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¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN FIRME COMO PARTE INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA COSA JUZGADA? LA NOVEDOSA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CON RESPECTO AL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN

FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ1

EXP. N.º 05133-2009-PHC/TC2 LIMA AUGUSTO MEDINA OTAZU

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Calle Hayen, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Augusto Medina Otazu contra la resolución de la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 519, su fecha 17 de setiembre de 2009, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus; y, ANTECEDENTES Con fecha 29 de abril de 2009, don Augusto Medina Otazu interpone demanda de hábeas corpus contra la jueza doctora María Perpetua Ramírez Anccas, el fiscal de El Agustino, doctor Teodosio Eusebio Flores Salazar, y el Juez Titular del Juzgado Mixto de El Agustino, doctor José Manuel Quispe Morote; alegando la vulneración de sus derechos a la libertad individual, a la motivación de las resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem; por lo que solicita la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió al recurrente en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el auto mencionado contra el recurrente

1 Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Estudio de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal II, Derecho Penal Económico y Práctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista. Capacitador por la Dirección de Difusión Legislativa de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en todo el país con respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal (2007-2010). 2 Publicado en la página web de nuestro Tribunal Constitucional con fecha 18 de agosto del 2010.


y la Resolución N.º 49, que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz. Refiere el recurrente que se le imputa, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A., haber recibido bienes en calidad de custodia por parte de la anterior administración, bienes (maquinarias) que se encontraban en la cochera del Hotel Concorde, que eran administrados por la empresa SOL S.A. y que son propiedad de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Manifiesta que dichos bienes desaparecieron de la mencionada cochera y que fue denunciado por los mencionados dueños por apropiación ilícita. Ello motivó que se formulara denuncia penal en su contra en fecha 3 de diciembre del 2003; sin embargo, por Resolución del 16 de enero del 2004, se declaró No ha lugar a la Apertura de Instrucción, al considerarse que en los hechos materia de la denuncia no se apreciaban elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. De igual opinión fue el fiscal superior, quien mediante Dictamen N.º 720-04-1º FSPL consideró que no existía elementos objetivos ni subjetivos que configuraran la comisión del delito contra el recurrente; por lo cual la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N.º 223-2005, de fecha 18 de enero del 2005, confirmó el auto que declaró No ha lugar abrir instrucción contra don Augusto Medina Otazu. A fojas 92, el recurrente se reafirma en su demanda. El Procurador Público Adjunto a cargo de los procesos constitucionales del Poder Judicial contesta la demanda indicando que el proceso constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional que revise lo resuelto en el Poder Judicial. El Procurador Público a cargo de la Defensa Jurídica del Ministerio Público contesta la demanda señalando que no se ha acreditado que exista amenaza cierta ni inminente contra la libertad del recurrente. Además, arguye que los autos que disponen no ha lugar a la apertura de instrucción no pueden ser oponibles contra un proceso penal regular. A fojas 127, obra la declaración de la jueza María Perpetua Ramírez Anccas, en la que indica que no participó en la calificación de la denuncia penal ni en su ampliatoria; tampoco en la expedición del auto apertorio ni en su ampliación; sostiene que en todo caso, el recurrente pudo recurrir a los mecanismos procesales en el propio proceso penal para cuestionar el auto ampliatorio; por otro lado, manifiesta que el recurrente ha interpuesto excepción de naturaleza de acción, que aún se encuentra pendiente de resolución. Respecto de la resolución que citaba para la lectura de sentencia, responde que fue declarada nula por Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009. A fojas 221 obra la declaración del fiscal Teodosio Eusebio Flores Salazar, en la que señala que la primera investigación se dio a nivel preliminar y no judicial, pero que el delito que se le imputaba era el de hurto –agravado– y anteriormente fue por apropiación ilícita, por lo que no concurrirían los presupuestos para configurarse la cosa juzgada. A fojas 242 el juez José Manuel Quispe Morote declara que la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, por la que se comprende al recurrente en el proceso penal por el delito de hurto agravado, se expidió a solicitud del fiscal; y que se trataba de delitos diferentes, por lo que no existía ninguna vulneración. El Trigésimo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 22 de junio de 2009, declara infundada la demanda por considerar que el Auto que declara No ha


Lugar a la Apertura de Instrucción no se encuentra comprendido en los supuestos que contempla el principio de ne bis in ídem. La Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos Con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada por considerar que no ha existido juzgamientos, y que faltando la unidad del objeto y la sentencia firme, no existe cosa juzgada. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad de la Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, que amplió el Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 2, de fecha 1 de julio del 2005, y comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal por el delito contra el Patrimonio, hurto agravado. (Expediente N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE-01). Asimismo se cuestiona la solicitud del fiscal para que se ampliara el mencionado Auto contra el recurrente y la Resolución N.º 49 que cita para la lectura de sentencia, bajo apercibimiento de ser declarado reo contumaz. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad individual, a la motivación de resoluciones judiciales y del principio ne bis in ídem. 2. Este Tribunal ya ha señalado que la función del Ministerio Público es requirente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, pues no posee facultades coactivas ni de decisión directa para el inicio del proceso penal. Por ello, respecto al cuestionamiento de la solicitud de ampliación del auto apertorio de fecha 1 de julio del 2005, es de aplicación el artículo 5º, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. 3. Respecto al cuestionamiento de la Resolución N.º 49, que cita para lectura de sentencia, debe señalarse que a fojas 204 obra la Resolución N.º 50, de fecha 24 de abril del 2009, que declara nula y sin efecto legal la referida resolución; en consecuencia, habiendo cesado la alegada vulneración respecto de este extremo resulta de aplicación el artículo 1° del Código Procesal Constitucional. 4. El Tribunal Constitucional ya ha señalado que el ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material- que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N.º 2050-2002- HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19). 5. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 8123-2005-HC/TC que una resolución que no constituye una sentencia definitiva pero, que ha puesto fin al proceso penal, se encuentra también garantizada por el principio ne bis in ídem. 6. En el caso de autos, de acuerdo a las instrumentales de fojas 50 y 174, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A. Al respecto, si bien inicialmente se le imputa el


delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva); es decir, un mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica. Asimismo, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, se relacionan los ilícitos supuestamente cometidos por el beneficiario en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales. 7. En consecuencia, al señalar en su Quinto Considerando la Resolución de fecha 16 de enero del 2004 (fojas 52) que; “ (…) para afirmar la existencia de un delito deben constatarse los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, lo que no se da en el caso sub exámine (…)”, lo que motivó que se declarara No ha lugar a la apertura de instrucción contra el recurrente; lo que a su vez fue confirmado por la Resolución de la Primera Sala de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, (fojas 55); no podía volverse a abrir instrucción contra el recurrente por los mismos hechos, como sucedió con el auto ampliatorio de instrucción, Resolución N.º 33, de fecha 13 de agosto del 2007 (fojas 174); por consiguiente, es de aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que cuestiona la solicitud de ampliación del Auto Apertorio de Instrucción de fecha 1 de julio del 2005 y la resolución N.º 49; y,

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la libertad individual y del principio de ne bis in ídem; en consecuencia, nula la ampliación del Auto Apertorio de Instrucción, Resolución N.º 32, de fecha 13 de agosto del 2007, por el que se comprendió a don Augusto Medina Otazu en el proceso penal N.º 2005-0198-0-1812-JM-PE01. Publíquese y notifíquese SS. CALLE HAYEN ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

1. LA MATERIA A ANALIZAR La materia a analizar tiene como ámbito de debate jurídico el hecho de establecer si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, que rechaza la formalización de la denuncia penal propuesta por el Ministerio Público, el mismo que tenga la calidad de resolución judicial firme al ser confirmada por la Sala Penal Superior al resolver el respectivo recurso de apelación, es parte integrante o no del contenido esencial que nos brinda la seguridad jurídica de la cosa juzgada.


Debe dejarse en claro que nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, por medio del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA3, en un sentido totalmente radical, impidió aceptar esa posibilidad para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal. Sin embargo, como se podrá apreciar, en la sentencia que es materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada. En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional. Así, por medio del EXP. N.° 02748-2010-PHC/TC LIMA ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO4, se ha afirmado lo siguiente: “4. En ese sentido, la posibilidad que la justicia constitucional realice un control de las actuaciones del Ministerio Público tiene su sustento, entre otros supuestos, en la garantía y el pleno respeto del derecho fundamental al debido proceso y sus diversas manifestaciones. Y es que, hoy por hoy, no existe duda que este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, ahí en la fase del proceso penal en la que al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159º de la Constitución. Claro está, que las garantías previstas en la referida disposición constitucional serán aplicables a la investigación fiscal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines de las actuaciones del Ministerio Público” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo mas bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo. Como se podrá apreciar más adelante, hubiese sido oportuno que nuestro Tribunal Constitucional haya realizado alguna línea de distinción, en la que se pueda establecer en que casos un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada y en que otros casos no.

2. LA PRETENSIÓN DE NUEVA PERSECUCIÓN PENAL CUANDO EL PODER JUDICIAL DICTA UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN: ¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN CON LA FUERZA Y LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA? En doctrina se polemiza si un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, el mismo que rechaza la formalización de la denuncia penal por parte del Ministerio Público, resolución confirmada por una Sala Penal Superior (ejecutoriada) o no

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Publicado en la página web de nuestro Tribunal Constitucional con fecha 14 de febrero del 2003.

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Publicado en la página web de nuestro Tribunal Constitucional con fecha 17 de agosto del 2010.


impugnada (consentida) por un supuesto agraviado, genera o no los efectos de la cosa juzgada. Nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, en un sentido casi confuso, rechazó tal posibilidad, en un primer momento, para cualquier supuesto, sustentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que el auto de no ha lugar a la apertura de proceso es un simple auto emitido sin haber existido un proceso penal. Así, a través del EXP. Nº 1077-2002-HC/TC-LIMA-JUAN MANUEL GARCÍA QUIROGA, se estableció que:

“6. Tampoco considera el Tribunal Constitucional que se haya lesionado el principio non bis in ídem. Tal principio está reconocido en la Constitución Política del Estado. Se trata de un contenido del derecho al "debido proceso penal", garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Se garantiza así que el imputado, absuelto por una sentencia firme, no pueda ser juzgado nuevamente por los mismos hechos. En ese sentido, el Tribunal estima que, en el presente caso, tampoco se advierte una lesión del principio non bis in ídem, toda vez que, como expresa el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, requiere la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado. En el caso materia de análisis, como se desprende de los actuados, la resolución judicial que declaró "no haber lugar a la apertura de instrucción" no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Dentro de la doctrina nacional, el jurista nacional José Luis CASTILLO ALVA, asumiendo y aceptando la posición del Máximo Intérprete de la Constitución, se ha opuesto a los fundamentos que permitan aceptar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción pueda generar los efectos de la cosa juzgada, en el sentido de que necesariamente debe existir un proceso penal abierto (vía auto de apertura de instrucción) y que dentro del mismo se emita una resolución que ponga fin al proceso penal, afirmando que: “Desde el plano constitucional y legal, la única interpretación válida y acorde con el sentido de nuestro derecho positivo es aquella que remarca que la garantía de la cosa juzgada –o el principio de alcance más amplio del ne bis in ídem- solo puede apegarse cuando, luego de un proceso debido, existe resolución firme, consentida y ejecutoriada que pone fin al proceso. (…) En todos estos casos se condiciona la aplicación de la autoridad de cosa juzgada y el principio del ne bis in ídem a que por lo menos se haya iniciado o abierto un proceso penal y que, dentro del mismo, se produzca una resolución con carácter definitivo o que lo clausure de manera categórica. De allí que se aluda con


