Page 1

Nr 4 2016

s.04

Nya regler för fåmansföretag

s.8

Juristmässan

s.10

Samtycke och oaktsamhet

s.22

Får vi älska vem vi vill? Får vi gifta oss med den vi älskar?


Mikaela Violante Pica

Innehåll

chefredaktor@primafacie.se Chefredaktör

Nr.04 2016

Jag fascineras av människans historier i olika nyanser, därför är juridik ett självklart val för mig. Jag står dessutom alltid till resans förfogande – världen är full av berättelser.

Tobias Håkansson

S.04

Nya regler för fåmansföretag

S.08

tobias.hakansson@primafacie.se Skribent Juriststudent, HBTQ-person, redaktör, tidigare spelskribent, nörd, frihetskämpe. Adjektiven är många men det finns bara en Tobias.

Juristmässan Michelle Gaudin Gonzalez

S.10 S.22

Samtycke och oaktsamhhet

Får vi älska vem vi vill? Får vi gifta oss med den vi älskar?

michelle.gaudingonzales@primafacie.se Skribent

Aktuell med T5 på juristprogrammet och att “binge-watcha” Netflix-serier. Önskar mig fler timmar på dygnet för att hinna med allt roligt som finns att göra. Något motsägelsefullt älskar jag att sova.

Jakob Larsson Taghizadeh jakob.larssontaghizadeh@primafacie.se Skribent

Prima Facie ges ut av Juridiska Föreningen vid Örebro universitet. Utgivningen sker fyra gånger per år och trycks i 500 exemplar per utgivning. Tidskriften delas ut till alla jurister och rättsvetare. Även anställda på institutionen för juridik, psykologi och socialt arbete vid Örebro universitet, gästskribenter och övrigt utvalda erhåller tidskriften kostnadsfritt. Prima Facie finns även att ta del av på Juridiska Föreningens hemsida.

Redaktionen förbehåller sig rätten att refusera eller redigera insänt material. För icke beställt material ansvaras ej. I tidskriften g jorda uttalanden är endast om så anges att betrakta som Prima Facies värderingar eller åsikter.

Ansvarig utgivare Johanna Åkesdotter-Sundquist Chefredaktör Mikaela Violante Pica Grafisk form och layout Ebba Sääf Tryck FG Larsson www.fglarsson.se Annonsbokning Mathilda Andersson marknad@jforebro.se Korrekturläsare Hanna Svantesson

Juriststudent som pluggar sjunde terminen. Har cykelhjälmsaura, och har på senare tiden börjat äta jasminris efter ett liv av basmati. Ängslig över outnyttjat blandraskapital och funderar därför på att köpa något slags fejkvariant av en persisk matta.

Vega Schortz vega.schortz@hotmail.com Skribent Hatar citat, men som romantiker lever jag paradoxalt nog efter fler motton än jag vill erkänna. Gillar att äta direkt ur kastrullen, knäcka isen på frusna vattenpölar och lyssna på podcasts. Älskar morgonen. Då är jag den bästa versionen av mig själv.


Välkomna till Prima Facie

3

Juridiska Föreningen vid Örebro universitets tidskrift

J

ag tillåter mig själv ryckas

den riktiga kärleken, den till

I JAKOBS artikel “Nya regler

med i juleglöggsaromens

vår medmänniska, vilket är en

för fåmansföretag” öppnas

förföriska förmåga att

av anledningarna till det nya

allvaret upp och kärleken till

framkalla den där känslan

lagförslag som innebär att ett

materia förkroppsligas här.

som kallas julkänsla, tack

samtyckes- och oaktsamhets-

Om jag får säga det själv är

och lov, med tanke på den

rekvisit bör införas i sexual-

vissa liknelser väldigt passande

oskrivna regeln som säger

brottslagstiftningen. Om detta

för stunden eftersom Jesus

att du måste känna den,

skriver Tobias i sin artikel

nämns, och denna omtalade

julkänslan alltså. Detta gör

“Samtycke och oaktsamhet”.

person är ju väl förknippad

jag, och för en gångs skull så

Lagförslaget har lagts fram

med kärleken men framförallt

slipper jag mitt grubblande

eftersom rättskänslan mellan

med julen – det är ju därför

över balansen mellan tingens

offret och förövaren inte är

vi firar jul! Och får massor

ordning, döden, livet och alla

tillfredsställande. Dagens

av presenter! Så, det är

dessa tentor som emellanåt

lagstiftning gör att ca 15 %

väldigt passande. En liten

känns onödiga (detta känns

döms för sexualbrott, vilket

parantes är att i Mexiko får

kanske lite väl pretentiös, jag

känns oacceptabelt och inte

barnen presenter två gånger

lovar att jag funderar mest på

alls rättssäkert.

i december. En gång för Jesus

det sistnämnda). Vad vill jag ha sagt med detta, ja, låt dig ryckas med du också, men innan du gör det så låt mig bjuda in dig till tankar som bör tänkas, d.v.s. balansen mellan kärleken och rättvisan. Detta kanske är just den röda tråd som ska genomsyra julen, men denna röda tråd finner ni även i detta nummers artiklar. Paradoxalt nog visar sig avsaknaden av kärleken,

ATT KÄRLEK och äktenskap inte alltid är förenat är visserligen inte något nytt, men i Vegas artikel “Får vi älska vem vi vill? Får vi gifta oss med den vi älskar?” framställs kärlekens avsaknad i en helt annan och mer skrämmande dimension. Om

födelse och ännu en gång för att fira de tre vise männen som enligt historien ger gåvor till Jesus. Då vill ju barnen ha presenter även dem, och så äter man tillsammans en kaka med en miniatyrbebis inbakad – en ganska spännande tolkning på det hela!

inte en ny lagstiftning kan råda bot på detta så kanske det åtminstone är en början.

Lev väl

Chefredaktör Mikaela Violante Pica SKRIV GÄRNA till mig ifall ni har synpunkter eller vill skriva en artikel. Ni kan nå mig på chefredaktor@

God jul och Gott nytt år önskar vi på Prima Facie!

primafacie.se eller på mikaela_vp@outlook.com.

Hoppas ni får mandeln i gröten!


4

Prima Facie Nr 4 2016

Nya regler för fåmansföretag Nu i höst kom utredningen SOU 2016:75 Översyn av skattereglerna för delägare i fåmansföretag ut. Utredningen föreslår en mängd ändringar i inkomstskattelagen (1999:1229), beträffande reglerna om fåmansföretag. Utredningen föreslår att de nya reglerna ska träda i kraft i januari 2018. Jakob har tagit på sig det hopplösa uppdraget att förklara dessa för dig, dock inte utan att halka in på underliga sidospår.

Skriven av: Jakob Larsson Taghizadeh


5

Å

r 2014 utg jordes 75 %

föregående beskattningsåren har

med Jesus gillar pengar – trots

av aktiebolagen i Sverige

varit verksamma i betydande

att han ägnade större delen

av fåmansaktiebolag. För

omfattning i företaget eller i ett av

av sin karriär åt att skälla på

dig som inte har en aning om

företaget helt eller delvis, direkt

tullindrivare – eftersom man kan

vad ett fåmansaktiebolag så är

eller indirekt, ägt fåmansföretag.

ge det till de fattiga, så de fattiga

detta givetvis intetsägande. Vad menar han egentligen? Det är ju obegripligt!

VAD TJÄNAR då dessa definitioner till? De juridiska termerna ska ju, till skillnad från vad de

FÖRHOPPNINGSVIS SÅ misströstar

vardagsspråkliga ofta saknar, ha

du i onödan. Jag tror nämligen att

ett rationellt syfte. Man hittar inte

jag kan förklara för dig ungefär vad

på begrepp och skriver dem i lag

ett fåmansföretag är för något och

i onödan – nej, det skulle ju vara

några av de implikationer som de

upprörande! Usch och fy för en sån

föreslagna ändringarna kommer

hädisk tanke! Jo, tanken med att vi

att ha. Jag kommer möjligen också

har fåmansföretagsbegreppet är att

att förklara ett par saker som är så

det finns ett behov av ett särskilt

grundläggande att du hunnit tappa

regelverk för att kunna beskatta

intresset innan jag ens kommit till

associationerna i fråga.

saken. Må så vara, må så vara!

