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Año XXXIV • Número 8211 • Viernes, 13 de diciembre de 2013

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna

Tribuna

Venta de cosa común sin el consentimiento de todos los comuneros

Delito contra la propiedad industrial

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sumario 

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DOCTRINA

El cumplimiento íntegro y efectivo de las penas José Luis MANZANARES SAMANIEGO Ex-Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Consejero Permanente de Estado

I. EL CUMPLIMIENTO INTEGRO El cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, acentuados ambos adjetivos, llegó a su mayoría de edad en nuestro ordenamiento con la LO 7/2003, de 30 de junio, denominada precisamente «de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas», si bien poco se haga después en esa dirección, como se verá seguidamente. El contenido real de las penas de prisión, a las que se contrae fundamentalmente este trabajo depende tanto de su duración como de la modalidad de su cumplimiento. No es lo mismo permanecer algún tiempo en régimen cerrado dentro de un establecimiento penitenciario que llevar una tobillera electrónica y aparecer por la cárcel sólo para dormir o firmar una vez a la semana. En España, conforme a la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP), las

penas de prisión se cumplen según el sistema de individualización científica cuyo último grado es la libertad condicional (art. 72.1). Antes el interno habrá sido clasificado en primer grado (con régimen cerrado), segundo (con régimen ordinario) o tercero (con régimen abierto o de semilibertad). Sea cual fuere el grado, todos ellos se enmarcan en el cumplimiento íntegro de las penas. Esto significa que, desaparecida la redención de penas por el trabajo en el CP 1995, al menos para los delitos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, las penas se cumplen íntegra y efectivamente. Cuestión distinta es el «cómo». Con esa redención, de la que aún se benefician algunos internos, dos días de trabajo más o menos ficticio se computan por un día de prisión, de modo que el reo puede alcanzar la libertad condicional al cumplir los dos tercios de la pena tras haber pasado solamente en la cárcel (clasificado en primer grado, segundo o tercero) la mitad del tiempo correspon-

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Tribuna Venta de cosa común sin el consentimiento de todos los comuneros. La validez obligacional del contrato celebrado David VÁZQUEZ GARCÍA Comentarios al proyecto de reforma de Código Penal en relación al delito contra la propiedad industrial Luis BATLLÓ BUXÓDULCE

LA LEY 9850/2013

El cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, rúbrica de la LO 7/2003, de 30 de junio, es también el título de este artículo. A su tenor, una vez desaparecida la redención de penas por el trabajo con anterioridad a dicha ley, las penas se cumplirían en España íntegramente desde la promulgación del CP 1995, a salvo la residual aplicación de aquel beneficio por la irretroactividad de las leyes penales en contra del reo. El verdadero problema sería el de su cumplimiento efectivo teniendo en cuenta el excesivo vaciado de la pena al amparo del sistema de individualización científica desarrollado en nuestra LOGP.

Doctrina El cumplimiento íntegro y efectivo de las penas José L. MANZANARES SAMANIEGO

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Jurisprudencia Violencia de género: indemnización para la hija de la víctima a cargo de la Administración

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Exhibición de fotografías de presos relacionados con el terrorismo

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Multa por grosera inobservancia de las exigibles medidas de seguridad e higiene en el trabajo

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Nulidad de estipulación contractual por contravenir la regulación del sector gasístico

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Juzgado de Primera Instancia lasentenciadeldía Consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios

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OPINIÓN

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l cumplimiento íntegro y efectivo de las penas es el título de este trabajo que, partiendo de la LO 7/2003, de 30 de junio, que utiliza la misma expresión para su rúbrica, examina la realidad del cumplimiento en nuestra legislación penal y penitenciaria. El resultado es, respecto al cumplimiento íntegro, que las penas ya se cumplían íntegramente antes de la repetida Ley Orgánica. De un lado, por haber desaparecido la redención de penas por el trabajo tanto en la LOGP 1979 como en el CP 1995, a salvo su aplicación residual en los delitos cometidos con anterioridad al repetido Código. Y de otro, porque no existen unos beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de condena, ya que el adelantamiento de la libertad condicional no es sino una progresión de grado dentro del tratamiento. El establecimiento de periodos de seguridad para alcanzar el tercer grado o la repetida libertad condicional, respeta igualmente el marco temporal de la pena.

Cuestión distinta es el cumplimiento efectivo, por cuanto el contenido real de la pena no sólo depende de su dimensión temporal, sino también de unas modalidades regimentales que varían considerablemente según los diferentes grados del tratamiento penitenciario. El autor defiende los periodos de seguridad para el acceso al tercer grado, como ya sucede para la libertad condicional, pero con carácter general y no limitado a determinados delitos, puesto que las variables generales para la clasificación del interno no deben ceder paso a excepciones particulares. La deseable pero no siempre posible resocialización del reo no justificaría el excesivo vaciado del contenido aflictivo de la pena.

diente a la pena que le fue impuesta, sea por un delito o como resultado de la acumulación jurídica de varias conforme al art. 76 CP. Hubo, además, una redención extraordinaria que, sumada a la ordinaria, adelantaría aún más la excarcelación. Sólo la redención de penas por el trabajo permitía —y aún puede seguir haciéndolo— que las penas no se cumplan íntegra y efectivamente en su dimensión temporal. El indulto, que no es cumplimiento de la pena, únicamente extingue la responsabilidad criminal, a semejanza de lo que ocurre con el perdón del ofendido o la propia muerte del reo según el art. 130 CP. De ahí que se mantenga en vigor la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870 como manifestación del derecho de gracia que hoy compete al Rey conforme al art. 62 i) CE. El art. 4 de la ley especial no concibe el indulto como cumplimiento de la pena sino como remisión total y parcial de la misma. Por lo que hace a los llamados beneficios penitenciarios, la LOGP sólo los menciona en la letra c) de su art. 76.2 a propósito de las atribuciones del juez de vigilancia. A su tenor le compete «aprobar las propuestas que formulen los establecimientos sobre beneficios penitenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena». Lo curioso es que luego, siguiendo al primer Reglamento penitenciario de 1981, el ahora vigente, aprobado por el RD 190/1996, de 9 de febrero, dispone en el ap. 1 de su art. 202 que «a los efectos de este Reglamento, se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo del internamiento», pero a renglón seguido, en su ap. 2, afirma que «constituyen,

por tanto, beneficios penitenciarios el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular». La verdad es que uno de los beneficios consiste en el adelantamiento de la libertad condicional, o sea, en una simple progresión de grado dentro del cumplimiento (art. 205), mientras que el otro se reduce a solicitar la tramitación de un indulto (art. 206). Ninguno de ambos afecta en rigor a la integridad y efectividad del cumplimiento de la pena. La situación no era muy distinta en los arts. 256 y 257 Reglamento Penitenciario de 1981. Incluso el ap. 3 de su art. 256 señalaba expresamente que el beneficio del adelantamiento no tendría ningún efecto con respecto a la libertad definitiva. Una precisión que, como innecesaria, desapareció en el Reglamento de 1996. Volviendo a la LO 7/2003, de 30 de junio, ésta introdujo en el art. 36 CP un período de seguridad para el acceso al tercer grado penitenciario en determinados delitos, algo que atañe a la forma del cumplimiento de la pena pero no a la integridad y efectividad del mismo. La reforma del art. 76 eleva por su parte el límite máximo de cumplimiento de las penas resultantes de la acumulación jurídica hasta los cuarenta años en relación con delitos de pena muy alta y con el terrorismo, lo que tampoco implica cambio alguno en cuanto al cumplimiento propiamente dicho, que continúa dependiendo de la clasificación del interno en el grado que corresponda a tenor de los arts. 72 y cc. LOGP. Más bien se introduce subrepticiamente en nuestro ordenamiento una penalidad o pena que, eludiendo las críticas a la prisión perpetua, supera a ésta en sus efectos y contenido aflictivo por cuanto no es revisable a los doce o quince años.

Mayor detenimiento merece la reforma del art. 78 para que, como se lee en el ap. V de la Exposición de Motivos, «los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional en los supuestos de crímenes especialmente graves se refieran siempre a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia». El nuevo precepto supone un giro de 180 grados frente a los principios y el articulado de la repetida LOGP. En estos delitos la finalidad resocializadora de la pena conforme al principio de individualización científica —véase el art. 63 de la misma— pasa a un segundo plano, ya que la progresión de grado, la libertad condicional, los permisos penitenciarios y hasta cierto punto los beneficios penitenciarios son piezas esenciales del tratamiento. Ahora los principios se sacrifican en parte para agravar las condiciones del cumplimiento y retrasar la excarcelación provisional. Con todo, el mayor interés de esta modificación del art. 78 se refiere a lo que paladinamente confiesa el ap. V de la Exposición de Motivos: «Con esta regla y frente a supuestos de condenas a cien, doscientos o trescientos años el delincuente cumplirá en la práctica de forma íntegra y efectiva el límite máximo de condena». Esto significa el reconocimiento de que aquellos cómputos se realizan por lo general sobre la pena resultante de la acumulación y no sobre cada una de las acumuladas, tal y como venía entendiendo una pacífica jurisprudencia. Lo que hace esta reforma es precisamente exceptuar algunos supuestos delictivos. Sucede, además, que la LO 7/2003 no se ocupa de una redención de penas por el trabajo ya ignorada en el CP 1995. La importancia de la repetida declaración es obvia en la polémica suscitada muy posteriormente por la llamada doctrina Parot, cuyas variables


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fundamentales son la redención de penas por el trabajo y su aplicación separada en cada pena objeto de la acumulación jurídica. El nuevo texto del ap. 1 del art. 78 tras la LO 7/2003, con su también nueva referencia a la clasificación en tercer grado, aconseja hacer dos consideraciones. La primera es que ese cómputo constituye una excepción, según se dijo, manteniéndose en todos los demás casos el límite de cumplimiento de la pena resultante de la acumulación. Y la segunda es que la novedosa previsión no se extiende a la redención de penas por el trabajo, de modo que ésta seguirá aplicándose sobre la pena global única. Verdad es que cabría hablar de una deficiente técnica legislativa a partir del silencio del CP 1995 en lo que atañe a la redención de penas por el trabajo, pero eso nunca permitiría llenar la pretendida laguna con una interpretación en contra del reo. Sin olvidar, de otro lado, que la nueva normativa carecería de efectos retroactivos. Tampoco la reforma de los arts. 90 y 91, concernientes a la libertad condicional, suponen avance alguno en el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. Ambos dificultan la progresión de ese cuarto grado del tratamiento en algunos casos como si la integridad y efectividad del cumplimiento dependieran de la clasificación del interno. Se confunden así dos conceptos, pues una pena no se cumple más íntegra y efectivamente en primer grado que, por ejemplo, en tercero o disfrutando de la libertad condicional. La propia Exposición de Motivos de la LO 7/2003 declara en su ap. VI que «se trata de mejorar técnicamente los supuestos del otorgamiento de dicha libertad condicional y su adaptación a las distintas modalidades delictivas». Son modificaciones de puertas adentro sobre los requisitos de la libertad condicional que, conviene repetirlo, no repercuten en la integridad y efectividad del cumplimiento. Más bien constituyen, por su distinción según la clase o naturaleza del delito, un desvío desde los principios rectores del sistema de individualización científica. A tenor del art. 63 LOGP habrá de tomarse en cuenta todo el historial delictivo del interno para, con las demás variables, clasificarle en un grado u otro. Se entienden los periodos de seguridad y otras previsiones similares para evitar que en aras del tratamiento resocializador se sacrifique excesivamente el contenido aflictivo de la pena, pero más difícil resulta admitir excepciones no derivadas de la gravedad de la pena sino del delito mismo.

proceso resocializador según el repetido art. 63 LOGP. Huelga la consideración específica de algunos delitos en la obtención de la libertad condicional. También llama la atención, en cuanto al nuevo ap. 3 del art. 93 CP, que si se revocase la libertad condicional en los delitos de terrorismo, «el penado cumplirá el tiempo que reste de cumplimiento de la condena con pérdida del tiempo pasado en libertad condicional». Esta previsión, que se conservaría sustancialmente igual en el ap. 6 del nuevo art. 90 conforme al Proyecto de reforma del CP de 2013 excede, por el contrario, del cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, puesto que, por ser la libertad condicional un grado dentro del cumplimiento, el tiempo transcurrido antes de su revocación debería abonarse en el cumplimiento de la pena. El art. 99 CP 1973 disponía, a propósito de la revocación, que «la reincidencia o reiteración en el delito llevarán aparejada la pérdida del tiempo pasado en libertad condicional», algo que no ocurriría en la revocación por mala conducta. Luego, el texto original del art. 93 CP 1995 señaló con mejor criterio y más de acuerdo con nuestro sistema de individualización científica que la revocación se acordaría «sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad condicional». Hasta que la LO 7/2003 introdujo el repetido ap. 3 del art. 93. Ahora la regla general sigue siendo el cómputo o abono, según el ap. 1, que reproduce la anterior regulación, pero se exceptúan los delitos de terrorismo sea cual fuere la causa de la revocación. Según adelanta el ap. VIII de la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, «en la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, se introducen dos nuevos apartados en el art.

