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Pierre Iriart. Cours de droit du travail

École de Savignac

Pierre IRIART

Cours de droit du travail

Avril 2006

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École de Savignac. Avril 2006.

chapitre I. Le cadre des rapports de travail

1. L’intervention de l’État L’État est intervenu historiquement pour réguler les rapports de travail. Il continue à le faire, mais son rôle s’amenuise. L’État intervient dans le rapport de travail : - en élaborant des lois - en dynamisant le dialogue social - en contrôlant l’exécution du travail. - par la gestion de l’emploi.

1-1. L’inspection du travail L’inspection du travail est née en 1892 du constat qu’il était inutile d’édicter des règles sans en vérifier l’application. Individuellement, les travailleurs pouvaient en effet ne pas agir en justice contre l’employeur de peur de perdre leur emploi et ne pas en retrouver, et dans une moindre mesure, en raison des coûts que l’action pouvait entraîner. Quant à l’action collective, elle n’était envisageable que dans la mesure où les salariés étaient effectivement organisés, ce qui, en 1892 comme aujourd’hui n’était pas toujours le cas. L’instauration de l’inspection du travail n’a en tout cas été possible qu’à partir du moment où l’on a accepté que l’Etat intervienne dans un lieu privé, pour régir des rapports privés ; cela peut sembler aujourd’hui aller de soi (encore que…), mais a représenté un tournant important du point de vue juridique. Le rôle de l’inspection du travail est fréquemment (et injustement) perçu comme complémentaire voire supplétif à celui à celui des représentants du personnel. L’administration du travail a certes pour mission de sanctionner les infractions et veiller au respect de la dignité et des droits fondamentaux des travailleurs. Mais ses effectifs ont toujours été trop faibles pour pouvoir remplacer la défense des travailleurs par leurs propres moyens ; et ses fonctions comprennent autant le conseil et l’explication que la sanction.

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Les seconds appartiennent à un corps de catégorie B et interviennent plus souvent auprès des entreprises plus petites. Les inspecteurs et contrôleurs du travail veillent à l’application des dispositions du code du travail, des lois non codifiées relatifs au régime du travail et des conventions et accords collectifs de travail ; ils doivent aussi constater les infractions à ces dispositions, concurremment avec les agents et officiers de police judiciaire1. Leurs compétences s’étendent à toutes les entreprises de tous les secteurs, à l’exception de ceux qui relèvent d’un contrôle spécifique2 exerçant leur activité dans le département3. Les domaines de contrôle sont plus particulièrement l’emploi, la durée et les conditions de travail, l’hygiène et la sécurité, la rémunération du travail, le congé individuel de formation, la représentation du personnel et l’application des conventions collectives, les infractions en matière de travail clandestin et d’aide à l’entrée et au séjour irrégulier des étrangers en France. Aux missions de contrôle s’ajoutent l’autorisation de certaines décisions : licenciement de travailleurs protégés, dépassement de la durée maximale du travail ou du contingent annuel d’heures supplémentaires, mise en place d’horaires individualisés ou d’équipes successives, recours au chômage partiel. L’inspecteur du travail est encore consulté sur le contenu du règlement intérieur. Le code du travail lui accorde enfin un rôle d’arbitre en cas de différent entre l’employeur et le salarié sur le départ en congé individuel de formation, ou de désaccord entre le médecin du travail et l’employeur en cas d’inaptitude du salarié. Conditions d’exercice des missions

L’inspecteur ou le contrôleur du travail peut entrer dans l’entreprise de jour comme de nuit, sans avoir besoin d’informer l’entreprise à l’avance4, et peut accéder à tout local sans limitation. Il peut être accompagné par le délégué du personnel au cours de la visite, et procéder aux prélèvements qu’il estime nécessaires sur les matières premières , les matières mises en œuvre ou les produits distribués, sous réserve de respecter la procédure en vigueur en matière de répression des fraudes. L’inspecteur ou le contrôleur du travail peut ensuite contrôler les identités et les adresses de ceux qui travaillent dans l’établissement qu’il contrôle5, principalement pour lutter contre le travail clandestin. L’inspecteur ou le contrôleur du travail peut se faire communiquer les documents, livres et registres dont la tenue est obligatoire. L’entreprise tient à sa disposition, pendant un an, un document permettant de comptabiliser les durées du travail. Il obtient aussi à sa demande tout document, de quelque nature que ce soit (y compris donc les fiches

Missions

Les directions régionales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DRTEFP) et les directions départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) constituent les services déconcentrés du ministère du travail. Outre la mise en œuvre des politiques publiques en matière d’emploi, les directeurs départementaux sont plus particulièrement chargés de faire assurer l’inspection de la législation du travail, de coordonner les actions des services qu’ils dirigent avec les autres services intervenant en matière de prévention ou de contrôle du travail ou susceptibles de sanctionner les fautes rencontrées, et d’assurer le suivi de la négociation collective entre organisations syndicales et d’employeurs. Les missions d’inspection sont assurées par les inspecteurs du travail et les contrôleurs du travail. Les premiers relèvent d’un corps de fonctionnaire de catégorie A et interviennent plus généralement en pratique auprès d’entreprises de plus de 50 salariés.

Art. L 611-1 du code du travail. Entreprises et établissements agricoles ; entreprises de transport par fer, route, air et eau ; entreprises de production, de transport, de distribution d’énergie ou de gaz ; mines et carrières ; établissements de l’Etat travaillant pour la Défense nationale ; navigation maritime et ports maritimes et fluviaux (art. L 611-4 à 6 du code du travail). En pratique on distingue l’inspection du travail « générale » (qui relève du ministère du travail), l’inspection du travail agricole (dépendant du ministère de l’agriculture) et l’inspection du travail des transports (placée sous l’autorité du ministère des transports). Les autres secteurs spécifiques sont contrôlés par des agents relevant des ministères concernés. 3 Lorsqu’une entreprise dispose de plusieurs établissements 4 Le refus de laisser entrer l’inspecteur du travail est sanctionné par une peine d’un an de prison et/ou 3750 € d’amende : art. L 631-1 du code du travail. 5 Art. L 611-8 et L 611-12 du code du travail. 1 2


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d’appréciation des salariés) permettant d’établir la présence de discrimination ou l’atteinte à l’égalité entre hommes et femmes6. Dans l’exercice de ses fonctions, l’inspecteur ou le contrôleur du travail peut notifier une observation à l’employeur, procéder à une mise en demeure ou dresser immédiatement un procès verbal en présence d’une infraction7. Les observations et mises en demeure relatives à l’hygiène et la sécurité, la médecine du travail et la prévention des risques sont portées sur un registre spécial, conservé pendant 5 ans par l’entreprise8. L’inspecteur ou le contrôleur du travail peut aussi suspendre ou rompre un contrat d’apprentissage en cas de risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique ou morale de l’apprenti9, demander au juge des référés d’ordonner les mesures propres à mettre fin à une situation dans laquelle le travailleur subit un risque sérieux d’atteinte à son intégrité physique10, voire interrompre temporairement l’accomplissement du travail pour protéger la santé et la sécurité des salariés11. Les inspecteurs ou contrôleurs du travail sont tenus, dans l’exercice de leurs missions, à des obligations. Ils sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des salariés et des employeurs ; ils ne révèlent pas les informations qui leur sont confiées, ni les plaintes que leur adressent les salariés ou les représentants du personnel. Ils sont par ailleurs soumis au secret professionnel, ce qui leur interdit de révéler les secrets et procédés de fabrication qu’ils découvrent au cours de leurs missions. Ils sont encore tenus à l’impartialité lorsqu’un employeur ou un salarié leur demandent conseil. Enfin, comme toute autorité administrative, ils n’émettent que des décisions motivées de manière claire et précise. Les décisions prises par les inspecteurs et contrôleurs du travail peuvent faire l’objet de recours. Un recours gracieux est d’abord possible auprès du fonctionnaire lui-même ; un recours hiérarchique peut ensuite être porté devant le directeur départemental (ou régional selon les cas) du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Un recours en annulation est enfin possible devant le tribunal administratif, dans les deux mois de la décision.

1-2. Le service public de l’emploi Le service public de l’emploi n’a plus, depuis la loi du 18 janvier 2005, le monopole du placement des demandeurs d’emploi. Des opérateurs privés peuvent assurer ce placement. Il s’agit de personnes physiques ou morales, de droit privé. Elles exercent

Art. L 611-9 du code du travail. Sauf lorsque la loi impose une mise en demeure préalable. Une copie des procès verbaux est transmise au préfet du département et au procureur de la République, et uniquement lorsque l’infraction porte sur la durée du travail) au contrevenant : art. L 611-10 du code du travail. 8 Art. L 620-4 du code du travail. 9 Art. L 117-5-1 du code du travail. 10 Art. L 263-1 du code du travail. 11 Art. L 231-12 du code du travail. La décision est immédiate sur un chantier du bâtiment ou des travaux publics, lorsque l’inspecteur du travail constate qu’un ou plusieurs salariés n’exercent pas leur droit de retrait malgré la violation par l’entreprise des dispositions relatives à la protection contre l’amiante ou d’un défaut de protection contre les chutes de hauteur ou contre l’ensevelissement. Elle ne sera prise dans d’autres circonstances que pour sanctionner l’apathie de l’entreprise : lorsque les salariés sont exposés à des niveaux excessifs d’exposition à des substances chimiques cancérigènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction, l’inspecteur du travail met en demeure l’entreprise de remédier à cette situation ; si l’entreprise ne satisfait pas à ses obligations dans le délai imparti, l’inspecteur du travail ordonne l’interruption de l’activité jusqu’à ce que les conditions légales ou réglementaires soient respectées. Dans les deux cas, le chef d’entreprise peut contester l’interruption d’activité devant le tribunal de grande instance, statuant en référé.

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cette activité à titre exclusif, toute autre activité lucrative leur étant interdite, après s’être déclaré à l’autorité administrative. L’administration du travail reçoit régulièrement des statistiques relatives à l’agence de placement, et en contrôle le fonctionnement. Elle pourra notamment ordonner la fermeture temporaire (3 mois maximum) d’une agence de placement, après mise en demeure, lorsque cette dernière ne respecte pas les principes généraux comme la gratuité, le libre accès ou la non discrimination du placement12. Le service public de l’emploi participe au placement, à l’indemnisation, à l’insertion, à la formation et à l’accompagnement des demandeurs d’emploi. Il est assuré : o par des services de l’Etat : directions régionales et départementales du travail et de l’emploi ; o par des agences rattachées au Ministère du travail : Agence nationale pour l’emploi (ANPE), Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) ; o par les organismes chargés de l’assurance chômage : Union nationale pour l’emploi dans le commerce et l’industrie (Unedic), Associations pour l’emploi dans le commerce et l’industrie (Assedic), et Garp en région parisienne ; o par les collectivités territoriales et leurs groupements : les régions (coordinatrices de la formation professionnelle), les départements (chargés de l’insertion) et les communes (participant à l’accueil des publics, à l’insertion et à l’action sociale et autorisées à recevoir des offres d’emploi et effectuer des opérations de placement). L’article L 311-10 du code du travail impose l’instauration de maisons de l’emploi, dans au moins chaque région. Leur rôle est de mutualiser les moyens de chacun des acteurs du service public de l’emploi, exercer des actions en matière de prévention des besoins en main d’œuvre et de reconversion des territoires, notamment en cas de restructurations, et participer à l’accueil, l’accompagnement, l’aide à la formation et à la création d’entreprise des salariés et demandeurs d’emploi. L’article L 322-4-1 du code du travail donne aussi compétence aux maisons de l’emploi pour intervenir en matière de reclassement des salariés13. Des actions plus spécifiques d’insertion sociale et professionnelle des jeunes sont conduite par l’Etat, les collectivités territoriales, des organisations syndicales et patronales et des associations. Ces acteurs créent ensemble des missions locales ou des PAIO (permanences d’accueil, d’information et d’orientation), chargées de recevoir et accompagner les jeunes de 16 à 26 ans vers l’insertion professionnelle et sociale et de participer aux maisons de l’emploi

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2. Le service de santé au travail Le service de santé au travail14 est le nom donné, depuis la loi de modernisation sociale, à ce que l’on appelait avant la médecine du travail.

Art. L 312-1 et L 312-2 du code du travail. Participation aux actions de reclassement financées par le Fonds National de l’Emploi, à la mise en œuvre d’actions d’évaluation des compétences et d’accompagnement au reclassement des salariés prévues dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, d’une convention de reclassement personnalisé, d’un congé de reclassement, ou de la revitalisation d’un bassin d’emploi : art. L 322-1, L 321-4-1, L 321-4-2, L 321-4-3, L 32117 du code du travail. 14 Art. L 241-1 et s. du code du travail. 12 13


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Toute entreprise à l’obligation d’organiser un service de santé au travail et de contribuer financièrement à son fonctionnement, en fonction de ses effectifs et des besoins qu’ils font apparaître : o lorsque la charge de travail du médecin nommé par l’entreprise doit être supérieure à 169 heures par mois, l’entreprise doit disposer d’un service propre et le financer intégralement15 o lorsque la charge de travail du médecin nommé par l’entreprise sera inférieure à 20 heures par mois, l’entreprise doit adhérer à un service interentreprises ;sa participation financière est alors calculée au prorata du nombre de ses salariés o lorsque la durée d’emploi du médecin se situera entre 20 et 169 heures, l’entreprise choisit l’une des deux précédentes formules16. Le rôle du médecin du travail « exclusivement préventif, consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail, notamment en surveillant le conditions d’hygiène du travail, les risques de contagion et l’état de santé des travailleurs ».17. Il conseille de ce fait l’employeur, les salariés, les représentants du personnel et les services sociaux en ce qui concerne l’amélioration des conditions de vie et de travail, l’hygiène générale de l’établissement et des services de restauration, l’adaptation des postes, des rythmes et des techniques de travail à la physiologie humaine, la protection des salariés contre l’ensemble des nuisances (et notamment les risques d’accident du travail ou d’utilisation des produits dangereux) et assure la prévention et l’éducation sanitaire dans l’établissement18. Il doit impérativement être consulté sur les projets de constructions et d’aménagements nouveaux, les modifications des équipements, la mise en place ou la modification du travail de nuit, et il est informé de la nature et la composition des produits utilisés dans l’entreprise et des résultats des mesures et analyses se rapportant à l’hygiène et sécurité19. Il accède aussi à tous les postes de travail dans l’entreprise, établit une fiche recensant les risques professionnels et les salariés qui y sont concernés, et établit chaque année un plan d’activité qui porte sur les risques, les postes et les conditions de travail ; ces documents sont transmis à l’employeur et à l’administration du travail, et présentés au CHSCT20. Le médecin du travail est invité aux réunions du CHSCT et à celles du comité d’entreprise lorsque l’ordre du jour concerne le service médical du travail ou sa mission21. Il procède enfin à des examens médicaux du salarié, lors de l’embauche puis tous les 2 ans22, constate l’aptitude ou l’inaptitude du salarié à occuper son emploi, et, en cas d’inaptitude, aide l’employeur, par ses observations, à procéder au reclassement. Un médecin peut être nommé sur un ou plusieurs établissements de l’entreprise, en fonction des effectifs. Le choix est effectué par l’entreprise, mais le comité d’entreprise peut faire opposition (motivée) ; la décision est alors subordonnée à l’autorisation du Directeur Régional du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle (ou à son silence) : art. R 241-1 du code du travail. 17 Art. L 241-2 du code du travail. 18 Art. R 241-41 du code du travail. 19 Art. R 241-42 du code du travail. 20 Art. R 241-41-2, R 241-41-3 et R 241-41-1 du code du travail. 21 Art. R 236-6 et 241-27 du code du travail. 22 Art. 28 du décret du 28 juillet 2004, art. R 241-49 I et III du code du travail. La visite était tous les ans avant le décret. L’article R 241-50 du code du travail prévoit que certains salariés feront l’objet d’une surveillance médicale renforcée : les salariés occupant des postes comportant des exigences ou des risques déterminés par des règlements ou des arrêtés du ministre chargé du travail ; les salariés qui viennent de changer de type d’activité ou d’entrer en France, pendant une période de 18 mois à compter de leur nouvelle affectation, les travailleurs handicapés, les femmes enceintes, les mères dans les 6 mois de leur accouchement, les jeunes 15

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La mission du médecin du travail se fait en indépendance à l’égard de l’entreprise. Il est nommé et licencié par l’entreprise ou le service inter-entreprise, avec l’accord du comité d’entreprise, du comité inter-entreprise ou de la commission de contrôle du service interentreprise23. Il est soumis au secret à l’égard des dispositifs industriel et technique confidentiels de l’entreprise, mais surtout il est tenu au secret professionnel à l’égard du salarié : il ne peut divulguer la nature de son état de santé, et il doit se limiter à indiquer que le salarié est apte ou non à occuper son emploi24.

3. Le juge Les litiges nés du rapport de travail sont portés devant les tribunaux. De l’extérieur, le contentieux en droit du travail semble simple ; tout le monde connaît peu ou prou l’existence du Conseil des Prud’hommes, juridiction spécialisée du travail. Le Conseil des prud’hommes joue effectivement un rôle important, mais il n’est que l’une des juridictions concernées par les rapports de travail, car sa compétence se limite aux litiges individuels nés du contrat de travail. Il en résulte une intervention de nombreuses autres juridictions.