EN GRUNDLÄGGANDE sak

JA, INNEBÖRDEN av ett fåman-

vi måste känna till om vi ska

sföretag är alltså ett aktiebolag

kunna gå in på detta är den

eller en ekonomisk förening

att Sverige har ett dualistiskt

där fyra eller färre delägare äger

skattesystem. Innebörden är att

andelar som motsvarar mer än 50

kapitalinkomster och förvärvsin-

% av rösterna för samtliga andelar

komster beskattas med separata

av företaget. Detta framgår av

skattesatser. För fysiska personers

inkomstskattelagen 56:3. Detta

förvärvsinkomster gäller en

är den mest grundläggande

progressiv skatteskala, som rent

definitionen – det finns ytterligare

krasst innebär att ju större dina

en definition i samma paragraf,

inkomster är, desto större andel av

men också en annan utvidgande

dessa inkomster kommer att gå till

definition som brukar kallas för

beskattning. Kapitalinkomsterna

konsultregeln. Ett fåmansföretag

beskattas istället proportionellt och

enligt konsultregeln har vi, enligt

saknar alltså progressiva inslag.

lydelsen i inkomstskattelagen 57:3:2, om flera delägare själva eller genom någon närstående är eller under något av de fem

NU ÄR det så att alla människor som varken är kommunister eller komatösa gillar pengar. Ja, till och

kan köpa fräcka kläder! Jag tror att det är i Liberia det finns en fattig subkultur där man lever i misär men köper fräcka kläder. Dessa är dock samtida med oss och inte med Jesus. Tyvärr har jag nu kommit av mig helt och hållet. Vad jag ville mena är att Jesus, om han kunde välja vilket inkomstslag han skulle beskattas inom, då skulle han välja kapital, åtminstone om han tjänade en hacka (det g jorde han verkligen inte men vi kan ju ponera det). Anledningen är den följande: dels skulle färre dinarer gå till Herodes nya märkesbrillor, och dels så skulle mer bli över åt de fattiga, sjuka och alla andra som Gud älskar. Halleluja! OM DU fortfarande är med mig så kanske du förstår att vårt dualistiska skattesystem kan ge incitament för delägare som är verksamma i betydande omfattning, och därigenom berättigade till såväl lön som till utdelning på sina andelar, att ta ut sina höga inkomster genom utdelning, istället för att ta ut lön. De har ju makten att lägga upp det på ett sådant vis, eftersom de styr verksamheten. På så vis kommer de åt den mer gynnsamma kapital-


6

Prima Facie Nr 4 2016

beskattningen, och slipper den

JAG SKA nu göra ett försök att

högre, progressiva beskattningen

beskriva de något tekniska reglerna

av tjänsteinkomster, och åtnjuter

på ett begripligt sätt. Enligt utred-

härigenom en betydande fördel!

ningen ska beskattningen under

Syftet med reglerna om fåmans-

gränsbeloppet – det vill säga den

företag, de så kallade 3:12-reglerna

del av delägarnas kapitalinkomster

(uppkallade efter var reglerna var

som beskattas som kapital och

placerade i den lag som föregick

inte som tjänst – höjas från 20 %

nuvarande inkomstskattelagen),

till 25 %. Inga småslantar, alltså.

är att neutralisera denna effekt

Över gränsbeloppet, det vill säga

genom att behandla kapitalin-

den del av kapitalinkomsterna

komster över ett visst belopp så

som ska beskattas som tjänstein-

som tjänsteinkomster, som alltså

komster, sker som vanligt en

kommer att träffas av en högre,

tjänstebeskattning om cirka 57%.

progressiv skattesats. Nu flämtar

Takbeloppet för tjänsteinkom-

Jesus! Flämt! Den romerska skatt-

sterna, det vill säga det tak där det

masens långa klor sluter sig kring

överskridande beloppet återgår till

honom!

att beskattas som kapitalinkomster,

SÅ LÄNGE vi har ett dualistiskt skattesystem är det givetvis fullt rationellt för lagstiftaren att hindra att vi genom diverse upplägg omvandlar vår inkomst efter den mest förmånliga skattesatsen. Frågan är dock var man ska säga stopp – till vilken del ska en delägare i ett fåmansföretag få ta ut utdelning och kapitalvinst på sina andelar, och till vilken del ska de ta ut lön? Det synes till viss del vara omöjligt att hitta en helt objektiv hållpunkt, då

höjs dock beträffande utdelning, från 90 inkomstbasbelopp (ett inkomstbasbelopp i år är 59 300 kr) till 100 inkomstbasbelopp och kapitalinkomsterna som överskrider taket ska beskattas med en längre skattesats än tidigare; 25 % istället för 30%. Tidigare var takbeloppet för tjänstebeskattning uppdelat i utdelning och kapitalvinst, där kapitalvinst hade ett takbelopp om 100 IB, men nu blir det alltså gemensamt.

grundvalarna för de belopps-

JAG HAR nu förenklat kraftigt

gränser som satts för delägares

och utelämnat vissa saker som

kapitalinkomster grundar sig

skulle kunna orsaka förvirring.

på en hypotetisk uppskattning;

Detta är, käre läsare, en stor

närmare sagt en uppskattning om

pedagogisk utmaning, åtminstone

vad som motsvarar en placering

för en hopplös virrpanna som

på kapitalmarknaden ökad med en

mig själv, och jag beklagar om jag

riskpremie

inte lyckats göra mig förstådd,

1

men min Barnens bibel-fiering 1 SOU 2016:75, s. 19.


7

av fåmansföretagsbeskattningen

föreslagna ändringarna, som alltså

användas i ett bolag per skattes-

bör förenkla något. Jag har

är betydligt fler och komplicerade

kyldig.

faktiskt inte läst Barnens

än det som jag har beskrivit.

bibel på mycket länge nu. Jag diskuterade nyligen med ett par vänner hur man egentligen har löst det här med alla sexuella inslag i Första Moseboken som ofta utgör väsentliga delar av handlingen. Till exempel finns det ett tillfälle (spoiler alert!) då Lot, den här gudfruktige snubben som skonades från Sodoms förstörelse, blir nersupen av sina döttrar, varefter de ligger med honom. Till döttrarnas försvar så var det faktiskt så att deras mor förvandlades till en saltsten, så de g jorde helt enkelt vad vilka döttrar till en änkling som helst hade g jort i en motsvarande situation. Annars så hade ju Lots ättelinje slutat lite väl tidigt, tyckte de, och de här med ättelinjer var en vansinnigt big deal back in the days. Och att fadern kanske kunde gifta sig på nytt? Gifta sig på nytt!? Vilken skymf ! Vi ligger med farsan istället! Jag tror inte att Gud kommenterade detta, och det kan man förstå. Hur som helst

FÖR ATT återknyta till min

givetvis inte fördelaktiga för de

beskrivning av ändringarna

som lägger sig under takbeloppet

i lagstiftningen så innebär

för tjänsteinkomster. De drabbas

den lägre beskattningen över

av den höjda kapitalbeskat-

takbeloppet för tjänsteinkomster

tningen upp till gränsbeloppet

att de som säljer sina bolag och

för kapital – en gräns som

alltså kommer nå en bit däröver

dessutom har sänkts för en av

kommer att spara en del pengar

beräkningsmetoderna – och

i och med den lägre skattesatsen

sedan den oförändrade men höga

över takbeloppet. De som tar

tjänstebeskattningen.

utdelning och säljer sitt bolag samma år kommer också att njuta en fördel eftersom utdelning och kapitalvinster får ett gemensamt takbelopp för tjänsteinkomster.

skriva mer. Den här eländiga tidningen ska nämligen gå i tryck snart. Om du inte förstod någonting så vill jag skylla på min chefredaktör, som sade sig

generationsskiften kommer bli

begripa detta. Gud jul! Läs lite

mer gynnsamma. När mina barn

Bibel! Jag rekommenderar Första

(nej, jag har inga barn) tar över

Moseboken samt någon av de fyra

mitt fåmansföretag så kommer

första böckerna i Nya testamentet.

de skattemässigt att drabbas av

Sen är Job och Höga visan i gamla

att de är närstående till mig, på

jävligt bra och faktiskt prisade för

ett vis som egentligen är svårt

sin smakfullhet. Höga visan är

att motivera. Denna negativa

dock lite för somrig för årstiden,

effekt kommer dock så vitt jag

men det är ju egentligen allt i

förstått att neutraliseras i stor

Bibeln när det kommer till vår

utsträckning.

del av världen. Nu måste jag

NÅGRA SOM kommer att

med i Barnens bibel, men det är

missgynnas är ägare med flera

faktiskt inte vad den här artikeln

fåmansbolag. Det är nämligen

handlar om. Jag ber om ursäkt

så att det finns två olika sätt

igen, käre läsare.

att beräkna takbeloppet för

som vinner och förlorar på de

NU HINNER jag faktiskt inte

OCKSÅ REGLERNA för s.k.

så menar jag att detta nog inte är

DET ÅTERSTÅR att förklara vilka

SEDAN ÄR de nya reglerna

kapitalinkomster, och att det mer fördelaktiga av dessa hädanefter enbart kommer att kunna

faktiskt, än en gång, sluta skriva. Det är ju inte bara det här med att tidningen ska gå i tryck, utan jag har tagit på mig massor extraarbete hos Medborgarjuristerna. Jag vet inte varför jag g jorde det och jag ångrar det nu. Tack för att du läste.