toda nitidez y precisión –sin que exista alguna duda al respecto- a: “procesos fenecidos”, “a un nuevo juicio”, “en el proceso penal seguido””5 (EL NEGREADO ES ORIGINAL DEL AUTOR). Este mismo jurista nacional adiciona más adelante, reafirmando su posición en el sentido de que para hablar de cosa juzgada inevitablemente debe existir un proceso penal iniciado, debiéndose emitir dentro del mismo una resolución judicial que ponga fin al proceso, que: “Si la Constitución Política y otras normas del ordenamiento jurídico hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in ídem y la cosa juzgada a cualquier resolución judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en absoluto la referencia un proceso o, específicamente, a un proceso penal. Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne bis in ídem y la cosa juzgada solos se aplican en la medida en que exista un proceso abierto y haya una resolución que ponga fin al proceso. Por otro lado, e la lectura del texto constitucional queda claro cuáles son las resoluciones (judiciales) que pueden configurar la autoridad de cosa juzgada, como son: a) la amnistía, b) el indulto, c) el sobreseimiento definitivo; y d) la prescripción. En ningún momento se cita al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. En tal sentido, si hay una resolución que niega cualquier posibilidad de constituir una relación jurídico-`procesal válida, por las razones que fuera o, en otras palabras, si esta resolución niega la apertura de instrucción, y por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe duda que el principio ne bis in ídem y el de la autoridad de la cosa juzgada no podrán nunca surtir sus efectos6. Esta primera posición, por tanto, asume la idea de que al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es una resolución judicial pero que no es expedida dentro de un proceso penal ya aperturado7, no asumiendo ninguna excepción al respecto que permita su viabilidad. Conforme a este mismo parecer se puede citar al ya malogrado jurista nacional Domingo GARCÍA RADA, quien anteriormente había fundamentado que: “Situación especial presenta el auto del Juzgado cuando declara que no procede abrir instrucción y es elevado en consulta al Superior. ¿Aprobado por el Tribunal Correccional, constituye Cosa Juzgada? No, cuando con posterioridad se presentan nuevas pruebas que destruyen los fundamentos de la resolución. Si estas nuevas pruebas, con nueva denuncia, a pesar de referirse al mismo hecho

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CASTILLO ALVA, José Luis. “¿Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción?”. En: Diálogo con la jurisprudencia 62/2003, Editorial Gaceta Jurídica, p. 132. 6 CASTILLO ALVA, José Luis. “¿Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción?”, cit., p. 133. 7 El profesor CASTILLO ALVA, José Luis. “¿Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción?”, cit., p. 134, respondiendo a la pregunta de que si el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera la autoridad de cosa juzgada si este es confirmado por una Sala Penal Superior, adiciona que: “La respuesta den ser contestada negativamente : un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción no puede adquirir la calidad de cosa juzgada material, es decir, no puede impedir la instauración de un proceso, aun cuando haya sido confirmado por el superior jerárquico. Tal como lo establece de manera categórica la doctrina procesal de más prestigio y abolengo en el desarrollo del tema, la cosa juzgada presupone una resolución judicial firme (consentida o ejecutoriada) emitida dentro de un proceso penal. Por tanto, se requiere, como elemento lógico, de la existencia de un proceso penal; de tal manera que si este requisito falta, no puede alegarse en amparo y defensa del justiciable este principio” (EL NEGREADO ES ORIGINAL DEL AUTOR).


sobre el cual recayó resolución judicial se presentan al Juzgado, es procesal amparar la nueva denuncia y mandar abrir instrucción. En otras palabras, el auto que desestima una denuncia, aunque esté aprobado por el Tribunal Correccional, nunca se convierte en cosa juzgada. (…) Es decir, el auto que deniega la apertura de instrucción nunca se convierte en cosa juzgada, y siempre existe la posibilidad de que, con nueva prueba, se presente nueva denuncia”8. En un parecer menos radical y con matices, consideramos que tales posiciones no pueden ser asumidas como absolutas y definitivas, porque en determinados y puntuales casos si podrían generar los efectos de la cosa juzgada, cuando por ejemplo se dicta la discutida resolución sustentándose en que el hecho carece de relevancia penal, o sea, que no constituya delito, porque lo que no constituye delito hoy, no podrá constituir delito mañana, pasado ni nunca. La cosa juzgada o res iudicata no se debe restringir a la decisión judicial de la sentencia9, sino que el mismo se debe extender a otras resoluciones judiciales que pueden generar efectos similares, poniendo fin al proceso penal, como sería el caso de amparar una excepción perentoria originando que se dicte un auto de sobreseimiento. Veamos casos concretos a través de preguntas: ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de naturaleza de acción dentro del supuesto de que el hecho no constituye delito, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se fundamente en que el hecho no constituye delito?, ¿En qué se diferenciaría una decisión que ampara una excepción de prescripción, con un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que se sustente en que la persecución penal ya prescribió? En la doctrina nacional, con respecto a considerar que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar, en determinados casos, los efectos de la cosa juzgada, podemos citar al profesor César AZABACHE C., quien es del parecer que: “Puede admitirse al mismo tiempo que las resoluciones que confirman a aquellas que desestiman una denuncia no impiden un proceso basado en hechos nuevos o nuevos elementos, si el rechazo del caso original se produjo, precisamente, porque faltaban elementos a la denuncia. La misma resolución impide, sin embargo, que el caso vuelva a ser introducido sin ningún cambio sustancial. Y una resolución que desestima la denuncia porque los hechos no son delictivos o han prescrito impide que se replantee el mismo caso nuevamente, aunque se encuentre nuevas pruebas de lo mismo”10. Asumiendo esta misma posición, esto es, de que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción podría generar los efectos de la cosa juzgada con algunos matices, se encuentra el profesor César SAN MARTÍN CASTRO, quien agrega que:

8 GARCÍA RADA, Domingo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial EDDILLI, Octava Edición, Lima, 1984, p. 40. De similar opinión es el profesor ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Alternativas, Segunda Edición, 1999, Lima, p. 315. 9 Como se ha analizado anteriormente tal efecto también se extiende a los autos de sobreseimientos. 10 AZABACHE C. César. “Sobre los alcances del auto que desestima la denuncia del Fiscal”. En: Diálogo con la Jurisprudencia 66/2004, Editorial Gaceta Jurídica, p. 46.