72, en cuya virtud la clasificación o progresión a tercer grado de tratamiento requerirá, además de los requisitos previstos por la ley, que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito y que muestre signo inequívocos de haber abandonado la actividad terrorista, colaborando activamente con las autoridades en la lucha contra el terrorismo». Se regresa así a la valoración especial del abono de las responsabilidades civiles en determinados delitos y de los comportamientos posteriores a las condenas por terrorismo o por delitos cometidos en el seno de organizaciones armadas. «Singularmente» se dice en el párrafo segundo del nuevo ap. 5. Aunque la reforma se ubique ahora en la propia LOGP, las objeciones básicas son las mismas expuestas más arriba a propósito de la libertad condicional. Se trata de circunstancias perfectamente incluibles entre todas aquellas que deben tenerse en cuenta para clasificar al interno en un grado u otro del tratamiento penitenciario. Estas disposiciones particulares recuerdan los periodos de seguridad como correctivos del sistema de individualización científica en su más genuina expresión pero, a diferencia de lo que con aquellos sucede, no buscan el equilibrio entre el fin resocializador de la pena y su contenido efectivo sino otros fines de política criminal, amén de facilitar la satisfacción económica de las víctimas. Recuérdese que en el Derecho comparado es frecuente que ni siquiera quepa utilizar la acción civil en el proceso penal. El ap. IX de la Exposición de Motivos de la Ley 7/2003 adelanta que «dentro de la misma filosofía de garantizar la seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de

No se comprende, de otra parte, la relación entre el pago de las responsabilidades civiles y el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. La suerte que corra la indemnización sólo sería, en buenos principios, un elemento más para determinar la posición del reo en el Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es


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las sentencias penales, se reforma el art. 989 LECrim. para dotar a la Administración de Justicia de más medios legales que le permitan una eficaz ejecución de las sentencias». Tampoco es fácil dar aquí con la relación que pueda existir entre dicha novedad procesal, referida a la posible ejecución provisional de los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil derivada del delito y ubicada en el Libro VII de la LECrim. bajo la rúbrica «De la ejecución de las sentencias», de un parte, y el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas (y no de otras responsabilidades derivadas del delito), de otra. El balance de la LO 7/2003 no responde a lo que se propone conforme a su propia denominación. Todo queda en un endurecimiento de los requisitos para obtener el tercer grado o la libertad condicional, olvidando que sea cual fuere el grado en el que se encuentra el interno, ya está cumpliendo la pena íntegra y efectivamente. Los periodos de seguridad y las nuevas exigencias específicas en relación con determinados delitos o en aras de la responsabilidad civil chirrían en nuestro sistema de individualización científica para el cumplimiento de las penas. Otra cosa es que los períodos de seguridad eviten afortunadamente el vaciado excesivo de lo que toda pena tiene de castigo. El cumplimiento de la pena no será en adelante más íntegro y efectivo que en el pasado. La duración total sigue siendo la misma, excepto si se descuenta el tiempo de una libertad condicional revocada, en cuyo caso aquel se cumplirá dos veces. Y, por lo que hace a la efectividad, resulta evidente que ésta no se identifica con la mayor severidad regimental a partir de la clasificación en el marco del tratamiento penitenciario. Pero lo más llamativo de esta discutida reforma es la constante referencia a unos beneficios penitenciarios que teóricamente y conforme a la LOGP y al Reglamento penitenciario acortarían la condena aunque en realidad no los haya con tales efectos. Luego nos encontramos con que desde la desaparición de la redención de penas por el trabajo en 1995 no existe en nuestro ordenamiento, si no es residualmente por la prohibición de la retroactividad en contra del reo, ninguna institución o precepto que obstaculice el cumplimiento íntegro de las penas. El indulto es otra cosa y, además, permanece al margen de esta Ley Orgánica. La LO 7/2003 mantuvo literalmente en el párr. 2.º del ahora ap. 1 del art. 36 el texto original de 1955, conforme al cual «los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de las condenas se ajustarán a lo dispuesto a las leyes y en este Código», siendo así que tales beneficios, como se dijo, no existen, aparte de que en caso de existir, precisamente el cumplimiento íntegro de las penas demandaría su desaparición. El entre-

comillado se conserva tras la LO 5/2010 de 22 de junio. Seguimos con los parches en la zona fronteriza entre lo penal y lo penitenciario en lugar de abordar desde una visión de conjunto las reformas de la LOGP y del propio CP por separado según proceda por la materia en cada caso.

Hay penados en los que el tratamiento resocializador resulta inoperante, como sucede con unos delincuentes por convicción entre los que los terroristas ocupan lugar destacado

La LO 5/2010 modifica una vez más el texto primitivo del CP 1995, si bien en su enunciado prescinda de objetivos concretos. En lo que ahora importa conviene destacar el cambio producido en el repetido art. 36 conforme a lo adelantado en el ap. III del Preámbulo: «De esta forma, para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la exigencia del cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexual de menores de 13 años, delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización criminal». Un ejemplo más del endurecimiento de los requisitos para la obtención del tercer grado penitenciario. Los arts. 76, 78, 90 y 92 no experimentan cambio alguno. El Proyecto de reforma del CP actualmente en el Congreso de los Diputados aporta algunas novedades, si bien referidas en su mayoría a la nueva pena de prisión perpetua revisables. El nuevo ap. 1 del art. 36 regula la obtención del tercer grado y el disfrute de permisos penitenciarios en la prisión perpetua, mientras que su ap. 2 mantiene sustancialmente el contenido del actual art. 36 en cuanto al período de seguridad para alcanzar el tercer grado en determinados supuestos pero suprimiendo, afortunadamente, su referencia a los pretendidos beneficios penitenciarios que acortaría la condena. El ap. 1 del art. 76 incorpora una nueva letra e) donde, a diferencia de las anteriores, no se recoge un límite máximo de cumplimiento sino una mera remisión a los arts. 92 y 78 bis en lo que hace a la prisión perpetua revisable: «Cuando el sujeto haya sido condenado por

dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la Ley con una pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los arts. 92 y 78 bis». El nuevo texto del art. 92, de contenido muy distinto al actual, se ocuparía de la suspensión de la ejecución de la repetida pena, a la vez que el nuevo art. 78 bis regularía la progresión al tercer grado y la suspensión del resto de la pena en determinados casos a partir de ciertos mínimos de cumplimiento previo.

II. EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO Tras las anteriores consideraciones parece que, en tanto quepa distinguir entre el cumplimiento íntegro y el cumplimiento efectivo de la pena, sólo este último demanda la pronta atención del legislador. El cumplimiento íntegro es un concepto relativo al cómputo del tiempo, pero el contenido real o efectivo de la pena depende también, según se dijo, del modo en que se cumpla o, por lo que hace a nuestro derecho penitenciario, del régimen al que se halle sujeto el interno conforme a la clasificación en el grado que corresponda según nuestro sistema de individualización científica. Y aquí sí que las reformas legislativas son indispensables para evitar que, en aras de una deseable pero no siempre posible resocialización del delincuente, se produzca un excesivo vaciado de la pena. Verdad es que a tenor del art. 25.2 CE «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social», pero eso no significa que dicha orientación sea el alfa y el omega de la pena, su fundamento y su única finalidad dentro de la prevención especial, desplazando simultáneamente la prevención general. El TC y el TS tuvieron que recordarlo en numerosas sentencias y durante muchos años. Resulta evidente, de otro lado, que ni siquiera todas las penas privativas de libertad del art. 35 CP pueden tener efectos resocializadores. Así ocurre con la prisión de escasa duración, con la localización permanente y con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Ni la prevención especial en tales casos va más lejos de la intimidación ni tales penas son aptas para resocializar a nadie, como tampoco lo es, al menos en principio y salvo su configuración en la línea del Proyecto alternativo alemán de 1966, la propia multa cuyo impago deviene en privación de libertad. En términos más flexibles se pronuncia el art. 1 LOGP: «las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad, así como la retención y custodia de los detenidos, presos y penados». La reeducación y la reinserción social ya sólo


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serían el «fin primordial», pero tampoco esa matización ha evitado que nuestro sistema de individualización científica prescindiera en demasía de lo que toda pena tiene de castigo. Cuestión distinta es la suspensión de la ejecución que, circunscrita a penas no muy graves, sólo beneficia a los delincuentes que a juzgar por la pena impuesta ni precisarían de resocialización ni esta podría alcanzarse por la brevedad de la prisión. Aquí interesan las penas de prisión que realmente se cumplen, pero sacrificando buena parte de su contenido afectivo para facilitar la resocialización del reo o so pretexto de que no lo necesita siquiera por sus circunstancias personales y sociales. El eje de nuestro sistema de individualización científica es el tratamiento penitenciario que, según se lee en el art. 59.1 LOGP, con el que se inicia el Título III, «consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados». Por lo demás, el tratamiento «pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades» (art. 59.2) y presupone la clasificación del interno según las circunstan-

cias del hecho y las variables concurrentes en el reo (art. 63). Los grados primero, segundo y tercero se cumplen respectivamente en los establecimientos de régimen cerrado, ordinario y abierto (art. 72.2), mientras que el último es la libertad condicional conforme determina el CP (art. 72.1). La quiebra o contradicción interna en las previsiones de la LOGP se aprecia de inmediato en esta remisión al CP, donde la libertad condicional conserva su antigua configuración tanto en la exigencia del cumplimiento previo de buena parte de la pena —el único caso de período de seguridad hasta entonces— como en el requisito de una buena conducta carcelaria que es en sí misma ajena a la resocialización. El art. 72.4 LOGP dispone de forma categórica y sin excepción alguna que «en ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión». La buena conducta no aparece entre las variables del art. 63 porque la resocialización y la adaptación a un régimen disciplinario son cosas muy distintas, hasta el extremo de que los internos de peor pronóstico respecto a su reeducación y reinserción social, los pedófi-

los, por ejemplo, suelen soportar mejor que otros la monótona vida carcelaria. Sucede, simplemente, que la libertad condicional deja de ceñirse estrictamente al sistema de individualización científica para que la buena conducta siga teniendo valoración propia aunque sólo sea en el último grado del tratamiento penitenciario. Se trata de una previsión poco menos que irrenunciable para el buen régimen interior del centro. Nuestro novedoso sistema penitenciario olvida, de otro lado, que además de los penados que no necesitan tratamiento resocializador alguno, siendo su privación de libertad más bien un peligro de desocialización, hay otros en los que el tratamiento resulta inoperante (recuérdese el ejemplo de los mencionados delincuentes sexuales) o es rechazado de plano, como sucede con unos delincuentes por convicción entre los que los terroristas ocupan lugar destacado. Se produce así una laguna que según algunos juristas sólo podría llenarse considerando que junto al sistema de individualización científica coexiste, aunque actualizado y mutatis mutandis, el viejo sistema progresivo sobre los dos pilares fundamentales de la buena conducta carcelaria y el transcurso de determinados plazos.

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Sin embargo, la LOGP, que incluso adelanta la observación de los presos preventivos por si hubiera después sentencia condenatoria (art. 64), guarda silencio sobre este otro particular. Se explica que el peligroso terrorista cumpla toda su condena en primer grado, pese a lo que ello significa, no pudiendo disfrutar siquiera de los permisos penitenciarios como preparación a la vida en libertad (art. 47.2), pero tales consecuencias resultan exageradas cuando en otros supuestos sólo se rechaza el tratamiento como injerencia en la libertad íntima de quien, por lo demás, no representa ningún particular peligro en términos sociales.