3.1- L’intervention des juridictions de droit commun Les juridictions administratives connaissent ainsi les contestations d’actes administratifs : par exemple les contestations relatives à l’autorisation administrative du licenciement d’un salarié protégé, de l’arrêté d’extension d’une convention ou d’un accord collectif, de la demande de retrait de telle ou telle disposition d’un règlement intérieur… Les juridictions pénales sont compétentes pour faire appliquer les sanctions pénales frappant le chef d’entreprise, lorsqu’il ne respecte pas, par exemple, les droits d’une institution représentative du personnel, ou les règles d’hygiène et de sécurité. On rappellera plus généralement que les discriminations ou le harcèlement sont aussi pénalement sanctionnées. Les contentieux collectifs font intervenir les juridictions civiles. Les contestations portant par exemple sur le contenu d’un plan de sauvegarde de l’emploi, les dispositions du règlement intérieur ou de l’occupation des locaux par une collectivité de salariés relèvent à ce titre de la compétence du tribunal de grande instance. Il ne s’agit pas en effet de juger du cas particulier d’un salarié, mais d’une demande effectuée par un groupe de salariés ou une ou plusieurs organisation (s) syndicale (s) concernant la collectivité des salariés. quand aux contestations portant sur les élections, elles relèvent de la compétence du seul tribunal d’instance25.

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travailleurs. La nature et la fréquence de la surveillance , dans ces circonstances, est définie par le médecin du travail. 23 En cas d’opposition, le médecin est nommé après autorisation de l’inspecteur du travail, statuant sur avis du médecin inspecteur régional du travail et de la main d’œuvre (art. LR 241-31 du code du travail ; le licenciement est obligatoirement autorisé par l’inspecteur du travail, sous peine de nullité du licenciement et de sanctions pénales (art. R 241-6-2 et R 264-1 du code du travail). 24 Le dossier médical qu’établit le médecin pour chaque salarié ne peut être transmis qu’au médecin inspecteur régional du travail, ou à la demande du salarié, au médecin de son choix : art. R 241-56 du code du travail. 25 A moins qu’il ne s’agisse de contester la décision de l’administration du travail : le tribunal compétent est alors le tribunal administratif.


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3.2- L’intervention du Conseil des prud’hommes Le conseil des prud’hommes est compétent pour tous les litiges nés de l’exécution du contrat de travail26. La mission du conseil des prud’hommes s’inscrit dans un cadre particulier : c’est une juridiction élective et paritaire, qui a pour mission première de régler par la conciliation les litiges nés à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, et de juger les différents lorsque la conciliation n’a pas abouti27. Il y a en conséquence une organisation spécifique et une procédure propre au conseil des prud’hommes. Juridiction élective, le conseil des prud’hommes est composé de magistrats élus pour 5 ans par les employeurs et les salariés28. Il ne s’agit pas de professionnels du droit, mais de praticiens réglant en droit des conflits individuels29. Juridiction paritaire, chaque partie, employeur et salarié, est systématiquement représentée en nombre égal, lors des audiences de conciliation (un représentant des employeurs et un représentant des salariés) et de jugement (trois représentants de chaque partie). Ce n’est qu’en cas de partage des voix qu’un magistrat du tribunal d’instance, le juge départiteur, participe à la décision. Le conseil des prud’hommes ne traite que des litiges individuels. Encore faut-il préciser que le caractère individuel tient à la présence d’un conflit entre deux personnes juridiques, et ne dépend pas d’un domaine particulier : le conflit reste individuel si un salarié conteste une décision générale prise par l’employeur (suppression d’une prime, mesure d’organisation…), ou lorsque plusieurs salariés contestent séparément une même mesure. Et bien qu’il ne soit pas a priori compétent pour les litiges portant sur des élections ou l’interprétation d’une convention collective30, le conseil des prud’hommes peut se livrer à l’interprétation d’une convention collective lorsque cet examen s’avère nécessaire pour trancher un litige individuel31, ou régler l’action engagée par plusieurs salariés en même temps, lorsqu’ils ont chacun des raisons individuelle d’agir32. Le conseil des prud’hommes compétent est celui dans lequel est exécuté le travail. L’article R 517-1 du code du travail résout les difficultés (fréquentes) liées à l’exécution du travail hors du même établissement : le conseil des prud’hommes compétent est celui dans le ressort duquel naît le litige ; ceci s’appliquera lorsque le salarié travaille dans plusieurs établissements ; lorsque le salarié effectue sa prestation hors de tout établissement ou à domicile, le conseil des prud’hommes compétent est celui de son domicile ; le salarié peut à défaut saisir le conseil des prud’hommes compétent là où s’est formé le contrat de travail.

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Chaque affaire est en premier lieu traitée en bureau de conciliation. L’objectif de cette étape obligatoire est de tenter de rapprocher les positions des parties, et de trouver un compromis. La conciliation peut être totale, ou rester partielle ; les conseillers prud’hommes dressent un procès verbal constatant l’accord, ou relevant les points d’accord et saisir pour le reste le bureau de jugement. Si le demandeur ne se présente pas à l’audience de conciliation sans un motif légitime, la demande est considérée comme caduque33 ; si le défendeur ne comparaît pas, l’affaire est renvoyée devant le bureau de jugement34. Le bureau de conciliation peut, même en l’absence du défendeur, ordonner35 : o la délivrance sous peine d’astreintes de certificat de travail, de bulletin de paie ou des documents que l’employeur doit obligatoirement remettre au salarié ; o le versement de provisions sur salaire, de commissions, d’indemnités de congés payés ou de rupture, dans la limite de 6 mois de salaire ; o des mesures d’instruction ; o des mesures nécessaires à la conservation de preuves ou d’objet litigieux ; o la liquidation à titre provisoire des astreintes ordonnées. L’affaire est portée devant le bureau de jugement à défaut de succès de l’audience de conciliation. L’exécution provisoire de la décision rendue est de droit pour o les jugements qui ne sont susceptibles d’appel que par demande reconventionnelle ; o les jugements ordonnant la remise de bulletin de paie, de certificat de travail ou toute pièce que l’employeur doit délivrer ; o les jugements ordonnant le paiement de rémunérations ou d’indemnités de rupture, dans la limite de 9 mois de salaire. Les décisions prises par le conseil des prud’hommes sont susceptibles d’appel, dans le mois de leur notification ; lorsqu’elle porte sur une somme inférieure à 3.980 €, le jugement est pris en premier et dernier ressort36. La comparution personnelle des parties est la règle ; mais celles-ci peuvent être assistées, ou représentées pendant les débats par un avocat, par un délégué permanent ou non des organisations syndicales, ouvrières ou patronales, par à un salarié ou un employeur appartenant à la même branche, ou par leur conjoint37.

Le conseil des prud’hommes est divisé en 5 chambres spécialisées : encadrement, industrie, commerce, agriculture et activités diverses. Les magistrats comprennent ainsi la particularité des situations, et maîtrisent fréquemment les normes et usages dans lesquels s’inscrivent les litiges portés à leur connaissance. Le Conseil des Prud’hommes est compétent pour les litiges opposant les employeurs et salariés soumis au code du travail (secteur privé). Les litiges concernant les fonctionnaires et les agents de l’Etat et des collectivités territoriales, et les agents des établissements publics administratifs relèvent pour leur part du tribunal administratif. 27 Art. L 511-1 du code du travail. 28 Art. L 513-1 et s. du code du travail. 29 Les conseillers élus par les salariés disposent du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions ; ils perçoivent leur rémunération habituelle, comme s’ils exerçaient leurs fonctions habituelles, et ils sont indemnisés des frais, notamment de déplacement, engagés en raison de leur mandat (art. L 514-1 du code du travail). 30 Soc. 30 avril 1997, Bull. V. 31 Soc. 20 octobre 1988, Bull. V, n° 548. 32 Soc. 26 mars 1981, Bull. V, n° 264.

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Art. R 516-16 du code du travail. La demande ne pourra être réitérée qu’une seule fois (ibid.). Art. R 516-17 du code du travail. 35 Art. R 516-18 du code du travail. 36 Art. R 517-3 et D 517-1 du code du travail. 37 Art. R 516-4 et R 516-5 du code du travail. 33 34


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4. Les partenaires sociaux Les partenaires sociaux interviennent par la concertation et la conclusion des accords collectifs.

4-1. La représentation du personnel Individuellement, le salarié peut ne pas peser très fort face à l’employeur. Il acquiert un rée poids en se groupant avec les autres salariés : l’employeur doit négocier si tous ses salariés cessent le travail. En revanche, la discussion générale n’est plus possible au delà d’un certain effectif. Le développement des institutions représentatives du personnel est le moyen d’assurer la participation des salariés à des décisions, mais par l’intermédiaire de représentants. 4-1-1. L’intervention des représentants du personnel On oppose classiquement concertation et négociation. A. La concertation 1) Le délégué du personnel

Le délégué du personnel est obligatoire dans les entreprises, établissements, UES ou site employant au moins 11 salariés38 depuis 12 mois. Le nombre des délégués du personnel dépend des effectifs de l’entreprise. Les effectifs déterminent aussi la possibilité de prévoir une représentation spécifique aux cadres. La mise en place du délégué du personnel dépend de l’initiative du chef d’entreprise. Tous les 4 ans, il doit informer les salariés par affichage de l’organisation des élections, et convoquer les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise pour négocier un protocole d’accord préélectoral. Le protocole prévoit les modalités concrètes du scrutin39, et doit être signé par l’ensemble des organisations syndicales présentes dans l’entité pour être valable40. Le tribunal d’instance, juge des élections, est compétent en cas de conflit sur le nombre et la composition du collège électoral (L 423-13 al.3), et plus généralement sur la régularité des élections (L423-15), mais l’inspecteur du travail est seul habilité à répartir, à défaut d’accord, le personnel dans les collèges et les sièges entre les collèges (L 423-3).

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voix requis n’est pas atteint pour pourvoir tous les sièges, un second tour est organisé ; les candidatures sont « libres » au second tour. Le délégué du personnel a une mission d’assistance du salarié au quotidien. Le code du travail prévoit son intervention dans de nombreuses situations ponctuelles42, mais lui assigne surtout une mission générale. Il veille au respect des dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles applicable aux salariés, employés ou intérimaires, dans l’entreprise, et en saisit l’employeur ou l’inspection du travail43. Lorsqu’il constate une atteinte injustifiée aux droits des personnes, à leur santé physique ou mentale, ou aux libertés individuelles, il peut exiger que l’employeur procède à une enquête pour constater les faits et y mettre fin, et saisir, en cas de divergence sur la réalité de l’atteinte ou d’inertie de l’employeur, le Conseil des prud’hommes qui prononcera toute mesure utile (droit d’alerte du DP)44. Le délégué du personnel peut enfin présenter à l’employeur des réclamations individuelles ou collectives en matière de salaire45. A coté de ces missions propres, le délégué du personnel a une mission de suppléance en l’absence d’autres institutions représentatives. Lorsque le délégué du personnel est la seule institution dans l’entité, il exerce de plein droit les missions du Comité d’Entreprise et du CHSCT. Le délégué du personnel peut aussi faire fonction de délégué syndical, s’il n’en existe pas et si une organisation syndicale lui en donne expressément mandat. Pour assurer sa mission, le délégué du personnel dispose d’heures de délégation, a accès au registre unique du personnel46, et rencontre le chef d’entreprise tous les mois, et toutes les fois qu’il le demande, dans les plus brefs délais47. 2) Le comité d’entreprise

Institution dotée de la personnalité morale48, le CE est obligatoire dans les entreprises et UES disposant de plus de 50 salariés depuis au moins 3 ans49. L’article L 433-2 du code du travail prévoit par ailleurs que lorsque l’entreprise dispose d’établissements distincts, il peut y avoir des comités d’établissements et un comité central d’entreprise. La représentation du personnel est assurée par des membre élus (dans les mêmes conditions que les DP50) et par des représentants de chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise (avec voix consultative). Le comité d’entreprise est

L’élection se déroule au scrutin de liste41. Au premier tour, ne peuvent se présenter que des candidats présentés par des organisations syndicales représentatives. Si le nombre de

Détermination des effectifs : prise en compte intégrale des salariés en CDI et travailleurs à domicile, au prorata de leur présence dans l’entreprise des salariés en CDD, à temps partiel, intermittents et mis à disposition par une autre entreprise. Les apprentis et les salariés en contrat de formation ne sont pas pris en compte dans les effectifs 39 L’accord relève les effectifs des salariés, le nombre la composition des collèges électoraux, la répartition des salariés dans les collèges, et la répartition des sièges entre les différentes catégories (art. L 423-3, al. 1 et 2 du code du travail), les modalités de déroulement des opérations électorales (L 423-13 : horaires du vote, vote par correspondance, dépouillement, …) 40 Art. 423-3 du code du travail. Cf Soc. 7 novembre 1990, Jurisp. UIMM 1991, 145 41 Sont électeurs les salariés d’au moins 16 ans, disposant de trois mois d’ancienneté dans l’entité et de la capacité électorale, et éligibles les salariés âgés de 18 ans, justifiant d’une ancienneté d’un an, et n’appartenant pas à la famille du dirigeant de l’entreprise. Les cadres disposant d’une délégation particulière d’autorité écrite, permettant de les assimiler à un chef d’entreprise sont exclus de l’électorat et de l’éligibilité : Soc. 6 mars 2001, RJS 2001, n° 620 (illégalité de l’exclusion de l’électorat du cadre chargé du recrutement, de l’exécution du travail et du pouvoir disciplinaire). 38

42 Cf notamment le reclassement des accidentés du travail (art. L. 122-32-5), la fixation de la période des congés payés et de l’ordre des départs (art. L 223-7), le report d’une demande de repos compensateur (art. D 212-7), l’hygiène et la sécurité (art. L. 620-6 et R. 422-3), l’information sur le travail temporaire (art. L 422-1) et les contrats emploi-solidarité (art. L 322-4-7) 43 art. L 422-1 du code du travail 44 Art. L 422-1-1 du code du travail 45 art. L 422-1 du code du travail 46 Art. L 620-3 du code du travail 47 Sauf circonstances exceptionnelles, le délégué du personnel remet 2 jours avant la réunion un document écrit consignant la demande. L’employeur devra y répondre par écrit, au plus tard 6 jours après la réunion : L 424-5 48 Ce qui lui permet d’avoir un patrimoine et un budget 49 Art. L 431-1 du code du travail 50 Election dans les mêmes conditions que les DP. Sauf : L 433-2 : les ingénieurs et cadres disposent d’un représentant spécifique au comité des entreprises de plus de 500 salariés, et qu’ils constitueront un collège spécifique lorsqu’ils sont au moins 25 dans l’entreprise


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présidé par le chef d’entreprise, ou son représentant, éventuellement assisté par deux collaborateurs de son choix. Le CE a une compétence générale concernant la marche de l’entreprise. Il est informé et consulté sur l’emploi et les conditions de travail, sur la situation économique et financière de l’entreprise, et tout événement affectant son fonctionnement51. Deux de ses représentants participent aux assemblées d‘actionnaires52 et au conseil d’administration ou de surveillance des SA53. La compétence générale qui est la sienne justifie qu’il dispose, comme le commissaire au comptes de la société, d’un droit d’alerte54. Le CE peut aussi négocier et conclure un accord d’intéressement et de participation avec la direction de l’entreprise. Enfin le comité d’entreprise assure la gestion des activités sociales et culturelles, définie par la jurisprudence comme « toute activité non obligatoire légalement, qu’elle que soit sa dénomination, la date de sa création et son mode de financement, exercée principalement au bénéfice du personnel de l’entreprise, sans discrimination, en vue d’améliorer les conditions collectives d’emploi, de travail et de vie du personnel dans l’entreprise »55. Pour assurer ses missions, le CE reçoit une information économique, financière et sociale du chef d’entreprise, à des dates régulières56, et chaque fois que le chef d’entreprise consulte ponctuellement le comité d’entreprise dans le cadre de ses attributions57. Le comité d’entreprise se réunit58 tous les mois dans les entreprises de plus de 150 salariés ou dont les délégués du personnel constituent la représentation au comité d’entreprise, tous les deux mois dans les autres cas, et à la demande de la majorité de ses membres, ou en présence d’un événement imposant à l’employeur de consulter le comité. Le comité dispose de commissions (art. L 434-5 et L 434-7 du code du travail) : commission de la formation professionnelle et l’égalité professionnelle dans les entreprises de 200 salariés, commission de l’information et l’aide au logement dans les entreprises de 300 salariés, commission économique dans les entreprises de 1000 salariés.

