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Año XXXI • Número 7322 • Lunes, 18 de enero de 2010

www.diariolaley.es

Columna

Tribuna

Jurisprudencia

El dominio de las marismas

De nuevo sobre el concepto de lex artis

Falta de práctica de una prueba imputable a una irregularidad de tramitación

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DOCTRINA

sumario

LA LEY 20577/2009

Crisis inmobiliaria e indemnización como consecuencia de las operaciones de reemplazo



Crisis inmobiliaria e indemnización como consecuencia de las operaciones de reemplazo Pablo RODRÍGUEZPALMERO SEUMA 

Responsable del Departamento de Derecho Procesal Manubens & Asociados Abogados 

I. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS, EN GENERAL: LA FALACIA DE SU RIGUROSA ACREDITACIÓN ntes de adentrarnos en el estudio del peculiar régimen resarcitorio a que dan lugar las denominadas operaciones de sustitución o reemplazo, resulta conveniente hacer constar ciertas consideraciones acerca de la indemnización de daños y perjuicios en general; muy singularmente, acerca de la prueba requerida sobre aquellos daños.

A

No se oculta que la finalidad de estas reflexiones es llamar la atención acerca de que, aun reconociendo la singularidad de la indemnización derivada de las operaciones de sustitución, tampoco en la general indemnización de daños la prueba es tan rigurosa como en ocasiones se predica. O, cuando menos, se pretende recuperar la consciencia de que han convivido, y siguen haciéndolo, diversas corrientes sobre ese rigor probatorio. Esas divergencias permiten comprender o, cuando menos, no sorprenderse tanto, ante la facilidad con la que, en las opera-

ciones de sustitución, se concede una indemnización equivalente a la diferencia de costes, en cuyo detalle entraremos posteriormente. Ello sin perjuicio de que por mi parte considere que este especial resarcimiento se otorga con una facilidad inaceptable; particularmente, sin tomar en consideración las circunstancias del caso y el comportamiento de cada una de las partes: del incumplidor y de quien, como consecuencia de la infracción contractual, celebra los negocios jurídicos de sustitución o reemplazo. Desde luego, como cuestión de principio sólo puede afirmarse que los daños deben ser acreditados por parte de quien solicita su indemnización: así resulta, al margen del sentido común, del anteriormente vigente art. 1214 Código Civil (CC), del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), o del brocardo incumbit probatio qui dicit, non qui negat. No obstante, no creo confundirme al afirmar que, para cualquier profesional del Derecho, ese principio se presenta con frecuencia en algo prácticamente vacío de contenido y requerido de múltiples precisiones: en definitiva, ante la riqueza de supuestos que la realidad nos ofrece (y, por tanto, de daños potencialmente reclamables), ¿hasta qué punto y con qué rigor deben acreditarse los perjuicios? ¿Cabe confiar en la aplicación de algún tipo de presunción, aun para ayudarnos a completar hechos meramente secundarios? ¿Cómo abordar la prueba cuando el acaecimiento de parte de los hechos en que se funda la indemnización no son seguros, pero sí altamente probables? La respuesta a estas cuestiones no es sencilla, y obliga a consignar las anunciadas vacilaciones que nuestra jurisprudencia ha sufrido en esta materia. Ya adelantamos que este estudio muestra cómo los Tribunales oscilan desde la exigencia de la prueba más rigurosa de las imaginables (lo que abona la extendida idea de que, con carácter general, no debe con-

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Columna El dominio de las marismas José ALMAGRO NOSETE

Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMA La prolongada crisis del sector inmobiliario y, singularmente, la constante depreciación de los inmuebles, constituye una buena excusa para detenerse en el estudio de una figura ya admitida por nuestros Tribunales: el resarcimiento por diferencia de costes o precios, en los casos en que, incumplido un contrato, la parte cumplidora celebra otro para suplir, en la medida de lo posible, la primera operación proyectada.

Doctrina

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Tribuna De nuevo sobre el concepto de lex artis: especial referencia a la doctrina de la pérdida de oportunidad y el daño desproporcionado o culpa virtual María Jesús GALLARDO CASTILLO



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Jurisprudencia Selección de la jurisprudencia más destacada de todos los ámbitos

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Audiencia Provincial de Navarra

lasentenciadeldía Interpretación de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra Ponente: Lara González, Rafael

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OPINIÓN artiendo de ciertos matices sobre el régimen general de la indemnización de daños, en este artículo se analiza la singular indemnización constituida, caso de incumplirse determinado contrato y se celebre en su lugar, por la diferencia entre el precio inicialmente pactado y el más adelante soportado por la parte cumplidora.

P

Específicamente en supuestos en que quien incumple es el vendedor, nuestros Tribunales han bendecido reiteradamente la posibilidad del comprador, que posteriormente contrata con un tercero por un precio superior, de reclamar la indemnización equivalente al sobrecoste derivado de esa contratación con terceros. No obstante, dicho resarcimiento aparece concedido con carácter demasiado genérico, sin entrar a analizar las circunstancias del caso concreto y el comportamiento de la parte frente a quien el incumplimiento se produjo: particularmente, si con carácter previo instó el cumplimiento específico de la obligación, si notificó la resolución contractual o si, al celebrar el contrato de reemplazo, procuró actuar coherentemente con el principio que impone minorar el daño a quien lo sufre. Por ello, en estas líneas se proponen determinados criterios a los que,a mi juicio, debe atenderse para que este singular tipo de resarcimiento pueda ser concedido. No obstante, esta figura goza de gran actualidad no en los casos de incumplimiento del vendedor (en los que se centran los Tribunales), sino del comprador: en efecto, la realidad nos enseña a diario que muchas compraventas de inmuebles no llegan a formalizarse por causa proveniente del ámbito de aquel comprador: desde su imposibilidad para obtener la financiación necesaria, hasta su pérdida de interés en una operación cuyo coste no podrá luego repercutir. Pues bien, de modo paralelo a lo que sucede cuando es el comprador quien celebra contratos de reemplazo, en este artículo se expone que el vendedor puede también ser resarcido por la diferencia entre el precio inicialmente pactado y el inferior al que luego vuelve a vender. En un contexto como el actual, la pasividad del vendedor conllevaría, no únicamente un perjuicio propio, sino también para el comprador inicial.

tarse con el resarcimiento del lucro cesante), hasta la toma en consideración de criterios de razonabilidad y, hasta cierto punto, probabilísticos. A pesar de que esta segunda postura pudiera parecer menos ajustada a Derecho, su aplicación ha respondido, principalmente, a criterios de justicia, así como de sanción a comportamientos claramente maliciosos. Más allá: dicha aplicación encuentra su fundamento último en la indiscutible regla esencial de la indemnización de daños y perjuicios: el principio de indemnidad, de acuerdo con el que el perjudicado debe ser colocado en la misma situación que tendría si jamás hubiera tenido que soportar el incumplimiento contractual (1). Pasamos a exponer las anunciadas corrientes, diferenciando entre las relativas al daño emergente y al lucro cesante: a) Respecto de la prueba del daño emergente, la necesidad de que sea especialmente rigurosa ha sido siempre la regla general: al fin y al cabo, nos hallamos ante daños cuya existencia y cuantificación está, por principio, perfectamente al alcance de quien pretende su resarcimiento. Dejando al margen casos especiales, como los previstos en las leyes de Patentes y Marcas, que atienden a parámetros específicos (2), puede citarse, como ejemplo de esta postura, la STS de 10 de junio de 2000 (LA LEY 8636/2000): «(...) no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización de daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo y en todo caso la producción de daños, los que han de ser probados y como derivados del incumplimiento ocasionado». Como lógico complemento a lo anterior, se añade que la prueba de los daños no puede suplirse acudiendo a presunción alguna; dice la STS de 21 de abril de 1992 (LA LEY 14732-R/1992) que «(...) no puede aceptarse que el hecho de que ha de deducirse la presunción, conforme al art. 1249 del Código Civil, pueda basarse en aquella negativa de prueba de la parte demandada, lo que de ningún modo puede asimilarse al hecho que ha de estar “completamente acreditado”, para poder basar en él una presunción, y en todo caso ninguna ilación, conforme al criterio humano que exige el art. 1253, existe entre tal hecho procesal y la conclusión obtenida de que se considere probada la existencia de unos daños». Otras muchas sentencias se han manifestado en idéntico sentido; por ejemplo, las SSTS de 8 de febrero de 1955, 2 de abril de 1960, 8 de octubre de 1983 (LA LEY 8266-JF/0000), 17 de septiembre de 1987 (LA LEY 12552-JF/0000), 12 de mayo de 1994 (LA LEY 657/1994), 22 de julio de 1994 (LA LEY 956/1994), 8 de febrero de 1996 (LA LEY 7254/1996) y 28 diciembre 1999 (LA LEY 3239/2000) (3).

No obstante, en no pocas ocasiones nos planteamos una cuestión en la que con toda probabilidad encontraríamos la comprensión de cualquier lego en Derecho: siendo perfectamente indiscutido el incumplimiento, ¿no debo ser indemnizado? ¿No puedo, cuando menos, contar con alguna ayuda, algún empujón de parte del Ordenamiento jurídico, en mi pretensión de ser resarcido? Probablemente me sea imposible demostrar la cuantía exacta, hasta el último céntimo, de los daños que se me han ocasionado, pero no parece que ello pueda ser obstáculo para que la indemnización (cierta indemnización) me sea concedida. Pues bien, a pesar de que a menudo nos olvidamos de ello, en no pocas ocasiones nuestros Tribunales han mostrado comprensión ante esa realidad, manifestando que si el incumplimiento y la relación de causalidad son claros, el resarcimiento debe ser concedido aunque el exacto importe de los daños no conste probado con todo rigor. Para entender esta doctrina, debe anticiparse que habitualmente diferencia dos supuestos: aquel en que se ha probado el incumplimiento, pero no la existencia de daños, y aquel en que, además, se considera constatada la concurrencia de daños (y, obviamente, su relación de causalidad con la infracción contractual). Es únicamente en este segundo caso en el que opera la tesis expuesta, de acuerdo con la que las dificultades en la exacta cuantificación de los daños no pueden obstar a la concesión de un resarcimiento. De modo especialmente expresivo se manifiesta la STS de 23 de octubre de 1984 (LA LEY 9260-JF/0000), que, en un caso de infracción por parte de un arrendatario de industria, acaba manifestando, empleando unas palabras que se han hecho ya célebres: «con independencia de que el Tribunal a quo llega a la fijación de su cuantía apreciando con recto criterio los elementos de convicción aportados, es incontrovertible que en supuestos como el litigioso (negativa rotunda a cesar en la ilícita posesión de la industria arrendada, uso de todos los medios de impugnación para prolongar el estado de cosas, etc.), el mero incumplimiento lleva aparejada no ya la vehemente sospecha sino la certeza de que el otro sujeto de la relación ha sufrido perjuicios» (4). En la misma línea se sitúa la STS de 5 de junio de 1985, que, analizando un supuesto de responsabilidad de arquitecto y aparejador por defectos constructivos, emplea una expresión que encontramos en otras muchas resoluciones judiciales: el incumplimiento genera per se un daño, entendido como una frustración en la economía de la parte cumplidora, bien sea en su interés material, bien en el moral. Añade esta resolución, también de modo muy sugerente, que reconocer la posibilidad de incumplimientos no ocasionadores de daños implicaría entender que la in-

fracción contractual ha operado en el vacío, como algo meramente intelectual y sin consecuencias prácticas. Asimismo, esta sentencia impone la distinción antes mencionada: los casos en que la concurrencia de daño es dudosa —respecto de los que no es predicable esta doctrina—, y aquellos en los que, siendo segura la concurrencia de perjuicios, su exacta acreditación resulta discutible. Dice literalmente la sentencia: «(...) sin que por otra parte puedan equipararse los supuestos en los que hay una ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios, y aquellos otros en los que la falta o ausencia de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños, que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía». El mismo criterio se refleja en la sentencia, también STS de 30 de septiembre de 1989 (LA LEY 12344-R/1989), que analiza un caso en el que el concedente de una opción de compra no sólo se niega a vender en favor del optante, sino que, para mayor gravedad en su incumplimiento, posteriormente vende la finca a un tercero. En este supuesto, denunciada por el concedente de la opción la inaplicabilidad del art. 1454 CC (había sido condenado por la Audiencia a abonar una cantidad superior al doble de la entregada como prima), la sentencia, aun reconociendo que los hechos controvertidos no encajan en aquel precepto, convalida su aplicación, añadiendo a continuación algo tan sorprendente como que para establecer los daños sería igualmente lícito haber acudido a cualquier otro criterio cuantificativo. Se dice: «(...) aplicar analógicamente el art. 1454 del Código Civil, el Tribunal a quo no hace sino fijar en el correcto uso de su facultad soberana la indemnización que estima pertinente, acudiendo para el señalamiento de su cuantía el módulo que representa el citado artículo, de la misma forma que podía haber acudido a cualquier otro parámetro». En la misma línea puede citarse la STS de 7 de diciembre de 1990 (LA LEY 2158/1991), que analiza un caso extremadamente interesante, pues, rechazado el otorgamiento de cierta venta, considera que el vendedor, al haber continuado además ocupando injustificadamente el inmueble que debía ser objeto de dicho negocio, incurre en una doble responsabilidad: la derivada de la negativa a otorgar la venta, y la resultante de negarse a abandonar el inmueble. Sobre esta base, la sentencia se plantea la indemnización a satisfacer por el incumplidor. Obviamente, aquélla debe comprender la penalidad prevista para el caso de negativa a otorgar la venta; sin embargo, el Tribunal duda de que ello otorgue a la parte cumplidora total compensación por los daños sufridos; en definitiva, si se cumplirá con el esencial principio de indemnidad. Pues bien


