Livro II -BENS { Imóveis (43/46); Móveis (47/49); Coisas fungíveis e infungíveis(50); Coisas consumíveis e inconsumíveis (51); Coisas divisíveis e indivisíveis (52/53);Coisas reciprocamente consideradas (58); Coisas públicas e particulares 5858

Uma das mais belas páginas que a história pátria registra é o episódio, decorrente do trabalho de Revisão do Código civil levada a efeito pelo gênio de RUI BARBOSA, ao texto então Projeto, de autoria de CLOVIS BEVILACQUA, enviado ao Senado da República, e submetido ao exame de RUI BARBOSA na condição de Senador. Ao contrário do que se imaginava o imenso RUI, limitou-se a emitir a construção gramatical do texto, tarefa que aliás fora desempenhada pelo filólogo ERNESTO CARNEIRO RIBEIRO, que fora outrora professor de RUI BARBOSA. Pois bem, a imensa modéstia com que o não mesmos exponencial CLOVIS BEVILACQUA, recebeu as críticas estão deliciosamente descritas na obra de RUBEM NOGUEIRA (1), verbis:” Depois que o conselheiro RUI BARBOSA, com a alta capacidade que todos lhe reconhecem, afirmou em seu artigo da imprensa”, que me faltava ‘a ciência da língua, a vernaculidade, a casta correção do escrever,”, não há quem se não julgue autorizado a castigar-me, sem misericórdia, pela profunda e invencível ignorância que revelo nos mistérios da linguagem”. 1. NOGUEIRA, Rubem, IN, O Advogado Rui Barbosa, Grf. Ed. OLIMPICA, Rio de Janeiro, 1949 pg.32.


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(65/68); Coisas fora do comércio (69); Bem de família (70/73).Livro III - FATOS JURÍDICOS: Disposições gerais (arts.81/85); Efeitos (86/91); Defeitos (92/113); Modalidades (114/128); Provas (129/144); Nulidades (145/158); Atos ilícitos (159/160) e Prescrição (161/179). PARTE ESPECIAL: Livro I - FAMÍLIA ( arts.180/194); Livro II COISAS ( 485/862); Livro III - OBRIGAÇÕES ( 863/1571); Livro IV SUCESSÕES ( 1572/1805).

3.1 - Importância da codificação Antecederam a unificação das leis civis, as leis esparsas, e muitas foram as discussões travadas sobre a conveniência ou não da adoção do sistema codificado de elaboração legislativa. Aliás esta questão é atinente ao âmbito da alta filosofia legislativa. Diversas escolas se dedicam a estudar se devemos deixar que o direito se desenvolva naturalmente com a criação de leis esparsas ou se devemos reuni-las em códigos. Assim a Escola Histórica, defende a adoção de códigos, por gozarem de maior estabilidade, tornando-se repositório permanente do curso natural da evolução jurídica. Todavia luminares do direito como SAVIGNY59, não poupava críticas a criação de códigos, afirmando ensejar a fossilização do direito.

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“Prolusione al corso de DIRITTO CIVILLE, em Archivio Giurídico, 39/517


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Sem embargo de tão exponencial opinião, é notória a vantagem de boa codificação, que tem no Código de Napoleão sua maior expressão. Napoleão, teria sintetizado todo o seu orgulho ao erigir aquele monumento jurídico, ao afirmar que se houvesse perdido todas as batalhas, deixar para a França, seu Código Civil, seria sua maior vitória; não foi sem razão que o Código de Napoleão, serviu de paradigma para quase todas as codificações que lhe seguiram, sendo mesmo cognominado de “resumo moral e universal, carta imperecível de direitos civis, servindo de regra á França e de modelo ao mundo”. No Brasil, já em 1822 eram regidos pelas antiquadas Ordenações do Reino, expedida em 1603 por Felipe I, e com a ruptura do vínculo político com Portugal, tratou-se logo da elaboração de um Código Civil. Já a Constituição Imperial de 1824, previu a elaboração de um Código Civil, cabendo a CARVALHO MOREIRA em 1845 a apresentação do primeiro estudo sobre a compilação. Todavia coube a TEIXEIRA DE FREITAS, o preparo do projeto submetido a uma comissão revisora, cuja redação final coube ao exponencial CLÓVIS BEVILÁCQUA, que inobstante as críticas recebidas - especialmente do imenso RUI BARBOSA, então Senador da República , foi finalmente aprovado e transformado em lei. A estrutura do Código Civil, atende a boa técnica legislativa, eis que divide-se em duas partes; a primeira parte, inicia pela PESSOA que é o centro e a finalidade de todo o ordenamento jurídico, passando para as coisas moveis como bens que servem de forma imediata a pessoa, que deles se apropria através de fatos e de atos jurídicos.


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Já na segunda parte cuida primeiramente da FAMÍLIA, como a base sólida que assegura a existência da pessoa, passando para a as coisas, aqui cuidando da posse e da propriedade, passando para as obrigações para finalmente concluir com as sucessões; vale dizer do nascimento, desenvolvimento e morte da pessoa. Dada a importância desse elenco de disposições jurídicas, foi editada a Lei de Introdução, com a finalidade de recepcionar o Código, cuja parte estrutural mantém-se em vigência, inobstante a proliferação de leis, que acabaram criando verdadeiros micro-sistemas de direito.( Código do Consumidor, Lei de Incorporações, etc.). Atualmente tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nr. 634-B, de 1975, que institui o novo Código Civil - PLCC -, que tem como Relator do Senador JOSEPHAT MARINHO. A iniciativa de editar-se um novo Código Civil, coube ao governo Jânio Quadros, quando o então Ministro da Justiça Oscar Pedrozo d’Horta, confiou o preparo de anteprojeto ao professor e insigne doutrinador baiano ORLANDO GOMES, que apresentou seu trabalho em 1963, propondo na verdade a adoção de dois códigos pois pretendia manter o Código Civil e criar o Código das Obrigações. Em maio de 1969, foi constituída a “Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civïl” supervisionada pelo insigne civilista MIGUEL REALE, que apresentou novo anteprojeto em 1974, que embora aproveitasse o anteprojeto anterior, abandonava a proposta anterior para manter um só Código, ou seja, o Código Civil. Este atual anteprojeto, foi adequado a nova Constituição Federal, que exigiu profundas modificações notadamente no que diz respeito ao Direito de Família, sendo exaltada mais uma vez a pertinência da


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unificação, no dizer de SOLARI60 ‘a formação de um direito privado comum, sobre bases romanas, preparou o caminho á unificação”. Fora de dúvida que estamos no limiar de um novo tempo para o direito material, com profunda modificação no ordenamento jurídico brasileiro. A atual e futuras gerações deverá caberá implementar as novas regras e princípios, que terá nas universidades o ambiente natural para aprendizagem e assimilação; daí porque faremos sempre que possível corajosas incursões no novo Código Civil61, inaugurando-nos nesse novo tempo de desafiadora e intrigante modernidade. O projeto de lei do novo Código Civil (PLCC), é dividido igualmente em duas partes: PARTE GERAL: Livro I -DAS PESSOAS { Das Pessoas Físicas ( arts.1/39), Das Pessoas Jurídicas (art.40/69); Domicilio ( 70/78).Livro II - DOS BENS { Imóveis (79/81); Móveis (82/84); Bens fungíveis e consumíveis (85/86; Bens divisíveis (87/88); Bens singulares e coletivos (89/91); Bens reciprocamente considerados (92/97); Bens Públicos( 98/103).Livro III FATOS JURÍDICOS: Disposições gerais arts.104/114);Representação (115/120); Condição, Termo, Encargo (121/137); Defeitos do Negócio Jurídico(138/165); Invalidade do Negócio Jurídico (166/184); Atos ilícitos (186/188); Prescrição e decadência (189/211); Prova (212/232).

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filosofia del derecho privado editorial depalma, B. Aires 1946, i, p.59 Nota do Autor: Para não confundir sempre que fizermos referencia ao anteprojeto do Novo Código Civil, usaremos a sigla PLCC, mantendo para o código vigente a tradicional sigla CC. 61


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PARTE ESPECIAL: Livro I - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ( 233/968); Livro II - DIREITO DE EMPRESA (969/1.196); Livro III DIREITO DAS COISAS (1.197/1.508); Livro IV - DIREITO DE FAMÍLIA (1.509/1.807); Livro V - SUCESSÕES ( 1.808/2.053); Livro Complementar : Disposições Gerais( 2.054/2.073). 3.2 - Parte Geral do Código Civil A Parte Geral do Código Civil, dispõe sobre os princípios e regras comuns a todas as relações jurídicas, entre: As pessoas, como sujeito de direitos; bens, como objeto de direito; fatos jurídicos como causas de geração e extinção dos direitos. Sem dúvida o Código Civil, como de resto o ordenamento jurídico na sua totalidade, envolvem a pessoa, como uma sólida e translúcida campânula protetora; trata-se pois do primeiro elemento que emerge na relação jurídica, sem o qual não pode existir o direito. Daí se infere que somente a pessoa pode ser sujeito de direitos, excluindo-se portanto os animais, inobstante existam leis d proteção a fauna e a flora. A palavra pessoa tem origem no termo persona, que significava a máscara de metal utilizada pelos romanos em sua apresentações teatrais para aumentar o volume da voz, e interpretar os personagens da peça exibida. Assim persona, significava, ecoar, ressoar, que foi usada para significar a expressar cada indivíduo, no mundo em que vivia, daí a designação de personalidade, para os atributos formadores da própria pessoa. Este termos pode ser enfocado em três acepções: vulgar ( pessoa com ou sem personalidade), filosófico (pessoa bem dotada moralmente)


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e jurídico ( aptidão legal, para ser titular de direitos e obrigações no mundo jurídico). Juridicamente se distingue duas espécie de pessoas: pessoa natural, que é o ser humano nascido com vida; pessoa jurídica, ente criado pela vontade pessoa natural capaz através do contrato. 3.3 - Da personalidade civil A lei outorga proteção ao homem antes de seu nascimento ( direitos do nascituro, condenação do aborto criminoso); durante a vida ( legislação codificada vigente ), depois da morte ( direito testamentário, codicilo, sucessões). Importante observarmos que nossa lei substantiva acompanhou o Código Alemão (art.1), português ( art.6), italiano (art.1), ao estabelecer no art.4.) que a personalidade civil do homem inicia com o nascimento com vida, mantido no anteprojeto (PLCC), que em seu art.2. dispõe que “A personalidade civil do homem começa do nascimento,; mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro”. Anote-se que o Anteprojeto do Código Civil, cuida DAS PESSOAS no LIVRO I, que compõe a PARTE GERAL ( arts.1./232, distribuídos em TÍTULOS; DAS PESSOAS FÍSICAS; DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, AUSÊNCIA, PESSOAS JURÍDICAS, DAS ASSOCIAÇÕES; os BENS passaram a compor o LIVRO II e os fatos jurídicos o LIVRO III, contendo este livro a REPRESENTAÇÃO, e os NEGÓCIOS JURÍDICOS, NULIDADE E ANULAÇÃO até PROVA. Assim, no atual Código Civil como na futura lei civil, para que ocorra o nascimento a criança deve separar-se do ventre materno, e