OPA, difficultés, licenciement économiques, … Art. L 432-6-1 du code du travail 53 Art. L 432-6 du code du travail 54 Art. L 432-5 du code du travail 55 Soc. 13 novembre 1975, Bull. V, n° 533, Dr. Ouv. 1976, 254. L’activité sociale et culturelle représente un supplément de rémunération, mutualisé au profit de l’ensemble des salariés, anciens salariés, et leurs familles. C’est ce qui explique qu’en cas de disparition de l’entreprise, le patrimoine du comité soit affecté au profit d’un autre comité ou d’une institution sociale d’intérêt général, et ne réintègre pas le patrimoine de l’entreprise : art. R 432-16 du code du travail 56 Article L 432-4 du code du travail : le CE reçoit une information sur la situation, la forme et les perspectives de l’entreprise dans le mois suivant son élection ; il reçoit ensuite un rapport trimestriel sur la situation financière, et la présentation annuelle des comptes et du rapport du commissaire aux comptes. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, cette information est complétée par un rapport trimestriel sur l’emploi (L 432-4-1), un rapport d’ensemble annuel (L 432-4), un état annuel de l’évolution des rémunérations (L 432-4), un rapport annuel sur la situation comparée des hommes et des femmes (L 432-3-1), un bilan annuel du travail à temps partiel et le bilan social annuel. Dans les entreprises de moins de 300 salariés, il y a un rapport annuel unique (L 432-4-2), qui présente l’activité et la situation financière de l’entreprise, le bilan du travail à temps partiel dans l’entreprise, l’évolution de l’emploi, des qualifications, de la formation et des salaires, la situation comparée des conditions d’emploi et de formation des hommes et des femmes, les actions en faveur des travailleurs handicapés dans l’entreprise. 57 Le chef d’entreprise doit fournir au comité toutes les informations nécessaires, lorsqu’il le consulte ponctuellement dans le cadre de ses attributions. 58 Art. L 434-3 du code du travail 51 52

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Le comité d’entreprise dispose d’un local équipé des moyens nécessaires à l’exercice de ses fonctions59, reçoit une subvention annuelle de fonctionnement60 et une subvention pour les activités sociales et culturelles61, et peut faire appel à des experts payés par l’entreprise62 ou sur son budget63. 3) Le comité hygiène et sécurité et conditions de travail (CHSCT)

Obligatoire dans les établissements de plus de 50 salariés, ou imposé par l’inspecteur du travail en présence d’effectifs moindres, notamment en raison de la nature des travaux, de l’agencement ou de l’équipement des locaux64, le CHSCT contribue à la protection de la santé physique et mentale et la sécurité des salariés travaillant dans l’établissement, y compris ceux mis à disposition par des entreprises extérieures. A cette fin, il est informé et consulté par le chef d’entreprise sur tous les aspects concernant les conditions de travail et la protection de l’environnement65, et dispose d’un pouvoir d’analyse et de proposition concernant les risques auxquels sont exposés les salariés66. Les membres du CHSCT sont élus par les DP et les membres du CE, et leur effectif dépend des effectifs de l’établissement67. Leur mode d’élection, comme la particularité de leurs attributions, rend le CHSCT moins visibles dans les secteurs dans lesquels le danger au travail est réduit. Dans les autres entreprises, il joue un rapport fondamental : la direction ne peut écarter la réflexion sur la sécurité, et le CHSCT y est perçu plus positivement que les autres institutions. Le CHSCT se réunit tous les trimestres, et peut avoir des réunions exceptionnelles à la demande de la majorité de ses membres. Participent aux réunions : le chef d’entreprise et Art. L 434-8 du code du travail Au moins 0,2% de la masse salariale annuelle brute 61 Art. L 432-9 : deux minima : le montant annuel le plus élevé affecté au cours des trois dernières années aux dépenses sociales par l’entreprise ou le rapport de la contribution versée au cours des trois dernières années au montant global des salaires 62 L’entreprise assume la charge (art. L 432-6 du code du travail) d’un expert comptable lors de l’examen annuel des comptes et des documents de gestion présentés par l’entreprise, dans le cadre de la procédure d’alerte, pour assister la commission économique, et lorsqu’il est consulté sur un projet de restructuration et compression d’effectifs ou de licenciement pour motif économique. Dans les entreprises de 300 salariés, en accord avec le chef d’entreprise, l’entreprise prend en charge la consultation d’un expert en nouvelles technologies lorsque le CE est consulté sur un projet important d’introduction de nouvelles technologies. 63 Dans tous les autres cas où le CE décide de faire appel à un expert 64 Art. L 236-1 du code du travail. L’article L 236-6 impose plusieurs CHSCT, définis en fonction des activités et des effectifs, dans les entreprises de plus de 500 salariés. 65 Il reçoit un rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de l'hygiène, de la sécurité et des conditions de travail dans l'établissement et concernant les actions menées en cours d'année, et le programme annuel de prévention des risques et d'amélioration des conditions de travail. Le CHSCT accède par ailleurs aux registres de l’entreprise et aux rapports présentés au comité d’entreprise pouvant l’éclairer dans sa mission. Le CHSCT se prononce sur le rapport annuel, et dans les limites de sa compétence, sur le règlement intérieur et sur tout aménagement important modifiant les conditions d’hygiène et sécurité ou les conditions de travail. 66 Art. L 236-2 du code du travail : le CHSCT peut procéder aux inspections nécessaires à l’exerce de sa mission, peut présenter directement des observations à l’inspecteur du travail visitant l’entreprise, procède à une enquête lorsqu’un dommage d’origine professionnel est subi par un salarié. Chacun de ses membre peut imposer, en cas de danger grave et imminent pour la santé et la sécurité, le retrait salariés menacés de leur poste de travail 67 3 représentants dont 1 personnel de maîtrise entre 50 et 199 salariés, 4 représentants dont 1 personnel de maîtrise entre 200 et 499 salariés, 6 représentants dont 2 personnels de maîtrise entre 500 et 1.499 salariés, 9 représentants dont 3 personnels de maîtrise pour des effectifs supérieurs à 1500 salariés 59 60


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les salariés élus, le médecin du travail, le responsable de la sécurité dans l’entreprise, les représentants syndicaux dans les établissements occupant plus de 300 salariés, et, s’ils le désirent, l’inspecteur du travail et l’agent du service de prévention de la Sécurité sociale. Peuvent aussi y être invités, si nécessaire : un expert, toute personne de l’établissement que le CHSCT entend consulter, le chef d’un établissement voisin dont l’activité expose les salariés du ressort du CHSCT à des nuisances particulières. Doté de la personnalité morale, le CHSCT n’est en principe doté d’aucun budget. Le chef d’entreprise doit toutefois lui accorder les moyens nécessaires à la préparation et l’organisation des réunions et aux déplacements imposés par les enquêtes et inspections. Le CHSCT peut recourir aux services d’un expert, payé par l’entreprise, en présence d’un risque grave constaté dans l’entreprise, en présence d’un projet important modifiant les conditions d’hygiène et de sécurité, ou les conditions de travail, et en présence d’un projet d’introduction de nouvelles technologies. B. La négociation 1) La compétence des organisations syndicales

Une organisation syndicale est une association à but particulier. L’article L 411-1 dispose que « les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes visées par leurs statuts ». Leur domaine d’action est essentiellement professionnel, et ne peut se confondre avec un objectif politique. Le syndicat peut être inspiré par une idéologie politique, avoir des liens avec un parti politique, est un interlocuteur des décideurs politiques, mais ses objectifs et son domaine sont différents. Le droit français défend la liberté syndicale, entendue comme le droit à la constitution et au pluralisme syndical, d’adhérer ou de ne pas adhérer à une organisation, mais ne donne de réel pouvoir dans les rapports professionnels qu’aux syndicats reconnus représentatifs. Un syndicat est une personne morale chargée de la défense de ses membres, capable d’agir en justice, un syndicat représentatif peut seul présenter des candidats au premier tour des élections dans l’entreprise et conclure un accord collectif. La notion de représentativité, avancée pour préserver la présence de grandes centrales, permet de faire constater que l’organisation a franchi un seuil susceptible de lui faire représenter l’ensemble des salariés, à elle seule, même si plusieurs organisations sont présentes à la négociation, et conclure à ce titre un accord s’imposant à la direction comme aux salariés68.

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l’attitude patriotique pendant l’occupation. La Cour de cassation synthétise ces critères en exigeant des juges du fond la preuve de l’indépendance et de l’activité (les autres critères) de l’organisation69. Les organisations dont la représentativité est contestée, par la direction de l’entreprise ou les autres organisations syndicales, devront établir qu’elles sont effectivement représentatives, en sachant que la représentativité n’est dans ce contexte jamais absolue. Elle ne vaut que dans un cadre donné : l’ensemble d’un collège électoral pour des élections dans l’entreprise70, l’entreprise ou l’établissement pour la désignation d’un délégué syndical71. Une organisation peut donc être représentative dans certains services mais pas au niveau de l’entreprise, dans des entreprises d’un secteur mais pas au niveau de la branche. La notion de représentativité a été de plus en plus fortement contestée au cours des dernières années. Parmi différentes critiques, les plus fréquentes concernaient la faiblesse des effectifs des organisations syndicales72, et particulièrement auprès de certaines catégories comme les chômeurs, leur émiettement, leur participation excessive à des instances nationales et leur quasi absence dans les PME… La question des effectifs, qui se pose dans les mêmes termes pour les organisations patronales, semblait d’autant plus complexe qu’elle se combine avec un pluralisme syndical : un salarié, adhérent quasi unique d’une organisation dans son entreprise, peut être désigné délégué syndical et signer, sans aucune légitimité effective, un texte qui s’imposera à tous les autres salariés dans l’entreprise. Plusieurs solutions ont été avancées, parmi lesquelles figuraient le recours massif à des votes des salariés (pour donner mandat à une organisation de les représenter ou pour ratifier un texte négocié par les organisations syndicales), ou exiger que l’accord soit conclu par des syndicats majoritaires (représentant la majorité des salariés ou la majorité des organisations syndicales. C’est la voie de l’accord majoritaire que la loi du 4 mai 2004 expérimente. Les accords collectifs doivent être conclu par des organisations syndicales majoritaires pour être valables, ou a moins, selon leur niveau, ne pas susciter l’oppositions des organisations majoritaires (en nombre ou en voix). • L’entrée en vigueur d’une convention ou d’un accord interprofessionnel dépend de l’absence d’opposition de la majorité (en nombre) des organisations syndicales représentatives73. • La règle est identique pour les conventions et accords de branche. Cependant, un accord cadre de branche étendu et non frappé d’opposition peut mettre en place un dispositif renforçant l’effort de représentativité74 : la validité de la convention ou de l’accord dépend alors de la signature du texte par une ou plusieurs organisations représentant la majorité des salariés de la branche. La majorité est appréciée en fonction d’une consultation spécifique, prévue par l’accord cadre, ou

Deux modalités de représentativité cohabitent aujourd’hui. Il existe d’abord une représentativité présumée, de par l’intervention des pouvoirs publics. L’arrêté du 13 mars 1966 a déclare représentatives de plein droit au niveau national la CGT, la CGT-FO, la CFDT, la CFTC. Le même texte a reconnu la même prérogative à la CFE-CGC, mais dans les collèges cadres et maîtrise. Ces organisations sont donc représentatives dans quelque lieu où elles agissent, puisque la représentativité sur un plan national entraîne la représentativité à tous les autres niveaux. Il existe par ailleurs une représentativité prouvée, qui s’adresse aux autres organisations syndicales. L’article L 133-2 du code du travail en donne les critères : la présence d’effectifs, l’indépendance, les cotisations, l’expérience et ancienneté du syndicat, 68 L’organisation non signataire peut aussi poursuivre l’employeur qui ne respecte pas l’accord collectif étendu, cette attitude causant nécessairement un préjudice à l’intérêt collectif de l’ensemble de la profession : Soc. 12 jun 2001, Dr. soc. 2001, 1019, note P.-H Antonmattéi

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« dès lors qu’il constate l’indépendance et caractérise l’influence du syndicat au regard des critères énumérés par l’article L 133-2 du code du travail, le tribunal d’instance apprécie souverainement la représentativité » Soc. 3 décembre 2002, Dr. soc. 2003, p. 298, note J.M. Verdier, RJS 2003, n° 212 70 Soc. 21 octobre 1982, Bull. V, n° 572 71 Soc. 8 juillet 1992, Bull. V, n° 458 72 Surtout lorsqu’on compare les taux d’adhésion avec celui des pays scandinaves. Il semble toutefois que les taux scandinaves soient quelque peu faussés par la pratique du « syndicalisme de service » : beaucoup d’adhérents sont souvent attirés plus par les centrales d’achat et les locations de vacances à bon marché que par l’action syndicale à proprement parler. 73 Art. L 132-2-2, § I, nouveau du code du travail 74 Art. L 132-2-2, § II, nouveau du code du travail 69


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en fonction des élections aux comités d’entreprises (ou à défaut des délégués du personnel) des entreprises de la branche.

en fonction. Il peut aussi statuer en opportunité. La rupture du contrat hors de ces conditions justifie le droit à la réintégration dans son emploi80.

• Le principe majoritaire s’impose encore pour les accords d’entreprise75 et les accords de groupe, mais selon des modalités spécifiques.

Sont ainsi protégés les DP, membres du CE et du CHSCT pendant les 6 mois suivant l’expiration de leur mandat, leur candidature, ou la demande faite à l’employeur d’organiser des élections81, et les DS pendant les 12 mois suivant la cessation de leurs fonctions, ou à compter de leur désignation, ou en cas d’imminence de leur désignation82. Les délégués instaurés par un accord collectifs (délégués conventionnels) sont protégés de manière identique à condition que les institutions représentatives créées par voie conventionnelle soient de même nature que celles prévues par le Code du travail.

o Une convention ou un accord de branche étendu (e) doit prévoir les modalités de mise en œuvre du principe. Il peut s’agir de la majorité d’engagement : la validité de l’accord d’entreprise dépend de la signature des organisations représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans l’entreprise76, ou à défaut de l’accord exprimé par la majorité des salariés consultés par un referendum demandé par les organisations signataires. Il peut y avoir majorité d’opposition : la validité de l’accord d’entreprise dépend de l’absence d’opposition des organisations représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans l’entreprise ; l’opposition doit être exercée dans les 8 jours de la notification de l’accord et elle doit être motivée. o La majorité d’opposition est désormais la règle en l’absence d’un accord de branche organisant les conditions de validité des conventions et accords d’entreprise. o Le principe majoritaire s’impose même lorsque l’entreprise ou l’établissement ne dispose pas de représentants élus du personnel : si un délégué syndical est désigné dans ce cadre, les accords qu’il signe sont soumis à l’approbation de la majorité des salariés, consultés par referendum. 2) Section syndicale et délégué syndical

«Chaque syndicat représentatif peut décider de constituer au sein de l’entreprise une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres, conformément aux dispositions de l’article L 411-1 »77. La section syndicale est un lieu de discussion et de diffusion des approches du syndicat. Aucun effectif minimal de l’entreprise ou du syndicat n’est exigé pour sa mise en place. Le délégué syndical (DS) est obligatoire dans les entreprises, UES ou établissement de plus de 50 salariés. Il est nommé par l’organisation syndicale, qui en informe par écrit le chef d’entreprise. Le DS est nommé jusqu’à ce que l’organisation retire son mandat, et sa nomination ne peut être contestée que dans les 15 jours de la notification à l’employeur78. Il y a en principe autant de DS que d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Le DS a une compétence générale : il représente et défend l’ensemble du personnel (revendication), et il peut, parce qu’il a mandat d’une organisation syndicale représentative, négocier et conclure des accords collectifs.

B. Les moyens de fonctionnement

Les représentants du personnels disposent ensuite d’heures de délégation. D’un montant variable en fonction du mandat, le crédit d’heures est individuel. Il s’agit d’heures prises sur le temps de travail, assimilées au temps de travail dans tous ses effets, pendant lesquelles le représentant du personnel peut (et doit83) exercer son mandat. Le représentant du personnel pendant ces heures peut se déplacer dans l’entreprise et hors de l’entreprise, et rencontrer les salariés « sous réserve de ne pas apporter de gêne importante...». Les heures de délégation sont payées en fin de mois, sans être identifiées en tant que telles sur le bulletin de salaire : un délégué ne doit subir aucune perte dé rémunération du fait de l’exercice de sa mission. Le code du travail instaure une présomption de bonne utilisation des heures. Après le payement, l’employeur peut contester la bonne utilisation des heures ; il doit demander à l’intéressé l’indication des activités pour lesquelles celles ont été utilisées, puis saisir les juges pour prouver que l’utilisation n’était pas conforme au mandat. S’il l’établit, le représentant rembourse alors l’entreprise. Le montant des heures de délégations peut être dépassé en cas de circonstances exceptionnelles84 : ce dépassement n’est possible que si le crédit normal a déjà été épuisé, et le représentant du personnel doit justifier de l’utilité de ces heures pour être payé. Effectifs Section syndicale d’entreprise Délégué Personnel

4.1.2- Le statut des représentants du personnel A. Protection contre le licenciement

Contrepouvoirs dans l’entreprise, les représentants du personnels sont par définition menacés dans leur emploi. Le code du travail prévoit de ce fait que toute décision de sanction ou de rupture du contrat de travail du représentant est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail79. L’inspecteur du travail contrôle les faits et les motifs, et statue

du

Art. R 423-1 : 11 à 25 salariés : 1 titulaire, 1 suppléant 26 à 74 salariés : 2 titulaires, 2 suppléants 75 à 99 salariés : 3 titulaires, 3 suppléants 100 à 124 salariés : 4 titulaires, 4 suppléants 125 à 174 salariés : 5 titulaires, 5 suppléants 175 à 249 salariés : 6 titulaires, 6 suppléants 250 à 499 salariés : 7 titulaires, 7 suppléants 500 à 749 salariés : 8 titulaires, 8 suppléants 750 à 999 salariés : 9 titulaires, 9 suppléants + 1 000 salariés : 1 titulaire, 1 suppléant par tranche de 250 salariés

Heures de délégation Art. L 412-20 al. 4 10 h./an : 500 à 999 salariés, 15 h./an : 1000 salariés et plus Art. L 424-1 al. 1 10 h/mois : 11 à 49 salariés, 15 h/mois : 50 salariés et plus

L’employeur se verra imposer la réintégration, et ne peut s’y opposer. L. 425-1 du Code du travail 82 Article L. 412-18 du code du travail 83 Les heures de délégation doivent être utilisées conformément aux missions qui sont dévolues aux IRP et découlent de leur mandat. 84 Ex. projet de restructuration de grande ampleur de l’entreprise, pour des membres du CE, … 80

Art. L 132-2-2, § III, nouveau du code du travail 76 Ou dans le collège concerné, si l’accord ne concerne qu’une catégorie de salariés 77 Art. L 412-6 du code du travail. 78 Art. L. 412-16 du code du travail 79 Art. L. 412-18, L 425-1, L 436-1, L 236-11 du code du travail 75

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Délégué du Art. 423-1 al. 2 : personnel : carence 50 à 74 salariés : 3 titulaires, 3 suppléants de CE et CHSCT 75 à 99 salariés : 4 titulaires, 4 suppléants 100 à 124 salariés : 5 titulaires, 5 suppléants 125 à 149 salariés : 6 titulaires, 6 suppléants 150 à 174 salariés : 7 titulaires, 7 suppléants 175 à 199 salariés 8 titulaires, 8 suppléants.

