n n n n
stelling verplicht om contact te leggen met de curator, met de vraag wie van beiden aansprakelijk zal stellen. Het streven is dat slechts een van beiden dat doet. Daarbij heeft een aansprakelijkstelling door de curator op grond van het beleid de voorkeur, tenzij de ontvanger in ver band met het veronachtzamen van de meldingsplicht door de bestuurder een betere bewijspositie heeft. Aldus is de praktijk inmiddels geworden dat de ontvan ger nog wel achter de ‘suffige bestuurder te goeder trouw’ aangaat die enkele dagen te laat betalingson macht heeft gemeld. Maar in geval van keiharde verduis teringsacties opleverend kennelijk onbehoorlijk bestuur van een ‘nare bestuurder’ geeft hij de voorkeur aan aan sprakelijkstelling door de curator.
Hoofdelijk aansprakelijk Het gevolg van het te laat melden van betalingsonmacht is dat de betrokken bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de desbetreffende schulden en dat hij deze uit zijn privévermogen moet voldoen. In rechtszaken is aan de orde geweest of de ont vanger – of de rechter in geval van schrijnende omstan digheden – bij de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid, niet een ‘matigingsbevoegdheid’ zou moeten hebben, net zoals dat bij de civiele bestuurdersaansprakelijkheid het geval is. De Hoge Raad heeft dit echter afgewezen, onder verwijzing naar het feit dat de wettelijke bepaling van art. 36 Inv. geen matigingsregeling kent.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het belang van de meldingsregeling tweeërlei is. Die wetsgeschiedenis da teert van 1980. Indertijd dacht de wetgever dat via de meldingsregeling de goede bestuurders van de kwade konden worden gescheiden. Volgens die gedachtegang zouden de kwade bestuurders namelijk zodanig slecht hun administratie kunnen bijhouden dat ze nimmer in staat zouden zijn tot een tijdige melding. Van goede be stuurders werd verwacht dat zij dat wel konden. Helaas is de praktijk weerbarstig. Juist de kwade bestuurder ontspringt vaak de dans bij de ontvanger, terwijl de suf fige bestuurder met ‘goede bedoelingen’ juist wel wordt aangesproken. Het tweede doel van de meldingsregeling was de ‘sig naalfunctie’ richting de ontvanger. In 1980 was de com puter net geïntroduceerd, maar een gecomputeriseerde administratie waarin betalingsachterstanden konden worden bijgehouden, was er nog niet bij de Belasting dienst. Aldus was het van groot belang dat de ontvanger tijdig door het bedrijf zelf van betalingsproblemen op de hoogte werd gesteld. De meldingsplicht moet dan ook in dat licht worden gezien. Inmiddels zijn we echter meer dan dertig jaar verder en heeft ieder bedrijf een deugde lijke computeradministratie waarin, als het goed is, met een druk op de knop te zien valt welke debiteuren te laat zijn met betalen. Hetzelfde zou voor de ontvanger moe ten gelden. Desalniettemin heeft de Hoge Raad tamelijk recentelijk nogmaals het belang van de desbetreffende signaalfunctie richting ontvanger benadrukt, zich daar bij vermoedelijk niet realiserend dat er in dertig jaar toch echt wel het nodige is veranderd.2
In de praktijk is het veronachtzamen van de meldingsplicht (vrijwel) de enige situatie die leidt tot een geschil met de ontvanger Bodembeslag als vervolg op melding In de praktijk is de actie die de ontvanger na ontvangst van een melding zal overwegen, het leggen van een bo dembeslag op de roerende goederen – de ‘bedrijfsmidde len’ – van het desbetreffende bedrijf. Andere invorde ringsacties zijn vaak niet zinvol, omdat de bank via pandrechten en dergelijke de overige relevante bezittin gen in het kader van de financiering toch al buiten de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger heeft ge bracht. Het is mogelijk door het deugdelijk formuleren van een meldingsbrief de kans op een dergelijk beslag te verkleinen. De te verwachten executieopbrengst van deze roerende zaken moet bij het gemiddelde bedrijf overigens niet overdreven hoog worden ingeschat. In de regel volgt op een meldingsbrief aan de ontvanger een uitgebreid verzoek om inlichtingen. Dat heeft een re den. Enerzijds biedt de beantwoording van die brief de ontvanger een betere mogelijkheid om te bezien wat er aan de hand is. Vaak vraagt hij ook naar specificaties ter zake van debiteuren, waardoor het mogelijk wordt om onder handelsdebiteuren van het bedrijf derdenbeslag te leggen. De primaire reden van genoemde brief is echter in de praktijk helaas vaak dat het niet of niet tijdig beant woorden ervan tot gevolg heeft dat de melding vervalt, waardoor er voor de betrokken bestuurder alsnog hoofde lijke aansprakelijkheid intreedt. Aan de verplichtingen in de tweede fase van de melding is dan namelijk niet vol daan. En anno 2013 is de beste verhaalsmogelijkheid voor de ontvanger bij een bedrijf in problemen nu eenmaal, zij het niet altijd, het aansprakelijk kunnen stellen van de bestuurder(s). Wel dient hij in de brief waarin hij naar aanleiding van de melding nadere vragen stelt, te wijzen op dit risico en op de sanctie op het niet tijdig en/of niet deugdelijk beantwoorden van de desbetreffende brief.
Wanneer melden? Nu is de vraag wanneer er betalingsonmacht moet wor den gemeld. Jarenlang was dat duidelijk op grond van een arrest van de Hoge Raad uit 1994.3 Volgens dat arrest had de betrokken bestuurder de keuze tussen ‘melden of betalen’. Was de betalingstermijn verstreken, dan had de bestuurder nog twee weken de tijd om de bank te bena deren voor een extra financiering. Als deze ‘terme de grâce’ geen soelaas bood, moest het bestuur betalingson macht melden. Op deze leer uit 1994 is de Hoge Raad echter enkele jaren geleden in een tweetal arresten teruggekomen.4 De leer is nu dat er een soort ‘grijze periode’ kan bestaan waarin ondanks het niet tijdig betalen van belasting toch nog geen betalingsonmacht hoeft te worden gemeld. Vereist
oktober 2013 | nummer 5 | het Register
9