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—acumulando al parecer dos consideraciones: la fáctica, consistente en la malicia del incumplidor, y la jurídica, por la que entiende que la ocupación es un incumplimiento distinto al previsto por la pena—, la sentencia concluye que la condena únicamente por dicha pena no sería coherente con la regla de indemnidad. En consecuencia, el Tribunal Supremo condena al incumplidor a abonar, además, 200.000 pesetas mensuales (importe que, sin demasiado rigor, había establecido el Juzgado). Se argumenta: «(...) dicha pena convencional, aun cuando deba ser entendida como absorbente y anticipadora de la indemnización de daños y perjuicios, al actuar como previa liquidación de los mismos (y no cumulativa o adicional con carácter rigurosamente penal o punitivo), ello no significa que todos los perjuicios producidos a la otra parte puedan entenderse absorbidos indefinidamente y más allá de lo que resulte del incumplimiento contractual» (5). Arrastrando lo ya manifestando por las sentencias referidas, la STS de 15 de junio de 1992 (LA LEY 3367/1992) afirma que el principio de que el incumplimiento no lleva necesariamente aparejado un daño no puede jugar en todo caso. En sentido similar, la STS de 22 de octubre de 1993 (LA LEY 15801-R/1993), que analiza un caso en que, arrendados determinados apartamentos, la arrendataria sigue ocupándolos más allá del tiempo taxativamente pactado. El actor solicita que le sean abonados, no únicamente las rentas no satisfechas, sino, además, ciertas cantidades derivadas de la imposibilidad de disfrutar de los apartamentos durante el tiempo en que la demandada siguió maliciosamente ocupándolos. También en este caso la sentencia concede esa reclamación adicional, concluyendo: «No pueden alcanzar protección judicial ni reputarse situaciones de indemnidad las atribuidas a la parte culpable civil, desleal al contrato y egoísta en favor de sus intereses, pues, de otra manera, el incumplidor osado, contumaz y con pretensiones de avispado, tendría en sus exclusivas manos la posibilidad del cumplimiento de los negocios concertados y a su exclusivo arbitrio y capricho». Llegado este punto, se impone algunos comentarios a las tres últimas sentencias, para tratar de comprender por qué acceden a indemnizar, no únicamente los daños que indudablemente proceden, sino también cantidades adicionales. Nótese que en todas esas sentencias: i) Nos hallamos ante incumplimientos clamorosamente dolosos, lo que quizá llevó al Tribunal Supremo a aplicar, aun sin rigor, el art. 1107.2 CC («en caso de dolo, responderá el deudor de todos los [daños] que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación»).

ii) Lo que es más curioso, se trata de controversias en las que puede afirmarse que el incumplidor no lo es sólo de una obligación, sino de dos: recordemos que, en el primer caso, el concedente de la opción no sólo no vende al optante, sino que lo hace a favor de otra persona; en el segundo supuesto, el vendedor se niega a vender, y además permanece durante más tiempo en la finca, cuando bien pudiera, al menos, haberla abandonado; en el último caso, la arrendataria, al margen de no abonar las rentas, permanece en los locales más tiempo del convenido, generando así gastos adicionales a la parte contraria. Quizá estas particularidades hagan más comprensibles las soluciones concedidas, y su intento de ser coherentes con el principio de indemnidad: considerándose incumplidas dos obligaciones, se entiende que no basta con otorgar la indemnización derivada de la infracción de sólo una de ellas, sino también la que, aun adoleciendo de cierta deficiencia probatoria, es consecuencia del incumplimiento de la otra. En el mismo sentido, otras SSTS de 1 de julio de 1995 (LA LEY 838/1995), 18 de diciembre de 1995 (LA LEY 750/1996), 25 de octubre de 1996 (LA LEY 10188/ 1996) y 31 de diciembre de 1998 (LA LEY 141421/1998). En definitiva, como puede comprobarse por las fechas de las sentencias que militan en una y otra posición (la más rigurosa y la más flexible), no puede afirmarse que ninguna de ellas haya quedado superada por la otra: ambas se mantienen en lo que podríamos denominar equilibrio inestable. b) Respecto del lucro cesante, la dulcificación de una prueba extremadamente rigurosa constituía algo prácticamente obligado. Caso contrario sucedería que, siendo un daño inequívocamente resarcible (art. 1106 CC), quedaría de hecho vacío de contenido. A pesar de ello, muchas sentencias se han mostrado sumamente exigentes en este punto, lo que ha extendido la ya mencionada sensación de que conseguir que el resarcimiento abarque el lucro cesante es algo que debe, como cuestión de principio, ser descartado. Así, por ejemplo, la STS de 30 noviembre de 1993 (LA LEY 13594/1993) afirma que «nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas» (6). No obstante, esta doctrina ha sido flexibilizada, sentándose el principio de que basta cierto grado de certidumbre acerca de la frustración del lucro para que éste deba ser resarcido. Dice la STS de 8 de julio de 1996 (Rec. 3542/1992): «Las ganancias que pueden reclamarse

son aquellas en las que concurren verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva. En todo caso, es preciso que se haya practicado prueba suficiente, respecto a la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida de provecho económico».

de terceros bienes de iguales características a los inicialmente contratados.

Más generosa se muestra la STS de 8 de junio de 2001 (LA LEY 5235/2001): «(...) ganancias que no eran dudosas o contingentes, o meramente esperadas, sino que respondían a una causa generadora constatada y en absoluto desprovista de certidumbre (como es “de ley” con arreglo a la reiterada doctrina de esta Sala), y especialmente si se tienen en cuenta las características del contrato de autos» (7).

Para el Derecho de daños, tales supuestos no merecerían especial atención si no fuera porque (como, por otro lado, puede adivinarse) es relativamente frecuente que el comprador frente a quien se incumplió celebre la compra de sustitución a un precio superior al inicialmente pactado, de modo que la nueva operación le resulta más onerosa que la que tenía la legítima expectativa de consumar.

Dejamos así elementalmente esbozado el panorama general, en el régimen general del incumplimiento contractual, respecto de la carga probatoria de los daños.

Asimismo, caso de que el incumplidor sea el comprador, es frecuente que el vendedor, al celebrar la posterior venta, lo haga por un precio inferior, de modo que el beneficio que esperaba obtener se vea sensiblemente reducido.

Ya adelantamos que la dulcificación de la necesidad de exacta y plena acreditación de tales daños es un primer paso para la comprensión de la indemnización, por diferencia de costes (o de beneficios, caso de incumplimiento del comprador), concedida en las operaciones de sustitución o reemplazo. Sin embargo, no por ello puede considerarse que esa singular indemnización es coherente con la expuesta flexibilización probatoria: principalmente, porque los Tribunales en absoluto toman en consideración (o únicamente lo hacen en levísima medida) el comportamiento de las partes, y porque algunas especialidades del resarcimiento resultante de las operaciones de reemplazo no afectan únicamente a la cuantificación del perjuicio, sino a la mismísima relación de causalidad.

II. LAS OPERACIONES DE SUSTITUCIÓN O REEMPLAZO: EL SUPUESTO DE HECHO Por razones obvias, previamente al estudio de la indemnización derivada de las operaciones de sustitución o reemplazo se hace preciso delimitar qué entendemos por éstas. Con la siguiente advertencia previa: a pesar de que el fenómeno de la sustitución o reemplazo puede producirse con relación a negocios jurídicos de muy diversa naturaleza —compraventa, suministro, permuta, arrendamiento, etc.—, para mayor facilidad en adelante emplearemos únicamente la terminología propia de la compraventa. Pues bien, hablamos de compras de sustitución o reemplazo cuando, incumplida determinada compraventa por causa imputable al vendedor, el comprador decide, o se ve obligado (como veremos, la distinción resulta esencial) a adquirir

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

Correlativamente, son ventas de sustitución o reemplazo las que se producen cuando el incumplidor es el comprador, y el vendedor transmite —de nuevo: bien porque libremente lo decide, bien porque está obligado— el bien a persona distinta.

Parece innecesario llamar la atención acerca de lo habitual de estos supuestos durante los últimos tiempos; muy particularmente, en casos de incumplimiento por parte de los compradores en la contratación inmobiliaria. La práctica nos ofrece ejemplos diarios de cómo una operación, concertada cierto tiempo atrás y, por tanto, con base a unos valores de mercado sensiblemente superiores, se frustra por causa proveniente de la esfera del comprador: desde su imposibilidad para obtener la financiación necesaria para formalizar la venta, hasta su pérdida de interés en la operación, pues es consciente de que le será posteriormente imposible revender a precios similares. En estos supuestos, la cuestión, desde el punto de vista jurídico, es: ¿cabe que el comprador frente al que se incumplió reclame al vendedor inicial la que llamamos indemnización por diferencia de costes, esto es, por la diferencia entre el coste final de la operación (minuendo) y el que inicialmente contrató (sustraendo)? ¿Puede el vendedor in bonis reclamar del comprador que incumplió la indemnización por la diferencia de beneficios entre la venta proyectada, e incumplida, y la posteriormente celebrada en su lugar? Al margen de preceptos genéricos, estos casos no encuentran específica respuesta en nuestro Ordenamiento jurídico (ni, desde luego, tienen por qué). La prevención más específica es el art. 75 Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de 11 de abril de 1980 (al que España se adhirió mediante Instrumento de 17 de julio de 1990), que es del siguiente tenor: «Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a la com-


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pra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme el art. 74 (que prevé el resarcimiento del daño emergente y lucro cesante, si bien con cierto tope)». Como comprobaremos, esta regla ha sido con frecuencia aplicada por nuestros Tribunales en casos en que dicha Convención es perfectamente inaplicable. Antes de analizar tales casos, debe advertirse que no serán aquí analizados otros en ocasiones confundidos con aquéllos: nos referimos a los conocidos como de «pérdida de oportunidades», referidos (al margen de su específica significación en el ámbito de la responsabilidad precontractual) a los supuestos en que el incumplimiento de una parte impide a la contraria llevar a cabo prestaciones y, por tanto, obtener determinados beneficios, pero en los que la parte in bonis no llega a celebrar la operación de reemplazo (8).

III. EL RESARCIMIENTO POR DIFERENCIA DE COSTES CONCEDIDO EN LAS OPERACIONES DE SUSTITUCIÓN O REEMPLAZO Analizamos a continuación la solución otorgada a las reclamaciones de indemnización por la diferencia de costes, advirtiendo que, a diferencia del caso más frecuente en la actualidad (el incumplimiento del comprador en la contratación inmobiliaria), la inmensa mayoría de los casos analizados por nuestros Tribunales parten del incumplimiento del vendedor. Ya adelantamos que aquéllos conceden a la parte in bonis la indemnización por la cantidad resultante de la diferencia entre: i) el precio pactado con el primer vendedor, que posteriormente incumple, y ii) el (superior) precio convenido entre el comprador y aquel con quien, ante dicho incumplimiento, finalmente contrata. Con carácter general, la aplicación de semejante solución aparece, en la práctica totalidad de las ocasiones, desprovista de matices, pues se aplica sin considerar las circunstancias del caso y, en particular, el comportamiento de las partes: por ejemplo, si la parte cumplidora instó inicialmente el cumplimiento in natura o comunicó su decisión de resolver el contrato; si, una vez decidida a llevar a cabo la operación de reemplazo, esa parte in bonis optó por la más acorde al principio de minorar los daños, o si le acuciaba la premura para localizar una contratación alternativa. En definitiva, dicho resarcimiento se ha aplicado sin la sutileza que sugieren los dos adjetivos «razonable» contenidos

en el transcrito art. 75 de la Convención: el que se refiere al tiempo y el que adjetiva, en general, el modo en que la operación de reemplazo debe llevarse a cabo. La primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión que alcanzó cierta celebridad fue la de 14 de febrero de 1964, que analiza un caso en que, concertado el suministro de 3.000 kilogramos de vino clarete, el suministrador incumple su obligación. Como consecuencia, el demandante reclama una indemnización equivalente a la diferencia de los costes inicialmente convenidos y los derivados de la contratación con otro suministrador de vino, que le vendió a un precio superior. Aun posponiendo la exacta cuantificación de los daños para ejecución de sentencia (arts. 359 y 360 LEC 1881), el Tribunal Supremo estima íntegramente la demanda, sobre una base que resultó incontrovertida: que, en efecto, el precio del vino había aumentado sin descanso desde la celebración del contrato primitivo hasta la suscripción del de sustitución. Un supuesto extremadamente semejante aparece analizado por la STS de 27 de marzo de 1974: pactada la entrega de 320.000 kilogramos de vino tinto filtrado, el suministrador únicamente entrega parte de lo acordado: concretamente, 144.350 kilogramos. De nuevo la sentencia condena al pago de la diferencia de costes derivados del cambio de suministrador: al igual que en el caso anterior, con base en la constancia (en este caso desconocemos si acreditada, notoria o supuesta) de que el precio del vino se había incrementado hasta en un 50%. No obstante, esta sentencia aparece fundada en otro dato que, como se expondrá más adelante, considero determinante para acceder a esta reclamación; a saber: que, antes de acudir a la compra de sustitución, el contratante in bonis resolvió formalmente el contrato inicial, lo que permitió al vendedor adquirir consciencia de la potencial aparición de un sobrecoste en la operación. Poco después, el 30 de enero de 1976, el Alto Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la misma cuestión, al examinar un supuesto en que el vendedor, comprometido a entregar 150 cerdos de ocho arrobas, a 485 pesetas la arroba, no cumple ese compromiso. Una vez más, la sentencia, con una alarmante desidia argumentativa, concede una indemnización equivalente a la diferencia entre el coste de los cerdos de acuerdo con el contrato inicial y el posteriormente celebrado en su lugar. En la actualidad, los Tribunales se muestran igualmente propensos (insistimos: sin atender suficientemente a las circunstancias del caso) a conceder indemnizaciones calculadas por la simple diferencia de costes. Analizando en primer

lugar la postura del Tribunal Supremo, citamos la sentencia de 14 de mayo de 2003 (LA LEY 12697/2003), que analiza una compraventa mercantil de mosto incumplida por el vendedor, que sólo puso a disposición del comprador 146.835 litros de aquella sustancia. La sentencia concede a la parte actora el sobrecoste sufrido, empleando las siguientes palabras: «(...) el precio que en el mercado tuviese en diciembre de 1994 el mosto comprado ha de ser el que sirva para establecer la diferencia con el precio de compra, y aquel precio era el de 520 pesetas por hectogramo». Por lo demás, esta sentencia declara (casando aquí la sentencia de la Audiencia) que dicho sobrecoste constituye un daño emergente, y no un lucro cesante: «si la compradora adquiere partidas de mosto para precaverse de las consecuencias del incumplimiento a un precio superior al contratado, serán un daño emergente que se le origina en su patrimonio, nada tiene que ver con el lucro cesante exacto, que son expectativas fundadas de ganancia con la reventa de lo adquirido». Por lo que respecta a la jurisprudencia menor, la SAP Palencia de 16 de marzo de 2009 (LA LEY 55281/2009) estudia un caso en que, contratada la entrega de 400 toneladas de trigo panificable, a 172 euros la tonelada, de nuevo el vendedor incumple su compromiso de entrega, hecho ante que el comprador, a través de otra empresa del ramo, adquiere las toneladas pendientes (concretamente, 282,86) sufriendo un sobreprecio de 24,31 euros por tonelada. Reclamada por el contratante in bonis la diferencia entre el precio finalmente soportado y el pactado, el Tribunal vuelve a estimar la demanda. La sentencia resulta particularmente llamativa por su total falta de argumentación, pues, sin plantearse el más mínimo obstáculo, ni analizar el comportamiento de las partes, se limita a manifestar que los Tribunales tienen declarado que, en estos casos, los daños vienen constituidos por aquella diferencia; puede leerse: «TS establece (desde la añeja STS 14 de febrero de 1964, pasando por la intermedia de 30 de enero de 1976, o más reciente STS 14 de mayo de 2003) que los daños y perjuicios se cifrarán en la diferencia de precios pagados entre ambos momentos». Al mismo argumento de simple autoridad acude la SAP Soria de 8 de abril de 2005 (LA LEY 77702/2005), que analiza un caso de incumplimiento de una compraventa de trigo, producido porque la constante subida de los precios impidió al vendedor adquirir para luego revender. Se afirma, sin más: «(...) según la doctrina jurisprudencial, los precios a tener en cuenta para la valoración del perjuicio, en supuestos como el presente en que hay un aumento del valor de la mercancía, son los del contrato y los de la fecha de cumplimiento del mismo