8

Prima Facie Nr 4 2016

Juristmässan! Skriven av: Mikaela Violante Pica

J

ag drar min hand över den

jag en hand på min axel och

att slå sig ned samtidigt som jag

mörkblå påsen med texten

vaknar till, handen tillhör någon

häller upp ett glas whiskey åt

”Centrum för rättvisa”

som vill att min opassande

klienten, vars nerver har blivit

samtidigt som en bild visar sig

position bör ändras. Jag flyttar

så upprörda på grund av det

i mitt inre, en bild som visar

på mig eftersom jag står mitt i

tillintetg jorda avtalet som hela

en rättssal i vilken jag försvarar

juristmässans hjärta och således

hennes företags förmögenhet

inte kan stå still som ett fån,

hänger på.

min klient mot staten. Min orättvist behandlade

utan måste fortsätta vidare. Jag

klient lutar sig

behåller dock leendet från min

mot mig och

inre bild som håller sig kvar. JAG STANNAR till vid nästa bås och blir inspirerad av en jurist från Mannheimer Swartling som berättar om byråns vitalitet och energi. Mina tankar går mot eventuellt stundande skiljedomar från komplicerade affärsavtal, och

hoppet om att rättvisa ska skipas sprider sig i salen. Surret omkring mig har tystnat för en stund där jag står och prövar rollen som försvarsadvokat i mitt inre. Plötsligt känner

under tiden som jag plockar upp ett paket flikar kommer bilden emot mig nu likt ett avsnitt från Suits. Min inre gestalt glider in på sitt välorganiserade kontor, de

ÄNNU EN gång vaknar jag

svarta pressbyxorna och kavajen

upp ur min dagdröm – typiskt

skänker i min fantasi den där

att man inte kan pausa tiden

pondusen som Harvey Specter

utanför sina egna bilders ramar.

besitter (det finns inga sanningar

Jag fortsätter vidare till nästa

i fantasier). Jag ber min klient

bås som ser intressant ut. Där


9

står Sharp Cookie Advisors, vi pratar om IT och säkerhet och samtidigt som jag med njutning intar en av kakorna som de bjuder på formas en ny chimär inom mig. GLASÖGONEN HAR ramlat ner på min nästipp och mitt hår är fastspänt i en hård knut; jag är juristunderdogen som ser till att ”storebror som ser dig” inte ser dig. Skyddet mot att ingen ska veta det du inte vet, den informationen ska skyddas. Jag låter bilden vara kvar i mitt huvud en stund samtidigt som jag låtsas ha Edward Snowden på luren. Medveten om att jag är oförskämt gränslös i mina egna fantasier, där finns ju inga lagar och regler, vilket jag ironiskt nog gillar. SEDAN ÄR det dags för kontaktsamtal med Cederquist. Jag lyssnar till min inre Jedi som säger klokt att detta bara är en övning innan den där riktiga, ödesdigra verkligheten inträder. - Du testkör nu.


10

Prima Facie Nr 4 2016

Samtycke och

oaktsamhet Skriven av: Tobias Håkansson

Den 5 oktober i år presenterade sexualbrottskommittén sitt betänkande i sexualbrottsutredningen SOU 2016-60 – Ett starkare skydd för den sexuella integriteten.1 I betänkandet ges ett förslag till hur våldtäktsbrottet (vilket enligt utredningen föreslås gå under beteckningen sexuella övergrepp 2) ska förändras för att bättre spegla den allmänna rättsuppfattningen av vad som utgör våldtäkt.3 Förutom en rad andra förändringar som inte kommer att beröras här, men som inte heller kan sägas ändra rättsläget i någon större mån rent materiellt, så är huvudförslaget att avsaknaden av samtycke ska utgöra normalfallet av våldtäkt samt att sexuellt övergrepp inte längre enbart ska vara ett uppsåtligt brott, utan att ansvar också ska kunna aktualiseras vid oaktsamhet.4 Denna artikel ämnar därför att tämligen kortfattat redogöra för ändringarna, svara på vad dessa kan innebära för rättstillämpningen och slutligen redogöra för om ändringarna i sig kan leda till att det upplevda glappet mellan den allmänna rättsuppfattningen av vad som ska utgöra våldtäkt och lagregleringen sluts.

1 SOU 2016:60 s. 13.

2 Jag kommer i denna artikel benämna våldtäktsbrottet som just våldtäkt i de fall där jag talar om våldtäkt som brott utifrån de lege lata. I resonemang som utgår från SOU:n kommer jag istället att resonera kring våldtäktsbrottet så som sexuellt övergrepp i enlighet med den nya lydelsen.

3 SOU 2016:60 s. 14-15. 4 SOU 2016:60 s. 16.


11

Samtycke och gällande rätt DEN NUVARANDE våldtäktslagstiftningen vilken återfinns i 6 kap. 1 § BrB ämnar straffa den som uppsåtligen genom misshandel eller genom hot

könsdelarna1).2 I paragrafens andra

exempel på sådana situationer

stycke nämns dock att även den

upp, dessa kan vara exempelvis

som uppsåtligen tvingar annan till

sömn, berusning eller allvarlig

samlag genom att utnyttja att den

rädsla (så kallad ”frozen fright”).

andre befinner sig i en särskilt

Uppräkningen i paragrafen är

utsatt situation gör sig skyldig

enligt förarbetena sedan 2013 inte

till våldtäkt. I paragrafen räknas

längre uttömmande, istället är det väsentliga om målsäganden

om brottslig gärning tvingar annan till samlag (samlag är här

1 Prop. 2004/05:45 s 31.

även andra gärningar jämförliga

2 Värt att notera är att även andra fall av sexuella utnyttjanden såklart är straffbara, dock inte under rubricering våltäkt utan då med hjälp av 6 kap. 2 § om sexuellt tvång eller 6 kap. 10 § om sexuellt ofredande.

med samlag – vilket i regel kan förstås så som penetration av

haft tillfälle att värna sin sexuella integritet eller inte.3

3 Prop 2012/13:111 s. 28.


12

Prima Facie Nr 4 2016

REDAN VID en hastig anblick står

handlande eller genom direkt

som ter sig naturligt i beaktande

det klart, även om vissa hävdar att

kommunikation genom ord.6 Ett

av uppsåtskravet, vilket vi

så inte är fallet, att den nuvarande

samtycke skall anses momentant,

kommer att behandla senare.

lagstiftningen inte som utgång-

d.v.s. enbart giltigt för den

spunkt ställer frågan om det

sexuella handling7 för vilket det

funnits samtycke eller inte, utan

lämnats. Utredningen uppmärk-

istället fokuserar på om våld, hot

sammar dock rättstillämparen

eller en särskilt utsatt situation

på att en sexuell handling för

förelegat. Klargöras bör dock

vilken det föreligger samtycke

att användningen av rekvisitet

ofta kan leda till en annan sexuell

”tvingar” tydligt markerar att

handling – som ett samspel –

lagstiftningen inte syftar till att

och att den som då inte längre

bestraffa sexuella handlingar som

samtycker måste uttrycka detta

utförts med samtycke, även om

för att samtycke inte ska anses

den heller inte avser att bestraffa

föreligga.8 Detta kan liknas vid

handlingar enbart på den grund

en slags samtyckespresumtion.

att de skett utan samtycke.4 Detta

Om ett samtycke lämnas för

ämnar förslaget till ny lagstiftning

en sexuell handling och det på

att råda bot på, vilket görs genom

denna handling följer en annan

att det direkt i inledningen av

sexuell handling presumeras

paragrafen fastslås att gränsen

parterna samtycka även till denna

mellan straffbar och icke straffbar

om inget annat kommer till

gärning är huruvida det funnits

uttryck. Presumtionen kan dock

ett kommunicerat samtycke till

brytas utan ett aktivt handlande

samlaget eller inte. Detta uttrycks

från någon av parterna. Enligt

som att deltagandet i handlingen

utredningen räcker det med att

måste vara frivilligt.5

en part som tidigare varit aktiv

ETT SAMTYCKE ska enligt förslaget anses kommunicerat

istället förhåller sig passiv för att presumtionen ska brytas.9 Något

ENLIGT UTREDNINGENS förslag kan dock inte samtycke fria från alla fall av sexuella övergrepp. I paragrafens andra stycke stadgas att ett deltagande inte kan anses ha skett frivilligt om det föregåtts av våld eller hot om brottslig gärning10, om gärningsmannen utnyttjat att personen var i en särskilt utsatt situation, om gärningsmannen förmått personen att deltaga genom att allvarligt missbruka sin beroendeställning eller om gärningsmannen vilselett personen genom att utge sig för att vara någon som personen ifråga känner.11 Uppräkningen är i mångt och mycket de krav som ställs på en gärning för att den ska kunna anses vara våldtäkt enligt nuvarande reglering, med undantag för det som utgör den fjärde punkten i lagförslaget vilket jag skulle vilja kalla för vilseledandefallet.12 Vilseledan-

om det kommit till uttryck

6 SOU 2016:60 s. 430.

defallets typexempel är enligt

genom exempelvis delaktighet,

7 Förståelse vad som utgör en sexuell handling fås lättast genom följande exempel taget ur utredningen. ”Det kan inte vara fråga om en ny sexuell handling om en person flyttar handen från den andra personens ena bröst till det andra. Om parterna däremot har vaginalt samlag är det inte samma sexuella handling att övergå till analt samlag.” SOU 2016:60 s. 200.

utredningen om en enäggstvilling

8 SOU 2016:60 s 428 f.

11 SOU 2016:60 s. 427 f.

9 SOU 2016:60 s 429.

12 Se SOU 2016-60 s. 435.

4 Ledande för tillämpningen av rekvisitet ”tvång” synes ha varit att det måste ha förekommit någon form av våld. Våldet har i senare praxis, se SOU 2001:14 sid. 126, dock inte ansetts behöva vara så kvalificerat som råntvång i brottsbalkens mening. 5 För uttryckligt samtycke se SOU 2016:60 s. 193 och övrigt se SOU 2016:60 s. 427-428.

utger sig för att vara sitt syskon 10 Observera här att min redogörelse utgör en exemplifiering av huvudexemplen, för fullständig uppräkning se SOU 2016:60 s. 429 f.