“(..) si la evaluación judicial no cuestiona la prueba del hecho -¡no puede hacerlo!- sino el contenido de la imputación y se limita a realizar un simple juicio de subsunción normativa, la presentación de ulterior prueba del hecho no variará en nada el razonamiento judicial declarado en una resolución ejecutoriada: la prueba de un hecho atípico no lo convierte en delictivo”11. En líneas más adelante, este mismo jurista nacional reforzando su posición, adiciona que: “Más allá de acotar que un auto denegatorio de instrucción se expide, en muchos supuestos –y siempre según la jurisprudencia mayoritaria-, en función al análisis de la mera tipicidad o prescriptibilidad de la acción penal, por lo que las pruebas del hecho no son relevantes para su expedición, entonces, es posible considerar que dicha resolución tiene fuerza de cosa juzgada”12. Claro está que una cosa es que se dicte un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el fundamento de que el hecho no constituye delito, con el otro supuesto, distinto, que sería el sustentar la carencia de pruebas (insuficiencia de pruebas) del hecho materia de imputación. Es también distinto cuando la mencionada resolución se fundamente en la no debida individualización del imputado o que la persecución penal se ha extinguido. Si se expide un auto de no ha lugar, resolución que haya sido confirmada por el superior (ejecutoriada), o siendo no impugnada (consentida), sí puede generar los efectos de la cosa juzgada dependiendo del supuesto en que se fundamente, como sería el caso de decir que el hecho materia de imputación no constituye delito (así surjan nuevas pruebas de ese mismo hecho que carece de relevancia penal), como que se base en una causal de extinción de la persecución penal, análisis específico último a la que no ha entrado todavía nuestro Tribunal Constitucional pero que tampoco lo niega. En cambio, si el auto de no ha lugar se sustenta en la insuficiencia de pruebas, en la falta de un requisito de procedibilidad o en la no individualización de los denunciados, entonces no existe posibilidad de cosa juzgada, por lo que la persecución penal podría renovarse tras superarse la insuficiencia probatoria o cumplirse el requisito procesal respectivo. Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito. Por eso mismo, más allá del caso de que el Ministerio Público archive la denuncia penal por la insuficiencia de actos de investigación o por haberse llevado a cabo una ineficiente investigación, nuestro Tribunal Constitucional en un pronunciamiento que consideramos muy destacable, por medio del EXP. N° 27252008-PHC/TC-LIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha afirmado que cuando el Ministerio Público archive la denuncia penal por el supuesto específico de que el hecho no constituye delito, esto es, dentro del

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SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2003, p. 391. 12 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, cit., p. 503.


fundamento de carencia de ilicitud penal, que no es lo mismo que el archivo se sustente por la falta de pruebas o por la falta de indicios razonables en un momento específico, genera los efectos de la cosa decidida en relación con el principio non bis in ídem procesal. Así, realizando esta diferenciación, se ha fundamentado en forma coherente y destacable que: “(…) 15. Establecido lo anterior, una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. N° 6081-2005-PHC/TC. FJ. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. 16. Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000-AA/TC. FJ. 3. Caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su transgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados. (…) 19. Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”13 14.

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Criticando esta novedosa posición de nuestro Tribunal Constitucional se encuentra RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. “¿Cambio de la jurisprudencia del TC en materia de ne bis in ídem?”. En:


Se debe reiterar por todo ello que un supuesto distinto es cuando el archivo se fundamente en la insuficiencia de pruebas o por la carencia de indicios razonables en un momento determinado, pudiéndose en estos últimos casos remover el archivo. Con esta posición se asume y se entiende que la doble persecución aun en sede del Ministerio Público implica una situación de riesgo para la libertad y los bienes del imputado15. Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por mas firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada conforme ha sido interpretado en líneas anteriores. 3. LA CONCURRENCIA DE LA TRIPLE IDENTIDAD PARA EL CASO EN CONCRETO16 En la jurisprudencia (en su origen) como en la normatividad (después) se ha afirmado que, en forma muy etérea, general y hasta a veces confusa-ambigua, para la invocación del non bis in ídem se requiere, en forma necesaria y neurálgica, la presencia concurrente de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Somos del parecer que la necesaria concurrencia advertida no es el tema a discutir, sino que la polémica recién se presenta en el momento de tratar de definir cada identidad, o sea, en el momento de establecer su significado o contenido, porque de ello dependerá su afirmación o su negación.