Délégué personnel : DP-CE

du Art. 423-1 : Fusion 50 à 74 salariés : 3 titulaires, 3 suppléants 75 à 99 salariés : 4 titulaires, 4 suppléants 100 à 124 salariés : 5 titulaires, 5 suppléants 125 à 149 salariés : 6 titulaires, 6 suppléants 150 à 174 salariés : 7 titulaires, 7 suppléants 175 à 199 salariés : 8 titulaires, 8 suppléants Comité Art. R 433-1 : d’entreprise 50 à 74 salariés : 3 titulaires, 3 suppléants 75 à 99 salariés : 4 titulaires, 4 suppléants 100 à 399 salariés : 5 titulaires, 5 suppléants 400 à 749 salariés : 6 titulaires, 6 suppléants 750 à 999 salariés : 7 titulaires, 7 suppléants 1000 à 1999 salariés 8 titulaires, 8 suppléants 2000 à 2999 salariés : 9 titulaires, 9 suppléants 3000 à 3999 salariés 10 titulaires, 10 suppléants 4000 à 4999 salariés 11 titulaires, 11 suppléants 5000 à 7499 salariés 12 titulaires, 12 suppléants 7500 à 9999 salariés 13 titulaires, 13 suppléants + 1000 salariés : 15 titulaires, 15 suppléants CHSCT Art. R 236-1 : établissement : 50 à 199 salariés : 3 salariés (dont 1 maîtrise) 200 à 499 salariés : 4 salariés (dont 1 maîtrise) 500 à 1499 salariés : 6 salariés (dont 2 maîtrise) + 1500 salariés : 9 salariés (dont 3 maîtrise) Délégué syndical

Art. R 412-2 : De 50 à 999 salariés : 1 délégué de 1.000 à 1.999 salariés : 2 délégués de 2.000 à 3.999 salariés : 3 délégués de 4.000 à 9.999 salariés : 4 délégués + 10.000 salariés : 5 délégués

Art. L 424-1 al. 3 (exercice des fonctions économiques du comité d’entreprise) : 20 h/mois (entreprises de 50 salariés et plus). Art. L 236-7 (exercice des missions du CHSCT) : 2 h/mois : 50 à 99 salariés 5 h/mois : 100-299 salariés 10 h/mois :300-499 salariés 15 h/mois : 500-1499 salariés 20 h /mois : 1500 salariés et plus. Art. L 434-1 al. 2 20 h/mois : 50 salariés et plus

Art. L 434-1 al. 2 Membre élu au CE : 20 h/mois : 50 salariés et plus Art. L 434-1 al. 2 Représentant syndical au CE : 20h/mois : 500 salariés et plus

Art. L 236-7 2 h/mois : 50 à 99 salariés 5 h/mois : 100 à 299 salariés 10 h/mois : 300 à 499 salariés 15 h/mois : 500 à 1499 salariés 20 h /mois : 1500 salariés et plus. Art. L 412-20 al. 1 10 h/mois : 50 à 150 salariés, 15 h/mois : 151 à 500 salariés, 20 h/ mois : + 501 salariés

Art. L 412-11 : Art. L 412-11 al. 3 Dans les entreprises d’au moins 500 salariés, les (DS encadrement) organisations disposant d’au moins élu dans le 20 h/mois : 500 salariés et + collège ouvrier et employé et dans un autre collège peuvent désigner un délégué syndical supplémentaire. Art. L 412-20 al. 3 Art. L 412-12 : (DS central) Lorsque l’entreprise dispose de plus de 2000 20 h/mois : + 2000 salariés salariés, et d’au moins deux établissements de plus de 50 salariés, les organisations peuvent désigner un délégué central d’entreprise, distinct des délégués syndicaux d’établissement.

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4.1.3-Le cadre de la représentation du personnel Dans les organisations complexes, il pourra y avoir plusieurs niveaux de représentation du personnel. Ceci s’explique par la volonté d’aménager des niveaux de représentation pertinent pour l’information des salariés et l’organisation d’un statut collectif. A. L’entreprise

L’entreprise, c’est à dire une personne physique ou morale qui emploie des salariés, est le lieu type de représentation du personnel B. L’établissement

L’établissement correspond à une subdivision de l’entreprise dans laquelle des salariés sont affectés habituellement. Ce n’est pas une personne juridique mais une agence, un centre de profit. La reconnaissance de l’établissement tient à la présence d’un groupe de salariés, constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques, et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu important que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur les demandes qu’il reçoit85. L’établissement peut se rencontrer pour l’élection des délégués du personnel, pour la désignation d’un délégué syndical, ou la mise en place d’un comité d’établissement. Un établissement reconnu comme tel pour une institution représentative du personnel peut ne pas avoir ce statut pour une autre institution représentative : outre le respect des conditions d’effectifs (différentes selon les institutions), le juge veille à ce que la communauté reconnue dispose d’une cohésion suffisante pour que le représentant nommé puisse effectivement exercer sa mission. L’établissement est une notion fonctionnelle. Le découpage en établissements d’une entreprise ne doit pas avoir pour effet de laisser un centre d’activité sans représentant. Lorsque les effectifs de ce centre ne permettent pas la nomination d’un représentant du personnel, il doit être rattaché à un établissement reconnu, ou regroupé avec d’autres centres pour constituer un établissement86 En présence d’un découpage entre comités d’établissement87 et comité central d’entreprise, les comités d’établissement exercent en toute matière les attributions et pouvoirs du CE, mais dans la limite des pouvoirs du chef d’établissement (ils ne statuent que sur les questions relevant de l’établissement)88, alors que le comité central d’entreprise exerce les missions du CE pour les aspects économiques et financiers qui concernent la marche générale de l’entreprise et qui excèdent les pouvoirs des chefs d’établissement89. Le comité central d’entreprise se réunit au moins tous les 6 mois, et de manière exceptionnelle à la demande de la majorité de ses membres90, et la loi n’évoque 85 Soc. 29 janvier 2003, RJS 2003, n° 479 (délégué du personnel) ; Soc. 2 octobre 2001, RJS 2001, n° 1444 (délégué syndical) 86 Soc. 21 mai 1986, Bull. V, n° 224 ; Soc. 20 mai 2001, RJS 2001, n° 1035 87 L’établissement ne comprend pas nécessairement 50 salariés : CE 15 mai 1991, Rivoire et Carret ; CE 26 juillet 1996, Fédération nationale des travailleurs de la construction CGT : aucun texte ne subordonne la reconnaissance ou le maintien du caractère d’établissement distinct à la condition que l’établissement en cause ait un effectif d’au moins 50 salariés 88 Art. L 435-2 du code du travail 89 Art. L 435-3 du code du travail. Un établissement distinct peut se faire assister par un expert comptable pour l’examen des comptes de l’établissement, même si l’examen des comptes de l’ensemble l’entreprise a été effectué au niveau du comité central : Soc. 14 déc. 1999, Dr. soc. 2000, p. 225, note M. Cohen, RJS 2000, n°64 90 Art. L 435-4 al. 7 du code du travail


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pas de subvention de fonctionnement autrement que pour le CE : il est donc nécessaire que le CCE et les Cet s’entendent sur leur fonctionnement matériel91. C. Le groupe de sociétés

Le groupe de sociétés est un ensemble de personnes juridiquement distinctes mais économiquement dépendantes. L’article L 439-1 du code du travail se réfère aux critères du code de commerce pour définir le groupe92, et au fait d’exercer une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10% du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique. La représentation du personnel au niveau du groupe s’exerce par les comités de groupe et d’entreprise européen). Le comité de groupe est instauré dans les groupes de sociétés93. Il est mis en place à la demande du CE d’une société dominée est a pour mission l’information et la consultation des représentants des comités des entreprises concernées sur les orientations stratégiques du groupe. Le code du travail fixe la composition du comité de groupe94 et le principe d’une réunion annuelle95, mais renvoie ensuite à l’accord instaurant le comité de groupe sur les modalités concrètes de fonctionnement. La même souplesse est prévue pour les attribution du comité d’entreprise européen. Créé par la directive du 22 septembre 1994, et repris par le code du travail96, le comité d’entreprise européen concerne les entreprises employant 1000 salariés dans les Etats membres, possédant au moins 2 entreprises ou établissements employant chacun 150 salariés dans au moins 2 Etats membres. Les textes prévoient qu’à défaut d’accord, le CE E est composé de 3 à 30 membres, qu’il se réunit annuellement pour recevoir un rapport sur l’évolution des activités de l’entreprise, qu’il est informé en cas d’événement exceptionnel affectant l’entreprise ou l’emploi, et qu’il peut se faire assister par un expert dont le financement est pris en charge par l’entreprise, mais laissent toute latitude aux entreprises concernées pour donner un sens et une réelle existence au comité d’entreprise européen. D. L’Unité Economique et Sociale

L’UES correspond à des entreprises qui, bien que juridiquement distinctes, constituent en fait un ensemble contrôle par les mêmes personnes, ayant une activité économique semblable ou très voisine, et qui donc doivent être considérées comme unique. Développée à l’origine pour contrer des fraudes d’employeurs, l’UES est aussi 91 A défaut d’accord, seul le juge pourra fixer la répartition des moyens de fonctionnement : Soc. 15 mai 2001, RJS 2001, n° 882 92 Détention de plus de la moitié du capital, disposition de la majorité des droits de vote, désignation de la majorité des membres des organes d'administration, ou influence dominante en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires 93 Le groupe correspond à la société mère et les filiales, et les entreprises disposant d’une participation comprise entre 10 et 50% d’une autre, si la société dominante exerce un contrôle effectif (critères légaux (non limitatifs) du contrôle effectif : administrateurs communs, établissement de comptes consolidés, niveau de la participation financière, existence d’un accord de participation commun aux deux sociétés, ampleur des échanges économiques et techniques) Art. L 439-1 du code du travail 94 Art. L 439-3 : « le comité de groupe est composé d’une part du chef de l’entreprise dominante ou de son représentant, assisté de deux personnes de son choix ayant voix consultative et d’autre part, des représentants du personnel des entreprises constituant le groupe ». 30 membres désignés selon modalités de l’accord 95 Art. L 439-4 du code du travail 96 Art. L 439-12 et s

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l’expression de la recherche d’une réelle identité des conditions de travail, malgré la distinction entre personnes juridiques. La reconnaissance de l’UES repose « sur la concentration des pouvoirs de direction et de contrôle, une imbrication des moyens, des liens d’intérêts ou financiers étroits constituant une communauté et enfin d’une identité, d’une connexité ou d’une complémentarité des activités »97. L’UES est un lieu de mise en place des délégués du personnel, du comité d’entreprise et des délégués syndicaux. L’UES peut se rencontrer au sein d’un groupe de sociétés ; la Cour de cassation a cependant veillé à ce qu’aucune confusion ne s’instaure : l’existence d’un comité de groupe n’exclut pas la reconnaissance d’une UES, mais entre plusieurs des sociétés du groupe98. Le comité de groupe et le comité d’UES sont cependant incompatibles s’ils concernent les mêmes sociétés99. E. Le site

Envisagé pour l’élection des délégués du personnel100, le site est un regroupement d’entreprises distinctes, employant ensemble au moins 50 salariés, travaillant sur les même lieu géographique, et connaissant de ce fait une certaine identité de conditions de travail : ex. centre commercial… L’institution des délégués de site est cependant exceptionnelle (échec du dispositif).

4-2. La négociation collective La négociation collective est par nature l’une des possibilités d’aménager les conditions de travail sans arbitraire. L’inégalité fondamentale de la relation individuelle est tempérée par la technique du contrat collectif, par lequel l’ensemble des salariés, disposant en principe du poids que confère le nombre, peuvent conclure avec l’employeur. La négociation collective est un des droits des salariés, ainsi que l’énonce le Préambule de la Constitution de 1946 : « tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ». La négociation collective répond traditionnellement à plusieurs fonctions. Jusqu’à la fin des années 1970, la convention collective est perçue comme un document identitaire, qui définit la spécificité de tel secteur économique et de ses conditions de travail (qualifications requises et valorisées, conditions quotidiennes de travail), un instrument pédagogique, qui définit l’ensemble des conditions applicables à un secteur donné de manière plus compréhensible pour chacun que le code du travail, et un document d’intérêt social, par la définition de conditions souvent plus favorables que celles prévues par le code du travail. Au cours des années 1980, l’intérêt de la négociation collective s’est déplacé, dans un sens plus favorable aux entreprises. La logique des accords donnantdonnant, qui suppose que les salariés renoncent au cours de la négociation à des avantages pour en obtenir d’autres, fortement mise en avant par le CNPF, a fait de la négociation collective l’instrument privilégié de la flexibilisation des rapports de travail. Et la négociation d’entreprise, jusqu’alors extrêmement marginale, est devenue de plus en plus importante, car plus appropriée à l’intention déclarée de s’adapter aux contraintes économiques et dégager des marges de compétitivité. Soc. 31 mai 1994, RJS 1994, n° 869 ; Soc. 26 mai 1998, RJS 1998, n° 876 Soc. 20 mai 2001, RJS 2001, n° 1032. L’appartenance des sociétés à un même groupe ne suffit pas à caractériser l’UES : Soc. 15 mai 2001, Dr. Soc. 2001, 777, note J. Savatier 99 Soc. 20 octobre 1999, JCP éd. E, 980, note C. Morin, RJS 2000, n° 68 100 Art. L 421-1 al. 5 du code du travail 97 98


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La réforme de mai 2004

Le droit de la négociation collective a été profondément remanié par la loi du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social. La loi a d’abord consacré le principe de l’accord majoritaire. Les accords collectifs doivent être conclu par des organisations syndicales majoritaires pour être valables, ou a moins, selon leur niveau, ne pas susciter l’oppositions des organisations majoritaires (en nombre ou en voix). La loi du 4 mai 2004 a ensuite modifié profondément la hiérarchie des normes, dans l’intérêt de la créativité des négociateurs et de l’adaptation des normes aux besoins des entreprises. Les textes conclu avant la loi du 4 mai 2004 devaient être au moins aussi favorables aux salariés que ceux qui avaient une portée géographique et/ou professionnelle plus large. Les conventions et accords d’entreprise et de branche pourront désormais déroger aux textes de portée plus large.

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B. La négociation de branche

La branche correspond à un métier, un type d’entreprise identifié par une certaine cohésion économique et sociale102. La négociation de branche peut intervenir au niveau national, régional, départemental ou autre. Comme on l’a déjà relevé, la convention de branche est adoptée en l’absence d’opposition de la majorité (en nombre) des organisations syndicales représentatives ; un accord cadre de branche étendu et non frappé d’opposition peut cependant mettre en place un dispositif renforçant l’effort de représentativité103 : la validité de la convention ou de l’accord dépend alors de la signature du texte par une ou plusieurs organisations représentant la majorité des salariés de la branche. La majorité est appréciée en fonction d’une consultation spécifique, prévue par l’accord cadre, ou en fonction des élections aux comités d’entreprises (ou à défaut des délégués du personnel) des entreprises de la branche.

Enfin, la loi entend faciliter la négociation dans les plus petites entreprises, par le mandatement et la conclusion d’accords collectifs par les représentants élus du personnel.

Une convention de branche, pour produire des effets, doit définir le champ d’application professionnel et géographique qu’elle entend couvrir. Il n’est pas possible de conclure un accord visant à s’appliquer dans un secteur pour lequel il existe déjà une convention ou un accord.

Avant d’examiner les niveaux de négociation (1), puis les condition d’application des conventions et accords collectifs (2), il est nécessaire de définir les termes employés à propos de la négociation collective.

Au niveau de la branche, il peut y avoir deux modes de négociations. Les conventions conclues dans un contexte « classique » entre organisations représentatives de salariés et d’employeurs s’imposent aux entreprises adhérentes aux organisations patronales signataires des conventions. Les négociations dites paritaires sont conclues par des organisations représentatives de salariés et d’employeurs négociant sous la direction d’un représentant du ministère du travail, traitent de l’ensemble des domaines définis par l’article L 133-5, et sont rendues obligatoires par un arrêté du ministre du travail, pris après consultation de la Commission Nationale de la Négociation Collective, dans le champ géographique et professionnel défini par la convention.

La convention collective (art. L. 135-1) comprend des dispositions assurant un statut global aux salariés. La convention collective étendue (art. L. 133-6 et L. 133-8) est une convention rendue obligatoire à un secteur professionnel, par un arrêté du Ministre chargé du travail. L’accord collectif (ordinaire ou étendu) s’attache à un domaine ponctuel (durée du travail, formation professionnelle, …). Les avenants et annexes sont des accords modifiant (avenant) ou complétant (annexe) telle ou telle disposition d’une convention ou d’un accord.

Les organisations signataires d’une convention de branche doivent se réunir chaque année pour négocier sur les salaires, tous les 3 ans sur l’égalité professionnelle entre hommes et femmes, la négociation tous les 3 ans sur la gestion prévisionnelle des emploi, et des compétences, et tous les 5 ans sur les classifications104.

Le Préambule est une déclaration d’intention préalable à une convention ou un accord 4.2.1. Le cadre de la négociation A. La négociation interprofessionnelle

Elle concerne l’ensemble des salariés. Conclue en général par le dirigeants nationaux des organisations syndicales et patronales, avec souvent la présence de représentants de l’Etat. Elle s’applique principalement à des questions transversales à l’ensemble des salariés : formation professionnelle, assurance chômage, … L’entrée en vigueur d’une convention ou d’un accord interprofessionnel dépend de l’absence d’opposition de la majorité (en nombre) des organisations syndicales représentatives101.