El condicionamiento del régimen penitenciario a partir del grado de tratamiento revela hasta dónde puede llegar el vaciado sustantivo de la pena, o su efectividad, en nuestro sistema progresivo

Afortunadamente, el problema recibió una clara respuesta en los Reglamentos penitenciarios de 1981 y 1996, poniendo fin de lege data a la polémica sobre la voluntariedad u obligatoriedad del tratamiento, especialmente viva durante la tramitación parlamentaria de la propia LOGP. No se olvide que según su art. 4.2, «se procurará fomentar la colaboración de los internos en el tratamiento penitenciario con arreglo a las técnicas y métodos que les sean prescritos en función del diagnóstico individualizado». Y el art. 61 insiste: «1. Se fomentará que el interno participe en la planificación y ejecución de su tratamiento y colaborará para, en el futuro, ser capaz de llevar, con conciencia social, una vida sin delitos. 2. Serán estimulados, en cuanto sea posible, el interés y la colaboración de los internos en su propio tratamiento. La satisfacción de sus intereses personales será tenido en cuenta en la medida compatible con las finalidades del mismo.» Por el contrario, el art. 239 Reglamento de 1981, seguido después por el art. 112 del vigente Reglamento de 1996, adopta una posición muy distinta. Véanse los aps. 3 y 4 de este último: «3. El interno podrá rechazar libremente o no colaborar en la realización de cualquier técnica

de estudio de su personalidad, sin que ello tenga consecuencias disciplinarias, regimentales ni de regresión de grado. 4. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la clasificación inicial y las posteriores revisiones de la misma se realizarán mediante la observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los Equipos Técnicos que tengan relación con el interno, así como utilizando los datos documentales existentes.» El condicionamiento del régimen penitenciario a partir del grado de tratamiento revela hasta dónde puede llegar el vaciado sustantivo de la pena, o su efectividad, en nuestro sistema progresivo. Lo ocurrido con la obtención del tercer grado y el correlativo disfrute del régimen abierto o de semilibertad es un buen ejemplo de cómo ha habido que corregir algunos excesos de la regulación primitiva de la LOGP más allá de los periodos de seguridad introducidos en la misma o en el CP y ya mencionados a lo largo de este trabajo. La obtención del tercer grado carece en la LOGP de todo requisito temporal según lo dispuesto en el ya citado ap. 4 de su art. 72. No obstante, el art. 251 del Reglamento penitenciario de 1981 se ocupó especialmente del supuesto en el que el interno «no tenga cumplida aún la cuarta parte de la condena o condenas» (claro reconocimiento, por otra parte, de la unidad penitenciaria de ejecución) para exigir que, a partir de una más rigurosa consideración de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, la propuesta se haga, para poder estudiar mejor el caso, en tiempo «no inferior a dos meses de estancia real en el Centro». Eso sí, la concesión no se notificaba siquiera el fiscal, por lo que difícilmente sería recurrida ante el juez de vigilancia. Todo quedaba en el ámbito administrativo, fuera cual fuere la gravedad de los delitos y de las penas impuestas. El vigente Reglamento de 1996 presenta dos cambios. De un lado, su art. 104.3 ya no exige un determinado tiempo de estudio previo, bastando con que sea «suficiente». De otro, y como compensación, su art. 107 dispone la notificación al MF de «todas las resoluciones de clasificación o progresión a tercer grado». El resultado sigue siendo, no obstante, que un parricida puede ser clasificado rápidamente en tercer grado sin el menor control judicial, salvo si hubiese recurso de un fiscal dependiente en último extremo del Fiscal General nombrado por el Gobierno. Se repite la vieja anécdota de la Ley y el Reglamento. Más importante que una sentencia del TS es en este

punto la aplicación del Reglamento Penitenciario por las autoridades administrativas. El panorama se oscurece aún más cuando la configuración del régimen abierto de los arts. 80 y ss. del Reglamento de 1996 admite modalidades muy próximas a la libertad condicional y hasta se dice —uno se resiste a creerlo— que algunos internos dejan en realidad de serlo porque sólo acuden a los centros penitenciarios para dormir (¡con lo que en ellos cuesta una plaza!) o para firmar a cambio de llevar una pulsera o tobillera electrónica. Los jueces se habían quejado largamente de ignorar la gravedad efectiva de las penas impuestas tras una cuidadosa individualización legal. Las redenciones ordinaria y extraordinaria de penas por el trabajo, las amnistías y los indultos generales o particulares, incluidos los anticipados a la condena, lo hacían muy difícil. Hoy, la situación es probablemente peor conforme a la práctica en el sistema de individualización científica. El contenido efectivo de la pena no depende tanto de la sentencia como de lo que el equipo técnico de psicólogos, sociólogos, asistentes sociales, educadores y otros profesionales estimen que es lo mejor para la deseable, pero a veces imposible, reeducación y reinserción social del penado. Partiendo de nuestra individualización científica que, a diferencia de otros modelos de cumplimiento progresivo, coloca los fines resocializadores de la pena como piedra básica del sistema, la única solución para evitar el excesivo vaciado de la pena pasa por el establecimiento de requisitos temporales para las progresiones de grado también antes de la libertad condicional. Los periodos de seguridad recogidos estos últimos años en la LOGP y en el propio CP, amén del Reglamento penitenciario, apuntan en esa dirección. Deben generalizarse y ubicarse correctamente. Sólo así se garantizaría una mínima efectividad de las penas más allá de su cumplimiento íntegro sobre el papel. Y también se evitarían problemas en relación con las acumulaciones, sin olvidar la penalidad única con que necesariamente opera nuestro sistema de individualización científica para el cumplimiento de estas penas. En todo caso, las variables que con carácter general determinan la clasificación en nuestra legislación penitenciaria mediante su valoración conjunta no precisan de previsiones legales por la clase del delito. El historial delictivo del reo, empezando por la penalidad pendiente de cumplimiento, será siempre un factor muy destacado. Se trata, en definitiva, de establecer el pronóstico que realmente corresponda a cada penado, por lo que huelgan las reglas especiales. ■


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JPI n.º 2, de Santander, A 19 Nov. 2013.

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Juzgado de Primera Instancia

LA LEY 177830/2013

Cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE sobre las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado Disparidad de criterios en la práctica jurisprudencial. Debilitamiento del efecto disuasorio pretendido por la jurisprudencia comunitaria sobre cláusulas abusivas Las partes suscribieron un contrato de préstamo hipotecario que incluía, entre otras, una cláusula que fijaba unos un interés de demora del 20% anual y otra que permitía al Banco declarar el vencimiento total anticipado del préstamo ante el impago de una parte cualquiera del capital o intereses. Los prestatarios no pudieron hacer frente a los vencimientos, razón por la cual el Banco decidió dar por vencida la operación. El Juzgado que entiende del caso se cuestionó de oficio la cláusula que fijaba el tipo de interés moratorio, mientras que los ejecutados cuestionaron la cláusula de vencimiento total anticipado del préstamo. Antes de dictar sentencia, el Juzgado decide suspende del curso de los autos y plantea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales: 1) cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula contractual abusiva sobre el interés moratorio ¿debe extraer como consecuencia la invalidez de todo tipo de interés moratorio, inclusive el que pueda resultar de la aplicación supletoria de una norma nacional?; y 2) cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva acerca del vencimiento anticipado ¿debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias a ello inherentes incluso aun cuando el profesional haya esperado el tiempo mínimo para instar la ejecución previsto en la norma nacional?

Respecto a la primera cuestión, señala el Juzgado que si bien es claro que la disp. trans. 2.ª L 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, obliga a suscitar un proceso de recálculo de los intereses de demora abusivos de las hipotecas, no señala con claridad qué intereses deben aplicarse, lo que en la práctica jurisprudencial está provocando una gran discrepancia de criterios que van desde rebajar el tipo considerado abusivo hasta el máximo de tres veces el interés legal conforme a lo establecido en el art. 114 Ley Hipotecaria , o rebajar el tipo considerado abusivo hasta al interés legal con aplicación del art. 1108 CC, hasta la expulsión de la pena contractual y considerar que el tipo aplicable es el 0%. En cuanto a la segunda cuestión, se pregunta el Juzgado si la estrategia unilateral del Banco, que esperó al impago de 4 meses para instar la ejecución, respetando así lo establecido en el art. 693 LEC, constituye una integración prohibida por la jurisprudencia del TJUE, es decir, si el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que pura y simplemente las cláusulas abusivas no se apliquen se compadece con que el Banco que ha forzado un pacto abusivo salve su nulidad con el sencillo expediente de esperar a que pase tiempo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...) Cuarto. Análisis de las cláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado desde la perspectiva del marco normativo y jurisprudencial a que se ha hecho referencia. 10. Sentado cuanto antecede para explicar porqué se estima necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial conviene ahora acudir al supuesto concreto. Primeramente hay que decir que los ejecutados se han constituido en su relación con la ejecutante como parte débil o consumidor de un producto o servicio financiero.

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En consecuencia, les resulta de aplicación la normativa sectorial protectora de los consumidores e usuarios. La nacional, el RD Legislativo 1/2007, y la Directiva 93/13.

30-mayo-2013, C-488/11, que conviene subrayar que es posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y que explicitan un pronunciamiento programático.

Es en razón a ello que en el ejercicio de las funciones que atribuye al juez que conoce de una ejecución el nuevo artículo 552.1 de la LEC, redactado tras la Ley 1/2013, se cuestionó de oficio la cláusula 6.ª que fija un tipo de interés moratorio, 20%, que supera en más de tres veces el interés legal al perfeccionarse el contrato, el 4%.

Ocurre que si al juez nacional se le concediera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas se pondría en peligro la consecución del objeto a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13/ CEE debilitándose el efecto disuasorio (dicho en castellano se proclama la necesidad de dar un escarmiento) que ejerce sobre los profesionales el hecho de que pura y simplemente tales cláusulas no se apliquen.

De igual modo haciendo uso de las posibilidades que concede el artículo 695.1.4 de la LEC, también redactado tras la Ley 1/2013, los ejecutados han cuestionado la cláusula 6.ª bis que permite al Banco declarar el vencimiento total anticipado del préstamo y exigir anticipadamente capital, intereses y gastos ante el impago de una parte cualquiera del capital o intereses.

De igual modo deduce que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEEno permite al juez nacional reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor en lugar de excluir plenamente la aplicación de la referida cláusula.

11. Abordando en primer lugar la cláusula sobre los intereses moratorios, la que fue objeto de control de oficio, si sólo incumbe al juez nacional apreciar su naturaleza abusiva las consecuencias conciernen al TJUE. Según el artículo 6.1 de la Directiva si se estima abusiva la consecuencia es que no vincula al consumidor. Conforme la norma nacional, el artículo 83.1 del TR 1/07, si se estima abusiva el efecto será su nulidad absoluta. Esta previsión legal obedece al clásico principio que propugna que lo que es nulo no produce ningún efecto y que suele expresarse en el conocido brocardo en latín: «Quod nullum est nullum producit effectum». Ahora bien, también opera otro principio que conduce a un resultado opuesto, a expresar con una fórmula en latín:

Estas fueron las razones que determinaron el dictado del auto que rebajó el tipo moratorio desde el 20% al 0%. Conviene informar al TJUE que antes de entrar en vigor la L 1/13 este y otros juzgados en aplicación de la jurisprudencia emanada del TJUE venían emitiendo pronunciamientos que, tras considerar que el tipo de interés moratorio era abusivo, lo dejaban en 0, criterio que recientemente ha ratificado el órgano revisor en auto dictado por Ilma. la Audiencia Provincial de Santander de 10/10/2013, Sección 4.ª, y con el BBVA, S.A. como parte. Pero ese planteamiento lo trastoca la DT 2.ª de la L 1/13. El problema es que no se limita a recoger un tope para el interés moratorio (tres veces el legal del dinero), pues para esto no haría falta tras el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, sino un proceso de ajuste a dicho referente. Ante todo sería dable entender que la DT 2.ª de la Ley 1/13 implícitamente está imponiendo una moderación que el TJUE tiene prohibida. Esa la sustancia de su cuestión que tiene planteada otro Juzgado español, el de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena (Sevilla).

