Page 1

Nr 6 2017

s.04 I reklamens värld

s.09 IT-skandal, sträffrättslig immunitet och likhet inför lagen

s.24 Allt klart – frågetecknen beträffande innehav och bruk av narkotika


Innehåll

Nr.06 2017

Tobias Håkansson tobias.hakansson@primafacie.se Skribent Juriststudent, HBTQ-person, redaktör, tidigare spelskribent, nörd, frihetskämpe. Adjektiven är många men det finns bara en Tobias.

s.04

Michelle Gaudin Gonzalez michelle.gaudingonzalez@primafacie.se Skribent

I reklamens värld

s.09

IT-skandal, straffrättslig immunitet och likhet inför lagen

s.24

Aktuell med T7 på juristprogrammet och att “binge-watcha” Netflix-serier. Önskar mig fler timmar på dygnet för att hinna med allt roligt som finns att göra. Något motsägelsefullt älskar

s.15

I början av framtidsfullmakters utveckling

Allt klart – inga frågetecknen beträffande innehav och bruk av narkotika

jag att sova.

Jakob Larsson Taghizadeh jakob.larssontaghizadeh@primafacie.se Skribent Juriststudent som pluggar sjunde terminen. Har cykelhjälmsaura och har på senaste tiden börjat äta jasminris efter ett liv av basmati. Ängslig över outnyttjat blandraskapital och funderar därför på att köpa något slags fejkvariant av en persisk matta.

Vega Schortz Prima Facie ges ut av Juridiska Föreningen vid Örebro universitet. Utgivningen sker fyra gånger per år och trycks i 500 exemplar per utgivning. Tidskriften delas ut till alla jurister och rättsvetare. Även anställda på institutionen för juridik, psykologi och socialt arbete vid Örebro universitet, gästskribenter och övrigt utvalda erhåller tidskriften kostnadsfritt. Prima Facie finns även att ta del av på Juridiska Föreningens hemsida.

Redaktionen förbehåller sig rätten att refusera eller redigera insänt material. För icke beställt material ansvaras ej. I tidskriften g jorda uttalanden är endast om så anges att betrakta som Prima Facies värderingar eller åsikter.

vega.schortz@hotmail.com Skribent Ansvarig utgivare Johanna Åkesdotter-Sundquist Chefredaktör Mikaela Violante Pica Grafisk formgivning/illustration Ebba Sääf

Hatar citat, men som romantiker lever jag paradoxalt nog efter fler motton än jag vill erkänna. Gillar att äta direkt ur kastrullen, knäcka isen på frusna vattenpölar och lyssna på podcasts. Älskar morgonen. Då är jag den bästa versionen av mig själv.

Tryck FG Larsson www.fglarsson.se Annonsbokning Alen Mizimovic marknad@jforebro.se Korrekturläsare Hanna Svantesson

Aline Granström aline.granstrom@outlook.com Skribent Juriststudent med en fäbless för frågespel och vackra loppis-fyndade kartor. Älskar språk, internationell rätt och vegetarisk matlagning.


3

Välkomna till Prima Facie Juridiska Föreningen vid Örebro universitets tidskrift

V

id sjunde terminen får vi jurist- och rättsvetenskapsstudenter vid Örebro universitet läsa rättshistoria och rättsfilosofi. Den sistnämnda hänger ihop med den förstnämnda och båda kurserna är viktiga i den bemärkelsen att vi får lära oss vad som ligger till grund för vårt rättssystem idag. Det slår mig emellanåt under läsningen att det finns en skörhet inom juridiken som upprätthåller våra rättigheter, våra lagar inträdda i juridiska nyanser. Denna skörhet är vi människor. Jag tror inte att denna skörhet behöver vara någonting dåligt, det är ur denna skörhet som just lagar kommer fram och ju mer komplicerat ett samhälle blir desto större skydd av lagar behövs. Men ibland får lagar inte skapas, detta på grund av att lagen i sig är för hård, onödig eller kontrollerande, eller ibland alldeles för känslig politiskt, eller så är det en ekonomisk fråga, ja dessa exempel är inte uttömmande. Vår nya

skribent Aline Granström skriver om könsdiskriminerande reklam och valet som riksdagen g jorde att inte skapa en lagstiftning kring könsdiskriminerande reklam. Jag tolkar detta som ett bevis på rädslan av hur långt man kommer att kunna dra användningen av könsdiskriminering om man lagstiftar kring det, eller så handlar det kanske om den kommersiella aspekten ”cash is king”. Eller vad tror du? SKRIBENTEN TOBIAS skriver om när begreppen ”bruk och innehav” börjar likna varandra och om HD:s resonemang gällande bruk av narkotika; är det inte innehav när det finns i blodet? Bedömningen blir annorlunda beroende på hur man tolkar begreppen. Visst kan det väl ändå anses att genom att ha något i blodet innehar man också detsamma? VEGA BELYSER i sin artikel uttrycket ”allas likhet för lagen” och

Lev väl

Chefredaktör Mikaela Violante Pica SKRIV GÄRNA till mig om ni har synpunkter eller vill skriva en artikel. Ni kan nå mig på chefredaktor@primafacie.se eller på mikaela_vp@outlook.com.

diskuterar ifrågasättandet av hur statsråds immunitet hanteras med anledning av sommarens IT-skandal hos Transportstyrelsen. VIDARE SKRIVER Michelle en artikel om fenomenet framtidsfullmakter där en person har möjlighet att försäkra positionen av sitt ”framtida jag” om någonting skulle hända som förminskar personens handlingsförmåga. Detta så att man inte bara är ett offer av sin förvaltare eller gode man, utan man försäkrar sin egna fria vilja. En väldigt bra utveckling inom civilrätten, för i slutändan är det väl ändå du som ska ha det sista ordet om dig själv. Eller? HÖSTENS NUMMER av Prima Facie lyfter fram många intressanta reflektioner och med detta önskar jag er en god läsning! Glad höst på er!

Mikaela Violante Pica chefredaktor@primafacie.se Chefredaktör Jag fascineras av människans historier i olika nyanser, därför är juridik ett självklart val för mig. Jag står dessutom alltid till resans förfogande – världen är full av berättelser.


4

Prima Facie Nr 6 2017

I reklamens värld Riksdagen beslutar: ingen lag om könsdiskriminerande reklam Skriven av: Aline Granström

Debatten om könsdiskriminerande reklam nådde sin kulmen när riksdagen sammanträdde den 5 april i år. Ett antal motioner om att lagstifta mot könsdiskriminerande reklam hade lyfts fram i civilutskottets betänkande 2016/17:CU12 Konsumenträtt och det var dags att besluta om man skulle gå vidare med en lagstiftning som skulle reglera könsdiskriminering i reklamens värld. Utskottet rekommenderade i skrivelsen att förslaget om att lagstifta skulle avslås av riksdagen och det var det precis det som skedde. Att riksdagen röstade nej till att lagstifta om könsdiskriminerande reklam var inte oväntat, faktum är att lagstiftaren under många år visat en tydlig motvilja att reglera detta problem i lag och istället föredragit att stödja de självreglerande åtgärder som i avsaknad av lag antagits av näringslivet själva.


5


6

Prima Facie Nr 6 2017

Att i reklam använda sig av sexuella anspelningar eller schabloniserande framställningar är idag en vanlig försäljningsteknik. Könsdiskriminerande reklam är inte i sig en ny företeelse, faktum är att detta har varit ett problem under en mycket lång tid.

Det första och hittills enda rättsfallet som berört könsdiskriminerande reklam är MD 1976:8. Fallet rörde det faktum att bolaget CRC som ett led i sin försäljning av rengörings- och smörjmedlet CRC 5.56 använde sig av en annons med en bild av en kvinnas nakna rygg där bokstäverna CRC hade sprejats. Annonsen hade rubriken ”mekanikerns bästa hjälp”.

