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janeiro/fevereiro | 2018 | VIDA JUDICIÁRIA

Branqueamento de Capitais e “Compliance”

Paulo de Sousa Mendes Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Portugal

Frederico Rato Advogado Sócio de Rato, Ling, Lei e Cortes Advogados e Notários Notário privado Macau

A legislação existente é a adequada para se combater eficazmente o branqueamento de capitais?

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crime de branqueamento de capitais deveria ser construído claramente como pós-delito, o que implicaria que: (i) o agente não pudesse ser também autor, coautor ou participante do ilícito antecedente; (ii) a penalidade do crime de branqueamento não pudesse exceder a do ilícito antecedente; (iii) a lista dos ilícitos antecedentes ficasse limitada à criminalidade organizada grave; (iv) as modalidades negligentes de branqueamento de capitais não fossem puníveis e (v) a separação entre a repressão e a prevenção do branqueamento de capitais fosse claramente estabelecida. Estas condições ajudariam a combater mais eficazmente o branqueamento de capitais. Infelizmente, os instrumentos internacionais apontam cada vez mais para uma punição ilimitada do branqueamento de capitais, o que prejudica a eficácia do combate, já para não falar dos problemas de falta de legitimidade da incriminação. Não pode aceitar-se a incriminação só com base na sua utilidade instrumental para a repressão do crime antecedente, senão estaríamos defronte de um método de obtenção de prova, em vez de um verdadeiro crime.

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prevenção e repressão do crime de branqueamento de capitais constitui preocupação da Região Administrativa Especial de Macau há mais de uma dezena de anos. A Lei 2/2006, alterada pela Lei 3/2017, veio integrar o ordenamento jurídico-penal de Macau e dotar a Região de um instrumento que se pretende eficaz na luta contra esse crime. Na sequência da lei, foi produzido o Regulamento Administrativo 7/2006, recentemente actualizado, que estabelece medidas preventivas do crime de branqueamento de capitais. Ainda em 2006, foi criado o Gabinete de Informação Financeira (GIF), que centraliza, analisa e faculta às entidades competentes (internas e internacionais) as informações sobre operações suspeitas. O início da vigência da lei e a entrada em funcionamento do GIF desencadearam a elaboração de uma armadura normativa integrada pela Direção dos Serviços de Assuntos de Justiça, Direção de Inspeção e Coordenação de Jogos (Macau é o primeiro centro de jogos de fortuna e de azar à escala mundial), Direção dos Serviços de Economia e Direção dos Serviços de Finanças, Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau, Autoridade Monetária de Macau, Associação de Advogados de Macau e Instituto de Habitação, que listaram e sistematizaram medidas e instruções específicas para o combate e repressão da prática do crime. Neste contexto, pode-se afirmar que, ao nível da Administração Pública e na perspectiva da infra-estrutura legal e normativa, o ordenamento jurídico de Macau encontra-se apetrechado para a prevenção e repressão de tal crime.


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VIDA JUDICIÁRIA | janeiro/fevereiro | 2018

Estão as atuais instituições nacionais, nomeadamente as financeiras, bem adaptadas, do seu ponto de vista, para exercer uma eficaz função de “compliance”?

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Quais os principais desafios ao nível do “compliance” e branqueamento de capitais no espaço da Lusofonia?