(STS Sala 1.ª de 14 mayo 2003, con cita de otras), siendo la diferencia entre ambos precios, lo que constituirá el importe a indemnizar». Al menos, en este caso sí existe prueba suficiente del aumento del coste del producto, ya que el propio incumplidor así lo reconoció: de hecho, como hemos visto alegó ello como justificación de que su previa adquisición le era demasiado onerosa. Asimismo, cierto testigo declaró que, únicamente en un mes, el precio del cereal había subido un 9,4%. Por su parte, la SAP Burgos de 3 octubre de 2005 (LA LEY 190971/2005) analiza un caso en que el suministrador incumplió su obligación de entregar 300 toneladas de trigo a 142,74 euros por tonelada. En la demanda se solicita de nuevo el resarcimiento por la diferencia de coste que comportó adquirir dicho producto de otras empresas. En este caso, la parte incumplidora (que ante la Audiencia reconoció haber incumplido injustificadamente), combate —acertadamente, a mi juicio— dos extremos clave en relación con el modo de indemnizar que estamos analizando: la prueba de los daños sufridos por el comprador, y la relación de causalidad entre el incumplimiento y la necesidad de incurrir en costes más elevados. Puede leerse: «no haberse acreditado los requisitos de prosperabilidad de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil, por ausencia de perjuicio y, en todo caso, de nexo causal entre el incumplimiento del suministro atribuible a SERPAA SC y las compras realizadas por la Sociedad Cooperativa provincial Avícola y Ganadera, las cuales configuran el pretendido daño soportado». A pesar de ello, la sentencia despacha esos argumentos limitándose a manifestar que el daño deriva del simple incumplimiento —primero—, y su exacta cuantificación, de la diferencia de costes —en segundo lugar—. Respecto de la prueba de la relación de causalidad, sencillamente desprecia su estudio: «El daño a la Cooperativa Avícola se deriva del incumplimiento del suministro contratado con SERPAA en el mes de octubre, y el perjuicio se materializa en la diferencia de precio que la Cooperativa Avícola tuvo que abonar entre el pactado con SERPAA en el mes de septiembre de 2003 (142, 700 euros/tn) con el que efectivamente pagó a los proveedores del suministro de reemplazo, según los precios que regían en el mercado en el mes de diciembre de 2003 (156,86 y 169,28 euros/ Tn) (...)». Finalmente, topamos con una sentencia que sí entra a analizar algunos (no todos) de los criterios esenciales para que, en mi opinión, esta indemnización pueda ser otorgada: se trata de la SAP Asturias de 10 de mayo de 2007 (LA LEY 116503/2007), que resuelve una controversia derivada del acuerdo de sumi-


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nistrar determinados tubos, que el adquirente debía a su vez instalar en una central térmica. Sin embargo, parte del material suministrado resultó inservible, ante lo que el material pendiente fue adquirido, por un precio superior, de un tercero. En este caso, para conceder el sobrecoste derivado de la adquisición de reposición, la sentencia sí toma en consideración las concretas circunstancias del caso: 1) De un lado, los plazos de entrega eran esenciales: como se ha visto, el adquirente se había a su vez comprometido a instalar inmediatamente el material en una obra. 2) De otro lado, ante la recepción de la mercancía defectuosa, el adquirente no acudió presuroso a la resolución, sino que inicialmente exigió la inmediata reposición de aquélla. Únicamente cuando ese requerimiento fue desatendido, analizó la posibilidad de adquirir el material de un tercero.

IV. CRITERIOS A CONSIDERAR PARA QUE LA INDEMNIZACIÓN POR DIFERENCIA DE COSTES SEA PROCEDENTE En el apartado anterior ya he denunciado la falta de precisión con la que nuestros Tribunales otorgan una indemnización que, por mucho que se tomen en consideración las atenuaciones operadas en la general acreditación de daños, sólo puede considerarse de excepcional. De acuerdo con ello, trato a continuación de esbozar algunos criterios que creo deben ser considerados para que dicha indemnización sea concedida, diferenciados según afecten a la fase anterior o posterior a la celebración de la operación de sustitución. Ya advierto que, en definitiva, tales criterios están esencialmente orientados a tratar de evitar que quien reclama esta indemnización incurra en abusos o fraudes. La tentación que se le presenta no debe despreciarse: nótese que, ante cierta infracción contractual, es perfectamente posible que la parte in bonis consiga (mediante la realización a tiempo de la operación de reemplazo) ver satisfecha la prestación en su favor y, al mismo tiempo, pueda posteriormente obtener del incumplidor inicial una indemnización por diferencia de costes. a) En la fase previa a la celebración de la operación de sustitución; más concretamente, desde el momento en que, en el desenvolvimiento del contrato inicial, tiene lugar el incumplimiento de una parte (en el sentido más laxo: se considere aquél resolutoria o no), debe sopesarse lo siguiente: 1.— Cuando se produce un mero retraso en la prestación, la importancia del plazo; muy particularmente, si tiene ca-

rácter esencial. Cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho civil (paradigmáticamente, art. 1504 CC), en el Derecho mercantil el carácter esencial del término se presume (art. 61 CCom.: «no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que, bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho»). No obstante, considero que tampoco en la contratación mercantil debe darse por supuesto que el término es esencial a los efectos que aquí interesan, esto es, para legitimar al cumplidor para celebrar operaciones de reemplazo y reclamar la indemnización por la diferencia de costes. Considero que, más allá del contenido de aquel precepto, debe escrutarse detalladamente la voluntad de las partes (arts. 1281 y ss. CC) para resolver si el plazo fue considerado determinante por aquéllas. Un dato puede ayudar en esa labor: si la parte in bonis se halla a su vez obligada a la inmediata entrega de lo que debe recibir, la esencialidad del plazo debe suponerse. Como se recordará, así sucedía en el caso analizado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 de mayo de 2007, en la que el adquirente debía a su vez instalar el material recibido en una central térmica. En las demás resoluciones judiciales, este dato ni siquiera aparece tomando en consideración. 2.— Es discutible si, para poder reclamar la indemnización analizada, la parte cumplidora debe haber comunicado la resolución del contrato primitivo. Se trata de un requisito sí exigido por el Convenio de Viena (art. 75); no obstante, con alguna excepción, nuestros Tribunales no requieren dicha comunicación para legitimar la posterior reclamación de la diferencia de costes. No parece la opción más prudente: considerando la especial naturaleza de esta indemnización, y la apuntada facilidad con la que se presta a abusos de la parte cumplidora, no debe darse cobertura a quien, ante determinado incumplimiento, no ejercita ninguna de las facultades previstas en el art. 1124 CC y, sin embargo, lleva a cabo, ocultándolo a la parte contraria, operaciones de reemplazo que pueden implicar para aquélla la necesidad de abonar una indemnización tan peculiar como la de diferencia de costes. Por ello, considero que la parte in bonis debe, antes de considerarse libre para concertar las operaciones de reemplazo, optar por notificar la resolución o reclamar el cumplimiento in natura. Es más: para conceder mayor garantía al incumplidor ante una posterior reclamación por diferencia de costes, pare-

ce lo más sensato que en la propia notificación de resolución se haga específicamente constar la intención de celebrar operaciones de sustitución. 3.— De modo similar, puede también debatirse acerca de si, antes de entrar a celebrar operaciones de sustitución, la parte cumplidora debe reclamar el cumplimiento in natura de la obligación a ese momento infringida. De nuevo, se trata de algo no requerido por la inmensa mayoría de las sentencias analizadas. Ciertamente, en apoyo de ese general entendimiento puede alegarse que, acaecido cierto incumplimien-

Tampoco en la contratación mercantil debe darse por supuesto que el término es esencial a los efectos que aquí interesan, esto es, para legitimar al cumplidor para celebrar operaciones de reemplazo y reclamar la indemnización por la diferencia de costes to, el art. 1124 CC no privilegia ninguna de las alternativas, de modo que la parte cumplidora tiene libérrima opción de elegir entre reclamar el cumplimiento o la resolución, posibilidades ambas (no sólo la primera) que llevan anudada la posible reclamación de daños. Como es sabido, en su momento se discutió si, de optarse directamente por la resolución, procedía la indemnización de daños: particularmente, la del lucro cesante. Si bien el estudio de este debate excede el ámbito de este trabajo, bastará aquí con indicar que parte de la doctrina denunció la contradicción que constituiría dejar sin efecto el contrato a través de la resolución y, al mismo tiempo, defender su vigencia intelectual a los efectos de legitimar la reclamación del lucro cesante, únicamente procedente proyectando la subsistencia de la relación contractual. Aunque esa tesis no prosperó, en la actualidad puede detectarse cierto rastro de la misma. Me refiero a la siguiente idea: si bien, con carácter general, la resolución contractual legitima para reclamar también el lucro cesante, si ante cierto incumplimiento se opta apresuradamente por la resolución —añado: pareciendo haberse esfumado el interés en el cumplimiento, sustituido por el de reclamar posteriormente la indemnización—, sólo procederá el resarcimiento por el interés contractual negativo. Dice, por todas, la SAP Cantabria de 20 de septiembre de 2002 (LA LEY 153245/2002): «(...) como la cumplidora opta por la resolución, y no por el cumplimiento, el resarcimiento, en congruencia con la naturaleza de la resolu-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

ción y con los efectos retroactivos de ésta, habrá de serlo del interés contractual negativo» (9). Pues bien, a mi entender esta doctrina (más que discutible con carácter general) sí debe aplicarse en el ámbito que estamos examinando. Por tanto, quien ante un incumplimiento pretenda posteriormente solicitar la indemnización por diferencia de costes debe requerir, en primer lugar, el cumplimiento específico de la obligación. La razón es, de nuevo, el carácter especial de esta indemnización y la facilidad que presenta para el fraude, ante lo que considero garantía elemental para el incumplidor, con simple base en el art. 1258 CC, disponer de tempestiva oportunidad de subsanar su inicial incumplimiento. Las dos últimas cuestiones (si debe haberse instado el cumplimiento in natura, y si debe haberse resuelto el contrato originario) merecen especial atención en el marco de la compraventa mercantil. En particular porque, según se ha interpretado, el art. 329 CCom. («si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza») legitima al comprador para reclamar el resarcimiento, además de sin necesidad de incumplimiento culpable, sin requerimiento previo al vendedor incumplidor. Dice, por ejemplo, la STS de 11 de junio de 2002 (LA LEY 6542/2002): «A diferencia de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil, el artículo 329 del Código de Comercio no exige incumplimiento culpable o doloso de su obligación por el vendedor, sino que basta con que desatienda su prestación de entrega para que se origine el derecho del comprador a ser resarcido de los daños o perjuicios que con tal inobservancia se le hayan causado, sin que sea necesario requerimiento judicial o extrajudicial alguno para que el comprador pueda dirigir su acción en reclamación de los mismos» (10). De acuerdo con las tan reiteradas especialidades de la indemnización por diferencia de costes, considero que este régimen específicamente mercantil debe encontrar aquí una excepción, de modo que para reclamar aquélla sea igualmente necesario haber requerido el cumplimiento específico y, de no ser atendido, haber notificado formalmente la resolución. b) Por lo que respecta al criterio rector al momento de la celebración de la operación de sustitución, deriva de un principio bien conocido y con el que aquí se debe ser especialmente exigente: el principio por el que quien sufre un daño, cuyo resarcimiento pretenderá, debe ha-


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cer lo posible para que aquél sea el menor posible. Si bien se trata de un principio con escaso reflejo en nuestro Derecho positivo (primer inciso del art. 17 Ley de Contrato de Seguro), puede considerarse principio general del Derecho a los efectos del art. 1.4 CC (11). Como también hemos denunciado, nuestros Tribunales tampoco se molestan a analizar este principio, y omiten estudiar si, al buscar alternativas de reemplazo, la parte in bonis ha hecho lo posible para tratar de que el sobrecoste haya sido el menor posible. No puede aceptarse semejante omisión; si bien resulta en extremo difícil determinar con nitidez las actuaciones que impone este deber de minorar el daño, me permito apuntar las siguientes: i) Que, con carácter previo a la celebración de la operación de reemplazo, el cumplidor haya examinado diversas alternativas, de modo que sea claro —salvo en caso de extraordinaria premura—