C. La négociation de groupe

La négociation de groupe s’est développée dans la pratique dans les années 1990, souvent à l’initiative de directions de groupes, soucieuses de conduire rapidement des restructurations et/ou de décliner auprès des salariés la politique d’image du groupe. La reconnaissance juridique de la négociation de groupe est venue d’un arrêt du 30 avril 2003105, pris à propos des conditions de la fusion des groupes AXA et UAP, puis de la loi du 4 mai 2004. L’arrêt AXA-UAP facilitait la mise en œuvre de la négociation de groupe, mais en lui fixant pour autant une limite fondamentales : la négociation de groupe, décidait la Cour de cassation, ne peut se substituer à la négociation d’entreprise. Cette exigence n’est pas reprise par les dispositions de la loi du 4 mai 2004 : la négociation de groupe dispose du

La définition est effectuée en fonction des nomenclatures INSEE Art. L 132-2-2, § II, nouveau du code du travail 104 Art. L 132-12 et L 132-12-1 du code du travail. 105 Soc. 30 avril 2003, SSL 2003, n° 1125, p. 10, note P. Rodière, Dr. Soc. 2003, note B. Gauriau. Voir aussi TGI 1° décembre 1988, D. 1999, p. 465, note P. Iriart ; Paris 31 janvier 2001, Dr. soc. 2001 p. 502, note J. Savatier, RJS 2001, n° 771 102 103

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Art. L 132-2-2, § I, nouveau du code du travail


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même régime et des mêmes effets que la négociation d’entreprise, sous réserve de quelques dispositions. L’accord de groupe est négocié entre le représentant de l’entreprise dominante et les organisations syndicales représentatives. Lorsque le groupe relève de plusieurs branches différentes, et que les conventions de branche prévoient des dispositifs différents pour l’adoption des conventions et accords collectifs de travail, ou appliquera lors de la négociation de groupe le droit d’opposition. L’accord de groupe définit son périmètre d’application : il peut s’agir de tout ou partie des entreprises relevant du groupe. Cette question est loin d’être négligeable : elle concerne non seulement le champ d’application de l’accord, mais aussi sans doute son existence. En cas de modification du périmètre du groupe en effet, l’accord serait mis en cause, en application des dispositions de l’article L 132-8 du code du travail : on peut donc craindre une absence de stabilité de l(accord, s’il n’est pas réservé aux entreprises assurées (si c’est possible), de rester dans ce périmètre. A défaut, les négociations risquent être quasi permanentes… L’articulation de l’accord de groupe avec la convention ou l’accord de branche est enfin différente de celle qui est prévue pour les accords d’entreprises. D. La négociation d’entreprise

Elle s’accomplit entre l’employeur, ou son représentant, et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Toutes les organisations représentatives doivent être invitée à la négociation, sous peine de discrimination. La négociation au niveau de l’entreprise est soumise au principe majoritaire, mais selon des modalités spécifiques. Une convention ou un accord de branche étendu (e) doit prévoir les modalités de mise en œuvre du principe. Il peut s’agir de la majorité d’engagement : la validité de l’accord d’entreprise dépend de la signature des organisations représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans l’entreprise106, ou à défaut de l’accord exprimé par la majorité des salariés consultés par un referendum demandé par les organisations signataires. Il peut y avoir majorité d’opposition : la validité de l’accord d’entreprise dépend de l’absence d’opposition des organisations représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans l’entreprise ; l’opposition doit être exercée dans les 8 jours de la notification de l’accord et elle doit être motivée. La majorité d’opposition est la règle en l’absence d’un accord de branche organisant les conditions de validité des conventions et accords d’entreprise. Le principe majoritaire s’impose même lorsque l’entreprise ou l’établissement ne dispose pas de représentants élus du personnel : si un délégué syndical est désigné dans ce cadre, les accords qu’il signe sont soumis à l’approbation de la majorité des salariés, consultés par referendum.

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de branche ou d’entreprise instaurant un régime de prévoyance maladie, d’intéressement des salariés, de participation aux bénéfices ou un plan d’épargne d’entreprise, la négociation doit aussi être engagée sur ces thèmes. Toutes les autres questions sont négociées en fonction des besoins. L’employeur a l’initiative de la négociation108. Au cours d’une première réunion, un calendrier est établi, et les discussions s’engagent sur la base de données fournies par l’employeur109. Au cours de la négociation, l’employeur a l’interdiction absolue de prendre des décisions unilatérales sur les domaines de la négociation, et le faire savoir aux salariés110. La négociation s’achève sur un accord ou un procès verbal de désaccord. 4.2.2- L’application des normes collectives A. Hiérarchie des normes collectives

La hiérarchie des norme, classique en droit du travail, a été profondément remaniée par la loi du 4 mai 2004. Le principe auparavant se voulait simple : une norme ne pouvait déroger, si ce n’est dans un sens plus favorable au salarié, à une norme de portée géographique et professionnelle plus large111. En vertu du mécanisme dit de l’ordre public social, la loi représentait le niveau minimal qui s’impose à tous. Les conventions et accords interprofessionnels pouvaient adapter les dispositions légales, et ne pouvaient y déroger que dans un sens plus favorable au salarié ; les conventions et accords de branche pouvaient adapter les dispositions des conventions et accord interprofessionnels, et ne pouvaient y déroger que dans un sens plus favorable au salarié ; les conventions et accords d’entreprise pouvaient adapter les dispositions des conventions et accords de branche, et ne pouvaient y déroger que dans un sens plus favorable au salarié. Le contrat de travail, d’une portée géographique et professionnelle, devait de la même manière respecter les niveaux supérieurs, et notamment la négociation d’entreprise. Le code du travail avait cependant prévu des exceptions de plus en plus nombreuses à ce principe. Le code du travail autorisait des accords collectifs (qu’il définissait) à déroger, dans un sens moins favorable aux salariés à une disposition conventionnelle ou légale. Le droit de la durée du travail, et dans une moindre mesure le droit des salaires, domaines de prédilection des mécanismes de flexibilité, sont de plus en plus l’illustration de l’exception que représentent les « accords dérogatoires ». S’agissait-il principalement de tirer les conséquences de ces exceptions de plus en plus nombreuses, ou de donner plus de souplesses aux entreprises en fonction de leurs besoins ? la loi du 4 mai 2004 laisse les partenaires sociaux plus libres de définir des règles adaptées au niveau auquel ils se trouvent, et de s’affranchir des contraintes instaurées à un niveau plus élevé.

L’article L 132-27 du code du travail impose une négociation annuelle sur les salaires effectifs, la durée effective et l’organisation du temps de travail, et l’égalité professionnelle, et, dans les entreprises les plus importantes, la négociation tous les 3 ans sur la stratégie globale de l’entreprise, la gestion prévisionnelle de l’emploi, l’emploi des salariés âgés et leur accès à la formation107. Si l’entreprise n’est pas couverte par un accord Art. L 132-27 du code du travail Art. L 132-28 du code du travail 110 Attitude déloyale qui rend ridicules et inutiles les négociateurs, et porte atteinte au principe même de la négociation. Art. L 122-29 du code du travail. 111 art. L 132-13 et L 132-23 du code du travail 108

Ou dans le collège concerné, si l’accord ne concerne qu’une catégorie de salariés 107 Sous peine de sanction pénale (art. L 153-2 : un an de prison et/ou 3.750 € d’amende). La négociation sur la GPE s’impose dans les entreprises de plus de 300 salariés et les entreprises de dimension communautaire employant plus de 150 salariés en France. 106

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Les changements ne concernent pas les rapports entre dispositions légales et normes collectives112, et entre normes collectives et contrat de travail. Ils concernent principalement les rapports entre normes collectives. • Les conventions et accords de branche peuvent en conséquence déroger aux accords interprofessionnels, dans un sens moins favorable aux salariés, à moins que le texte interprofessionnel n’ait exclu toute possibilité de dérogation ; lorsqu’un accord interprofessionnel instaure une disposition plus favorable aux salariés que la convention de branche, celle-ci ne devra être adaptée que si la norme interprofessionnelle l’impose. • Les conventions et accords d’entreprise, d’établissement pourront de la même manière, comporter des dispositions moins favorables aux salariés que celles instaurées par la branche. Toutefois la norme de branche peut interdire cette dérogation, et les dérogations dans un sens moins favorables aux salariés sont exclues en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives en matière de protection sociale complémentaire, et de mutualisation des fonds relatifs à la formation professionnelle113. • Les conventions et accords de groupe, enfin, pourront comporter des dispositions moins favorables aux salariés que celles instaurées par la branche mais uniquement si les normes de branche l’autorisent. L’autonomie accordée à l’accord d’entreprise se mérite : elle n’est pas encore conférée au groupe. Ces facultés de dérogations risque cependant rester longtemps théoriques. La loi ne pouvant qu’exceptionnellement rétroagir, ces dispositions ne concernent pas les textes adoptés avant l’entrée en vigueur de la loi : tous les accords antérieurs restent soumis la hiérarchie antérieure des normes. B. Conflits de normes

La réforme du 4 mai 2004 ne remet pas en cause les solutions aux autres types de conflits de normes. Une entreprise exerçant une activité économique unique applique la convention qui s’impose à elle. Une entreprise exerçant plusieurs activités économiques est soumise à la convention ou à l’accord collectif qui correspond à son activité principale114, sauf établissement distinct ayant une activité autonome. En présence d’une contradiction entre conventions collectives ayant un champ géographique différent, il y a application combinée des conventions ou accords applicables : on applique la clause la plus avantageuse pour les salariés

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C. La durée des normes collectives

Les conventions et accords collectifs sont à durée déterminée ou à durée indéterminée, comme tout contrat. Le législateur a cependant prévu des dispositions qui éloigne le droit des accords collectifs des règles générales du droit des contrats, pour éviter que des salariés perdent brusquement les avantages conventionnels. Les conventions et accords à durée déterminée sont conclus pour une durée maximale de 5 ans115. Pendant la durée convenue, on ne peut dénoncer une convention ou un accord à durée déterminée. A l’échéance du terme, l’article L 132-6 dispose : « à défaut de stipulations contraires, la convention ou l’accord à durée déterminée qui arrive à expiration continue à produire ses effets comme une convention ou un accord à durée indéterminée ». Le texte a durée déterminée prend alors les effets d’un texte à durée indéterminée. Les conventions et accords à durée indéterminée peuvent être résiliées à tout moment. La dénonciation, pour être valable, doit émaner de la totalité de l’une des parties signataires (employeur ou salarié)116, et être notifiée aux autres co-contractants. La dénonciation est précédée d’un préavis de 3 mois, à défaut d’une autre durée prévue par la convention ou l’accord. La convention ou l’accord continue de produire des effets pendant une durée de 12 mois après la dénonciation, à moins qu’une convention ou un accord ne lui soit substitué. La dénonciation fait naître l’obligation de négocier un nouveau texte117. S’il est conclu, il s’appliquera intégralement dès l’accomplissement de l’obligation de dépôt, « même si les dispositions ne sont pas plus favorables que celles de l’ancienne convention collective »118, et sans qu’il ne soit possible d’invoquer des avantage acquis au titre du texte dénoncé. Si en revanche aucun texte ne remplace la convention ou l’accord dénoncé, l’article L 132-8 al. 6 dispose que les salariés conservent les avantages individuels acquis119 en application de la convention ou de l’accord. L’avantage individuel acquis s’incorpore, en l’absence d’un accord de substitution, au contrat de travail et sa disparition est une modification du contrat de travail120. Les conventions et accords à durée indéterminées peuvent être révisés en cours d’existence. C’est un des aspects sur lesquels la loi du 4 mai 2004 semble apporter une simplification. Auparavant, le droit de conclure un avenant de révision est réservé aux organisations syndicales représentatives signataires ou ayant adhéré à un dispositif conventionnel121 ; la signature de l’une de ces organisations suffisait à modifier l’accord Art. L 132-6, al. 2 du code du travail La dénonciation émanant d’une partie seulement des employeurs ou des salariés ne produit aucun effet à l’égard de ceux qui n’ont pas dénoncé le texte : art. L 132-8 al. 4 du code du travail 117 Soc. 12 février 1991, Bull. V, n° 62 : L’absence de nouvelle négociation n’entraîne pas le maintien de l’accord dénoncé. 118 Soc. 3 mars 1998, Bull. V, n° 115 119 L’avantage individuel acquis est celui dont un salarié, recruté avant la dénonciation (Soc. 15 mai 2001, Bull. V, n° 170, RJS 2001, n° 897, Dr. Ouv. 2001, 441), a bénéficié avant la fin de la période de survie de la convention ou de l’accord dénoncé, et pour lequel il remplit encore les conditions d’ouverture du droit (Soc. 13 mars 2001, Bull. V, n° 90, Dr. Soc. 2001, 571, obs. C. Radé, RJS 2001, n° 621 ; une indemnité de licenciement ne peut être un avantage individuel acquis : Soc. 23 juin 1999, Bull. V, n° 297, Dr. Soc. 1999, 973, obs. B. Gauriau) 120 Soc. 6 novembre 1991, Bull. V, n° 479, D. 1991, somm. 294, obs. M.-A. Souriac-Rotschild, JCP éd. E 1992, I, 264, note P. Pochet 121 Pour autant, l’ensemble des syndicats représentatifs dans l’entreprise doivent être convoqués à la négociation visant à la révision, quand bien même ces accords ne peuvent être conclu s qu’avec les 115 116

Bien que la loi du 4 mai 2004 ait permis aux accords d’entreprise de déroger à la loi dans des situations jusqu’alors réservées aux conventions de branche. Il s’agit des indemnités de fin de contrat à durée déterminée, du travail temporaire (fixation de la période d’essai, définition du champ des missions, suppression de l’indemnité de fin de contrat), de travail à temps patiel (modification des plannings, heures complémentaires, interruptions d’activité) , d’heures supplémentaires (détermination des périodes de référence pour le travailleurs saisonniers, fixation du contingent annuel), de repos (repos quotidien de 11 heures, dispositions relatives aux équipes de suppléance) , travail de nuit (dérogations à la durée quotidienne et hebdomadaire), hygiène et sécurité (formation des membres du CHSCT) 113 Art. L 132-23 al. 3 du code du travail 114 Définie dans le secteur tertiaire en fonction du chiffre d’affaires, dans le secteur secondaire en fonction du nombre de salariés affectés à chaque activité. 112

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initial ; mais une ou plusieurs organisations syndicales représentant la majorité122 pouvait (pouvaient) s’opposer à l’entrée en vigueur de l’avenant de révision, lorsqu’il réduisait ou supprimait les avantages individuels ou collectifs dont bénéficiaient les salariés. En application de la loi du 4 mai 2004, l’avenant de révision est désormais soumis à deux conditions : être le fait d’organisations signataires ou ayant adhéré au texte initial, et représentant la majorité des salariés (selon les modalités requises pour la conclusion des conventions et accords collectifs).

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régissant la dénonciation des textes conventionnels127. L’opération sur la personne morale correspond à une dénonciation tacite du texte, ce qui entraîne l’application du délai de survie du texte de 12 mois, l’obligation de négocier un accord de substitution, et la possibilité, pour les salariés dont la convention est mise en cause, de revendiquer les avantages individuels acquis à défaut d’accord de substitution.

D. Norme collective et contrat de travail

Les rapport entre la norme collective et le contrat de travail sont soumis au principe de la hiérarchie des normes. L’article L 135-2 du code du travail dispose que les clauses conventionnelles s’appliquent aux contrats de travail, sauf dispositions plus favorables. Le dispositif conventionnel s’applique de ce fait immédiatement et automatiquement au rapport individuel123. En l’absence de dispositions spécifiques du contrat de travail, les dispositions conventionnelles s’imposent au salarié124 sans pour autant s’incorporer au contrat de travail125. Mais si l’accord collectif peut apporter des avantages aux salariés, il ne peut réduire des avantages que le salarié tire de son contrat de travail126. E. L’application des normes collectives lors de restructurations d’entreprise

Lorsque une entreprise fait l’objet restructuration (fusion, cession, scission, changement d’activité notamment), le dispositif conventionnel qui lui est applicable est mis en cause par celui de l’entreprise qui l’absorbe. Le dispositif sous lequel l’entreprise fonctionnait n’est plus forcément applicable : c’est par exemple le cas lorsqu’une entreprise est absorbée, et devient simplement une subdivision d’une autre, soumise à une autre convention collective Le code du travail ne prévoit pas cependant que les salariés passent automatiquement d’un statut conventionnel à un autre : on appliquera les dispositions organisations syndicales initialement signataires ou qui y ont adhérées ; l’accord de révision conclu avec les seuls signataires de la convention initiale sans que les autres syndicats représentatifs aient étés convoqués à la négociation est nul : Soc. 26 mars 2002, Sanofi synthélabo, Dr. soc. 2002, p. 620, note M.-L. Morin 122 Majorité des salariés inscrits aux élections pour une convention ou un accord d’entreprise, majorité des organisations syndicales signataires ou adhérentes pour une convention ou un accord de branche ou interprofessionnel : art. L 132-7, II et III, du code du travail 123 Soc. 17 juillet 2001, Dr. soc. 2001, p. 1017, note C. Rade ; Soc. 23 avril 1997, Bull. V, n° 144 : « les parties liées par un contrat de travail ne peuvent déroger aux dispositions conventionnelles qui leur sont applicables, sauf dispositions plus favorables ». Soc. 26 mai 1998, Bull. V, n° 278, RJS 1998, n° 886 : « les salariés ne peuvent renoncer aux avantages qu’ils tirent d’un accord collectif, aussi tout avenant au contrat de travail conclu alors qu’un accord d’entreprise plus favorable est encore en vigueur est nul s’il emporte renonciation aux dispositions de cet accord » ; Soc. 6 juillet 1994, Bull. V, n° 226, JCP 1995, II, 22365, concl. Chauvy : la renonciation par le salarié à un avantage conventionnel est nulle 124 Dans ce cas, les dispositions conventionnelles ne modifient pas le contrat de travail : Soc. 17 septembre 2002, Air France, Dr. soc. 2002, p. 1000 : « la transformation d’un statut collectif résultant des modifications apportées au règlement du personnel n’emporte pas en soi modification du contrat de travail ». Encore faut-il que « le salarié ait été informé, lors de son engagement, de l’existence de la convention collective et mis en mesure de d’en prendre connaissance » Soc. 26 septembre 2002, Soc. 3 juillet 2001, Dr. soc. 2001, p. 1020, note C. Roy-Loustanau ; « l’employeur qui n’a pas mis le salarié en mesure de connaître l’étendue de ses obligations au regard de la convention collective de travail ne peut lui reprocher le non respect du préavis prévu par ce texte conventionnel » : Soc. 23 avril 1997, RJS 6/97, n° 648. 125 La révision d’un avantage conventionnel ne modifie pas le contrat de travail, sauf avantage individuel acquis en l’absence d’accord de substitution après la dénonciation d’une convention collective, et les clauses du contrat individuel ne sont pas annulées par l’entrée en vigueur du dispositif conventionnel. Elles reprendront leur application après la disparition du dispositif conventionnel 126 Soc. 25 février 1998, RJS 1998, n° 497 : « un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail, en sorte que le salarié est en droit de demander l’application des dispositions contractuelles plus favorables »

art. L.132-8 code du travail : « lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, la convention ou l’accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure. A défaut d’une nouvelle convention ou d’un nouvel accord dans le délai d’un an, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord. 127


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hybride, susceptible d’être aisément rompu dans les deux ans, puis devenant à durée indéterminée et soumis au droit commun au delà.