Konsumentombudsmannen förde talan mot bolaget och menade att denna annons utg jorde otillbörlig marknadsföring. Marknadsdomstolen fann att reklamen var könsdiskriminerande men att marknadsföringslagen (MFL) inte var tillämplig i detta fall eftersom MFL endast skyddar människor i deras egenskap av konsument eller näringsidkare. Att fälla annonsören skulle innebära ett skydd för kvinnan i egenskap av just kvinna och detta ansågs inte falla inom MFL:s tillämpningsområde. Marknadsdomstolens dom fick till följd att frågan om problemet med könsdiskriminering i reklam inte fick en lösning.

ETT ANTAL myndigheter, utskott och kommittéer har arbetat med frågan under årens lopp men ingen lagstiftning har kommit till stånd. Näringslivet reagerade på avsaknaden av reglering och inrättade det självreglerande organet Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande marknadsföring (ERK) år 1988. ERK granskade reklam utifrån tre grunder: reklam som framställer kvinnor och män som rena sexobjekt och som kan anses kränkande (sexistisk reklam), reklam som konserverar en otidsenlig syn på könsrollerna och därigenom framställer kvinnor och män på ett nedvärderande sätt (schabloniserande reklam) samt reklam som på något annat sätt är uppenbart könsdiskriminerande för kvinnor eller män. Eftersom ERK inte var ett statligt organ var deras beslut inte bindande och besluten fick därför inte den självklara genomslagskraft som de skulle ha haft om de grundas i lag. Men själva uppkomsten av ett organ av detta slag var en viktig markör som visade att marknaden och lagstiftaren inte var i samklang. KÖNSDISKRIMINERAND MARKNADSFÖRING – kränkande utformning och kommersiella meddelanden (SOU 2008:5) presenterades i januari 2008. Utredningen föreslog att man skulle lagstifta om könsdiskriminerande marknadsföring och att regleringen skulle placeras utanför MFL. En av de större frågorna som behandlades i utredningen var om en eventuell reglering skulle vara oförenlig med yttrande- och tryckfriheten. I SOU:n framhöll man mycket skarpt åsikten att kommersiell reklam inte omfattas av yttrande

- och tryckfrihetens syften, och att det således inte förelåg några grundlagshinder mot att lagstifta på området.

EFTER REGERINGSSKIFTET år 2008 meddelade den tillträdande regeringen att de inte ämnade att gå vidare med SOU 2008:5. Regeringen menade att man inte kunde gå vidare med lagförslaget eftersom det skulle kunna komma att stå i strid med yttrande- och tryckfriheten, en ståndpunkt som även framhållits i de två senaste propositionerna om ändring av MFL.

DET RÅDDE alltså oenighet kring huruvida en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam skulle stå i strid med grundlagarna eller inte. På grund av avsaknad av fortsatt utredning på området från den dåvarande regeringens sida försattes förslaget i dvala. Men marknadens svar lät sig inte väntas på. ÅR 2009 tog stiftelsen Reklamombudsmannen över ERK:s uppgifter och har sedan dess prövat kommersiell reklam och väglett marknadens aktörer i god marknadsföringsetik. Reklamombudsmannen prövar de anmälningar de får in mot Internationella Handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation. Art. 4 i ICC:s regler behandlar socialt ansvar, under vilken kategorin kön placeras. Reklamombuds-


7

mannen beslutar, precis som ERK g jorde, om en reklam ska anses könsdiskriminerande på grunderna objektifierande (tidigare sexistisk), schabloniserande och nedvärderande. Majoriteten av de anmälningar som kommer in till Reklamombudsmannen berör just könsdiskriminerande marknadsföring och detta torde vara en direkt följd av det faktum att det inte finns några andra medel med vilka man kan avvärja denna typ av framställning. INFÖR VALET 2014 tog debatten återigen fart i det politiska rummet. Ett av Socialdemokraternas vallöften var att lagstifta om könsdiskriminerande reklam och denna tes drevs främst av dåvarande riksdagsledamoten Veronica Palm. I en intervju med Aftonbladet klarg jorde hon att hon inte ansåg att näringslivets självreglering ämnet var tillräcklig. Socialdemokraterna gick vinnande ur valet 2014 och bildade därefter världens första feministiska regering tillsammans med Miljöpartiet. I APRIL 2015 publicerades artikeln ”Vi behöver mer mångfald i reklamen” signerad jämställdhetsminister Åsa Regnér och konsumentminister Per Bolund på Metro debatt. I artikeln poängterade författarna att frågan om könsdiskriminerande reklam är mycket viktig för Sveriges feministiska regering, att de välkomnar branschens egna initiativ till självreglering samt att de ämnade bjuda in såväl företräde för reklammakare som säljare och köpare för samtal kring problematiken. SVERIGE ÄR bundet av FN:s kvinnokonvention (CEDAW) samt Pekingplattformen, som är FN:s handläggningsplan för CEDAW. För tillsynen av hur konventionsstaterna uppfyller sina åtaganden har FN skapat CEDAW-kommittén. Den 7 mars 2016 meddelade CEDAW-kommittén att Sverige inte har hanterat frågan om könsdiskriminerande reklam i tillräcklig utsträckning. Kommittén


8

Prima Facie Nr 6 2017

menade att Sverige borde samarbeta aktivt med marknadens aktörer, komma med innovativa åtgärder och vid behov fastställa strängare bestämmelser när det kommer till könsdiskriminerande reklam. INTE BARA FN ansåg att det var dags att göra något åt problemet. Sveriges Kvinnolobby, som är en del av det europeiska nätverket European women’s Lobby, arbetar för ett jämställt samhälle genom att driva ett stort antal projekt på jämställdhetens område. Ett av dessa projekt är Reklamera som syftar till att uppmärksamma problemet med könsdiskriminerande marknadsföring och att utöva påtryckning på företag, reklambranschen och politiker för att på så sätt verka för att lagstiftning på området ska komma till stånd. Med stöd av Nordiska ministerrådet presenterade Kvinnolobbyn i september 2016 rapporten ”Sexism på köpet – lagstiftning, praxis och förslag till åtgärder mot könsdiskriminerande reklam i Norden”. Rapporten beskriver hur regleringen av könsdiskriminerande marknadsföring ser ut i de nordiska länderna. Rapporten visar att Sverige är det enda av de fem nordiska länderna som inte har lagstiftat mot könsdiskriminerande reklam och som saknar en statlig myndighet med tillsynsansvar. RAPPORTEN FICK stor medial uppmärksamhet och regeringen, som nu ansattes från flera håll, meddelade genom en frågestund med konsumentminister Per Bolund att mötet med marknadens aktörer skulle bli av inom en snar framtid. Ministern uttalade även att regeringen var beredd att gå framåt med lagstiftning om så skulle krävas.

DEN 7 november 2016 mötte Per Bolund och Åsa Regnér representanter för reklambranschen som utlovat. Medverkade g jorde bland annat Reklamombudsmannen, Sveriges Annonsörer och Sveriges Kommunikationsbyråer. Diskussionen rörde främst huruvida man borde lagstifta om könsdiskriminerande marknadsföring eller om marknadens egenåtgärder var tillräckliga. Om detta rådde det delade meningar. Reklamombudsmannen Elisabeth Trotzig och Christina Nylander från Sveriges Kommunikationsbyråer menade att marknadens egenåtgärder var tillräckliga, medan konsumentministern och jämställdhetsministern menade att det kan behövas mer kraftfulla åtgärder. BARA NÅGON vecka efter rundabordssamtalet presenterade regeringen den jämställdhetspolitiska skrivelsen ”Makt, mål och myndighet – feministisk politik för en jämställd framtid”, som trots ministrarnas hot/löfte om mer kraftfulla åtgärder inte innehöll några konkreta förslag från regeringens sida om åtgärder mot könsdiskriminerande marknadsföring. TVÅ VECKOR innan riksdagen beslutade att inte lagstifta om könsdiskriminerande reklam deltog Sverige vid FN:s kvinnokommissions toppmöte (CSW) i New York. Mötet publicerar varje år de slutsatser som alla närvarande kunnat enas om. I årets dokument återfinns en specifik punkt om könsdiskriminering i media där man uppmanar till att stärka marknadens självreglering, för att på så sätt komma till bukt med problemet.