http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/octubre/23/cambio_juris.htm. Información obtenida con fecha 24 de octubre de 2008, al hacer mención que: “No compartimos la posición del TC, pues la calificación penal de un hecho, no siempre será un acto mecánico y automático. En muchos casos, encierra indefectiblemente un nivel de discrecionalidad y apreciación subjetiva. Nos parece peligroso que se cierre la posibilidad de abrir investigación fiscal cuando el hecho, a juicio del fiscal, no constituya delito. En nuestra opinión, lo más sano resulta dejar siempre abierta la posibilidad de abrir otra investigación cuando la primera no se llevó de manera correcta y adecuada”. En un parecer distinto, es decir, asumiéndose la posición de nuestro Tribunal Constitucional, podemos hacer mención a HURTADO POMA, Juan. “El “Ne Bis In Ídem” en la Investigación Fiscal”. En: http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/art_interes.php. Información obtenida con fecha 04 de enero de 2009. Así también se debe consultar los siguientes aportes monográficos: NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La extensión del contenido esencial del non bis in ídem a las disposiciones de archivo del Ministerio Público cuando el hecho no constituye delito con motivo de la STC N° 02725-2008-PHC”. En: JuS Constitucional. Análisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Octubre, 10, 2008, Editorial Grijley, pp. 135-170; CÁCERES TORRES, Roody. “La validez del principio de ne bis in ídem en las decisiones fiscales de no ha lugar a formalizar denuncia penal. A propósito de la sentencia del TC-Ministerio Público”. En: JuS Constitucional. Análisis Multidisciplinario de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Diciembre, 12, 2008, Editorial Grijley, pp. 137-143. 14 En ese mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional también lo ha expuesto por medio del EXP. N.° 05090-2008-PHC/TC-LIMA-MANUEL ÁNGEL MARTÍN DEL POMAR SAETTONNE de la siguiente manera: “3. La cuestionada denuncia fiscal es objeto de la presente reclamación constitucional, porque se fundamenta en hechos sobre los que con anterioridad el Ministerio Público no halló mérito para formular denuncia penal habiendo dispuesto, en doble grado fiscal, su archivamiento definitivo. Planteado así el caso, tal situación comprometería la observancia del principio ne bis in ídem, garantía que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución)”. 15 De este parecer es CARO CORIA, Dino Carlos. “Prólogo”. En: El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal (REÁTEGUI SÁNCHEZ, James). Editorial Palestra, Lima, 2008, p. II. 16 El profesor SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “La persecución del Delito Tributario”. En: Derecho y Sociedad. Material académico entregado en el curso denominado “Temas de Derecho Penal Empresarial”, realizado por el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú (del 14 de octubre al 16 de noviembre de 1999), expresa que: “(…) Este principio ne bis in idem es un principio general del Derecho y supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaigan duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento (…). La potestad sancionadora de la Administración tiene límites. Uno de ellos es la subordinación de los actos sancionadores de la Administración a la autoridad judicial”.


A continuación buscaremos desarrollar, en su definición, las tres identidades del non bis in ídem, destacando las posiciones doctrinarias al respecto. a. LA IDENTIDAD DEL SUJETO: ÍDEM PERSONAE La identidad de sujeto se refiere solamente al sujeto activo, no siendo necesaria ni relevante la presencia, en el caso en concreto, de la identidad de sujeto pasivo o de la persona denunciante17. En la doctrina se plantea si es posible que una persona jurídica pueda ser beneficiada con el non bis in ídem, en el caso de que exista una previa sanción contra una persona jurídica (a través del Derecho Administrativo Sancionador), y, por el otro, que exista una sanción contra una persona natural (a través del Derecho Penal), cuando ambas sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento. En el supuesto citado no se podría alegar tal violación, porque ambas personas (la jurídica y la natural) son sujetos de derecho distintos. De esta forma, si en el proceso penal consideramos todavía vigente el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas producto de un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a la personas jurídica responsable de los mismos hechos18. En otro caso, la doctrina reconoce la proscripción de imponer, ahora sí, una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica19 e imponer en forma adicional, por

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Posición del profesor SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Editorial Idemsa, 2004, p. 354, cuando describe la identidad objetiva como una de las identidades de la cosa juzgada. 18 BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (COORDINADORES), Palestra Editores, Lima, 2005, p. 72. 19 La profesora ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Las consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP: principales problemas de aplicación”. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal. Anuario de Derecho Penal 2003. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo-Suiza, pp. 503-504, sostiene que: “Muchos de los ilícitos que fundamentan la imposición de las consecuencias accesorias del art. 105 CP tienen su correlato en el orden administrativo sancionador (…). Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede resolverse por ambas vías y, de acuerdo al principio ultima ratio, la jurisprudencia administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicación de las medidas del art. 105 CP en el caso de ilícitos graves que sean tipificados como delito; debiendo la jurisdicción administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la gravedad de la infracción es la que determinará la jurisdicción a aplicar y no es posible pensar en una dualidad según el sujeto; la vía penal para el sujeto individual infractor y la vía administrativa para la persona jurídica, pues ello contradiría esa unidad de la potestad punitiva”. Dentro de esa misma lógica se encuentra TERRADILLOS BASOCO, Juan Mª. “Técnicas de articulación entere el Derecho Penal y el Derecho Administrativo frente a la delincuencia económica”. En: Derecho Penal Económico Empresarial. Semestre 2004-1, Escuela de Graduados-Maestría en Derecho de la empresa, profesor Carlos CARO CORIA, p. 20, quien es del parecer que: “La doble sanción puede basarse, y legitimarse, también en la pluralidad de sujetos. Así se admite que en los casos de responsabilidad penal de la persona física no se incumple el ne bis in ídem por el hecho de sancionar administrativamente a la persona jurídica, pues la sanción a ésta se basa en su “culpabilidad de organización”, que no es el título que fundamenta la responsabilidad de aquélla. Por eso, cabe sancionar a la persona jurídica aun cuando la física quede exenta de pena por actuar con error invencible o incluso por otras causas, siempre que éstas deriven de una falta de organización. Y no procederá hacerlo cuando la exención de responsabilidad penal no pueda derivarse de un déficit organizativo”. En lo que se refiere a la aplicación del non bis in ídem a favor de la persona jurídica, puede verse el aporte académico nacional de VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. “¿Tienen carácter penal las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas?”. En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 138, Gaceta Jurídica, Mayo, 2005, p. 87, quien es de la opinión que: “Este principio impide que por un mismo hecho pueda sancionarse más de una vez. En el caso de las consecuencias accesorias resultaría proscrito, conforme a este principio, que en forma acumulativa o simultánea se pretenda imponer sanciones también en un procedimiento administrativo basado en el mismo hecho”. Sumándose a ello, GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico. Parte General”. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edición, 2007, p. 890, afirma que: “(…) la imposición de sanciones penales a los responsables individuales de un delito cometido en el marco de actividades de una persona jurídica resulta completamente independiente de