NOTAS (1) Dice, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2005 (LA LEY 10703/2006): «(...) la indemnización por daños ha de comprender el daño emergente y el lucro cesante, pero teniendo la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento (Sentencias de 26 de noviembre de 1994 (sic), de 13 de abril de 1987, de 28 de abril de 1992), por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento (Sentencias de 6 de octubre de 1982, de 2 de abril de 1997)». (2) Dice el actual art. 43 Ley de Marcas, de 7 de diciembre de 2001: «1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho (...). 2. Las ganancias dejadas de obtener se fijarán, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios siguientes: a) Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación. b) Los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación. c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho. 3. Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión en el mercado». De modo similar, el art. 66 Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986. (3) Dice la última de esas sentencias: «(...) la regla general es que el incumplimiento contractual no genera per se el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y de su reparación. Incumbe al reclamante la carga procesal u onus

que no que ha aceptado el primer negocio sometido a su consideración (o incluso el más costoso, con la esperanza de poder más adelante reclamar al incumplidor un daño superior). ii) Que la parte in bonis justifique que el precio ha sufrido, desde la celebración del contrato inicial hasta la del de reemplazo, una efectiva elevación. Si bien centradas en las compras de reemplazo, las consideraciones expuestas son igualmente predicables respecto de las ventas del mismo carácter: siempre que se cumplan los requisitos expuestos (la concurrencia de un incumplimiento total o un retraso resolutorio, que en primer lugar se inste el cumplimiento específico y, cuando éste no sea posible, se notifique la resolución), en ellas es perfectamente admisible reclamar el resarcimiento por la cantidad resultante de restar, al precio inicialmente convenido, el que más tarde se pacta con el nuevo comprador. Su base y fundamento son los mismos que cuando es el vendedor quien in-

probandi de su demostración y concreción. Así resulta de una tradicional doctrina al respecto —ad exemplum, sentencias de 15 de octubre de 1912, 1 de abril de 1913, 31 de mayo de 1944, 9 de diciembre de 1949, 6 de mayo de 1960, 6 de octubre de 1961, 16 de mayo de 1964, 11 de marzo de 1967, etc., y más recientemente, en las de 8 de noviembre de 1983, 7 de mayo de 1991 y 5 de marzo de 1992—». (4) El párrafo completo es del siguiente tenor: «(...) el hecho de haberse negado categóricamente los locatarios a la devolución de la industria arrendada una vez cumplido el término estipulado de los diez años, infringiendo manifiestamente la obligación que les venía impuesta por los artículos mil quinientos cuarenta y tres y mil quinientos sesenta y uno del mismo Cuerpo legal, constituye un claro incumplimiento de aquélla (...) no puede ponerse en duda la certeza de la lesión económica sufrida por los arrendadores, pues con independencia de que el Tribunal a quo llega a la fijación de su cuantía apreciando con recto criterio los elementos de convicción aportados, es incontrovertible que en supuestos como el litigioso (negativa rotunda a cesar en la ilícita posesión de la industria arrendada, uso de todos los medios de impugnación para prolongar el estado de cosas, etc.) el mero incumplimiento lleva aparejada no ya la vehemente sospecha sino la certeza de que el otro sujeto de la relación ha sufrido perjuicios». (5) Dice la sentencia: «Pero dicha pena convencional, aun cuando deba ser entendida como absorbente y anticipadora de la indemnización de daños y perjuicios, al actuar como previa liquidación de los mismos (y no cumulativa o adicional con carácter rigurosamente penal o punitivo), ello no significa que todos los perjuicios producidos a la otra parte puedan entenderse absorbidos indefinidamente y más allá de lo que resulte del incumplimiento contractual propiamente dicho, pues lo contrario supondría que el incumplidor contumaz y avispado tendría en sus manos la posibilidad de vaciar de contenido y efectos la previsión cautelar de la propia cláusula sancionadora, al poder aquél, a su arbitrio y de forma unilateral,

cumple. Ello sin perjuicio de que, evidentemente, aquí no resulta adecuada la denominación de indemnización por diferencia de costes, debiendo más bien hablarse de indemnización por diferencia de precios o beneficios. Una particularidad debe hacerse constar, en comparación con los casos habitualmente analizados por nuestros Tribunales. Dada la evolución que muestra, desde hace tiempo, el mercado inmobiliario, podría entenderse que el intento de celebrar una venta posterior es, no sólo un derecho del vendedor, sino también una obligación: ese ulterior contrato no será únicamente algo por él deseado (aun como segunda opción), sino también potencialmente beneficioso para quien incumplió el contrato originario. Adviértase que, si tras la frustración de la primera venta, el vendedor optase por permanecer inmóvil, el mantenimiento de la tendencia a la baja del mercado inmobiliario haría que la indemnización a abonar por el comprador fuera superior a la que resultaría de una venta de reemplazo.

retrasar el desalojo efectivo del inmueble continuando su ocupación de mala fe hasta considerarse compensado de las cantidades perdidas por aplicación de la cláusula contractual pactada». (6) De forma similar, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 (LA LEY 968-5/1993): «(...) si bien es verdad, que la indemnización por daños causados por el incumplimiento contractual, alcanza, junto al valor de las pérdidas sufridas el de las ganancias dejadas de obtener, no lo es menos que la doctrina jurisprudencial (SS 22 de junio de 1967, 6 de junio de 1968, 25 junio y 6 julio 1983) es constante en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados y por lo que, en concreto, hace el lucro cesante, su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes». (7) En la misma línea, la SAP Almería de 2 de julio de 2003 (LA LEY 116502/2003): «(...) indemnización de daños y perjuicios, al señalar que comprenden no sólo al valor de las pérdidas, sino también el de las ganancias que se hayan dejado de obtener, es decir, el de las ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias concurrentes y que en este caso es perfectamente determinable porque se basa en el hecho terminante y plenamente acreditado de que la ganancia de la recurrida está definida en la documentación elaborada por la propia recurrente en el marco contractual en el que se desarrollan sus relaciones con la recurrida, fijándose en el 100% del precio de compra (folios 33 a 40), por lo que el lucro cesante reclamado está basado en hechos concretos y no en expectativa de futuro». (8) Buenos ejemplos de casos de «pérdida de oportunidades» son los analizados, entre otras, por la SAP Valladolid de 14 de julio de 2009 (LA LEY 143072/2009) y por la de la SAP Salamanca de 16 de junio de 2008 (LA LEY 202877/2008). (9) Por todas, la SAP Cantabria de 20 de septiembre de 2002 (LA LEY 202877/2008):

Por último, cabe preguntarse si, cuando en el período transcurrido entre la celebración del contrato y el pago de la totalidad del precio se hubieran modificado sensiblemente los valores del mercado, entre los requisitos para que el vendedor pueda reclamar esta indemnización se encuentra el ofrecimiento al comprador de cierta rebaja en el precio, o una modificación de las condiciones (singularmente, de los plazos de pago). Al margen de lo que el vendedor considere más inteligente, no parece que semejante comportamiento pueda imponerse al vendedor: con las excepciones de Cataluña y Navarra, es sabido que el precio estipulado no tiene por qué coincidir con el valor real, y la equidad en que dicho comportamiento del vendedor pudiera basarse no puede prevalecer sobre lo pactado, ley entre partes (arts. 1091 y 3.1 CC). Obviamente, cosa distinta es si en estos supuestos el comprador podría alegar la ahora resucitada (al menos por algunos) cláusula rebus sic stantibus, lo que no es objeto de estas líneas. ■

«Pero como la cumplidora opta por la resolución, y no por el cumplimiento, el resarcimiento, en congruencia con la naturaleza de la resolución y con los efectos retroactivos de ésta, habrá de serlo del interés contractual negativo. Es decir, se trata de colocar al contratante en aquella situación patrimonial en que se encontraría si el contrato no se hubiese concluido; y no la que resultaría del cumplimiento íntegro y perfecto de la obligación, pues a ello se renunció al resolver. Puede, por tanto, el acreedor reclamar el resarcimiento de aquellos gastos e inversiones que el incumplimiento torna inútiles; o el pago de los intereses debidos como consecuencia de esas inversiones; o el de los gastos necesarios para la reposición de aquellos bienes o derechos que, estando en el patrimonio del acreedor antes del contrato, resultan destruidos por causa de la falta de ejecución, etc. No puede, sin embargo, reclamar el acreedor el beneficio que habría obtenido si la contraparte hubiera cumplido su obligación, porque con la resolución no se busca el cumplimiento del contrario, sino precisamente la destrucción del contrato». (10) En igual sentido, por ejemplo, la STS de 19 de septiembre de 1988. (11) Por todas, la SAP Valencia de 31 de marzo de 2005 (LA LEY 72241/2005): «En relación con este informe, se ha de destacar el contenido de la declaración en el acto de juicio de DON Braulio —emisor del mismo— quien además de proceder a su ratificación, vino a poner de manifiesto que su obligación como perito de la entidad aseguradora es la de minimizar el daño, y tras explicar las condiciones en que se encontraban los alimentos por razón de la presencia de signos de descongelación y de recongelación, estimó que sólo podía ser utilizado para el consumo animal por la pérdida de valor, sin que finalmente fuera posible encontrar comprador para la mercancía demeritada, indicando expresamente que no hubo ninguna prohibición por parte de la entidad FRIGORÍFICOS DELFÍN en orden a la venta de la mercancía, pero de haber existido tal prohibición no hubieran atendido a la misma, por razón de su obligación de minorar el daño».


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viene título de propiedad, sobre fincas sitas en las marismas de Huelva y cuya identificación, precisaba de un previo deslinde administrativo.

Columna El dominio de las marismas

LA LEY 21625/2009

El dominio de las marismas José ALMAGRO NOSETE Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Procesal

Las marismas representan un bien público, urgido de protección medioambiental y ecológica. La normativa aplicable sobre el dominio, que mejora disposiciones anteriores y situaciones de derecho transitorio, poco acordes con el interés de la colectividad, exige interpretaciones judiciales, muy ceñidas al espíritu de la ley. . La Ley de costas (L 22/1988, de 28 de julio) vino, entre otros fines de mejora legislativa, a cumplir, además —según expresa la Exposición de Motivos— «el mandato expreso de nuestra Constitución que en su artículo 132.2 ha declarado que son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo terrestre...». El art. 3 a) de la misma, tras establecer los bienes de dominio público marítimo terrestre, incluye, en la zona mencionada, «las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar».

I

Las marismas, esos terrenos bajos y pantanosos, que inundan las aguas del mar, constituyen, en general, valiosos ecosistemas, cuyos perímetros albergan en ocasiones fauna y flora propias. Sus humedales propician la nidificación y crianza de numerosas especies de aves migratorias. Las tierras llanas, aledañas al litoral onubense, comprendidas entre las desembocaduras de los ríos Guadalquivir y Guadiana, entre el Coto de Doñana y Ayamonte, contienen el complejo de marismas más importante de la Península. La capital de la provincia, Huelva, se localiza en una minúscula península, a la que confluyen en la llamada «Punta del Sebo» los ríos Tinto y Odiel. Desde el «Cabezo» del Conquero se divisan hasta perderse en el horizonte, a derecha e izquierda, las grandes extensiones marismeñas que caracterizan la geografía física de la zona. II. La evidencia del interés público de estos parajes y la necesariedad de imponer y mantener la titularidad pública estatal de su dominio, son hoy lugar común que

fundamentan la opinión mayoritaria de los ciudadanos y los criterios pacíficos de la doctrina científica. Pero la realidad, sin embargo, de estos principios no debe llevarnos a engaño sobre su práctica. Como denuncia la «Exposición de Motivos» de la Ley «se ha producido... con demasiada frecuencia la desnaturalización de porciones del dominio público litoral, no sólo porque se ha reconocido la propiedad particular sino también por la privatización de hecho que ha supuesto el otorgamiento de determinadas concesiones y la carencia de accesos públicos, con el resultado de que ciertas extensiones de la ribera del mar han quedado injustificadamente sustraídas al disfrute de la colectividad... Las consecuencias del creciente proceso de privatización y depredación, posibilitado por una grave dejación administrativa, han hecho irreconocible, en numerosas zonas, el paisaje litoral de no hace más de treinta años, con un urbanismo nocivo de altas murallas de edificios al mismo borde de la playa o del mar, vías de transporte de gran intensidad de tráfico demasiado próxima a la orilla, y vertidos al mar sin depuración en la mayoría de los casos». III. Resulta, por tanto, de la máxima importancia que los órganos jurisdiccionales tengan muy en cuenta, en los litigios que se susciten acerca del dominio de terrenos como los descritos, el interés colectivo subyacente, de manera, que las sentencias ajusten y afinen sus dispositivos, conforme al espíritu de aquellos principios, rigor que no excluye la protección de los intereses privados en pugna. En esta línea se sitúa la STS, Sala 1.ª, de 23 de junio de 2009, dictada acerca de una concesión administrativa que no de-

Se ejercitó por la parte actora, en la primera instancia, acción declarativa de dominio frente al Estado, para que se declarase su propiedad sobre tres fincas consistentes en terrenos de marismas, situados al margen derecho del río Tinto, en la provincia de Huelva, que fueron objeto de concesión administrativa para su saneamiento y relleno por orden del Ministerio de Obras Pública de 28 de febrero de 1950. La citada concesión fue posteriormente trasmitida en 1957. Fundaba su petición, la parte actora, en dos argumentos. El primero, que ejecutada las obras de desecado, los terrenos dejaron de ser parte de la zona marítimo terrestre, al no estar encharcados; por tanto, dejaban de pertenecer al dominio público. El segundo, que la concesión a perpetuidad otorgada llevaba aparejada la trasmisión de la propiedad a favor del concesionario, una vez terminadas las obras de saneamiento y desecación que originaba una desafectación del bien de dominio público. La Audiencia Provincial, en apelación, confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado la demanda. En primer lugar, porque faltaba el presupuesto de identificación de la finca como de propiedad privada; y se reconocía que se trataba de una zona de marismas, perteneciente al dominio público marítimo, conforme al art. 132.2 Constitución Española y a la L 22/1988, de 28 de julio, de Costas. La pretensión de declarar unos terrenos de dominio privado, exigía como presupuesto necesario la previa determinación precisa y exhaustiva de los lindes y límites de lo que se consideraba dominio público marítimo terrestre.Tal operación exigía el previo deslinde administrativo y su aprobación y en caso de disconformidad acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. En segundo lugar, no existía cláusula en la concesión administrativa que previera la trasmisión de la propiedad, puesto que se otorgó la concesión a perpetuidad, dejando a salvo el derecho de propiedad, de manera, que no resultaba aplicable la disp. trans. 2.ª apartado 2 de la vigente Ley de Costas. IV. El recurso de casación, formulado por el actor y apelante, concluye con la desestimación, es decir, con la confirmación de lo acordado en las instancias. La sociedad demandante y recurrente, carece de título de dominio, pues la concesión administrativa de 28 de febrero de 1950, accedía a la petición de autorización para sanear unos terrenos de marismas, «con destino a plantaciones de eucaliptos» y se otorga «a perpetuidad, dejando a salvo el derecho de propiedad, sin perjuicio de tercero». Establece expresamente la caducidad en el caso de «dedicarse los terrenos saneados a fines dis-

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tintos para los que han sido solicitados sin haber obtenido la previa autorización....». Como explica la sentencia objeto de comentario no puede pretenderse que esta concesión equivalga o devenga título de propiedad. Dicha pretensión carece de sentido. La insuficiencia, pues, del título se manifiesta patente, dado los términos de la concesión. Obsérvese, además que la Ley de Costas actual «endureció» el régimen legal anterior. En efecto, ha de tomarse en consideración, como explica la STS de 26 de febrero de 2004 que con esta ampliación de la protección se daba «efectiva consistencia al artículo 132 de la Constitución» al declarar «de forma imperativa en su artículo 9 que no pueden existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre, ni aún en el supuesto de terrenos ganados al mar o desecados en su ribera». Añade la sentencia objeto de exégesis, reiterando lo manifestado en la instancia que además falta la identificación de la finca que se reclama como de dominio privado, pues hubiera sido preciso el previo deslinde administrativo.Y recuerda el énfasis que pone la sentencia de la Audiencia en expresar que la nueva Ley de Costas intentaba cortar de una vez por todas, con las anteriores confusiones y actitudes contrarias a la demanialidad de espacios tan importantes. Remarca, con la Audiencia, que por encima de los intereses contrapuestos que confluyen en muchas ocasiones sobre el dominio público marítimoterrestre, un doble propósito se alza, como la idea cardinal de esta ley: garantizar su carácter público y conservar sus características naturales, conciliando las exigencias de desarrollo con los imperativos de protección y derogando cuantas normas legales se opongan a dicho propósito. Es claro —dice— cuál es el criterio seguido por la normativa actual en cuano al régimen jurídico de la zona de marismas. Carácter de bien de dominio público que, en relación con las marismas sitas en Huelva lo han declarado, entre otras, las sentencias de 8 y 21 de mayo de 2008. Finalmente, tampoco estimó vulnerada la disp. trans. 2.ª porque ni se ha acreditado la propiedad, ni se ha acreditado la identificación de la finca, sin que sea aplicable una doctrina jurisprudencial que no está referida a casos semejantes, ni es aplicable la que procede de Salas distintas a la Civil. V. En conclusión, de acuerdo, con una normativa sobre costas más acorde con la realidad actual que la precedente, la jurisprudencia sale al paso de interpretaciones habidas sobre la titularidad pública de las marismas, poco respetuosas con el interés colectivo, en beneficio de hermenéuticas que reflejen mejor la filosofía subyacente en la ley y la protección de los intereses colectivos. ■


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actuar de la Administración para que nazca el derecho a ser indemnizado, pero, sin embargo, una y otra son conceptos recurrentes con el que luego trata de perfilarse la relación de causalidad y el derecho a obtener o no indemnización.