ATT KÖNSDISKRIMINERANDE reklam är ett problem torde de flesta kunna enas om. Frågorna som kvarstår är dels genom vilka åtgärder vi bäst löser problemet och els om en eventuell lagstiftning skulle stå i strid med grundlagarna. Tydligt är att det idag råder stor oenighet kring båda dessa frågor. Att den nuvarande regeringen, riksdagen och Reklamombudsmannen finner att självreglering är rätt väg att gå är tydligt. Faktorer som tid och samhällelig förankring talar för att självreglering är den bästa lösningen, medan symbolvärde och möjligheten till repressalier talar starkt för en lagstiftning på området. Rättsläget är otydligt när det kommer till om en lag av detta slag skulle strida mot grundlagarna då staten menar att så är fallet medan författarna till SOU 2008:5 är av motsatt åsikt. Vad som trots allt är fullkomligt tydligt är det faktum att riksdagen i nuläget inte ämnar gå vidare med en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam. Det torde alltså även fortsättningsvis vara Reklamombudsmannen som innehar det främsta ansvaret för att slå vakt om jämställdhet i reklamens värld.


9

IT-skandal, straffrättslig

immunitet och likhet infĂśr lagen

Skriven av: Vega Schortz


10

Prima Facie Nr 6 2017

D

et har inträffat en IT-skandal hos Transportstyrelsen! – No shit Sherlock, som om vi inte redan visste det. Sommarens nyhetsuppdatering tycks inte ha handlat om annat än denna skandal. Ämnet kan vidare inte anses vara färdigdebatterat. Maria Ågren, före detta generaldirektör på Transportstyrelsen, har godkänt ett strafföreläggande på 70 000 kr för att ha g jort sig skyldig till vårdslöshet med hemlig uppgift. Regeringens ansvar i dramat är däremot, fortfarande, minst sagt oklart. Under termin två på juristprogrammet fick jag lära mig att statsråd, de kan minsann hitta på både det ena och det andra utan att drabbas av straffrättsliga sanktioner. Detta onyanserade påstående kläckte jag ur mig under en middag hemma hos min mormor. Min mormor, som dessutom är politiker, har en åsikt om allt och kan inte lämna

någonting outrett. ”Det är ju inte riktigt klokt! Hur kan det vara så?” utbrast min mormor medan hon förfärat skakade på huvudet. Jag svarade något i stil med: ”Det står så i kapitel tretton paragraf tre i regeringsformen”, ryckte på axlarna och tuggade vidare. Just där och då vid middagsbordet såg jag ingen anledning att luska vidare i frågan om varför statsråd åtnjuter en viss straffrättslig immunitet. Nu fem år senare har IT-skandalen gett mig en anledning att en gång för alla ge mormor ett fullständigt svar. Som Super Mario skulle säga: Here we go! Jag vill varna er läsare för att det här är ett svårt ämne. Alla de intresseavvägningar som ligger till grund för kapitel tretton paragraf tre regeringsformen (13:3 RF) kommer absolut inte att tas upp här. Tycker ni ämnet är intressant rekommenderar jag er att läsa Patrik Bremdals avhandling ”Riksdagens kontroll

av regeringsmakten”. Artikeln inleds med en kort resumé av vad IT-skandalen handlar om. Resumén åtföljs av en fullständig hänvisning till det lagrum jag syftar på när jag skriver om statsråds straffrättsliga immunitet. Vad denna immunitet mer konkret innebär kommer löpande att redogöras för. I artikeln tar jag upp de tre argument som jag tolkar som de övervägande argumenten för varför Sverige har en regel som till viss del befriar statsråd från ett straffrättsligt ansvar. Pro-argumenten ställs i kontrast till principen om allas likhet inför lagen, vilket jag (och även min mormor) anser är det starkaste argumentet för varför statsråd inte borde åtnjuta immunitet.

IT-skandalen I dagsläget står det klart att enskilda statsråd vetat om Maria Ågrens lagstridiga beslut att låta


11

register med känslig information hanteras av icke säkerhetstestade IT-tekniker. Trots medvetenheten har registerhanteringen i strid med personuppgiftslagen, säkerhetsskyddslagen samt offentlighetoch sekretesslagen fortsatt. Stefan Löfven har ombildat sin regering. Infrastrukturminister Anna Johansson och inrikesminister Anders Ygeman har avgått. Konstitutionsutskottet har inlett en granskning. Regeringen har tillsatt en utredare med uppgift att ta reda på exakt vilka händelser som orsakade att den olagliga hanteringen kunde fortgå. Den 12 september gav regeringen svar på de tjugotal frågor konstitutionsutskottet ställt med anledning av IT-skandalen. Om svaren inte är Liberalerna, Kristdemokraterna och Centerpartiet tillfreds är Alliansen inte främmande inför att rösta för en misstroendeförklaring mot försvarsminister Peter Hultqvist. Sverigedemokraterna har dragit linan ända ut. Den 13 september meddelade Paula Bieler, under en riksdagsdebatt, att Sverigedemokraterna begär att riksdagen ska rösta igenom en misstroendeförklaring mot statsminister Stefan Löfven. Att enskilda statsråd haft ett finger med i spelet råder det ingen tvekan om. Trots detta har det i media aldrig varit tal om att aktualisera något straffrättsligt ansvar för statsråden, vilket däremot var aktuellt när det gällde tjänstekvinnan Maria Ågren. Grunden till detta anser jag ligger i regeringsformens trettonde kapitel som handlar om kontrollmakten.

13 kap. 3 § Regeringsformen – Åtal mot statsråd 3 § Den som är eller har varit statsråd får dömas för brott i utövningen av statsrådstjän-

stenendast om han eller hon genom brottet grovt har åsidosatt sin tjänsteplikt. Åtal beslutas av konstitutionsutskottet och prövas av Högsta domstolen.

Det historiska argumentet Att en stats styrande organ verkar under särskilda privilegier är ingen nyhet. Från den romerska rätten kan vi hämta citatet ”princeps legibus solutus est” vilket ungefär betyder: härskaren är inte bunden av lagen. Under upplysningstiden kom Locke med idéer om maktdelning, vilka sedan kom att utvecklas av Montesquieu. Regeringsformens trettonde kapitel har till syfte att fastställa regler för den kontroll riksdagen, som lagstiftande organ, har över den verkställande makten, d.v.s. regeringen. I början av 70-talet tillsatte regeringen en kommitté med uppdrag att bl.a. se över de särskilda regler som gällde angående statsråds juridiska ansvar. Reglerna hade sedan år 1809 i princip stått oförändrade. I enlighet med 1809 års lag ansåg kommittén det påkallat att statsråd även i fortsättningen erhöll en viss straffrättslig immunitet. Åtal skulle enbart kunna väckas mot ett statsråd efter konstitutionsutskottets godkännande och ansvarsfrågan skulle inte prövas av allmän domstol, utan nu liksom tidigare, av riksrätten. Det betänkliga med kommitténs förslag var att riksrätten inte varit i bruk sedan år 1854. Under domstolens verksamhetstid hade riksrättsåtal d.v.s. åtal mot ett statsråd, regeringsråd eller justitieråd, endast förekommit fem gånger. Det var därmed tveksamt om regeln fyllde någon egentlig funktion. År 1973 lade regeringen fram en proposition där departementschefen bemötte kommitténs förslag. Lagändringarna som