el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105º del Código Penal a la misma persona jurídica. En este último caso no se podrá justificar una doble sanción a la misma persona jurídica por el mismo hecho y fundamento20 21. El tema importante es tener en cuenta que se trata de una garantía “personal”, que juega a favor de una determinada persona y nunca en abstracto22. Por tanto, un nuevo proceso, dirigido contra un nuevo cómplice o contra una determinada persona, resultaría plenamente admisible y no presentaría contradicción alguna con el principio que nos ocupa23. En una posición más extensiva y flexible con respecto a esta identidad, es decir, de beneficiar no solamente a la persona que ya se le investigó o que ya se le proceso, el Tribunal Constitucional nacional por medio del EXP. N° 2725-2008-PHC/TCLIMA-ROBERTO BORIS CHAUCA TEMOCHE Y OTROS, ha aseverado que: “Test de la triple identidad 20. (…): a. En cuanto al primer elemento de la identidad de la persona perseguida penalmente (identidad subjetiva) en varios procesos, si bien es una condición esencial para el efecto negativo del principio, es decir, para evitar un persecución nueva, cuando la anterior ya ha terminado o se inicia otra al mismo tiempo. Este Tribunal considera que la necesidad de cumplimiento de este requisito resulta inexigible si se desvirtúa mediante resolución firme (sea ésta judicial o fiscal) el carácter antijurídico del hecho perseguido. Ello hace jurídicamente imposible el procesamiento a otras personas distintas al sujeto pasivo del proceso originario en tanto la cosa juzgada no sólo produce efecto frente a él sino –como en el presente caso- frente a terceros (…)” (EL NEGREADO NO ES NUESTRO). Conforme a esta última jurisprudencia, la identidad de persona se matiza para poder también beneficiar a aquella persona que si bien no fue perseguida anteriormente, el fundamento de archivo se ha sustentado en que el hecho simplemente no constituye delito por carecer de relevancia penal24. Lo que hoy no es delito se entiende que mañana tampoco lo será. Yendo al caso en concreto, se aprecia que se trata del mismo procesado don Augusto Medina Otazu, en su calidad de Liquidador de la Empresa de Servicios Turísticos SOL S.A (identidad de la persona), al que se le atribuye una supuesta responsabilidad en la desaparición de los bienes de las empresas Portafolio Inmobiliario S.A. y Compañía Peruana Forestal S.A.

las medidas aplicables directamente a la persona jurídica, de manera tal que no resulta procedente hacer un análisis de sobrerreacción a partir del principio del non bis in ídem”. 20 Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que las personas jurídicas pueden invocar la protección de algunos derechos fundamentales acudiendo a los procesos constitucionales para tal efecto. Por ejemplo, podemos citar el EXP. Nº 0905-2001-AA/TC-CASO CAJA RURAL DE AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTÍN y el EXP. Nº 0311-2002-HC/TC-CASO COMPAÑÍA INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA QUISQUEYA S.A. 21 En el mismo sentido se manifiesta ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal Económico. Parte Especial”. Editorial Idemsa, 2000, pp. 492-493. 22 BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ad Hoc, Buenos Aires, Segunda Reimpresión, 2002, p. 165. 23 BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”, cit., p. 165. 24 Se debe reiterar por todo ello que un supuesto distinto es cuando el archivo se fundamente en la insuficiencia de pruebas o por la carencia de indicios razonables en un momento determinado, pudiéndose en estos últimos casos remover el archivo.


b. LA IDENTIDAD DEL OBJETO: ÍDEM RES Cuando se describe la identidad del objeto o del hecho fáctico debe tomarse en cuenta que los aspectos nucleares y básicos deben tener las mismas características, no importando en el caso en concreto el nomen iuris o título de imputación que se le denomine, por lo que esta identidad debe entenderse sólo desde una perspectiva fáctica y no jurídica. No es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de los mismos hechos y una calificación jurídica distinta25. Si los hechos son los mismos, la garantía del non bis in ídem impide la doble persecución penal, sucesiva o simultánea26. La idea es que se mantenga la estructura básica de la hipótesis fáctica, y no tratar de burlar esta garantía a través de la introducción de algún detalle o circunstancia, permitiéndose así la variación del hecho. Dentro de este mismo contexto, se debe mirar al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior27. Según la doctrina especializada, esta noción es imprecisa si se tiene en cuenta que en los casos de concurso de infracciones penales, administrativas o penal/administrativa, un mismo hecho puede realizar dos o más infracciones sin que ello lesione el non bis in ídem28, por lo que, aunque el hecho sea el mismo (como en un concurso ideal) no puede apreciarse su vulneración, ya que cada infracción obedecería a un fundamento diferente, siendo por ello posible imponer en éste caso específico más de una sanción por el mismo hecho29. Yendo al caso en concreto, si bien inicialmente se imputa el delito de apropiación ilícita y posteriormente el delito de hurto agravado, se trata de los mismos hechos aunque con diferentes calificaciones jurídicas (identidad objetiva), es decir, un