Tribuna De nuevo sobre el concepto de lex artis

LA LEY 18085/2009

De nuevo sobre el concepto de lex artis: especial referencia a la doctrina de la pérdida de oportunidad y el daño desproporcionado o culpa virtual María Jesús GALLARDO CASTILLO Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén

El trabajo analiza dos situaciones que constituyen una clamorosa excepción al reforzamiento de la relación de causalidad y de la existencia de lesión en los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: 1) La «pérdida de oportunidad» en la que no se hace preciso demostrar más daño que la constatación de la frustración de la expectativa a recuperar la salud o conseguir mejoría en las dolencias que se padecen. 2) El supuesto de «culpa virtual» o daño desproporcionado, el cual, por el anormal, grave e insólito resultado se parte de la presunción de actuación irregular por la Administración sanitaria. I. CONSIDERACIONES GENERALES a responsabilidad civil parte del concepto nuclear de culpa. Una culpa en cuyo origen late la idea de sanción personal que ha de imponérsele al sujeto causante del daño. Es la llamada «configuración subjetivista» de la responsabilidad, la cual ha sufrido una importante transformación consecuencia de la imperiosa necesidad de proteger al damnificado frente al detrimento patrimonial sufrido como consecuencia de la acción dañosa. No importa tanto la sanción personal al sujeto que genera una lesión en el patrimonio de otro como que el daño sea reparado. El legislador ha desplazado así su preocupación desde la conducta culpable hacia la protección patrimonial del particular que ha sufrido injustamente

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un daño. Es por lo que la responsabilidad del Derecho civil ha ido evolucionando hasta situarse en una tendencia ciertamente objetivizadora de su responsabilidad (1), fundamentalmente tanto a través de la teoría del riesgo como a través de su equivalente inversión de la carga de la prueba. La responsabilidad patrimonial de la Administración pública tiene tintes bien distintos. Su carácter objetivo, que se hace depender en exclusiva del resultado con entera independencia de la idea de culpa del sujeto que genera el daño, procura un nivel de seguridad y de eficacia que difícilmente podría lograr la responsabilidad subjetiva del Derecho civil. En clave de principios, la culpa deja de configurarse como uno de los criterios de imputación del daño, y la ilicitud ni se excluye ni se incluye del

Pero con ser progresista, avanzado y generoso nuestro sistema de responsabilidad por su carácter objetivo, ¿éste es idóneo para aplicarse a la Administración sanitaria?, ¿la Administración ha de responder aun cuando se descarte un funcionamiento anormal?, ¿cabe indemnizar, aun cuando no haya mediado culpa o negligencia? Creo sinceramente que no. Pero no porque se incorpore la culpa entre los presupuestos de la responsabilidad, sino porque se cargan las tintas en la relación de causalidad, en donde se añade un plus de exigencia que actúa de contrapeso del pretendido carácter objetivo del instituto resarcitorio. Dicho de otro modo: la Jurisprudencia ha terminado por introducir en el sistema grandes dosis de racionalidad a través del concepto de lex artis, de tal forma que la decisión de si ha sido o no adecuado el empleo de la técnica por parte del facultativo cobra especial relevancia a la hora de determinar si existe o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño producido. La lex artis se convierte así en el criterio de normalidad que ha de infringirse en la realización del servicio sanitario para que haya lugar a la obligación de indemnizar y que es, finalmente, lo que acaba corrigiendo los excesos de la objetivación de la responsabilidad. Un criterio de normalidad que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida y que es el que, a la postre, permite delimitar los supuestos que verdaderamente dan lugar a responsabilidad, exigiéndose para ello no sólo que exista el elemento de la lesión, sino también la infracción de dicha lex artis. Pero de cuantos ámbitos en que son susceptibles de manifestarse la lex artis, hay dos especialmente singulares y a los que la Jurisprudencia ha venido dedicando especial atención: el supuesto denominado «pérdida de oportunidad» y «daño desproporcionado» o «culpa virtual». Veámoslos por separado.

II. LA LEX ARTIS Y LA «PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD» (PERTE D’UNE CHANCE) El grado de cumplimiento de la lex artis no sólo está en función de la aplicación del tratamiento adecuado, sino de que éste se realice a tiempo. Una asistencia sanitaria tardía, un retraso en el diagnóstico o un error en éste pueden suponer, y de hecho suponen en un número importante de casos, una aminoración considerable en las expectativas de vida o de curación del paciente que

pueden dar lugar a un supuesto de responsabilidad patrimonial. La pérdida de oportunidad se configura así como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite dar una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido (empeoramiento de la enfermedad, agravación de sus condiciones o fallecimiento), sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que, por ello, en estos casos se convierte en el concepto indemnizable [STSJ de Galicia de 23 de enero de 2008 (2)]. Esta doctrina alude en su fundamento y espíritu a injustificadas omisiones en fase de diagnóstico de medios personales y materiales de que se disponga, cuando, sin poderse afirmar con categórica rotundidad que los sufrimientos innecesarios producidos, muerte o las secuelas irreversibles que se hubieran podido evitar de haberse seguido protocolos más adecuados al estado de la ciencia a la sazón, sí se puede aseverar que se ha privado a aquél de posibilidades, expectativas u oportunidades efectivas de éxito al no instaurarse el adecuado y temporáneo tratamiento diagnóstico clínico o terapéutico [STSJ de Castilla-La Mancha de 26 de diciembre de 2006 (3)]. Obviamente, en este caso el grado de convicción de la prueba de la relación de causalidad se revela factor determinante para el éxito de la reclamación y la cuantía indemnizatoria estará en función de que se hayan acatado o no los protocolos quirúrgicos o clínicos de aplicación, puesto que, de una parte, la indemnización habrá de acomodarse a las circunstancias de cada caso [STSJ de 14 de mayo de 2007 (4)] y de otra, es evidente que no se trata aquí de indemnizar el padecimiento que el paciente sufría al momento de reclamar atención médica, sino sólo y exclusivamente la privación de las posibilidades o expectativas de curación que se tenían en tal momento (5). De la amplia —y casuística— Jurisprudencia dictada en aplicación de esta doctrina, cabe deducir los siguientes requisitos de cuya concurrencia depende en gran medida el éxito de la reclamación: a) Que exista, de acuerdo con las máximas de experiencia, una probabilidad suficiente de mejora o de curación del padecimiento en el supuesto de haber recibido la adecuada asistencia sanitaria.


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b) Que el daño tenga carácter cierto, y no sea meramente eventual, hipotético, futuro o un mero temor a sufrirlo con posterioridad. c) Que exista un nexo causal directo entre la falta de asistencia o el error de diagnóstico y la disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida. Algunos supuestos enjuiciados por nuestra Jurisprudencia contenciosa-administrativa son verdaderamente paradigmáticos de lo que se acaba de afirmar. En el proceso que dio lugar a la STSJ de Madrid de 24 de octubre de 2007 (6), la reclamante, que padecía miopía magna, se vio privada del tratamiento adecuado en el momento en que debió recibirlo, lo que provocó que la enfermedad progresara hasta el punto en que el tratamiento ya no tenía utilidad. Consecuencia de lo cual perdió prácticamente la visión útil del ojo, lo que, según queda acreditado en autos, se podía haber evitado en un alto porcentaje si se hubiera actuado correctamente. La sentencia reconoce que no es apreciable mala praxis pero sí una tardanza injustificada en aplicar el tratamiento correctamente prescrito, lo que no constituye «la causa de la pérdida de visión en el ojo izquierdo que padece —evolución natural de la enfermedad—, sino la pérdida de oportunidad de haber retrasado en el tiempo la escasa AV del ojo izquierdo que, en todo caso, acabaría padeciendo la demandante». La sentencia, de acuerdo con lo razonado más arriba, califica el daño sufrido por consecuencia de esa pérdida de oportunidad como daño moral, al tratarse de una pérdida de expectativa, puesto que el resultado se hubiera producido igualmente, «si bien podría (tampoco era seguro) haberse retrasado en el tiempo». Especialmente reveladora fue la STS de 7 de marzo de 2007 (7). Los hechos que dieron lugar a la misma son los siguientes: el paciente tenía 31 años y acudió al Centro de Salud aquejado de dolor de tórax y sin que este dolor se relacionara con ninguna lesión previa ni con esfuerzo físico alguno. Realizado el reconocimiento, los facultativos no apreciaron patología alguna y dieron de alta al paciente, quien falleció como consecuencia de un infarto de miocardio minutos antes al regresar a su domicilio. En este caso la pérdida de oportunidad vino dada por una obvia interpretación incorrecta del electrocardiograma, lo que determinó que no se pusieran los medios de tratamiento adecuados al padecimiento que aquél sufría y por el que había acudido al centro hospitalario. La sentencia se ocupa de plantearse algunas cuestiones de interés. En primer lugar, ¿qué es lo reprochable en este caso?, ¿el fatal resultado o la indebida aplicación de medios para evitarlo? Obviamente lo segundo, por cuanto ello supuso una pérdida de oportunidad de evitar el fallecimiento. En segundo lugar, en relación a la carga de la prueba, la sentencia afirma que no corresponde a la reclamante (esposa del falleci-

do) probar que el tratamiento adecuado, que hubiese debido seguirse de haberse realizado un diagnóstico acertado, hubiese concluido con éxito salvando la vida del paciente, puesto que obviamente nos movemos en el plano de las probabilidades y en el ámbito de medicina necesaria (también llamada asistencial o curativa) en que la obligación lo es de medios y no de resultado. El quid de la cuestión se encuentra, pues, precisamente en que los medios empleados no fueron los adecuados y que la mala praxis médica era evidente. Ante tal tesitura «hubiera incumbido a la Administración probar que con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el fatal desenlace por ser de todo punto inevitable, prueba que no se ha practicado en el caso de autos». Ello determinó el derecho a indemnización y ello con entera independen-

oportunidad, que aunque pudiera ser remota, no puede quedar indemne. Así las cosas, se ha de concluir que de la actividad probatoria practicada resulta acreditado que en el caso de autos se produjo un error de diagnóstico, y que si se hubiera producido el diagnóstico correcto e instaurado un tratamiento precoz, el recurrente hubiera tenido más oportunidades de evitar el agravamiento de sus dolencias».

Por su parte, la STSJ de Madrid de 28 de mayo de 2007 (9) estimó la reclamación patrimonial por pérdida de oportunidad con resultado de muerte, puesto que se había producido un diagnóstico inadecuado y tardío de la estrangulación intestinal (con las consecuencias sucesivas ya reseñadas de deficiente tratamiento), tardanza en el sometimiento al tratamiento de quimioterapia y radioterapia, ausencia de comprobación del estado del colon tras el alta hospitalaria después del tratamiento, la diCuando el riesgo se acaba lación injustificada en el somematerializando en un daño timiento a una biopsia. Finalmente hubo de practicarle una singular y concreto intervención de urgencia con el sólo resultará resarcible fatal desenlace final del fallecisi al caso resultan asociadas miento. Ante estos hechos, la sentencia afirma, de una parte, otras circunstancias, que si bien es cierto que la tales como la ausencia Administración sanitaria no esde consentimiento informado tá obligada a obtener un resulcon determinados requisitos tado favorable total y sin lesión en los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificacia de «que no se sepa en el presente ción es que se produzcan consecuencias caso cuáles hubieran sido las consecuenque una correcta lex artis médica decias de dicho tratamiento», si bien probían haber evitado, y de otra, que se han cede indemnizar no como erróneamenutilizado los medios y el estado de cote había afirmado el Tribunal a quo «por nocimiento al alcance, pero de forma una simple posibilidad, sino por el efectardía e inadecuada, por lo que termina tivo fallecimiento». coligiendo que se ha producido un déficit asistencial y un inadecuado trataOtro supuesto, también de afección comiento que le ha ocasionado la pérdida ronaria, fue el examinado en la STSJ de de oportunidad de remontar la enferMadrid de 27 de marzo de 2007 (8). En medad. este caso, el facultativo, que no consideró el remitirle a Cardiología, se limiAbundan en estos criterios las SSTS de tó a prescribirle un analgésico para pa21 de marzo de 2007 (10) (ausencia de liar los efectos de los síntomas (el diagnóstico precoz que detectara el calcaracterístico dolor en el brazo izquiercinoma de estómago; no se hubiera evido). La sentencia aplica la teoría de la tado el fallecimiento pero se hubiera pérdida de oportunidad al afirmar que procurado una evolución de la enferme«aunque es cierto que es imposible predad en condiciones menos gravosas), de decir cuál hubiera sido el resultado fi26 de junio de 2008 (11) (lesión óptica nal y si las consecuencias hubieran sido que pudo evitarse o minimizarse) y de las mismas u otras bien distintas, lo que, 7 de julio de 2008 (12) (un retraso en sin duda es seguro es que se hubiera teremitir al paciente a la cámara hiperbánido más oportunidades de evitar el inrica le produjo parálisis y postración en farto de miocardio o que su gravedad silla de ruedas), SSTSJ de Madrid de 2 de hubiera sido menor si se le hubiera profebrero de 2006 (13) (fallecimiento de porcionado asistencia médica en el mispaciente por broncoaspiración al no hamo momento en que ésta la reclamó.Y ber recibido atención médica urgente al es ese retraso en el tratamiento lo que haber tardado la ambulancia dos horas debe calificarse como funcionamiento en llegar al domicilio de la víctima), de anormal del servicio del que hace resGalicia de 2 de abril de 2008 (14) (faponsable a la Administración (...). Es dellecimiento del feto por ausencia de cir, se desconoce qué hubiera podido pruebas médicas a la madre), y de Mapasar si se le hubiera atendido inmediadrid de 8 de abril de 2008 (15) (retraso tamente, lo cierto es que el retraso y la en el diagnóstico de un cáncer de mademora en el establecimiento del diagma que provoca la necesidad de obtenóstico al no valorarse adecuadamente ner un tratamiento más agresivo). los síntomas (provoca una) pérdida de Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