13

I de fall där ett samtycke uttryckts på grund av våld, att personen varit i en särskilt utsatt situation, där gärningsmannen utnyttjat särskild beroendeställning eller där gärningsmannen vilselett personen kan gärningsmannen ändå fällas till ansvar då deltagandet inte kan anses ha skett frivilligt.

och på så vis förmår dennes

och om den därför skett frivilligt.

undgå ansvar).15 Vissa hävdade

partner att samtycka och deltaga

I de fall där ett samtycke uttryckts

också att det skulle leda till ökat

i ett samlag.13 Även andra

på grund av våld, att personen

fokus på målsägandens agerande

situationer torde dock vara

varit i en särskilt utsatt situation,

vid och innan gärningen.16 Till

applicerbara så som att genom

där gärningsmannen utnyttjat

viss del fick de också vatten på

att bära heltäckande klädsel utge

särskild beroendeställning eller

sin kvarn i och med den tidigare

sig för att vara någon som offret

där gärningsmannen vilselett

utredningen kring sexualbrotten,

känner, och på så vis få denna att

personen kan gärningsmannen

2008 års utredning, vilken slog

frivilligt genomföra ett samlag.

ändå fällas till ansvar då delta-

fast att antalet fällande domar

Avgörande är enligt utredningen

gandet inte kan anses ha skett

inte kunde väntas öka med en

om personen haft möjlighet att ta

frivilligt.

sådan reglering, och att det skulle

ställning till vilken fysisk person denne vill ha samlag med eller inte.14 SAMMANFATTNINGSVIS KAN alltså sägas att utgångspunkten för om bedömningen av om en handling kan anses utgöra sexuellt övergrepp eller inte enligt förslaget är huruvida det förelegat samtycke till gärningen,

Samtyckesrekvisitets följder

kunna leda till ökat fokus på målsägandens agerande. Invändningen om att bevisbördan skulle

I DEBATTEN kring en eventuell

komma att omvändas avfärdades

samtyckeslagstiftning har mången

dock helt.17 Det fanns dock också

debattör menat att en sådan

de som var idel positiva till en

lagstiftning antingen skulle lämna

sådan lagstiftning, däribland

den faktiska rättstillämpningen oförändrad eller leda till en omvänd bevisbörda (d.v.s. att den tilltalade skulle behöva bevisa att ett samtycke förelåg för att

15 Vaziri, Baharak, En samtyckeslag kan leda till omvänd bevisbörda och då backar vi många år, 2016-09-30 ”http://www.dagensjuridik. se/2016/09/debatt-baharak-vaziri-1”, lydelse 2016-12-06.

13 s SOU 2016:60 s. 436.

16 Teodorescu, Alice, Nej till samtyckeslag, 201604-20

14 s SOU 2016:60 s. 436.

17 SOU 2010:71 s 216 & SOU 2010:71 s. 211.


14

Prima Facie Nr 4 2016

Elisabeth Massi Fritz som inte

då hon på grund av allvarlig

vore ett sådant utfall omöjligt

delade varken utredningens eller

rädsla legat paralyserad medan

med den i utredningen föreslagna

övriga kritikers invändningar.18

den tilltalade begick gärningarna

lagstiftningen. Som stadgas i

Även om de allra flesta uttalanden

mot henne. Den tilltalade kunde

utredningen vore utgångsläget då

i denna fråga kan klassas som

dock inte fällas till ansvar då han

att om målsäganden på inget sätt

mer eller mindre populistiska

saknade uppsåt i förhållande till

kommunicerat ett samtycke så

finns det möjligen en droppe av

de faktiska omständigheterna

ska samtycke anses saknas, den

sanning både på den ena och den

i målet, då han trodde att hon

tilltalade visste om att han inte

andra sidan. Enligt min mening,

sov. Utan att gå in på huruvida

fått något uttryckligt samtycke

vilken också delas av utredarna, är

gärningsmannen faktiskt behövt

och hade således kunnat fällas till

inte någon nämnvärd ökning av

veta om de faktiska förhållandena

ansvar för sexuellt övergrepp.

antalet fällande domar på grund

som g jorde att hon befann sig i

av samtyckesrekvisitet att vänta.19

en särskilt utsatt situation eller

Det finns enligt min mening dock

om det bort räcka med att han

fall för vilka det föreligger klart

genom villfarelse trott att hon

större chans att fälla den tilltalade

befann sig i en annan av typfallen

till ansvar än tidigare – vilket jag

exemplifierade särskilt utsatt

avser att exemplifiera.

situation kan sägas att domslutet

I HOVRÄTTEN för Västra Sveriges dom i mål B 3118-16, vilket varit mycket uppmärksammat i media på sistone, friades den tilltalade på den grund att han trott att målsäganden sovit när han genomförde samlaget med henne, trots att målsäganden i själva verket var vaken men låtsades sova på grund av rädsla för den tilltalade. Hovrätten konstaterade att det var styrkt att kvinnan varit i en särskilt utsatt situation, 18 Massi Fritz, Elisabeth, Samtyckeslag med oaktsamhetsrekvisit kommer att leda till fler fällande domar, 2016-10-11 "http://www.dagensjuridik.se/2016/10/debatt-elisabeth-massi-fritz-1” lydelse 2016-12-06. 19 SOU 2016:60 s. 185.

troligen sett annorlunda ut om lagförslaget i 2016 års utredning varit gällande rätt. Ingenstans i hovrättens domskäl framställs någon omständighet som talar för att den tilltalade trott att målsäganden gett sitt samtycke till den sexuella handlingen – inte ens den tilltalade själv hävdar detta. Trots det och trots att den tilltalade trott att målsäganden sovit när han vidtagit de sexuella handlingarna så frias han alltså från ansvar.20 Enligt min mening 20 Notera att jag i denna artikel inte har utrymme att utförligt behandla vad jag tror att den egentliga anledningen till hovrättens domslut är utan får nöja mig med att konstatera att domen, om man inte läser mellan raderna, i det närmaste kan framstå som stötande.

I MÅNGT och mycket anser jag ovanstående fall vara ett tydligt exempel på när en samtyckeslagstiftning kan skifta fokus från på vilket sätt en gärning har begåtts till den egentliga huvudfrågan om det överhuvudtaget förelegat samtycke till gärningen. Att bristen på samtycke i många fall kan visa sig vara svårt att bevisa och att mängden fällande domar inte nämnvärt kan väntas öka är enligt min mening något som även den störste anhängaren av en samtyckeslagstiftning måste vänta sig, åtminstone om kravet på rättssäkerhet ska kunna bibehållas, men i gengäld får de åtminstone en lagstiftning som utgår från problemets kärna snarare än de former i vilka problemet kommer till uttryck.


15

beskrivas som medveten och

föreskrivet för grov oaktsamhet.

omedveten oaktsamhet, även

De menar att grov oaktsamhet

om det inte är nödvändigt att

oftast är det som också betecknas

laborera med något av begreppen

som medveten oaktsamhet, men

för att konstatera att oaktsamhet

att de också avser att ansvar ska

förelegat. Normalt benämns

föreligga i de situationer där

medveten oaktsamhet, d.v.s.

den tilltalade verkligen26 borde

att personen insett risken men

ha insett risken.27 I förarbetena

inte varit likgiltig inför följden,

stadgas vidare att oaktsamheten

som grov oaktsamhet.24 Att

utgörs av att den tilltalade

säga att grov oaktsamhet alltid

underlåtit sig att försäkra sig om

är detsamma som medveten

att det funnits ett erforderligt

oaktsamhet är dock felaktigt,

samtycke från den som denne

även omedveten oaktsamhet (att

genomfört ett samlag eller annan

personen borde ha insett något)

med samlag jämförbar handling

kan utgöra grov oaktsamhet. Ett

med.28 Frågan är således om den

I LAGFÖRSLAGET till ny

exempel på detta syns i förar-

tilltalade vidtagit tillräckliga

sexualbrottslagstiftning föreslås

betena till 7 § Lag (2000:1225)

åtgärder för att försäkra sig om

det att det i 6 kap. 4 § BrB22

om straff för varusmuggling där

huruvida samtycke förelegat. Om

infogas att ett sådant brott som

det stadgas att den som undgår

denne inte har g jort det måste

nämns i 6 kap. 1 § BrB (ansvar

ansvar från uppsåtligt brott på

man ställa sig frågan om hen

för sexuellt övergrepp), i 6 kap.