«Utile per inutile non vitiatur». A este principio obedece el artículo 83.2 del TR 1/07, que no se ha modificado, y que permite su integración. Pero esta operación integradora está prohibida, obligando a una interpretación abrogatoria de la norma nacional, tras el concluyente pronunciamiento 2º de la sentencia del TJUE de 14/06/2012, caso Banesto, C-618/10, reforzado con el pronunciamiento 3º de la de 30/05/13, C-488/11. Si no se debe permitir ningún tipo de integración del juez menos aún lógicamente por parte del profesional pues sería del todo punto absurdo que lo que no puede hacer el juez se le permita hacerlo a quien ha incurrido en abuso. Por lo demás no cabe hablar de sanación o convalidación de un pacto nulo si la fijación de un nuevo tipo, ahora legal, es unilateral, no convenida con el consumidor. Tampoco es exacto afirmar que la cláusula es nula sólo de forma abstracta pero no en su aplicación. Los intereses moratorios persiguen una triple función: resarcitoria, conminatoria y disuasoria de modo que no es correcto decir que el exceso de interés moratorio pactado pero no reclamado no ha tenido ningún efecto en derecho porque no sería verdad: ha tenido el conminatorio y el disuasorio. Finalmente en este punto conviene tener presente el tono y contenido terminante que tienen los apartados 58 y 59 de la STJUE de

La idea que se quiere expresar aquí es distinta: es claro que la DT 2.ª de la L 1/13 obliga a suscitar un proceso de recálculo pero no señala con claridad (aunque a todas luces piensa en ello) que la consecuencia sea que el interés moratorio permanezca en ese tope de tres veces el interés legal, ante lo que se abren varias posibilidades: · Que se rebaje desde el tipo considerado abusivo hasta el máximo de tres veces el interés legal aplicando la DT 2.ª de la L 1/13 en relación con el art. 114 de la LH. · Que se rebaje desde tipo considerado abusivo hasta al interés legal con aplicación del artículo 1.108 del CC. · Que se aplique el que previene el artículo 4 del RDL 6/2012 siempre y cuando concurra su supuesto de hecho. · Que se expulse la pena contractual y el tipo sea 0%. Es preciso separar el proceso de recálculo (que incumbe a Secretarios y Notarios, no es actividad jurisdiccional y no provoca una respuesta por estos) del control de oficio, que es jurisdiccional y sujeto a otros parámetros, la presencia de elementos de hecho y derecho suficientes para hacer interdicción de pactos abusivos. Lo cierto es que en la práctica jurisprudencial se está manifestando una gran discrepancia de criterios pues los partidarios de la primera y segunda alternativa postulan que no están integrando una pena contractual que saben nula sino dando aplicación supletoria a una norma legal.


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El TJUE ha dejado claro que no cabe integración (STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13, C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva pero falta por clarificar si cabe que el interés moratorio sobreviva merced a la aplicación supletoria de una norma nacional. Esta es la sustancia de la cuestión que aquí se suscita. Una buena cantidad de jueces españoles son partidarios de salvar la pena contractual aplicando el artículo 1.108 del Código Civil, que debe distinguirse del artículo 576 de la LEC pues si el primero regula los intereses moratorios el segundo los llamados intereses procesales. Está sobradamente sentado en la jurisprudencia española que estos segundos nacen ope legis (SSTS de la Sala 1.ª de 20/10/86, 5/2/88, 10/04/90, 16/6/90, 19/5/91, 30/12/91, 12-mayo-1992, 18/03/93, 5/4/94, 20/02/95, 10/10/96, 18/11/96, 23/07/98, o la STS núm. 1035/2004, de 22-octubre) al punto en que se entienden impuestos aun cuando ni siquiera aparezcan reflejados en el fallo judicial (SSTS de 15/04/91 y 5/4/93, o STC de 10/12/85, Sala 2.ª) mientras que los primeros nacen del pacto de las partes. Frente a esa tesis se quieren expresar dudas sobre si esta norma (o este modo de interpretar esta norma) es compatible con el efecto disuasorio que el TJUE ha considerado en sus sentencias de 14/06/12, caso Banesto, C-618/10, apartado 69, y 30/05/13, C-488/11, apartado 58. La nulidad tiene un componente sancionatorio que no debe ser desdeñado y que no es justo que el profesional infractor que predispone un pacto abusivo de intereses moratorios pueda obtener el interés legal por aplicación del art. 1108 del CC, lo que supondría equiparar el infractor con el que no pactó ningún interés moratorio.

!

A tal efecto y a título ejemplificativo se aportan tres documentos que dan cuenta de esa diferencia de criterios: dos acuerdos de Juntas de Jueces y las conclusiones de un curso organizado por el CGPJ para estudiar esta cuestión. Por otra parte el tipo de interés moratorio previsto en el artículo 1.108 del Código Civil está diseñado para una situación (a falta de convenio) que no es equiparable sin forzar a la que aquí se enjuicia (pacto considerado nulo) aunque no es esta una duda que haya de resolver el TJUE. Lo que quizás sí puede clarificar es si en aquellos casos en que se aprecie un tipo de interés moratorio abusivo la consecuencia debe ser que no hay ningún interés moratorio o, al contrario, que procede el previsto en una norma. La duda que aquí se suscita se refiere a la interpretación de una norma europea y tiene interés para lograr una aplicación uniforme del Derecho de la Unión. 12. A partir de las anteriores consideraciones se plantea una primera pregunta acerca de si la DT 2.ª de la Ley 1/2013 no es conforme a la Directiva al imponer un proceso de recálculo de un tipo de interés moratorio abusivo tomando como referencia el triple del interés legal, en la idea de que el TJUE aclare si supone una limitación de la tutela del consumidor al imponer una suerte de integración legal de aquellas cláusulas de intereses moratorios que hayan incurrido en abusividad. La opinión de este juzgador, antes expresada, es que la DT 2.ª de la Ley 1/13 sí es conforme con la Directiva en la medida en que admite una interpretación respetuosa con la Directiva. Aunque establece ese

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polémico proceso de recálculo no determina que su consecuencia sea que, caso de apreciar como abusivo el pacto de intereses moratorios, haya que estar al triple del interés legal. 13. Por eso la presente cuestión se centra sobre todo en una segunda pregunta que cuestiona si es conforme con la Directiva la interpretación que siguen algunos tribunales españoles de acuerdo con la cual es compatible considerar abusiva la pena contractual, no teniéndola por puesta, con la aplicación de un interés moratorio previsto por una norma nacional, ya sea el del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, el del artículo 1.108 del Código Civil o cualesquiera, otro como el artículo 4 del RDL 6/2012. A tal efecto convendría tener presente dos reflexiones: En primer lugar cuando se dice que la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros entre ellas se deben incluir las autoridades judiciales. Así lo tienen afirmado al menos las SSTJUE de 10/04/1984, caso Von Colson y Kamann, C-14/83, apartado 26, de 19/01/2010, caso KüCükdeveci, C-555/07, apartado 46, o de 21/10/2010, caso Antonino Accardo, C-227/09, apartado 49. Aún más, ante una situación en la que no se haya adaptado el Derecho nacional a una Directiva es preciso recordar que una jurisprudencia del TJUE uniforme, reiterada y de plena vigencia y conexión con nuestro caso impone al juez nacional que al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, haga todo lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esa forma atenerse al artículo 189.3 del Tratado de la CCE, que actualmente es el artículo 249.3 Así lo proclaman, por todas, las sentencias de 13/11/1990, caso Marleasing, C-106/89, apartado 8; 16/12/1993, caso Wagner Miret, C-334/92, apartado 20, 14/07/1994, caso Faccini Dori, C-91/92, apartado 26, 27/06/2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98, en su apdo. 30. Se reclama del TJUE que aclare si el legislador español ha limitado con la DT 2.ª de la Ley 1/2013 los mecanismos de protección de los consumidores o si son los tribunales españoles los que los limitan con su interpretación, ya sea de esta norma o del artículo 1.108 del Código Civil. 14. En cuanto al vencimiento anticipado el planteamiento de los ejecutados lleva a una composición de lugar que alberga cierta identidad de razón con lo que sucede con el interés moratorio y con la prohibición de integración. Ocurre que la cláusula de vencimiento anticipado del caso concreto es contraria a la norma nacional, el artículo 693.2 de la LEC en la redacción que le confirió la Ley 1/2013, promulgada precisamente para acomodar la ley nacional a la STJUE de 14/03/13, asunto Aziz, C-415/11. En el contrato se pactó que el Banco podría tener por vencido el préstamo con el impago de una fracción de cuota cuando esa norma sólo permite reclamar la totalidad de lo adeudado cuando se pactó el vencimiento total para el supuesto de impago de al menos tres plazos mensuales.

Lo que ha hecho el Banco es esperar al impago de 4 meses. La pregunta es si esta estrategia unilateral del Banco no constituye una integración prohibida por el TJUE en las repetidamente mencionadas sentencias de 14/06/12 y 30/05/13. Si el efecto disuasorio no se compadece con que el Banco que ha forzado un pacto abusivo salve su nulidad con el sencillo expediente de esperar a que pase tiempo. 15. Por todo ello se abre un diálogo con el Tribunal de Justicia, no con las partes, sin perjuicio de que legítimamente puedan estas hacer valer ante el TJUE las razones o argumentos que le llevan a discrepar del auto. El ejecutante sostiene que la DT 2.ª de la Ley 1/13 cae fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, lo que afirma con fundamento en el artículo 1.2 de esta Directiva y de la STJUE de 21/03/2013, C-92/11. Su idea es que La ley 1/2013 se promulgó para fijar una posición de equilibro en el mercado hipotecario y que ello entraña una diferencia con la norma, el artículo 83 del TR 1/07, afectada por la STJUE de 14/06/2012, Banesto, C-618/10. El argumento revela ingenio pero es artificioso. Los elevados intereses que están en juego (ver SSTJUE de 26/10/2006, C-168/05, apartado 37 y 4/06/2009, C-243/08, apartado 26, o 30/05/2013, C-488/11, apartado 43, o 14/06/2012, caso Banesto, C-618/10, apartado 67) no consienten estas forzadas interpretaciones. Si la Ley 1/13 es o no imperativa es un problema de interpretación del derecho interno que no concierne al TJUE que, en cambio, lo que tiene sobradamente sentado es que la Directiva es una norma imperativa (SSTJUE de 26/10/2006, C-168/05, apartado 36, y 4/06/2009, C-243/08, apartado 25, 6/10/2009, C-40/08, apartados 51 y 52, 9/11/2010, C-137/08, apartado 47 y 30/05/2013, C-488/11, apartados 35 y 44) y que su artículo 6.1 debe entenderse equivalente a las normas nacionales que tienen rango de orden público. Lo que debe imperar es la Directiva y no la Ley 1/2013. Por último entiendo que no estamos en el supuesto de hecho a que hace referencia el artículo 1.2 de la Directiva. En el contrato del caso no hay ninguna cláusula contractual que refleje una disposición normativa. Lo que hay es una disposición normativa (o una interpretación jurisprudencial) que no se acomoda a ella. Quinto. Justificación de la necesidad de la cuestión. 16. Sirva de refuerzo a la necesidad que se ha abordado en el anterior apartado tener presente que la resolución judicial que suscita el recurso de reposición del ejecutante que provoca el planteamiento de la cuestión y que queda en suspenso pendiente de ella puede ser firme. Ocurre que la norma procesal española no incluye una regla específica sobre qué recurso es procedente y no hay ninguna garantía de que se admita recurso de apelación. La LEC española no señala qué recurso cabe contra la resolución inicial que, aplicando el artículo 552.1 de la LEC, tras el control de oficio de cláusulas abusivas, ordena continuar la ejecución. Si no se detectan cláusulas abusivas la resolución es irrecurrible para la LEC (artículo 551.4) y si se aprecia como abusiva la pena contractual perviviendo el resto del contrato caben dos alternativas: bien una resolución irrecurrible (artículo 551.4 de la LEC) o bien una resolución susceptible de apelación pero esto último sólo merced a una aplicación extensiva o analógica al artículo 552.2 de la LEC porque es norma prevista para la denegación total del despacho. Esto último es lo que se ha decidido en instancia pero nada garantiza que la Audiencia Provincial comparta este criterio. Si el auto pendiente de dictarse y cuya controvertida resolución ha suscitado la cuestión pudiera ser firme, habiendo dudas, plantear cuestión es obligado (...) ■


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Tribuna

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Venta de cosa común sin el consentimiento de todos los comuneros

1. Los hechos probados La sentencia de la Audiencia destaca los siguientes hechos probados:

LA LEY 9827/2013

Venta de cosa común sin el consentimiento de todos los comuneros. La validez obligacional del contrato celebrado (una nueva visión jurisprudencial) Comentario a la STS de 15 de enero de 2013 David VÁZQUEZ GARCÍA Secretario Judicial Letrado del Gabinete Técnico de Información y Documentación del Tribunal Supremo (Área Civil) La sentencia que analizamos resuelve un caso de venta de cosa común sin la concurrencia del consentimiento de todos los comuneros ya que se verificó haciendo uso de un poder especial que no incluía las concretas fincas objeto de la venta. Tiene especial interés pues supone una evolución de la doctrina jurisprudencial tradicional. Trata también otras dos cuestiones como son la regla de la interpretación contra proferentem del art. 1288 CC y, en conexión con ésta, el alcance del apoderamiento (general o especial).