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En este sentido se encuentra ROY FREYRE, Luis. “Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Comentarios al Código Penal (Arts. 78-91)”. Editorial Grijley, primera edición, 1997, p. 200, al decir que: “(…) El ejercicio del ius puniendi, con toda la fuerza del aparato estatal, encuentra en el requisito ahora estudiado un nuevo obstáculo que garantiza el respeto a la libertad individual puesta en riesgo con la arbitrariedad de una persecución penal renovada”. 26 BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”, cit., p. 166. 27 MAIER, Julio B.J. “Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem)”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Primera Edición, Mayo, 2008, p. 422. Del mismo autor en su trabajo académico denominado: “Derecho procesal penal”. Tomo I, Editores del Puerto s.r.l., Segunda Edición, Buenos Aires, 1996, pp. 606-607. 28 CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 305. 29 De distinta posición, y agregando algunos matices muy interesantes, es ROY FREYRE, Luis. “Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena. Comentarios al Código Penal (Arts. 78-91)”, cit., pp. 201202, al afirmar que: “Con el propósito de determinar si existe o no identidad en cuanto al hecho atribuido, el requisito eadem res ha sido estudiado por los procesalistas en relación con cada una de las siguientes instituciones propias del Derecho Penal sustantivo: concurso aparente de leyes, concurso ideal de delitos, delito continuado, delito permanente, proceso ejecutivo del delito o iter criminis, autoría y participación; y, por fin, con el concurso real de delitos. Observamos que en todos los casos mencionados, con excepción del último, se trata ya sea de un mismo hecho o de hechos sucesivos iguales que responden a una misma intención criminal, o de un hecho único cuya duración se reputa como una prórroga del estado de consumación, o de diversos grados de ejecución de un hecho idéntico, o de varios intervinientes en la realización de un mismo hecho. Esta identidad de objeto explica que cada una de las instituciones mencionadas admita que el hecho de que se trata tenga adecuación típica única, inclusive. En este sentido, el segundo ingrediente del obstáculo procesal estudiado impide, por ejemplo, una nueva persecución por el mismo hecho que fuera ahora imputado a título de tentativa, cuando con anterioridad se declaró la absolución al haber sido atribuido como delito consumado. Distinto es el caso del concurso real o material de delitos, pues tratándose aquí de varios hechos independientes unos de otros, con igual o diferentes encuadramientos en figuras legales previas, la posibilidad de más de una persecución penal no es arbitraria”.


mismo comportamiento atribuido al recurrente, lo que nos indica que la imputación ha sido idéntica. c. LA IDENTIDAD DEL FUNDAMENTO: ÍDEM CAUSA PETENDI30 No cabe duda que este es el elemento más problemático y el más importante en la concurrencia de la triple identidad, porque lo decisivo para hablar de non bis in ídem se complementa con la presencia de la identidad de fundamento (lesión de un mismo bien jurídico o de un mismo interés protegido)31. En ese contexto, nuestro Tribunal Constitucional a través del EXP. N° 6803-2006PHC/TC-LIMA-JUAN MANUEL BRUSH VARGAS, ha analizado el concepto de identidad de fundamento, apuntando que: “3. En tal sentido si bien los hechos que dieron lugar a ambos procesos fueron los mismos, no lo son los bienes jurídicos protegidos en cada uno de los referidos procesos. Del estudio de autos se tiene que existen dos procesos penales contra el accionante, uno que se le sigue ante el Vigésimo Noveno Juzgado Penal de Lima, por delito de denuncia calumniosa, tipificado por el artículo 402° del Código Penal, conforme se aprecia de la copia certificada que corre a fojas 21, y otro referido al delito contra el honor – calumnia y difamación, tipificado en los artículos 131° y 132° del

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El jurista español JAÉN VALLEJO, Manuel. “Principio constitucional non bis in ídem”. En: Derecho Penal y Sistema Acusatorio en Iberoamérica. Antonio José CANCINO MORENO (COMPILADOR). Homenaje a Fernando HINESTROSA 40 años de rectoría 1963-2003. Universidad Externando de Colombia, Primera Edición, Octubre, 2003, p. 78, sobre la identidad de fundamentos especifica que: “(...) no se dará la vulneración del principio non bis in ídem en los supuestos de concurso de delitos, en los que si bien hay una identidad de sujeto, e incluso puede haber identidad de hecho, el fundamento, en cambio, es diferente, pues aquéllos se caracterizan por la pluralidad de lesiones de bienes jurídicos, de normas penales–luego el fundamento de los delitos que concurren es diferente–para las que el autor habrá necesitado de una (concurso ideal) o varias acciones (concurso real). Otra cosa es la respuesta penal que merezca el concurso de delitos, pues mientras que los que sostienen la distinción propugnan distintas reglas para cada una de las modalidades concursales, desde la perspectiva de los autores que defienden un tratamiento unitario se defiende, por el contrario, una pena unitaria”. Esta misma cita la podemos encontrar en un trabajo del mismo autor, pero bajo el siguiente título: “Principio constitucional “ne bis in ídem” (A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003)”, pp. 1-2. En: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm (Université de Fribourg). Información obtenida con fecha 24 de junio de 2008. 31 En la doctrina se acepta que a un mismo hecho se le sume sanciones derivadas de diferentes órdenes (penal y administrativa), en tanto y en cuanto ellas obedezcan a diferentes fundamentos, es decir, en el caso de que existan distintos bienes jurídicos a proteger. El profesor GARCÍA CAVERO, Percy. “Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios”. Editorial Palestra-Tesis y Monografías, 2005, pp. 181-182, tiene una posición muy peculiar e interesante a la vez: “Problemático resulta, por el contrario, la determinación de la identidad de fundamento, pues esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para determinadas formas de comprensión de la función del Derecho Penal. Para una comprensión cuantitativa de la diferenciación entre ilícito administrativo y penal no habría mayor inconveniente, pues la identidad de fundamento se daría en la protección de un mismo bien jurídico. Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los que, como nosotros, entienden que el fin de protección en el Derecho administrativo sancionador difiere del fin de protección del Derecho penal. En estos casos no puede hablarse de una identidad de fundamento, sino, cuando más, de una identidad de efectos, es decir, que la imposición de una sola sanción (la más grave), alcanza empíricamente al fin de protección de la sanción desplazada. En este sentido, consideramos que la identidad de fundamento debe reformularse y entenderse, más bien, como identidad de efectos, de manera que una sola sanción cumple la función del Derecho administrativo sancionador y la función del Derecho penal” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). Dentro de estos términos, el mismo profesor nacional asevera esta posición en su trabajo académico denominado: “Los Delitos contra la Competencia”. Ara Editores, Colección Jurídica, Universidad de Piura, 2004, pp. 35-36, agregando que: “En cuanto a los mecanismos para evitar el bis in idem, hay que partir de la prevalencia de la norma penal. Esto quiere decir que si el mismo hecho resulta relevante para sanciones administrativas y penales, solo cabrá imponerle la sanción más grave al autor, esto es, la sanción penal (…)”.


