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Año XXXIV • Número 7994 • Jueves, 3 de enero de 2013

WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna

Doctrina

Jurisprudencia

Los permisos de salida penitenciarios. Unificación de doctrina

Las servidumbres en Cataluña: algunos misterios

Inaplicación analógica a los arrendamientos de locales de lo previsto para los de vivienda

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TRIBUNA

sumario

LA LEY 19007/2012

Implicaciones jurídicas en la aplicación del Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios

Implicaciones jurídicas en la aplicación del Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios José Manuel RUIZ-RICO RUIZ y Yolanda DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA Los permisos de salida penitenciarios. Unificación de doctrina Tomás MONTERO HERNANZ

José Manuel RUIZ-RICO RUIZ Catedrático de Derecho Civil Universidad de Málaga. Abogado

Yolanda DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA Profesora titular de Derecho Procesal Universidad de Málaga

El presente artículo analiza las repercusiones jurídicas del reciente RDL 27/2012, destacando la falta total de previsión del legislador sobre las consecuencias jurídicas de su decisión de suspender durante dos años los desalojos de viviendas ejecutadas judicialmente. Señaladamente, no se ha reflexionado sobre su posible inconstitucionalidad, al ordenar una privación del uso del inmueble a su adjudicatario, una vez convertido en dueño. Por otro lado, ha dejado en el aire el tipo de procesos en los que sería aplicable esa medida, lo que obligará a una interpretación judicial orientada a su extensión a procesos distintos del de ejecución hipotecaria. Tampoco ha profundizado en los sujetos beneficiarios de dicha medida, pudiendo darse casos especiales de compleja solución. Finalmente, no se da respuesta a la situación en la que quedaría jurídicamente el ocupante del inmueble durante ese tiempo, ni tampoco a los diversos y variados problemas procesales que se derivan de esa suspensión, cuestiones todas que son analizadas y desarrolladas en este trabajo.

I. INTRODUCCIÓN

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arece que nuestro Gobierno tenía mala conciencia después de haber publicado el inútil e insustancial RDL 6/2012, de 9 de marzo, el denominado Código de Buenas Prácticas Bancarias, que resultó ser meramente orientativo y que ha tenido escasa repercusión en el sector al que iba dirigida. Esa mala conciencia ha dado seguramente lugar a este nuevo RDL 27/2012, de 15 de noviembre, en el cual ahora se bascula hacia el extremo opuesto, dictándose unas normas absolutamente imperativas, sin reparar en las consecuencias jurídicas que pueden reportar a todas las partes afectadas en el problema.

Tribuna

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Jurisprudencia Inaplicación analógica a los arrendamientos de locales de lo previsto para los de vivienda

Vaya por delante nuestra honda preocupación por la situación que atraviesa nuestro país como consecuencia de las ejecuciones hipotecarias que dejan a miles de familias en situación de exclusión social. Sin embargo, la solución no pasa por decretos leyes urgentes al azar, sin un previo análisis de las implicaciones jurídicas que toda solución legislativa conlleva. Es de todos conocido que, lo que nace del legislador con vocación de «provisional», acaba convirtiéndose en definitivo, precisamente por la dificultad intrínseca de legislar en épocas de complicado alcance del consenso político.

Tribunal Supremo

Por ello, las siguientes notas son simplemente reflexiones realizadas en un plazo exacto de tres días, los mismos tres días de que han dispuesto los asesores del Gobierno español en su negociación con los miembros del partido de la oposición parlamentaria, antes de dar luz verde al RDL

Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás Antonio.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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Doctrina Las servidumbres en Cataluña: algunos misterios Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA

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lasentenciadeldía Medidas que favorecen laboralmente a la mujer: aplicación en caso de empate de méritos

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27/2012 —estamos seguros de que han dispuesto de más tiempo—. Y, sin embargo, no se han planteado ni uno solo de todo este amplio listado de cuestiones y problemas al que ahora nos vamos a referir, y que razonablemente deberían haberse cuestionado, de haberse sentado a pensar seriamente lo que hacían.

II. SUSPENSIÓN DEL LANZAMIENTO: NATURALEZA JURÍDICA El principal mandato contenido en este Real Decreto Ley es la suspensión ope legis durante dos años del lanzamiento del inmueble de quienes han dejado de ser propietarios de su vivienda, por haber pasado a serlo el acreedor hipotecario —en principio, la entidad financiera correspondiente— tras la adjudicación de la misma en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que se haya dispuesto ningún tipo de indemnización o justiprecio a favor de este último. Llama la atención a cualquier estudioso de Derecho privado que, mediante este Real Decreto Ley, un Gobierno como el español haya entrado de forma tan radical en cuestiones sumamente delicadas desde el punto de vista jurídico como el derecho de propiedad privada y la privación de las facultades inherentes al dominio de los inmuebles, sin derecho a expropiación. Porque eso es lo que realmente ha sucedido; quien haya resultado adjudicatario de una vivienda —la vivienda habitual del ejecutado— tras la celebración de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria, esto es, quien ya se haya convertido en nuevo propietario de la vivienda —lo que acontece, como es sabido, con la expedición del testimonio del decreto de adjudicación—, va a ser privado del uso y disfrute del inmueble durante al menos dos años, por mandato del legislador —aquí, el Gobierno como autor del Real Decreto Ley—, y no va a tener derecho a una indemnización o justiprecio por la privación de esa facultad de uso y disfrute. Como es evidente, se está afectando de lleno al mandato contenido en el art. 33.3 CE, que exige siempre un justiprecio por la privación del dominio o de las facultades de uso y disfrute del propietario, aparte de un procedimiento para ello. Así pues, por ese solo motivo, el RDL 27/2012 es directamente contrario a la Constitución, además de generar una inseguridad jurídica contraria a lo deseado por sus autores, indudablemente preocupados por ofrecer esa misma seguridad jurídica

a los inversores externos en nuestro mercado hipotecario.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN: PROCESOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA La norma no parece dejar claro cuál es el ámbito de aplicación de la suspensión, por cuanto se refiere a procesos de ejecución hipotecarios, judiciales o extrajudiciales. Dentro del ámbito judicial, el calificativo hipotecario pudiera dar a entender que se está refiriendo únicamente a procesos tramitados con arreglo a los arts. 681 y ss. LEC, lo que dejaría fuera del ámbito de aplicación de las posibles suspensiones de lanzamientos en adjudicaciones de viviendas habituales que se hubieran producido en procesos de ejecución ordinaria —de hecho, las propias entidades financieras han recurrido a este último a veces, para evitar en teoría algunos de los inconvenientes de la ejecución hipotecaria, como puede ser el de la existencia de una tasación previa del inmueble—. En esta interpretación restrictiva podría quedar fuera también la posible reclamación de la deuda a través del proceso monitorio, mediante el cual también se puede conseguir el efecto de adjudicación. Sin embargo, atendiendo a la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley, que establece que las suspensiones afectarán a cualquier proceso judicial o extrajudicial, una interpretación teleológica del mismo nos obliga a pensar que el ámbito de aplicación se extiende a todos los procesos de ejecución, hipotecarios u ordinarios, o a ejecuciones derivadas de monitorios, siempre que se esté ejecutando una garantía hipotecaria. Ahora bien, quedan fuera del ámbito de aplicación de la medida las adjudicaciones de inmuebles en ejecuciones de préstamos de otro tipo, por ejemplo, pólizas de préstamos impagadas, cuando la situación que se genera con dicha adjudicación es la misma: privación de la vivienda habitual de la familia con escasos ingresos económicos.

IV. SUJETOS IMPLICADOS: ACREEDOR ADJUDICATARIO Aún más grave es la inconsciencia de los redactores del RDL 27/2012 en cuanto a los sujetos que hipotéticamente se van a ver afectados por esta medida de suspensión. Y es que, si uno examina la normativa contenida en éste, se percata de que esa prohibición del lanzamiento durante dos años —que, insistimos,

resulta ser una prohibición legal de uso y disfrute de la propiedad por parte de su nuevo dueño, adjudicatario de la misma— no solo afecta a las entidades financieras, las cuales, como sabemos por los medios de comunicación, se han manifestado recientemente al unísono a favor de suspender los lanzamientos, por lo que debemos suponerlas conformes con esta nueva normativa —aunque nos consta que lo que se ha ordenado por éstas a sus asesores no coincide plenamente con el contenido del Real Decreto Ley—; sino que también afecta a otros sujetos, concretamente a aquellos particulares o sociedades que, no siendo entidades financieras de las autorizadas en la Ley del Mercado Hipotecario, hayan sido acreedores hipotecarios de particulares, con hipoteca inscrita a su favor en el Registro y hayan resultado ser finalmente adjudicatarios con todas las de la Ley de la vivienda ejecutada. Fíjese bien que la norma habla de simplemente de «acreedor» a quien se le hubiese adjudicado el inmueble. Estos particulares de los que hablamos podrán ser muchos o pocos en la práctica, pero existen, son beneficiarios de una hipoteca inscrita a su favor, y tienen los mismos derechos que las entidades financieras a ejecutar su hipoteca. Pues bien, en caso de que, al día de la entrada en vigor de la norma, aún no hayan tomado posesión del inmueble adjudicado, se van a ver privados durante dos años de su derecho de uso y disfrute de un inmueble que ya es de su propiedad o que lo va a ser en breve cuando concluya la subasta y se adjudiquen el inmueble, y no tendrán derecho a obtener indemnización alguna por esa privación «legal». Por otro lado, la referencia al acreedor adjudicatario como único sujeto afectado por la limitación legal plantea la duda de qué sucede si en la subasta en la que participó solo el acreedor ejecutante éste se hubiera reservado la facultad de ceder el remate a tercero, dentro de un plazo corto de tiempo, y finalmente el banco hubiera encontrado ese cesionario de remate —sabemos que en la actualidad es poco habitual, dada la situación del mercado inmobiliario, pero desde luego no imposible—: ¿afectaría también al cesionario de remate la suspensión prevista en el Decreto Ley? No hay posibilidad de responder ni con base en la letra ni con base en un presunto espíritu de la Ley, que es muy difícil de hallar —ya que realmente no lo hay—. Parecería lo más lógico que sí le afectara, en cuanto que este tercero ha pasado a ocupar la misma posición que el acreedor ejecutante, teniendo en cuenta además que este último en realidad ha sido el adjudicatario, solo que la Ley Procesal facilita una —nue-

va— transmisión inmediata a favor del tercero cesionario en el mismo procedimiento, sin necesidad de constancia registral de la adquisición intermedia del acreedor ejecutante. Ahora bien, esa afectación o vinculación no tendría que ser la misma que la del banco, que es a quien la norma sitúa como destinatario de su mandato imperativo de suspensión —es decir, de desposesión o «prohibición de poseer»—. Seguramente, este tercero cesionario, a pesar de ocupar la misma posición que el banco, debería poder disfrutar, si no físicamente del inmueble, dado que le alcanzaría la referida prohibición de toma de posesión —entendida esta como medida adoptada en beneficio del ejecutado propietario, cuyo interés sería el más digno de protección, en este hipotético conflicto de intereses—, sí al menos debería poder obtener una renta por el uso ajeno durante los dos años que no puede disfrutar del inmueble ya de su propiedad. La norma no prevé este efecto, pero parecería lógico considerar que el beneficio legal concedido al ejecutado no puede ir más allá de lo razonable. Aparte de la cuestión de cómo se fijaría la cuantía de esa renta, se plantea otra duda más trascendental, y es qué sucedería si ese cesionario no consigue cobrar esa renta del ejecutado ocupante de la vivienda: ¿podría repercutir en el propio banco el daño sufrido, por haberle cedido el remate sobre el inmueble sin posibilidad alguna de disfrute, ni siquiera económico, mediante el cobro de una renta? A nuestro juicio, y dentro de lo absurdo que nos parecen las situaciones que puede generar esa nueva normativa, habría que responder que sí, dado que entre el banco adjudicatario inicial, y ese cesionario de remate habría seguramente un contrato o acuerdo de cesión, del que derivaría una responsabilidad contractual del cedente, salvo que otra cosa se hubiera acordado, lógicamente. A las mismas o similares conclusiones habría que llegar si pensamos en el caso de que el inmueble pase a manos de un tercero que no sea el banco adjudicatario. No se olvide que la suspensión del lanzamiento prevista en la norma, si la vivienda ya ha pasado a ser de propiedad de la entidad adjudicataria —lo que sucede con el testimonio del decreto de adjudicación, como ya hemos dicho—, no supone en modo alguno una prohibición legal de disponer; en el Real Decreto Ley nada se dice acerca de una prohibición del adjudicatario de enajenar, ni directa ni indirectamente. Por lo tanto, si el adjudicatario decidiese enajenar o transmitir el inmueble a un tercero, en la forma que sea —por ejemplo, podría valer como transmisión


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de activos inmobiliarios al denominado «banco malo»—, ese tercer adquirente sí estaría vinculado respecto de la prohibición de lanzamiento, incluso aunque no constase en el Registro de la Propiedad, dado que no sería tercero de buena fe ex art. 34 LH. Habría una publicidad legal de la prohibición, conjugada seguramente con la publicidad registral del procedimiento de ejecución hipotecario mismo. En cambio, dado que la Ley nada aclara al efecto, no estaría vinculado en cuanto a la posibilidad de reclamar al ocupante una renta por el tiempo en que subsista esa ocupación de la vivienda —no habría una justa causa basada en la gratuidad, respecto de ese tercer adquirente—, y además podría repercutirle todos aquellos gastos inherentes al uso y disfrute, e incluso a la propiedad de inmueble, como analizaremos más adelante.