I. ANTECEDENTES DEL CASO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y RECURSO DE APELACIÓN

L

a parte actora —hermanos e hijos de los codemandados— ejercitó una acción de nulidad de contrato de compraventa concertado, como parte vendedora, por una de las codemandadas —la madre de los actores y de parte de los codemandados— en calidad de mandataria de los propietarios y, como compradora, la entidad mercantil codemandada —«G. S.L.»—, al faltar el consentimiento de los vendedores, por haberse extralimitado la mandataria en el poder conferido. La sentencia dictada por el JPI núm. 12 de Las Palmas de Gran Canaria estimó la demanda interpuesta por D.ª C. y D. F. G. D. y declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa suscrito en fecha 14 de abril

de 2005 entre D.ª D. D., que actuaba como mandataria de sus hijos (demandantes y demandados en este expediente), y «G., S.L.», y cuyo objeto eran los solares enumerados como 43, 45, 47, 50, 51 y 56 ubicados, debido a una modificación registral, en la finca núm. 26.187 del Registro de la Propiedad de Telde, al haber actuado la vendedora mandataria sin el consentimiento de los actores, condenando a los referidos contratantes y a los demás demandados poderdantes a pasar por esta declaración, debiéndose asimismo cancelar las inscripciones registrales motivadas por el contrato declarado nulo. La sentencia fue recurrida en apelación por todas las partes demandadas alegando que no existió extralimitación de poder, que la compradora actuó de buena fe y, subsidiariamente, que al haberse transmitido las participaciones indivisas la nulidad solicitada únicamente alcanzaría a las participaciones de los actores y no de los restantes vendedores.

a) Don F. G. B., padre de los hermanos G. D., demandante y demandados en el presente procedimiento y esposo de D.ª D. D. O., codemandada, era dueño de cuatro fincas registralmente identificadas con los núms. 1428, 2342, 2508 y 2822 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Telde, y físicamente ubicadas en el barrio de San Fernando del municipio de Agüimes. El lugar en que se ubican se conoce como Cercado de Talavera y Talavera. b) El referido, y hoy fallecido, Sr. G. B. dividió las fincas en sesenta solares, que fue vendiendo en virtud de escrituras públicas y privadas a terceros, de modo que al tiempo de su fallecimiento (7 de julio de 1974) sólo restaban por vender los identificados con los números (numeración interna que no administrativa) 43, 45, 47, 50, 51 y 56 ubicados, debido a una modificación registral, en la 26.187 del suprascrito Registro. c) Los hermanos intervinientes en el procedimiento otorgaron el 27 de abril de 1985 a favor de su madre escritura pública de apoderamiento, reseñándose expresamente como facultad de la apoderada la de que «venda y celebre las respectivas escrituras públicas de compraventa, por el precio, pacto y condiciones que a su arbitrio concierte, pudiendo recibir precios anticipadamente, al contado o a plazos, los solares de Talavera y Cercado de Talavera, sitos en el término municipal de la Villa de Agüimes, que se encuentran pendientes de escrituración, o sea los solares núms. 1, 2, 3, 6, 6 bis, 7, 8, 9, 13, 24, 25, 26, 31, 32, 37, 41, 42, 52, 53 y 54, con facultad de que si vende con precio aplazado, pueda exigir las garantías personales y reales que estime suficientes...». Estos solares identificados con dichos números habían sido objeto de venta anterior. d) El 14 de abril de 2005 la apoderada D.ª D., haciendo uso del poder, vendió por medio de escritura pública a la también demandada «G., S.L.» los solares identificados con los núms. 43, 45, 47, 50 y 51. El 21 de diciembre de 2005 los demandantes revocaron el poder en su día otorgado a la demandada, su madre.

2. Cuestiones planteadas y resueltas en la sentencia A) El contenido del mandato La primera de las cuestiones que aborda la sentencia recurrida es la relativa a la deter-

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minación del contenido del mandato o apoderamiento. La sentencia de primera instancia había reconocido el carácter confuso de la cláusula, si bien desde el punto de vista objetivo las dudas quedarían despejadas en lo que concierne a las parcelas o solares vendidos en 2005 a «G., S.L.», ya que el poder dice expresamente que se apodera a la Sra. D., ya sea para elevar a público convenios privados previos ya sea para vender a quien quiera, determinados solares, numerados de forma específica, entre los que no se encuentran los que vendió a «G., S.L.» por lo que concluye dicho Tribunal que «sea cual sea la interpretación que se haga del contenido de las facultades otorgadas a la apoderada, lo que no admite duda es que su intervención ha de limitarse a los solares identificados con los núms. 1, 2, 3, 6, 6 bis, 7, 8, 9, 13, 24, 25, 26, 31, 32, 37, 41, 42, 52, 53, y 54. Y como quiera que los vendidos a «G., S.L.» fueron los núms. 43, 45, 47, 50 y 51, concluye que en dicha enajenación la apoderada se excedió del contenido del mandato.

el mismo paraje. Concluye que habida cuenta de la limitación del objeto sobre el que afectaba el mandato y apoderamiento, las facultades expresadas habrán de interpretarse en el sentido de que la mandataria estaba facultada ampliamente para el otorgamiento de escrituras de venta en los casos que fuera necesario respecto a aquellas especificadas parcelas. Cualquier otra solución pasaría por no tener por puesta tal limitación del objeto lo que no podría tener sentido alguno pues si se especificaron las parcelas sobre las que se autorizaba a la mandataria realizar negocios tal especificidad debía tener algún sentido, sentido que no puede ser otro que el de otorgar las correspondientes escrituras de venta sin perjuicio de que si sobre alguna de ellas, por la razón que fuera, la venta —ya realizada antes del otorgamiento del poder— deviniera inválida, estuviera facultada la apoderada para realizar una propia venta. Ratifica esta conclusión acudiendo a una adecuada valoración probatoria.

B) La validez del negocio jurídico

La evolución de la jurisprudencia de la Sala Primera, que comenzó ya con la STS de 28 de marzo de 2012, viene a considerar válida la venta de la cosa común, aún sin el consentimiento de todos los comuneros

La AP, reconociendo que nos encontramos ante un apoderamiento especial, comparte la interpretación del juez de instancia y no las objeciones que realiza la parte recurrente centradas en que el poder en todo caso era para vender y no para revender lo vendido y mucho menos para elevar a públicos documentos privados, sin que, a juicio de la Audiencia, se de la más mínima explicación a la limitación del objeto sobre el que debían recaer las ventas, o sea, los solares núms. 1, 2, 3, 6, 6 bis, 7, 8, 9, 13, 24, 25, 26, 31, 32, 37, 41, 42, 52, 53, y 54. Sostiene que lo determinante de dicho poder especial es precisamente la especificación del objeto y tal objeto lo constituye indiscutiblemente los solares núms. 1, 2, 3, 6, 6 bis, 7, 8, 9, 13, 24, 25, 26, 31, 32, 37, 41, 42, 52, 53 y 54. El hecho de que algunas de dichas parcelas (la 31, 32, 37 y 41) ya estuvieran vendidas a través de escritura pública por el propio causante, obedece a un error por cuanto sobre ellas nada se podía escriturar pero no determina que pueda ampliarse el objeto del mandato a todas las fincas sitas en

En otro orden de cosas, a los efectos de determinar la validez o invalidez del negocio jurídico realizado, la sentencia recurrida parte de que la entidad demandada y compradora de las fincas ha actuado con buena fe confiando en la suficiencia del poder apreciada por el Notario autorizante de la compraventa otorgada por la apoderada demandada, si bien dicha circunstancia no es suficiente para mantener la eficacia de una extralimitación de poder y con ello la validez del negocio formalizado por la apoderada. En orden a la extralimitación del poder, la sentencia niega que al supuesto se pudiera aplicar la doctrina de la Sala Primera del TS sobre la denominada apariencia representativa que determinaría la validez del negocio por negligencia del mandante (SSTS 489/1994 de 26 de mayo y 10 de mayo de 1984, 1 de marzo de 1988 y 14 de marzo de 1991). Y es que, aunque efectivamente los solares a que se refiere el poder son parcelas de numeración interna (no registral) que derivan de negocios de segregación realizados sobre fincas registrales sobre los que la entidad compradora demandada no tenía por qué tener conocimiento «previo» las dudas sobre su determinación exacta se deberían haber resuelto antes del otorgamiento del negocio. No existe por tanto «apariencia representativa» sino, reconoce la resolución, dificultad de determinación del objeto sobre el que estaba autorizada la apoderada-representante, lo que no es suficiente para aplicar la doctrina referida, en la medida en que pudo ser subsanado. La alegación que se hace del art. 38 LH se rechaza en cuanto el problema planteado no es de legitimación registral sino de nulidad de

la escritura en cuya virtud se inscribe, nulidad que no se convalida por la inscripción (art. 33 LH). También se rechaza la aplicación de la regla interpretativa del art. 1288 CC que no es de aplicación en el presente caso pues tal regla entra en juego cuando una vez utilizados los criterios legales hermenéuticos y, por supuesto y primordialmente, las reglas de la lógica, no es unívoco el resultado obtenido, sino que origina varios con análogo grado de credibilidad. Por último no se admite la pretensión subsidiaria de ausencia de nulidad total sino parcial. Se reconoce, conforme establece el art. 399 CC, que cada uno de los distintos copropietarios puede libremente transmitir a un tercero su parte indivisa, sin embargo en la presente litis lo que se pretendía enajenar era una finca, un cuerpo cierto físico, sobre el que los vendedores (supuestamente representados) ostentaban un derecho de copropiedad por cuotas; no se pretendía transmitir en relación a cada uno de ellos su correspondiente cuota (derecho) sino la misma finca sobre la que recaen aquellas cuotas. Por ello, sostiene la sentencia, «la declaración de nulidad total del negocio de venta del “inmueble” resulta adecuada toda vez que el objeto de la compraventa, la finca urbana, lo fue como una unidad física y jurídica y habiendo recaído el consentimiento de los contratantes sobre ese objeto como tal, ello trasciende a la infraestructura causal del negocio, viciándolo de nulidad radical (arts. 1261 y 1275 del CC), al no coincidir la titularidad parcial que ostenta el enajenante con la plena gama de titularidades de derechos que ostenta residualmente el copartícipe». En este sentido se cita la STS de 26 de febrero de 1982.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN El escrito de interposición del recurso de casación de la parte demandada aparece estructurado en cinco motivos de los que se inadmitieron los motivos segundo y tercero, por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (planteaban cuestiones de carácter eminentemente procesal) —el motivo segundo se refería a una supuesta indebida denegación de prueba relevante y el tercero a la errónea valoración del documento público que contenía la escritura de mandato—. El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 399 y 1709 CC. Se cuestiona la declaración de nulidad radical del contrato celebrado, sobre la base de que los comuneros demandados sostuvieron la legitimidad de la venta y la existencia de facultades para llevarla cabo por parte de la mandataria, de forma que los actores única-