grund av att hen inte känt till en

insett risken för att målsäganden

2 § BrB (ansvar för grovt sexuellt

införsel eller utförselrestriktion

inte velat, denne har i så fall varit

övergrepp och i 6 kap. 3 § BrB

i regel bör anses ha varit grov

medvetet oaktsam, eller i annat

(ansvar för sexuell kränkning)

oaktsam genom att inte skaffa sig

fall om han verkligen borde ha

också ska vara straffbart då det

kännedom om restriktionen.25

vidtagit en åtgärd för att försäkra

Oaktsamhet och ansvar för sexuella övergrepp ATT LAGSTIFTNINGEN tar sin utgångspunkt i om samtycke förelegat eller inte är dock inte den största förändringen i bestämmelserna om sexuellt övergrepp – det är att sexuellt övergrepp enligt utredningens förslag inte längre är en gärning som enbart ska vara straffbar då den begås genom uppsåt, utan att ansvar också ska kunna aktualiseras för den som begår en sådan gärning genom oaktsamhet.21

begåtts genom grov oaktsamhet.23

EN LIKNANDE lösning som den

OAKTSAMHET ÄR ett

ovan föreslås i sexualbrottsutred-

samlingsbegrepp för två former

ningen för oaktsamhetsansvaret

av personlig culpa som brukas

för sexuella övergrepp, grovt sexuellt övergrepp och sexuell

21 SOU 2016-60 s. 265.

kränkning. I förarbetena

sig om att samtycke förelegat men detta inte har skett, har denne i så fall agerat omedvetet oaktsamt. Enligt utredningen är 26 Användningen av ordet verkligen förefaller vara en skärpning av kravet på oaktsamhet från normalfallet av omedveten oaktsamhet men det handlar, oavsett benämning, om omedveten oaktsamhet.

22 Ansvar vid oaktsamhet (culpa) utgör ett undantag från det i brottsbalken 1 kap. 2 § uppställda kravet på uppsåt (dolus), varför det måste vara särskilt föreskrivet för att ansvar ska kunna aktualiseras.

skriver kommittén att ansvar är 24 Straffansvar s. 95.

27 SOU 2016:60 s. 443.

23 SOU 2016:60 s. 442.

25 Prop. 1999/2000:124 s. 84 f.

28 SOU 2016:60 s. 442-443.


16

Prima Facie Nr 4 2016

Att oaktsamheten måste anses vara grov för att ansvar ska aktualiseras är som det uttrycks i förarbetena i det närmaste en fråga om en säkerhetsventil.

den åtgärd den tilltalade borde

oaktsamhetsansvar för sexuella

I DET ovan nämnda målet

ha vidtagit ofta något så trivialt

övergrepp. I efterdyningarna av

från Hovrätten över Skåne och

som att stämma av det eventuella

2008 års utredning menade en

Blekinge hade målsäganden och

samtycket med den andra

del att en samtyckeslagstiftning

den tilltalade träffats på krogen

personen.29

enbart kunde leda till fler fällande

via en gemensam bekant. På

domar om den kombinerades med

vägen till en efterfest avvek den

ansvar för oaktsamhet.31 Denna

gemensamme bekante varför

debatt blossade upp efter domen

målsäganden och den tilltalade

i det beryktade Lundamålet,

slog följe hem då de bodde åt

Hovrätten över Skåne och

samma håll. Utanför lägenheten

Blekinges dom i mål B 409-14, där

frågade den tilltalade om

den tilltalade friades på grund av

målsäganden ville följa med in

bristande uppsåt trots att kvinnan

för ett glas vin. De båda myste

flera gånger under samlaget hade

därefter i soffan och diskuterade

sagt nej. Enligt utredningen är

sina sexuella erfarenheter. Den

det inte möjligt att vänta sig

tilltalade hävdade att målsäganden

någon nämnvärd ökning i antalet

gav uttryck för att vara mycket

fällande domar på grund av

sexuellt erfaren, och han

utvidgningen av ansvaret till att

förstod hennes berättelser som

innefatta brott begångna genom

att hon ”gillade hårdare tag”.

Oaktsamhetsansvarets följder

oaktsamhet. Enligt min mening

Målsäganden hävdar dock att

finns det dock goda skäl för att

hon var mycket förtegen om

REDAN INFÖR 2016 års

säga det motsatta vilket jag ämnar

sina sexuella erfarenheter. Det

exemplifiera.

hela utmynnade i vad som kan

ATT OAKTSAMHETEN måste anses vara grov för att ansvar ska aktualiseras är som det uttrycks i förarbetena i det närmaste en fråga om en säkerhetsventil. Syftet är inte att straffa i alla fall där man i efterhand kan säga att det kan ha funnits skäl för den tilltalade att vidta ytterligare åtgärder för att komma till insikt med risken, utan enbart de fall där man objektivt sett kan säga att det där och då förelåg skäl att vidta fler åtgärder.30

utredning, vilken initierades 2014, väcktes frågan om krav på 29 SOU 2016:60 s. 443. 30 SOU 2016:60 s. 443-444.

betecknas som förspel. Under 31 Hydén, Håkan, Våldtäkt måste bli straffbart även vid oaktsamhet, 2014-02-07, “http://www. dagensjuridik.se/2014/02/valdtakt-maste-blistraffbart-aven-vid-oaktsamhet” lydelse 201612-06”.

förspelet hävdar den tilltalade att målsäganden tog dennes hand och med hjälp av denna


17

kraftfullt tog tag i målsägandens

tydligt skrek ”nej” och ”sluta”.

målsägandens nej som allvarligt

könsorgan. Vilket enligt den

Målsäganden hävdar också att den

menade. Han har förklarat att det

tilltalade stärkte hans tro på att

tilltalade använt sig av våld under

varit tydligt för honom att hon ville

målsäganden gillade hårdare tag.

samlaget, att han örfilat och

ha dominanssex och att han spelade

Målsäganden hävdar dock att det

slagit henne på skinkorna. Den

med på det. Sett i ljuset av att

var den tilltalade som kraftigt tog

tilltalade bekräftar dessa uppgifter

målsäganden och P.A känt varandra

tag i hennes kön, men att hon

men hävdar att han använt sig

endast några timmar och att de under

samtyckte till detta. Något senare

av våld eftersom målsäganden

den inledande samvaron i soffan inte

förflyttade de sig till sängen. När

velat detta. Samlaget avbröts

talat om dominanssex eller sex med

den tilltalade försökte föra in sin

efter att den tilltalade försökt

våldsinslag framstår hans uppfattning

penis avvisade dock målsäganden

föra in sin penis i målsägandens

som svårförklarlig.”

honom. Den tilltalade förstod

mun, och målsäganden då

detta som att målsäganden inte

vägrat. Enligt målsägaren har

var redo, och ville försöka senare.

hon därefter i panik försökt ta

De fortsatte förspelet. När den

sig ifrån lägenheten, och till viss

tilltalade återigen försökte föra

del hindrats av den tilltalade

in sin penis hävdar den tilltalade

varför hon när han duschat

att målsäganden accepterade

sprang ut ur lägenheten och

detta. Målsäganden å andra

huset delvis oklädd mitt i natten.

sidan menar att hon fortsatt

Den tilltalade hävdar att han inte

uttryckte sitt misstycke, men av

försökt hindra målsäganden utan

rädsla förhöll sig passiv. Under

att hon bara försvann när han

sexet sa målsäganden enligt den

befann sig i duschen.

tilltalade i en lugn röst flera gånger ”nej” och ”sluta”, varför han trodde att detta var ett tecken på uppskattning. Den tilltalade hävdar också att målsäganden gav uttryck för att gilla det som skedde. Ett antal gånger menar den tilltalade att han stannade upp under sexet för att kontrollera om målsäganden ville att han skulle avbryta. Han hävdar då att målsäganden upphört med sina stön, vilket han tog som ett tecken på att han borde fortsätta. Han fortsatte därför. Målsäganden å andra sidan hävdar att hon flera gånger under samlaget

TROTS DETTA menar dock hovrätten att hans invändning på grund av bristerna i målsägandens berättelse och bristen på övrig bevisning inte kan lämnas utan avseende. Det finns helt enkelt inte bevisning nog för att utom allt rimligt tvivel säga att den tilltalade varit medveten om att risken fanns att målsäganden inte ville, och ej heller bevisning nog för att säga att han var likgiltig

HOVRÄTTEN SLOG i domskälen

inför följden av att hon inte ville,

fast att det våld som den tilltalade

d.v.s. att han skulle ha utfört

använt sig av objektivt sätt räcker

handlingen trots att han visste att

för att bedöma situationen som

hon inte ville. Utan att gå in på

våldtäkt. Frågan var således om

huruvida hovrättens resonemang

gärningsmannen haft uppsåt i

kan sägas vara konformt med

förhållande till att han genom sitt

gällande rätt, kan sägas att det

våld tvingat målsäganden till att

i likhet med det föregående

ha samlag med honom. På grund

genomgångna målet finns

av bevissvårigheter fick den

anledning att tro att utfallet hade

tilltalades berättelse läggas till

varit ett annat om utredningens

grund för uppsåtsbedömningen.

lagförslag skulle varit gällande

Hovrätten skriver i domskälen:

rätt vid tidpunkten för gärningen.