V. SUJETOS IMPLICADOS: DEUDOR HIPOTECARIO El término deudor hipotecario suscita igualmente la duda, tampoco resuelta por el Real Decreto Ley, de qué sucede si no era este sujeto el que ocupaba la vivienda, sino un tercero que en su momento autorizó la hipoteca del inmueble —v. gr., el llamado fiador real, que normalmente será un pariente próximo del deudor hipotecario—. Es este hipotecante no deudor un sujeto que puede ser técnicamente calificado como «deudor» también, en su condición de fiador —con responsabilidad limitada—, junto con el prestatario principal. Cabe recordar que socialmente este fenómeno viene siendo muy conocido; esto es, el padre o madre del deudor que, en apoyo de su hijo, autoriza la constitución de hipoteca sobre su vivienda habitual, en garantía de la deuda contraída por éste, aunque el hijo no viva en dicha vivienda. ¿Le es también aplicable la suspensión del lanzamiento? Todo parece indicar que la respuesta debería ser afirmativa,

pero desde luego sería forzando el texto legal, quien sin duda piensa solo en el prestatario que sea dueño de la vivienda hipotecada. Por otro lado, ¿quid del supuesto en que la finca hipotecada hubiera sido transmitida a un tercer adquirente —el llamado tercer poseedor de la finca hipotecada—. Éste no es técnicamente deudor, por lo que no puede ser identificado con el deudor prestatario ni con el fiador real. Por tanto, no se le aplicarían los mismos parámetros que a los anteriores. Ahora bien, ese sujeto —tercer adquirente— podría estar —y así sucederá frecuentemente— utilizando el inmueble como vivienda habitual, por lo que debería ser expresamente protegido como tal, de modo que el ejecutante no pueda desalojarlo en el plazo de dos años, aun cuando haya sido también demandado en el procedimiento de ejecución hipotecario, junto con el deudor principal —tal como exige el art. 685.1 LEC—. No obstante, quizá quepa distinguir. Así, si el tercer adquirente se convirtió en dueño de la finca hipotecada antes de la entrada en vigor de este Real Decreto Ley, parece lógico defender que le alcanza la suspensión, por cuanto adquirió el inmueble de buena fe, ocupando la misma posición que el anterior propietario. De esta manera, debería equipararse su posición a la del deudor protegido por esta normativa. En cambio, si la adquisición se produjo después de la entrada en vigor de esta normativa, pero antes de plantearse el desalojo tras la adjudicación, ya debería saber de la posible aplicación de la suspensión legal de dos años, a través de la publicidad general del propio Real Decreto Ley en el BOE, aun cuando no constase inscrita en el Registro la suspensión —lo que sabemos no es

viable—. Por tanto, podría haber adquirido de mala fe y fraudulentamente; esto es, con intención de beneficiarse de las mismas condiciones que se le otorgan al deudor hipotecario. Parece que, en consecuencia, su posición en estos supuestos se equipararía a la de los ocupantes no dueños, a la que nos referimos a continuación, a los efectos de denegarle o concederle protección.

No obstante, en el caso de que fueran ocupantes legales —y así lo demostrasen—, hubiesen actuado de buena fe, y se tratase de verdadera vivienda habitual de los mismos, cabría la duda de si les podría alcanzar el beneficio legal de la conservación a su favor del derecho de uso y disfrute durante dos años de suspensión, en tanto cumpliesen las demás condiciones legales.

Justamente, si los ocupantes no son los antiguos propietarios, sino otros sujetos a quienes estos últimos cedieron —legal o ilegalmente— la posesión de la vivienda, ¿se verán beneficiados por las ventajas de la norma, en tanto en cuanto cumplan los parámetros para acogerse a ese beneficio legal? No parece que el legislador se haya planteado esta posibilidad, y, sin embargo, los que hemos tenido contacto con ejecuciones hipotecarias sabemos que es un fenómeno relativamente frecuente encontrarse con otros ocupantes a quienes los ejecutados habían cedido el uso de la vivienda, la cual habría pasado a ser en teoría su vivienda habitual.

Todas estas hipotéticas situaciones generan un problema añadido: si admitimos que pueden serle de aplicación la medida de suspensión en las condiciones antes descritas, ¿cómo serían de aplicación los criterios determinantes de la especial vulnerabilidad del deudor, teniendo en cuenta que ambos sujetos pueden haber sido demandados conjuntamente en los procedimientos de ejecución hipotecaria, ex art. 685.1 LEC? ¿A qué unidad familiar nos referimos, a la del prestatario deudor, o a la del fiador o tercer adquirente, o a la formada por uno y otro, y las personas que dependen de ellos? La norma en este punto resulta absolutamente defectuosa e insuficiente.

En principio, todo indica que no pueden ser considerados beneficiarios del mandato legal de suspensión, ya que de la lectura del art. 1.1 y 2 RDL 27/2012, se puede deducir, cuando habla a veces del «deudor hipotecario» o del «deudor», que se ha querido excluir a estos otros sujetos. Por lo demás, lo razonable es que se pretenda proteger a quien, siendo deudor hipotecario, se vea afectado por un futuro e inminente desalojo del inmueble considerado su propia vivienda habitual, lo que excluiría automáticamente a los ocupantes no deudores. Es sabido que con frecuencia los acuerdos de cesión de la vivienda a estos ocupantes no propietarios pueden encerrar en su interior una clara finalidad fraudulenta, por lo que deben ser mirados con disfavor por parte del juez en la aplicación de este Real Decreto Ley.

La respuesta debería ser la de atender a la unidad familiar de aquél de los dos sujetos citados —prestatario deudor o hipotecante no deudor— que ocupe el inmueble como su vivienda habitual. Y si son ambos los que conviven bajo el mismo techo, aunque uno de ellos lo haya hecho sobrevenidamente, como a veces ocurre, por un cambio en su situación económica que le haya obligado a retornar a la vivienda de sus padres o familiares, los Tribunales deberán juzgar en la forma más benévola para hacer efectiva la protección de los afectados, tanto en lo concerniente a las condiciones de la unidad familiar como en cuanto al nivel de renta exigido. Dejamos para otro momento las cuestiones que suscita la selección de deudores a los que deban serle de aplica-

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ción la medida de suspensión, toda vez que ha sido objeto de numerosas críticas por parte de las diferentes plataformas de afectados por las hipotecas.

VI. SITUACIÓN POSESORIA DEL INMUEBLE Tampoco encontramos en la nueva normativa ninguna aclaración de la situación posesoria en la que se encontrará el ocupante —ya no propietario— de la vivienda, durante el plazo de esos dos años, y en el periodo posterior a la conclusión del mismo. Por ejemplo, impedir el lanzamiento durante dos años ¿implica dotar a los ocupantes del inmueble de un título posesorio legítimo, o son simples detentadores sin derecho alguno a poseer? ¿Serán una suerte de precaristas del inmueble adjudicado al banco, con lo que eso supone desde el punto de vista legal y práctico? ¿Supone esa prohibición legal de expulsar al ocupante que éste ostentará un derecho a poseer ejercitable frente a terceros, a través de acciones posesorias, o incluso a través de una acción publiciana —no ya reivindicatoria, al haber dejado de ser propietario—? Son preguntas que el Real Decreto Ley deja sin respuesta. Otra cuestión dejada al azar por la nueva normativa está referida a los gastos inherentes al uso del inmueble, ya que la propiedad ha pasado a manos del acreedor hipotecario tras la adjudicación. Estamos haciendo referencia a gastos de comunidad, o pagos del Impuesto de Bienes Inmuebles de las anualidades durante las cuales esté en suspenso el lanzamiento. A nuestro juicio, deberían ser abonados por los ocupantes del inmueble, ya que la norma no prevé otorgar un título gratuito a los mismos para justificar la continuidad en el uso de la vivienda, sin pagar los gastos inherentes a ese uso, debiendo incluso correr con el Impuesto de Bienes Inmuebles, a pesar de haber dejado de ser propietario. Y es necesario plantearse respecto de estos gastos, si los bancos y entidades financieras considerarán oportuno proceder o no a la inscripción registral de su derecho, mientras no pasen los dos años, sobre todo por la consecuencias que esa inscripción va a traerles frente a terceros —ya sea Hacienda, o la propia comunidad de propietarios, respecto de los gastos de comunidad ordinarios o extraordinarios, cuyo devengo se atribuye ob rem a quien sea propietario del inmueble en cada momento—. De todos modos, en tanto la propiedad se haya traspasado mediante el testimonio del decreto de adjudicación, el banco habrá pasado a ser nuevo dueño, y debería correr con todos esos gastos frente a dichos terceros, al menos en

cuanto los mismos hayan tenido conocimiento de ese cambio de titularidad. La cuestión sería si el banco adjudicatario podría o no repercutirlos a continuación en el ejecutado ocupante de la vivienda. La respuesta creemos que debe ser afirmativa.

En realidad, si bien se piensa, sí podría ser viable ese desalojo a través de estas acciones típicamente dominicales, al menos en teoría, en la medida en que la norma se refiere solo a la suspensión del lanzamiento dentro del cauce del proceso de ejecución hipotecaria, lo que no impediría en principio una demanda de juicio declarativo solicitando el desalojo. Todas las cuestiones planteadas Pero no tendría mucha lógica aquí son de capital importancia que se permitiera por esa vía lo que ha quedado excluido de la para una efectiva protección primera, del procedimiento de del deudor hipotecario que, ejecución hipotecaria.

como bien dispone el título del Real Decreto Ley, ha sido la máxima aspiración del Gobierno a la hora de legislar en esta materia

VII. PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DE LAS ACCIONES Nos preguntamos en este momento por los efectos de la suspensión del lanzamiento en el ámbito de la prescripción o la caducidad de acciones. Una vez más, nada se dice en la norma. Respecto de la prescripción adquisitiva, piénsese, por ejemplo, que, tras los dos años de suspensión, sigue el anterior propietario ocupando el inmueble, lo cual será bastante probable en muchos casos; ¿esos dos años se computarían a efectos de un hipotético plazo de usucapión? ¿Lo serían como posesión con justo título y buena fe? ¿Dejaría de serlo a partir del tercer año? Parece que no podrían ser computados, al faltarles la posesión en concepto de dueño, tras la adjudicación, debiendo ser considerados igualmente como poseedores de mala fe a efectos usucapión ordinaria, al conocer —o deber conocer— la existencia de la adjudicación, ya que la misma se les deberá haber notificado —en última instancia, mediante edictos—. Respecto de la prescripción extintiva de las acciones, los dos años de prohibición de lanzamiento, ¿suponen una interrupción o suspensión de los plazos prescriptivos para iniciar el banco adjudicatario una acción reivindicatoria o meramente declarativa frente a los anteriores propietarios? Téngase en cuenta que ya antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley es muy posible que los ejecutados sigan siendo ocupantes del inmueble, aunque ya sin título para ello, al haberse producido previamente la adjudicación a favor del banco. Podría defenderse, por razón de tutela judicial efectiva de los acreedores hipotecarios, que los plazos no empiezan a correr, o que, habiéndolo hecho, quedan en suspenso durante esos dos años, al no ser viable legalmente el desalojo.

Tratándose de plazos de caducidad, donde en teoría como sabemos no cabe la interrupción ni la suspensión, ¿también quedaría en suspenso ese plazo? Piénsese por ejemplo, en posibles acciones de nulidad contractual —del préstamo hipotecario mismo, por ejemplo—. Todo indica que también debería ser así, pero no hubiera estado de más que la norma se hubiera pronunciado sobre éste y los anteriores extremos.

VIII. SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DEL LANZAMIENTO Y ACREDITACIÓN DE LA ESPECIAL VULNERABILIDAD Examinamos ahora la concreta actuación de los Juzgados y Tribunales —o los notarios, en el procedimiento extrajudicial— en los trámites previstos por el Real Decreto Ley para acordar la suspensión del lanzamiento. El momento procesal oportuno para solicitar por parte del deudor dicha suspensión es desde que se inicia el proceso de ejecución y siempre antes de la ejecución del lanzamiento, tal y como establece el art. 2 del texto legal. Esta previsión no nos impide plantearnos los siguientes interrogantes: a) ¿Se podría decretar la suspensión de oficio por el juez, aunque no se haya solicitado ni esté personado el deudor ejecutado? La respuesta en este caso está clara: es una solicitud a instancia de parte únicamente. No obstante, no se nos indica si esa solicitud exigirá la previa personación, mediante abogado y procurador, con el consiguiente coste, o si, no habiéndose personado con anterioridad en las fases anteriores a la toma de posesión, podría simplemente presentar un escrito por su propia cuenta adjuntando la documentación necesaria. Atendiendo a la naturaleza protectora de la norma, debe entenderse, lógicamente, que bastaría únicamente con la presentación de un escrito.

b) En caso de personarse el deudor, y presentarse escrito formal aportando la documentación correspondiente, ¿debería el Juzgado abrir una fase o periodo para que el ejecutante, en su caso, pueda oponerse a dicha solicitud —por no reunir las condiciones—, o alegar lo que estimara conveniente? No hay prevista audiencia a la parte contraria por la norma, lo cual no impide, en cualquier caso, que el juez pudiera dar traslado de la solicitud a la misma a fin de que alegase lo que a su derecho conviniese. Se legisla, una vez más, en cuestiones procesales, omitiéndose trámites absolutamente imprescindibles en todo tipo de procedimientos. c) En los desalojos que estén a punto de llevarse a la práctica en estos momentos, en cuanto se haya señalado ya fecha para su ejecución, ¿se podría pedir por el deudor una suspensión de dicha actuación, y la fijación de un plazo para presentar al juez o el notario la documentación —puede que no sea fácil conseguirla—? Todo parece indicar que debería ser así. d) ¿Dispone el juez de un amplio arbitrio para aplicar las condiciones exigidas, para utilizar la analogía en supuestos próximos, o en casos bastante sangrantes que han podido ser excluidos? No parece ser ese el espíritu de la norma, por cuanto el carácter objetivo de las circunstancias está perfectamente definido. f) En caso de negativa del juez, ¿de qué recursos se valdría el deudor contra la resolución de aquél denegándola —que entendemos debería ser un auto, aunque tampoco establece nada el Real Decreto Ley—? Si fuera contraria a las pretensiones del ejecutante, ¿podría éste impugnarla? Debería ser de aplicación en este caso el art. 562 LEC, relativo a las impugnaciones de infracciones legales durante el curso de la ejecución, que establece expresamente la posibilidad de recurrir en reposición o mediante la interposición de un escrito dirigido al Tribunal. Estaría vedada la apelación, puesto que así lo dispone el citado precepto, ya que reserva este tipo de recurso para los supuestos en que expresamente se prevea y no es éste el caso. g) ¿Tendría efecto de cosa juzgada esa resolución, o podría replantearse como cuestión a resolver en un ulterior proceso declarativo, en el que se cuestionase el fondo del asunto? Parece igualmente defendible esta última posibilidad, sobre todo si la fórmula finalmente utilizada por los Tribunales en la aplicación del art. 2 del Real Decreto Ley pudiese afectar al derecho de defensa del deudor hipotecario.