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mente tendrían legitimación para la anulación de la transmisión por la mandataria de la cuotas que les correspondan en copropiedad. En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 1288 CC, en la interpretación realizada por la sentencia recurrida. En este motivo se alega que se han cumplido los requisitos que siempre se han exigido para aplicar esta regla —redacción unilateral y oscuridad en el texto—, pues los actores intervinieron en el otorgamiento de la escritura de mandato, circunstancia que les impide aprovecharse de la dificultad de una cláusula con el fin de perjudicar a los demás intervinientes en el contrato. En este motivo se alude también a que la sentencia se aparta de la doctrina de los actos propios, en la medida en que no se ha tenido en cuenta que los actores no revocaron el poder conferido a su madre durante más de veinte años, período en el cual se beneficiaron de la actuación de la mandataria sin necesidad de exigir rendición de cuentas. En el motivo quinto se denuncia nuevamente la infracción del art. 1709 CC al negar la eficacia del mandato con que actuó la demandada D.ª D. D. O. Esta mandataria asumió, según el recurrente, las facultades del procurator omnium bonorum que se recogen en los arts. 1712 y 1713 CC

IV. POSTURAS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS MATERIAS CONTROVERTIDAS. LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO 1. La aplicación de la regla de la interpretación contra proferentem —contra el proponente—, artículo 1288 CC. Actos propios: revocación y rendición de cuentas en el apoderamiento. Procurator omnium bonorum —procurador de todos los bienes— (mandato o poder general) y procurator unius rei —para un asunto determinado— (mandato o poder especial) A) La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo En materia interpretativa de las cláusulas contractuales, la jurisprudencia de la Sala Primera viene siendo constante en el sentido de establecer que «la interpretación de los contratos no puede ser revisada en casación, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario, pues no pueden considerarse infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando únicamente trata de justificarse el desacierto de la apreciación —inherente a la labor hermenéutica— realizada por el Tribunal de instancia, pero no se combate una interpretación que contradiga abiertamente lo dispuesto en dichas normas o sea contraria

al derecho a la tutela judicial efectiva por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones. La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobre interpretación de los contratos está sujeta a este límite, por lo cual la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, en principio, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación formulada en la instancia (SSTS, entre las más recientes, de 24 de enero de 2006, de 12 de febrero de 2006, de 8 de febrero de 2006, de 8 de marzo de 2006, de 13 de junio de 2006, de 23 de junio de 2006, de 20 de julio de 2006, de 14 de septiembre de 2006, de 22 de diciembre de 2006, de 6 de febrero de 2007 —rec. 941/2000—, de 13 de diciembre de 2007 —rec. 4994/2000— y de 7 de junio de 2011 —rec. 2181/2007—)». En concreto, la STS de 15 de noviembre de 2011 —rec. núm. 1741/2006— establece que «la fijación del alcance del mandato es una cuestión relativa a la interpretación del contrato que sólo puede ser suscitada en casación cuando la conclusión alcanzada en la sentencia impugnada sea ilógica, errónea, arbitraria, absurda o contraria a derecho (SSTS de 12 de julio de 2002, de 11 de marzo de 2003, de 21 abril 2003, de 18 de mayo de 2006 y de 16 de mayo de 2008 —rec. 790/2001—). El mero planteamiento de una interpretación alternativa a la efectuada por la AP no es posible en el recurso de casación (SSTS de 18 de octubre de 2006 —rec. núm. 5006/1999—), pues la interpretación de los contratos realizada por la sentencia impugnada no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba (STS de 21 de noviembre de 2008 — rec. 2690/2002—». La aplicación del canon hermenéutico contra proferentem, que recoge el art. 1288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil (SSTS de 21 de abril de 1998, de 10 de enero de 2006 —rec. 1838/1999—, de 5 de marzo de 2007 —rec. 1066/2000—), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el art. 10.2 Ley de Consumidores y Usuarios, en que expresamente se ordena que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor». «Esta regla de interpretación solo entra en juego cuando exista una cláusula oscura o sea oscuro todo el contrato, pues, ante esa falta de claridad y de transparencia, con la consiguiente imposibilidad de conocer la voluntad común, se ha de proteger al contratante que no causó la confusión». «La regla que contiene este precepto no es rígida ni absoluta y para su aplicación ha de tener-

se en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato y si de los términos del mismo cabe deducir conclusiones suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten, de esta manera resulta relegado el precepto» (SSTS de 17 de octubre de 1998 y de 23 de enero de 2003).

B) La solución de la sentencia: la desestimación de los motivos cuarto y quinto Destaca la sentencia que la infracción del art. 1288 CC tal y como se argumenta, no resulta de aplicación al presente caso; así, la aplicación de la regla no se produce de forma automática, sino que en los supuestos de contratación negociada (como el presente), la regla se puede aplicar respecto de las condiciones particulares siempre que la redacción haya sido obra del proponente, es decir, él haya ocasionado la oscuridad sin que hubiesen tenido intervención el resto de los partícipes (esta situación se descarta en la sentencia, ya que, a tenor de los hechos probados, queda acreditado que todos los hermanos participaron en el apoderamiento otorgado no habiéndose probado la redacción exclusiva de la recurrida); pero además, se destaca el hecho (declarado por la sentencia de apelación) de que la regla del art. 1288 queda condicionada por el resultado de la interpretación del contrato, siendo aplicable sólo cuando no sea posible averiguar la voluntad querida por las partes (lo que tampoco se ha producido en el presente caso). Tampoco considera aplicable la sentencia la alegación de la doctrina de los actos propios; dicha doctrina se incardina en los límites del ejercicio del derecho conforme a la buena fe encontrando su fundamento en la protección que requiere la confianza depositada en el comportamiento ajeno. Se requiere, por tanto, que los actos propios sean inequívocos en el sentido de definir sin duda alguna una determinada situación jurídica afectando a su autor además de que exista una contradicción según el sentido de que la buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente (SSTS de 24 de abril de 2001, 29 de noviembre de 2005 y 14 de julio de 2006). La citada doctrina no requiere de su implicación en un negocio propiamente dicho sino que basta con que sea fuente generadora de expectativas. En el presente caso, considera la Sala que no puede deducirse que la falta de la previa revocación del poder, suponga un acto propio inequívoco en el sentido de ratificar la disposición patrimonial efectuada, máxime cuando esta ratificación se ha rechazado expresamente a través de la impugnación de la venta realizada. En parecidos términos, la falta de exigencia de la obligación de dar cuenta de sus operaciones (art. 1720 CC) no supone, por sí sola, que los poderdantes hayan ratificado por actos propios la dispo-

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sición del apoderado realizada más allá del poder otorgado. En cuanto al motivo quinto en que se denuncia la infracción del art. 1709 CC al negar la eficacia del mandato conferido a la Sra. D. O., que, según el recurrente, dispondría, por mor del contrato discutido, de las facultades del procurator omnium bonorum. El planteamiento de este motivo choca con el carácter especial del mandato conferido a la Sra D. O., a la vista de la delimitación de su objeto, que impediría la aplicación de la doctrina aludida al entrar en la órbita de la figura del procurator unius rei (se trató de un poder especial), por lo que el motivo ha de desestimarse.

2. Venta de la cosa común por alguno de los comuneros en la comunidad ordinaria. Extralimitación del mandato

A) Las posturas doctrinales y jurisprudenciales El planteamiento del motivo primero del recurso parece defender la validez del contrato en cuanto a las cuotas o derechos de copropiedad de los codemandados, que estarían conformes con la legitimidad de la venta y la actuación de su madre en calidad de mandataria, de forma que la anulabilidad se debería reducir a las cuotas correspondientes a los actores y a este ámbito debería haberse ceñido la propia legitimación activa. Con tal planteamiento, se cuestiona la declaración de nulidad radical del contrato. La doctrina actual de manera mayoritaria entiende que el art. 397 CC, que exige el consentimiento unánime de los comuneros para la validez y eficacia de los actos de alteración de la cosa común, se refiere no solo a aquellas actuaciones de modificación que conlleven una alteración material, sino también a los actos de disposición jurídica. Desde esta perspectiva, se afirma que para enajenar la totalidad de la cosa común será necesario el consentimiento unánime de todos los comuneros ya que dicha enajenación supondría un acto de alteración regulado en el precitado artículo y, en consecuencia, si dicho consentimiento unánime no existiera, la referida enajenación sería nula por violación del precepto (DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. III, Madrid, 1995. DE COSSIO Y CORRAL, Instituciones de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1988. LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA, LUNA DELGADO ECHEVERRÍA REVERO HERNANDEZ, RAMS ALBESA y MENDOZA OLIVAN, Elementos de Derecho Civil 2, III, vol. 2.º Barcelona, 1991) También se defiende la aplicación del art. 397 CC, con el argumento de que el régimen del art. 398 CC, basado en la mayoría de intereses sobre la cosa, está referido solo a los actos

de administración ordinaria, por lo que negativamente quedarían excluidos del mismo los actos de disposición jurídica (ALBADALEJO GARCÍA, Derecho Civil III, vol. 1.º, Barcelona, 1991. O´CALLAGHAN MUÑOZ, Compendio de Derecho Civil, t. III «Derechos reales e hipotecario», Madrid, 1988). Otro sector doctrinal, sin embargo, sostiene que la venta por un comunero de la cosa común es un supuesto de venta de cosa parcialmente ajena y no sería nula sino que tendría efectos obligacionales. Se basa en una interpretación del art. 399 CC, que englobaría a este supuesto en el ámbito normativo regulado por esta norma y que rechaza la aplicación del art. 397 del mismo texto legal, en cuanto a que su literalidad no concuerda bien con los actos de disposición jurídica, al referirse más a actos de modificación material de la cosa común, que son indivisibles y por eso requieren el consentimiento de los comuneros. La enajenación es divisible y puede reducirse al derecho que el comunero dispusiere sobre la cosa y, en consecuencia, no afectará al resto de los mismos (ESTRUCH ESTRUCH, Jesús, Venta de Cuota y Vena de Cosa Común por uno de los Comuneros en la Comunidad de Bienes, Aranzadi, 1998. MIQUEL GONZALEZ, «Comentarios a los arts. 392 y siguientes del CC», Comentarios al CC y Compilaciones Forales, t. V., vol. 2, dirigidos por ALBADALEJO GARCÍA, Madrid, 1985. CARRASCO PERERA, «Comentario al art. 6.3 del CC», Comentarios al CC y Compilaciones Forales, t V., vol. 2, dirigidos por ALBADALEJO GARCÍA y DÍAZ ALABART, Madrid, 1991). Los efectos que se deducen de dicha validez son los siguientes: — Si la cosa común enajenada se adjudicara definitivamente al enajenante, o la venta se aprobara posteriormente por los comuneros no intervinientes, la venta se convalidaría plenamente. — Si la cosa común no se adjudicara al enajenante, el comprador puede verse expuesto a la reivindicación del comunero adjudicatario. En este caso el comprador podrá ejercitar las acciones correspondientes al saneamiento por evicción. — Esta acción reivindicatoria la tendrían los comuneros que no hubieran intervenido en la enajenación respecto de sus cuotas. — Si la cosa se adjudica en parte al vendedor y en parte a otra comunero, el comprador adquiere la propiedad de la parte asignada al comunero vendedor y si esta para no satisficiera su interés expresado en el contrato podría resolver el mismo. En cuanto a la posición de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, la sentencia de Pleno

de 28 de marzo de 2012 —rec. 1081/2007— resume las distintas soluciones ofrecidas al problema planteado, exponiendo los dos criterios tradicionales sobre la materia: uno mayoritario en el que, acudiendo a distintos fundamentos jurídicos —carencia de objeto, falta de consentimiento y más modernamente infracción del art. 397 CC, en orden a la necesidad de consentimiento unánime para realizar actos dispositivos sobre la cosa común—, sanciona la nulidad radical del negocio. El segundo criterio defiende la validez del contrato desde la perspectiva de su eficacia meramente obligacional acudiendo para ello a la doctrina de la venta de cosa ajena, en este caso, parcialmente ajena. La validez de este último criterio, configurado en la sentencia del Pleno como una excepción a la regla general de la nulidad del negocio, se supedita a aquellos casos en los que todos tienen interés en la decisión, bien porque se imponga en el propio contrato la obligación del vendedor de procurar la transmisión de la cosa al no tener inicialmente poder de disposición sobre su totalidad, bien porque de la interpretación del contrato se deduzca el hecho de que las partes tenían conocimiento de que al comunero no le pertenecía la totalidad de la cosa vendida. Este es el supuesto al que se refiere la STS de 3 de febrero de 2009, al ser las propias partes contractuales las que, en consideración a la participación que al vendedor pertenecía sobre la cosa común y la que correspondía a terceros, previeron la constitución de las obligaciones oportunas y, entre ellas, la de que el vendedor se comprometía a adquirir las participaciones restantes, no resultando por ello lícito que la parte vendedora pretenda desligarse unilateralmente de lo allí pactado. Aunque ambas posiciones se han materializado en la jurisprudencia de la Sala Primera desde antiguo, en el contexto de la jurisprudencia más reciente el mayor exponente a favor de la validez del negocio por tratarse de una venta de cosa ajena es la sentencia de 26 de febrero de 2008 —rec. 574/2000—. Esta resolución declara que la compraventa litigiosa es válida y eficaz, aunque, reconoce, existirá un incumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor al haber recaído sobre cosa respecto a la cual carece de poder de disposición. Seguidamente se establecen los efectos de esta validez meramente obligacional y así se alude a que el comprador estaría legitimado para demandar el incumplimiento contractual o podría usucapir la cosa si ésta se entrega, al ser esta compraventa un título hábil para dicho efecto. Por otra parte, el verdadero titular podrá reivindicar del comprador lo que le pertenece, dando lugar ello a la evicción de éste frente al vendedor, aunque no pierde dicho comprador la facultad de alegar contra el reivindicante la prescripción adquisitiva. Considera que es