III. LA LEX ARTIS Y LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO: LA LLAMADA «CULPA VIRTUAL» Puede afirmarse con carácter general que entre la tipología de riesgos consustanciales a una acción médica existen dos que pueden considerarse inevitables y, por tanto, no indemnizables porque caen fuera del concepto de lesión antijurídica: de una parte, los efectos secundarios y accidentes previsibles, no evitables y estadística y sanitariamente admisibles. Son riesgos aceptados y que se asocian a la práctica médica; y de otra, los efectos secundarios imprevisibles e inevitables, por ser desconocidos o no controlados, con arreglo al estado de la Ciencia en cada momento. En consecuencia, cuando el riesgo se acaba materializando en un daño singular y concreto sólo resultará resarcible si al caso resultan asociadas otras circunstancias, tales como la ausencia de consentimiento informado con determinados requisitos. Por contra, estamos en presencia de un daño desproporcionado cuando el acto médico produce un resultado anormal, insólito, inusualmente grave en relación con los riesgos que comporta y con los padecimientos que se trata de atender, e incompatible con las consecuencias de una terapia normal [STS de 20 de junio de 2006 (16)]. En su delimitación negativa podría afirmarse, pues, que el daño desproporcionado constituye el reverso, la otra cara, de los riesgos típicos y previsibles de la intervención médica de que se trate. La STS de 23 de octubre de 2008 (17), con cita de las SSTS de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 (18), llegó a considerar que «el daño médico desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional». De ahí que la doctrina del daño desproporcionado (también denominado de resultado «clamoroso» o de «culpa virtual» —según la cual si no se hubiere incurrido en ninguna culpa, ningún daño se había producido: la mera comprobación del daño hace presumir que hubo culpa—), al igual que incide en la atribución causal y en el reproche de desviación de la lex artis ad hoc, altera los cánones generales sobre el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de anormalidad en el funcionamiento del servicio, revelándose inductivamente como inadecuados los medios empleados con tal grado de ostensibilidad que permite la inversión de la carga de la prueba. No es entonces el reclamante quien debe soportar la misma, sino que es el profesional médico quien habrá de destruir aquella presunción y quien estará obligado a acreditar las circunstancias en que el daño se produjo [STS de 10 de junio de 2008 (19)], y más en concreto, el acaecimiento de una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del paciente o intervención de un tercero) de forma que conste que actuó conforme a la lex artis ad hoc y que se produjo una ruptura en el nexo causal.


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En definitiva, lo que ocurre en la doctrina del daño desproporcionado es una presunción desfavorable al buen hacer exigible, esperado y propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar, en este caso, la Administración responsable del acto sanitario público justificando su adecuada actividad si pretende exonerarse de responsabilidad [STS de 20 de septiembre de 2005 (20)]. La doctrina del daño desproporcionado ha sido aplicada en similares términos tanto por la Jurisprudencia contencioso-administrativa como por la civil, llegando ambas a idénticos resultados, y en ambas los requisitos o presupuestos exigidos para que opere la presunción de culpa pueden cifrarse en los siguientes [por todas, la STS de 23 de mayo de 2008 (21)]: a) que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, b) que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto, y c) que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima. La producción de resultados desproporcionados ha sido decisivamente valorada a la hora de apreciar prima facie la existencia de título de imputación a la Administración sanitaria en concepto de responsabilidad patrimonial y de elemento de antijuridicidad, por entenderse que, dada la entidad del daño y su carácter inusual, el sujeto no tiene obligación de soportarlo. En tal sentido es ilustrativa la STS de 31 de enero de 2003 (22) (que recoge la doctrina de las SSTS de 13 de diciembre de 1997 (23), de 19 de febrero (24), de 9 de junio (25), 8 de septiembre (26), de 9 de diciembre (27)

NOTAS (1) Vid. el magnífico trabajo de CAVANILLAS MÚGICA,Las transformaciones de la responsabilidad civil en la Jurisprudencia, Aranzadi, Madrid, 1987.

y de 12 de diciembre de 1998 (28), de 29 de junio de 1999 (29), de 9 de diciembre de 1999 (30) y de 30 de enero de 2003 (31)) en la que afirma que el profesional médico debe responder de un resultado desproporcionado, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa —el resultado— habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis —apariencia de la prueba— de la doctrina alemana y a la regla de la faute virtuelle —culpa virtual—, que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmen-

me prima facie) que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente («no es posible que no se haya incurrido en desviación en la lex artis») pues si no se hubiere incurrido en ninguna anormalidad, la consecuencia lesiva no se hubiera producido.

determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades».

(19) Recurso 2897/2002.

(37) Recurso 5332/2000.

(20) Recurso 317/2000.

(38) Recurso 404/1993.

(21) Recurso 567/2001.

(39) Recurso 1270/1997.

Por ello, esta doctrina no lleva, como ha llegado a afirmarse, a la objetivación de la responsabilidad ni evidentemente a la exoneración de probar un enlace causal entre el daño y la actuación del demandado [SSTS de 19 de julio (32), de 23 de sepLo que ocurre en la doctrina tiembre (33), de 17 de noviembre de 2004 (34), 5 de enero del daño desproporcionado (35) y 4 de julio de 2007 (36)], es una presunción que opera siempre y en todo desfavorable al buen hacer caso como ineludible presuexigible, esperado y propuesto puesto para que pueda declararse la obligación de resarcirdesde su inicio, que ha lo. Lo que en puridad se de desvirtuar, en este caso, produce es, de una parte, una la Administración responsable atenuación en el rigor probatorio por la aplicación de aquedel acto sanitario público llos criterios que se han utilijustificando su adecuada zado como alternativos para actividad atribuir la responsabilidad en este campo, lo que permite al reclamante acreditar con mayor facilidad que si el médico hubiera te no se produce más que cuando meactuado de manera distinta de aquella dia una conducta negligente, debe resen que lo hizo no se hubiera produciponderse por el resultado lesivo, a no do el resultado dañoso [STS de 17 de ser que pruebe cumplidamente que la noviembre de 2004 (37)], y de otra, una causa ha estado fuera de su esfera de presunción iuris tantum de anormaliacción. dad en el servicio. Presunción que naturalmente admite prueba en contraComo bien se comprende, esta doctririo como bien quedó afirmado en SSTS na no se mueve en el plano de los mede 2 de diciembre de 1996 (38) y de 29 dios probatorios. No se trata de una de noviembre de 2002 (39) al afirmar: prueba de presunciones (consistente en «el deber procesal de probar recae, que de un hecho conocido se llega a otro también, y de manera muy fundamendesconocido existiendo entre ambos un tal, sobre los facultativos demandados, vínculo directo), sino de una deducción que por sus propios conocimientos técasensu contrario: ese resultado aparece nicos en la materia litigiosa y por los incompatible con las consecuencias de medios poderosos a su disposición gouna terapia normal, y de la anormalidad zan de una posición procesal mucho de dichas consecuencias puede razonablemente deducirse (es decir, se presumás ventajosa que la de la propia víc-

(6) Recurso 1221/2004.

(22) Recurso 1897/1997. (23) Recurso 3045/1993.

(2) Recurso 732/2005.

(7) Recurso 5286/2003.

(3) Recurso 792/2002.

(8) Recurso 2159/2003.

(25) Recurso 819/1994.

(4) Recurso 13/2004.

(9) Recurso 1958/2003.

(26) Recurso 1326/1994.

(5) Como bien afirma TRIGO REPRESAS, F. A., Reparación de daños por mala praxis médica, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1999, citado por GALÁN CORTÉS, J. C.,Responsabilidad civil médica, Civitas, Madrid, 2005, 343, «la pérdida de oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea, que para un

(10) Recurso 7050/2002.

(27) Recurso 2159/1994.

(11) Recurso 4429/2004.

(28) Recurso 2094/1997.

(12) Recurso 4776/2004.

(29) Recurso 3437/1994.

(13) Recurso 118/2004.

(30) Recurso 875/1995.

(14) Recurso 487/2005.

(31) Recurso 1818/1997.

(15) Recurso 77/2005. (16) Recurso 167/2002. (17) Recurso 870/2003. (18) Recurso 1940/2000 y Recurso 3976/2000, respectivamente.

(24) Recurso 744/1994.

(32) Recurso 3340/1999.

tima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, qué duda cabe, aquéllos tienen mucho más fácil acceso por su profesión» (40). En igual sentido la STSJ de Valencia de 7 de marzo de 2006 (41). Entre los múltiples ejemplos de daño desproporcionado enjuiciados por la Jurisprudencia podemos reseñar, a título de simple referencia, los siguientes: una mujer joven que se somete a un aborto y a la que se le extirpa el útero [SAP de Madrid de 5 de febrero de 2001 (42)]; a otra se le practica una operación de cataratas y pierde el ojo [STS de 9 de diciembre de 1999 (43)]; otro paciente fallece cuando se le estaba preparando para ser anestesiado antes de someterse a una intervención quirúrgica por apnea del sueño [SAN de 3 de diciembre de 2003 (44)] y, por último, una intervención quirúrgica de juanetes con resultado de muerte por infección de tétanos [STS de 9 de diciembre de 1998 (45)]. En ninguno de estos casos el centro médico dio una explicación coherente sobre lo ocurrido. Por ello aprecia el TS que en todos ellos hay un resultado desproporcionado, que «la cosa habla por sí misma» y que hay apariencia de prueba de la anormalidad del servicio y de desviación en la lex artis, ya que si bien en estos casos no cabe hablar de negligencia de los médicos, sí aparece una presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. ■

(40) Tanto es así que en ocasiones ha bastado con la falta de una explicación coherente por parte del facultativo acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida (SSTS 16 de abril de 2007 [Recurso 1667/2000], de 30 de abril de 2007 [RJ 2007\2397], de 14 de mayo de 2008 [Recurso 621/2002], de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. (41) Recurso 1491/2003.

(33) Recurso 2650/1998.

(42) Recurso 987/1997.

(34) Recurso 5332/2000.

(43) Recurso 875/1995.

(35) Recurso 161/2000.

(44) Recurso 483/2001.

(36) Recurso 2454/2000.

(45) Recurso 2159/1994.


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Audiencia Provincial de Navarra

APNA Secc. 1.ª, S 1 Sep. 2009

rro puede establecer normas que se refieran sólo a grupos familiares basados en el matrimonio, sin que ello se oponga a la no discriminación por razón de la filiación. En el caso de autos, el Tribunal de apelación opta por la segunda interpretación y desestima la demanda formulada por la hija extramatrimonial de la causante en la que solicitaba no recibir de su madre menos que el cónyuge supérstite. (...)

Ponente: Lara González, Rafael

FUNDAMENTOS DE DERECHO LA LEY 220814/2009

Interpretación de la Ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra que establece que «los hijos de anterior matrimonio no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio» RESUMEN DEL FALLO: La AP Navarra revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda formulada por la hija extramatrimonial de la causante en la que solicitaba no recibir de su madre menos que el cónyuge supérstite. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 14 y 39.2 CE (LA LEY 2500/1978); arts. 68.2 y 272 leyes. 26, 77, 157 y 222 L 1/1973 de 1 Mar. (Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) (LA LEY 269/1973).

sumario SUCESIÓN HEREDITARIA.—Derechos sucesorios de los hijos.—Distinción entre hijos matrimonailes y extramatrimoniales.—Interpretación de la Ley 272 de la Compilación navarra.—Principio de no discriminación por razón de la filiación. La Ley 272 L 1/1973 de 1 Mar. (Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra) establece que «los hijos de anterior matrimonio no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio». La cuestión que se plantea en el caso es si dicha norma se extiende a la filiación extramatrimonial previa. Quienes defienden la extensión de la ley a los hijos no matrimoniales se basan en el principio de no discriminación por razón de la filiación, presente en los arts. 14 y 39.2 CE así como en la Ley 68.2 del Fuero Nuevo. Por el contrario, a favor de la limitación de la norma a sólo hijos matrimoniales se ha sostenido que la expresión clara e inequívoca del precepto se refiere sólo a hijos de anterior matrimonio. No cabría interpretar que ha habido un «olvido» del legislador o una mala técnica al no incluir a los hijos extramatrimoniales, pues en la reforma de la Compilación operada en 1987 sí que en algunos preceptos se contempló el nuevo principio de no discriminación de la filiación, modificándolos para igualar a los hijos de una u otra clase. Si no se hizo en la Ley 272 fue porque, precisamente, se quería reservar la norma sólo para hijos matrimoniales. Esta postura, además, según alguno de sus defensores, no contradiría el principio de no discriminación por razón de la filiación ya que la Ley 272 no se fundamenta en el hecho de la filiación, sino en la pertenencia a un grupo familiar concreto, el del primer matrimonio. De acuerdo con este razonamiento, sí cabe tratar de forma desigual a situaciones desiguales, según la conocida doctrina del TC, y el legislador nava-