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aspire naturalmente cuja prova é feita pela docimasia hidrostática de GALENO, que consiste em imergir tecidos dos pulmões em água, afim de constatar se sobrenadam, o que não ocorre quando os pulmões não respiraram ( Nuovo Digesto Italiano, voc. “Docimasia”.) Resulta pois a triste conclusão de que o natimorto, não adquire personalidade, vale dizer, juridicamente nunca existiu; contrariamente ao nascituro, cuja forma humana não terá relevância, que por um átimo tenha vivido, ser-lhe-a reconhecido todos os direitos, com a representação legal que a lei estabelecer. A capacidade ( pessoa capaz) é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações no mundo jurídico, por si ou por outrem. Insta observar-se que o Código Civil, estabelece em seu art.1., que “ todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil “, cuja disposição é repetida ad verbum, no atual Projeto de Código Civil, também no art. 1o. cuja disposição não atende a melhor técnica, eis que a personalidade decorrente do nascimento com vida, deve naturalmente anteceder a capacidade que é conseqüência daquela. Doutrinariamente constamos a existência de duas espécies de capacidade de direito (subjetiva, esta ínsita dentro de cada pessoa, nasce com ela e a acompanha durante toda a sua existência); de direito que é objetiva, está prevista na lei). A capacidade depende pois de determinados fatores objetivos: idade, sexo, estado de saúde, grau de escolaridade. incapacidade não é definitiva, e o incapaz pode exercer seus direitos através de representante legal (art.84 CC )

3.4 - Pessoas absolutamente incapazes


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A incapacidade se constitui na inaptidão para a pratica de atos no mundo jurídico, resultando absolutamente NULOS ou de nenhum efeito, vale dizer atos natimortos sem possibilidade de convalidação, os atos praticados por tais pessoas. As pessoas absolutamente incapazes estão elencadas pelo art.5. do CC, ou seja: menores de 16 anos; loucos, surdos-mudos sem condições de expressar sua vontade e os ausentes, declarados por sentença; já o anteprojeto reduz o limite de idade para 16 anos; menciona os que por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem o necessário discernimento mental para a prática do ato, e de forma inovadora, menciona as pessoas que por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (art.3. PLCC). Já as pessoas relativamente capazes são aquelas que estão impedidas de praticar determinados atos da vida civil, e a não observância implica na anulação dos atos praticados, que todavia podem ser convalidados e ratificados. Assim são incapazes para a prática de determinados atos as pessoas: Maiores de 16 e menores de 21 anos; pródigos; silvícolas (art.6.CC), sendo que o futuro ordenamento civil, em seu art.4., manteve a mesma limitação de idade, incluindo: ébrios, viciados em tóxicos, fracos mentalmente, os excepcionais, os pródigos; estabelecendo que a situação dos silvícolas será regulada em lei especial. A menoridade acaba quando a pessoa completa 21 anos de idade, ficando assim o indivíduo capacitado para todos os atos da vida civil. Todavia a incapacidade cessará para os menores, por concessão do pai ou da mãe, para o filho maior de 18 anos; pelo casamento, pelo


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exercício de emprego público efetivo; colação de grau em Curso Superior, estabelecimento civil ou comercial, com economia própria (art.9.CC). Estabelece a lei civil que a existência da pessoa natural termina com a morte, podendo esta ser presumida pela decretação da ausência por sentença. Entre os romanos o morto permanecia vivo até que se completasse a sucessão hereditária; hodiernamente não é o direito do morto que se projeta para o futuro para garantir a sucessão aos sucessores, mas o direito destes que se projeta sobre o do extinto, excetuada a existência de testamento, caso em que sobrevive sua vontade... A morte tem alguns efeitos jurídicos imediatos: Dissolução do vinculo conjugal; extinção do pátrio poder; abertura da sucessão universal; extinção dos contratos personalíssimos; extinção do usufruto; extinção da obrigação alimentar. Ocorrendo a morte simultânea de duas pessoas, por força do mesmo evento, será presumido que a morte ocorreu no mesmo momento, é o que denomina de comoriência (art.11CC e 8. do PLCC). Para a segurança, autenticidade e publicidade dos atos jurídicos o Estado coloca a disposição das pessoas o Registro Público, onde devem ser inscritos, os nascimentos, casamentos e óbitos; emancipação, interdição; e averbadas, as sentenças que declarem a nulidade ou anulação de casamento, separação judicial e restabelecimento da sociedade conjugal; sentenças que julgarem a filiação legítima ou ilegítima, e adoção (art.12 CC e 10 PLCC). 3.5 - Estado da personalidade


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Para os romanos a personalidade se apresentava sob treis aspéctos: Status libertatis; status civitatis e status milie; ou seja a condição da pessoa que gozava de liberdade de forma particular, em relação a cidade ou Estado, e militar, 62somente tendo personalidade aquele que reunisse os treis atributos. De certa forma perdura até hoje estas condições, ou seja: individual, familiar e político. Sendo a primeira relacionada com o próprio corpo63, saúde, sexo, idade e o nome; a segunda; a segunda é a posição ocupada no seio da família: parentesco, vínculo conjugal, casado, solteiro, viúvo; e terceira em relação ao Estado, brasileiro, argentino. Com efeito o legislador no Projeto de Código Civil, á guisa de atualização, acompanhando o avanço da ciência médica, prevê a proibição da disposição do proprio corpo, quando importarem diminuição permanente da integridade física, ou contrariarem os bons costumes (art.13). Igualmente prevê a novel proposta de lei civil, que a lei especial deverá dispor sobre a possibilidade de doação de órgãos para transplante, e ainda a disposição gratuita, do corpo para depois da morte para fins científicos ou altruísticos. (art.14 PLCC). Cada um destes aspéctos é da máxima importância, e a situação personalíssima para caso difere e tem preceitos legais especiais que buscam solução.

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O Projeto de Código Civil, estabelece em seu art.11 que os direito a personalidade são intransmissíveis e irrenuciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.


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Um dos atributos mais importantes da personalidade é o nome, que a pessoa recebe ao nascer conservando-o até a morte. Tamanha é a importância do nome, que nenhum ato pode ser praticado validamente sem a identificação pessoal pelo nome, podendo-se mesmo afirmar que, não se concebe na vida social, ser humano que não traga um nome. Tres correntes pretendem explicar a natureza jurídica do nome: a primeira firma que o nome é uma forma de propriedade inalienável;a segunda afirma ser uma propriedade de forma especialíssima; a terceira defende ser o nome um direito da personalidade exercitável erga homnes64. A história antiga registra o fato de que entre os gregos e os hebreus o nome era único e individual não se transmitindo aos descendentes, posteriormente com a multiplicação das tribos. havia necessidade de identificar-se os membros ligando-os ao seu genitor ( José Bar-Jacó, Jose filho de Jacó). Portanto o nome entrava na composição do nome: o gentílico, usado por todos os membros da mesma genes; e o prenome, nome próprio de cada pessoa, posteriormente surgiu o cognome, que tornouse hereditário, atualmente o nome é formado do cognome ou prenome, que é proprio de cada pessoa, e do apelido de família, ou patronímico, que é hereditário. O Projeto de Lei do Código Civil, estabelece em seu art.16, o direito de toda a pessoa ao nome, composto de prenome e patronímico, podendo ainda ser usado pseudômino, para atividades lícitas (art.19). 64

ERGA HOMNE, é termo latino que significa, o efeito do ato jurídico que deve ser respeitado por todos, assim o registro público tem a finalidade de tornar o ato registrado com força ERGA HOMNES, ou seja contra todos..


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O nome é inalterável por natureza, podendo entretanto ser alterado, o prenome, por sentença quando provado erro gráfico, eufemismo, irrisão, ridículo, homonímia. Por muito tempo o nome era de livre escolha e mudança, estando á margem da lei, atualmente tem proteção legal e sua mudança depende de formalidades legais previstas no ordenamento jurídico. Nossa legislação não contempla títulos de nobreza, para ser acrescido ao nome, como também não admite a inclusão de números. 3.6 - Pessoas jurídicas O direito romano não contemplou a existência de pessoas jurídicas, embora se conheça registro de associações de interesse público ( universitates ). Modernamente multiplicam-se tais entidades, nascidas por vontade das pessoas, dotadas de personalidade, totalmente divorciadas das pessoas físicas, sendo que o novo Código Civil, em seu art.40, prevê não somente a sua existência, como de resto a forma de constituição e registro; reeditando a previsão legal inserta no art.13 da lei civil atual. Assim a pessoa jurídica pode ser de direito público interno e externo e de direito privado, sendo que estas útlimas começam a existir no momento do registro do ato constitutivo no respectivo registro. Hodiernamente integra o nome das pessoas o número do cadastro, ou seja CGC para as pessoas físicas e CGC para as pessoas jurídicas.


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Tanto uma quanto a outra assume direitos e obrigações no mundo jurídico, e como tal, responde civilmente pelos danos praticados, a terceiros, é o que se denomina de, responsabilidade civil. Em se tratando de pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade pela indenização decorre da comprovação da conduta culposa ( negligência, imprudência, imperícia) ou dolosa (intenção deliberada de causar o dano), de seus agentes, fazendo surgir assim a responsabilidade por culpa in vigilando ou in eligendo. Segundo dispõe o Código Civil, são pessoas jurídicas de direito privado: as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações, e ainda as sociedades mercantis. Esta pessoas nascem, como vimos de uma ato de vontade, dependendo do concurso de dois elementos: material (bens necessários a consecução da finalidade); formal (atos constitutivos, e respectivo registro). Pessoas jurídicas de direito público: Como vimos as pessoas jurídicas são de direito público, interno e externo e de direito privado, conforme estabelecido no art.13 da lei civil. São consideradas pessoas jurídicas de direito público externo, as nações estrangeiras, tais como, Brasil, Bolívia, Rússia, Santa Sé; enquanto que as pessoas jurídicas de direito público interno (art.14, inc.I CC), é a União, Estados membros e Distrito Federal e os municípios, bem como as autarquias, e entidades criadas e vinculadas ao Poder Público.