Código Penal– seguido ante el Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, conforme consta a fojas 85. 4. Por tanto este Tribunal advierte que no se presenta la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento entre ambos procesos, imprescindible para determinar una vulneración del principio ne bis in ídem. Siendo así, la pretensión debe ser desestimada” (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO). El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido de injusto. Es en este elemento donde emergen las más radicales críticas al concepto de “lo mismo” especialmente en la relación material penal-administrativa32. Esta identidad, en sí misma, es problemática porque el non bis in ídem no sólo tiene su campo de aplicación para los ilícitos penales, que pueden interpretarse de acuerdo a la tesis clásica de los bienes jurídicos protegidos, sino también para el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador o Disciplinario, en donde esta rama del ordenamiento jurídico no se adscribe, para nada, con el principio de lesividad, rigiéndose por meros criterios de afectación general, no requiriendo la sanción administrativa la verificación y/o comprobación de la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. Como se podrá apreciar, la identidad de sujeto y de hecho no son decisivas para la aplicación del non bis in ídem, en donde a su vez la identidad de fundamento no garantiza la vigencia del principio en el caso de las infracciones administrativas. Por ello se establece que debe dotarse al non bis in ídem material de contenido normativo, la prohibición de sancionar más de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de injusto o de ilícito, de la misma infracción, sin importar si dicho contenido está reflejado en una norma penal o administrativa. En esa perspectiva, en los supuestos de unidad de ley, como sucede en el concurso aparente, no será posible la sanción múltiple dado que el desvalor del hecho es abarcado en su totalidad por una sola norma. Distinto es el caso del concurso real o ideal de infracciones, en los que el disvalor del evento no es abarcado plenamente por una sola norma sino por varias, siendo válido imponer más de una sanción33. El non bis in ídem impide la persecución y sanción múltiple del mismo contenido de injusto, por lo que no se trata de prohibir, en términos generales, el juzgamiento múltiple por los mismos hechos, lo que sería válido en el caso del concurso ideal de infracciones, por tener fundamentos distintos34. Por esto mismo, algunos detallan que la identidad de la causa de persecución debe tratarse del mismo motivo de persecución, porque no es igual a decir “el mismo bien jurídico”35, o sea, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objeto final del proceso36.

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ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La prohibición en incurrir en bis in idem”. En: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 147, Gaceta Jurídica, Febrero, 2006, p. 114. 33 CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, cit., p. 306. 34 Los profesores COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial tirant lo blanch, Quinta Edición corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1994, p. 91, apuntan que: “Con razón exige el Tribunal esa triple identidad que podría sintetizarse hablando de idéntica infracción o del mismo contenido de injusto, ya que la formulación habitual del principio (“nadie puede ser castigado dos veces por los mismos hechos”) resulta, literalmente entendida, profundamente inexacta, puesto que un mismo hecho puede lesionar intereses distintos, protegidos en normas diferentes, y ser por ello sancionados varias veces sin que tal pluralidad de sanciones vulnere ningún principio constitucional: tal sucede en los casos de concurso ideal de delitos”. 35 ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La prohibición en incurrir en bis in idem”, cit., p. 114. 36 BINDER, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”, cit., p. 165.


Yendo al caso en concreto, respecto a la identidad de la causa de persecución, este es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, al relacionarse los ilícitos, supuestamente cometidos por el beneficiario, en su totalidad con bienes jurídicos patrimoniales. 4. CONCLUSIONES 

Nuestro Tribunal Constitucional en un primer momento, en un sentido totalmente radical, impidió aceptar la posibilidad de que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genere los efectos de la cosa juzgada para cualquier supuesto o alternativa, fundamentándose en que la prohibición de ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos requiere de la existencia de una previa sentencia firme, en la que se haya absuelto al inculpado, por lo que en esa oportunidad se afirmó que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción es un simple auto que se ha emitido sin haber existido un proceso penal.



Con la presente sentencia que ha sido materia de comentario nuestro Supremo Intérprete de la Constitución, bajo una visión totalmente contraria, acepta que un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme sea parte integrante del contenido esencial de la cosa juzgada.



En una línea comparativa y de unificación en la interpretación jurisprudencial, es pertinente señalar que últimamente nuestro Tribunal Constitucional viene aceptando que un proceso penal comienza desde el momento en que se da inicio a la investigación preliminar, en donde por obvias razones esta tiene un carácter prejurisdiccional.



Dentro de esa lógica y de interpretación unitaria, si bien se puede asumir que con la emisión de un auto de no ha lugar a la apertura de instrucción firme se demuestra que no han existido actos jurisdiccionales, existiendo más bien actos prejurisdicionales, si se demuestra que ha existido un proceso penal ya que la investigación preliminar es parte integrante del proceso como un todo.



Somos del parecer que si nuestro Supremo Intérprete de la Constitución acepta que un archivo definitivo por parte del Ministerio Público, sustentándose en la no existencia del delito, sirve como fundamento para el non bis in ídem, con mucha mayor razón se debe otorgar relevancia para su invocación cuando el Poder Judicial rechaza la denuncia penal por medio del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción en base a los fundamentos de que el hecho no constituye delito.



Si bien ha sido oportuno y pertinente que nuestro Tribunal Constitucional haya aceptado que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción genera los efectos de la cosa juzgada, hubiese sido también interesante que haya realizado alguna línea de distinción y de diferenciación, en el sentido de que no en todos los casos esta resolución judicial, por más firme que sea, puede generar la seguridad jurídica de la cosa juzgada.

DERECHO PENAL  

¿EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN FIRME COMO PARTE INTEGRANTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LA COSA JUZGADA?

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