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erróneo estimar «que la venta de cosa ajena es un contrato nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor posea capacidad de disposición de lo que vende, y mucho menos un contrato con causa ilícita. Otra cosa es que el comprador pueda, demostrándolo, alegar que ha sufrido un error o que ha sido objeto de dolo. Pero esos son vicios del consentimiento, no ausencia del mismo, que tienen su tratamiento especial en la acción de anulabilidad, incardinada en los preceptos del CC dedicados a la nulidad de los contratos (arts. 1300-1315)». Por último, considera la sentencia que no hay diferencia sustancial entre la venta de una cuota ideal sobre una cosa en comunidad mayor que la que le corresponde al enajenante y la venta de cosa ajena, pues ni sobre aquélla ni sobre ésta tiene poder de disposición el mismo. En el lado opuesto, la sentencia de 9 de octubre de 2008 —rec. 3636/2001— constituye el ejemplo más explícito de defensa de la nulidad del negocio jurídico en los supuestos de venta por un comunero de la cosa común. Se razona que tal venta está prohibida por el art. 397 CC y no cabe incardinarla en el supuesto de venta de cosa ajena, sino que se hace como propia y en perjuicio directo de los copropietarios. No se acepta, tampoco, la hipótesis de la validez de la venta de la cuota parte del vendedor de la que sí era propietario ya que se vendió la cosa como un todo, sin poder ahora dividirse. La sentencia de 23 de junio de 2009 —rec. 2562/2009— vuelve a clarificar esta controversia jurisprudencial y doctrinal optando, al ser la doctrina mayoritaria de la Sala, por la solución adoptada por la sentencia de 9 de octubre de 2008. En igual sentido y con la referencia de la aludida resolución 23 de junio de 2009, se han dictado recientemente las SSTS de 7, 23 y 26 de marzo de 2012 —recs. núms. 2084/2008, 223/2009 y 73/2009, respectivamente—.

B) La solución de la controversia: la validez obligacional de la venta de cosa común sin el concurso o consentimiento de todos los comuneros. La estimación del motivo primero La sentencia examinada, tras hacerse eco de la controversia doctrinal y jurisprudencial suscitada y hacer referencia a la STS de Pleno que antes hemos reseñado (considerándola un hito en la evolución del problema jurídico planteado) entiende que la validez del negocio jurídico puede sustentarse desde diversas perspectivas: a) desde un punto de vista conceptual, derivado de la propia naturaleza de la compraventa como contrato generador de obligaciones, de

tal forma que la frustración del efecto traslativo da lugar a una amplia variedad de soluciones para el comprador (indemnización, resolución, responsabilidad por evicción…). b) desde el punto de vista del favor contractus (a favor del mantenimiento del contrato). Principio éste consolidado como un canon interpretativo que informa nuestro ordenamiento y como un elemento definitivo en la construcción del Derecho Contractual Europeo [Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del CC en materia de Obligaciones y Contratos]. De este modo, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica. Sin embargo, precisa la sentencia, conviene delimitar que la validez conceptual de este tipo de compraventa se proyecta exclusivamente en el plano de su inmediata eficacia obligacional, de suerte que no alcanza al ámbito de la posible eficacia jurídico-real que se pueda derivar de la compraventa celebrada. Del mismo modo, tampoco se altera o modifica el marco de los derechos que puedan corresponder a los comuneros que no prestaron su consentimiento, que a estos efectos resulta incólume. Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, la validez de la compraventa está sujeta al necesario estudio de las circunstancias del caso y a la consiguiente interpretación del contrato celebrado; de ahí que pueda presentarse una excepción a la misma con el posible vicio del consentimiento que articule la defensa del comprador en la medida en que en el propósito negocial, o en la intención realmente querida por el contra-

tante, la titularidad plena del vendedor sobre el objeto de la compraventa haya constituido un presupuesto esencial de la misma, dando lugar, en su caso, a una acción de anulación por error sustancial y excusable. Todo lo cual, lleva consigo la estimación del motivo.

V. CONCLUSIONES De acuerdo con todo lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente: — La evolución de la jurisprudencia de la Sala Primera, que comenzó ya con la STS de Pleno de 28 de marzo de 2012, viene a considerar válida la venta de la cosa común, aún sin el consentimiento de todos los comuneros. — La fundamentación de tal conclusión puede encontrarse tanto en la propia naturaleza del contrato de compraventa como, fundamentalmente, en el principio del favor contractus, principio al que la Sala Primera dota de la consideración de «auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico». — La validez conceptual de la compraventa se proyecta sólo sobre su eficacia obligacional, no alcanzando a la eficacia jurídico real derivada de tal compraventa. —Tampoco se vulneran los derechos que puedan corresponder al resto de los comuneros que no prestaron su consentimiento, los cuáles resultan inalterados. — Ha de estarse, sin embargo, a las circunstancias del caso y a la interpretación del concreto contrato celebrado (articulación de un posible vicio del consentimiento por parte del comprador si la titularidad plena del vendedor sobre el objeto constituyó un elemento esencial del negocio).■

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13 de diciembre de 2013 www.diariolaley.es

En primer lugar, el proyecto de nuevo CP agrava las penas de prisión (de dos a cuatro años) para el que fabrique o productos con un signo idéntico o confundible al registrado.

Tribuna Proyecto de reforma de CP en relación al delito contra la propiedad industrial LA LEY 10417/2013

Comentarios al Proyecto de reforma de Código Penal en relación al delito contra la propiedad industrial Luis BATLLÓ BUXÓ-DULCE Abogado El objeto de este artículo es analizar el delito contra la propiedad industrial a partir de la reforma de CP, hoy en trámite parlamentario. El art. 274 ha sido modificado en cada reforma de nuestro texto punitivo, siempre con una tendencia a agravar el tipo pero, desgraciadamente, algunos conceptos jurídicos indeterminados, incluidos en el precepto, han ocasionado importantes problemas de interpretación por parte de los Juzgados y Tribunales. La escasa jurisprudencia sobre este delito también ha contribuido a la confusión general.

E

l art. 274 CP, en el proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, señala:

«1.—Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro: a) Fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u: b) Ofrezca, distribuya o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. 2.—Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por

menor, o preste servicios o desarrolle actividades que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, cuando se trata de los mimos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. La misma pena se impondrá a quien reproduzca o imite un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas en este artículo. 3.—La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años. No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.» Como podemos observar después de su lectura, el proyecto de reforma del CP incluye varias novedades importantes en relación al delito contra la propiedad industrial.

En este sentido, consideramos que, si la agravación de la pena tiene como objetivo la prevención general, sería más lógico aumentar sólo la pena de multa pero no la de prisión. Desde el punto de vista político-criminal no tiene sentido elevar la pena de hasta cuatro años de privación de libertad pues, por un lado resulta excesivamente gravosa y, por otro, la experiencia práctica demuestra que en este delito es más coactiva la pena de multa y su obligación de pago, bajo la pena de arresto en caso de impago. Decimos que es más coactiva la pena de multa porque, en el supuesto que nos ocupa, la praxis demuestra que los jueces no impondrán —salvo casos excepcionales— una pena de prisión muy elevada, teniendo en cuenta que estamos ante un delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico. Tampoco vemos necesaria la diferencia de pena que el proyecto establece entre el fabricante o distribuidor al por mayor (uno a cuatro años) y la que se dispone para el distribuidor al por menor (seis meses a tres años) pues el desvalor de acción (motivo para aumentar o disminuir la pena) no se rige —en del tipo que nos ocupa— en que la distribución sea al mayor o al menor, sino por la gravedad del hecho concreto. En definitiva, muchas veces puede crear mayor perjuicio un gran minorista que un pequeño mayorista. También consideramos innecesaria la referencia que, en el proyecto, se hace para quien «reproduzca un signo para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas» (de fabricación o distribución) de un signo distintivo idéntico o confundible. Entendemos que dicha acción es redundante por estar ya incluida en las que contempla el tipo básico. En este sentido, hay que tener en cuenta que, tanto si se fabrica como si se distribuye, ya se está utilizando el signo, sin que quepa mayor desvalor por el hecho de, además, usar dicho signo como medio para la comisión del delito. Por el contrario, echamos a faltar la tipificación expresa de quien realice la distribución de productos (que incorporen signos distintivos idénticos o confundibles con el original) mediante la facilitación del acceso o la localización de dichos productos protegidos, ofrecidos ilícitamente en Internet, sin la autorización de los titulares de los


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correspondientes derechos de propiedad industrial o de sus cesionarios. Dicha tipificación expresa sí ha tenido lugar en la reforma prevista para el delito contra la propiedad intelectual (art. 270 CP) y entendemos que lo mismo habría que haber hecho con el delito que nos ocupa, siempre que se cumpliesen unas condiciones concretas (de forma acumulativa) tales como: Que el servicio consistiese en la localización de los productos ofrecidos ilícitamente o la acción consistiese en una labor específica de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas tecnológicas, en particular ofreciendo listados clasificados de enlaces a dichos productos. Que la acción no se limitase a un tratamiento meramente técnico o automático de los datos facilitados por terceros con los que no se mantuviese una colaboración, control o supervisión; y Que se actuase con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio a tercero. En estos casos, el Juez o Tribunal debería poder ordenar la retirada de los contenidos por medio de los cuales se hubiese cometido la infracción. En la actualidad, y también si se aprueba finalmente el texto de la reforma, el Juez podría decretar alguna medida cautelar contra quienes infrinjan la propiedad industrial de este modo, pero —al no estar especialmente tipificada la conducta de distribución por internet— se generará más confusión y duda en torno a dicha posibilidad. Alguien podría sostener que dicha acción ya está tipificada en la más genérica de «distribución» pero, dada la magnitud que está tomando el problema de la venta de

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productos falsificados por internet, consideramos que bien merece su tipificación expresa. Por otro lado, consideramos totalmente desafortunado el ap. 3 del art. 274 del proyecto de CP, cuando se rebaja la pena (prisión de seis meses a dos años) en los supuestos de «venta ambulante u ocasional». Entendemos que «venta ambulante» es un concepto jurídico que podría dar lugar a confusión en sede judicial, ya que en dicho significante podrían incluirse significados que van desde la venta en mercadillos a la venta «top manta» o cualquier venta que se realizase sin mediar un establecimiento concreto. En cualquier caso, en estos supuestos, no existe a priori un menor desvalor de acción, debiendo estarse al supuesto de hecho particular y al tipo básico. Más desafortunada es, si cabe, la expresión «venta ocasional». Estamos aquí en presencia de un concepto jurídico indeterminado que dará lugar a múltiples confusiones, ya que si interpretamos estricto sensu la letra de la ley, podríamos entender que siempre que una persona se halle imputada por un único delito como el que nos ocupa, podría acogerse a dicho término para buscar esa medida reductora de la pena. Por ello, suprimiríamos directamente la matización que, el proyecto, realiza en estos dos supuestos. La reforma también especifica la acción típica de distribuir (rebajando la pena a multa o trabajos en beneficio de la comunidad) dependiendo de las «características del culpable» y «reducida cuantía del beneficio». Ambos conceptos jurídicos vuelven a ser indeterminados y, por ello, pueden crear

una enorme confusión. En aras de cumplir con el principio de legalidad penal, estas expresiones deberían estar concretadas, en el sentido de especificar qué características debe tener el culpable (si estamos hablando de «top manta», por ejemplo) y cuándo estamos ante una reducida cuantía del beneficio, especificando un importe concreto. Lo contrario, supondría dejar a la interpretación judicial dichos términos, circunstancia que generará una gran inseguridad, teniendo en cuenta además que no existe apenas jurisprudencia del TS sobre la materia, al existir muy pocos recursos de casación sobre la misma. Consideramos también que debería haberse aprovechado la reforma para modificar el art. 276, que recoge las circunstancias agravantes específicas. En efecto, dicho precepto sigue manteniendo, como circunstancias agravantes específicas, las letras a) y b), que se concretan en la «especial trascendencia económica» y «la especial importancia de los perjuicios ocasionados». Entendemos que dichas circunstancias son redundantes y que, por lo tanto, debería suprimirse una de ellas, en concreto la «b» (perjuicios ocasionados) por considerar la «a» (especial trascendencia económica) más genérica. Por último, dada la enorme disparidad de jurisprudencia «menor» que ha dado este tipo penal, en relación con el denominado «error en el consumidor» (unas Audiencias a favor de que fuera un elemento del tipo, otras descartándolo) la reforma podría haber especificado que dicho elemento (error en el consumidor) no pertenece al tipo y que, por lo tanto, no es necesario incurrir en él para que el mismo exista, dado que el bien jurídico de este delito es la protección de la propiedad (industrial) y no la protección al consumidor. ■

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13 de diciembre de 2013 www.diariolaley.es

Ponente: Gil Sáez, José María

LA LEY 169091/2013

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AN, Sala de lo Contencioso, S 9 Oct. 2013.