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As pessoas jurídicas de direito público, inobstante tenham assim como as demais pessoas são dotadas de personalidade, capazes de exercer direitos e obrigações, respondendo civilmente pela reparação dos danos causados por seu agentes, por dolo ou culpa . Já as pessoas jurídicas de direito privado conforme enumerado pelo art.16, inc.I da lei civil, são: sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública, as fundações e as sociedades mercantis. As pessoas jurídicas de direito privado, caracterizada como sociedades mercantis, tem escopo lucrativo, diferenciando-se portanto daqueles meramente civis. Já as fundações tem sua constituição prevista pelo art.24 da lei civil, e se caracteriza por seu uma entidade cujo patrimônio se destina a finalidade determinada. A representação das pessoas jurídicas é atribuída as pessoas naturais designadas pelos respectivo ato constitutivo, que deverá ser registrado na repartição competente. Domicilio Civil: As pessoas respondem pelos atos da vida civil, via de regra, em seu domicilio, ou seja, o local onde a pessoa jurídica tem a sede de sua administração e a pessoa natural se estabelece com ânimo definito de ficar( art.31CC). Não se deve confundir em relação as pessoas naturais, domicilio com residência, pois esta última é o local onde esta eventualmente pode ser encontrada.


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A lei pode estabelecer domicilio especial para algumas pessoas, assim os militares tem seu domicilio onde estiverem aquartelados; os presos onde cumprirem suas penas; os ciganos onde forem encontrados; os marinheiros na embarcação onde estiverem embarcados, da União é o Distrito Fderal, do Município onde funcione a administração municipal, nas demais pessoas jurídica onde funcionar a sede da administração ou designarem seus estatutos. As partes podem no ato negocial, eleger o foro, onde serão aforadas as ações decorrentes do contrato: foro de eleição. Não podendo todavia constar de cláusula adesiva, ou seja, aquela já impressa em formulário, a que parte apenas assina adesivamente.


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CAPÍTULO IV DOS BENS

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REINALDO ASSIS PELLIZZARO CAPÍTULO IV DOS BENS

4. - Divisão dos bens no Código Civil Como vimos o primeiro elemento da relação jurídica, ou seja, o sujeito de direito, podemos analisar o seu objeto, vale dizer os bens. A palavra bem, pode ser analisada de forma filosófica, que significa tudo quanto pode proporcionar satisfação a pessoa;, saúde, amizade, prestigio, até mesmo Deus, que é considerado o supremo bem. O termo coisa, igualmente é encontrado com significado de bem, sendo que conforme proposto no novo ordenamento material, o primeiro foi definitivamente substituído pelo segundo. Importante assinalar-se que nem todas as coisas ou bens, interessam ao mundo jurídico, mas somente aquelas susceptíveis de apropriação e utilização para o bem estar da pessoa. Juridicamente, á luz do ordenamento civil vigente,( art.65 CC), bens são valores materiais, ou corpóreos, e imateriais ou incorpóreos que podem se constituir em objeto de uma relação jurídica. Assim, coisa, é o gênero do qual o bem é a espécie. A primeira é tudo o que existe objetivamente, exceto o homem. Por exemplo, o sol, a lua, etc. O segundo é útil e contem valor econômico. Releva ser considerado que os bens, de que cuida o Código Civil na sua Parte Geral, compreende: direitos reais (coisas), direitos obrigacionais (prestações) e direitos hereditários ( que abrange


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coisas e prestações), sendo que no plano subjetivo, ações que os tutelam (art.75 do CC). Assim, podemos conceituar os bens, como todos os valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relação jurídica. Doutrinariamente podemos dizer que os bens devem apresentar os atributos: economicidade, permutabilidade, e limitabilidade. E como veremos os bens classificam-se : a) - em sua própria individualidade: móveis e imóveis, fungíveis e não fungíveis; b) - Uns em relação aos outros: principais e acessórios; c) - Em relação ás pessoas que deles se utilizam: públicos, particulares, de família, no comércio e fora do comércio. Já o Projeto de Lei do Código Civil (PLCC), cuida dos bens no Livro II, (arts.79/232), iniciando por considerar os bens em si mesmo, ou seja, bens móveis, imóveis, fungíveis, consumíveis, dívisíveis, singulares e coletivos; passando a dispor sobre os bens, reciprocamente considerados e finalmente os públicos, deixando para o Livro III, o estudo dos fatos jurídicos, utilizando a nova nomenclatura denominada de negócios jurídicos, nulidade e anulação, atos ilícitos, até prescrição e prova dos atos jurídicos. Como vimos, Código Civil, se divide em duas partes: PARTE GERAL: pessoas, bens e fatos jurídicos.


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PARTE ESPECIAL: Família, Coisas, Obrigações e Sucessões. A Parte Geral, que será objeto de nosso estudo neste volume, esta disposta em cinco capítulos atinentes aos bens: I. Dos bens considerados em si mesmos. II. Dos bens reciprocamente considerados. III. Dos bens públicos e particulares. IV. Das coisas que estão fora do comércio. V. Do bem de família Considerados em si mesmos (Capítulo I), os bens são elencados em cinco seções: I. Dos bens imóveis. II. Dos bens móveis. III. Das coisas fungíveis e infungíveis. IV. Das coisas divisíveis e indivisíveis. V. Das coisas singulares e coletivas. 4.1 - Bens considerados em si mesmos (art.43/57 CC). Bens imóveis, ou seja, aqueles que se não se podem se deslocados de um lugar para outro sem que se lhe altere a substancia, modernamente, se tem como imóvel o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural e artificialmente (art.79 PLCC). Alguns direitos são considerados legalmente imóveis, tais como: Direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram; as apólices da dívida pública prendas com a cláusula de inalienalienabilidade, e o direito a sucessão aberta; edificações, que separadas o solo, conservam sua unidade ou ainda


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materiais que retirados provisoriamente de um prédio sejam nele mesmo empregados. O atual ordenamento civil, destaca o solo, as árvores, o espaço aéreo e subsolo, como bem imóvel (art.43 CC); e mais, tudo o que o homem incorporar definitivamente no solo, quer para edificar, aformosear ou industrializar. 4.2 - Bens reciprocamente considerados São bens cuja utilidade de um fica na dependência do outro ( Motor em relação ao automóvel ), incluindo-se nesta classe de bens conforme elencados no art.61 do Código Civil: Os produtos orgânicos de superfície; os minerais contidos no subsolo; as obras de aderência permanente. feitas acima ou abaixo da superfície; todas as benfeitorias; excetuando-se: a pintura em relação a tela; a escultura em relação a matéria; a criação gráfica em relação á matéria-prima (papel, tinta, impressão). Os frutos são as utilidades que a coisa produz. Denominam-se pendentes, enquanto unidos á coisa que os produziu; Percebidos ou colhidos, depois de separados; estante se depois de separados estiverem armazenados; percepiendos, os que deviam mas não foram recebidos; e, consumidos aqueles que pelo uso desapareceram e não mais existem. 4.2.1 - Bens móveis O legislador civil, considera em si mesmo os bens móveis, vale dizer, aqueles bens que podem ser mudados de lugar sem que se lhe altere a substancia e utilidade ( Cadeira, mesa, caneta) A remoção pode


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ser conseqüência de movimento próprio, ou de remoção por força alheia). Consideram-se móveis para os efeitos legais: Os direitos reais sobre as coisas móveis e as ações correspondentes; direitos e obrigações e as ações respectivas e os direitos do autor.( art.48 CC). Já os materiais utilizado numa construção, guardam seu qualidade de bens móveis, enquanto não incorporados definitivamente na obra. Com efeito existem bens que inobstante moveis por consistência são considerados imóveis por força de lei: 1. As quedas d’água destinadas a geração de energia elétrica. 2. Equipamentos agrícolas, navios e aeronaves para fins de garantia hipotecária. Devemos observar que igualmente a jurisprudência como fonte de direito, estabelece que as árvores destinadas a industrialização são consideradas coisa moveis, podendo portanto serem alienadas sem autorização marital e por instrumento particular.

4.2.2 - Distinção entre bens móveis e imóveis

Quanto a aquisição distinguem-se os bens móveis dos imóveis: 1. Os bens móveis adquirem-se pela simples tradição, por instrumento particular, sendo desnecessário autorização marital.


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2. Os bens imóveis adquirem-se pela transcrição da escritura publica no registro de imóveis competente, sendo necessária a autorização marital. 3. O usucapião dos bens moveis exige a posse cinco anos e para os imóveis: usucapião ordinário, posse de l5 anos com justo titulo e boa fé; extraordinário 20 anos sem justo titulo e boa fé; pró labore, cinco anos residindo na terra até 3 hectares tornado área produtiva. Quanto a garantia: 1. Bens moveis são objeto de penhor. 2. Bens imóveis são objeto de garantia hipotecária.

4.2.3 - Bens fungíveis e infungíveis São fugíveis os bens que podem, e infungíveis os bens que não podem ser substituídos por outros da mesma qualidade e quantidade.( Exemplo dos primeiros, cinco canetas esferográficas BIC, novas tinta azul, e dos segundos uma obra de arte de autor famoso.) 4.2.4 - Bens Consumíveis São os bens que desaparecem com o uso. (Por exemplo, o combustível utilizado num veículo.


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REINALDO ASSIS PELLIZZARO 4.2.5 - Bens dívisíveis e indivisíveis

Os bens divisíveis, podem ser divididos sem que seja prejudicada a utilidade; ( Uma dúzia de garrafas de cerveja); enquanto que os bens indivisíveis não podem ser divididos sem que a utilidade fique prejudicada ( Um aparelho de televisão ). 4.2.6 - Coisas coletivos e singulares São bens que podem ser utilizado por várias pessoas ao mesmo tempo ( área comum de um edifício em condomínio); singular aqueles cuja utilização somente pode ser feito por um pessoa ( um aparelho individual de mastigação). 4.2.7 - Bens, reciprocamente considerados: O código define como principal a coisa que existe sobre si, abstrata ou concretamente e acessória aquela cuja existência supõe a da principal. Portanto, são bens cuja utilidade de um fica na dependência do outro ( Motor em relação ao automóvel , logo um é principal e outro acessório, sendo que este último ( o bem acessório, tais como, fruto, produtos e rendimentos), segue sempre aquele ( o bem principal). São acessórios do solo: Os produtos orgânicos da superfície; os minerais contidos no subsolo; as obras de aderência permanente. feitas acima ou abaixo da superfície; todas as benfeitorias; excetuando-se: a pintura em relação a tela; a escultura em relação a matéria; a criação gráfica em relação á matéria-prima (papel, tinta, impressão).