skedde till följd av propositionen tog inte bort straffimmuniteten. I fortsättningen skulle statsråds juridiska ansvar för brott begångna i utövandet av tjänsten inte längre regleras av ansvarsfrihetslagen. Istället skulle ansvaret regleras av en särskild paragraf i regeringsformen. Ett juridiskt ansvar skulle enbart realiseras om statsrådet vidtagit en åtgärd som inneburit ett grovt åsidosättande av tjänsteplikten och endast efter att konstitutionsutskottet beslutat om åtal. Åtal skulle sedan väckas av justitieombudsmannen ( JO) och inte av allmän åklagare. Målet skulle prövas av Högsta domstolen och inte av riksrätten som kommittén föreslagit. I JO:s instruktion skulle införas en ny paragraf som fastslog JO:s befogenhet att utföra och väcka åtal. JO skulle även ges befogenhet att hjälpa konstitutionsutskottet att fullständiga den utredning som skulle ligga till grund för åtalet. I varje fall där åsidosättandet av tjänsteplikten inte var grovt, skulle konstitutionsutskottet underlåta att besluta om åtal. Sanktionen mot statsrådet skulle istället vara entledigande från uppdraget i enlighet med misstroendeförklaringsinstitutet. Paragrafen i regeringsformen, som stadgade juridiskt ansvar för statsråd, var inte fristående. För utdömande av ansvar krävdes att brottet som begåtts var ett brott definierat i de allmänna straffbestämmelserna. Att brottet begåtts genom underlåtenhet utg jorde inte ett hinder för åtalets väckande. Det kunde dock tala för att brottet snarare var en förseelse med entledigande som påföljd snarare än straffrättsligt ansvar. Även efter 2010 års revision av regeringsformen står immuniteten fast med samma innebörd som i 1974 års grundlag. Paradoxalt


12

Prima Facie Nr 6 2017

nog talar historien bakom 13:3 RF för att regeln finns kvar till förmån för principen om allas likhet inför lagen. Regeln ger sken av att det faktiskt finns en möjlighet att påföra ministrar ett juridiskt ansvar för brott de begått i tjänsten. Läser man förarbetena till regeln förstår man dock också att ett straffrättsligt ansvar endast i undantagsfall kommer att aktualiseras. Inom ramen för IT-skandalen har det i media aldrig varit tal om att ställa de eventuellt inblandade ministrarna till ansvar straffrättsligt. Det ansvar som varit aktuellt är ett politiskt ansvar med följden entledigande, till skillnad från en straffrättslig påföljd i enlighet med brottsbalkens bestämmelser. Detta resonemang leder oss utsökt in på ansvarsargumentet.

Ansvarsargumentet Det finns två sidor av ansvarsargument som gör det befogat att statsråd har en straffrättslig immunitet för brott de begår i tjänsten. För det första kan ansvar betyda många olika saker. För det andra är det i en parlamentarisk demokrati som Sverige svårt att utreda vem som bär den största skulden till att ett beslut fattat å statens vägnar leder till lagstridiga konsekvenser. I förarbetena till 1974 års regeringsform redogjordes för att dåvarande ansvarsfrihetslag innehöll bestämmelser som gav riksrätten möjlighet att som straff utdöma avgång när ett statsråd begått ämbetsbrott. Det hävdades att denna sanktion mist betydelse då samma påföljd gick att utkräva politiskt, genom misstroendeinstitutet. I SOU 2007:41 uppmärksammades återigen misstroendeinstitutets tillämpning i svensk rätt. I rapporten har författaren analyserat hur institutet har

tillämpats från år 1994 fram till år 2006. Av rapporten framgår att förslag om misstroendeförklaring väckts i mycket liten omfattning. En fråga som uppkommer är då om inte regeringen hade fel år 1973, då de i sin proposition uttalade att politiskt ansvar oavsett vad skulle komma att aktualiseras genom misstroendeinstitutet. En annan sak är att en misstroendeförklaring enbart är ett sätt att utkräva politiskt ansvar. Detta skiljer misstroendeförklaringen från ett åtal gentemot ett statsråd. Med ett åtal aktualiseras juridiskt ansvar – inte enbart politiskt. Martin Isberg, författare av SOU 2007:41, menar att misstroendeinstitutet har tre funktioner att fylla: 1) demonstrera missnöje i en sakfråga, 2) verka som ett uttryck för att utkräva ansvar och 3) klarlägga regeringsunderlaget. Även om ett politiskt ansvar måste skiljas från ett straffrättsligt, måste det vara enhetligt med de uttalanden som g jordes i 1973 års proposition, att inom ramen för IT-skandalen enbart göra gällande eventuellt politiskt ansvar genom misstroendeförklaringsinstitutet och inte ett juridiskt ansvar enligt 13:3 RF. Liksom departementschefen uttalade i 1973 års proposition ska ett juridiskt ansvar inte göras gällande om åsidosättandet av tjänsteplikten inte är grovt. I sådana fall är en tillräcklig sanktion ett entledigande från uppdraget, i enlighet med misstroendeförklaringsinstitutet. Resonemanget leder oss in på ansvarsbegreppets andra problematik: kausalsambandet mellan statsrådets agerande och den lagstridiga effekten. Problematiken åskådliggörs bäst genom ett exempel från verkligheten. En annan skandal

som aktualiserat regeringens ansvar var tsunamikatastrofen år 2004. Det stod klart att Sveriges krishantering varit bristande – men p.g.a. av vem eller vilka, det var oklart. Vidare var det oklart om regeringen egentligen brutit mot några lagregler. För att en eller flera ministrar skulle kunna ställas till ansvar straffrättsligt krävdes dels att en brottsbestämmelse överträtts och dels att det gick att härleda överträdelsen till en specifik minister. För att utreda vari bristerna låg tillsatte regeringen Katastrofkommissionen. År 2005 lämnade kommissionen in sin rapport. I rapporten klarg jorde kommissionen att de övervägande bristerna främst låg hos Utrikesdepartementet. Som ansvarig för departementet riktas i rapporten hård kritik mot det dåvarande statsrådet Laila Freivalds. Däremot kan ur rapporten inte utläsas att regeringen brutit mot något straffbud och det är här problematiken med ansvar och politik har sin kärna. Den bristande krishanteringen under tsunamikatastrofen berodde främst på att det inte fanns tillräckligt med lagar och föreskrifter. Regeringen har ansvar över att krishanteringen i landet fungerar, men att underlåta att inrätta ett fungerande krishanteringssystem är inte en åtgärd som går att härleda till en allmän straffbestämmelse. 13:3 RF kan därmed inte tillämpas. Det skulle dessutom vara orimligt att ställa ett sådant krav på våra politiker. De kan, liksom alla andra människor, inte trolla och förutse morgondagens alla framtida problem. Korrigering av gällande rätt sker oftast först efter att en brist upptäckts. Brister upptäcks i regel inte i förväg, utan när de väl inträffat. Precis som i fallet


13

med tsunamin är fenomenet att outsourca registerhanteringen av sekretessbelagda uppgifter en ny företeelse som regeringen tidigare inte behövt handskas med. I de svar regeringen lämnade över den 12 september, med anledning av konstitutionsutskottets granskning, ska regeringen ha försvarat agerandet av försvarsminister Peter Hultqvist. Att Hultqvist agerat passivt ska ha berott på att försvarsministern fått reda på att Försvarsmakten inte krävde några åtgärder från regeringen. Hultqvist uppfattade problemet som löst och utgick från att informationen från Försvarsmakten redan fanns hos statsrådsberedningen. I media ska Anna Johansson ha uttryckt sig likartat i försvar till sitt handlande. Johansson uppgav att hon inom ramen för sina uppgifter agerat så fort hon blivit informerad om outsourcingen. Hon påpekade även att informationsutbytet i regeringen inte sker mellan statsråden. Den 11 september meddelades i media att regeringen, i syfte att förhindra nya IT-skandaler, föreslår att Säpo ska ges vetorätt när en myndighet funderar på att lägga ut hanteringen av säkerhetskänslig information på entreprenad. Även detta stödjer påståendet att kriser inte alltid har sin lag från början utan att regler måste upprättas först efter att en brist uppdagats.