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s desafios do “compliance” são essencialmente de conformação e redefinição da cultura das empresas, articulando e conciliando a dimensão económica e financeira do negócio com os riscos da sua atividade, designadamente os riscos jurídicos, numa ótica de que mais vale prevenir do que remediar. O “compliance” é uma iniciativa espontânea das empresas, é autorregulação. A finalidade do “compliance” tem de ser a de evitar a prática de vários tipos de ilícitos, incluindo os ilícitos criminais (e.g., acidentes laborais, crimes ambientais, crimes contra os consumidores, crimes fiscais, corrupção ativa e branqueamento de capitais), e não obter isenção de responsabilidades (coletivas ou individuais), nem atenuação de sanções. Caso contrário, os programas de “compliance” tornar-se-iam facilmente estratagemas de fuga à responsabilidade. As autoridades judiciárias e administrativas devem manter-se neutrais defronte da existência de programas de “compliance” nas empresas, pelo menos até verem se são levados a sério no caso concreto. Os programas, sistemas e medidas de “compliance” poderão ter impacto na avaliação da responsabilidade (coletiva ou individual) e na determinação das sanções aplicáveis, se forem levados a sério. Neste tocante, as empresas estão agora a dar os primeiros passos entre nós.

política criminal assenta em dois pilares, o preventivo e o repressivo. A prevenção do branqueamento de capitais implica uma atitude proativa das autoridades administrativas e o concurso das pessoas obrigadas. A este propósito, fala-se em aplicação efetiva do Direito (“law enforcement”) por parte das autoridades administrativas e cumprimento normativo voluntário (“compliance”) por parte das pessoas obrigadas (em especial, a banca). A aplicação efetiva do Direito não pode basear-se apenas no exercício dos poderes sancionatórios das autoridades administrativas, carecendo ainda de uma atitude colaborativa por parte das pessoas obrigadas. Nenhuma prevenção do branqueamento de capitais é eficaz se for implementada contra a vontade e o interesse das pessoas obrigadas, mas também nenhuma prevenção é eficaz se contar só com a boa vontade das pessoas obrigadas. É fundamental garantir a articulação entre as autoridades e as empresas, por forma a evitar que o enfoque na prevenção de riscos económicos, jurídicos e reputacionais a cargo das empresas se traduza, afinal, na retirada do Estado do cenário regulatório, ao estilo neoliberal. A articulação é praticável porque as pessoas obrigadas são, em princípio, empresas que se dedicam a atividades económicas e financeiras legítimas, sendo objetivamente do seu interesse não aparecerem conotadas com a prática de crimes de branqueamento de capitais.

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esta área, avulta a intervenção da Autoridade Monetária de Macau, serviço público personalizado de regulação financeira, que elabora e difunde Diretivas e Guias para a prevenção e combate ao crime e divulga exemplos de transações de natureza suspeita. Relativamente a instituições financeiras privadas, os maiores bancos e seguradoras integram um setor de “compliance”, responsável pelas boas práticas financeiras e o cumprimento das leis e, bem assim, os seis operadores de jogos de fortuna e azar em casino, que afetam quadros qualificados às funções de “compliance”.

atividade criminosa é um subproduto da internacionalização da atividade económica e do processo de globalização do comércio internacional e da circulação de capitais. No espaço da lusofonia justifica-se uma ação de prevenção geral, um reforço dos valores ético-comerciais e da prática de “compliance”, para que o estreitamento das relações económicas e comerciais não tenham o efeito perverso de gerador de atividades criminosas. Tarefa ingente, de dimensão transoceânica, requer investimento pedagógico na ética dos negócios e nos valores cívicos e políticos, e ainda a criação de estruturas institucionais públicas e privadas para investigação e punição, com o compromisso sério dos respetivos governos. Questão fraturante: Uma palavra sobre a suspeita da conduta de branqueamento e o exercício da advocacia e da difícil compatibilização dos deveres ético-jurídicos desse exercício com os deveres que a lei ordinária, nacional ou comunitária, atribui aos Advogados quanto à informação de operações dos Clientes. O dever de segredo profissional, que é o ADN da relação de confiança entre advogado e patrocinado, sem o qual não há exercício independente e pleno da advocacia, não deve ser limitado pelo dever de informação de um exagero de operações de onde alegadamente podem soltar-se fumos de suspeita. Não é matéria fácil e exige profunda reflexão dos Advogados e das instituições do Estado que lidam com a questão.

Vida Judiciária - Frederico Rato  
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