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As benfeitorias podem ser: Voluptuárias( enfeitam e tornam mais agradável a utilização); úteis (aumentam e facilitam a utilização da cisa) ou necessárias( conserva e evita que a coisa se deteriore). As partes podem acordar a não indenização das benfeitorias, úteis e voluptuárias, já que aquelas decorrentes da conservação para o uso natural da coisa não cabe indenização. Todavia prevê o Código Civil que não se consideram benfeitorias os melhoramentos sobrevindos á coisa sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

4.2.8 - Bens públicos e particulares São públicos os bens que pertencem ao domínio publico (Ruas, prédios públicos) e particulares os bens que integram o patrimônio das pessoas de forma particular. Dividem-se os bens públicos em( art.66 CC ): 1. De uso comum do povo ( mares, rios, estradas, ruas e praças).

2. De uso especial ( edifícios, próprios públicos, terrenos, de uso das repartições).

3. Dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas de direito publico.


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A administração, conservação e guarda dos bens públicos é da responsabilidade do chefe do Poder Executivo, ou dos funcionários cuja responsabilidade recebem por delegação, são impenhoráveis, e indisponíveis, e inalienáveis; sendo que a alienação atende a normas e leis especiais. Os bens públicos somente podem ser alienados, quando necessários ao atendimento público, depois de desafetados, ou seja, substituídos por outro que garanta a continuidade do atendimento. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, dependendo do disposto pela legislação que regula a utilização destes bens. 4.2.9 - Coisas fora do comercio São coisas que inobstante tenham utilidade para as pessoas não podem ser comercializadas, quer naturalmente (água do mar) que por força de lei ( árvores da mata atlântica ).

4.2.10 - Bens corpóreos e incorpóreos Os primeiros são dotados de existência física, material, ( casa, terreno, veículo) enquanto que os segundos embora de existência abstrata (direitos, ações), por terem valor para a pessoa são considerados bens jurídicos. Insta assinalar-se que, as coisas corpóreas são objeto de compra e venda, enquanto que as incorpóreas são suscetíveis de cessão, não sendo possível a aquisição por usucapião.


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4.3 - Bem de família Pela dicção do Código Civil, bem de família, é a destinação de um prédio pelo chefe de família para domicilio desta, perdurando enquanto vivem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. A instituição é feita por escritura publica., devidamente transcrita, devendo ser provado que a família não tenha dívidas, evitando-se o cometimento de fraude contra credores, gerando efeitos ex tunc ( a partir da data da instituição, para dívidas futuras).O prédio nesta condições não poderá ser alienado sem o consentimento dos interessados (art.72 CC). Hodiernamente lei especial Nr. 8.009/90 ampliou consideravelmente a proteção legal ao patrimônio do devedor, impedindo a penhora e alienação judicial dos seus bens, tornando impenhoráveis, não somente o único bem imóvel que possua, como ainda todos os bens considerados necessários ao trabalho, e a subsistência do devedor e de sua família. Portanto o bem de família, fica impenhorável, a salvo de quaisquer execução de dívidas (anteriores e posteriores ao ato de instituição), exceto impostos relativos ao próprio imóvel. Os efeitos dessa nova lei tornando impenhoráveis os bens dom devedor, tem efeito retroativo á data da penhora, mesmo que tenha sido efetuada antes da entrada da lei em vigor, retroagindo seus efeitos sobre todos as execuções em andamento.65

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Jurisprudência Catarinense Vol.74 pg.377


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CAPÍTULO V DOS FATOS JURÍDICOS


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CAPÍTULO V DOS FATOS JURÍDICOS

5. - Generalidades sobre fatos jurídicos Numa seqüência que atende a boa técnica de elaboração legislativa o Código Civil, nos arts.74/17966, cuida dos fatos jurídicos, pois como vimos num primeiro momento a lei civil cuida do sujeito, num segundo momento dispõe sobre o objeto do direito e já num terceiro momento conclui dispondo sobre os fatos jurídicos, vale dizer os acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relações jurídicas, numa seqüência lógica: sujeito, objeto e fato jurídico.

5.1 - Dos fatos jurídicos Podemos definir fatos jurídicos como acontecimentos voluntários ou naturais, que interessam ao mundo jurídico pelos quais nascem, subsistem e desaparecem direitos.

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O Projeto do Código Civil, dispõe sobre os FATOS JURÍDICOS, NO LIVRO III, ARTS.104 a 232, Título I, Do negócio jurídico arts.104 a 184; Título II, Dos atos jurídicos ilícitos art.185, Título III, Dos atos ilícitos arts.186 a 188, Título IV, Da prescrição e da decadência arts.189 a 211, Título V, Da prova arts.212 a 232.Insta observar-se que os pandectistas alemães substituíram o termo ATO JURÍDICO, por NEGÓCIO JURÍDICO (Cfr. registra José Augusto César, in, Ensaio sobre os Atos Jurídicos, pág.29), conquanto há quem afirme a inequívoca distinção entre ambos os conceitos (Cfr. SOGNAMIGLIO, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, pág.173)


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Existem fatos que inobstante se possa registrar a ocorrência, seu efeito não interessa o mundo jurídico, por exemplo, a descarga elétrica (raio) que danifica uma árvore; todavia se a árvore cai sobre uma casa com cobertura de seguro, por certo terá interesse jurídico, diretamente ligado ao recebimento da indenização que será pago pela seguradora. Assim o fato jurídico é o gênero, do qual o ato é espécie, eis que aquele independe deste para que ocorra; inobstante se tenha como certo que o ato sendo querido e desejado tem por finalidade, adquirir, resguardar, ou transferir direitos, como se verá mais adiante. Resulta pois que o fato jurídico pode decorrer da prática de atos jurídicos, tais como assinatura de contrato, casamento, testamento ou renúncia de direito. Existem fatos decorrente de atos ilícitos, para os quais concorre o causador com culpa ou dolo, são denominados atos ilícitos, portanto a vontade nem sempre é elemento determinante da existência dos atos e por via de conseqüência dos fatos jurídicos. Importa pois esclarecer-se a diferença entre fato e ato jurídico, sendo que deverá ser analisada em dois sentidos: a) - Em sentido amplo, o fato jurídico (gênero) envolve o ato jurídico (espécie). b) - Em sentido restrito, fato jurídico é o acontecimento natural. que independe da vontade interna, enquanto que o ato jurídico é acontecimento voluntário, fruto da inteligência e da vontade, querido e desejado pelo interessado. Na verdade o legislador substantivo ao enunciar no Livro III, dos fatos jurídicos, referiu-se não somente aos fatos, mas também aos atos


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jurídicos, pois como visto são, os primeiros (fatos), resultantes dos segundos (atos). O mencionado Livro III do Código Civil que ora trataremos, é composto de Treis Títulos, ou seja: Título I, dos atos jurídicos; Título II, dos atos ilícitos; e, Título III, da prescrição. Quanto a sua natureza os fatos jurídicos podem ser: Positivos (a morte de uma pessoa) ou negativos (pagamento de uma dívida, anteriormente paga (repetição). quanto a produção: Instantâneo (incêndio numa residência); progressivo (direito de aquisição por tempo prescritivo, através de usucapião).67 O Código Civil, estabeleceu as regras a serem observadas na aquisição de direitos (art.74), sendo que a primeira identifica a pessoa do adquirente, agindo para si ou para terceiro; todavia existem direitos que podem ser adquirido em favor de uma pessoa sem que pratique qualquer ato, por exemplo em caso de aluvião ( aquisição de terreno por acumulo de terras trazido progressivamente pelas águas de um rio) ou em caso de avulsão,(que igualmente significa aquisição de propriedade por grande quantidade de terra trazida instantaneamente pela força das águas). Devemos ficar atentos a disposição contida no parágrafo único do art.74 da lei civil, ao dizer que é deferido o direito futuro, quando sua realização depende somente da vontade do sujeito, e não deferido aquele cuja realização esta condicionada a evento duvidoso futuro.

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Esta última modalidade de aquisição identifica-se como um expectativa de direito, que deve ser considerado como o nada jurídico68, na linguagem expressiva de abalizado civilistas contemporâneos. Na aquisição de direitos cumpre ser assinalada a existência de uma escala, composta por três estágios distintos: a simples expectativa; o direito condicional e o direito puro e simples. No primeiro estágio encontramos um direito em formação ( o herdeiro que aguarda a abertura da sucessão ); condicional transcende a mera expectativa ( compra e venda com reserva de domínio), enquanto que o direito puro é aquele que se perfaz sem impedimento algum ( escritura publica de compra e venda de um imóvel). Ainda com relação a aquisição os direitos podem ser originários( independe da interposição de outra pessoa, ocupação) e derivados ( o direito se transfere do transmitiste para o adquirente ( transcrição, tradição, herança). A aquisição pode ser titulo universal ( quando o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus direitos, como no caso do herdeiro) e a título singular ( o adquirente substituiu somente em determinados direitos como o comprador ); podendo ainda ser inter vivos ( pessoa viva ) ou causa mortis ( de cujus ) e ainda a titulo gratuito (doação) e oneroso compra e venda). A garantia da defesa dos direitos: O legislador substantivo, ao dispor no art.75 do Código Civil, que a todo direito corresponde uma

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ação que o assegura, garantiu a intervenção do Estado, para prestar a necessária garantia de cumprimento da lei. Vale dizer que no momento em que o direito sofre oposição, se justifica o pedido de prestação jurisdicional, que uma vez contestada, aí estará, no dizer de CARNELUTTI69, o germe daquela doença, que se chama lide”. Nesse passo para titular e fazer respeitar o direito violado ou ameaçado, o Estado coloca a disposição das pessoas a ação judicial, por via da qual recorre á autoridade judiciária competente para restabelecer o direito violado ou ameaçado. A prestação jurisdicional pelo Estado é conquista de apanágio da cidadania, que se materializa através da sentença trânsita 70do Juiz, que na expressiva, expressão de CALAMANDREI71, doutrina: “ SÓCRATES, na prisão, explicava com serenidade aos seus discípulos, num momento de eloqüência jamais igualado por qualquer jurista, que a suprema razão social impõe que nos verguemos á sentença, até ao sacrifício da vida, mesmo se ela for injusta”. Prosseguia o mestre ensinando que: ” Passando ao estado de coisa julgada, a sentença destaca-se dos motivos que a ditaram, tal como a borboleta que sai do casulo. Á partir de então, já não pode ser classificada como justa ou injusta, destina-se a constituir o único e imutável termo de comparação, ao qual os homens se devem reportar para saber qual era, em tal ou tal caso, a expressão oficial da justiça”. 69

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.177 “ Apud, CARNELUTTI, DOCUMENTO E NEGOZIO GIURIDICO”, IN Rivista di Diritto Processualle Civile, ano de 1926, Parte I, pág.205. 70 Diz-se tânsita a sentença judicial contra a qual já não cabe recurso algum. 71 ”CALAMADREI, Piero, in Eles, os Juízes, vistos por nós, os Advogados Clássica Editora, 7a.Ed, PG.29.apud, SÓCRATES


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Todavia insta admitir-se que existem direitos que não são amparados por ação, porque adquiridos a margem da lei ( dívida de jogo), ou ainda por estarem prescritos (anulação de casamento). Já a previsão legal substantiva de que para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse econômico ou moral, apenas repete mandamento do Código de Processo Civil, mas que resulta na advertência necessária á postulação ética e de boa fé; portanto não basta ter direito é preciso que se revista de legitimidade econômica e moral. Vale dizer, que somente justifica a ação judicial, para a defesa de direito com, justificada, valoração patrimonial e moral, econômica, honroso, vinculado a liberdade, ao decoro e a dignidade do demandante. Perecimento do direito: Com efeito inobstante adquirido o direito pode perecer ou desaparecer, desde que desapareça seus elementos constitutivos: sujeito, objeto e tutela legal. Como se observa a lei substantiva em seu art.77, estabelece que perece o direito, perecendo o seu objeto, referindo-se pois somente a um dos elementos que constitui o direito. Entende-se a perda do direito pelo perecimento do objeto sempre que ocorrer: Quando o objeto perde as qualidades essenciais e o valor econômico ( veículo danificado pelo fogo); quando se confunde com outro sem possibilidade de individualizar-se ( toras de pinus estaleiradas em comum); quando fica em lugar inacessível ( mercadoria em navio que afunda nas águas inacessíveis da profundeza do mar). Se o objeto perecer por ato de terceiro doloso ou culposo, é assegurado ao dono ressarcimento pela perda sofrida.