Trygghetsargumentet I propositionen till 1974 års regeringsform uttryckte departementschefen att statsråd innehar ett särskilt uppdrag, som efter en intresseavvägning talar för att straffrihet i vissa fall fortfarande ska gälla. Resonemanget stämmer väl överens med ansvarsargumentets andra spörsmål. Uppdraget som statsråd innebär att en rad beslut måste fattas i nya ärenden som ännu inte fått någon reglering. Vidare har regeringen befogenhet att effektivisera sin verksamhet genom att delegera vissa uppgifter till sina myndigheter. Att i myndighetsinstruktionerna föreskriva hur varje myndighet ska hantera varje enskilt ärende är också en omöjlig uppgift för regeringen. Värt att tillägga är att det inte är ett enskilt statsråd som skriver myndigheternas instruktioner. Besluten i regeringen fattas i kollektiv och att peka ut ett visst statsråd som ansvarig för ett lagstridigt agerande blir därmed än mer komplicerat. Såsom Katastrofkommissionen pedagogiskt redog jorde för i sin rapport har varje myndighet rätt att, i praktiken, göra allt som i dess instruktion inte uttryckligen är otillåtet. Att Maria Ågren brutit mot personuppgiftslagen, säkerhetsskyddslagen samt offentlighet- och sekretesslagen måste ha varit klart för henne

enligt Transportstyrelsens instruktion. Delegeringen från regeringen har i sådana fall skett på rätt sätt och ansvaret att hålla sig inom dessa lagar har därmed legat hos Transportstyrelsens generaldirektör och inte hos regeringen.

Varför inte straffrättslig immunitet för statsråd – Allas likhet inför lagen Som remissinstans inför revideringen av grundlagen år 1973 motsatte sig justitiekanslern att statsråd skulle åtnjuta en straffrihet som skilde sig från övriga medborgares ansvar. När grundlagen skulle ändras år 2009 uttryckte Amnesty att regeringsformens immunitetsregler borde avskaffas. Diskussionen kring 13:3 RF aktualiserades med anledning av Sveriges anslutning till Romstadgan. Genom Romstadgan erkände Sverige bl.a. att statsråd som begått folkrättsbrott i tjänsten skulle kunna lagföras för dessa brott inför den internationella brottsmålsdomstolen International Criminal Court (ICC). Vidare erkände Sverige att ICC endast skulle ha jurisdiktion då rikets nationella domstolar inte hade det. Eftersom statsråd endast i undantagsfall kunde dömas för brott begångna i tjänsten var det tveksamt om regeln om statsråds immunitet var förenlig med Romstadgan. Regeringen g jorde


14

Prima Facie Nr 6 2017

bedömningen att åtalsregeln inte behövde ändras i sak och 13:3 RF står idag oförändrad till sitt innehåll sedan år 1974. Ser vi tillbaka på propositionen från år 1973 blir regeringens ställningstagande år 2009 tydligare. I propositionen poängterade departementschefen att det särskilda förfarandet för åtal mot statsråd enbart gällde ämbetsbrott. Det innebar då, som nu, att brott ett statsråd begår på fritiden kommer hanteras enligt de vanliga reglerna för åtal. Åtal väcks av en allmän åklagare som inte behöver invänta konstitutionsutskottets beslut. Problematiken är att ett statsråd jobbar på uppdrag och åtgärder statsrådet vidtar på fritiden kan räknas som åtgärder vidtagna i tjänsten om åtgärden är politiskt motiverad och endast har kunnat begås just p.g.a. ministerposten. Om folkrättsbrott ska räknas som brott inom eller utom tjänsten kan diskuteras. Skulle så vara fallet torde 13:3 RF ändå inte vara något problem i förhållande till allas likhet inför lagen. Har ett statsråd begått ett så grovt brott som folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser, kommer konstitutionsutskottet med all säkerhet att besluta om åtal. Det straffrättsliga ansvaret kommer då att prövas av Högsta domstolen utifrån samma premisser som gäller för övriga medborgare.

Sammanfattning och avslutning Att statsråd har en viss straffrättslig immunitet i Sverige, ja det finns det både lag och praxis som stödjer. Att svara på frågan om varför det är så, är däremot en uppgift av en helt annan dimension. Om man enbart låter sig nöjas med påståendet: ”I Sverige kan statsråd hitta på både det ena och det andra, utan att drabbas av straffrättsliga sanktioner” kan påståendet lätt uppfattas som helt rubbat; särskilt när man blivit born and raised i ett samhälle baserat på allas likhet inför lagen. Gräver man djupare och sätter 13:3 RF i sin hela kontext, kommer man snart märka att rimliga avvägningar ändå ligger till grund för bestämmelsen. I den här artikeln har jag bara skrapat på ytan och kommit fram till att regeln är historiskt, systematiskt och ändamålsenligt motiverad. Det finns så mycket mer att utreda inom ämnet demokrati, parlamentarism och maktbalans. 13:3 RF har inte tillämpats sedan år 1854 och om regeln fyller någon egentlig funktion idag kan onekligen diskuteras.

Lästips för den som vill grotta ner sig lite extra i ämnet: Bremdal, Patrik, Riksdagens kontroll av regeringsmakten, Juridiska institutionen, Uppsala universitet, Västerås, 2011. Bull, Thomas & Sterzel, Regeringsformen: en kommentar, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013. Prop. 1973:90 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till en ny regeringsform och ny riksdagsordning m.m.; given Stockholms slott den 16 mars 1973. Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag. SOU 1972:15 Ny regeringsform: Ny riksdagsordning. SOU 2005:104 Sverige och tsunamin: granskning och förslag SOU 2007:41 Misstroendeförklaring och regeringsbildning 19942006: Regeltillämpning och författningspolitiska alternativ.


15

I början av framtidsfullmakters utveckling Framtidsfullmakter är ett nytt rättsinstitut som gör det möjligt för enskilda att utse en fullmaktshavare för det fall man skulle bli beslutsoförmögen i framtiden. Utan tolkningsprinciper finns risk för tolkningsproblem, särskilt med hänsyn till svårigheten att tillfråga utfärdaren om dennes avsikter. Skriven av: Michelle Gaudin Gonzalez


16

Prima Facie Nr 6 2017

D

en här sommaren har det svenska rättssystemet fått ett nytt rättsinstitut, nämligen framtidsfullmakter. Lagen (2017:310) om framtidsfullmakter (framtidsfullmaktslagen) är den lag som har givit upphov till detta och är den lag som huvudsakligen reglerar det nya rättsinstitutet.

Vad är en framtidsfullmakt? En framtidsfullmakt är en fullmakt som träder i kraft när och om utfärdaren i framtiden skulle förlora sin förmåga att ta hand om de angelägenheter som fullmakten avser eller med andra ord då utfärdaren blir beslutsoförmögen (1 § framtidsfullmaktslagen). Dessa angelägenheter kan vara ekonomiska och personliga (2 § framtidsfullmaktslagen).

Brister hos vanliga fullmakter Vanliga fullmakter, d.v.s. sådana som sluts enligt lagen (1915:218) om avtal och andra rättshan-

dlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen), bygger på fullmaktsgivarens instruktioner till och kontroll över fullmaktshavaren samt förmåga att återkalla fullmakten. Rättsläget är oklart kring giltigheten av en vanlig fullmakt när fullmaktsgivaren blir beslutsoförmögen eller annorlunda uttryckt när fullmaktsgivaren inte kan fatta självständiga beslut i den meningen att hen inte kan förstå relevant information, överväga alternativ och fatta beslut byggda på dessa överväganden. En följd av detta är risken för missbruk. Dessutom avser vanliga fullmakter oftast endast ekonomiska angelägenheter och inte personliga sådana, såsom att se till att fullmaktsgivaren får nytta av sina tillgångar och att dennes behov av omvårdnad tillgodoses. Ett annat problem med vanliga fullmakter är att tredje man kan bli tveksam till att godta fullmakten om fullmaktsgivarens hälsotillstånd efter en tid försämras.