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h) El Real Decreto Ley únicamente establece como medida la suspensión del lanzamiento, por lo que en el caso que la adjudicación del bien hipotecado al acreedor no cubriera por completo la deuda hipotecaria; ¿podría seguir reclamándose el resto de la misma por la vía de una ejecución ordinaria, tal y como establece el art. 579 LEC? Entendemos que nada en el Real Decreto Ley cierra es vía y, aunque puede que el Gobierno haya considerado como altamente improbable esa posibilidad, dadas las duras condiciones establecidas para el acceso a la suspensión del lanzamiento, que harían infructuosa una ejecución por el resto, no olvidemos que la suspensión se mantiene durante dos años, en los que las condiciones económicas del deudor pueden mejorar y alentar al acreedor a perseguir el resto de la deuda por la citada vía. Confiemos en que, en estos dos años durante los que se hayan empezado a decretar las suspensiones de los lanzamientos, el Gobierno pueda alcanzar el objetivo al que se ha comprometido de reformar los trámites de la ejecución hipotecaria en este sentido.

IX. DEVENGO DE INTERESES MORATORIOS Un tema final de gran relevancia es el relativo al devengo o no de intereses moratorios en el periodo de dos años de duración de la suspensión del lanzamiento. Frente a quienes se han manifestado ya acerca de que los referidos intereses siguen devengándose, creemos que deben hacerse algunas matizaciones, las cuales son simple remisión a las reglas generales. Por lo pronto, respecto de la suma en que el banco finalmente se haya adjudicado el inmueble —el 60% del valor de tasación, u otro posible—, entendemos que ya no se pueden devengar intereses a partir de la fecha misma de la subasta —con adjudicación del inmueble a favor del acreedor—, incluso aunque el decreto de adjudicación y la expedición de su testimonio sea de fecha posterior. Entendemos que el hecho de que se suspenda el lanzamiento durante dos años no afecta a la satisfacción del acreedor, aunque sea satisfacción parcial de su crédito, ya que la misma se habrá producido con la adjudicación del inmueble en el correspondiente valor. En este sentido, el hecho de que el Real Decreto Ley no diga nada es señal inequívoca de que los autores del mismo no se plantean esa posibilidad. Por supuesto, dichos intereses —en la cuantía que corresponda, según la lici-

tud o ilicitud de la cláusula que los establezca— sí se habrán devengado sin problema hasta la fecha de la subasta y adjudicación. Por otro lado, siguiendo de nuevo las reglas generales, y respecto del resto de deuda no cubierto con la adjudicación, entendemos que la suspensión del lanzamiento no afecta al devengo de intereses moratorios respecto de la parte del principal que no haya sido cubierto con el valor de la adjudicación, durante los dos años que dure esa suspensión. En cambio, respecto de los intereses moratorios devengados y no pagados, y los que se pudieran hipotéticamente devengar a partir del inicio del periodo de suspensión, y respecto de las costas, cabe recordar lo siguiente: Respecto de los intereses moratorios devengados antes o durante la tramitación del procedimiento, incluso tras la suspensión del lanzamiento, en la medida en que sigan devengándose porque quede por pagar parte del principal, no devengarán nuevos intereses, mientras no sean reclamados específicamente, en aplicación si se quiere del art. 1109 CC, que, por tratarse de intereses anatocísticos, exigen una específica reclamación judicial para su devengo —«desde que son judicialmente reclamados…», reza la norma—. En este sentido, no creemos que sirva como fecha de inicio de esos intereses de intereses el escrito de solicitud por el acreedor de la liquidación de intereses y la tasación de costas, mientras no se interponga nueva demanda de ejecución por el resto de conformidad con el art. 579 LEC. Esta posibilidad no queda vedada por la suspensión prevista en el Real Decreto Ley, que se refiere solo al lanzamiento, pero no a la facultad de instar ejecución por el resto no cubierto, por lo que, a partir de entonces, ese resto, formado por capital e intereses, o solo por intereses, puede perfectamente devengar nuevos intereses, en la cuantía legal (arg. ex art. 1109 CC). Lo anterior sería aplicable también a las costas judiciales, cuya cuantía, ya fijada mediante Decreto del secretario, tampoco devengará intereses de demora —legales— mientras no haya sido reclamada específicamente. Todas las cuestiones planteadas aquí son de capital importancia, a nuestro juicio, para una efectiva protección del deudor hipotecario que, como bien dispone el título del Real Decreto Ley, ha sido la máxima aspiración del Gobierno a la hora de legislar en esta materia. Las lagunas reseñadas dificultarán sobremanera la dispensación de esa protección por parte de nuestros Juzgados y Tribunales. ■

Tribuna Los permisos de salida penitenciarios. Unificación de doctrina

LA LEY 18994/2012

Los permisos de salida penitenciarios. Unificación de doctrina Tomás MONTERO HERNANZ Jurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias Profesor de Derecho Penitenciario en la Escuela de Práctica Jurídica de Valladolid

La dilatación en el tiempo de la resolución de recursos en el ámbito penitenciario hace que la situación del penado pueda haber sufrido importantes modificaciones cuando se sustancian los sucesivos recursos judiciales. Recientemente el Tribunal Supremo ha fijado el criterio a seguir en la resolución de los recursos de apelación contra autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, estableciendo una regla general, pero admitiendo algunas excepciones. I. INTRODUCCIÓN

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ntre la decisión de la Junta de Tratamiento de un establecimiento penitenciario que acuerda la denegación de un permiso de salida a un interno y el auto del juez o Tribunal sentenciador que resuelve definitivamente la cuestión, al conocer del recurso de apelación contra la decisión previamente adoptada por el juez de vigilancia penitenciaria, puede mediar un tiempo suficiente para que las circunstancias tenidas presentes por el órgano administrativo hayan sufrido sustanciales modificaciones, circunstancia que lleva a plantearse si el órgano judicial debe tenerlas en consideración o resolver sobre la base de las tenidas en consideración en el momento de la primera decisión. Esta disyuntiva ha sido analizada, con ocasión de la concesión de un permiso de salida, por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de abril de 2012, cuyo contenido es el objeto del presente artículo.

II. LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA PENITENCIARIA El recurso de casación para la unificación de doctrina penitenciaria se encuentra regulado en la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica del

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Poder Judicial. Fue introducido por la LO 5/2003, de 27 de mayo (BOE n.º 127, de 28 de mayo de 2003), que modificó la citada disposición. El recurso puede interponerse contra los autos de las Audiencias Provinciales y, en su caso, de la Audiencia Nacional, que resuelvan recursos de apelación, que no sean susceptibles de casación ordinaria. Están legitimados para interponerlo el Ministerio Fiscal y el letrado del penado y corresponde su resolución a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sustanciándose conforme a lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación ordinario con las particularidades que de su finalidad se deriven. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo resolviendo estos recursos en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada. Sobre este recurso se pronunció el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante acuerdo de 22 de julio de 2004, estableciendo como requisitos los siguientes: a) La identidad del supuesto legal de hecho. b) La identidad de la norma jurídica aplicada.


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ejecución de penas y régimen penitenciario puedan producirse, dado que los recursos contra las resoluciones adoptadas por los diferentes Juzgados de d) La relevancia de la contradicción para Vigilancia Penitenciaria son resueltos la decisión de la resolución recurrida. bien por los Juzgados o Tribunales sentenciadores (apartaEl recurso de apelación do segundo de la disposición adicional quinta), bien por las debe versar sobre el mismo audiencias provinciales en cuobjeto que lo hubiera sido ya demarcación se ubique el de la resolución apelada, establecimiento penitenciario pues, de otro modo, el juicio (apartado tercero de la dispocorrespondiente no sería el sición adicional quinta), lo que dificulta pueda fijarse un mispropio de la segunda instancia mo criterio interpretativo. y tampoco el Tribunal c) La contradicción entre las diversas interpretaciones de dicha norma.

competente operaría como un órgano de esta naturaleza Como el Pleno del Tribunal señalaba en su acuerdo, el recurso de casación para la unificación de la doctrina en el ámbito penitenciario no es una tercera instancia, han de respetarse siempre los presupuestos fácticos fijados por el Tribunal a quo y no cabe apreciar contradicción en la aplicación de la norma cuando ello dependa de comportamientos individualizados, informes o diagnósticos personales ni cuando las decisiones judiciales respeten el margen de discrecionalidad que la propia norma establezca o permita. En esta línea, la STS 1097/2004, de 30 de septiembre, resolvió no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina en relación a un caso de denegación de permiso de salida «ya que la discrepancia en las decisiones adoptadas no lo es por consecuencia de la aplicación de doctrinas diversas, sino fruto de unas circunstancias personales diferentes, suficientemente valoradas y explicadas en cada una de las resoluciones, siendo claro que por esta vía no puede convertirse este recurso de casación para la unificación de doctrina, como anteriormente expusimos, en una tercera instancia». La introducción de este recurso en el ámbito penitenciario permite la revisión de criterios dispares que en materia de

El carácter restrictivo con que se plantea el recurso hace que no hayan sido muchas las sentencias en las que el Tribunal Supremo haya estimado el recurso presentado.

III. LOS PERMISOS DE SALIDA Y SU IMPUGNACIÓN La legislación penitenciaria ha previsto un doble procedimiento para la concesión de permisos a internos, estableciendo un procedimiento ordinario para la concesión de todo tipo de permisos, tanto ordinarios como extraordinarios, y un procedimiento de urgencia en el art. 161.4 que se limita exclusivamente a los permisos de salida extraordinarios. Centrándonos en el procedimiento ordinario, el mismo puede resumirse en las siguientes fases: — Petición del interno (art. 160 RP). — Informe del Equipo Técnico, de carácter preceptivo y no vinculante (arts. 156 y 160 RP). — Acuerdo de concesión por la Junta de Tratamiento (art. 161 RP). — Autorización por la Secretaría General de Asuntos Penitenciarios (art. 161 RP) o por el juez de vigilancia penitenciaria [art. 76.2.i) LOGP].

Esquema autorización permisos TIPO DE INTERNOS

TIPO PERMISO

QUIÉN AUTORIZA

Preventivos

PE

Autoridad judicial de quien dependa

Penados sin clasificar

PE

Más de dos días: JVP

Puede ocurrir que el permiso solicitado no llegue a materializarse, bien porque la Junta de Tratamiento acuerde su denegación, o bien porque una vez concedido no sea autorizado, abriéndose la posibilidad a su impugnación que tendrá pequeños matices en función de que se trate de acuerdos de denegación de resoluciones de no autorización y, en este segundo, de quien las haya dictado: — No concesión del permiso por la Junta de Tratamiento: el interno podrá acudir en queja ante el juez de vigilancia al amparo de lo establecido en el art. 76.2.g) LOGP, o en su caso ante el juez central de vigilancia penitenciaria, conforme a lo previsto en el art. 94.4 LOPJ. Contra la resolución que adopte el órgano judicial podrá interponerse recurso de reforma (tanto por el interno como por el Ministerio Fiscal), al amparo de lo establecido en la disposición adicional quinta de la LOPJ. Contra el auto que resuelva el recurso de reforma tanto el interno como el Ministerio Fiscal podrán interponer recurso de apelación, recurso del que conocerá el Tribunal sentenciador, o, cuando fueran varias las penas impuestas, el Juzgado o Tribunal que hubiera dictado la pena privativa de libertad más grave o al que hubiera dictado la última cuando fueran de igual gravedad, o a la Audiencia Nacional cuando quien haya dictado la resolución sea el juez central de vigilancia penitenciaria. — No autorización por el juez de vigilancia: contra la resolución del juez de vigilancia en la que no se autorice el permiso de salida previamente concedido por la Junta de Tratamiento, tanto el Ministerio Fiscal como el interno podrán interponer recurso de reforma, tal y como establece la disposición adicional quinta de la LOPJ. Contra el auto por el que se resuelva el recurso cabe la posibilidad de interposición de recurso de apelación en los términos y con la problemática antes indicada. — No autorización por el centro directivo: en este caso el interno podría acudir en queja ante el juez de vigilancia penitenciaria al amparo de lo establecido en el art. 76.2.g) LOGP (o en su caso ante el juez central de vigilancia penitenciaria, conforme a lo previsto en el art. 94.4 LOPJ). Contra la resolución que adopte el juez cabría la interposición de recurso de reforma y posteriormente de apelación en los términos antes vistos.

No superior a dos días: CD Penados clasificados en primer PE grado

Autorización expresa JVP

Penados clasificados en segun- PE do grado PO

Más de dos días: JVP

Penados clasificados en tercer PE grado PO

CD

No superior a dos días: CD

IV. CIRCUNSTANCIAS A VALORAR EN LOS RECURSOS DE APELACIÓN El item procesal anteriormente descrito que puede seguirse con ocasión

de una denegación o una no autorización de un permiso de salida puede dilatarse en el tiempo, variando sustancialmente las circunstancias que se dan en el caso en el momento que Junta de Tratamiento, juez de vigilancia penitenciaria o juez o Tribunal sentenciador tienen que resolver. Y sobre esta circunstancia se ha pronunciado recientemente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia 308/2012, de 27 de abril, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Primera. En abril de 2011 el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de A Coruña dictó resolución por la que denegaba un permiso de salida a un interno, decisión que ratificó el día 29 de abril desestimando el recurso de reforma interpuesto. Casi seis meses después, el 11 de octubre de 2011, la Audiencia Provincial estimaba el recurso de apelación interpuesto por el interno, revocando la resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y concediendo el permiso solicitado, tomando en consideración que «aunque lo motivado por el Juzgado de Vigilancia el 29 de abril de 2011 se atenía exactamente al estado del expediente y a las circunstancias del penado…, dos elementos modifican esa situación e influyen a la hora de revisar el decreto denegatorio: a) el hecho de que las 3/4 partes de la condena de prisión de dos años y ocho días estén cumplidas desde el 26 de septiembre de 2011, con proximidad del cierre ejecutorio (28 de marzo de 2012); b) el dato decisivo de que el propio Juzgado haya concedido al apelante un permiso ordinario de salida el pasado 11 de agosto (resolución firme el 24 de agosto de 2011). Así las cosas, están sobre la mesa las pautas de preparación para la vida en libertad y de depósito de confianza, y lo procedente es estimar lo interesado en el documento apelatorio de 12 de julio». La resolución de la Audiencia Provincial fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, ya que el criterio de decisión adoptado contradecía el sostenido por diversos Tribunales, citando los autos de 14 de junio de 2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, 11 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Valladolid y 6 de mayo de 2009 de la Audiencia Provincial de Cádiz, que resolvieron teniendo en cuenta la información que constaba en el expediente administrativo del interno en el momento de dictarse el acuerdo administrativo que motivó los recursos


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TS Sala Tercera, de lo Contenciosoadministrativo, Secc. 7, S 17 Jul. 2012

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Tribunal Supremo

Ponente: Maurandi Guillén, Nicolás Antonio.