2-1. Les contrats de travail précaires Le contrat de travail, selon une définition jurisprudentielle classique, organise l’accomplissement d’une prestation soumise à la subordination de l’employeur, contre une rémunération. La subordination est le fait pour une personne de diriger et contrôler le travail d’autrui, et pouvoir le sanctionner si le travail ne correspond pas à ce qui était demandé. L’absence de l’un des éléments (travail, subordination, rémunération) rend impossible la qualification de contrat de travail, et peut déterminer soit la nullité du contrat, soit l’attribution d’une autre qualification (société de fait, entraide bénévole,…).

1. La conclusion du contrat de travail L’encadrement du recrutement : L’employeur est par définition libre de choisir qui il souhaite comme salarié, et peut légitimement poser les questions qu’il juge nécessaires pour apprécier les compétences du candidat à l’emploi. Mais le juge, puis le législateur, ont essayé d’encadrer ces pouvoirs, pour éviter qu’une utilisation abusive ne porte atteinte à des intérêts légitimes du salarié (discrimination, atteinte à la vie privée, …).

En principe, le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée. Une durée plus courte peut effectivement favoriser l’exploitation la plus féroce des salariés. pour autant, il est parfois nécessaire de disposer de contrat pour des durées plus brèves. Le code du travail autorise donc ces situations, mais en essayant de les limiter. Le travail précaire désigne le contrat à durée déterminée et le travail temporaire. Le CDD est conclu dans une relation binaire (employeur et salarié), alors que le travail temporaire s’inscrit dans un ensemble de contrats constituant une relation triangulaire (embauche d’un salarié par une entreprise de travail temporaire, contrat de mission entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, mise à disposition du salarié à l’entreprise utilisatrice). Le CDD et le travail temporaire sont régis selon des modalités identiques. 2.1.1- Conditions de recours au travail précaire Elles sont encadrées : trop souples, elles feraient du contrat précaire un dispositif systématique, trop rigide, elles ne permettraient pas aux entreprises de disposer d’un mode d’adaptation aux aléas. L’article L 122-1-1 du code du travail permet donc le recours aux contrats précaires : • en cas de surcroît temporaire d’activité130, • pour le remplacement d’un salarié absent, ou passant provisoirement à temps partiel, ou quittant définitivement l’entreprise, alors que celle-ci a décidé de la suppression du poste de travail, ou pendant l’attente d‘un salarié recruté par contrat à durée indéterminée, • dans des secteurs professionnels dans lesquels il est d’usage constant de recourir au CDD131, • et pour assurer le remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale ou agricole, de son conjoint participant à l’activité ou d’un associé de Société Civile professionnelle ou de moyen, de société d’exercice libéral ou d’une exploitation agricole.

Le juge a donc posé en principe le respect de la vie privée, et le législateur a affirmé le principe de non discrimination128 et fixé des principes d’action de l’employeur : finalité et pertinence des informations demandées, transparence sur les méthodes de recrutement129. Le salarié sera tenu de répondre de bonne foi aux questions qui respectent ces règles.

2- La durée du contrat. Le contrat de travail est en principe conclu à durée indéterminée. Il est cependant possible que l’entreprise sache avant même le recrutement qu’elle ne pourra assurer d’activité durable au salarié, et qu’elle ne souhaite pas s’engager durablement. Il est donc possible de recourir au contrat de travail à durée déterminée ou au travail temporaire, mais ces possibilités sont fortement encadrées pour éviter les abus. A coté de ces contrats, dont l’issue rapide est de principe, le récent « contrat nouvelle embauche » est un contrat

L 122-45 : voir chapitre III, 1.3 L 121-6 : « Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ou à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles. Le candidat à un emploi ou le salarié est tenu d’y répondre de bonne foi » Art. L. 121-7 : « Le candidat à un emploi est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard. Le salarié est informé de la même manière des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. Les résultats obtenus doivent rester confidentiels. Les méthodes et techniques d’aide au recrutement ou d’évaluation des salariés et des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ». Art. L. 121-8 : « Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi ».

Le travail précaire ne doit cependant avoir pour objet ou pour effet de pourvoir une tâche permanente de l’entreprise. Il est aussi interdit pour remplacer des grévistes, dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique sur le même poste de travail, et pour certains travaux dangereux (arrêté du 8 octobre 1990 modifié).

128 129

Le salarié n’est pas cependant obligatoirement affecté à des tâches directement liées au surcroît temporaire d’activité : Soc. 18 février 2003, Dr. soc. 2003, p. 650 131 art. D 121-2 : exploitations forestières ; réparation navale ; déménagement ; hôtellerie et restauration ; spectacles ; action culturelle ; audiovisuel ; information ; production cinématographique ; enseignement ; activités d'enquête et de sondage ; édition phonographique ; centres de loisirs et de vacances ; entreposage et le stockage de la viande ; sport professionnel ; bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger ; activités de coopération, d'assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l'étranger ; recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France. 130


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2.1.2- Formalisme contractuel Le contrat de travail précaire est écrit, sous peine de requalification en contrat à durée indéterminée, et comprend des mention obligatoires, qui permettent de définir la raison du recours au contrat. Le contrat à durée déterminée doit nécessairement indiquer : o son motif, o le nom et la qualification du salarié remplacé s’il y a lieu, o la désignation du poste occupé, o l’intitulé de la convention collective applicable, o la durée de la période d’essai éventuellement applicable, o le terme du contrat, o le montant de la rémunération et ses différentes composantes (salaire de base, primes et accessoires de salaire), o les coordonnées de l’organisme de prévoyance. Ces mentions se retrouvent dans le contrat de travail temporaire, avec l’indication du lieu de mission, l’horaire de travail, la nature des équipements de protection individuelle que le salarié doit utiliser, et l’indication de l’entreprise (utilisatrice ou de travail temporaire) chargée de les lui fournir132. 2.1.3- Durée du contrat Le contrat a une durée maximale de 18 mois, renouvellement compris133. Le contrat doit fixer un terme, soit précis134, soit imprécis135. Il ne peut y avoir qu’un seul renouvellement136 ; le principe du renouvellement doit être inscrit dans le contrat initial, et le contrat ne doit pas, du fait du renouvellement, dépasser la durée maximale autorisée. Contrats successifs sur le même poste de travail : il faut respecter un délai de carence d’1/3 du contrat précédent137. 2.1.4- Droits des salariés précaires Les salariés précaires bénéficient d’un principe d’égalité à l’égard des salariés à durée indéterminée (salaire, condition de travail). Les salariés précaires bénéficient aussi d’une relative stabilité. La durée de la période est limitée en fonction de la durée du contrat (ou de la période garantie)138, et il n’est pas Art. L 122-3-1 et L 124-4 du code du travail. Exceptions : contrats liés à l’exportation (24 mois), travaux urgents nécessités par des motifs de sécurité (9 mois), remplacement d’un salarié absent (durée de l’absence), et secteurs dans lesquels il estd’usage constant de recourir aux CDD 134 De date à date 135 Fin du contrat liée à un événement précis dont la réalisation ne dépend pas de la volonté de l’employeur. Une durée minimale doit être garantie. 136 Art. L 122-1-2 du code du travail 137 L 122-3-11 du code du travail. Il n’est pas possible d’échapper à cette règle en alternant contrat à durée déterminée et travail temporaire, car les textes mentionnent au même titre les deux types d’emploi. Le délai de carence est écarté lorsque le travail précaire vise au remplacement d’un salarié absent, lorsqu’il s’inscrit dans le cadre de travaux urgents liés à la sécurité ou dans les secteurs où il est d’usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée, ou lorsque le salarié précédent a quitté son emploi avant le terme ou a refusé le renouvellement du contrat ou de la mission

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possible de rompre le contrat avant son terme, sauf accord des deux parties, force majeure ou faute grave commise par le salarié139. A l’issue du contrat, le salarié perçoit, outre l’indemnisation des congés payés, une indemnité de précarité de 10% de la rémunération globale brute perçue pendant le contrat140. 2.1.5- L’intervention du comité d’entreprise La requalification en contrat à durée indéterminée, qui est la sanction type, est peu efficace : l’indemnité de licenciement due pour la rupture d’un contrat à durée indéterminée est inférieure l’indemnité de précarité ; et le salarié précaire n’est pas forcément disposé à engager un recours contre l’employeur s’il espère un emploi durable. Aussi, le CE, ou à défaut le DP, peut saisir l’inspecteur du travail « lorsqu’il a connaissance de

faits de nature à caractériser un recours abusif aux contrat de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire »141

2-2. Le « contrat nouvelle embauche » Le contrat nouvelle embauche est un instrument de politique de l’emploi porteur d’une véritable mutation dans les rapports de travail. L’idée de base est que de nombreuses entreprises seraient susceptibles d’embaucher des salariés si elles avaient la certitude de pouvoir aisément mettre fin au contrat en cas de nécessité. Le contrat nouvelle embauche devrait répondre à cette préoccupation, en permettant une rupture dans des conditions simplifiées pendant les deux premières années. Instauré par l’ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, le contrat nouvelle embauche est à la disposition des entreprises de moins de 20 salariés (plus de 90% des entreprises françaises). Le terme entreprise doit être entendu de la manière la plus traditionnelle, car le champ d’application du contrat nouvelle embauche ne concerne ni les particuliers employeurs, ni les entreprises et les établissements publics, ni les entreprises adaptées et les centres de distribution de travail à domicile142 ; la condition d’effectifs est cependant plus souple, puisqu’en vertu d’une ordonnance prise le même jour, les entreprises sont autorisées à ne pas prendre en compte dans les effectifs, jusqu’au 31 décembre 2007, les jeunes âgés de moins de 26 ans143. Le contrat nouvelle embauche est un contrat à durée indéterminée, à temps complet ou à temps partiel. Il est obligatoirement écrit144, conformément aux principes régissant les contrats atypiques. Pour éviter qu’il soit utilisé dans les cas relevant par nature du contrat à durée déterminée, le contrat nouvelle embauche est exclu pour les activités saisonnières et les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée

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art. L 122-3-2 : un jour par semaine travaillée, dans la limite de 15 jours si le contrat est inférieur à 6 mois, et 1 mois pour une durée supérieure à 6 mois 139 L 122-3-8 du code du travail. Voir supra pour la notion de faute grave. La rupture anticipée hors de cas est sanctionnée par le versement des salaires que le salarié aurait du percevoir jusqu’à la fin du contrat. 140 Exception : L 122-3-4 : refus d’un CDI avec conditions équivalentes, emplois saisonniers, emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, CDD liés à l’insertion ou à la formation, jeunes pendant leurs vacances scolaires ou universitaires 141 Art. L 432-4-1, al. 4 et s. code du travail 142 Art. L 131-2 du code du travail ; voir aussi la réponse ministérielle apportée à un parlementaire, JO AN, Débat, 1° juillet 2005, p. 4155. 143 Ordonnance 2005-895 du 2 août 2005 (art. L 620-10 du code du travail). Les jeunes atteignant cet âge avant le 31 décembre 2007 seront automatiquement décomptés. 144 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 2. 138


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indéterminée en raison de la nature de l’emploi exercé et du caractère par nature temporaire de ces emplois145. La conclusion répétée de contrats nouvelle embauche pour le même poste est en principe écartée grâce à une disposition instaurant une période de carence de 3 mois entre deux contrats nouvelle embauche conclu entre le même employeur et le même salarié146. Le contrat nouvelle embauche semble pouvoir être associé aux contrats aidés instaurés pour le secteur marchand (CIE…), comme à la prime de 1000 € instaurée pour l’embauche d’un salarié relevant de minima sociaux. Mais son intérêt majeur tient à la possibilité de mettre fin au contrat dans des conditions assouplies au cours des deux premières années. Au delà de la période d’essai, limitée à un mois, le contrat pourra être rompu par lettre recommandée avec accusé de réception, sans motivation147. L’ordonnance n’écarte pas la possibilité pour le salarié licencié de contester la rupture fondée sur un motif illicite ou discriminatoire ; comme pour les ruptures en période d’essai, l’assouplissement du mode de rupture ne devrait pas conduire à l’impunité de l’employeur. Au delà de deux ans, cette faculté cesse, le contrat étant alors totalement régi par les dispositions applicables au contrat à durée indéterminée.

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l’initiative de l’employeur. La rédaction maladroite de cette disposition justifiera sans doute des amendements ultérieurs, car elle semble considérer que la rupture aura toujours une motivation économique alors même que l’ordonnance attache des effets très concrets à la faute grave du salarié. A moins que cette disposition ne préfigure des évolutions ultérieures du droit du travail, conduisant à une procédure unique de licenciement (encore motivé ?). Les salariés accèdent au DIF et au congé de formation dans les mêmes conditions que les salariés embauchés ave un contrat à durée déterminée. Sur tout les autres aspects de la relation, il convient en principe de se référer au droit commun du travail, à moins qu’une disposition ultérieure n’instaure un régime spécifique.

3. L’adaptation du contrat de travail Le contrat de travail s’inscrit dans la durée. Le droit du travail permet l’adaptation du contrat à des situations non prévues à l’origine, ceci pour en assurer la pérennité.

3-1. La suspension du contrat de travail En cas de rupture dans les 2 ans, le salarié a droit à un préavis de licenciement, à une indemnité de précarité et au bénéfice de l’assurance chômage148. o Le préavis est fixé à 2 semaines pour un contrat d’une durée inférieure à 6 mois, et un mois pour un contrat d’une durée supérieure à 6 mois. Mais le salarié en perd le bénéfice en cas de rupture pour faute grave ou en cas de force majeure. o L’indemnité de précarité correspond à 8% de la rémunération globale brute perçue depuis le début du contrat. L’indemnité a le même régime fiscal et social qu’une indemnité de licenciement149 ; elle n’est pas due en cas de faute grave du salarié. L’entreprise verse en sus à l’Assedic une somme correspondant à 2% de la rémunération globale brute perçue depuis le début du contrat, pour participer aux frais liés à l’accompagnement du salarié ; la contribution est exonérée de cotisations sociales. o Le salarié licencié bénéficie de l’assurance chômage, comme n’importe quel autre salarié. Si la rupture intervient après 4 mois de contrat et que le salarié ne peut bénéficier de l’assurance chômage, il bénéficie d’une allocation forfaitaire de 16,40 € par jour pendant un mois150, financée par l’Etat. La rupture pourra donner lieu à contestation, dans le délai prévu par l’ordonnance : 12 mois à compter de l'envoi de la lettre de licenciement (le délai n’étant opposable au salarié que s'il en a été fait mention dans la lettre). Elle entraîne aussi la consultation des représentants du personnel. L’ordonnance dispose que la rupture est prise en compte pour déterminer la procédure de licenciement pour motif économique, si elle est à Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 1, art. L 122-1-1, 3° du code du travail. Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 2. 147 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 2 ; ceci ne remet pas en cause la protection attachée aux représentants du personnel (ibid.). 148 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 2. 149 Voir chapitre II, 1-3-2. 150 Ordonnance 2005-893 du 2 août 2005, art. 3 ; décret 2005-894 du 2 août 2005. 145 146

La suspension du contrat est souvent présentée comme une situation de « gel », de « mort temporaire » du contrat autorisée par la loi ou la jurisprudence. Le rapport de travail est suspendu, mais le contrat demeure : lorsque l’impossibilité de travailler cesse, le salarié reprend son activité ; et la suspension du contrat n’entraîne pas suspension de l’obligation de loyauté qui pèse sur le salarié à l’égard de l’entreprise. Les deux cas les plus fréquents sont la maladie et la maternité. A. La maladie et l’accident 1) L’accident de travail et la maladie professionnelle

L’accident du travail correspond à tout événement soudain affectant la santé du salarié sur les lieux ou à l’occasion du travail151. La maladie professionnelle est une maladie contractée sur le poste de travail, et correspondant aux tableaux que la Sécurité sociale établit pour chaque profession, ou une maladie contractée sur le poste de travail alors que l’employeur, tout en respectant les règles d’hygiène et sécurité, a pleinement conscience du danger auquel il expose les salariés152. L’une et l’autre sont considérées comme relevant d’un fait de l’employeur, ce qui explique la protection dont bénéficie le salarié.