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Importa ser anotado que nosso ordenamento jurídico prevê outras formas de extinção de direitos: Perda da posse, perda da propriedade, extinção de hipoteca, e em especial pela prescrição como veremos mais adiante. 5.2 - Dos atos jurídicos Sem ambargo civilistas eméritos como BRUGI72, com toda razão tenham afirmado que definição não é tarefa a ser desempenhada por legislador, pois fica melhor num manual científico de direito, que num texto de lei, legislador civil definiu no art.81, ato jurídico, como todo ato que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Modernamente, seguindo-se a preferência dos pandectistas alemães, nota-se a insistência de substituir-se o termo ato jurídico por negócio jurídico73 A expressão técnica ato jurídico, era desconhecida no direito romano, podendo-se concluir com o professor JOSÉ AUGUSTO CESAR74 que eles não tiveram expressão técnica para designar a idéia do negócio jurídico75. 72

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.177 “ apud, BRIGI, INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL, PÁG.95 73 CESAR, JOSE AUGUSTO, ENSAIO SoBRE OS ATOS JURÍDICOS, PG. 29, citado por MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.1184 74 OBRA CIT. Pg.29 75 O Projeto de Código Civil que se encontra tramitando no Senado Federal, usa a nomenclatura dispondo no TITULO I, Do negócio jurídico (art.104 a 184).


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Todavia aparece no direito romano, os vários elementos integrantes ao ato jurídico tais como: elementos essências; elementos naturais e elementos acidentais. Essenciais são aqueles sem os quais o ato não existiria; assim na compra a venda são elementos essenciais: a coisa, o preço e o consentimento, rés, pretium et consensus. Naturais são aqueles que decorrem naturalmente do proprio ato, ou seja, na compra e venda a obrigação de entrega do objeto e do pagamento do preço. Acidentais são estipulações facultativas como condição, modo ou encargo, recompra, pacto de melhor comprador. Elementos essenciais podem dizer respeito: a) - a pessoa (pessoa capaz (art.82) ( nulo será o ato praticado por pessoa absolutamente incapaz (art.145, nr.I) e anulável se fora relativamente incapaz (art.147, nr.I); b) - podem também dizer respeito ao objeto que deve ser lícito (art.82), herança de pessoa viva (art.1.089); terceiro elemento é o consentimento que pode ser expresso ou tácito. c) - Quanto a forma deve ser prescrita ou não proibida pela lei (art.145, III).

5.2.1 - Classificação dos atos jurídicos Os atos jurídicos se classificam em:


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Inter vivos, aqueles destinados a gerar efeito em vida dos interessados ( compra e venda, permuta, locação, mandato, casamento). Causa mortis, são os atos que criam direitos após a morte do declarante ( testamento, codicilo, partilha). Unilaterais, quando a vontade emana de uma só das partes ( doação). Bilaterais, quando a validade do ato depende da vontade de ambas as partes ( compra e venda , casamento). Que podem ser simples, cuja vantagem é somente de uma das partes (comodato) ou sinalagmatico, com ônus e vantagens recíprocos (locação, compra e venda). Receptício, aquele ato cuja validade depende da concordância do destinatário (doação) Não-receptício, aquele que independe de destinatário ( renúncia de herança) Quanto a pessoa, devemos destacar que estas deverão estar no pleno gozo de seus direitos, no que respeita a idade, o sexo, a saúde, e em havendo incapacidade impõe-se valerem-se da representação legal. Com efeito dispõe o art.84 do Código Civil que as pessoas incapazes pratiquem os atos jurídicos através de representantes: “as pessoas absolutamente incapazes serão representadas pelos pais, tutores, ou curadores em todos os atos jurídicos; as relativamente incapazes pelas pessoas e nos atos que este Código determina”.


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Genericamente os representantes poderão ser: legais, aqueles a quem a própria lei confere poderes de representação (Pais em relação aos filhos menores); judiciais, aqueles que são nomeados pelo juiz, inventariante, curador de interdito; convencionais, são os representantes que se apresentam com a prova do mandato, expresso ou tácito, verbal ou escrito. Insta observar-se que os absolutamente incapazes serão representados, vale dizer, não participam pessoalmente na realização do ato, enquanto que os relativamente incapazes serão assistidos ou seja, participam pessoalmente acompanhando o representante que os assistem.

5.3 - Interpretação dos atos jurídicos Nem sempre os atos jurídicos são claros bastante para ensejar certeza quanto a vontade das partes e a finalidade a que se destina, exigindo assim a necessidade de serem interpretados. Atento a esta possibilidade o legislador civil estabeleceu no art.85 do Código Civil que: nas declarações de vontade se atenderá mais á sua intenção que ao sentido literal da linguagem. Naturalmente a melhor interpretação dependerá sempre do bom senso e da experiência, que podem conduzir o intérprete a bom caminho, na hermenêutica 76 contratual.

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Hermenêutica, é área do direito destinada a estudar a interpretação dos textos legais e dos atos jurídicos.


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A própria lei diz como deve ser a interpretação: - a) transação interpreta-se restritivamente (art.1.027); b)- os contratos benéficos interpretam-se restritivamente ( art.1.090). De igual forma os contratos em geral devem ser interpretados segundo a boa-fé, e as leis da equidade. Nos contratos de compra e venda, as dúvidas interpretam-se contra o vendedor; na locação contra o locador, levando-se em consideração quem redigiu o ato. O “visto” apôsto num documento nem sempre exprime adesão ao seu conteúdo e concordância com seus termos77. Se os termos forem claros impera a interpretação literal e gramatical, e lógica78, as várias cláusulas devem ser analisadas em harmonia e não isoladamente79. Inegavelmente toda a norma jurídica deve ser clara, para ser aplicada, pois já em Roma se ensinava que in claris interpretatio cessat. Mas assim não ocorre, e daí surge a necessidade de sua interpretação, e como vimos, esta pode ser: 1. Interpretação autêntica, feita pelo proprio legislador; 2. escrita;

Interpretação gramatical, com base nos termos em que esta

3. Interpretação lógica, feita atendendo-se a mens legis, ou seja, a intenção do legislador.

77

In, Revista dos Tribunais nr.172/600 In, Revista dos Tribunais nr.244/198-256/110 79 In, Revista dos Tribunais nr.147/194 78


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5.4 - Dos defeitos dos atos jurídicos Consabidamente a vontade é elemento essencial para a validade da prática do ato jurídico, que tem por finalidade criar, modificar ou extinguir um direito; assim não basta a existência do elemento volitivo é preciso que haja atuado normalmente. Por via de conseqüência estando ausente ou viciado o elemento volitivo, o ato estará irremediavelmente comprometido em sua validade. Pode ocorrer ainda que a pessoa desejou efetivamente praticar o ato, mas sua vontade estava contaminada por algum vicio de consentimento tais como, erro ou ignorância, dolo, coação ou violência, tendo como conseqüência a anulação do ato. De igual forma a pessoa pode expressar livre e corretamente sua vontade, mas o ato desvia-se da lei ou da boa-fé, prejudicando direito de outrem ou infringindo o direito, tais como, simulação e a fraude contra credores, o que igualmente torna o ato anulável. Observa-se que os primeiros são vícios de vontade, mas os segundos são vícios sociais, pois ofendem a ordem jurídica e a terceiros, mas tanto aqueles como estes ensejam a anulação do ato consoante dispõe o art.147 nr.III da lei civil.

5.5 - Do erro ou da ignorância Por seu turno, CUNHA GONÇALVES80 asseverava que o erro ou ignorância, é mais fácil de ocorrer, devido a insuficiência mental da grande maioria dos homens. 80

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.17194, apud,, GONLAVES, Cunha, Tratado de Direito Civil, 4/294


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Inobstante o legislador civil somente tenha contemplado o erro ordenamento civil, sabemos que equiparou seus efeitos como sinônimos, pois ignorância é o completo desconhecimento acerca de um objeto, ou determinada pessoa; enquanto que erro é a noção falsa sobre este mesmo objeto ou pessoa. Podemos dizer que na ignorância a mente está in albis, enquanto que no erro o que esta registrado não é verdadeiro. Tanto o erro como a ignorância vicia o ato, e uma vez desvendados anulam o ato, sendo que o Código Civil na parte especial cuida de casos particulares de nulidade (arts.1.036, 1102 e 1751). Todavia o erro para anular o ato deve ser essencial ou substancial, sendo neste sentido o disposto pelo art.86 do Código Civil: são anuláveis os atos jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial, sobre a pessoa;. por exemplo: A e B, são irmãs gêmeas; C, enomora-se e fica noivo, pensando casar com A, é induzido em erro por B, se casa com esta a quem não deseja, sendo o ato anulável. O erro poderá recair sobre a coisa: A deseja comprar de B, um anel que tem aparência de ser de ouro; feito o teste verifica-se ser de metal sem valor. Inobstante não prevista pela lei civil a doutrina e a jurisprudência consagraram no direito pátrio o erro de direito81, como aliás já houvera sido consagrado nos Código de Napoleão, sob a seguinte fórmula: lérreur de droit vicie le consentement sous les mêmes conditions que lérreur de fait”. 81

Revista Forense 68/816; 110/438; 112/134; 155/189, RT. 185/682; 280/360; 292/614.