LA LEY 105946/2012

Medidas que favorecen laboralmente a la mujer: aplicación en caso de empate de méritos

primero ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y posteriormente ante la Audiencia Provincial. Para el Tribunal Supremo está fuera de duda que, desde un punto de vista legal y de dogmática procesal, el recurso de apelación, por principio, debe versar sobre el mismo objeto que lo hubiera sido de la resolución apelada, pues, de otro modo, el juicio correspondiente no sería, en rigor, el propio de la segunda instancia y tampoco el Tribunal competente operaría como un órgano de esta naturaleza, siendo esta la regla que debe regir con carácter general. Sin embargo, entiende la Sala Segunda que es también evidente que un régimen procesal de vigilancia penitenciaria, para ser funcional a su objeto y al propio cometido constitucional del tratamiento de los internos en centros penitenciarios, necesita adecuarse con razonable flexibilidad al ritmo de éste, para no volverse, paradójicamente, contra su objeto. Por ello dice que, aun debiendo prevalecer por norma la lógica propia de la apelación convencional, no debe perderse de vista que el juez de vigilancia, como también la Audiencia Provincial, juzgan sobre la regularidad formal del acto administrativo, pero, al mismo tiempo, están incidiendo en la ejecución de una sentencia condenatoria, esto es, «haciendo ejecutar lo juzgado» (art. 117.3 CE), lo que, excepcionalmente, puede reclamar la consideración de incidencias sobrevenidas en la evolución del interno, de las que no cupiera

prescindir en el caso concreto, so pena de hacer inútil, por extemporánea o sin objeto, la decisión. Para ello será preciso que, a la incuestionable importancia de la circunstancia emergente que haga imprescindible su examen, se una la posibilidad de abordarla contando con todos los datos relevantes al respecto, porque se hayan aportado o, incluso, porque se reclamen. Además, por razón de garantía de todos los derechos en presencia, ese examen tendrá que hacerse en el respeto del principio de contradicción, esto es, con audiencia de todas las partes implicadas. En su argumentación hace referencia a que la propia LECrim., al tratar del recurso de apelación contra las sentencias del juez de lo penal en el procedimiento abreviado (art. 790.3) permite someter al órgano de la segunda instancia elementos de juicio que no pudieron ser tratados en la primera, supuesto que guarda, a juicio del Tribunal, patente analogía con el recurso de casación que se sustancia. Con estos razonamientos el Tribunal concluye estimando el recurso de casación interpuesto, estableciendo como regla que en la resolución de los recursos de apelación contra autos del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria deberá estarse a los datos o circunstancias sometidos a su consideración, sin perjuicio de que, excepcionalmente, de haberse producido durante el trámite del recurso incidencias propias del tratamiento del interno que fueran relevantes para la decisión, éstas puedan ser examinadas contradictoriamente y tenidas en cuenta para dictarla. ■

RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Extremadura, que declaró conforme a Derecho la resolución, por la que se anunció concurso abierto para la contratación de unas obras y que incluía un criterio de adjudicación del concurso denominado «igualdad», que otorgaba puntuaciones en atención al porcentaje de personal femenino fijo en la empresa. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 14 CE (LA LEY 2500/1978); arts. 33 y 34 LO 3/2007 de 22 Mar (igualdad efectiva de mujeres y hombres) (LA LEY 2543/2007); disp. adic. 6 LCSP (LA LEY 10868/2007); disp. adic. 8 LRJAP-PAC (LA LEY 3279/1992); art. 86 TR LCAP (LA LEY 2206/2000).

sumario ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.—Discrepancia con el criterio de adjudicación del concurso denominado «igualdad», que otorgaba puntuaciones en atención al porcentaje de personal femenino fijo en la empresa. A la polémica puntuación concedida por el porcentaje de personal femenino fijo en la empresa —el concurso administrativo de obras impugnado en autos tiene como criterio de adjudicación el de «igualdad», que otorgaba puntuaciones en atención al porcentaje de personal femenino fijo en la empresa— no se le atribuye el valor de constituir un criterio más de adjudicación que juegue de manera acumulativa con los demás, sino el de ser un elemento para otorgar una preferencia en la adjudicación solamente en el caso de que, con la aplicación de los criterios objetivos que deben regir en la adjudicación, se produzca una situación de igualdad o empate entre dos o más ofertas o proposiciones. La sentencia del tribunal de instancia declara válida esa puntuación correspondiente al personal femenino fijo en la empresa si se utiliza con posterioridad a la aplicación de los criterios objetivos que deben decidir la adjudicación, una vez advertida la igualdad en esos criterios y como preferencia para decidir el empate producido. Por lo que hace a las administraciones públicas, el objetivo o meta de la igualdad de hombres y mujeres podrá ser perseguido en la totalidad de sus actividades, esto es, cualquiera que sea el instrumento formal en que estas se manifiesten —procedimiento, acto o contrato—, cualquiera que sea su contenido —regulador, de servicio público, fomento, policía, etc.— y cualquiera que sea la materia sectorial a que esté referida. Circunscribir la política de igualdad en materia de contratación únicamente al instrumento o mecanismo jurídico de las condiciones de ejecución resulta, en principio, contrario a esa transversalidad que con tanta amplitud se define en la LO 3/2007 de 22 Mar (igualdad efectiva de mujeres y hombres) (LA LEY. 2543/2007); pues lo que dicha transversalidad demanda es que, dentro de ese ámbito de la contratación, la igualdad de hombres y mujeres pueda ser perseguida a través de todos los instrumentos jurídicos que la legislación de contratos regula. Las anteriores consideraciones impiden sostener que la posibilidad de aplicar políticas de igualdad de hombres

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y mujeres sólo es posible en la fase de ejecución y a través del instrumento jurídico de las condiciones especiales de ejecución del contrato. El art. 34.1 LO 3/2007 contempla la posibilidad de incluir en los contratos de la administración general del Estado medidas de promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres como «condiciones de ejecución». La aplicación de medidas de igualdad como condición de ejecución es una de las posibilidades existentes para la implantación de tales medidas y no la única; y cuando se opte por dicha posibilidad habrá de hacerse de acuerdo con lo que dispone la legislación de contratos del sector público en lo relativo a los requisitos para su establecimiento, como es su indicación en el anuncio de licitación, y al régimen de su incumplimiento. La aplicación de preferencias en la adjudicación para medidas de naturaleza social está prevista en otras normas de la legislación de contratos —lo estaba para las empresas que incluyeran en su plantilla trabajadores minusválidos en la disp. adic. 8 LRJAP-PAC (LA LEY. 3279/1992) y disp. adic. 6 LCSP (LA LEY. 10868/2007)—.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El proceso de instancia fue promovido por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 12 de diciembre de 2007 de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura que anunció concurso abierto para la contratación de las obras de la Estación Depuradora de Aguas Residuales [EDAR] en Navamoral de la Mata. En su demanda combatió que entre los criterios de adjudicación del concurso se incluyera uno, denominado ”igualdad”, que otorgaba puntuaciones en atención al ”porcentaje de personal femenino fijo en la empresa”. El anterior recurso jurisdiccional fue desestimado por la sentencia que es objeto del actual recurso de casación, que también ha sido interpuesto por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN. SEGUNDO.- La sentencia de instancia delimitó el litigio señalando que la entidad demandante dirigió estos reproches al controvertido criterio de adjudicación: que no era objetivo; tampoco tenía relación con el objeto del contrato (la construcción de una EDAR; y chocaba con los criterios jurídicos comunitarios e incluso con los sociales a los que se refiere la Ley de Contratos del Sector Público.

ámbitos, introduciendo las correspondientes modificaciones en todas las leyes estatales afectadas por la regulación del principio de igualdad real. En consecuencia se sigue el criterio de adjudicación no a la mejor oferta económica sino a la más ventajosa para los intereses generales, determinando el Legislador que dentro de los mismos cabe primar a empresas que en su plantilla existan mujeres desempeñando funciones laborales». TERCERO.- El recurso de casación de la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN invoca en su apoyo cuatro motivos, deducidos todos ellos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción contenciosoadministrativa (LJCA), pues así se dice expresamente en los tres primeros y resulta en el cuarto de su desarrollo argumental. · El primer motivo denuncia la infracción del artículo 86 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], y del artículo 53 de la Directiva 2004/18 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios. La idea central invocada en apoyo de este motivo es que la sentencia de Extremadura ha desmontado todos los pilares del derecho contractual administrativo por estas tres razones: admite para la adjudicación un criterio objetivo; elimina las fases de licitación, adjudicación y ejecución; y acepta como criterio válido el representado por la fórmula más ventajosa para los intereses generales. Se dice que así lo hace a cuando declara que ”carecería de sentido realizar una diferenciación entre fases de licitación, adjudicación o ejecución”. Y también cuando realiza esta otra afirmación: ”se sigue el criterio de adjudicación no a la mejor oferta económica sino a la más ventajosa para los intereses generales, determinando el Legislador que dentro de los mismos cabe primar a empresas que en su plantilla existan mujeres desempeñando funciones laborales”. Esa idea central se desarrolla con unos argumentos que, en esencia, son éstos:

También declaró que la parte actora había subrayado la necesidad de diferenciar las distintas fases contractuales de licitación, adjudicación y ejecución. Luego, cuando abordó la cuestión principal del litigio, afirmó que habían de tenerse en cuenta, por su trascendencia para dicha cuestión, los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de hombres y mujeres, y transcribió el contenido de estos preceptos. Afirmó seguidamente que esos preceptos habían de ser puestos en conexión con el artículo 11 “y concordantes” de esa misma Ley , y añadió lo siguiente: «Así pues, una interpretación conjunta de los preceptos, conlleva a entender que con la finalidad de igualar laboralmente a hombres y mujeres, el Legislador ha querido introducir una serie de medidas de “discriminación positiva” que favorezcan la incorporación laboral y profesional de la mujer, dando un mandato a las Administraciones en tal sentido. Pero incluso en el ámbito Comunitario, deben ser traídas a colación las Directivas 2002/73, 76/207 o la 2004/113. En consecuencia los preceptos referidos, deben ser interpretados literal y teleológicamente, por ello en el ámbito contractual administrativo, carecería de sentido realizar una diferenciación entre fases de licitación, adjudicación o ejecución. Lo que se pretende es primar en un grado razonable a aquellos contratistas que hayan incorporado a su plantilla a mujeres. Eso no choca con el resto de criterios, que en este supuesto enjuiciado, la Administración ha tenido en consideración y a los que otorga mayor puntuación, como son la proposición económica, viabilidad técnica, seguridad, etc. Estas medidas pueden favorecer laboralmente a la mujer, en caso de igualdad de méritos entre candidatos, pero no si falta este requisito, en cuyo caso el trato distinto sí es contrario a la igualdad (Sentencias Kalanke y Marshall). En consecuencia la legislación contractual-administrativa, no puede aislarse de esta ley orgánica, ley transversal, en el sentido de que irradia los principios de igualdad real y no discriminación, sobre todos los ámbitos de la vida política, jurídica y social, y contiene medidas dirigidas a la actuación de los poderes públicos en muy diversos

(1) que ese polémico criterio del ”porcentaje de personal femenino fijo en la empresa” no es un criterio de adjudicación objetivo sino subjetivo, por lo que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 86 del TR/LCAP sobre que en los pliegos se establecerán los criterios objetivos que habrán de servir a la adjudicación (y se cita lo que declaró la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2008, casación 4793/2006), sobre la naturaleza objetiva de los criterios que enumera ese precepto legal); (2) que ese controvertido criterio tampoco se encuentra ligado al objeto del contrato, como exige el artículo 53 de la Directiva 2004/18/CEE; y (3) que ese discutido criterio sería similar al contenido en la declaración de efectivos personales medios anuales de la empresa y estaría por ello dirigido a verificar la aptitud solvencia del contratante, por lo que su apreciación no procedería en la fase de adjudicación sino en la de selección. · El segundo motivo señala la infracción de los artículos 15 y siguientes del antes citado TR/LCAP y de la doctrina contenida en la sentencia de 20 de septiembre de 1988 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -TJCE-(asunto C-31/87 DENTJES BV). Para sostenerlo se subraya que el precepto legal y la jurisprudencia que aquí se citan como vulnerados diferencian distintas fases en la contratación y los criterios que han de ponderarse en cada una de ellas, pues los criterios de valoración de la solvencia operan en la fase de selección del contratista, los criterios objetivos de elección de las ofertas rigen en la fase de adjudicación y los criterios de fomento de políticas medioambientales y sociales pueden aplicarse en la fase de ejecución como condición exigible en la misma. Y se afirma que, frente a la posición de la sentencia recurrida contraria diferenciar esas tres distintas fases, los criterios de ejecución no pueden ser utilizados


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como criterios de selección del contratista ni como criterios de adjudicación del contrato. · El tercer motivo reprocha la infracción de los artículos 11 , 33 y 34 de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres [LOI]. De nuevo se aduce como razón principal de este reproche esta declaración de la sentencia de instancia: ”carecería de sentido realizar una diferenciación entre fases de licitación, adjudicación o ejecución”. Y sobre esa base se le imputan estos cinco incumplimientos de esos preceptos de la LO 3/2007 cuya esencia se puede resumir en lo siguiente: 1.- Frente a no necesidad de la diferenciación de las fases de contratación que la sentencia proclama, el artículo 33 limita la aplicación de las políticas de igualdad en la contratación al ámbito de la ejecución. 2.- Una consecuencia o complemento de lo anterior es que ese artículo 33 no es de aplicación a la fases de licitación y adjudicación, porque el instrumento elegido para promoción de la igualdad entre hombres y mujeres es el del establecimiento de condiciones especiales en relación con la ejecución; y se señala que en esa línea se mueve el artículo 102 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP ] cuando prevé la posibilidad de establecer condiciones de ejecución referidas a consideraciones de tipo social. 3.- A pesar de la transversalidad que predica para la LOI, la Sala de Extremadura, se olvida del carácter especial que tiene la legislación de contratos del sector público y de la necesidad de acudir a ella en lo que dispone sobre la necesidad de aplicar tales medidas como condiciones de ejecución y sobre la indicación de las mismas en el anuncio de licitación y en el pliego. 4.- La sentencia equipara erróneamente un “criterio de preferencia” con “un criterio de adjudicación”, pues no tiene en cuenta que esos criterios de preferencia son posteriores y subsidiarios al previo análisis que se haya efectuado con los criterios de adjudicación objetivos (se cita la disposición adicional octava del TR/LCAP . 5.- El artículo 34 es únicamente aplicable a la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos. · El cuarto motivo censura la invocación que la sentencia recurrida hace para apoyar su decisión tanto de las Directivas 76/207/CEE, 2002/73/CE y 2004/113/CEE como de las sentencias del TJCE de 17 de octubre de 1995 (asunto C - 450/1993 Kalanke) y 11 de noviembre de 1997 (asunto 409/1995 Marschall). Se viene a decir que esas Directivas y sentencias del TJCE descartan la aplicación automática de las medidas de discriminación positiva, por lo que ”sólo cabe en la adjudicación de los contratos de las proposiciones que igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación “; y se añade ”Lo que no ha ocurrido en la licitación objeto litis”.