Exceptions : lorsque le salarié est soustrait à l’autorité de l’employeur (et dans une situation qui ne peut être rapprochée de l’exécution du travail) et les affections révélées antérieurement (ex. : salarié soigné pour des problèmes cardiaques décédant brusquement sur son lieu de travail : ce n’est pas un accident du travail, mais l’effet d’une affection déjà révélée). 152 Soc. 28 février 2002, Dr. Soc. 2002, p. 447, arrêts « amiante » : « en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable … lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » ; A. Lyon-Caen, Une révolution dans le droit des accidents du travail, Dr. Soc. 2002, p. 445 ; M.-A. Moreau, Pour une politique de santé dans l’entreprise, Dr. Soc. 2002, p. 817 ; M. Babin et N. Pichon, Obligation de sécurité et faute inexcusable de l’employeur, Dr. Soc. 2002, p. 828 151


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Durant toute la durée de l’affection, le contrat de travail est suspendu, et il est interdit de licencier le salarié153. A l’issue de l’arrêt de travail, le salarié retrouve son emploi. S’il est déclaré inapte à occuper son emploi par le médecin du travail, l’employeur a une obligation de reclassement, et ne pourra licencier le salarié qu’en établissant l’impossibilité de fournir un emploi adapté au salarié, ou le refus par ce dernier de l’emploi proposé. Le licenciement ouvre dans ce cas un droit au versement d’une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement multipliée par 2154. Le licenciement d’un salarié apte à son emploi ou en l’absence de proposition de reclassement entraîne la condamnation de l’employeur à verser en supplément une indemnité de 12 mois de salaire155. 2) L’accident et la maladie non professionnels

La protection du contrat est moindre lorsque le salarié subit un problème de santé de son propre fait. Le contrat de travail est suspendu pendant l’arrêt maladie. L’employeur ne peut licencier le salarié pendant cette période que s’il établit que l’arrêt apporte à l’entreprise une perturbation grave et qu’il y a nécessité de remplacer définitivement le salarié ; si la convention collective instaure une période de garantie d’emploi, l’employeur devra en outre en respecter la durée156.

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B. La maternité La maternité est mieux protégée que la maladie pour des raisons notamment de politique nataliste. L’article L 122-25 du code du travail prohibe les discriminations en raison de la grossesse (recrutement et en cours du contrat…). Le code du travail protège ensuite la santé de la femme, en interdisant certaines activités dangereuses pendant la grossesse, en prévoyant la possibilité d’une affectation provisoire sur un autre emploi162, et en instaurant une obligation de reclassement en cas d’emploi incompatible avec la grossesse163. Il est encore prévu une dispense de travailler à l’occasion des examens médicaux obligatoires164 et pendant le congé prévu par le code de la Sécurité sociale165. La femme est enfin protégée contre le licenciement, du début de la grossesse jusqu’à 4 semaines après la fin du congé maternité : l’employeur ne peut mettre fin au contrat, sous peine de verser en sus des indemnités de licenciement une indemnité correspondant aux salaires dus jusqu’à la fin de la période de protection166. La protection est absolue pendant la période du congé maternité. Mais la femme peut pendant cette période démissionner sans préavis167. • Autres absences liées à la maternité : o Congé de paternité : outre les 3 jours (rémunérés par l’employeur) d’absence lors de la naissance, le père peut prendre 11 jours dans les 4 mois suivant la naissance (pris en charge par la Sécurité sociale). o Congé pour enfant malade : L 122-28-9 : congé non rémunéré de 3 jours/an o Congé de présence parentale : L 122-28-9 : Congé ou temps partiel de 4 à 12 mois en cas de maladie, accident ou handicap graves. Le salarié doit disposer d’une ancienneté minimale 1 an et prévenir l’employeur 15 jours à l’avance (pas de refus possible) ; il peut retrouver immédiatement son poste en cas de décès de l’enfant ou diminution importante des ressources du ménage o Congé parental d’éducation : congé intégral ou temps partiel jusqu’au 3° anniversaire de l’enfant. Le salarié peut recevoir une allocation de la Sécurité sociale, et a droit à une formation avant la reprise du travail.

Pendant l’arrêt maladie, le salarié est pris en charge par la Sécurité sociale pour ses dépenses de santé et le versement de l’indemnité journalière157. Le faible montant de l’indemnité journalière158 explique que l’employeur soit tenu de verser un complément de ressources, en vertu de la loi de mensualisation159 ou de la convention collective160. Le versement de la garantie de ressources autorise l’employeur a exercer un contrôle sur la réalité de la maladie, en envoyant s’il le désire un médecin contrôleur. Le salarié ne peut se refuser au contrôle, sous peine de perdre le complément de ressources ; si le médecin contrôleur estime le salarié apte au travail, la sanction est aussi la perte du complément de ressources161. A l’issue de la maladie, le salarié retrouve son emploi. S’il est déclaré inapte au travail par le médecin du travail, l’employeur est soumis à une obligation de reclassement (moins contraignante qu’en cas d’accident du travail), et peut licencier le salarié en établissant l’impossibilité de fournir un emploi adapté à l’état du salarié, ou le refus par le salarié de l’emploi proposé. 153 Art. L 122-32-1 du code du travail. Exception : L 122-32-2 du code du travail : faute grave du salarié ou l’impossibilité dans laquelle se trouve l’employeur de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident et la maladie. 154 Art. L 122-32-6 c. travail 155 Art. L 122-32-7 c. travail. Exception : le refus abusif du salarié 156 Ex. : pas de licenciement pendant les 3 premiers mois de l’absence … 157 Somme versée pour compe,nser la perte de salaire consécutive à l’inactivité 158 les 3 premiers jours ne sont pas pris en charge. Du 4° au 30° jour, l’indemnité correspond à 50% du salaire, dans les limites du salaire plafond de la Sécurité sociale ; à compter du 31° jour, le salarié assumant la charge d’au moins 2 enfants recevra 66% de son salaire (dans les limites du salaire plafond de la Sécurité sociale). 159 L 19 janvier 1978 : le salarié qui a 3 ans d’ancienneté a droit à 90% salaire pendant 30 jours, puis 66% pendant 30 jours. Ces temps sont accrus de 10 jours pour chaque période de 5 ans d’ancienneté. Limite : chaque période ne peut dépasser 90 jours 160 Souvent plus favorable au salarié 161 Les sanctions disciplinaires ne sont autorisées qu’en cas de violation de l’obligation de loyauté.

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3-2. La modification du contrat de travail En principe, un contrat s’exécute dans les termes convenus, et ceux-ci ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord des deux parties. Le droit du travail permet des variations, au cours de la relation de travail, de ce qui était initialement convenu, en essayant de trouver un compromis entre le respect des droits fondamentaux du salariés, et une certaine efficacité de l’activité de l’entreprise.

Art. L 122-25-1 code du travail Art. L 122-25-1-1 et L 122-25-1-2 du code du travail. Si aucun emploi n’est compatible, la femme est placée en congé rémunéré jusqu’à l’accouchement). 164 Art. L 122-25-3 code du travail 165 6+10 semaines ; 3° enfant : 8+18 semaines ; jumeaux : 12+22 semaines ; triplés : 24+22 semaines 166 Art. L 122-25-2 du code du travail. Exceptions : faute grave non liée à la grossesse et impossibilité, pour un motif étranger à la grossesse, l’accouchement ou l’adoption, de maintenir le contrat 167 Art. L 122-32 code du travail 162 163


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On distingue donc modification du contrat et modification du travail. La modification du contrat correspond à un élément fondamental de la relation, et n’intervient qu’avec l’accord des deux parties, alors que la modification du travail s’applique à des aspects « secondaires » et s’impose au salarié. La loi ne dressant pas de liste des différentes modifications, le juge recherche de l’intention commune des parties lors de la conclusion du contrat. Le salaire, le lieu de travail (si le changement est important), la durée du travail, la qualification sont considérés comme fondamentaux, alors que les horaires de travail (sauf passage de l’horaire de jour à l’horaire de nuit, et l’inverse) ne sont que des éléments mineurs de la relation. Ceci, cependant, sous réserve de ce qui avait été manifesté lors du recrutement. La modification du travail s’impose au salarié. Le refus par le salarié de la modification du travail est une faute qui justifie le licenciement pour motif personnel. Pour la modification du contrat de travail, l’employeur doit consulter le salarié, et établir son acceptation. Lorsque la modification proposée a un motif économique168, l’employeur doit indiquer par écrit la modification envisagée au salarié, et demander une réponse écrite dans le mois. Le silence du salarié vaut acceptation tacite de la modification. Lorsque la modification a un motif personnel (faute, inaptitude, …), le code du travail n’indique aucune procédure. La preuve de l’acceptation sera à la charge de l’employeur, en sachant que l’acceptation peut être tacite, mais que la poursuite du travail n’est pas la preuve de l’acceptation. Lorsque le salarié refuse la modification du contrat, il peut exiger l’exécution du contrat initialement conclu ; l’employeur choisit alors entre revenir sur sa proposition ou licencier le salarié. Le licenciement n’est pas pour faute (il peut avoir une cause personnelle ou économique), et il n’aura de cause réelle et sérieuse que si la modification proposée avait une cause réelle et sérieuse. Si le salarié décide de mettre fin au contrat, en présence d’une proposition de modification du contrat, la jurisprudence considère qu’il y a licenciement et non démission.

3-3. La modification de la situation juridique de l’employeur Article L 122-12 al. 2 du code du travail : « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». L’idée essentielle à retenir est que le contrat est conclu avec une entreprise, et non une personne juridique, et que le salarié suit le sort de l’entreprise en cas de changement de personne juridique la possédant. La Cour de cassation considère que les dispositions de l’article L 122-12 s’appliquent au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou à « tout transfert d’une entité économique, conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise ». Autrement dit à tout ensemble de personnes et de moyens, organisés autour d’une activité, et susceptible de fonctionner en tant que tel. Peu importe qu’il y ait un lien de droit entre les employeurs successifs, mais il es indispensable, pour que le transfert des contrats de travail ait lieu, qu’il y ait maintien de l’activité économique et de l’identité. Lorsqu’on est en présence de cette situation, le transfert des contrats de travail est automatique : aucune notification n’est nécessaire. Les contrats s’accomplissent dans les conditions antérieures, et les salariés conservent l’ancienneté acquise dans l’entité. « Le

168

Art. L 321-1-2 code du travail

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licenciement d’un salarié prononcé à l’occasion du transfert d’une entité économique autonome est privé d’effet ; … le salarié peut, à son choix, demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu ou demander à l’auteur du licenciement illégal la réparation du préjudice en résultant »169. Pour autant, le changement d’employeur s’impose au salarié lorsque le cessionnaire l’informe, avant l’expiration du préavis, de son intention de poursuivre, sans modification, le contrat de travail170.

4. Situations de travail spécifiques Les situations spécifiques de travail sont dans le fond très nombreuses en France. Les livre VII et VIII du code du travail prévoient des dispositions particulières, propres à certaines professions ou à certaines situations d’emploi171. Laissant de coté ces régimes, nous examinerons les activités transnationales et l’emploi dans des structures complexes.

4-1. Activité transnationale La situation de salariés envoyés par des entreprises françaises à l’étranger, ou inversement de salariés envoyés en France par des entreprises étrangères est organisée, ou en voie de l’être. 4-1-1. Le contrat d’export Le contrat d’export est un contrat de travail spécifique, qui a pour but de permettre au salarié de réaliser une mission à l’exportation effectuée en majeure partie hors du territoire national172. Instauré par la loi Borloo du 18 janvier 2005, le contrat d’export est mis en œuvre à la suite d’une convention ou d’un accord collectif de branche ou d’entreprise. L’accord précise les conditions dans lesquelles s’inscrit le contrat, et met en place un statut minimal pour les salariés concernés (formation, reclassement, rémunération, indemnité de licenciement…)173. Les salariés concernés disposent des droits à la protection sociale accordés par la convention de branche ou d’entreprise ; mais leur licenciement en fin de mission n’est pas un licenciement pour motif économique, ce qui dispense l’entreprise de procédures contraignantes. 4-1-2. Salariés détachés en France La loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises a inséré de nouvelles dispositions dans le code du travail, destinées à lutter contre la concurrence d’entreprises étrangères envoyant des salariés en France. Ces dispositions devraient entrer en vigueur au plus tard le 1° janvier 2007. Soc. 20 mars 2002, Dr. Soc. 2002, p. 519, note A. Mazeaud Soc. 11 mars 2003, Voisin,, RJS 2003, n° 573 171 Mines et carrières, travailleurs à domicile, bâtiment et travaux publics, marins et employés des entreprises de manutention des ports, voyageurs représentants et placiers –VRP-, journalistes, artistes, mannequins, concierges et employés d’immeubles à usage d’habitation, employés de maison, assistantes maternelles, sportifs professionnels, conjoints salariés du chef d’entreprise ou salariés des départements d’outre-mer. 172 Art. L 321-12-1 du code du travail. 173 Il doit définir les catégories de salariés concernés ; la nature des missions à l’exportation concernées et leur durée minimale (au moins 6 mois) ; les contreparties en terme de rémunération et d’indemnités de licenciement accordées aux salariés (au moins l’indemnité légale de licenciement) ; les garanties en terme de formation pour les salariés ; les mesures indispensables de reclassement ; la taille et le type d’entreprises concernées, si l’accord est conclu au niveau de la branche (art. L 321-12-1 du code du travail). 169 170


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Le salarié « d’un employeur régulièrement établi et exerçant son activité hors de France et qui, travaillant habituellement pour le compte de celui-ci, exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le sol français » est considéré comme un salarié détaché en France, et à ce titre, soumis à un certain nombre de dispositions législatives et réglementaires auxquelles sont assujetties aux entreprises relevant de la même activité et établies en France. Il s’agit de préserver les entreprises soumises au droit français contre des activités exercées par des entreprises issues d’autres Etats membres de l’Union Européenne. On comprend donc que la loi vise expressément pour son application les entreprises de transport. Le détachement peut résulter de trois situations174 : o le salarié effectue une tâche en France, pour un employeur établi hors de France, dans le cadre d’un contrat conclu avec un destinataire établi en France, ou par l’effet d’un détachement entre établissements d’une même entreprise ou entreprises d’un même groupe ; o le salarié est employé par une entreprise de travail temporaire, qui le met à la disposition d’une entreprise utilisatrice en France o le salarié effectue une tâche en France, pour un employeur établi hors de France et sous sa direction, en l’absence de contrat conclu avec un destinataire établi en France Les salariés détachés en France sont assujettis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d’activité établie en France, en matière de175 : o libertés individuelles et collectives, exercice du droit de grève ; o durée du travail, repos compensateurs, jours fériés, congés annuels payés, congés pour événements familiaux, congé de maternité, congé de paternité, conditions d’assujettissement aux caisses de congés payés et intempéries ; o salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour heures supplémentaires ; o conditions de mise à disposition et garanties offertes aux salariés employés par des entreprises de travail temporaire ; o règles relatives à l‘hygiène, la sécurité, la santé et la surveillance au travail ; o discrimination et égalité professionnelle, entre les femmes et les hommes, protection de la maternité, âge d’admission au travail, emploi des enfants, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs ; o travail illégal. Si l’activité de l’entreprise étrangère est essentiellement orientée sur la France, ou si le salarié restait en France au delà d’une durée fixée par décret, l’intégralité du droit du travail s’applique176. Et les obligations auxquelles sont soumises les entreprises françaises en matière de lutte contre le travail illégal s’imposent à toutes les entreprises installées

Art. L 342-1 du code du travail. Art. L 342-3 du code du travail. 176 Art. L 342-4 du code du travail. 174 175

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hors de France et effectuant des prestations de services en détachant en France des salariés177. Enfin, toute personne exerçant une activité salariée ou indépendante à titre temporaire ou permanent, à temps complet ou à temps partiel, est par ailleurs affiliée à un régime obligatoire de Sécurité sociale178.

4-2. Le contrat de travail dans des structures complexes La situation la plus courante est d’être employé par une personne juridique unique, économiquement autonome. Il est cependant de plus en plus fréquent d’être employé par des sociétés appartenant à des groupes, ou, dans une moindre mesure, d’être salarié d’un groupement d’employeur ou d’une entreprise de travail à temps partagé. 4-2-1. Le contrat de travail dans les groupes de sociétés Le groupe de sociétés est un ensemble de personnes juridiques distinctes, qui ont établi entre elles des liens économiques et financiers tels que l’une d’entre elles, que l’on appelle la société mère, exerce sur les autres un contrôle et fait prévaloir une unité de direction. La notion de groupe de sociétés est économique, et non juridique. Le droit connaît la personne juridique, et accorde à la personne morale des droits très voisins de ceux qui ont été consentis à la personne physique. Le groupe remet en cause cette construction, puisqu’il réunit des personnes juridiquement indépendantes, mais économiquement dépendantes ; il est en conséquence perçu en droit, et notamment en droit des sociétés, tantôt comme un ensemble unique179, tantôt comme la réunion de plusieurs personnes juridiques180.