”P.A HAR hävdat att det våld som använts varit en del av det sexuella spelet och att han inte uppfattat

Låt mig förklara varför.


18

Prima Facie Nr 4 2016

FÖRST OCH främst väljer jag

i fallet och det faktum att

till situationen i vilken denne

här att inte pröva huruvida

målsäganden gång på gång sagt

befinner sig. Frågan blir således

gärningsmannen förfarit medvetet

”nej” och ”sluta” under samlaget

om den tilltalade verkligen borde

oaktsamt eller inte, eftersom det

anser jag inte att det kan anses

ha vidtagit åtgärden att fråga

kommer att hanteras senare. Jag

räcka att den tilltalade stannar

målsäganden vilken inställning

inleder därför med att direkt

upp i syfte att kontrollera om

hon hade till samlaget. Med

pröva om gärningsmannen varit

samtycke föreligger med mindre

utgångspunkt i att det redan vid

omedvetet oaktsam. I målet

än att denne också uttryckligen

påbörjandet av samlaget rådde

är det enligt hovrätten visat

frågar målsäganden om samtycke

tvivel om huruvida målsäganden

att målsäganden flera gånger

föreligger – en ståndpunkt som

ville deltaga, eftersom hon

under det drygt en timme långa

också vinner stöd i utredningen.

avvisade den tilltalades försök

förloppet sagt ”nej” och ”sluta”. Eftersom det inte kan sägas klarlagt i vilket tonläge hon sagt detta kommer jag därför att likt hovrätten utgå från den version som är mest fördelaktig för den tilltalade, nämligen att hon sa det i relativt lågt tonläge. Utifrån denna omständighet ensamt kan det enligt min mening sägas att den tilltalade i vardagligt tal borde ha insett att det fanns en risk att målsäganden inte längre ville deltaga i samlaget. Detta stöds enligt min mening ytterligare av att den tilltalade flera gånger säger sig ha stannat upp under samlaget på grund av att målsäganden sagt ”nej” och ”sluta” för att kontrollera om denne fortfarande samtyckte till gärningen. Frågan blir därför om den åtgärd som den tilltalade enligt sin egen utsago vidtagit för att kontrollera samtycke kan anses som erforderlig, eller om det kan krävas att denne skulle ha vidtagit ytterligare åtgärder. Baserat på omständigheterna

”För att någon ska ha bort inse något krävs att det finns något som gärningsmannen hade kunnat göra för att komma till insikt och att personen borde ha gjort detta. Ofta är det som gärningsmannen kan göra för att komma till insikt något ganska trivialt, som att fråga eller tänka efter. Vad man bör göra beror på omständigheterna i det enskilda fallet liksom på vilka normer om aktsamhet som uppställs. Generellt kan sägas att gärningsmannens skyldighet att vidta någon åtgärd ökar ju tydligare tecken det finns hos motparten på att det inte finns ett giltigt uttryck för frivillighet.”32 ATT PERSONEN med vilken man har samlag upprepade gånger säger ”nej” eller ”sluta” är enligt min mening en sådan omständighet som gör att den tilltalades skyldighet att vidta en adekvat åtgärd ökar. Den tilltalade kan således inte frias enbart på den grund att denne har vidtagit en åtgärd, åtgärden måste också vara proportionerlig i förhållande 32 SOU 2016:60 s. 443 2 st. 2 men.

att föra in sin penis, och att detta tvivel fortlöpte genom hela samlaget, anser jag att den tilltalade verkligen borde ha vidtagit erforderliga åtgärder. Jag anser inte heller att det förelegat några omständigheter vid tillfället för gärningen som g jort att den tilltalade var förhindrad att vidta sådana åtgärder, snarare anser jag att det faktum att gärningsmannen själv uppger sig ha funderat över huruvida målsäganden samtyckte eller inte, talar för att han var fullt kapabel att vidta sådana åtgärder och jag anser det därför vara troligt att han hade fällts till ansvar vid tillämpning av utredningens förslag. Sägas skall dock att bedömningen av vad som ska anses utgöra grov oaktsamhet ifråga om omedveten oaktsamhet är något som utredarna lämnar över till domstolarna,33 det är således möjligt att domstolarna kommer att uppställa högre krav än vad jag här kunnat förutse. 33 SOU 2016:60 s. 444.


19

I utredningen slår man fast att kriminaliseringen av grov oaktsamhet i första hand tar sikte på att bestraffa de gärningsmän för vilka prövningen av likgiltighetsuppsåt har brustit i det andra ledet, d.v.s. där man slagit fast att gärningsmannen faktiskt varit medveten om risken men inte likgiltig inför följden.

I LIKHET med tidigare anser jag att ovanstående fall är ett gott exempel för när utredningens förslag till förändringar av sexualbrottslagstiftningen kan komma att leda till fler fällande domar. Jag har därmed redog jort för två fall i vilka rättstillämpningen skulle kunna komma att leda till andra i min mening mer positiva resultat med lagförslaget än vad nu gällande rätt kunnat åstadkomma. Detta betyder dock inte att utredningens förslag är utan brister – tvärt om – det finns i min mening flertalet överväganden som utifrån straffrättslig systematik kan ifrågasättas. Jag kommer därför nedan att redogöra för ett av dessa.

Analys och reflektioner I UTREDNINGEN slår man fast att kriminaliseringen av grov oaktsamhet i första hand tar sikte på att bestraffa de gärningsmän för vilka prövningen av likgiltighetsuppsåt har brustit i det andra ledet, d.v.s. där man slagit fast att gärningsmannen faktiskt varit medveten om risken men inte likgiltig inför följden. Dessa fall kännetecknas enligt utredningen av att ”gärningsmannen faktiskt har insett risken för att motparten inte deltar frivilligt, men ändå genomför den sexuella handlingen.”34 I min mening är detta en tankevurpa av rang. 34 SOU 2016:60 s. 443 2 men..

OM VI tänker oss att A är medveten om att det finns en risk för att B inte vill genomföra ett samlag med A, men A ändå genomför ett samlag med B. I vilka situationer kan vi då säga att A inte varit likgiltig inför att B inte ville genomföra samlaget med A. I min mening föreligger inga sådana situationer. En sådan uppdelning mellan medveten oaktsamhet och likgiltighetsuppsåt fungerar väl vid effektbrott. Tänk följande situation:


20

Prima Facie Nr 4 2016

Vid rena handlingsbrott, så som utredningens förslag till sexuellt övergrepp, där den straffbara gärningen är att med en person som inte deltar frivilligt genomföra ett samlag är det inte effekten av handlingen som straffbeläggs utan utförandet av handlingen.

A OCH B är arbetskamrater och

A VAR medveten om risken för

för att brott ska vara begånget.

konkurrerar om en befordran. A vill

att B kunde dö av skottet, han

Vilken handling som ska leda till

skjuta B i magen på öppen gata så att

uppfyller således första ledet i

detta föreskrivs inte i bestäm-

denne skadas och blir borta från jobbet

bedömningen av likgiltighets-

melsen. För likgiltighetsuppsåt

i ett par månader och därför inte kan

uppsåt, men han var på inget sätt

krävs då att A har varit medveten

bli befordrad. A är medveten om att

likgiltig inför följden att B skulle

om risken att B skulle död och

det finns en liten risk att B kan dö av

dö. I själva verket var han helt

också likgiltig inför att så skulle

förblödning på grund av skadorna

säker på att det inte skulle ske,

ske, på vilket sätt A dödar B (så

men litar helt och fullt på att någon

och han vidtog till och med flera

länge det är adekvat kausalt i

kommer att hjälpa B så att denne

åtgärder för att se till att så inte

förhållande till följden) är således

inte dör. A planerar att skjuta B när

skulle bli fallet. På grund av att

oväsentligt.

B är på väg till jobbet. Första dagen

A var medveten om risken, men

fanns dock inga andra på gatorna och

inte likgiltig inför följden har han

han avstår därför. Andra dagen är

dock varit medvetet oaktsam. Han

gatorna dock fulla med folk. A känner

kan därför fällas till ansvar för

sig därför säker på att B kommer att

vållande till annans död.

kunna få hjälp. Han gör därför en så kallad ”drive by” och skjuter B i magen. A ser hur B tas om hand efter skottet och kör lugnt till jobbet skönt förvisad om att B kommer att klara sig. Kulan tar dock olyckligt och B dör. Nästa dag grips A och han åtalas sedermera för mord.