Esto significa, lo haya expresado la sentencia “a quo” con mayor o menor fortuna, que a la polémica puntuación concedida por el porcentaje de personal femenino fijo en la empresa no se le atribuye el valor de constituir un criterio más de adjudicación que juegue de manera acumulativa con los demás, sino el de ser un elemento para otorgar una preferencia en la adjudicación solamente en el caso de que, con la aplicación de los criterios objetivos que deben regir en la adjudicación, se produzca una situación de igualdad o empate entre dos o más ofertas o proposiciones. Dicho de otra forma, la sentencia de Extremadura declara válida esa puntuación correspondiente al personal femenino fijo en la empresa si se utiliza con posterioridad a la aplicación de los criterios objetivos que deben decidir la adjudicación, una vez advertida la igualdad en esos criterios y como preferencia para decidir el empate producido. Y siendo ese el criterio de la sentencia recurrida, según resulta de esa declaración suya literal y de su lectura global, no cabe compartir todos esos reproches de que no respetó los criterios objetivos relacionados con el objeto del contrato y confundió criterios de adjudicación y preferencia que se le han dirigido con la finalidad de apoyar los motivos de casación primero, segundo y tercero. SEXTO.- La respuesta a la tercera cuestión de las que antes fueron han enunciadas aconseja realizar las consideraciones previas que continúan. · La primera es que la igualdad de mujeres y hombres es una aplicación del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que proclama el artículo 14 CE; y, en relación con ese derecho, el texto constitucional (artículo 9.3) dirige a los Poderes Públicos este enérgico mandato: ”promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social “. · La segunda es que, según resulta de su Exposición de Motivos, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, viene a cumplir el mandato constitucional a que acaba de hacerse referencia. Lo hace desde la siguiente constatación de la realidad, también expresada en esa Exposición de Motivos: ” El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos.

(a) si la sentencia recurrida ha infringido el principio de objetividad que, respecto de los criterios de adjudicación de la contratación pública, consagran esos preceptos del TR/LCAP y de la Directiva 2004/18 CE;

Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo”.

(b) si ha confundido criterios de preferencia y criterios de adjudicación en lo que hace a la aplicación de la política de igualdad de trato de mujeres y hombres; y

· La tercera es la dimensión transversal de la igualdad, expresamente afirmada en esa Exposición de Motivos y definida así en el artículo 15:

(c) si la aplicación de esa política en la contratación administrativa es únicamente procedente a través del instrumento de las condiciones especiales de ejecución, por resultar así de lo establecido en los artículos 32 y 33 de la LO 3/2007 [LOI ] y 102 de la Ley 30/2007 [LCSP].

” El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades”.

CUARTO.- El planteamiento de la actual casación que ha quedado expuesto revela que las cuestiones que aquí ha de resolver esta Sala son éstas:

QUINTO.- Entrando ya en el análisis de las dos primeras cuestiones, lo primero que debe subrayarse es que la sentencia recurrida realiza esta concreta declaración (puesta en negrita en la transcripción de la sentencia que antes se hizo): ”Estas medidas pueden favorecer laboralmente a la mujer, en caso de igualdad de méritos entre candidatos”.

La cual pone de manifiesto que, por lo que hace a las Administraciones públicas, el objetivo o meta de la igualdad de hombres y mujeres podrá ser perseguido en la totalidad de sus actividades, esto es, cualquiera que sea el instrumento formal en que estas se manifiesten (procedimiento, acto o contrato), cualquiera que sea

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su contenido (regulador, de servicio público, fomento, policía, etc. y cualquiera que sea la materia sectorial a que esté referida. La cuarta y última consideración es que, según deriva de todo lo anterior, circunscribir la política de igualdad en materia de contratación únicamente al instrumento o mecanismo jurídico de las condiciones de ejecución resulta, en principio, contrario a esa transversalidad que con tanta amplitud se define en la LO 3/2007 [LOI]; pues lo que dicha transversalidad demanda es que, dentro de ese ámbito de la contratación, la igualdad de hombres y mujeres pueda ser perseguida a través de todos los instrumentos jurídicos que la legislación de contratos regula. SÉPTIMO.- Las anteriores consideraciones impiden dar una respuesta favorable al tercer motivo de casación y a la tesis que en él se pretende sostenerse de que la posibilidad de aplicar políticas de igualdad de hombres y mujeres sólo es posible en ,la fase de ejecución y a través del instrumento jurídico de las condiciones especiales de ejecución del contrato. A ellas debe añadirse que la lectura conjunta de los artículos 33 y 34 de la LO 3/2007 [LOI ] no permite, respecto del primero de ambos, la interpretación que sugiere el recurso por lo siguiente: a) El artículo 33 tiene carácter básico, aplicable a todas las Administraciones públicas, mientras que el artículo 34 es sólo aplicable a los ”Contratos de la Administración General del Estado”. b) El artículo 34, en su apartado 1, contempla la posibilidad de incluir, en los contratos de la Administración General del Estado, medidas de promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres como ”condiciones de ejecución”; y en su apartado 2 dispone: ”Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación y respetando, en todo caso, la prelación establecida en el apartado primero de la disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio “. c) La tesis del recurso comportaría admitir una contradicción entre ambos preceptos, pues el primero limitaría, para todas las Administraciones públicas, la posibilidad de aplicar las medidas de igualdad tan sólo a que las establecieran como medidas de ejecución del contrato; mientras que el segundo permitiría al Estado establecerlas también como criterio de preferencia para decidir la ejecución entre proposiciones iguales desde criterios objetivos. d) Esa contradicción resulta inadmisible y la forma de eludirla es interpretar ese artículo 32 de la LOI en estos términos: que la aplicación de medidas de igualdad como condición de ejecución es una de las posibilidades existentes para la implantación de tales medidas y no la única; y que cuando se opte por dicha posibilidad habrá de hacerse de acuerdo con lo que dispone la legislación de contratos del sector público en lo relativo a los requisitos para su establecimiento (como es su indicación en el anuncio de licitación) y al régimen de su incumplimiento. e) Por otro lado, la aplicación de preferencias en la adjudicación para medidas de naturaleza social está prevista en otras normas de la legislación de contratos: lo estaba para las empresas que incluyeran en su plantilla trabajadores minusválidos en la disposición adicional octava del TR/LCAP; y la misma posibilidad se ha mantenido en la disposición adicional sexta de la Ley 30/2007-LCSP-. OCTAVO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, en cuanto a las costas, imponerlas a la parte recurrente por no ser de apreciar circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 LJCA de 1998). (...) ■

Doctrina Las servidumbres en Cataluña: algunos misterios

LA LEY 18989/2012

Las servidumbres en Cataluña: algunos misterios Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA RODRÍGUEZ-PALMERO Abogados

Este artículo analiza algunos de los aspectos más controvertidos que el Código Civil de Cataluña contiene —de modo distinto, e incluso opuesto, al Código Civil español— en la regulación de las servidumbres, a las que la generalidad de la doctrina otorga una calurosa bienvenida. Reconociendo los logros de tal regulación, no se comparte tal actitud: algunas anunciadas novedades resultan no ser tales, y otros aspectos se consideran discutibles o sencillamente inaceptables. I. BREVE MENCIÓN A LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

C

on carácter previo a la exposición de algunos de los aspectos más controvertidos de la regulación de las servidumbres contenida en el libro V del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCC), consignaremos una breve referencia a sus antecedentes. Tal labor resulta no únicamente interesante desde un punto de vista científico, sino necesaria para enfocar adecuadamente el régimen actual, aun admitiendo que el argumento histórico —entendido como la coherencia entre cierta regulación y sus antecedentes— presenta un valor limitado: como puede comprenderse, es posible que tal coherencia quede constatada y, al tiempo, se considere que determinada solución legislativa no resulta adecuada. Pues bien, tradicionalmente, las servidumbres estuvieron reguladas en Cataluña por el Derecho romano. Si bien es cierto que con frecuencia se ha invocado la existencia de una normativa propia, las denominadas Ordenacions de Sanctacilia (posteriormente incorporadas a las Constitucions), la mayoría de la doctrina advierte que la regulación ahí contenida se refería a limitaciones legales del dominio o relaciones de vecindad, no al derecho de servidumbre en sentido estricto (1). Tal confusión de categorías jurídicas persistió con posterioridad, del mismo modo que, como es sabido, con-

tagió también al Código Civil español («CC»): arts. 549 y siguientes. Más adelante, las servidumbres aparecieron reguladas en la Compilación de Derecho Civil de Cataluña de 21 de julio de 1960 (posteriormente recogida en el texto refundido de 20 de marzo de 1984, que ninguna alteración introdujo en esta materia). Sin embargo, dado que esta normativa reflejó la parte considerada vigente de las citadas Ordenacions de Sanctacilia, arrastró la confusión de categorías antes denunciada. Tal fenómeno obliga a consignar una somera referencia a la diferencia entre la servidumbre —de un lado— y la limitación legal del dominio —de otro lado—: mientras la primera es un derecho real en cosa ajena requerido de específica constitución (bien por negocio jurídico, bien por resolución judicial o administrativa), las limitaciones legales del dominio constituyen restricciones que, por directa imposición de la Ley —no requerida de un adicional acto de constitución—, afectan al contenido ordinario del derecho de propiedad. Se trata de una categoría jurídica extremadamente frecuente en la actualidad, en especial por influencia del Derecho Administrativo, que impone al propietario la carga de soportar cierta actividad, o la prohibición de llevar a cabo actuaciones para las que caso contrario estaría facultado. A diferencia de las servidumbres, las limitaciones legales del dominio se desenvuelven al margen del Registro de la Propiedad, de forma que afectan a cual-


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quier adquirente, aunque éste reúna las condiciones previstas en el art. 34 de la Ley Hipotecaria («LH»). Por ello, el art. 37 LH recoge, como ejemplo de acción que afecta a cualquier tercero, la resultante del ejercicio del retracto legal. Específicamente en relación a las limitaciones legales restrictivas del poder de disposición, debe recordarse el art. 26 LH, que dice: «las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas: 1.ª las establecidas por la Ley que, sin expresa declaración judicial o administrativa, tengan plena eficacia jurídica, no necesitarán inscripción separada y especial, y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio».

cho real al momento de la transmisión de una de ellas, excepto que el propietario lo manifestase de forma expresa.

Por lo demás, de la regulación contenida en la Compilación destaca la enumeración de una serie de servidumbres no susceptibles de usucapión, ni siquiera inmemorial, norma de la que derivaba que —con tales excepciones— las servidumbres sí eran susceptibles de usucapión. Tal régimen debía complementarse con el art. 343.2, que establecía que las servidumbres discontinuas podían adquirirse mediante usucapión inmemorial.

i) El mantenimiento de la admisión de la servidumbre de propietario, así como de la regla por la que, caso de que el propietario transmitiese una de las fincas entre las que existiese signo aparente de servidumbre, este derecho solo se constituiría en caso que así fuera expresamente declarado.

Tras el reconocimiento de la competencia de las Comunidades Autónomas para la conservación, modificación y desarrollo de sus derechos civiles (art. 149.1.8 CE), las servidumbres merecieron una regulación mucho más detallada en la Ley 13/1990, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad —en lo sucesivo, «Ley 13/1990»—. De esta Ley resultan especialmente relevantes los siguientes aspectos: i) Regulaba una figura tradicionalmente admitida en la tradición jurídica catalana: la denominada servidumbre de propietario, esto es, la constituida por una sola persona entre dos fincas de su titularidad, en discordancia con el principio nemini res sua servit y a diferencia de lo previsto en el art. 530.1 CC (precepto, a su vez, procedente del 637 CC francés): «la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño». En coherencia con ello, se preveía la subsistencia de la servidumbre cuando ambas fincas —dominante y sirviente—, originariamente titularidad de diferentes personas, deviniesen propiedad de una sola (a diferencia de lo prevenido en el art. 546.1 CC). ii) Contrariamente a lo previsto en el art. 541 CC, se decía que la existencia de signo aparente de servidumbre entre dos fincas pertenecientes a la misma persona no sería título para crear aquel dere-

iii) Se establecía el principio general de que todas las servidumbres podían ser adquiridas mediante usucapión, a través de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante treinta años. Más tarde —probablemente, con demasiada rapidez—, la materia fue regulada por la Ley 22/2001, de regulación de los Derechos de Superficie, de Servidumbre y de Adquisición Voluntaria o Preferente («Ley 22/2001»). En relación con las materias objeto de este artículo, se preveía:

ii) Cambiando radicalmente la norma anterior, se impuso que ninguna servidumbre podía ser adquirida mediante usucapión. La regulación actual de las servidumbres aparece contenida en el libro V CCC (Ley 5/2006, de 10 de mayo); concretamente, en el art. 566.1 a 566.13. Desde luego, el objetivo de este trabajo no es llevar a cabo una exposición sistemática de tal regulación. De modo bien distinto, centraremos nuestra atención en tres aspectos de aquélla, que consideramos especialmente interesantes y regulados (justificadamente o no) de modo opuesto al CC; tales aspectos son: la admisión de la servidumbre de propietario, la general negación de la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia, y la imposibilidad de adquirir las servidumbres mediante usucapión. Adelantando la conclusión que nos merece cada una de esas figuras, podemos hablar de una falsa novedad (el efecto propio de la servidumbre de propietario estaba ya reconocido en el ámbito del CC), otra que presenta un fundamento discutible (del reconocimiento de la servidumbre de propietario no se deriva inexorablemente la negación de la constitución tácita del art. 541 CC), y una última en cuyo soporte se invocan razones sencillamente inaceptables.