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Sem ambargo, urge assinalar-se que a ninguém é dado deixar de cumprir a lei alegando ignorância, ou seja, a pessoa anular ato que praticou por erro de direito, por exemplo: A aliena imóvel de sua propriedade para sei filho B, arrependendo-se busca a anulação do ato, pois a venda de ascendente a descendente é vedada pela lei... Importa assinalar-se que quem alega erro deverá prova-lo, e somente poderá ser alegado pela parte que o aproveita; e finalmente enquanto não declarada a anulação por sentença, produz efeitos no mundo jurídico, o ato praticado por erro ou ignorância, sendo derivado de equívoco da própria vítima, sem que a outra parte haja concorrido de qualquer forma. 5.6 - Do dolo como defeito dos atos jurídicos Dolo é o erro intencionalmente provocado na vitima pelo autor do dolo, ou por terceiro. Não se pode confundir o dolo criminal que é intenção deliberada de causar o mal, ou seja o agente quis o resultado do crime praticado e assumiu os riscos por ele produzido; o dolo civil por seu turno, ocorre na esfera civil, viciando o consentimento podendo anular o ato, sendo pois dolo civil, todo o artifício empregado para enganar alguém. O dolo pode ser positivo ou negativo, sendo exemplo desse último o silencio intencional sobre algum defeito na coisa ou na pessoa de quem contrata. O dolo diverge do erro: pois neste a idéia falsa é do proprio agente, naquele a idéia falsa é resultante da malícia de terceiro.


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No erro a vitima engana-se sozinha; no dolo é enganada por terceiro, ambos levam a anulação do ato, sendo que o dolo pode ser provado por indícios e presunções.

5.7 - Da coação Coação é a mentis trepidatio (entendimento temeroso) , dos Romanos, ou seja, a pratica do ato contra a vontade da pessoa, sendo portanto o vicio mais profundo que afeta o ato jurídico, uma vez que seu impacto o atinge na própria base, ou seja, a vontade livre de praticar o ato. Coação portanto é a pressão física ou moral exercida sobre alguém para induzi-lo á prática de um ato. A coação pode ser ab intrínseco, que é o estado de espirito debilitado, que perde a energia moral e a espontaneidade do querer, e mesmo assim realiza o ato ( mente trepidatio); podendo ser ainda ab extrínseco, que é a violência física para constranger a pratica do ato contra a vontade da pessoa ( vis compulsiva); portanto a coação pode ser moral ou física. Devemos a RUGGIERO-MAROI82, o exemplo clássico de coação: a mão da vítima é conduzida a assinar ou subscrever um documento, sendo sua vontade aniquilada. 5.8 - Da simulação 82

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.17194, apud,, RUGGIERO-MAROI Instituzioni di Diritto Privato, 1/115


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A simulação se caracteriza pela vontade deliberada de fazer aparecer o que não é, os Romanos denominavam de simulacro; na linguagem pétrea de CLOVIS BEVILACQUA83, é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Caracteriza-se a simulação como: a) - ato bilateral de vontade; b) - é sempre acordada com a outra parte; c) - não corresponde a intenção das partes; d) - é feita no sentido de iludir terceiros. A doutrina destingue duas espécies de simulação: simulação absoluta, quando as partes não tem interesse em realizar ato algum (devedor que simula a venda de seus bens a pessoa de sua confiança) ; simulação relativa, quando as partes tem a intenção de realizar algum ato mas que é diverso daquele que efetivamente realizam ( doação a concubina, mascada sob a forma de aparência de venda). Com efeito a lei civil enumera em seu art.102 os casos em que haverá simulação: I. Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem. ( interposição de pessoa )

83

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL.17194, apud,, CLOVIS BEVILACQUA, Comentários ao Código Civil, 1/380


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II .Quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira. (ocultação da verdade na declaração) III . Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. ( falsidade da data) Quando a simulação é praticada com propósitos lesivos aos direitos ou interesses de outrem, ou objetivando burlar a lei, o ato praticado é despido de validade e sua anulação pode ser requerida pelos terceiros lesados pela simulação, ou pelos representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda. (art.1.095 CC), impondo-se a citação de todos quantos participaram do ato simulado, sob pena de anulação do feito.

5.9 - Da fraude contra credores Importante registrar-se que primeiramente entre os Romanos o devedor respondia por suas dívidas com seu proprio corpo, era a manus infectio ( tomar posse - do corpo - sem sentença do juiz), posteriormente com o advento da Lei Poetera Papiria, transferiu-se a cobrança da dívida do corpo para os bens do devedor. A fraude contra credores num sentido amplo pode ser definida como o artifício malicioso empregado para prejudicar terceiros. A fraude contra credores compões de dois elementos: objetivo (eventus damni), é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência, sendo estremado e evidente o nexo causal, a relação causa e efeito; subjetivo,


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é o consilium fraudis, ou seja a má-fé ou intenção deliberada de prejudicar os credores com o esvaziamento do patrimônio. A fraude contra credores, pode se apresentar como: Transmissão gratuita de bens; remissão ( perdão) de dívidas; contratos onerosos; pagamento antecipado de dividas; outorga de direitos preferenciais. A má-fé do contratante é sempre presumida, pois aquele que age de boa fé se retrai instintivamente se retira quando se depara com outro contratante em estado de insolvência.84 Os atos eivados de fraude são anuláveis, conforme dispõe o art.147, nr.II do Código Civil. A anulação é demandada pela ação pauliana, de origem romana, e assim chamada por causa do pretor PAULO, seu introdutor nos editos romanos. Não se deve confundir fraude contra credores, contida na lei substantiva, com a fraude de execução, prevista na lei adjetiva civil (art.191 CPC), pois na primeira o ato é anulável e depende de ação especial de rito ordinário; naquela, basta que se prove que a data da alienação corria contra o alienante-executado demanda capaz de reduzilo a insolvência, - não tendo outros bens para garantir a execução caso em que o ato de alienação é considerada ineficaz, e pode ser decretada nos mesmos autos da execucional. A decretação da fraude contra credores aproveita a todos os credores e a decretação da ineficácia da venda por fraude de execução aproveita somente ao exequente.

84

Jurisprudência Catarinense 1971, vol.1 pg.441


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Fraude contra credores no Projeto de Código Civil: O Projeto de Código Civil, que seu encontra tramitando no Senado Federal, prevê em seu art.50, a desconsideração da pessoa jurídica, possibilitando que os bens particulares dos sócios respondam pelas obrigações assumidas pela pessoa jurídica, em caso de desvio de bens de forma fraudulenta ou abusiva. A proposta inobstante oportuna, estabelece que detém legitimidade para postular pleiteando a desconsideração , o Ministério Público ou ainda qualquer dos sócios, sendo portanto excluído o maior interessado que é o credor. Na verdade a desconsideração da pessoa jurídica, com vistas a restituição pelos sócios dos bens fraudulentamente desviados para o patrimônio particular, vinha sendo consagrado na legislação brasileira, notadamente no Direito Tributário, Direito do Trabalho, Direito Comercial, Sociedades Anônimas e até mais recentemente no Código do Consumidor. Trata-se pois de uma conquista, pois permite ao credor alcançar os bens particulares dos sócios, que agindo de forma ilegal, desviam, recursos da sociedade para enriquecer ilicitamente em prejuízo de seus credores. Todavia torna-se necessário que o credor, deva ser incluído dentre aqueles que detém legitimidade para agir ativamente, na defesa de seus interesses, sempre sujeitando-se a comprovação da prática de atos contrários a lei, a intenção deliberada de causar o prejuízo e ainda a má fé, que são os elementos caracterizadores da fraude contra credores.


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Esta é a moderna concepção, do denominado eventus damni, que na opinião de modernos doutrinadores, como MARCELO ROBERTO FERRO85 , que se posiciona no sentido de que se o ato do devedor, afetar a substância patrimonial, reduzindo as garantias do credor realizar com êxito o seu direito, está presente o eventus damni. Já aferição de solvabilidade leva em conta o ativo aparente, pois este é o objeto da substancia patrimonial. E ocorre a existência do eventus damni, mesmo quando se verifica a existência de insolvência relativa, não havendo necessidade da ocorrência da insolvência absoluta; resultando pois a conclusão de que, constatada a impotência patrimonial do devedor para suportar o passivo, se torna desnecessária a comprovação da insolvência, pois estão presentes os elementos configuradores do eventus damni. A necessidade de comprovação da insolvência, restringe o conceito do eventus damni, porque o devedor deve responder perante seus credores com seus bens, até o integral pagamento das suas dívidas, ficando assim comprometido seu patrimônio com a liquidação integral; assim podemos afirmar que o devedor não detém legitimidade para onerar ou alienar os bens que garantem o adimplemento obrigacional livremente estabelecido com seu credor. Por seu turno a jurisprudência aconselha que uma vez comprovado o fundado risco de dano ao credor, assiste-lhe pleitear com êxito a anulação dos atos praticados pelo devedor com vistas a reduzir seu patrimônio, seja ele resultado de um só ato ou uma serie de atos, independentemente da comprovação da insolvência, mesmo porque é consabido que os requisitos da fraude contra credores podem estar

85

FERRO, Marcelo Roberto, O prejuízo na Fraude Contra Credores, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1998.