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Audiencia Nacional

Violencia de género: indemnización para la hija de la víctima a cargo de la Administración, por mantener el permiso de armas que detentaba el esposo homicida El carácter restrictivo del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración en la concesión o renovación del permiso de armas, exige la obligación jurídica de un actuar diligente, que implica el acceso a la mayor información disponible que la Administración pueda recabar, configurándose su desconocimiento en el título jurídico de imputación de la responsabilidad patrimonial.

En definitiva, la Audiencia Nacional afirma la existencia de un anormal funcionamiento de los servicios públicos, y si bien, el hecho analizado deriva básica y esencialmente de la conducta homicida del esposo de la fallecida, la deficiente actuación administrativa debe configurarse como concausa coadyuvante a la producción de tal hecho, pero de intensidad inferior o menor a aquélla. La Sala estima adecuado que la Administración abone a la recurrente la suma de 25.000 € en concepto de indemnización.

TS, Sala 2.ª de lo Penal, S 755/2013, de 16 Oct. Ponente: Andrés Ibáñez, Perfecto Agustín

LA LEY 170322/2013

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Tribunal Supremo

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La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en Sentencia del pasado 9 de octubre de 2013 estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Secretaria General Técnica del M.º Interior, desestimatoria de la pretensión de la recurrente que reclamaba una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, al acordar ésta la no revocación de la licencia de armas de tipo E, que detentaba su padre. Tras los continuos malos tratos psicológicos a los que venía estando sometida su madre por parte de su padre desde el inicio del matrimonio, posteriores denuncias por amenazas una condenatoria y otra absolutoria-, finalmente, tras esta última, el Acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Granada, resuelve no revocar dicha licencia. Al cabo del tiempo, el maltratador mata a su esposa con una de las escopetas de las que poseía licencia, dejando huérfana de madre a la recurrente hoy mayor de edad-, que en el momento de los hechos contaba con 13 años de edad.

que por estar a su disposición sí se actúa con diligencia y prudencia; y, por la racional posibilidad de acceso a dicha información, tiene obligación jurídica de conocerlo. Su desconocimiento, en el supuesto enjuiciado, se configura en el título jurídico de imputación de la responsabilidad patrimonial demandada.

La recurrente fundamenta su pretensión en similares razones a las aducidas en vía administrativa, al estimar que existe un funcionamiento anormal de los servicios públicos, pues el hecho de no revocar aquella licencia de armas, propició la tenencia del arma con la que su padre cometió el asesinato de su madre. Alega además, que la jurisprudencia ha admitido y reconocido la responsabilidad de la Administración por daños causados por terceros.

Exhibición de fotografías de presos relacionados con el terrorismo durante una carrera popular para promover la lengua vasca que no supone enaltecimiento del terrorismo

Señala la Audiencia Nacional que el carácter restrictivo que implica el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración en la concesión o renovación del permiso de armas, exige la obligación jurídica de un actuar diligente, que implica el acceso a la mayor información disponible que la Administración pueda recabar, a fin de conocer aquello a lo que puede tener acceso,

Conductas teñidas de una ambigüedad que las sitúa en el límite externo de lo punible, pero que no pueden tomarse de manera inequívoca por una forma de reivindicación o legitimación del terrorismo. Acto no exento de connotaciones políticas, pero esencialmente cultural.


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La AN dictó sentencia absolutoria para cuatro acusados por delito de enaltecimiento del terrorismo derivado de su participación en la carrera popular «korrika», en defensa del Euskera, celebrada en 2011.

Pues bien, presentado recurso de casación por el MF, la Sala de lo Penal del TS ha decidido, por medio de la presente resolución, desestimarlo y confirmar el fallo absolutorio de instancia. El escrito de oposición al recurso se basaba en sentencias en las que, en esencia, se dice que la finalidad del precepto del art. 578 CP es «perseguir la exaltación de métodos terroristas», pero no sancionar acciones o actitudes a lo sumo sugestivas de alguna genérica proximidad o afinidad, exclusivamente ideológica, con quienes se mueven más activamente en tales medios, pero, claramente, sin implicación efectiva en los mismos. Y claramente, en el caso, el Tribunal considera que por más que resulten sugestivos de cierta sintonía personal o política de los portadores de las pancartas con los fotografiados, lo cierto es que ni en las imágenes ni en los eslóganes que acompañaban a alguna de ellas cabe ver una concreta exaltación de las acciones criminales atribuidas a los mismos y tampoco de ellos como responsables. Lo que también resulta del contexto, según la Sala, es que fue un acto no exento de connotaciones políticas, pero esencialmente cultural. Y concluye afirmando que se produjeron conductas teñidas de una ambigüedad que las sitúa en el límite externo de lo punible, ya que ni por su propio carácter ni por

TSJ, Asturias Sala Social, S 6 Sep. 2013. Ponente: De Prado Fernández, Francisco José

LA LEY 136016/2013

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La Sala constató que los acusados no utilizaron símbolos o emblemas significativos de apoyo a las actuaciones terroristas de aquella banda; y solo se acreditó que en alguna de las fotografías figuraba la expresión que, traducida, significa «Presos vascos a Euskalerría» y en otras las de «Los presos vascos también», «Amnistía», «Vascoparlante» y «Libertad».

Tribunal Superior de Justicia

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El relato contenido en la sentencia atribuye a los implicados en la causa la participación en la carrera, organizada por la Coordinadora de alfabetización y «euskaldunizazión» para obtener fondos destinados a la difusión de la enseñanza de la lengua vasca, corriendo tras el portador del «testigo» y exhibiendo, en algún momento, fotografías de condenados por actos terroristas; y, en uno de los casos, de quien se hallaba en prisión preventiva, siendo el portador su pareja sentimental.

razón del entorno, delimitado por la convocatoria de la carrera destinada a promover la lengua vasca, pueden tomarse de manera inequívoca por una forma de reivindicación o legitimación del terrorismo.

Multa de más de 30.000 euros por grosera inobservancia de las exigibles medidas de seguridad e higiene en el trabajo Confirmación de la sanción impuesta por infracción administrativa en el orden social originada por accidente laboral del que resultaron graves secuelas para el trabajador, entre otras, la amputación de su pierna derecha. La empresa promotora, dedicada a la actividad siderúrgica se desentendió de la presencia efectiva de un coordinador en la ejecución de la obra originaria del accidente, delegando dicha tarea en las empresas sancionadas, contratista y subcontratista de la operación. Ambas empresas señalaban a la otra como tomadora unilateral de la decisión originaria del accidente, evidenciándose una falta de coordinación, cooperación y planificación al respecto que constituyen la causa principal del siniestro, el desmontaje de un equipo pesado de trabajo de manera insegura y con evidente riesgo para los trabajadores. Hubo comisión por ambas empresas de la infracción grave que tipifica el art. 12.13 RD 5/2000, apreciándose claramente la concurrencia de 2 de los criterios o circunstancias agravantes recogidas en el precepto 39.3 de dicho texto normativo: la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo y la gravedad de los daños producidos al trabajador accidentado así como los que hubieran podido producirse. Tanto el Magistrado a quo como la Sala muestran plena conformidad por la calificación de Acta de la Inspección de Trabajo, que confirmaba la Resolución administrativa sancionadora. Por lo que finalmente se concluye por el Tribunal que del propio resultado dañoso acaecido y de la forma en que se produjo, concurre la grosera inobservancia de las exigibles medidas de seguridad e higiene en el trabajo detalladas en el Acta de Infracción, así como la expresa condena penal por imprudencia grave de los tres responsables. A tenor de dichos razonamientos señala la Sala que no cabe sino el refuerzo de la conclusión que conlleva a la confirmación de la sanción recurrida.

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Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

LA LEY 174522/2013

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TS Sala Primera, de lo Civil, S 670/2013, de 29 Oct.

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Tribunal Supremo

Nulidad de la estipulación contractual que establecía el pago de una cantidad contraviniendo la regulación del sector gasístico Tarifa discriminatoria, no regulada, que supone además un abuso de posición dominante prohibido por la ley. La entidad demandante, titular de infraestructuras de transporte de gas de la red básica, concertó con la entidad demandada un contrato para conectarse a esas infraestructuras (un gaseoducto). En una de las cláusulas del contrato se establecía que la demandada abonaría los costes de explotación de las instalaciones no reconocidas retributivamente por la Administración. Reclamado el importe de esos costes de explotación, el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia y estimó la demanda al amparar la cláusula contractual en la libertad contractual prevista en el art. 1255 CC. Formulados recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación por la demandada, el Tribunal Supremo los estima, anula la sentencia recurrida y confirma la de primera instancia. Respecto al recurso por infracción procesal, considera la Sala que la Audiencia Provincial vulneró los arts. 406 y 408.2 LEC ya que para declarar la nulidad de la cláusula litigiosa no es necesario formular reconvención en tal sentido sino que la nulidad puede oponerse por medio de excepción. Considera igualmente que la Audiencia realizó una valoración arbitraria de la prueba ya que estimó probado, sin razonarlo, que el importe de los gastos de explotación ascendía al importe reclamado, basándose para ello en una factura unilateral-

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mente elaborada por la demandante, sin explicación ni justificación de su contenido, y que fue cuestionada por la demandada. Por ello, el Alto Tribunal anula la sentencia de la Audiencia y dicta nueva sentencia, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, en la que concluye que la cláusula discutida es nula por aplicación del art. 6.3 CC puesto que mediante la misma se establece una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley. Argumenta en tal sentido que el contrato concertado por las partes se enmarca en una actividad económica, la de transporte y distribución de combustibles gaseosos por canalización, que constituye un sector de la economía fuertemente regulado. El sistema resultante de esta regulación garantiza el libre acceso a la red básica de distribución de gas mediante el pago de tarifas de acceso, reguladas administrativamente, transparentes y no discriminatorias, mediante cuyo pago cualquier distribuidor gasístico que cumpla las exigencias legal y reglamentariamente determinadas pueden conectarse a dicha red. Ello supone, dice el Tribunal, que la demandante, como titular de una infraestructura de transporte de gas de la red básica, tiene derecho a cobrar de quien se conecte a dicha infraestructura las cantidades previstas en la normativa reguladora del sector, pero no otras. Además, señala, el cobro de la explotación y mantenimiento de la instalación de conexión a la demandada supondría una actuación discriminatoria que afectaría a la libre competencia entre operadores que debe presidir este tipo de actividades. ■

REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 00 / e-mail: diariolaley@laley.es JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: María José Hierro Romero EQUIPO DE REDACCIÓN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro Salvador ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEY DISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete González EQUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Ramón Zapata Julià PREIMPRESIÓN E IMPRESIÓN por Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain

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