II. LA ADMISIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PROPIETARIO Como se ha adelantado, el CCC admite la generalmente conocida como

servidumbre de propietario, que es la impuesta por quien simultáneamente reúne la condición de propietario de la finca dominante y de la sirviente. Dice el art. 566.3.1 CCC: «el propietario o propietaria de más de una finca puede constituir entre éstas las servidumbres que considere convenientes». La divergencia del precepto con el art. 530 CC pudiera dar pie a pensar que nos hallamos ante una figura desencadenante de enormes diferencias con el CC. No es así: como destaca la totalidad de la doctrina, mientras las dos fincas permanezcan en el patrimonio del constituyente de la servidumbre, ésta se halla meramente latente, y carece de efectividad. Mejor dicho: durante ese periodo de tiempo, las facultades derivadas de la servidumbre quedan absorbidas por el derecho de propiedad que esa misma persona mantiene sobre ambos predios; de este modo, si, por ejemplo, el dueño de una finca sin acceso a la vía pública atraviesa otra de su propiedad, no lo hace legitimado por el derecho de servidumbre, sino con base en el (más amplio, y absorbente de aquél) derecho de propiedad. PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS afirman que la posibilidad de establecer servidumbres de propietario implica una modernización del Derecho catalán, pues ofrece soluciones adecuadas en casos de parcelaciones, urbanizaciones y, especialmente, respecto de la propiedad horizontal: en relación con ésta, porque permite que, cuando la totalidad del inmueble pertenece al promotor, este agente pueda ya establecer las servidumbres que permitan el correcto funcionamiento del complejo cuando exista pluralidad de propietarios (2). Así entendida, la figura guarda íntima relación con la servidumbre sobre finca o utilidades futuras: el hecho de que la servidumbre de propietario se halle latente mientras no aparezca otro propietario determina que tal aparición opere como conditio iuris para la efectividad del derecho, efecto idéntico al que tiene lugar en la servidumbre constituida sobre un bien aún inexistente; dice el art. 566.2.3 CCC (de modo semejante al art. 1029 CC italiano): «las servidumbres cuyo contenido consista en una utilidad futura, entre las cuales se incluyen las referidas a la construcción o derribo de inmuebles, se considerarán constituidas bajo condición». No obstante, debe advertirse que en modo alguno nos hallamos ante una figura innovadora ni modernizadora, pues lo cierto es que los efectos propios de la servidumbre de propietario se encontraban ya pacíficamente reconocidos con anterioridad en el ámbito del CC. Concretamente, en el seno de la

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prehorizontalidad, en el que se permitía que el propietario único de un conjunto inmobiliario previese las servidumbres que tuviera por convenientes, entendiéndose que aquéllas únicamente adquirirían efectividad (precisamente mediante el mecanismo de la condición suspensiva) al momento en que surgiese un segundo propietario. Así lo reconoció la famosa Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 1980 (LA LEY 173/1980), que, planteándose como obstáculos la prohibición de la servidumbre de propietario y el art. 541 CC —posteriormente analizado—, resolvió el supuesto como sigue: «QUINTO.- Que el primer obstáculo que podría oponerse a la servidumbre que se pretende inscribir sería el derivado del principio romano nulli res sua servit que aparece recogido en el art. 530 del Código Civil al exigir que pertenezcan a distinto dueño las fincas dominante y sirviente, por lo que al no haber más que un solo propietario faltaría el requisito fundamental requerido en este precepto legal, pero este obstáculo resulta salvado al constituirse las servidumbres discutidas bajo la condición suspensiva de que nazcan cuando un tercero adquiere alguna de las fincas registrales que van a ir surgiendo de la principal, por permitir su inscripción los arts. 9.2 de la Ley y 51.6 de su Reglamento. SEXTO.- Que el segundo obstáculo nacido del contenido del art. 541 CC hace referencia a la falta de signo físico aparente entre las fincas, dada la inexistencia de las edificaciones que además no están ni siquiera proyectadas, y en efecto esto es así y más adelante se examinará, pero aparte de que al igual que en el supuesto del considerando anterior se han establecido las indicadas servidumbres bajo la condición suspensiva de que se realice la correspondiente construcción, hay que señalar que este precepto (…) no excluye la posibilidad de su ampliación a otros casos, y que, en consecuencia, al igual que sucedió con la tradición real, que fue progresivamente espiritualizada y así el art. 1462 CC establece que la escritura pública equivale a la entrega, pueda ahora dadas las nuevas situaciones planteadas por el urbanismo entender que también puede ese signo aparente crearse en forma documental en la propia escritura pública, y a través de su inscripción en los libros registrales darlo a conocer a terceros, quienes al adquirir todo o parte del inmueble o inmuebles dan lugar a que se cumpla la condición que originará el nacimiento de la mencionada servidumbre». De hecho, la resolución se hacía ya eco de la conveniencia de que estas servidumbres accediesen al Registro de la Propiedad, a través de la figura de la condición suspensiva, para otorgar protección a


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OPINIÓN

E

l presente artículo analiza algunas de las cuestiones más discutibles de la actual regulación catalana de las servidumbres, y critica aquellos aspectos considerados irrazonables o, al menos, no suficientemente razonados. La histórica abundancia de regímenes legislativos de las servidumbres (entre la Compilación y el Código Civil catalán han mediado dos leyes adicionales), resulta en ocasiones esclarecedor y en ocasiones perturbador para la comprensión de la actual regulación. En efecto: mientras en ocasiones la existencia de antecedentes de cierta solución legislativa otorga coherencia a las especialidades del Derecho catalán, en otras los súbitos cambios en el rumbo del legislador resultan desconcertantes, en especial cuando se producen sin facilitar la menor explicación sobre las razones que han sido sopesadas para ello. El autor reconoce que parte de sus críticas pueden tener origen en el previo conocimiento del Código Civil español, del que, aun inconscientemente, se parte al abordar el estudio del Derecho catalán. No obstante, tal eventual vicio (sin duda compartido con la práctica totalidad de la comunidad jurídica) no justifica otro a menudo detectado en la doctrina catalana: la frecuente ausencia de toda crítica a las soluciones legislativas adoptadas, pareciendo en ocasiones limitarse a acumular argumentos para justificar la bondad de aquéllas —en primer lugar—, y sus ventajas en relación con el Código Civil español, a menudo presentado como superado —en segundo lugar—. Tratando de ofrecer una visión más crítica de la regulación de las servidumbres en Cataluña, son objeto de análisis tres aspectos que se consideran especialmente interesantes: la admisión de la servidumbre de propietario, la general negación de la constitución de servidumbre por destino del padre de familia, y la prohibición de usucapir cualquier tipo de servidumbre.

los adquirentes. Puede leerse, al final del fundamento de Derecho primero: «(…) y de ahí que deban tener acceso a los libros registrales, pues con ello se logra la protección de los futuros adquirentes de apartamentos, pisos o locales, al no poderse variar sin su consentimiento la situación jurídica creada a través de la regulación hecha, así como el conocimiento por los terceros del régimen a que se sujetará la proyectada edificación y de lo que ha de constituir el estatuto jurídico del complejo inmobiliario a realizar». De modo semejante se pronunció, poco después, la Resolución del órgano directivo de 5 de noviembre de 1982 (LA LEY 351/1982), especialmente reveladora de la necesidad de conceder a los adquirentes la mencionada protección registral: «SEGUNDO.- Que la difusión que ha adquirido la compra de viviendas o locales en propiedad no ya solo en edificios construidos, sino en gran medida también cuando éstos se encuentran todavía en construcción o incluso meramente proyectados, origina una intrincada red de relaciones jurídicas dada la complejidad de los elementos que intervienen, que empieza ya a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la denominación de prehorizontalidad (…), que trata de resolver aquellas cuestiones que la práctica jurídica ha planteado con el fin de alcanzar soluciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones pactadas a través de los medios adecuados. TERCERO.- Que esta situación de prehorizontalidad que aparece centrada esencialmente en el solar como realidad tangible y en el edificio en construcción o simplemente en proyecto conlleva un gran interés para los adquirentes de departamentos o locales, futuros cotitulares del edificio en cuanto que en esta fase se determina el propio objeto adquirido con sus características físicas y límites, los derechos sobre el mismo así como el régimen estatutario que regulará la futura comunidad, o la fijación de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local e igualmente —dato sumamente importante— la responsabilidad hipotecaria ya distribuida por cada finca independiente de las que van a existir en el edificio en caso de haberse constituido garantía real por los créditos percibidos para la construcción, y todas estas circunstancias —aparte de otras no señaladas— permanecerán sin la suficiente publicidad, con los riesgos que ello comporta, si no pudieren tener acceso al Registro de la Propiedad, que es la institución adecuada para darles a conocer a los terceros, lo que lógicamente ha de tener lugar, si no existe norma legal que lo impida, a través del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. CUARTO.- Que sin entrar en el examen del supuesto de constitución de régimen de propiedad horizontal en edificio proyectado, por exceder del

contenido de este recurso, es indudable que el art. 8 de la Ley Hipotecaria en su mismo número 4 establece como regla general el acceso a los libros registrales de los títulos constitutivos de propiedad horizontal en los casos en que la construcción del edificio esté no solo concluida, sino por lo menos comenzada, con lo que nuestra Ley trata de atender las exigencias indicadas en el considerando anterior y atemperarse a lo que constituye el objeto primordial del Registro de la Propiedad de salvaguardar los derechos de los terceros. QUINTO.- Que la incógnita que podría presentarse con respecto a la determinación del momento en que se entienda que la construcción ha comenzado, aparece despejada en los propios términos gramaticales empleados por la Ley, y al contener la escritura calificada la declaración de que en el solar ha comenzado la construcción del edificio no se observa obstáculo que impida el acceso al Registro del título constitutivo, así como que una vez inscrito este título, puedan inscribirse como fincas independientes los pisos o locales del edificio conforme a lo ordenado en el núm. 5 del mismo art. 8 de la Ley Hipotecaria».

propietario y la posibilidad analizada en este apartado: la constitución por destino del padre de familia determina que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, pertenecientes a la misma persona, provoque el nacimiento de aquel derecho una vez desaparezca la titularidad única, mientras que la servidumbre de propietario permite que una persona establezca servidumbres entre dos fincas de su propiedad, la cual se mantendrá latente mientras no aparezca un segundo propietario.

De acuerdo con lo expuesto, la importancia que quiere concederse a la posibilidad recogida en el CCC debe, al menos, relativizarse: atendido que la servidumbre de propietario se halla meramente latente mientras las fincas permanezcan en el patrimonio de aquél, la figura había sido ya admitida, con la finalidad de otorgar publicidad registral en beneficio de los terceros adquirentes.

Pues bien, aceptando expresamente el CCC la servidumbre de propietario, rechaza la constitución tácita por destino del padre de familia. Dice el art. 566.3.2 CCC: «la servidumbre sobre una finca propia publicada únicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante o la sirviente, solo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación». Por tanto, el Derecho catalán se muestra también aquí opuesto al CC, cuyo art. 541 afirma: «la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará si se enajenare una como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura». En el mismo sentido, los arts. 692 a 694 del Código francés y el 1062 del Código italiano.

Finalmente, debe mencionarse que los autores diferencian dos tipos de servidumbre de propietario: la originaria, que se produce cuando, al momento de la constitución de aquélla, las fincas dominante y sirviente pertenecen a la misma persona (caso en el que nos hemos centrado hasta el momento), y la sobrevenida, que se produce cuando, perteneciendo las fincas a diferentes personas, más adelante pasan a ser titularidad de una sola (3). Respecto de este segundo caso, dice el art. 566.3.3 CCC: «la servidumbre no se extingue por el solo hecho de que llegue a reunirse en una sola persona la propiedad de las fincas dominante y sirviente, pero el único titular de ambas fincas puede extinguirla y obtener su cancelación en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de terceras personas».

En primer lugar, debe denunciarse el error gramatical en que incurren ambos preceptos acerca del momento del nacimiento de la servidumbre: hablando el CCC de subsistencia, y el CC de continuación, dan a entender que aquélla existía con anterioridad a la transmisión, cuando ello no es así. No habiéndose constituido expresamente servidumbre de propietario (en el ámbito del Derecho catalán), y no admitiéndose siquiera dicha figura (en el marco del CC), es obvio que la servidumbre solo nace, en su caso, cuando se produce la enajenación. Así lo denuncian ya, en el ámbito del CC, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: «no es que la servidumbre continúe, sino que se crea ex novo con base en la situación preexistente entre las dos fincas establecidas por el propietario» (4).

III. EL NACIMIENTO DE LA SERVIDUMBRE POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA A modo introductorio, debe advertirse de la relación entre la servidumbre de

Dicho ello, nos centraremos en el origen y fundamento de la norma del CCC, algo que requiere una referencia a la evolución histórica del Derecho catalán. La posibilidad de que la servidumbre se cree, existiendo signo aparente y sin necesidad de declaración de voluntad,


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por la transmisión de una de las fincas de la misma persona, se remonta al Digesto, que disponía que cuando el paterfamilias dejaba los bienes a sus descendientes, mencionando que debían recibirlos en el estado que tenían cuando él estaba en vida, de haber establecido una relación de vasallaje entre dos fincas debía interpretarse que nacía una servidumbre.

del precepto, lo que igualmente hizo, esta vez directamente, la sentencia de 15 de marzo de 1977 dictada por la Sala Primera de la extinta Audiencia Territorial. Finalmente, ya más cerca de nuestros días, ha resuelto la cuestión en sentido afirmativo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 “(sentencia citada de 3 de febrero de 2000)”».

Por tanto, inicialmente esta posibilidad era excepcional, y limitada al ámbito familiar. No obstante, con el paso del tiempo obtuvo también aplicación a otros supuestos, así como en los casos de disposición inter vivos.

A continuación, la sentencia centra la cuestión resaltando la necesidad de preguntarse (i) si el Derecho catalán presentaba o no una verdadera laguna en esta materia, y (ii) si la aplicación del art. 541 CC era conforme a los principios generales del ordenamiento catalán. Así enfocado el debate, la sentencia argumenta que, si bien la redacción originaria del art. 1.2 de la Compilación podía dar pie a pensar que existía una verdadera laguna legal, a integrar por el CC («para interpretar los preceptos de esta Compilación se tomará en consideración la tradición jurídica catalana, encarnada en las antiguas leyes, las costumbres y la doctrina de la que derivan»), la disposición final 3.ª introducida por el texto refundido de 19 de julio de 1984 («conforme a lo que dispone el art. 1 de esta Compilación, sin perjuicio de las normas de directa aplicación general, en lo que no prevén las disposiciones del Derecho Civil de Cataluña rigen supletoriamente los preceptos del Código Civil y de las otras leyes estatales de carácter civil, en la medida en que no se opongan a aquellas disposiciones o a los otros principios generales que informan el ordenamiento jurídico catalán») permitió entender que, antes de acudir al CC, el Derecho catalán debía integrarse con su tradición y principios generales.