Brister med god man eller förvaltare En person som får svårt att sköta sina angelägenheter har före framtidsfullmaktens tillkomst varit hänvisad till systemet med god man och förvaltare. Problemet med detta är den offentligrättsliga karaktären av detta system som bygger på insyn och kontroll från samhällets sida. Systemet ger begränsade möjligheter att påverka valet av ställföreträdare, om beslutsoförmågan redan har uppstått när en ställföreträdare utses, vilket leder till att enskilda känner oro över sin framtid. Den offentligrättsliga karaktären leder till större begränsning av den enskildes självbestämmande, vilket lagstiftaren vill undvika med framtidsfullmakter.1 Därför har framtidsfullmakter huvudsakligen fått en privaträttslig karaktär, vilket kommer till

1 Prop. 2016/17:30 Framtidsfullmakter – en ny form av ställföreträdarskap för vuxna, s. 18 ff.


17

uttryck genom exempelvis att det som regel är fullmaktshavaren som bedömer om fullmakten har trätt i kraft (9 § framtidsfullmaktslagen).

Vilka tillämpningssvårigheter kan tänkas inträffa kring framtidsfullmakter? En av de brister i lagstiftningen och förarbetena som redan nu kan förutspås är frånvaron av angivna tolkningsprinciper för tolkning av framtidsfullmakter. Detta framgår av Per Westmans krönika där han anger ett exempel på en situation som skulle kunna föranleda behov av en tolkningsprincip. Exemplet lyder som följer: "Anta att två äkta makar låter upprätta ett inbördes testamente till förmån för varandra. Anta vidare att de samtidigt låter upprätta en framtidsfullmakt, där de sätter in varandra som framtidsfullmaktshavare åt varandra. Anta vidare att de därefter skiljer sig. Av 11 kap. 8 § ärvdabalken (1958:637) (ÄB) följer att ett sådant testamente är utan verkan. Någon motsvarande reglering har inte föreslagits beträffande framtidsfullmakter."2 Ett annat exempel kan vara att fullmaktshavaren och fullmaktsgivaren är vänner som har förlorat kontakten när fullmaktsgivaren blir beslutsoförmögen. Det ligger nära till hands att i båda fallen anta att framtidsfullmaktsgivaren inte vill att fullmaktshavaren ska ha fullmakt efter att deras relation har kommit till sin ände. Lagen om framtidsfullmakter innehåller dock ingen regel om vad som händer i ett sådant fall, vilket innebär att utan exempelvis analogisk tillämpning av 11:8 ÄB torde framtidsfullmakten vara giltig om den inte återkallas 2 Westman, Per, Framtidsfullmakter – ny lagstiftning, Karnov Nyheter, 2017-05-09.

(8 § framtidsfullmaktslagen), oberoende av den obefintliga relationen mellan fullmaktsgivaren och fullmaktshavaren. Fullmaktsgivaren kan dessvärre vara förhindrad att fatta det beslut som han hade g jort om han inte varit i det nedsatta hälsotillstånd som föranlett framtidsfullmaktens ikraftträdande. Även om missbruk av fullmakten motverkas genom att överförmyndaren får besluta att framtidsfullmakten inte får brukas av fullmaktshavaren (26 § framtidsfullmaktslagen), lär ogiltigheten endast gälla från och med beslutet och fullmaktsgivaren är bunden till tidigare slutna avtal i den utsträckning som framgår av avtalslagens regler kring fullmakter (21–22 §§ framtidsfullmaktslagen). För det fall en före detta makes utövande av fullmaktsuppdraget inte anses vara missbruk i lagens mening lär inte överförmyndaren fatta ett sådant beslut. Det torde dock ändå finnas fog att anta att en person inte vill att sin före detta make ska ha den behörigheten som framgår av framtidsfullmakten. Den rättsföljden torde för de flesta kännas oangenäm och skulle kunna sägas vara en brist i lagen. Mot detta kan invändas att enskilda också har ett ansvar att ta vara på sina egna intressen och att lagen tillförser en med möjligheten att reglera det på förhand genom att tillsätta en granskare och skriva in att vid separation eller skilsmässa är framtidsfullmakten utan verkan. Det nämnda är på gränsen till politiska resonemang. De har dock juridisk relevans såtillvida att de kan tala för eller emot att det föreligger en s.k. lucka i lagen som behöver fyllas med t.ex. analogisk tillämpning av 11:8 ÄB. Om det inte finns något rättstekniskt behov (att fylla någon lucka) är tanken att man

faller tillbaka på utgångspunkten där endast återkallelse kan användas när man inte vill ha kvar fullmaktshavaren.3 Därför ska denna artikel ägnas åt att undersöka möjligheten till analogisk tillämpning av 11:8 ÄB på framtidsfullmakter. Genom detta utforskas också på vilka sätt framtidsfullmakter skiljer sig från andra typer av rättsinstitut. För att diskutera frågan om analogisk tillämpning förutsätter det bl.a. ”att det faktiskt existerar en någorlunda preciserad, till sitt tillämpningsområde inskränkt lösning", vilket i detta fall är tolkningsregeln i 11:8 ÄB. Utöver det behövs det ”oreglerade fall som åtminstone i något hänseende liknar dem som denna lösning avser".4 Fokus ska därför ligga på exemplet om en framtidsfullmakt som har upprättats mellan makar eller sambor som sedermera separerar (d.v.s. skiljer sig, är parter i ett mål om äktenskapsskillnad eller vars samboförhållande upphör)

Syftet med presumtionen i 11:8 ÄB Vid testamentstolkning är det testators faktiska vilja som har företräde framför viljeförklaringen eller testamentets ordalydelse. Denna tolkningsprincip kallas för viljeprincipen. Tolkningsregeln eller presumtionsregeln i 11:8 ÄB används då viljan inte kan utrönas.5

3 Jfr Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1996, s. 458. 4 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1996, s. 459. 5 Se Lind, Göran & Walin, Gösta, Kommentar till Ärvdabalken: Del I (1–17 kap.) Arv och testamente, 6 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2008, s. 319.


18

Prima Facie Nr 6 2017

Vid tolkning av andra typer av rättshandlingar ser man till partens vilja, viljeförklaringen och hur motparten uppfattar vilja (tilliten). Att viljeförklaringen måste uppfattas av den part som den är riktad till kallas för tillitsteorin eller tillitsgrundsatsen.6 Anledningen till att det är testators faktiska vilja som avgör vilken tolkning testamentet ska få är att tillitsgrundsatsen inte blir tillämplig vid testamenten. Detta eftersom testamentstagaren inte är någon egentlig motpart som har en befogad anledning att hävda att han förlitat sig på ordalydelsen och planerat sin framtid efter den och att det därför skulle vara rättsosäkert att låta den faktiska viljan ha företräde framför ordalydelsen. I Kommentar till Ärvdabalken anges det att ”[v]iljeprincipens subjektiva karaktär förklaras av att testamente är en ensidig, benefik och alltid återkallelig rättshandling”.7 Frågan är då om samma skäl för presumtionen i 11:8 ÄB kan tänkas föreligga för att samma presumtion ska göras i vårt hypotetiska fall med makars eller sambors framtidsfullmakt. Med andra ord är frågan om det finns anledningar att ta hänsyn till fullmaktsgivarens faktiska vilja på bekostnad av att det står i framtidsfullmakten att denne har utsett sin (före detta) make eller sambo till fullmaktshavare.

6 Ramberg, Christina & Ramberg, Jan, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 34 f. 7 Se Lind, Göran & Walin, Gösta, Kommentar till Ärvdabalken: Del I (1–17 kap.) Arv och testamente, 6 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2008, s. 319.