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dispersos em vários atos do devedor, os quais em seu conjunto tem por conseqüência acarretar prejuízo ao credor. 5.10 - Modalidade dos atos jurídicos Diz-se modalidade dos atos jurídicos , o modo pelo qual eles se realizam, ou seja: a condição, o termo e o modo ou encargo. Volvendo ao mundo jurídico Romano, vamos encontrar o ato jurídico decompondo-se em vários elementos: I - Essentialia negotii, ou seja, elementos essenciais estruturadores do ato que sem eles o negócio não existiria: (no contrato de compra e vendado: o preço, o objeto e o consentimento.) II - Naturalia negotii, As conseqüências que decorrem do ato independentemente de expressa menção ( no contrato mencionado, o vendedor se obriga a receber o preço e o comprador a receber o objeto ) III - Accidentalia negotii, São condições especiais acordado pelas partes para a realização do ato ( No contrato de promessa de compra e venda a outorga da escritura publica após o pagamento do preço ). Condição, segundo estabelece o art.114 da lei civil, é a clausula que subordina, o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto, destacando-se portanto duas condições: a futuricidade e a incerteza do evento ( A se compromete a doar a B metade do prêmio recebido com a condição de ser o bilhete premiado). A condição de validade de acordo com as disposições legais, segue a norma geral de validade dos atos jurídicos: quanto a pessoa


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deve ser capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei; ainda, juridicamente possível e fisicamente possíveis. Diz-se causal a condição que depende de um acontecimento fortuito, desvinculado da vontade das partes. Por exemplo: Dar-te-ei R$100,00 se chover amanhã; potestativa, subordinada ao arbítrio de uma das partes: Por exemplo: Dar-te-ei R$100,00 se chover amanhã, se eu decidir não viajar pela manhã; igualmente as condições podem ser licita, quando estiverem de acordo com a lei e ilícita, quando forem contraria a lei. A condição pode suspender a realização do ato até a ocorrência de certas condições, sendo portanto condição suspensiva; ou condição resolutiva, é aquela que ocorrendo faz desaparecer o ato.( Cláusula de desfazimento da venda em caso de não pagamento do preço no prazo avençado). Termo, é o dia, no qual o ato começa a gerar efeitos ou extinguirse a eficácia de um ato jurídico, portanto o termo é o acontecimento futuro certo, embora possa ser previsível ou imprevisível. Não devemos todavia confundir com prazo que o espaço de tempo intercorrente entre a declaração de vontade e o advento do termo. O termo imprevisível, como a morte de uma pessoa, pode ser certo ( data no calendário, quando a pessoa adquirir a maioridade)ou incerto ( Se A. falecer antes de B). O termo pode ser ainda inicial ou final, conta-se para o futuro (dies ad quem). A regra de contagem dos prazos é tratada pelo Código Civil em seu art.125: conta-se o prazo excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento, se o prazo iniciar num feriado se prorroga


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automaticamente para o primeiro dia útil; já os prazo de hora se conta minuto a minuto. Modo ou encargo, é a cláusula pela qual se impõe obrigação a quem se faz um liberalidade. Por exemplo: Trabalho 1 hora por dia graciosamente no Hospital Regional.

5.11 - Da forma dos atos jurídicos e sua prova É a maneira jurídica de exteriorização da vontade, na pratica do ato, pois a única vontade que o direito considera é a vontade declarada, pois vontade não declarada não existe juridicamente. Com efeito estabelece a lei civil no seu art.129 que: “a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Contrariamente do que se possa imaginar, no antigo direito o formalismo era rígido, e segundo observou DE PAGE86, o formalismo foi a característica das civilizações primitiva. cada ato jurídico era submetido a varias formas preestabelecidas e a menor desobediência, ainda que secundária, implicava nulidade do ato: actus, omissa forma legis, corruit. Insta observar-se que a própria lei impõe regras que devem obrigatoriamente ser observadas para a validade dos atos: Compra e venda de imóveis, deve ser feita através de escritura publica; o ato do casamento deve ser a solenidade ditada pela lei; a habilitação a sucessão 86

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL, pg..253, apud,, Traité Élementaire de Droit Civil Pelge, 4/8


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aberta, deve ser feita através dos atos de inventário; o testamento deve ser rigorosamente conforme a norma que tutela a espécie. Quanto maior for o desenvolvimento e a cultura de um povo, menor será o ao formalismo para a realizaç��o dos atos jurídicos, que o digam os fervorosos defensores da desburocratização. Do exposto, concluímos que quanto a forma os atos se classificam em :formais ou solenes (casamento, testamento, escritura de compra e venda ) e não solenes e consensuais( compra e venda de bens móveis, mandato verbal).` Quanto a prova: A prova se constitui na pedra angular que sustenta o direito de cada um, no dizer inspirado de MASCARDO: no mundo jurídico, quem não consegue provar nada tem, devendo-se a lucidez de PLANIOL, a definição: prova é todo meio empregado para convencer o juiz da verdade de um fato. Todavia sabe-se que não somente os atos em juízo são destinatários de prova, pois a verdade real, que é o que se busca pela prova, é exigência da vida diária das pessoas em juízo ou fora dele, em repartições públicas, escolas, bancos, hospitais, no trânsito, até mesmo em portarias de campus universitário, clubes sociais. A prova documental da personalidade de cada um, é de uso obrigatório, sendo que hodiernamente, há uma radical transformação nos meios de prova dado o avança da tecnologia notadamente atras do computador e dos sistemas de comunicação eletrónica. Todavia do ponto de vista doutrinários, insta analisar-se as características de como deve se apresentar a prova: a ) - admissível, isto é não pode a prova ser proibida pela lei e aplicável ao caso em questão; entre nós causa certo vezo a utilização da escuta telefônica ser usada


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como meio de prova, a lei civil disciplinou o meio de prova, estabelecendo no art.118 do CC, que : quando a lei considerar determinada forma como substância do ato, o juiz não lhe admitirá a prova por outro meio.. b ) - pertinente, ou seja, adequada á demonstração dos fatos e a estes aplicável; c ) - concludente, isto é, deve trazer esclarecimento aos pontos controvertidos, ou confirmar as alegações feitas. A regra geral é que as provas devem ser de relevância e utilidade, posto que ainda em Roma, se dizia no pretório que: frustra probatur quod probatum non relevat ( de nada vale provar fatos irrelevantes ). A prova inútil é repugnada pelo nosso ordenamento sendo que o Juiz, na condução do processo poderá indeferir as provas desnecessária a ilucidação da quaestio, notadamente com feição procrastinatória. Com efeito os meios de prova são elencado na lei civil, art.136, sendo: I . Confissão. II . Atos processados em juízo. III . Documentos públicos e particulares. IV - Testemunhas. V - Presunção. VI - Exames e vistorias


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REINALDO ASSIS PELLIZZARO V - Arbitramento.

Convém anotar-se pela sua importância que a assinatura não pode ser substituída por simples lançamento da impressão digital, ou a rogo por outra pessoa; a pessoa analfabeta somente poderá assinar através de outra pessoa capaz, mediante a outorga de procuração com poderes especial. Interessante fazer-se referencia a denominada prova emprestada, de um para outro , que os autores em geral negam validade, devendo todavia ser recebida com cautela, dado o principio da identidade física do juiz, que informa a lei objetiva pátria.87 No que diz respeito a prova testemunhal, esta pode ser admitida qualquer que seja o valor do contrato ( art.141 CC), todavia o pedido de oitiva deve constar de REQUERIMENTO EXPRESSO, na inicial ou na contestação, não podendo ser arroladas pessoa incapaz art.142CC), amigo íntimo, e pessoas com vinculo de parentesco, ou que tiverem interesse no resultado da causa. Ajunte-se que os escritos de obrigação redigidos em língua estrangeira serão, vertidos para o português, para produzir efeitos legais ( art.140CC) e ainda para fazerem fé em juízo deverão ser vistados pela autoridade consular brasileira.

5.12 - Das nulidades dos atos jurídicos

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MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL, pg..267


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Os atos jurídicos para ter validade devem se apresentar escoimados de quaisquer eivas, ou imperfeições que provêm de uma das três causas: a) - Atos inexistentes, falta de um elemento essencial (consentimento, objeto, causa), sendo portanto inexistente o ato, não chegando sequer a ter existência no mundo jurídico ( atos natimortos) devendo o Juiz decretar sua nulidade de oficio tão logo conheça deles. b) - Atos nulos, inobstante o ato tenha os elementos essenciais, é praticado com violação a lei, sendo contrário á ordem pública, aos bons costumes, ou ainda não foi observado a forma legal. jurídico, tal como ocorre com os primeiros, tais atos não podem ser convalidados ou ratificados, sendo pois, atos natimortos, devendo o Juiz decretar sua nulidade de oficio tão logo conheça deles. c) - Atos anuláveis, a eiva decorre de um vicio de vontade, emanada de um incapaz, desviando-se da lisura e da boa-fé, foi praticado com a intenção de prejudicar terceiros ou transgredir a lei, ou ainda, decorreu de erro ou ignorância, dolo ou coação, casos em que sendo anomalias de menor gravidade torna o ato anulável, produzindo efeitos até que a anulação seja decretada por sentença, sujeitando-se a iniciativa da parte o pedido de anulação. A nulidade pode ser absoluta (indicados pelo art.145 CC) ou relativa (art.147CC), quando a nulidade é absoluta é de ordem publica devendo o juiz conhecer de oficio, já a nulidade relativa enseja a anulação do ato, assumindo características próprias: a) - a anulabilidade é decretada no interesse privado da pessoa prejudicada; por ser suprida pelo juiz a requerimento das partes, ou


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sanada expressa ou tacitamente pela ratificação (art.148); a nulidade, não pode ser suprida pelo juiz, mesmo que pedida por todos os interessados (art.146 par. único) b) - A anulabilidade depende de provocação da parte ao judiciário, e a nulidade deve ser decretada de oficio a pedido também do Ministério Público (art.146). 5.13 - Dos atos ilícitos Ato ilícito é aquele que é praticado pela pessoa que contraria e fere as normas jurídicas, é o denominado ato ilícito civil ou criminal, ocorrendo sempre a violação da lei. O ato praticado nesta circunstancias de contrariedade á lei, podem prejudicar a sociedade como um todo a pessoa em particular; no primeiro caso induz a responsabilidade penal e no segundo caso ocorrendo a delito civil, induz a responsabilidade civil; podendo ocorrer concomitantemente as duas responsabilidades a penal e a civil. Entre nos os elementos constitutivos para a existência da reparação do dano causado pela prática de ato ilícito está consubstanciado na lei civil, ex vi do art.159 CC: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Força concluir-se que o direito a indenização como forma de reparação do dano sofrido surge sempre que p prejuízo resulte da atuação do agente, voluntária ou não, podendo ainda com mais gravidade, ocorrer quando ao causador se houver conduzido com dolo.