El debate relativo a la vigencia en Cataluña del art. 541 CC se extendió durante décadas. Con anterioridad a la Compilación, la doctrina estaba dividida al respecto. Por su parte, los Tribunales, que inicialmente aplicaron con regularidad aquel precepto (especialmente clara resultó la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990, que ratificó su vigencia), más adelante fueron optando por la tesis opuesta: militan en favor de la inaplicabilidad, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de febrero de 2000 (LA LEY 29981/2000), 18 y 22 de septiembre y 2 de octubre de 2003 (LA LEY 143918/2003, 145131/2003 y 154364/2003, respectivamente) y 13 de octubre de 2005 (LA LEY 198374/2005). Especialmente descriptiva es la citada sentencia de 2 de octubre de 2003, en cuyo análisis merece la pena, por tanto, detenerse. Comienza resumiendo, en su fundamento de Derecho cuarto, la evolución y estado del debate, en los siguientes términos: «al amparo del recurso las partes han centrado su discusión, como se decía, en la aplicación en Cataluña del art. 541 CC (…). El tema venía siendo controvertido de antaño, sin que existiera una unánime —siquiera mayoritaria— línea doctrinal o jurisprudencial clara en favor de alguna de las posiciones. Tampoco esta Sala había tenido ocasión de pronunciarse al respecto, pues, como se expresaba en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2000: «esta Sala no ha llegado a posicionarse en forma contundente, marginando el tema las sentencias que se citan, de 5 de febrero de 1990 y de 9 de noviembre de 1992». Si nuestra doctrina no era unánime, tampoco lo era la jurisprudencia: «El Tribunal Supremo, de antiguo, había aplicado con reiteración el precepto en Cataluña (sentencias de 31 de marzo de 1902, 20 de mayo de 1911 y 28 de diciembre de 1914), hasta llegar a la sentencia de 10 de diciembre de 1976 que, indirectamente, mediante confirmación de la de instancia, optó por la inaplicabilidad

Pues bien, un pormenorizado estudio de la evolución histórica sobre el régimen de constitución de las servidumbres permite a la sentencia concluir que la ausencia de una previsión similar a la contenida en el art. 541 CC fue voluntariamente querida en Derecho catalán, de modo que no nos hallábamos ante una laguna susceptible de provocar la aplicación del CC. Dice la sentencia: «en conclusión, habrá de analizarse ahora si la institución de las servidumbres por destino del padre de familia responde a la tradición jurídica catalana o, por el contrario, ésta la desconoce y voluntariamente no ha sido regulada en la Compilación. Consultados los textos romanos y los comentarios de los romanistas puede llegarse a unas conclusiones serias: el Derecho romano clásico conocía varios modos de adquisición de las servidumbres: 1.- Modos voluntarios, negocios inter vivos (mancipatio e in iure cessio, admitiendo ambos la deductio, en los fundos in solo italico; y los pactionibus atque stipula-

tionibus en los fundos in provinciali soli) y negocios mortis causa (testamento). 2.- Modos judiciales, mediante la adiudicatio. 3.- Modos temporales, mediante el ejercicio de la prescripción, tanto adquisitiva ordinaria como inmemorial. Pues bien, solo en el Derecho justinianeo se encuentran textos aislados que hablan de una constitución tácita de servidumbres, lo que sucede cuando el propietario de dos fundos destina, con signos visibles, uno de ellos al servicio del otro, entendiéndose entonces constituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario. Los glosadores y la doctrina actual son contestes al afirmar que el Derecho justinianeo parece admitir, en casos esporádicos más que en línea general, este modo de constituir las servidumbres que los modernos llamamos por destino del padre de familia (…). La unanimidad se da también cuando se apunta a Bartolo como el que fijó definitivamente los principios generales de esta forma tácita de constituir las servidumbres. El Derecho catalán acepta y asume, en general, los principios clásicos romanos, pero con su lógica adaptación, sobre todo en materia de servidumbres urbanas, por la distinta concepción de las edificaciones en Roma y Cataluña. En lo relativo a los modos de adquirir las servidumbres, el sentir romano se completa con la doctrina del Usatge Omnes Causae, Ordinacions de Santacilia (…) y el Recognoverunt Proceres. Pero la institución que ahora se analiza no pasa por estos textos, sino que se incorpora directamente a los Códigos de orientación napoleónica (entre ellos el español) por mor de su aparición en las Costumbres de París y de Orleans. En efecto, ni en el Proyecto de Apéndice de Durán i Bas, ni en el Proyecto de 1930, ni en el Proyecto de Compilación ni en esta misma se halla referencia alguna a la institución. Antes bien, como se decía en la repetida sentencia anterior de esta Sala, no se adivina en el proceso de elaboración de la Compilación una idea similar a la del Código Civil, dado que el Derecho catalán tiene una normativa completa y diferenciada en materia de servidumbres que se rige por principios opuestos a la constitución tácita o presunta de aquéllas». En consecuencia, la sentencia concluye que con anterioridad a la Ley 13/1990 (que puso expresamente fin al debate, pues consagró la inadmisibilidad de la constitución por destino del padre de familia) no cabía admitir en Cataluña este modo de creación de la servidumbre, que además considera contrario a la seguridad jurídica y a la presunción de libertad del derecho de propiedad. Puede leerse: «no cabe más que repetir ya lo que la anterior —y citada repetidamente— sentencia concluía:

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que constituiría una incoherencia de nuestro sistema legislativo admitir en el lapso temporal anterior a la Llei de 1990 la servidumbre por destino del padre de familia, ya que no es justificable que en el único periodo en que no existe regulación expresa se optase por una solución que no se infiere de los antecedentes históricos ni se ajusta a la regulación escrita posterior. Solución, ya para terminar, que en absoluto se compadece con el dinamismo inmobiliario actual, que deriva en soluciones injustas y discriminatorias (obedientes solo a una antigua configuración de la propiedad en mano única) y en el anquilosamiento de un derecho que, en principio, se presume libre». He aquí expuesta, brevemente, la evolución sobre esta materia. No obstante, del estado actual de la doctrina llama poderosamente la atención la escasísima atención que presta a algo bien distinto: la valoración de la bondad o no de la solución legislativa adoptada sobre esta materia. Únicamente PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS se asoman a la cuestión, vinculando el debate sobre la vigencia del art. 541 CC a la admisión de la servidumbre de propietario, en el siguiente modo: mientras ésta no estuvo expresamente reconocida en el Derecho catalán, tenía sentido el debate sobre la aplicación de la norma del CC; no obstante, una vez expresamente consagrada la servidumbre de propietario —primero, en el art. 7 de la Ley 13/1990; más tarde, en el art. 8 de la Ley 22/2001—, aquella controversia perdió su razón de ser (5). Si bien los autores no desarrollan su argumento, parecen querer significar que, aceptada la servidumbre de propietario, que permite que una misma persona establezca servidumbres (presenten o no signo aparente) entre fincas de su propiedad, presenta una importancia menor la posibilidad de entender que tal derecho real, que pudiera juzgarse imposible mientras existiera un solo propietario, pudiera nacer al momento de la transmisión. Parece pues entenderse que, libre el propietario único de crear las servidumbres que tenga por conveniente —mediante constitución expresa—, deviene innecesario «corregir» la imposibilidad de establecer servidumbres sobre fincas propias entendiendo que aquéllas nacen al aparecer un segundo propietario —constitución tácita—. No obstante, la combinación legislativa constituida por la admisión de la servidumbre de propietario y el rechazo a la constitución por destino del padre de familia obliga a revelar la siguiente paradoja: mediante la primera categoría, el Derecho Catalán otorga máxima


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facilidad para que la servidumbre nazca (aun latente) antes de aparecer un segundo propietario; no obstante, hace extremadamente difícil que, cuando no ha sido expresamente constituida —lo que puede suceder con frecuencia—, pueda nacer al transmitirse una de las fincas, pues esto solo sucederá cuando el transmitente así lo manifieste. Dicho de otro modo, no se comprende —especialmente, por cuanto no se facilita la más mínima explicación al respecto— que el CCC otorgue tanta facilidad para crear servidumbres por un propietario único y que, sin embargo, haga tan difícil la constitución cuando, sin mediar aquella constitución, concurre la misma realidad objetiva: una relación de vasallaje entre dos fincas. Parece que el legislador catalán entiende que esta segunda posibilidad resulta contradictoria con la primera, cuando no existe ninguna razón de peso para no considerarla complementaria. De otro lado, deben consignarse ciertas observaciones respecto de la interpretación y aplicación del art. 566.3.2 CCC: a) En relación con el concepto de signo aparente, PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS entienden que debe entenderse equivalente al de servidumbre aparente, concepto para cuya determinación puede acudirse al art. 283.8 a contrario de la Compilación, que consideraba servidumbre no aparente aquélla no fácilmente visible desde el interior de la finca (6). De acuerdo con la generalidad de la doctrina, también existe signo aparente cuando la servidumbre consta en el Registro de la Propiedad. No obstante, como acertadamente advierten algunos autores —por ejemplo, GINER GARGALLO y CLAVELL HERNÁNDEZ (7)—, en esa hipótesis la servidumbre nacerá por una causa que opera al margen de la norma analizada: por aplicación de los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. b) Respecto de la declaración de voluntad necesaria para que la servidumbre subsista (rectius: se constituya), si bien el precepto requiere que sea expresa, PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS afirman que el mismo efecto debe producirse cuando, callando el disponente, el adquirente conoce la existencia del signo aparente, de acuerdo con el principio de la buena fe (8). c) Un supuesto especial es aquel en que la transmisión consta en documento privado posteriormente elevado a público, pues puede originar dudas acerca del momento en que debe producirse la declaración de constitución de la servidumbre. La doctrina es prácticamente unánime al manifestar que debe estarse al mo-

mento del otorgamiento del documento privado, pues la posterior elevación a público no implica una nueva declaración de voluntad.

de usucapión, con la singularidad prevista en al art. 343.2 (las servidumbres discontinuas solo podían adquirirse por usucapión inmemorial).

d) Por último, el tenor del precepto (que habla de enajenación) crea dudas sobre su aplicabilidad a actos de naturaleza discutida: muy particularmente, a las divisiones de comunidades o a las particiones hereditarias, tradicionalmente considerados actos de determinación o especificación por parte de un sector de la doctrina.

Tal postura respecto de la naturaleza de los supuestos relacionados en el art. 283 de la Compilación ha sido reflejada en algunas resoluciones judiciales; dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 1990 (LA LEY 1697-JF/0000): «es obvio que este precepto no ha sido infringido en el caso de autos, por cuanto el mismo no hace referencia a ninguna servidumbre stricto sensu o limitación, sino a lo que en la doctrina moderna se denominan límites, pues en tanto éstos integran el régimen normal u ordinario de la propiedad, las limitaciones o servidumbres lo modifican o derogan».

Sin embargo, la mayoría de los autores —por ejemplo, DEL POZO CARRASCOSA (9), y GINER GARGALLO y CLAVELL HERNÁNDEZ (10)— prescinde de la naturaleza del acto, y admite la aplicación de la figura a tales hipótesis. Asimismo, parecen aquí aplicables otras vías por las que, según estudió con detalle BONET CORREA (11), el Tribunal Supremo fue paulatinamente aumentando el ámbito del art. 541 CC: por ejemplo, considerándolo aplicable a los casos en que: (i) nos hallamos ante una sola finca, y el signo aparente concurre entre diferentes partes de aquélla, o (ii) el signo aparente no ha sido establecido por el transmitente, sino por anteriores propietarios.

IV. LA IMPOSIBILIDAD DE USUCAPIR LAS SERVIDUMBRES Afirma el art. 566.2.4 CCC, de un modo que no puede ser más categórico: «ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión». Al igual que en el apartado anterior, se impone una referencia a la evolución del Derecho catalán, para tratar de localizar el origen y fundamento de la norma transcrita. El Derecho romano admitió una amplia usucapión de las servidumbres. Respecto del régimen contenido en la Compilación, tradicionalmente se entendió que establecía un sistema mixto: al enumerar ciertas servidumbres no susceptibles de usucapión, ni siquiera inmemorial (art. 283), reconocía la posibilidad de adquirir de ese modo el resto de servidumbres. No obstante, debe recordarse que actualmente la mayoría de la doctrina entiende que las situaciones contempladas en aquel precepto no constituían servidumbres en sentido estricto, sino limitaciones legales del dominio o relaciones de vecindad. De esta tesis se deduce que la Compilación entendía que la totalidad de las servidumbres quedaban abarcadas por la regla general de posibilidad

Posteriormente, la Ley 13/1990 anunció: «la adquisición de las servidumbres por usucapión tendrá lugar mediante la posesión, pública, pacífica e ininterrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un periodo de treinta años» (art. 11). Evidentemente, la importancia de esta norma depende de la interpretación que se otorgue al régimen previsto en la Compilación: de considerarse mixto —algunas servidumbres eran susceptibles de usucapión; otras no—, introducía un importante cambio legislativo, huérfano de la menor explicación; de partirse del entendimiento de que de la norma anterior se derivaba la posibilidad de usucapir todas las servidumbres —tesis que aquí se defiende—, se concedía simple continuidad a aquel régimen. Finalmente, la Ley 22/2001 estableció: «ninguna servidumbre puede adquirirse per usucapión» (art. 7.4). A pesar de que en este momento sí se produjo, indiscutiblemente, un cambio copernicano en la materia, no encontramos pista alguna que nos permita escrutar el motivo que la justificó. La exposición de motivos de la Ley se limitó a manifestar, de un modo que no puede ser más lacónico: «como novedad, ninguna servidumbre se puede adquirir por usucapión. Queda eliminada, pues, la usucapión como mecanismo de adquisición de las servidumbres». A modo de recopilación, la evolución de esta materia ha sido, por tanto, la siguiente: a) De entenderse que las figuras contempladas en el art. 283 de la Compilación eran auténticas servidumbres: (i) un sistema mixto, por el que algunas eran susceptibles de usucapión, y otras no (Compilación) (ii) un cambio legislativo consistente en admitir la usucapión de la totalidad de las servidumbres (Ley