VID RENA handlingsbrott, så som utredningens förslag till sexuellt övergrepp, där den straffbara gärningen är att med en person som inte deltar frivilligt

ANLEDNINGEN TILL att

genomföra ett samlag är det

uppdelningen mellan medveten

inte effekten av handlingen som

och omedveten oaktsamhet

straffbeläggs utan utförandet av

fungerar så bra i exemplet ovan är

handlingen. Gärningsmannen

att såväl mord/dråp som vållande

behöver därför inte vara likgiltig

till annans död är effektbrott. Här

inför effekten av gärningen, att en

är effekten att beröva annan livet/

persons sexuella integritet kränks,

vålla annans död förutsättningen

för att kravet på uppsåt ska anses


21

uppfyllt utan det räcker med att

UTIFRÅN DENNA genomgång av

denne är medveten om risken

utredningens förslag är det enligt

men ändå vidtar gärningen. Det är

min mening tydligt att förslaget

därför enligt min mening olyckligt

möjliggör för domstolarna att

att utredarna inte valt att definiera

döma till ansvar i fler fall än

den grova oaktsamheten så som

tidigare, samt att processen i

man valt att göra i förarbetena till

sig kan tänkas centreras mer

smugglingslagen, nämligen att den

kring frågor om huruvida ett

grova oaktsamheten utgörs av att

samtycke kommit till uttryck

en person har underlåtit sig att

eller inte snarare än om våld

komma till insikt med huruvida

eller en särskilt utsatt situation

det funnits ett samtycke eller inte

förelegat. Självklart finns det

trots att denne verkligen borde ha

ytterligare frågeställningar värda

vidtagit erforderliga åtgärder för

att undersöka och diskutera med

att komma till sådan insikt.35 Detta

utgångspunkt i utredningens

hade tydligare framställt vad som

förslag, dessa lämnar jag dock

enligt min mening måste ha varit

till framtida arbeten. Denna

avsikten med kriminaliseringen

artikel är på inget sätt varken

av sexuellt övergrepp begånget

ett ställningstagande för eller

genom oaktsamhet, nämligen att

emot utredningens förslag, utan

straffa den som verkligen borde

syftar snarare till att väcka vissa

ha vidtagit åtgärder, och således

frågor och besvara vissa vanligt

orsakat mindre förvirring. Som

förekommande frågeställningar.

det är nu framställs det som att

Den kanske allra viktigaste är att

omedveten oaktsamhet endast i

väcka debatt kring vilken grad

undantagsfall kan leda till ansvar,

av oaktsamhet som kan anses

trots att det i praktiken måste

krävas för att ansvar för sexuellt

ha varit förslagets huvudsyfte att

övergrepp ska kunna aktualiseras.

bestraffa, vilket kan leda till att

Något som jag hoppas kommer att

domstolarna undviker att förutom

följa.

i extrema undantagsfall döma till ansvar för omedveten oaktsamhet.

35 Prop. 1999/2000:124 s. 84 f.


22

Prima Facie Nr 4 2016

F책r vi 채lska vem vi vill? F책r vi gifta oss med den vi 채lskar?

Skriven av: Vega Schortz


23

Kärlek. Fint. En av de få sakerna här i livet som inte har några regler. Eller? Får vi älska vem vi vill? Får vi gifta oss med den vi älskar?

E

tt äktenskap bygger på

med människohandel.1 Ett behov

Får vi älska vem vi vill? Får vi

frivillighet, samtycke.

av ett klart och direkt straffbud

gifta oss med den vi älskar?

Man står där framme

fanns ändå. En utredning tillsattes

vid altaret och säger ja eller nej.

för att stärka skyddet mot tvångs-

Man lovar att älska den som

och barnäktenskap: Stärkt skydd

Äktenskapstvång – den första domen i Sverige

står mittemot i nöd och lust.

mot tvångsäktenskap och barnäk-

DEN 15 juli 2016 dömdes Fatula

Är man under 18 år, anses man

tenskap, SOU 2012:35. Utred-

Sidiq i Lunds tingsrätt till fyra års

inom juridiken inte kunna ingå

ningen lade fram flera förslag

fängelse för att han bl.a. förmått

vilka avtal som helst. Fram till

varav några klubbades igenom.

sin dotter att gifta sig med en

den 1 juli 2014 ansågs avtalet

Den 1 juli 2014 fick Sverige två

okänd man i Afghanistan.2 För

”äktenskap” ändå vara av sådan

nya straffbud i brottsbalken

första gången i Sverige döms

karaktär att personer under

(1962:700): äktenskapstvång, 4

någon för att i enlighet med

18 år kunde sluta det. Detta

kap. 4 c § och vilseledande till

åklagarens gärningsbeskrivning

efter länsstyrelsens beviljade

äktenskapsresa, 4 kap. 4 d §.

ha g jort sig skyldig till

dispens – men ändå. Fram till

Dessutom slopades dispensmö-

äktenskapstvång. I huvudsak

samma datum var det inte heller

jligheten. Om en underårig ingått

grundar tingsrätten sitt domslut

straffbelagt att gifta bort någon.

ett äktenskap utomlands, som

på Zuhra Fatula, målsägandens,

Att en utomstående skulle få styra

enligt det landets lagar är giltigt,

berättelse. Zuhra var kär. Hon

över en annan persons kärleksliv

skulle det från och med den 1 juli

var kär i Edris, en kille i hennes

var ändå inte helt accepterat

inte lika lättvindigt tillerkännas

egen ålder som hon önskade gifta

av rättsväsendet. Gärningen,

rättsverkan i Sverige. Hur ser

sig med. De hade ett förhållande

äktenskapstvång, kunde indirekt

rättsläget ut nu, i december 2016?

och i början av 2015 fick Zuhras

1 Se t.ex. Hovrätten för västra Sveriges beslut 2012-09-14, mål B 1689-12 där åklagaren yrkade ansvar för människohandel.

2 Straffvärdet är beräknat efter en kumulation. I samma rättegång dömdes Fatula även för en rad grova och kränkande våldsgärningar gentemot Edris.

beivras genom att rubriceras som olaga frihetsberövande, människorov, olaga tvång eller till och


24

Prima Facie Nr 4 2016

familj, genom Edris mamma,

klarlagt då hon försökt förhala

hem till Sverige hade inte varit

kännedom om relationen. Zuhras

resan till Afghanistan, berättat

ett alternativ. Fatula Sidiq dömdes

mail började smygläsas av hennes

för personal på kommunens

därmed till fyra års fängelse för

familj. Hon blev kontaktad på

ungdomsmottagning om sin ovilja

att bl.a. ha g jort sig skyldig till

Facebook av en okänd man från

och genom SMS-kontakt med

äktenskapsstvång. Fatula överk-

Afghanistan som visade sig vara

Edris förklarat sin djupa kärlek

lagade domen.

en släkting till hennes pappa.

gentemot honom. Tingsrätten

Vid samma tid befann sig Fatula

redog jorde för att ovilja inte är

Sidiq i Afghanistan. Hemma i

tillräckligt för att personen som

Sverige hade Zuhras mamma

förmanat äktenskapet ska kunna

börjat prata om äktenskapsplaner.

dömas för äktenskapstvång.

Utifrån dessa uppgifter fann

Äktenskapet måste ha frammanats

tingsrätten det styrkt att Fatula

genom olaga tvång eller genom

Sidiq varit delaktig i planerandet

utnyttjande av målsägandens

av bröllopet. Bröllopet ägde rum i

utsatta belägenhet. Att Zuhra

Afghanistan i slutet av april 2015.

uppgett att hennes far sagt att han

Filmer, bilder och originalhan-

skulle slänga henne från ett högt

dlingar av äktenskapskontrakt

berg om hon inte gifte sig med

gav stöd för att ett riktigt bröllop

den afganska släktingen, var inte

verkligen ägt rum. Ett äktenskap

tillräckligt för att bevisa olaga

som är giltigt utomlands ska

tvång. Däremot ansågs fadern ha

enligt 1 kap. 7 § lagen (1904:26

utnyttjat Zuhras utsatta belägenhet

s. 1) om vissa internationella

vid äktenskapets ingående. Zuhra

rättsförhållanden (IÄL) anses vara

hade befunnit sig i Afghanistan,

giltigt även i Sverige. Efter en av

och bott hos släktingar hon

Skatteverket genomförd prövning

knappt kände. Hon hade för

registrerades Zuhra i folkbok-

både sin mamma och sin faster

föringen den 6 maj 2015 som gift.

uttryckt sin motvilja att gifta sig,

Att äktenskapet genomförts mot

men ingen av dessa hade gett

Zuhras vilja, ansåg tingsrätten

henne någon hjälp. Att rymma

DEN 7 oktober 2016 avkunnade Hovrätten över Skåne och Blekinge dom i enlighet med tingsrätten. Fatula döms än en gång för bl.a. äktenskapstvång till fyra års fängelse. Fatulas invändningar om att han aldrig skulle ha pressat Zuhra att ingå äktenskapet godtas inte. Redan tre månader innan giftermålet hade Zuhra vänt sig till socialen och ungdomsmottagningen och uttalat en rädsla för tvångsgifte och tankar om självmord. Detta ansåg hovrätten talade för att en motvilja funnits redan vid vigseln, i motsats till pappans resonemang om att dottern enbart ångrat äktenskapet efteråt. Hovrätten ansåg att pappan visserligen hotat Zuhra, men att hotet inte haft direkt anknytning till äktenskapets ingående. Fadern hade snarare utnyttjat Zuhras


25

Brottsbalken (1962:700) 4 kap. OM BROTT MOT FRIHET OCH FRID

4 c § Den som genom olaga

ingå ett sådant äktenskap eller

8 a § Ett äktenskap som har

tvång eller utnyttjande av utsatt

en sådan äktenskapsliknande

ingåtts enligt utländsk lag erkänns

belägenhet förmår en person att

förbindelse som avses i 4 c§, döms

inte i Sverige

ingå ett äktenskap som är giltigt

för vilseledande till tvångsäk-

i den stat där det ingås, i den stat

tenskapsresa till fängelse i högst

enligt vars lag det ingås eller i en

två år. Lag (2014:381).

stat i vilken minst en av makarna

fängelse i högst fyra år.