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó el escrito rector de la litis al declarar la condición foral de Navarra de la causante en el momento en que ésta otorgó el testamento y asimismo reconocer el ejercicio de la acción de inoficiosidad interpuesta por la demandante. En consecuencia, la parte actora (hija de la causante) no debía recibir de su madre menos que el cónyuge supérstite (demandado) en virtud de lo dispuesto en la ley 272 del Fuero Nuevo . Se condenó en costas a la parte demandada. Frente a la referida resolución judicial se alza la representación procesal de la parte demandada argumentando, en primer lugar, que la acción planteada no podía ejercitarse por una hija extramatrimonial nacida de una unión no estable u ocasional pues el tenor literal de la ley 272 del Fuero Nuevo lo impedía; y, en segundo lugar, que la acción se encontraba caducada en el momento de su ejercicio. En sentido adverso al manifestado en el recurso de apelación, la parte apelada en su escrito de oposición solicita su íntegra desestimación y el pago de las costas procesales también en esta segunda instancia, al considerar que la resolución judicial es ajustada a derecho. SEGUNDO.- El presente litigio llega a esta segunda instancia circunscrito exclusivamente a la interpretación que debe darse a la ley 272 del Fuero Nuevo de Navarra , soslayándose, por ende, la cuestión que había sido planteada en la demanda como solicitud primera; esto es, la nulidad del testamento otorgado el 27 de agosto de 1993. Y a estos efectos, el supuesto fáctico es el siguiente: la actora es hija de la causante, nacida de una relación extramatrimonial esporádica; la madre -soltera entonces- ya con posterioridad contrajo nupcias con el demandado a quien por la referida disposición testamentaria instituyó heredero universal. El juez a quo entiende que “... a estas alturas está suficientemente superada la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, resultando que en el escrito de contestación el demandado se limitaba a decir que no es aplicable la inoficiosidad, porque la actora no es hija matrimonial y que por tanto no tiene que reservar bien alguno para ella, y máxime si se admite la libre disposición de bienes por parte de la causante Navarra, porque es un principio general que no riñe con la reserva legal de esta Ley, solo que aquí debe considerarse dentro de la categoría de hijos o descendientes perjudicados o sus causahabientes, a los no matrimoniales, pues la misma razón existe para unos y otros de protección e igualación con los beneficiarios (hijos) ulteriores o con el esposo, y en cualquier caso, aquí hay una evidentísima consideración y es que es de razón y de justicia entender que en la causante no puede entenderse un ánimo de diferimento de su hija extramatrimonial, dándole peor trato que a otros hijos (si además no son suyos) y que eso no puede ser en estos momentos, la voluntad del legislador” (sic Fundamento de Derecho Tercero). TERCERO.- La ley 272 del Fuero Nuevo establece, por lo que en estos momentos interesa, que “los hijos de anterior matrimonio no deberán recibir de sus padres menos que el más favorecido de los hijos o cónyuge de ulterior matrimonio”. En general, se ha puesto de manifiesto que esta regla supone una cautela ante una eventual captación de la voluntad del causante por los afectos personales de los miembros de sus segundas nupcias, y la preservación de las justas expectativas hereditarias de los hijos del primer matrimonio. Es un principio que, además, tiene manifestaciones en otros ámbitos, como la no afectación de los derechos de hijos de primer matrimonio por la renuncia que puedan hacer los hijos de segundas nupcias (ley 77 FN), la misma no afectación por las disposiciones a título gratuito hechas por el segundo o ulterior cónyuge (ley 157 FN) o la reserva del bínubo (leyes 274 y siguientes FN). Por otro lado, esta regla viene apoyada por distintos preceptos que impiden el fraude de ley en esta materia, como la ineficacia de las sustituciones hereditarias que perjudiquen los derechos de hijos de anterior matrimonio (ley 222 FN) o la necesidad de que la partición respete dichos derechos (ley 339 FN). Pues bien, la cuestión que se plantea en el presente litigio es si dicha norma, que literalmente sólo protege a “hijos de anterior matrimonio”, se extiende a cualquier tipo de filiación previa, y concretamente, a la filiación extramatrimonial previa. En esta materia, como se aprecia, la literalidad sólo se refiere a hijos matrimoniales; sin embargo, la regla de no discriminación de la filiación por razón de su clase (ley 68.II FN, art. 1 Ley Foral 6/2000 , arts. 14 y 39.II CE y 108.II CC), podría conducir

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algún elemento discordante con la sensibilidad moderna, es al legislador navarro o en su caso al Tribunal Constitucional al que le corresponde valorar los fundamentos y limites de dicha discordancia” (sic último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto). Esta Sección, siendo consciente de que precisamente la finalidad primordial de la casación foral es la interpretación, adaptación y desarrollo del derecho histórico de Navarra, se sitúa en las coordenadas interpretativas que de la ley 272 del Fuero Nuevo realiza en su reciente resolución el Tribunal Superior de Justicia, resultando ser éste el motivo de que prospere el recurso de apelación planteado por quien en primera instancia fue demandado; aun cuando la Sala ciertamente ha sopesado la posibilidad de plantear cuestión de constitucionalidad sobre el encaje de la mencionada disposición del derecho civil foral a la luz del principio constitucional que prohíbe la discriminación (art. 14 CE).

más bien a la conclusión de que la norma debe interpretarse como relativa tanto a filiación matrimonial como extramatrimonial, y dentro de esta última tanto a la proveniente de relación estable como de relación esporádica. CUARTO.- Los defensores de esta última interpretación (extensión de la ley 272 FN a los hijos no matrimoniales) se basan en el principio de no discriminación por razón de la filiación, presente en los artículos 14 y 39.II de la Constitución Española así como en la ley 68.II del Fuero Nuevo tal y como fue redactada en su reforma de 1987. Este principio, además, se reformuló desde otra perspectiva en el artículo 1 de la Ley foral 6/2000, de 3 de julio , para la igualdad jurídica de las parejas estables, conforme al cual “en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico navarro, nadie puede ser discriminado por razón del grupo familiar del que forme parte”. Si todos los hijos tienen iguales derechos, y no pueden ser discriminados por su condición de matrimoniales o extramatrimoniales, la ley 272 FN no podría sino ser interpretada en el sentido de que los hijos extramatrimoniales o matrimoniales preexistentes a la primera, segunda o ulteriores nupcias tienen derecho, al menos, a recibir la misma cantidad de bienes que el cónyuge o hijos de ulterior matrimonio. Esta interpretación es la que, en el fondo, acoge el juez a quo y que asimismo fue cabalmente argumentada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en su Sentencia de 29 de febrero de 2008 , siguiendo una estela inicial marcada por la Sección Tercera también de esta Audiencia en su Sentencia de 15 de febrero de 2006 . Por el contrario, a favor de la primera interpretación señalada (limitación de la Ley 272 FN a sólo hijos matrimoniales) se ha sostenido que la expresión clara e inequívoca del precepto se refiere sólo a hijos de anterior matrimonio. No cabría interpretar que ha habido un “olvido” del legislador o una mala técnica al no incluir a los hijos extramatrimoniales, pues en la reforma del Fuero Nuevo operada en 1987 sí que en algunos preceptos se contempló el nuevo principio de no discriminación de la filiación, modificándolos para igualar a los hijos de una u otra clase (leyes 304 y 305 sobre bienes troncales y no troncales, ley 268 sobre legítima foral o leyes 308 y siguientes relativas al derecho de representación). Si no se hizo en la Ley 272 fue porque, precisamente, se quería reservar la norma sólo para hijos matrimoniales. Esta postura, además, según alguno de sus defensores no contradiría el principio de no discriminación por razón de la filiación ya que la ley 272 no se fundamenta en el hecho de la filiación, sino en la pertenencia a un grupo familiar concreto, el del primer matrimonio. Así lo acreditaría el hecho de que la igualación proceda tanto si aprovecha a alguno de los hijos de posterior matrimonio como al cónyuge que casó en segundas nupcias con el causante. La filiación no constituiría históricamente el elemento referencial para atribuir esos derechos, y por eso se ha podido disponer mortis causa sin restricciones a favor de los hijos no matrimoniales. De acuerdo con este razonamiento, sí cabe tratar de forma desigual a situaciones desiguales, según la conocida doctrina del Tribunal Constitucional, el legislador navarro puede establecer normas que se refieran sólo a grupos familiares basados en el matrimonio, sin que ello se oponga a la no discriminación por razón de la filiación (cfr. en este sentido argumentativo la citada SAP de Navarra -Secc. 2º- de 29 de febrero de 2008). QUINTO.- Precisamente a dar acogimiento a esta interpretación del artículo 272 ha venido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 24 de noviembre de 2008 , casando la anteriormente referenciada de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de 29 de febrero de 2008 . El Alto Tribunal Foral concluye que “la lectura literal de la ley 272 FNN evidencia que no tiene ningún punto de conexión con el supuesto controvertido: no hay hijos de anterior matrimonio, no existen dos matrimonios, no hay conflicto entre dos relaciones familiares, y no hay discriminación ni desigualdad entre hijos, porque el conflicto se plantea con el único cónyuge del único matrimonio.Y si la ley 272 FNN pudiera tener

En relación con la propia ley 272 del Fuero Nuevo esta Sección debe asimismo significar que en el recurso de apelación se plantea como segundo motivo el de la caducidad de la acción de inoficiosidad. Así, el precepto del Fuero Nuevo dispone que “sólo podrán ejercitar la acción de inoficiosidad los hijos o descendientes perjudicados o sus causahabientes y habrán de interponerla dentro de los cuatro años siguientes a contar del fallecimiento del disponente”. No cabe duda que el citado plazo previsto en la norma foral queda circunscrito en el instituto de la caducidad. En efecto, en el Fuero Nuevo, cuando se establece un plazo de caducidad para el ejercicio de una determinada acción, sólo se limita a establecerlo, siguiendo la pauta del primer inciso de la ley 26, sin anteponer el término “caduca” o similar (vid. leyes 59, 70, 85, 164, 272 y 451), con la sola excepción de la ley 458 que usa el término “dentro de los siguientes plazos de caducidad” (cfr. en este sentido la SAP de Navarra -Sección 3ª- de 16 de febrero de 2000). Téngase presente que la fecha de fallecimiento de la madre de la actora fue el día 22 de mayo de 1994 y el ejercicio de la acción de inoficiosidad fue llevado a cabo en el año 2007 (trece años después), siendo como es que los diferentes modos de interrumpir la prescripción no son aplicables a los plazos de caducidad, pues la prescripción y la caducidad aunque producen el mismo efecto extintivo y sirven a la común finalidad de evitar que permanezcan indefinidamente inciertos los derechos, ofrecen como nota que las distingue, aparte otras, que en la primera el factor tiempo puede ser detenido en su marcha tendente a la extinción de la relación jurídica si median actos obstativos al designio prescriptivo, lo que no ocurre con la caducidad, en la que no cabe la interrupción (véase, por todas, las clásicas SSTS de 17 de noviembre de 1948 y 25 de septiembre de 1950). En estas últimas resoluciones judiciales del Alto Tribunal se argumenta, además, que para el éxito del instituto prescriptivo es preciso que el mismo se haga valer por medio de una excepción, oportunamente opuesta por el demandado, mientras que la caducidad, al operar la extinción del derecho de modo automático, puede ser apreciada de oficio por el Juez, aunque sólo se desprenda su existencia de la exposición del demandante o del demandado. De hecho, en sede de primera instancia el demandado opuso esta manifestación de la importancia que el transcurso del tiempo tiene en las relaciones jurídicas, si bien la denominó “prescripción”. No obstante, una vez advertida en autos la posible existencia de un instituto que hace cuestionarse la decadencia del derecho por la inacción del titular (llámese prescripción o caducidad) el juez a quo, en aplicación del principio iura novit curia, debiera haber advertido que el plazo previsto en la ley 272 del Fuero Nuevo queda circunscrito en el instituto de la caducidad. Recuérdese que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar conforme al conocido aforismo da mihi factum, dabo tibi ius. SEXTO.- La estimación del recurso hace que no se impongan expresamente las costas de la apelación (ex art. 398.II LEC). En cuanto a las costas de primera instancia, consideramos que debe excepcionarse el criterio general de vencimiento, tal y como permite la propia norma del artículo 394.I de nuestra ley ritual civil, por cuanto se trata de una cuestión jurídica controvertida y no existía jurisprudencia que pudiera indicar con claridad el sentido de la interpretación.

FALLO Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la Sentencia nº 238/2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona de fecha 18 de diciembre de 2008 (Juicio Ordinario núm. 951/2007), debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando la presente en su lugar por la que debemos desestimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Dñª Carlota . Sin expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ■


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Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio.

LA LEY 233109/2009

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TS Sala Primera, de lo Civil, S 30 Oct. 2009

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Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 27 Oct. 2009 RESUMEN DEL FALLO: Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de reclamación de cantidad por falta de prueba. El Tribunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal, anula la sentencia recurrida y, en su lugar, declara la nulidad del procedimiento con reposición de las actuaciones al estado y momento en que se cometió la infracción denunciada. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 24 CE (LA LEY 2500/1978); art. 487 LEC (LA LEY 58/2000); arts. 604 y 701 LEC 1881 (LA LEY 1/1881).

sumario RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.—Infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso.—Omisión de la práctica de una prueba imputable a la defectuosa notificación de una providencia por el Juzgado.—Nulidad de actuaciones. En el caso, la demanda de reclamación de cantidad formulada se desestimó por falta de prueba. En ella se hacía indicación de las letras en que la parte actora fundaba su derecho y, no pudiéndose aportar los documentos originales por obrar en otro procedimiento, se solicitó como trámite de prueba la reclamación por medio de exhorto de testimonios para incorporarlos al proceso. La prueba, sin embargo, no se practicó debido a la notificación defectuosa de la providencia mediante la cual se ordenaba requerir a la parte actora para que concretase los particulares a los cuales se refería el testimonio que solicitaba, pues en la copia en que se trasladó la providencia se padeció una alteración del texto, se omitió dicho requerimiento —del que dependía la práctica de la prueba— y se consignó la admisión de la prueba sin sujeción a condicionamiento o requisito alguno. Los términos en que se le trasladó la providencia notificada permitían a la parte actora confiar razonablemente en que el Juzgado procedería de oficio a reclamar los testimonios solicitados. Podría

Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo.

LA LEY 217920/2009

Falta de homicidio por imprudencia leve: Fallecimiento de un inmigrante, que arriba en cayuco, por un disparo incontrolado del guardia civil que le persigue para detenerlo RESUMEN DEL FALLO: El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP de Cádiz que condenó al acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave y la revoca condenándole en su lugar como autor de una falta de homicidio por imprudencia leve. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 142 y 621.2.5 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

sumario FALTA DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA LEVE.—Fallecimiento de un inmigrante marroquí en fuga tras desembarcar ilegalmente en cayuco

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Tribunal Supremo

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Falta de práctica de una prueba imputable a una irregularidad de tramitación padecida por el Juzgado

imputarse a la actora el hecho de no haber advertido antes de dictarse la sentencia el error cometido por el Juzgado y el hecho de no haber solicitado su rectificación, pero esta imputación sólo sería relevante si se exigiese a la parte, en un grado de diligencia superior al razonablemente obligado en la defensa de sus derechos procesales, que fundara su actuación en el proceso en la desconfianza respecto a la correcta gestión procesal por parte del órgano jurisdiccional. Por ello, debe estimarse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte actora, lo que comporta la anulación de la resolución recurrida con reposición de las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción.

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por un disparo de un guardia civil que lo perseguía.—Disparo de su arma, en un movimiento reflejo, tras haber perdido el equilibrio y caído al suelo.—Inexistencia de imprudencia profesional grave.

El acusado no generó un riesgo ilícito o prohibido por el mero hecho de portar su arma profesional sin el seguro accionado. No omitió por lo tanto un deber objetivo de cuidado en el ejercicio de su actuación profesional por la circunstancia de portar el arma en disposición de disparo o por no controlar el arma cuando, debido al estado resbaladizo y en pendiente del terreno, se cayó al suelo y se le disparó en el curso de la caída debido a un movimiento reflejo que hizo. Es cierto que no se comportó con una diligencia adecuada al no evitar el disparo del arma por el mero hecho de caerse con ella en la mano, pero ese descontrol no puede subsumirse en una omisión grave del deber de cuidado, pues al riesgo implícito que conlleva el uso normal del arma se le añade el riesgo accidental

AN Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 3.ª, S 2 Nov. 2009 Ponente: Terrero Chacón, José Luis.