Svårigheten att fråga utfärdaren om dennes avsikter Eftersom man inte kan fråga den enda upphovsmannen bakom ordalydelsen i ett testamente vad som är tanken bakom rättshandlingen och vad som ska ske vid situationer som inte förutsetts vid upprättandet, har det följaktligen krävts presumtioner om viljan. I förarbetena till framtidsfullmaktslagen har det uttalats att framtidsfullmakten ”i likhet med ett testamente är en ensidig rättshandling som många gånger ska tillämpas utan att utfärdaren senare kan tillfrågas om sina avsikter”, vilket är anledningen till att formkraven för framtidsfullmakter är hämtade från formkraven för testamenten.8 Detta talar för att samma behov av presumtioner krävs för framtidsfullmakter som likaså är ensidiga rättshandlingar som oftast ska tillämpas utan att utfärdaren kan tillfrågas om avsikterna med framtidsfullmakten.

Benefik karaktär avgörande för presumtion om viljan? I NJA 1999 s. 117 tillämpades 11:8 ÄB analogt på förmånstagarförordnanden till förmån för sambo. HD:s domskäl ger dessvärre föga ledning kring varför analogin ansågs vara lämplig i målet. Det anfördes endast att ”övervägande skäl” talade för detta. Skillnaden mellan situationen i målet och den situation som 11:8 ÄB ämnar åtgärda var att det rörde sig om förmånstagarförordnande istället för testamente. Förmånstagar8 Prop. 2016/17:30 Framtidsfullmakter - en ny form av ställföreträdarskap för vuxna, s. 32.

förordnanden är också ensidiga, benefika och alltid återkalleliga rättshandlingar vilka är orsakerna till viljeprincipens subjektiva karaktär vid testamentstolkning enligt Lind och Walins Kommentar till Ärvdabalken.9 Eftersom samtliga karaktärsdrag som enligt lagkommentaren är orsaken till viljeprincipens subjektiva karaktär (och därmed presumtionen i 11:8 ÄB) även finns hos förmånstagarförordnanden talar det för att det är det som är anledningen till den analogiska tillämpningen i målet. Skillnaden mellan å ena sidan den ovan beskrivna hypotetiska situationen med makar som upprättat en ”inbördes” framtidsfullmakt och å andra sidan testamenten samt förmånstagarförordnanden är att framtidsfullmakten inte är benefik. Frågan blir då om testamentets benefika karaktär har varit avgörande för att presumtionen i 11:8 ÄB stiftades. Omvänt uttryckt kan frågan ställas på följande sätt. Om testamentet inte hade varit benefik, hade lagstiftaren då inte tagit fram presumtionen i 11:8 ÄB? Om så är fallet så bör bestämmelsen inte tillämpas på framtidsfullmakter. För att svara på detta måste vi ta reda på hur den benefika karaktären har relevans för viljeprincipens subjektiva karaktär. Den benefika karaktären torde ha relevans på så sätt att den leder till att motparten inte har befogad anledning att förlita sig på rättshandlingen eftersom rättshandlingen inte kräver någon motprestation. Den benefika karaktären leder med andra ord 9 Se Lind, Göran & Walin, Gösta, Kommentar till Ärvdabalken: Del I (1–17 kap.) Arv och testamente, 6 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2008, s. 319.

Ä

Va nå be


19

Är du vår nya sommartrainee? Varje sommar erbjuder vi ett 30-tal juriststudenter möjligheten att prova på rollen som affärsjurist vid något av våra kontor i Sverige. Rekryteringen till programmet börjar i november. För mer information besök mannheimerswartling.se/karriar och facebook.com/mannheimerswartling.

välkommen med din ansökan!


20

Prima Facie Nr 6 2017

till att tillitsgrundsatsen inte blir tillämplig och följaktligen blir viljeprincipen tillämplig istället. En rättshandling torde dock även utan benefik karaktär kunna leda till att tillitsgrundsatsen inte är tillämplig då rättshandlingen är ensidig och återkallelig. En framtidsfullmakt som är ensidig och återkallelig är inget som den angivna fullmaktshavaren kan förlita sig på och planera sin framtid kring eftersom det inte ens är säkert att fullmakten träder i kraft oberoende av eventuell återkallelse. Eftersom det relevanta för tillämpningen av 11:8 ÄB torde vara att det inte finns någon motparts tillit att ta hänsyn till och då det inte bör finnas sådant behov av hänsynstagande vid framtidsfullmakter heller, torde det vara ett skäl att tillämpa 11:8 ÄB även på framtidsfullmakter.

Motverkar den analogiska tillämpningen framtidsfullmakters privaträttsliga karaktär? Konsekvensen av att man inte skulle kunna tillämpa 11:8 ÄB i vårt exempel skulle vara att framtidsfullmakten är giltig trots relationens upphörande. Detta torde inte ligga i linje med lagstiftarens tanke om att framtidsfullmakter skapar förutsättningar för en väl fungerande relation mellan den enskilde och ställföreträdaren.10 10 Se prop. 2016/17:30 Framtidsfullmakter – en

Å andra sidan skulle konsekvensen av att man tillämpar 11:8 ÄB analogiskt vara att den utsedda fullmaktshavaren inte blir fullmaktshavare, vilket motverkar syftet med att enskilda själva ska kunna påverka valet av ställföreträdare, d.v.s. framtidsfullmakters avsedda privaträttsliga karaktär.11 Vid första anblick kan detta låta som att båda rättsföljderna leder till att syftet med framtidsfullmakter motverkas. Det man dock kan säga här är att anledningen till att man vill att ställföreträdare ska kunna påverka valet är just för att fullmaktsgivaren ska bli företrädd av någon den har en god relation med. Finns det ingen relation alls lär det inte spela någon roll att den enskilde har valt personen eftersom den valdes under helt andra omständigheter än de som föreligger vid framtidsfullmaktens ikraftträdande. Det ligger därmed närmare till hands att tillämpa 11:8 ÄB.

Slutord De bakomliggande syftena med presumtionen i 11:8 ÄB tycks kunna uppfyllas genom tillämpning av bestämmelsen på framtidsfullmakter. Eftersom framtidsfullmaktsgivare kan komma att välja sin framtidsfullmaktshavare under andra omständigheter än de som föreligger

ny form av ställföreträdarskap för vuxna, s. 20. 11 Se prop. 2016/17:30 Framtidsfullmakter – en ny form av ställföreträdarskap för vuxna, s. 20.

vid framtidsfullmaktens ikraftträdande skulle den privaträttsliga karaktären av det nya rättsinstitutet inte urholkas genom en tillämpning av 11:8 ÄB. Det föreligger därmed goda skäl att tillämpa bestämmelsen analogiskt på en situation där makar eller sambor upprättar en "inbördes" framtidsfullmakt. Genom denna artikel har även en utredning om på vilka sätt parterna i en framtidsfullmakt förhåller sig till varandra i jämförelse med testamenten g jorts, vilket förhoppningsvis har ökat förståelsen för framtidsfullmakters karaktär. Det är spännande att som rättsvetare befinna sig i början av rättsutvecklingen för detta nya institut där flera nya rättsfrågor har tagit och kommer att ta plats i vårt rättssystem som vi har att lösa framöver. Rättsvetarnas uppgift är nu att försöka sia om vilka problem som kan tänkas uppstå kring det nya rättsinstitutet, men likt en enskilds svårigheter att förutspå vilka omständigheter som kommer att föreligga vid framtidsfullmaktens ikraftträdande, är det svårt för oss att förutspå framtiden för framtidsfullmakter.


21


22

Prima Facie Nr 6 2017

Om Gernandt & Danielsson Gernandt & Danielsson är en av de ledande svenska advokatbyråerna inom svensk och internationell affärsjuridik. Byrån har kontor i Stockholm och samarbetar med ledande byråer i bland annat London, New York och övriga Norden. Rådgivningen omfattar i princip alla affärsjuridiska områden med särskilt fokus på företagsförvärv, aktiemarknadsrätt, bank och finans samt tvistlösning.

Antal medarbetare: Cirka 110 varav 75 jurister. Rankningar: Topprankas år efter år i ledande svenska och internationella klientundersökningar. Anställer: Cirka 15 nya associates årligen Karriär: Läs mer på www.gda.se/ karriar och följ oss gärna på Facebook.