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Quando a culpa ocorre da violação de contrato a culpa é contratual, entretanto quando inexiste contrato a culpa ( danificação de um imóvel locado) e extracontratual ou aquiliana (acidente de trânsito); A aferição da ocorrência de culpa implica sempre em verificar se esta ocorreu por negligência, imprudência ou imperícia do agente; podendo ainda ocorrer in committendo, quando o agente comete um ato positivo (imprudência), ou in omittendo decorre de uma abstenção (negligência), ou ainda, in custodiendo ou in vigilando,, que é a falta de atenção ou cautela, em torno de alguma pessoa, animal, ou objeto sob a vigilância do agente. O dano causado pode ser de ordem física ou de ordem moral, tendo-se como regra que até mesmo a culpa levíssima impõe a reparação do dano causado, cuja reparação deve ser a mais ampla e justa possível, basta que haja prova do nexo causal entre o ato ilícito e o dano. Neste sentido prelecionam os civilistas, que: Eis aí, portanto, os elementos componentes do ato ilícito, de acordo com o art.159, tido como uma das vigas ,mestras do direito civil, ao lado do direito de propriedade e da família; o fato lesivo, o dano produzido e o nexo causal. Evidenciados esses elementos, surgirá a obrigação de indenizar, pouco importando se o fato danosos viola ou não simultaneamente a lei penal.88 Exclui a ilicitude, afastando a obrigação de reparar o dano, o motivo legitimo, conforme insculpido no art.160 da lei civil: a) - Os 88

MONTEIRO, WASHINGTON DE BARROS, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, PARTE GERAL 1.VOL, pg..292


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atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; b) - A deterioração ou destruição da coisa alheia, afim de remover perigo eminente (arts.1519 e 1.520). 5.14 - Da prescrição Inegável a importância da prescrição como instituto de direito substantivo`; é a perda ou aquisição de direitos em decorrência do lapso temporal, que leva em conta dois elementos constitutivos ( tempo e inércia do titular ); assim o credor negligente, perde seu crédito; o ocupante de uma área com ânimo de dono a adquire decorrido o lapso de tempo (usucapião). Releva notar-se que a prescrição somente recai sobre direitos disponíveis, sendo excluídos os bens que tutelam a personalidade tais como; a honra, a vida, o nome, a liberdade a nacionalidade, a intimidade e a imagem, as ações decorrentes de direito de família, os bens públicos. O Código Civil, estabelece em seu art.177 que as ações pessoais prescrevem em vinte anos, as reais em 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes, contados da data em que poderiam ter sido propostas. Já os prazos prescricionais estão enumerados no art.178 do mesmo diploma legal substantivo. Sendo facultado ao favorecido renunciar ao direito da prescrição, mas somente valerá se não prejudicar terceiros e depois que a prescrição se consumar (art.161 CC). Dois institutos embora diferentes podem ensejar alguma dúvida, a prescrição, que a perda do direito em decorrência da inércia do titular e a decadência que se constitui na perda do direito para o exercício da


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ação dentro de determinado prazo. A prescrição decorre da lei e a decadência do contrato ou do testamento. Também não se confunde a prescrição que decorre de direito substancial com a preclusão que é o impedimento para realizar um ato processual, por ter expirado o prazo concedido pelo juiz que preside a instrução para a parte.

É de notar-se que a que se escreve antes; ou demonstratio, para que o caso o réu tivesse posse aquisitivo.89

palavra tem origem no latim, praescriptio, o seja consistia na preliminar, usada antes da magistrado não examinasse o mérito da lide, ad usucapinonem durante o lapso temporal

Nosso Código, adotou a doutrina germânica, separando a prescrição extintiva, do usucapião como prescrição aquisitiva. 5.15 - Causas que impedem ou suspendem a prescrição dos atos jurídicos. A prescrição segundo preceitua o art.168 do Código Civil, não corre: Entre cônjuges, na constância do matrimonio; entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder; entre os tutelados e os curatelados, contra incapazes, contra os ausentes do Brasil em serviço público., pendendo ação suspensiva; não estando vencido o prazo, pendendo ação de evicção.

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NR : O direito Romano, somente admitia a prefacial prescritiva sobre bens imóveis entre cidadãos romanos, e bens imóveis localizado no território romano, não sendo admitido aos peregrinos e bens fora de Roma.


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Interrompe a prescrição ( art.172 CC), a citação pessoal, o protesto judicial, apresentação de titulo de credito em inventário ou concurso de credores, por ato judicial que constitua em mora o devedor. Podendo a ação ser proposta pelo credor ou quem legalmente o represente.


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BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Ronaldo Alves de, escólios de anotações livres, redigidas no Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999. 1 Em aula ( 05 03 99) ,ministrada pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil, (Obrigações), foi explicitado que embora não tenha a TEORIA DA IMPREVISÃO disposição expressa na lei poderá uma das partes contratantes postular a revisão do contrato ou até mesmo seu desfazimento, desde que resulte provado que ocorreu onerosidade excessiva e inevitável para a parte prejudicada. Neste caso ocorreria um enriquecimento indevido para uma parte, em detrimento da outra que sofreria um dano enorme. Tal medida ensejaria a garantia do principio geral de direito, com previsão constitucional da igualdade de todos perante a lei. Esta nova realidade foi debatida no Curso de Pós Graduação em Direito Civil, como “TEORIA DA MUDANÇA DA BASE CONTRATUAL” em que se viu que a LIBERDADE PARA CONTRATAR EXISTE NO CAMPO DAS IDÉIAS COMO IDEAL, eis que os contratos podem ser revistos em face da aplicação do principio REBUS SIC STANTIBUS, desde que ocorra uma mudança de situação que cause uma onerosidade excessiva a uma das partes ,- devendo esta mudança ser genérica e extrínseca á parte prejudicada vale dizer uma LESÃO ENORME. (Aula ministrada em 05 03 99, pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, FURB, BLUMENAU SC. BITTAR, Carlos Alberto, Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais, Rio, Forense Universitária, in , matéria distribuída pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999. TEORIA DA IMPREVISÃO:


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APLICAÇÃO POR FORÇA DE ‘FACTUM PRINCIPIS, in , matéria distribuída pelo professor RONALDO ALVES DE ANDRADE, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil (Obrigações) FURB, Abril/1999. CARRIONI, Valentin, in Coment. á Consol. das Leis do Trab. apud Amaro, “Tutela “, Ed. LT. l988 pg.65. DINIZ, Maria Helena “As Lacunas no Direito “, Ed. SARAIVA, 1.999 ESCUTO, Carmelo, Instituzioni di Diritto Privato, Parte Generale, pág.126 FERRO, Marcelo Roberto, O prejuízo na Fraude Contra Credores, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1998.

LIMA, Miguel M a de ., professor do Curso de Pós Graduação em Direito Civil, ( Metodologia da Interpretação Jurídica) escólio do ensinamento ministrado durante o Curso, 1 “Podemos configurar a Hermenêutica Jurídica, como a Teoria ( Crítica) da Interpretação Jurídica, que tem por objeto o estudo, a sistematização e a avaliação das teorias e dos métodos de interpretação jurídica, tendentes a realização do direito na vida social.”, cfr. LIMA, Miguel M. a de, Metodologia da Interpretação Jurídica, orientação sobre o Fixação dos Passos Fundamentais da “Introdução ao Estudo da Interpretação Jurídica” Curso de Pós Grad. em Dr. Civil, FURB, 1999 MARINHO , Josaphat, in Exposição Oral, como Relator do Projeto do Código Civil no Senado Federal, em 1998, Senado Federal Ed. Io.Vol.. MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva 1968,


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NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp 24.058-3-SP, DJU 22 3 93 p.4.513. NOGUEIRA, Rubem, in, O Advogado Rui Barbnosa, Gráfica OLIMPICA Editora, Rio de Janeiro, 1949, pg.395 PELLIZZARO, Reinaldo Assis, a TECNICA DE ADVOGAR NA LINGUAGEM DOS TRIBUNAIS, ed. edipel, 1999 e, MANUAL DE LEGISLAÇÃO E ÉTICA PROFISSIONAL, EDIPEL, 1999, pág.34

NEGRÃO, Teotônio, Código de Processo Civil, Malheiros Editores, 1994, pág.152, ST- 1a.T. Resp 24.058-3-SP, DJU 22 3 93 OLIVEIRA , Silviria C. de , ministrado no Curso de Pós Graduação em Direito Civil, tendo como área de conhecimento a LINGUAGEM NO TRABALHO CIENTÍFICO, FEVEREIRO, 1999. PILATI ,José Isaac ,Digesto, Livro 1.Tit.1.Fragmento 1. Par. seg., sendo que o Digesto se constitui em uma compilação doutrinária ordenada de textos clássicos que ao tempo de Roma antiga vigorava com força de lei, Curso de Pós Graduação FURB/1999, apud, HESPANHA, Antônio Manuel, História das Instituições. Coimbra: Almedina, 1982.vl,2 et WOLKMER, Antônio Carlos (Org.), Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.p.278.. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Ed. Saraiva, 7v. ROSA, Leilane, professora do Curso de Pós Graduação em Direito Civil, ( Parte Geral do Código Civil) escólio do trabalho de equipe


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apresentado no final do curso, 1 “1. As medidas provisórias foram adotadas pelo legislador constitucional sob a inspiração do Direito Italiano, cuja adaptação não guardou a necessária fidelidade, pois naquele País, a forma de governo é Parlamentarista com responsabilidade política do Gabinete que cai em caso de não aprovação de tais medidas pelo Parlamento, tendo este poder constitucional para regulamentar a matéria tratada pela medida não aprovada. 2. No Direito Brasileiro a edição de tais Medidas Provisórias pelo Presidente da República tem sua justificativa na morosidade do Poder Legislativo e a exigência constitucional (art.62CF) de relevância e urgência não tem sido atendida com a reedição sistemática de tais medidas que tem a sua vigência garantida por tempo indeterminado....4. Os Tribunais tem recebido com certa restrição as Medidas Provisórias somente sendo aceita a vigência daquelas transformadas em lei pelo Poder Legislativo. IN, Trabalho de pesquisa apresentado pelos pósgraduandos André Luiz, Fábio e Reinaldo Pellizzaro, no Curso de Pós Graduação em Direito Civil da Universidade Regional de Blumenau, como requisito para obtenção de graduação na disciplina ministrada pela professora Leilane da Rosa, 1999. SILVEIRA, Alípio, Hermenêutica Jurídica, Ed.Brasileiense, 1985, SANTOS, J. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, Liv. F. Bastos, 1969, p.28 SOGNAMIGLIO, Contributo alla Teoria del Negozio Giuridico, pág.173


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DADOS BIBLIOGRÁFICOS DO AUTOR E TRABALHOS PUBLICADOS PELO AUTOR O autor é advogado militante na cidade de Curitibanos SC, onde igualmente é professor de Instituições de Direito, na Universidade do Contestado, Faculdades do Campus de Curitibanos SC. Bacharelouse em Ciências Jurídicas e Sociais, na Universidade de Passo Fundo RS, no ano de 1970. Livros editados: NOVO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADO DO BRASIL ( 1a. Ed.1999, 2a. Ed. 1997 ); A TÉCNICA DE ADVOGAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS ( 1a. ED. 1989/2a.ED.1993/3a.ED.l995); INSTITUIÇÕES DE DIREITO PUBLICO E PRIVADO ( 1998); MANUAL DE LEGISLAÇÃO E ÉTICA PROFISSIONAL (1a. Ed. 1996 e 2a. Ed.1999 ); A TECNICA DE ADVOGAR NA LINGUAGEM DOS TRIBUNAIS ( 1a. e 2a. Ed. 1999) A SAGA DA FAMÍLIA PELLIZZARO NO BRASIL ( 1a. Ed.1999); DECÁLOGOS DO ADVOGADO, PUBLICADO EM LISBOA PORTUGAL; DECÁLOGOS DO APRENDIZ E DO COMPANHEIRO MAÇOM ( 1a. Ed.1997); DECÁLOGOS DO MESTRE MAÇOM (1a. Ed. 1.999).


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