LA LEY 231281/2009

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El acusado no generó un riesgo ilícito o prohibido por el mero hecho de portar su arma profesional sin el seguro accionado.—Falta de diligencia, por no evitar el disparo, que no puede subsumirse en una omisión grave del deber de cuidado.—Al riesgo implícito que conlleva el uso normal del arma se le añadió el riesgo accidental de una caída difícil de evitar por lo resbaladizo del terreno.

Audiencia Nacional

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En el caso, el acusado, con ocasión de hallarse desempeñando sus funciones de guardia civil en la costa del término municipal de Tarifa, acudió a detener con otros agentes a los inmigrantes que habían desembarcado en una de las playas de la zona. Y al perseguir a uno de los marroquíes que se habían dispersado por la playa, después de darle el alto con un disparo intimidatorio al aire, se acercó a él para detenerlo, momento en que perdió el equilibrio y se cayó al suelo, disparándosele el arma al apretar el gatillo en un movimiento reflejo, de tal forma que alcanzó al ciudadano marroquí y le causó la muerte inmediata. Pues bien, los argumentos del Tribunal de instancia para subsumir los hechos en los tres apartados del art. 142 CP 1995, esto es, en un delito de homicidio por imprudencia profesional grave, no se asumen por la Sala. En efecto, no se considera razonable exigirle al acusado, cuando acude a una playa, a las dos de la madrugada, con el fin de identificar a veinte personas que acceden clandestinamente a la costa, que realice su función profesional de guardia civil con el seguro del arma puesto en el instante de identificar a uno de los sujetos que acaba de desembarcar y que huye por una pendiente del terreno. El funcionario ignora en ese momento si la persona en fuga va armada y tampoco conoce la reacción que va a tener en el instante de proceder a su identificación. Las circunstancias de riesgo real o posible que podía conocer ex ante en su actuación profesional aconsejaban actuar con el arma preparada y apta para el disparo ante una posible reacción violenta por parte del sujeto fugado, del que se ignoraba todo lo relativo a su persona, antecedentes, instrumentos que podía portar y su reacción ante una posible detención.

de una caída nada fácil de evitar, incremento del riesgo que convierte en mucho más difícil el control y dominio del arma. De modo que si un profesional debe, en principio, controlar la pistola en una situación de esa índole, el hecho de que no llegue a neutralizar los riesgos que se generan por la caída no quiere decir que haya incurrido en una imprudencia de carácter grave. Dado el nivel de riesgo que se ha generado con motivo de la caída accidental del acusado al suelo y las posibilidades de controlar el disparo del arma ante una contingencia de esa naturaleza, sólo cabe hablar de una infracción del deber de cuidado de carácter leve cuando la pistola se acaba disparando por no asirla o manejarla debidamente su portador en el momento de caerse. La Sala rechaza así la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal de la imprudencia grave del art. 142 CP 1995 y la subsume en la imprudencia de carácter leve del art. 621.2 y 5 CP 1995.

Concesión de beca para cursar estudios universitarios a alumno con grave discapacidad neurológica que no cumple los requisitos relativos a nota media y asignaturas aprobadas RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Nacional estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y reconoce el derecho del recurrente a obtener la beca solicitada, así como a la restitución de las cantidades que, en su caso, hubiera abonado correspondientes a la referida beca. DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 10.2 y 96 CE (LA LEY 2500/1978); art. 24 Convenio de Nueva York 4 Jun. 1954 (importación temporal de vehículos). (LA LEY 18/1954); arts. 30 y 31.1.b OM ECI/2039/2005 de 17 Jun. (becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso académico 2005-2006, para alumnos de niveles postobligatorios no universita-

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rios y para universitarios que cursan estudios en su Comunidad Autónoma) (LA LEY 7306/2005); art. 4.5 CC (LA LEY 1/1889).

sumario EDUCACIÓN.—Becas.—Requisitos establecidos en la Orden reguladora.—Exoneración del cumplimiento de los mismos en el caso de determinadas personas con dicapacidad.—Aplicación de la Convención de Nueva York, sobre derechos de las personas con discapacidad.

TSJM Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, S 29 May. 2009 Ponente: Peña Elías, Francisco de la.

LA LEY 145333/2009

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid

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La exoneración a determinadas personas con discapacidad de las exigencias previstas en los arts. 30 y 31.1 b) OM ECI/2039/2005 de 17 Jun. (becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso académico 2005-2006, para alumnos de niveles postobligatorios no universitarios y para universitarios que cursan estudios en su Comunidad Autónoma), en cuanto establece como requisitos para la obtención de la beca haber obtenido en el anterior curso 5 puntos de nota media y no contar con más de una asignatura no superada, puede considerarse un ajuste razonable a la Convención 13 Dic. 2006, hecho en Nueva York (derechos de las personas con discapacidad. Instrumento de ratificación), a fin de garantizar la no discriminación de las personas con discapacidad en el ejercicio de su derecho a acceder a la educación superior. El referido ajuste es especialmente pertinente en el supuesto enjuiciado, en el que el alumno obtuvo una nota media de 3,33 y superó tan solo aprobó una asignatura, dado que el mismo padece una grave discapacidad neurológica —minusvalía del 76 %—, que le genera fuertes dolores de cabeza casi diarios, a veces acompañados de sueño prolongado, discapacidad que le inhabilita para seguir el régimen académico ordinario, y consecuentemente, para cumplir los requisitos académicos exigidos al resto de los alumnos con carácter general para la obtención de la beca.

aprobadas necesariamente por la CECIR. A estos efectos, es irrelevante que la Relación modificada afecte a personal laboral, puesto que la resolución de la CECIR es una resolución administrativa, sometida a Derecho administrativo, que debe ser impugnada obligatoriamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, quien podrá enjuiciar, siquiera prejudicialmente, las infracciones laborales que hubieran podido producirse en la tramitación de la modificación de la Relación. Se impone, por tanto, estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia.

Denegación a la «Fundación para la Defensa de la Nación Española» de inscripción en el Registro de Fundaciones RESUMEN DEL FALLO: El TSJ Madrid desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución del Ministerio de Cultura, declarando conforme a derecho la denegación de inscripción en el Registro de Fundaciones y denegación de expedición de certificación negativa.

Ponente: Bodas Martín, Ricardo.

LA LEY 183945/2009

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AN Sala de lo Social, S 25 Sep. 2009

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Audiencia Nacional

Modificación de una Relación de Puestos de Trabajo que afecta a personal laboral: incompetencia del Orden Social RESUMEN DEL FALLO: La Audiencia Nacional estima la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y declara la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la impugnación de la Relación de Puestos de Trabajo del Ministerio de Defensa. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 74 EBEP (LA LEY 3631/2007).

sumario JURISDICCIÓN LABORAL.—Incompetencia.—Impugnación de la Relación de Puestos de Trabajo.—Aprobación por el CECIR, cuya resolución tiene carácter administrativo, pese a que afecte al personal laboral.— Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado son instrumentos públicos, a tenor del art. 74 EBEP (LA LEY 3631/2007) y deben ser

DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 14 RD 384/1996 de 1 Mar. (Regl. del Registro de fundaciones de competencia estatal) (LA LEY 1415/1996); art. 34 CE (LA LEY 2500/1978); art. 5.1.c L 50/2002 de 26 Dic. (fundaciones) (LA LEY 1789/2002).

sumario FUNDACIONES.—Constitución. Registro de Fundaciones. En el caso, la denegación por el Registro de Fundaciones de certificación negativa a favor de la «Fundación para la Defensa de la Nación Española» se basó en un análisis conjunto de las reglas descritas en los arts. 14 RD 384/1996 de 1 Mar. (Regl. del Registro de fundaciones de competencia estatal) y 5 L 50/2002 de 26 Dic. (fundaciones) para llegar a la conclusión de que la incorporación en la denominación de los términos «defensa» que se corresponde con la denominación de un Departamento Ministerial, y «nación española» que equivale a «España», daba lugar a error o confusión en cuanto a los fines de la fundación que en ningún caso podrían ser los propios del Ministerio de Defensa, ni identificarse con el sector público. Y lo cierto es que la denominación propuesta, al unir ambos términos, sugiere desde luego una vinculación con fines públicos evocando una actividad reservada al sector público cual es la defensa de España. Esta confusión o error conceptual es precisamente lo que pretende eludir la regulación sobre la materia y, concretamente, el referido art. 5, sin que pueda sostenerse que la interpretación que de dicho precepto se hace en las resoluciones impugnadas resulta restrictiva del derecho reconocido en el art. 34 CE cuando, siendo ilimitadas las posibilidades denominativas, puede elegirse cualquier otra que reflejando también los fines de la fundación no incida en las limitaciones o prohibiciones comprendidas en el precepto. Se trata, además, no sólo de prevenir el error o la identificación con el sector público, sino también de evitar que por el carácter excluyente de la inscripción previa pueda apropiarse una fundación de denominaciones o términos que pertenecen al acervo común y no son susceptibles de empleo en exclusiva.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es


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18 de enero de 2010 www.diariolaley.es

RESUMEN DEL FALLO: El TSJ Navarra desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona que estimó la demanda y declaró el derecho a percibir la pensión de viudedad por parte de la viuda, y pareja de hecho del causante. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 174.3 LSS 1994 (LA LEY 2305/1994); Disp. 3 L 40/2007 de 4 Dic. (medidas en materia de Seguridad Social) (LA LEY 12139/2007).

sumario PENSIÓN DE VIUDEDAD.—Pareja de hecho.—Posibilidad de acreditar la convivencia estable y notoria durante los 6 años anteriores al fallecimiento del causante a través de medios distintos al certificado de empadronamiento. En el caso, no puede otorgarse al certificado de empadronamiento el valor de requisito ad solemnitatem como único medio para poder acreditar la convivencia estable y notoria entre el causante y el beneficiario de la pensión de viudedad durante los 6 años inmediatamente anteriores a producirse el fallecimiento. Y ello porque, aparte de que en muchos casos el empadronamiento podría amparar situaciones fraudulentas difícilmente destruibles, si se estima que se trata de una presunción iuris et de iure, parece más razonable dar cabida a otros medios de justificación, como acontece en autos. Debiendo tener presente, además, que el solicitante de la pensión y la causante estuvieron empadronados en el mismo domicilio durante 5 años, 8 meses y 27 días, faltando apenas 3 meses y 3 días para alcanzar los 6 años de empadronamiento conjunto, que acreditan una convivencia ininterrumpida durante más de 8 años y que tuvieron 2 hijos en común, uno de los cuales nació sólo 2 meses después de que la causante se empadronase en el mismo domicilio que entonces tenía su pareja.

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APAS Secc. 6.ª, S 6 Jul. 2009 Ponente: Barral Díaz, José Manuel.

LA LEY 193298/2009

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Parejas de hecho: a efectos de la pensión de jubilación, es posible acreditar la convivencia a través de medios distintos al certificado de empadronamiento

Audiencia Provincial de Asturias

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LA LEY 159976/2009

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TSJNA Sala de lo Social, S 28 Jul. 2009 Ponente: Arnedo Díez, María del Carmen.

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Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Nulidad de la imposición al comprador de la obligación de pagar la plusvalía RESUMEN DEL FALLO: La AP Asturias desestima el recurso de apelación interpuesto por la promotora-vendedora, y confirma la sentencia de instancia que declaró nula de pleno derecho la cláusula del contrato de compraventa que imponía al comprador la obligación de pago del Impuesto sobre el Incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana. DISPOSICIONES APLICADAS: L 7/1998 de 13 Abr. (condiciones generales de la contratación); art. 1.2 L 44/2006, de 29 Dic. (mejora de la protección de los consumidores y usuarios) (LA LEY 12793/2006); arts. 1.2 y 10.bis L 26/1984 de 19 Jul. (general para la defensa de consumidores y usuarios) (LA LEY 1734/1984); art. 434 CC (LA LEY 1/1889).

sumario COMPRAVENTA.— Obligaciones del comprador.— Pago de tributos.— Consideración de los compradores como consumidores o usuarios.— Nulidad de la estipulación que impone pagar una obligación a quien no corresponde hacerlo, no negociada individualmente. En el caso, el matrimonio actor, comprador de la vivienda, tiene la consideración de consumidor o usuario en cuanto «destinatario final» del bien adquirido, conforme al art. 1.2 L 44/2006, de 29 Dic. (mejora de la protección de los consumidores y usuarios) (LA LEY 12793/2006). Asimismo, estamos ante una estipulación que impone pagar una obligación a quien no le corresponde hacerlo, no negociada individualmente. No existe equilibrio de los respectivos derechos y obligaciones recíprocas, pues en cuanto a la promotora, no cabe duda de su posición prevalente respecto del precio, sus condiciones de pago y demás elementos esenciales del contrato. En el caso hablamos de 1.662,29 euros, cantidad ciertamente soportable para una promotora, pero difícilmente para cualquier normal u ordinario comprador de vivienda, pues a tal gasto, absolutamente injustificado, habrán de sumarse otros que incrementan en gran proporción lo que finalmente habrá de desembolsar el comprador.Tratándose de la vivienda, bien de innegable importancia según la realidad social imperante, debe presumirse que la imposición de cualquier carga sobre una de las partes, cuando ésta no viene obligada a soportarla, provoca un importe desequilibrio en la recíproca relación de derechos/deberes entre las partes. Por tanto, la obligación de pagar la plusvalía debe considerarse nula de pleno derecho por abusiva de conformidad con la legislación que regula la materia, concretamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la de Condiciones Generales de la Contratación.

REDACCIÓN: Collado Mediano, 9. 28230 Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 00 / e-mail: diariolaley@laley.es JEFE DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey García COORDINADORA: M.ª Socorro Pérez Ralero EQUIPO DE REDACCIÓN: Patricia Gorga Cabada, Belén Arranz Fernández, Yolanda Ballesteros García-Asenjo, Cristina de Andrés y de Irazazábal, M.ª José Hierro Romero, Pilar Muñoz Mendo, Gemma Bruno García, Sonsoles Navarro Salvador ANÁLISIS DE LA DOCUMENTACIÓN: Centro de Análisis Documental LA LEY DISEÑO GRÁFICO: Fran Vizuete González EQUIPO DE DESARROLLO: Juan José García Lozano, Nieves García Cruz, Fernando González Serrano, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Emérita Cerro Durán, Álvaro González Gómez, Olga López Yepes, Javier Docasar, José Medina García, Ramón Zapata Julià PRODUCCIÓN GRÁFICA: Eva Arroyo Fraiz, Silvia Mulet París, M.ª Antonia Castedo Cotrina, Gloria Lozano Serradilla, Diana Moya Rodríguez, Laura Usera Macías IMPRENTA: Grefol, S.L. Polígono 2 - La Fuensanta 28936 Móstoles (Madrid)

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Diario La Ley