13/1990) (iii) una nueva y radical corrección legislativa, por la que se vedó la posibilidad de usucapir servidumbre alguna (Ley 22/2001), y (iv) el mantenimiento de tal régimen en el CCC. b) Caso de considerarse, no obstante, que los supuestos del art. 283 de la Compilación eran, en puridad, limitaciones legales del dominio o relaciones de vecindad, la evolución legislativa sería: (i) la general admisión de que las servidumbres podían adquirirse mediante usucapión (Compilación) (ii) el mantenimiento de la misma regla (Ley 13/1990) (iii) la súbita prohibición de usucapir cualquier servidumbre (Ley 22/2001), y iv) la continuidad de tal régimen en el CCC. Tan errática evolución legislativa ha sido reflejada en numerosas resoluciones judiciales; dice, por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2007 (LA LEY 84731/2007, que incluso añade una mención al régimen anterior a la Compilación): «(…) puede hablarse de cuatro etapas en la regulación civil catalana sobre la posibilidad de usucapir la servidumbre urbana de paso: 1.- la anterior a la Compilación, en que la servidumbre no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto en la Ordinacions de Sanctacilia, nombre usual de las Consuetuts de la ciutat de Barcelona sobre servituts de las casas e honors, conjunto de setenta disposiciones relativas a policía urbana y servidumbres de este carácter y rústicas, formada por el erudito Sanctacilia en el siglo XIV, con un ámbito de vigencia reducido a la propia Barcelona, aunque se extendió luego consuetudinariamente a toda Cataluña, excepto Tortosa, siendo incluidas en las Recopilaciones generales de este territorio (t. II, l. IV de la 3.ª impresa en 1704); 2.- la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobada por Ley 40/1960, de 21 de julio, que en su art. 283 enumera una serie de servidumbres, algunas de las cuales hoy se incluyen en las relaciones de vecindad, que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial, concretamente en su núm. 7 la urbana de paso por hueco de pared que lo proporcione sobre la vía pública o pasaje particular y de una casa a otra por medio de puentes, arcos, entablados u otros medios aptos; 3.- la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres, y las Relaciones de Vecindad, que deroga expresamente el art. 283 de la Compilación, y que en sus arts. 6 y 11 permite la adquisición de la servidumbres por usucapión mediante la posesión pública, pacífica, e ininterrumpida, en concepto de titular, por un periodo de treinta años; y 4.- la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de Regulación de los Derechos de Super-


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ficie, de Servidumbre, y de Adquisición Voluntaria o Preferente, que en su art. 7.4 vuelve al sistema anterior, conforme a la tradición jurídica catalana, y declara que ninguna servidumbre puede adquirirse por usucapión».

Por último, PUIG BLANES y SOSPEDRA NAVAS añaden que la norma es coherente con la tradición jurídica catalana, pues únicamente la Ley 13/1990 admitió la general usucapibilidad de las servidumbres (14).

Pues bien, se impone localizar el especial fundamento de la norma impeditiva de usucapión de las servidumbres, por cuanto constituye una excepción a la regla general de usucapibilidad de los derechos reales posesorios.

Como se ha anticipado, ni una sola crítica se localiza, hasta el punto de parecer que los autores ni siquiera se planteen que la solución legislativa no sea la más adecuada de las imaginables.

Las posturas mantenidas por la doctrina son ciertamente sorprendentes: no tanto por no localizarse un fundamento razonable de la norma, sino, muy principalmente, por no detectarse siquiera la más leve valoración crítica de aquélla. Parece que, considerando correcta la solución legislativa adoptada, los autores se limitan a aportar diversas y variadas razones para justificarla, pluralidad de explicaciones que, lejos de fortalecer la sensatez de la norma, la diluyen: como veremos a continuación, aisladamente consideradas, ninguna de ellas resiste la más elemental de las críticas. Algunos autores han justificado la norma en la necesidad de eliminar dudas en el tráfico jurídico, argumento al que añaden que aquélla es respetuosa con el derecho de propiedad y evita las dificultades de prueba existentes en las controversias relativas a la usucapión de estos derechos reales. De forma semejante, DEL POZO CARRASCOSA manifiesta que, siendo la seguridad jurídica el fundamento de la usucapión, cuando esta institución entra en relación con las servidumbres produce el efecto contrario: crea incertezas y dificultades, lo que justifica esta excepción a la posibilidad de usucapir (12). La misma opinión manifiestan GINER GARGALLO y CLAVELL HERNÁNDEZ, a la que añaden la dificultad de diferenciar entre auténtica posesión y actos simplemente tolerados, inhábiles para dar lugar a la usucapión (13).

NOTAS (1) José PELLA y FORGAS, «Tratado de las relaciones y servidumbres entre las fincas», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 482, enero-febrero 1971. (2) Lluís PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, «Institucions del Dret Civil de Catalunya», volumen IV, «Drets reals», Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 654.

No obstante (al margen de una mal entendida seguridad jurídica: vedada una posibilidad, desaparece cualquier controversia con ella relacionada), a mi juicio ninguno de los argumentos expuestos justifica el precepto comentado. En esencia, porque, si el fundamento de la usucapión es la protección de la seguridad jurídica, de modo que el disfrute de cierto derecho real conlleva el reconocimiento de tal situación por el Derecho, tal fundamento se mantiene perfectamente vigente en relación con las servidumbres. Cosa distinta es que la apreciación de los requisitos necesarios para la consumación de la usucapión sea dificultosa. No obstante, tal dificultad —por cierto, no exclusiva de la servidumbre, sino común a todos los derechos reales en cosa ajena— no puede ser solucionada por el legislador negando de raíz la posibilidad de usucapir. De modo bien distinto, debe corresponder a los Tribunales resolver, en cada caso particular, sobre la existencia o no de los requisitos necesarios para la usucapión; y, si esta prueba resulta dificultosa, previsiblemente dará lugar a abundantes sentencias desestimatorias en la apreciación de tal modo de adquirir la propiedad. Pero la dificultad de apreciar cierto fenómeno jurídico en ningún caso puede legitimar la negativa de la posibilidad misma. Es más: precisamente lo que se califica como dificultoso (la prueba de la usucapión) debiera constituir el instrumento más útil para resolver la mayoría de los casos que sobre esta materia pudieran plantearse.

«Derecho de cosas y Derecho inmobiliario registral», Editorial Tecnos, Madrid, 1977, pág. 439. (5) Lluís PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, ob. cit., pág. 657. (6) Lluís PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, ob. cit., pág. 658.

(3) Iván MATEO BORGE, «La servidumbre de propietario», Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000.

(7) Antonio GINER GARGALLO y Vicente CLAVELL HERNÁNDEZ, «Derechos reales. Comentarios al libro V del Código Civil de Cataluña», Editorial Bosch, Barcelona, 2008.

(4) Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN, «Sistema de Derecho Civil», volumen III,

(8) Lluís PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, ob. cit., pág. 659.

Por tanto, la cuestión afecta, en realidad, al régimen general de la usucapión, no a las especialidades que ésta pueda presentar en relación con las servidumbres. Y es que, al manifestarse que la prueba de la usucapión de las servidumbres resulta en extremo compleja, no se está sino revelando la dificultad de constatar la concurrencia de una posesión pública, pacífica e ininterrumpida.

de parecer que la solución actual principalmente pretende poner fin a las dudas creadas por el propio legislador, o responde a la voluntad de alejarse del complejo régimen previsto en los arts. 537 a 540 CC (si bien su inicial lectura parece limitar la usucapión a las servidumbres continuas y aparentes, la cuestión no es en absoluto pacífica).

Por lo demás, algunas de las opiniones mencionadas en defensa de la imposibilidad de usucapir las servidumbres merecen comentario específico:

Por último, debe mencionarse que la diversidad de regímenes habidos sobre la materia ha creado importantes problemas de Derecho Transitorio. En la actualidad, DEL POZO CARRASCOSA afirma que el problema ha dejado de existir, dado que, por prolongado que haya sido el tiempo en que una persona haya poseído, incluso bajo regímenes permisivos de la usucapión, ésta no podrá consumarse, de acuerdo con la disposición transitoria 16.ª del libro V CCC: «las servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen por las normas del mismo a partir de su entrada en vigor» (15).

1) La que afirma que la solución adoptada por el CCC es más respetuosa con el derecho de propiedad: de acuerdo con semejante lógica, la imposibilidad de usucapir cualquier derecho real sería todavía más respetuoso con aquel derecho, algo al parecer considerado beneficioso para la paz social. 2) También requiere mención la postura de DEL POZO CARRASCOSA, quien, para defender la innecesariedad de la traditio en la constitución de la servidumbre, aduce que este derecho real no tiene carácter posesorio. No obstante, en lugar de reiterar tal alegato para justificar la imposibilidad de usucapión (la posesión es presupuesto de la usucapión), el autor vierte aquí argumentos nítidamente diferenciados, algo que causa evidente sorpresa. 3) También especial crítica merece la manifestación de que la solución legislativa es coherente con la tradición catalana, pues no es cierto que únicamente la Ley 13/1990 estableciese la regla general de posibilidad de usucapión. Como hemos visto, también lo hizo la Compilación, considerando que los supuestos cuya usucapión se negaba no constituían verdaderas servidumbres. Por tanto, la evolución del Derecho catalán sobre esta materia solo puede calificarse de errática, hasta el punto

(9) Pedro DEL POZO CARRASCOSA, Antoni VAQUER ALOY y Esteve BOSCH CAPDEVILA, «Derecho Civil de Cataluña. Derechos reales», Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, págs. 375 y 376. (10) Antonio GINER GARGALLO y Vicente CLAVELL HERNÁNDEZ GINER i CLAVELL, ob. cit., pág. 1.563. (11) Antonio BONET CORREA, «La adquisición tácita de servidumbre por signo aparente. Examen de la jurisprudencia 1970-1983», Anuario de Derecho Civil, 1984, pág. 1.187.

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Llevando a cabo una interpretación diferente de la citada disposición (que considera referida a las servidumbres ya creadas, no a las que se hallen en proceso de usucapión) PUIG FERRIOL y ROCA TRÍAS diferencian como sigue (16): — Si la usucapión estaba consumada antes de la entrada en vigor de la Ley 22/2001, se aplicará el Derecho anterior. — Si, en ese mismo momento, se estaba todavía ejerciendo una posesión ad usucapionem, la servidumbre ya no podrá adquirirse. — Caso de haberse iniciado, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1990, la posesión de una servidumbre que, de acuerdo con la Compilación, no podía adquirirse por usucapión, parece que no debería computarse ese periodo anterior al reconocimiento de la posibilidad de usucapir. ■

(12) Pedro del POZO CARRASCOSA, Antoni VAQUER ALOY y Esteve BOSCH CAPDEVILA, ob. cit., pág. 373. (13) Antonio GINER GARGALLO y Vicente CLAVELL HERNÁNDEZ, ob. cit., pág. 1.559. (14) Francisco DE PAULA PUIG BLANES y Francisco José SOSPEDRA NAVAS, «Comentarios al Código Civil de Cataluña», tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 2011, pág. 914. (15) Pedro del POZO CARRASCOSA, Antoni VAQUER ALOY y Esteve BOSCH CAPDEVILA, ob. cit., pág. 374. (16) Lluís PUIG FERRIOL y Encarna ROCA TRÍAS, ob. cit., págs. 661 y 662.


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Tribunal Supremo TS Sala Primera, de lo Civil, S 20 Jul. 2012 Ponente: Seijas Quintana, José Antonio.

LA LEY 105581/2012

Inaplicación analógica a los arrendamientos de locales de lo previsto para los de vivienda RESUMEN DEL FALLO: El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de reclamación de cantidad en concepto de incremento de la renta arrendaticia derivado de las fusiones de la arrendataria con otras sociedades de su grupo. La AP Madrid revocó la sentencia del Juzgado y estimó parcialmente la demanda. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por la arrendadora, casa la sentencia recurrida y estima íntegramente la demanda. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 18.3 y 32 LAU 1994 (LA LEY 4106/1994).

sumario ARRENDAMIENTOS URBANOS.—De local de negocio.—Incremento de la renta como consecuencia de las fusiones efectuadas por la arrendataria con otras entidades de su grupo.

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El contrato que suscribieron las partes es de arrendamiento de local de negocio y no de vivienda, y no se está ante un supuesto de actualización de la renta sino ante el derecho del arrendador a percibir por disposición legal una elevación o incremento de la renta pactada y en vigor como consecuencia de las fusiones efectuadas por la arrendataria con otras entidades de su grupo, como así resulta del contrato y de la propia ley —art. 32 LAU 1994 (LA LEY. 4106/1994)—, lo que impide utilizar la analogía para aplicar una normativa prevista para un caso tan concreto, como es el de la renta de vivienda, a un arrendamiento de local de negocio que las partes excluyeron de su ámbito material. La naturaleza de los efectos que la fusión provoca en la relación arrendaticia se producen desde el momento en que tuvo lugar, al margen de que fuera o no conocida por la sociedad arrendadora. El incremento de la renta no está sujeto al arbitrio de una de las partes, supone un derecho establecido a favor del arrendador —«tendrá derecho», dice el art. 32 LAU 1994—, cuyo ejercicio es determinante para la elevación de la renta desde el momento en que se produjeron los hechos determinantes de tal incremento, que no es otro que el de la inscripción de cada una de las fusiones en el registro, que tiene a estos efectos eficacia constitutiva, como así se pidió en la demanda, siempre que no haya prescrito la acción correspondiente, haya pacto en contrario o el arrendador hubiera renunciado a ella o a las cantidades que se hubieren devengado desde el momento en que aquella fuera exigible, lo que no sucede en este caso. El arrendatario conocía, tanto porque así se deduce del contrato, como de la propia ley a cuya aplicación supletoria se remitieron las partes, el derecho del arrendador a incrementar la renta y a hacerlo desde el cumplimiento de los hechos que determinaron la elevación, por lo que desde ese momento debió realizar las previsiones económicas oportunas para poder adaptarse a esta nueva situación, sin que la actuación del arrendador suponga en forma alguna la aplicación retroactiva de la norma y, sí por el contrario, un beneficio para el arrendatario que no comunicó las fusiones y que no sufrió en su momento el incremento que legalmente podía haberle aplicado el arrendador. ■

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