Talangdagen 2018

Våga utmana dig själv på Talangdagen 2018 Hur genomförs en rekryteringsprocess vid en affärsjuridisk advokatbyrå? Sök till Gernandt & Danielssons Talangdag där du som student får möjlighet att testa rekryteringsprocessen som om det vore skarpt läge. Dessutom får du rak feedback från erfarna affärsjurister. Sista ansökningsdag är den 3 december 2017.

Talangdagen är en unik möjlighet för dig

För flera av deltagarna har Talangdagen

som pluggar på termin tre till fem att testa

resulterat i jobb på Gernandt & Danielsson,

din förmåga och lära känna personer som

bland annat som sommartrainees. Tjänsten

jobbar på affärsjuridisk byrå. Under en hel

vänder sig till studenter med stort intresse

dag får du tillsammans med Gernandt &

för juridik och innebär att man under sex

Danielssons jurister genomföra intervjuer,

veckor får vara med i det dagliga arbetet

caseövningar och problemlösningstest

på byrån. I regel handlar det om att skriva

samt delta i seminarier om affärsjuridik

rättsutredningar, skriva inlagor och ta fram

och rollen som advokat.

avtalsförslag.

Manfred Löfvenhaft, Managing Partner på Gernandt & Danielsson:

I januari 2018 är det dags för nästa

– Talangdagen är framför allt tänkt som en

3 december 2017.

topputbildning för studenter på lite lägre terminer som är nyfikna på affärsjuridik. Samtidigt breddar vi vårt nätverk bland studenter, och det stärker förstås vår talangförsörjning på längre sikt.

Talangdag. Ta chansen och sök senast den

Talangdagen 2018: Vänder sig till studenter på termin tre till fem. Äger rum den 24 januari – ansök senast den 3 december! Läs mer på www.gda.se/karriar.


24

Prima Facie Nr 6 2017

Allt klart - frügetecknen beträffande innehav och bruk av narkotika Skriven av: Tobias Hükansson


25

U

nder min praktik vid Örebro tingsrätt var frågan kring huruvida innehav av narkotika skulle konsumera bruk av samma narkotika eller inte alltjämt levande. De olika rådmännen hanterade osäkerheten på olika sätt. En av hovrättsfiskalerna, troligen för att dessa per se tenderar att vara mer brydda av att hovrätterna ändrar deras domslut vid en överklagan ansåg att det minst ingripande alternativet var det som skulle tillämpas till HD slutgiltigt tog ställning i frågan och lät innehavet konsumera bruket. Andra, mestadels domare av den gamla skolan, ansåg istället att det förelåg skäl att döma för båda brotten tills ett prejudikat fanns på plats. Själv tog jag ställning för att låta innehavet konsumera bruket för det fall att det rörde sig om samma parti av narkotika, alternativt att döma till ett högre straff och således låta den narkotika som den tilltalade innehar i kroppen också ligga denne till last vid bedömningen av straffvärdet. Under den sista veckan av min visit på Örebro tingsrätt fick så frågan äntligen sitt svar, eller åtminstone delvis, varför jag här nedan ämnar redogöra för HD:s avgörande av den 19 maj 2017 i mål B 4368-16 och försöka svara på vilka ytterligare frågor prejudikatet väcker samt vad det kan få för följder på lång sikt. I AVGÖRANDE inleder HD med att konstatera att det inte framkommit några omständigheter som talar för att den narkotika som den tilltalade stod åtalad för att ha brukat inte skulle utgöra en del av den narkotika som han innehaft varför domstolen får förutsätta att den brukade narkotikan tidigare utg jort en del av samma parti av narkotika som den innehavda

narkotikan. Redan här står det alltså klart att ett brukande av narkotika enbart konsumeras av ett innehav av narkotika om det är så att narkotikan utgör en del av samma parti narkotika. Om åklagaren kan föra bevisning som visar att narkotikan kommer från ett annat parti eller om det rör sig om en annan art av narkotika kan innehavet således inte konsumera bruket. DÄREFTER GÅR HD vidare med att konstatera att det i förarbetena fastlås att kriminalisering av bruk av narkotika tillkom för att täppa till en lucka i lagen, och inte för att straffa för såväl innehav som bruk av samma narkotika detta eftersom ett straffbart bruk allt som oftast föregås av ett straffbart innehav. Således kan tänkas att frågan är helt ur världen men så är inte fallet. I EFTERFÖLJANDE del redogör HD för praxis beträffande straffvärdet för brukande av narkotika. HD konstaterar att straffet för bruk av narkotika oavsett mängd och art regelmässigt är 30 dagsböter. Att inte döma för såväl innehav som för bruk torde således inte påverka straffvärdet av den samlade brottsligheten nämnvärt. Istället föreslår HD därefter närmast en ordning som torde kunna påverka straffvärdet i högre grad. Under bedömning i det enskilda fallet konstaterar nämligen HD att det av åklagaren inte åberopats någon bevisning om hur mycket narkotika den tilltalade torde ha innehaft före brukandet (med utgångspunkt i mängden narkotika i blodet vid tiden för provtagningen) varför denna mängd narkotika inte kan ligga den tilltalade till last över huvud taget. Här öppnar HD enligt min mening för att det ska vara möjligt att beakta mängden narkotika i den tilltalades blod vid

straffvärdebedömningen genom att föra bevisning om vilken mängd narkotika detta utg jort utanför kroppen tidigare. Något som vid dags dato dock är svårt att göra. Detta uttalande torde dock öppna även en annan dörr. ENLIG MIN, och en bekant tillika åklagares, mening bör det utifrån detta uttalande vara möjligt att justera gärningsbeskrivningen på ett sådant sätt att även den innehavda narkotikan i blodet kan ligga den tilltalade till last genom att formulera sig på så vis att “MF har genom att inneha 13 gram cannabisharts på kroppen samt genom att inneha 13.2 nanogram cannabisharts i blodet g jort sig skyldig till innehav av narkotika”. Straffvärdet av innehavet i blodet torde således genom enkel jämförelse kunna jämställas med straffvärdet av bruk av narkotika och således kan man utan att dubbelbestraffa den tilltalade ändå utan att behöva förebringa någon ny bevisning nå samma straffvärde som vid tidigare straff för såväl bruk som för innehav. Om så är fallet får dock framtiden utvisa. VARFÖR ÄR då detta intressant? Juridiken innehåller på många sätt ett stort utrymme för kreativitet och trots att många av HD:s prejudikat ämnar fylla luckor i lagen kan de många gånger öppna nya vägar som man först inte kunnat ana och detta är enligt min mening tydligt ifråga om innehav och bruk av narkotika. För medan en sak är säker, nämligen att ingen längre kommer att dömas för innehav och bruk av samma parti narkotika, så är det inte alls lika säkert att detta kommer leda till någon strafflindring för den som grips och innehar narkotika samt är narkotikapåverkad. För den som är en god jurist hittar alltid nya vägar att nå sina mål och tro mig åklagarna är goda jurister.


H A L LV A R S S O N & H A LV A R S S O N

FLYGFÄRDIG? Under våra vingar hittar du många av Sveriges mest fullfjädrade experter inom affärsjuridik. Kanske ser du din framtid här när du ska landa på ditt första jobb? På Vinge får du utrymme att växa. Både som människa och i din yrkesroll. Hos oss gäller verkligen att the sky is the limit. Varje klient och uppdrag är mer eller mindre unikt. Därför behöver vi mångsidiga jurister. Hos oss är det du som är skillnaden. Vi trivs bäst när vi får kavla upp ärmarna och jobba handgripligt. Vår drivkraft är att lösa upp affärsmässiga knutar, inte att producera tjocka pm. För oss handlar det om att hitta rakaste vägen. Fågelvägen.

vinge.se/karriar

Stockholm   Göteborg   Malmö   Helsingborg   Bryssel

Prima facie nr06 klar  
Prima facie nr06 klar  
Advertisement