LAG (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap.

DETSAMMA GÄLLER den

1 KAP. Om äktenskapets ingående

som på sätt som anges i första

7 § Äktenskap som ingåtts utom

stycket förmår någon att ingå en

riket enligt främmande lag anses

äktenskapsliknande förbindelse,

giltigt till formen, om det är giltigt

om den ingås enligt regler som

i den stat där det ingicks. Har

gäller inom en grupp och som

äktenskap ingåtts inför diplo-

1. INNEBÄR att parterna

matisk eller konsulär tjänsteman

betraktas som makar och anses

eller annan, som av främmande

FÖRSTA STYCKET gäller inte

ha rättigheter eller skyldigheter i

stat förordnats att förrätta vigsel

om det finns synnerliga skäl

förhållande till varandra, och

i annan främmande stat, anses

att erkänna äktenskapet. Lag

äktenskapet också giltigt till

(2014:379).

formen, om det är giltigt i den stat

7 KAP. Särskilda bestämmelser

är medborgare eller har hemvist döms för äktenskapstvång till

2. INNEFATTAR frågan om upplösning av förbindelsen. Lag (2014:381).

4 d § Den som genom vilseledande förmår en person att resa till en annan stat än den där han eller hon bor, i syfte att personen genom olaga tvång eller utnyttjande av hans eller hennes utsatta belägenhet ska förmås att

som meddelat förordnandet.

1. OM det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna då var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige, 2. OM det är sannolikt att det har ingåtts under tvång, eller 3. OM parterna inte var närvarande samtidigt vid äktenskapets ingående och minst en av dem då var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige.

4 § Bestämmelse i främmande

ÄVEN I annat fall än som avses i

lag eller beslut som meddelats

första stycket ska äktenskap som

av myndighet i främmande stat

ingåtts utom riket anses giltigt

får ej tillämpas, om det skulle

till formen, om det är giltigt i den

vara uppenbart oförenligt med

eller de stater där makarna var

grunderna för rättsordningen här i

medborgare eller hade hemvist.

riket. Lag (1973:942).

Lag (2009:256).


26

Prima Facie Nr 4 2016

utsatta belägenhet. Här slutar

vid äktenskapets ingående hade

tvångsäktenskap. Äktenskapet

historien. Fatula överklagade ännu

någon anknytning till Sverige.4

kommer, om det ingåtts i en ålder

en gång men Högsta domstolen

Migrationsverket har i rapporten

över 15 år att godkännas, även om

beslutade att inte meddela

”Är du gift?” redog jort för att

flickan i fråga här i Sverige inte

prövningstillstånd.

132 barn som sökt asyl i Sverige

längre är i behov av skydd. Visst

efter den 1 augusti 2015 har

kan hon skilja sig. Av tingsrätten

varit gifta. 97 % av dessa barn

förklaras då äktenskapet upplöst i

har varit flickor.5 När uppgifter

enlighet med svensk lag. Kommer

om underåriga äktenskap

det anses vara upplöst i övriga

framkommer ska Migrations-

delar av världen? Kommer det

DET STÖRSTA problemet

verket starta en utredning,

anses vara upplöst enligt alla

vi möter idag är hur Migra-

förhöra den asylsökande om

trosbekännelser?

tionsverket och Skatteverket ska

hur äktenskapet gått till och se

förhålla sig till de flyktingbarn

om det finns indikationer som

som anländer till Sverige och

tyder på att tvång förelegat. Här

som i sitt hemland ingått ett där

finns en lucka. Anna Fayad, som

giltigt äktenskap i omyndig ålder.

arbetar hos Familjens jurist,

Enligt huvudregeln ska Sverige

har uppgett att många av de

godkänna sådana äktenskap så

asylsökande gifta barnen har

länge äktenskapet inte skett

ingått äktenskapet i hemlandet

när någon av makarna var

för att bereda sig skydd. I en

under 15 år. Att godkänna ett

krigssituation där samhället är

barnäktenskap vid lägre ålder

upp och nervänt och där en ung

än 15 anses strida mot ordre

kvinna är en måltavla för diverse

public, Sveriges fundamentala

trakasserier, kan det bästa skyddet

grunder, och ska därmed

mot otäckheterna vara att skaffa

ogiltigförklaras.3 Vi ska alltså

sig en man. Äktenskapet som då

inte sätta likhetstecken mellan

ingås sker visserligen frivilligt,

tvångsäktenskap och barnäk-

men på grund av tvingande

tenskap. Tvångsäktenskap ska

förhållanden. Som noterat i fallet

aldrig tillerkännas rättslig status

med Zuhra räcker inte ovilja för

i Sverige. Att uppmärksamma är

att äktenskapet ska anses vara ett

Så vad är slutsatsen? Får vi älska vem vi vill? Får vi gifta oss med den vi älskar?

att äktenskap med en person från 15 till 17 år inte heller godkänns i Sverige om någon av makarna 3 1 kap. 7 § och 7 kap. 4 § IÄL.

BARNÄKTENSKAPEN SOM de asylsökande ingått har ofta skett i länder där vigseln sker under sharialag. Andra regler gäller där för äktenskapets upplösande. För det första kan äktenskapet upplösas antingen av en imam eller av en domare. För det andra krävs ofta båda makarnas samtycke, såvida makan inte kan uppge ett giltigt skäl för sin begäran. Ett sådant skäl kan vara att maken är impotent. Även om makan får igenom en skilsmässodom i Sverige kan maken genom att neka makan skilsmässa i hemlandet förhindra att den svenska domen får rättsverkan i hemlandet. Om makan gifter sig på nytt i Sverige kommer

4 1 kap. 8 a § 1 st. 2 p. IÄL; Observera att ”synnerliga skäl” i 1 kap. 8 a § 2 st. dock ska tillämpas mycket restriktivt.

detta äktenskap inte att kunna

5 Migrationsverket, Är du gift?: Utredning av handläggning av barn som är gifta, Rapport 201603-29.

hon där fortfarande anses vara

registreras i hemlandet eftersom gift med sin före detta. Inte heller


27

Barnombudsmannen (BO) har lämnat en skrivelse till regeringen och föreslår en rad ändringar för att stärka barnens skydd mot äktenskap. kommer kvinnan kunna ingå ett

av de anmälningar som skett

nytt äktenskap i hemlandet utan

vad beträffar äktenskapstvång

att göra sig skyldig till tvegifte.

aldrig lett till åtal. Sammanfattningsvis visar utredningen

BARNOMBUDSMANNEN (BO)

på att bristen på åtal inte

har lämnat en skrivelse till

beror på handläggningsfel från

regeringen och föreslår en rad

åklagarnas sida utan snarare på de

ändringar för att stärka barnens

bevissvårigheter som är förenade

skydd mot äktenskap. BO anser

med rekvisiten i straffbudet.

implicit att barnäktenskap är

För att se till att ärendena

lika med tvångsäktenskap och

under förundersökningsstadiet

att inga äktenskap som ingåtts

blir ordentligt utredda förslår

före 18 års ålder ska förklaras

Åklagarmyndigheten ett

giltiga i Sverige. Detta anser

metodstöd i form av en blankett

BO skulle vara en ändring

där polis och åklagare i varje

i linje med FN:s barn- och

utredningsärende ska stämma av

kvinnokonvention. BO föreslår

mot blanketten om alla punkter

även ”barnäktenskapsbrott” som

däri gåtts igenom.7

ett nytt straffbud i brottsbalken. Förslaget motiveras med

STATUS I december 2016: Ja,

hänvisning till uttalanden från

man får älska vem man vill och

FN:s barnrättskommitté som

gifta sig med den man älskar.

belyser barnäktenskapets negativa

Men ”inga regler utan undantag”;

konsekvenser för den unga

i nuläget är det fortfarande

kvinnans hälsa och rörelsefrihet.

6

svårt att bevisa att ett äktenskap

I mars 2016 beslutade regeringen

verkligen skett utan frivillighet

att uppdra åt Åklagarmyndigheten

och samtycke.

att bl.a. utreda varför många 6 Barnombudsmannen, Skyddet mot barnäktenskap måste stärkas, skrivelse ställd till justitieminister Morgan Johansson, Dnr 3.5.1:0494/16, 2016-07-08.

7 Åklagarmyndighetens Utvecklingscentrum Göteborg, Granskning av ärenden angående äktenskapstvång, försök och förberedelse därtill samt vilseledande till tvångsäktenskapsresa, Rapport ÅM-A 2016/0359, juni 2016.


God jul och Gott nytt år ÖNSKAR ALLA VI PÅ PRIMA FACIE

Prima facie nr04 5 färd  
Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you