TRATADO DAS AÇÕES -PONTES DE MIRANDA.TOMO 5

recuperatórias) e do segundo (nunciação de obra nova).

Os interdicta eram atos judiciais, que supunham funções pretórias que o procedimento formulário desconhecia. Eram remédios jurídicos processuais que mais se assemelhavam às medidas policiais e administrativas, para se evitarem ofensas à ordem jurídica. A proteção de interesses privados era secundária. Eram mandamentos para o caso de existirem os fatos aleqados. A fórmula do interdictuni utrubi fala por si. Quanto aos interesses privados, mais atendiam a questões de estado das pessoas e de família, sucessões, posse (Tratado de Direito Privado, Tomo X, § 1.150, 1) e penhor.

Nas Ordenações Filipínas, Livro III, Título 78, § s, lia-se: a parte, que se teme, ou receia ser agravada per a outra parte, pode recorrer aos Juizes da terra, implorando sev Ofício, que o provejam, como lhe não seja feito agravo ... E se depois do dito requerimento e protestação assi feita, for alguma novidade cometida, ou atentada, mandará o Juiz (se for requerido) tornar e restituir tudo ao primeiro estado”. Adiante, ainda se .ala do que foi cometido e atentado’.

A restituição in pristin um, a repristinação, é quanto àinfração do preceito, com a poena, e quanto à atentacão: ‘si postea aliquid innovatum, vel attentatum fuerit, iudex i!lud restituet in pristinum statum, petente parte”, escreveu Manuel Gonçalves da Silva (Comrnentaria, III, 3ª ed., 165). Há a inibição oriunda do preceito de non ofjendendo, que é especifico da ação cominatória, e a inibição geral de inovar, que resulta de se proibir alteração do status litis.

Pelo fato de ser comínatória a ação, não se exclui a vedação de atentar, que é comum às ações.

Feita a citação, tudo que interessa à instrução e mutura decisão da demanda deve permanecer como está. Tal o principia jurídico, criador do direito subjetivo e da pretensão a crie se não inove no estado da lide. Se inovação ocorre, surge a ação de atentado.

A inovação durante a lide, quanto ao objeto (não se confunda com a coisa, pois res em res in iudicium deducta não é o bem material, e sim o assunto deduzido), dá ensejo à ação de atentado; porque é ato ou omissão contra statum litis. Não é preciso que se altere a prestação pedida; basta que se faça “de novo aliquid, circa rem de qua agitur, quod ante litem coeptam factum non erat, et nocet statuit causae” (Álvaro Valasco, Decisionurn Corisultationum ac rerurn iudicatarum, II, 374). Se a inovação excede e, a mais, há esbulho, a ação possessória também cabe. Não se exclui a de atentado, porque quod piu ris est utique tanti est (Alvaro Valasco, II, 375). Por ai bem se vê a distinção entre o condenável do atentado e o petitum da causa.

A ação de atentado pode dar-se a respeito de qualquer classe de ações, sendo que, nas ações cominatórias, pode o ato ou omissão não bastar á cominação, mas ser atentado (cp. Tribunal de Apelação da Bahia, 26 de maio de 1943, Revista dos Tribunais da Bahia, 35/70).

Rito processual do preceito cominatório. No direito de 1939 acabara a sumariedade do processo de titulo executivo extrajudicial. A do preceito cominatório continuou, com o caráter de surnariedade eventual. Manteve-se, pois, a estrutura processual que estava em nossa tradição jurtdica (Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, IV, 86, nota 1024: “Todas as causas de preceito cominatório, que entre nós se chamam de embargos à primeira, são ao princípio sumárias. Porque, se o réu não comparece em juízo, ou não embarga a notificação, julga-se logo esta por sentença”). Cumpre, porém, observar-se que, se o objeto da causa permitia sumariedade, o rito podia ser determinado por lei ou pelo objeto; sobre a tradição do nosso direito ser no sentido do texto (Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, IV, 87, nota 1.024: “exceto se o objeto da causa faz que ela continue a ser sumária, como se éde despejo de casa”). Após o Código de 1973, sumarissimo era apenas o procedimento do art.

275, II, g), j) e 1), e 1, antes da reforma operada com a Lei & 9.245, de 26 de dezembro de 1995.

3. Conceito de cominaçâo. Cominação é declaração de vontade unilateral receptícia. Não a faz a parte; a parte comunica ao juiz a sua vontade de obtê-la (comunicação de vontade). A declaração cominatória é o conteúdo do deferimento do juiz. Parece-se com o daquele deferimento ao pedido de citação, interpelação ou intimação para constituir em mora. Apenas um é dirigido a consequências de direito material; outro, a consequências processuais.

Nas Ordenações Filipinas, Livro 111, Titulo 78, § 5, lia-se: pode-se por exemplo: se algum se temer de outro, que o queira ofender na pessoa, ou lhe queira sem razão ocupar e tomar suas coisas, poderá requerer ao juiz que segure a ele e as suas coisas do outro, que o quiser ofender, a qual segurança lhe o juiz dará; e se depois dela ele receber ofensa daquele, de que foi seguro, restitui-lo-á o juiz, e tornará tudo o que foi cometido e atentado depois da segurança dada, e mais procederá contra o que a quebrantou, e menosprezou seu mandado, como achar per direito”.

Ai se baseava, no velho direito, o preceito cominatório. Chamavam-no “embargos à primeira”, por abreviação;