Art. L 342-5 du code du travail. Sous réserve cependant des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés. Art. L 111-2-2 du code de la Sécurité sociale. 179 Voir ainsi les règles de limitations des cumuls de mandats des dirigeants des sociétés par actions, et leurs exceptions (art. L 225-21, L 225-54-1, L 225-67 et L 225-77 du code de commerce), les dispositions relatives à l’information aux actionnaires de la société mère sur les évènements affectant les sociétés du groupe (art. L 233-6, L 233-7, L 233-12, L 233-13 du code de commerce), les conventions réglementées conclues entre les dirigeants et la société ou ses filiales (art. L 225-38, L 225-86, L 227-10 du code de commerce), la possibilité donnée à la maison mère d’émettre des titres sur la filiale qu’elle contrôle au moins à 50% ou à la filiale ainsi contrôlée d’émettre des titres sur sa maison mère (art. L 228-93 du code de commerce), la possibilité de mettre en commun et gérer les excédents de trésorerie dans le groupe (article L 511-17, 3° du code monétaire et financier), ou la référence à un intérêt commun pour sanctionner les transferts d’actifs d’une société à l’autre (Crim. 4 février 1985, Rozenblum, D. 1985, 478, note D. Ohl, Rev. Sociétés 1985, 648, note B. Bouloc, JCP 1985, éd. E, II, 14614, note W. Jeandidier), ou plus nettement encore l’obligation faite aux sociétés exerçant sur d’autres un poids déterminant d’établir des comptes consolidés, qui présentent la situation du groupe comme s’il s’agissait d’un ensemble unique (art. L 233-16 du code de commerce). 180 Voir ainsi la réglementation des participations réciproques et de l’auto-contrôle en droit des sociétés (art. L 233-29, L 233-30 et L 233-31 du code de commerce), l’autorisation –encadrée- de conclure des conventions d’assistance entre sociétés (Com. 27 février 2001, Bull. IV, n° 47).L’indépendance des personnes juridiques est de principe en matière de responsabilité des sociétés : les actes d’une société dominée n’engagent pas la société dominante, qui n’a pas à exécuter les engagements des sociétés qu’elle domine, mais ne pourra agir en responsabilité au nom de la société qu’elle contrôle, à moins que le comportement des sociétés laisse légitimement croire aux créanciers qu’elle prennent part à l’engagement les unes des autres (Com. 18 octobre 1994, RJDA 2/1995, n° 153), ou, en matière de difficultés des entreprises, lorsque l’implication de la maison mère dépasse sa fonction normale d’organisation de l’ensemble et supprime toute autonomie à ses filiales (Douai, 2 octobre 2003, Metaleurop, D. 2003, AJ 2571, note A. Lienhard). 177 178


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Le droit des sociétés définit cependant avec précision les notions : o de participation : détention par une société d’une fraction de capital d’une autre, comprise entre 10 et 50%181 o de contrôle : détention directe ou indirecte par une société de la majorité des droits de vote dans l’assemblée d’une autre, ou d’une fraction moindre si elle détermine les décisions des assemblées générales par les droits de vote dont elle dispose182 o de filiale : société dont le capital est détenu à au moins 50% par une autre, ou qui subit le poids déterminant d’une ou plusieurs sociétés sur son fonctionnement et ses prises de décision183. En droit du travail, le groupe est parfois considéré comme un ensemble unique : les sociétés qui le composent pourront être automatiquement tenues comme une entité à l’égard des salariés, par exemple en droit du licenciement : les difficultés économiques et la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau du groupe184, comme l’obligation de reclassement185 ; la Cour de cassation considère aussi qu’un directeur du personnel engagé par la maison mère n’est pas une personne étrangère aux filiales, et peut en conséquence recevoir les salariés des filiales pour un entretien en vue du licenciement186.

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doutera chaque fois que le transfert n’est pas formellement encadré (contrat), et particulièrement si le salarié est conduit à assurer régulièrement des prestations dans l’une ou l’autre des sociétés du groupe. Cette situation, heureusement peu fréquente, devient extrêmement compliquée en cas de rupture du contrat, car chaque société peut estimer qu’elle n’est pas responsable du sort du salarié. L’employeur est en principe celui qui exerce effectivement la subordination sur le salarié189, ou détient au moins une autorité effective. Le principe a pour conséquence que le salarié affecté dans une société (filiale, par exemple) qui assure certains des éléments constituant le lien de subordination reste employé par la société qui l’a affecté sur ce poste, dès lors que la société « d’accueil » ne dispose pas d’une réelle autorité sur lui190. La notion d’employeurs conjoints permet de résoudre les situations dans lesquelles le partage de la subordination est tel que l’on ne peut déterminer d’employeur principal. L’affectation d’une société du groupe vers une autre entraîne en principe succession d’employeurs ; mais la Cour de cassation décide que le salarié sur lequel pèse simultanément l’autorité de plusieurs sociétés dépend en réalité d’employeurs conjoints191. Les employeurs conjoints sont débiteurs conjoints du salaire ou des indemnisations de la rupture. Détachement de salariés (prêt de main d’œuvre)

A défaut d’être considéré comme un élément unique, le groupe sera considéré comme un ensemble particulier : sa reconnaissance se traduit par la mise en place obligatoire d’institutions représentatives du personnel supplémentaires187, et éventuellement par la possibilité de constituer un statut commun, plus ou moins complet188.

Certains salariés, et notamment des cadres, pourront par ailleurs être amenés à accomplir des missions au sein d’autres sociétés du groupe, sans qu’il y ait à proprement parler transfert. On parle de mise à disposition ou de détachement dans le langage courant, de prêt de main d’œuvre en droit.

L’emploi dans un groupe de sociétés peut aussi entraîner le transfert des salariés d’une société à l’autre du groupe. Il a fallu définir des dispositions spécifiques, pour encadrer les modalités du transfert et pour déterminer l’employeur en cas de besoin.

Opération obligatoirement gratuite192, le prêt de main d’œuvre entraîne le transfert temporaire193 du salarié dans une autre entreprise du groupe, où il exerce une activité en tant que salarié ou que dirigeant de société194 ; le salarié est réintégré dans l’entreprise d’origine lorsque le détachement prend fin195.

Détermination de l’employeur

L’appartenance d’une société à un groupe peut poser un réel problème de détermination de l’employeur. Lorsque le salarié est déplacé d’une société à l’autre du groupe, quelle sera celle qui doit assumer des coûts comme les indemnités de licenciement, de mise ou de départ à la retraite, ou l’indemnisation complémentaire en cas de maladie ? On en Art. L 233-2 du code de commerce. Art. L 233-3 et L 233-1 du code de commerce. 183 Art. L 233-1 du code de commerce. 184 Soc. 5 avril 1995, Bull. V, n° 123 (difficultés économiques) ; Soc. 10 décembre 1996, Bull. V, n° 430, et Soc. 9 juillet 1997, Bull. V, n° 261 (sauvegarde de la compétitivité). 185 Qu’elle soit guidée par l’inaptitude du salarié (art. L 122-32-5, L 241-10-1 du code du travail) ou qu’elle s’inscrive dans la procédure de licenciement pour motif économique (art. L 321-4 et L 321-4-1 du code du travail ; Soc. 8 avril 1992, Bull. V, n° 258 ; Soc. 19 février 1992, Bull. V, n° 100. 186 Soc. 19 janvier 2005, Dr. Soc. 2005, p. 475, obs. J. Savatier. 187 Voir notamment la mise en place du comités de groupe, du comité d’entreprise européen et de la délégation syndicale de groupe, chapitre III. 188 Il est ainsi possible de prévoir un statut conventionnel commun au niveau d’un groupe (voir chapitre III), ou quelques dispositifs communs à l’ensemble du groupe ou une partie de celui-ci, comme un accord de méthode (voir chapitre III), un accord de participation des salariés aux résultats ou un accord d’intéressement (L’intéressement ou la participation peuvent dépendre des résultats du groupe, ou de chaque société le composant ; il s’agit dans le dernier cas d’un mode de calcul commun…). 181 182

189 Soc. 23 février 1977, Bull. V, n° 136. La société qui a procédé à l’embauche est alors considérée comme simple intermédiaire (mandataire) : Soc. 6 novembre 1985, Bull. V, n° 504. 190 Soc. 15 juin 1960, Bull. IV, n° 629 ; Soc. 22 novembre 1979, Bull. V, n° 882. 191 Soc. 13 mai 1969, Bull. IV, n° 315 ; Soc. 3 mars 1988, Bull. V, n° 163. 192 La fourniture à but lucratif de main d’œuvre est interdite, soit que la convention incriminée ait cet objet exclusif (article L 125-3 du code du travail ; à l’exception du travail temporaire), soit que l’opération ait pour effet de causer un préjudice au salarié, ou d’éluder l’application de la loi ou de dispositions conventionnelles (article L 125-1 du code du travail). 193 Le salarié mis à la disposition d’une autre société pour une mission précise et temporaire, sans qu’un contrat ait été conclu entre lui et cette dernière, est resté sous la subordination de son employeur, peu important que le salaire soit versé par la filiale : Soc. 27 mars 1996, Bull. V, n° 117. En cas de transfert de l’entreprise dans laquelle le salarié est affecté, ce dernier ne passe pas au service du repreneur, puisqu’il n’appartient pas à l’entreprise transférée : Soc. 1° avril 1998, Bull. V, n° 193. lorsque l’entreprise à laquelle il appartient, en revanche, est transférée, il voit son contrat de travail transféré : Soc. 14 mai 1997, Bull. V, n° 170. 194 Le cadre recruté dans le seul but de devenir mandataire social d’une filiale, ce qu’il devient immédiatement, est effectivement lié avec la maison-mère par un contrat de travail : Soc. 6 octobre 1993, Bull. V, n° 225 ; Soc. 12 février 1991, Dr. soc. 1991, 463, note F. Petit. Si dans l’exercice de son mandat il n’y a plus de lien de subordination, le contrat de travail est suspendu : Soc. 12 décembre 1990, Dr. Soc. 1991, 463, note F. Petit. Le licenciement disciplinaire ne peut être fondé sur des faits accomplis pendant l’exercice du mandat, dès lors que le contrat de travail était suspendu : Soc. 28 juin 2000, RJS 2000, n° 1066. 195 Soc. 25 février 1988, Bull. V, n° 138 ; Soc. 10 juillet 1997, RJS 1997, n° 946. La fin du détachement peut résulter de l’irruption du terme convenu, comme de la volonté de la société bénéficiaire de mettre fin aux fonctions du salarié détaché.


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L’article L 122-14-8 du code du travail apporte quelques protections au salarié détaché dans une filiale étrangère : s’il est licencié par cette filiale, il doit être rapatrié par la maison mère, et celle-ci devra lui procurer des fonctions compatibles avec celles qu’il avait exercé dans la maison-mère ; si la maison mère décide de le congédier196, le temps passé au service de la filiale est pris en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement et du préavis. Cette idée d’ancienneté dans le groupe se retrouve dans la jurisprudence applicable au détachement dans un cadre national197, et surtout pour la détermination des droits aux congés sabbatique et pour création d’entreprise, ou à propos du compte épargne temps198. 4-2-2. Activité exercée auprès d’une pluralité d’employeur Le travail temporaire, les groupes de sociétés favorisent l’accomplissement d’un travail auprès de plusieurs employeurs. C’est aussi la possibilité qu’offrent les groupement d’employeur et les entreprises à temps partagé. Le contrat de travail conclu avec un groupement d’employeurs

Les groupements d’employeurs sont des associations ou des sociétés coopératives199 constituées par des personnes physiques ou morales, ayant pour objet l’embauche de salariés afin de les mettre à la disposition de leurs membres200. Le dispositif entend répondre aux besoins tant de l’entreprise que du salarié. Certaines entreprises ne pourraient employer seule, à temps complet, un ou plusieurs salarié ; en se regroupant, ces entreprises peuvent satisfaire leurs besoins tout en offrant des emplois plus intéressants (rémunération, emploi à temps complet…) aux salariés concernés. Mais la solution pourrait aussi être une source d’exploitation éhontée, d’où son encadrement. Le groupement ne peut être constitué que par des entreprises de moins de 300 salariés201, soumises à la même convention collective202, ne peut réaliser d’opération à but lucratif, et doit être déclaré avant toute activité au directeur départemental du travail et de l’emploi203.

Elle devra alors invoquer une cause réelle et sérieuse fondés sur des faits concernant la maison mère : Soc. 18 mai 1999, Bull. V, n° 216, Dr. soc. 1999, 1110, obs. M.-A. Moreau. 197 Les juges affirment que le détachement ne peut être préjudiciable aux intérêts du salarié, et retiennent l’ancienneté dans le groupe lorsqu’il y a « communauté d’intérêts » entre les sociétés, ou « unité d’entreprise » : Soc. 1° juillet 1965, Dr. soc. 1966, p. 103, obs. J. Savatier ; Soc. 23 mai 1996, Dr. soc. 1997, p. 182, obs. J. Savatier. Voir contra Soc. 23 février 1994, Dr. Soc. 1994, obs. J. Savatier. 198 Art. L 122-32-28 et L 227-1 du code du travail. 199 Cette dernière possibilité étant ouverte par la loi en faveur des PME adoptée par le Parlement le 13 juillet 2005. 200 Art. L 127-1 du code du travail. 201 A moins que l’entreprise concernée soit signataire d’un accord collectif définissant les garanties offertes aux salariés du groupement. 202 A moins que l’entreprise ne soit découpée en établissements distincts, assujettis à des conventions collectives différentes : chacun peut appartenir à un groupement différent ; l’article L 127-7 du code du travail autorise aussi des personnes physiques ou morales relevant de conventions collectives différentes de constituer un groupement d’employeur, en choisissant une convention collective à laquelle sera assujetti le groupement. 203 L’autorité administrative peut s’opposer au fonctionnement du groupement lorsque la convention collective choisie ne paraît pas adaptée aux classifications professionnelles, au niveau d’emploi des salarié ou à l’activité des différents membres du groupement, ou lorsque les dispositions législatives ou réglementaires relatives au groupement d’employeur ne sont pas respectées art. R 127-4 du code du travail. 196

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Le groupement est en principe le seul employeur de ses salariés ; il doit en conséquence les faire bénéficier de l’ensemble des dispositions du code du travail. Pour autant, le code du travail apporte, dans l’intérêt des salariés, plusieurs tempéraments à ce principe. Les entreprises constituant le groupement sont d’abord solidairement responsables, envers le salariés du groupement et des organismes de Sécurité sociale, du paiement des salaires et des cotisations sociales. Elles sont ensuite responsables des conditions dans lesquelles les salariés du groupement exécutent leur travail en leur sein ; elles doivent assumer les obligations relatives à la médecine du travail, dès lors l’affectent sur des postes nécessitant une surveillance médicale spécifique. Les représentants du personnel désignés dans les entreprises adhérentes sont encore informés de l’existence du groupement d’employeur, et les organisations syndicales qui y sont représentatives peuvent exercer en justice les actions civiles des salariés du groupement, sauf opposition de leur part. De manière enfin facultative, les entreprises adhérentes au groupement peuvent conclure un accord inter-entreprise incluant leurs salariés et ceux du groupement, ce qui permettra d’assurer d’autant mieux l’égalité des salariés du groupement avec les salariés des entreprises adhérentes, affirmée par l’article L 127-4 du code du travail. Le groupement d’entreprise peut donc un instrument de rapprochement des entreprises qui y adhèrent, au moins du point de vue social. Mais ce n’est pas automatiquement un dispositif intégrateur : la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 (loi en faveur des petites et moyennes entreprises) permet au groupement d’employeur d’être constitué sous forme de société coopérative, et à ce titre, d’apporter des prestations à ses membres : c’est ainsi que les accords inter-entreprise pourront porter sur la polyvalence, la mobilité et le travail à temps partagé des salariés du groupement, ou que le groupement pourra apporter à ses membres leur aide ou des conseils en matière d’emploi ou de gestion des ressources humaines. Travail à temps partagé

Création de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises, les entreprises à temps partagé sont les personnes physiques ou morales dont l’activité exclusive consiste, nonobstant l’interdiction du prêt de main d’œuvre à but lucratif, à mettre à disposition d’entreprises clientes du personnel qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles–mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens et à apporter à des entreprises clientes des conseils en matière de gestion des compétences et de formation204. Les commentaires relèvent que le dispositif participe de la légalisation du portage salarial, ou insiste sur le complément qu’il apporte aux prestations des entreprises de travail temporaire et des groupements d’employeurs. Le travail à temps partagé peut contribuer à la mutualisation de la gestion des ressources humaines et des compétences, à faciliter pour les entreprises le recours à des salariés très qualifiés sans avoir à gérer l’emploi de ces salariés, et éventuellement à favoriser le retour ou le maintien dans l’emploi de salariés. Trois éléments sont avancés pour distinguer les entreprises de travail à temps partagé des entreprises de travail temporaire : o elles s’adresseraient à des clients spécifiques : les clients de ces entreprises ne pourraient elles-mêmes recruter les salariés qualifiés en raison de leur taille ou de leurs moyens.

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o Elles recruteraient un public plus étroit que les entreprises de travail temporaire, et selon des modalités plus favorables : des salariés qualifiés, et par des contrats de travail réputés à durée indéterminée. Ils ne dépendraient donc pas de missions, comme dans le cas du travail temporaire. o Leurs prestations ne se limiteraient pas à la fourniture de main d’œuvre, mais elle pourraient apporter à leurs clients leur aide ou des conseils en matière d’emploi ou de gestion des ressources humaines. A l’instar des entreprises de travail temporaire, les entreprises à temps partagé sont tenues de présenter une garantie financière assurant si nécessaire le paiement des salaires et des cotisations sociales205. Cette activité peut d’ailleurs être exercée parallèlement par des entreprises de travail temporaire206. L’entreprise à temps partagé procède à l’embauche des salariés. Le contrat de travail est un contrat réputé à durée indéterminée, dont la rupture est soumise aux dispositions relatives au contrat à durée indéterminée207. L’entreprise à temps partagé conclut par ailleurs un contrat avec l’entreprise cliente, qui précise le contenu et la durée estimée de la mission, la qualification professionnelle du salarié, les caractéristiques particulières du poste de travail ou des fonctions occupées, le montant de la rémunération et ses différentes composantes208. Les clauses visant à interdire l’embauche du salarié par l’entreprise cliente sont interdites. partiel209.

Les missions peuvent être à temps complet ou à temps Les salariés ont droit à une rémunération au moins équivalente à celle que perçoivent des salariés occupant des fonctions identiques dans les entreprises clientes, et aux avantages qu’ils perçoivent en matière de transports collectifs et de restauration210.

4-3. Contrats liés à l’insertion sociale et professionnelle et à la formation L’idée d’assurer la formation des salariés au sein de l’entreprise est extrêmement ancienne ; on pensera notamment aux pratiques de l’artisanat au cours des siècles passés. La loi Astier, en 1919, en a repris le principes essentiels et a donné au contrat d’apprentissage une forme qui s’approche fortement de celle que nous connaissons : une durée de 3 ans, faisant alterner des périodes d’activité formatrice dans l’entreprise et formation théorique hors de l’entreprise et conduisant à un diplôme, le certificat d’aptitude professionnelle (CAP). La crise économique a conduit à développer d’autres contrats de travail inspirés de ce schéma, à partir des années 1970. Dès cette période, le chômage de masse a frappé les salariés âgés, puis les jeunes, et particulièrement ceux qui dans ces tranches d’âge disposaient d’une qualification faible ou ne disposaient pas de qualification. Les mesures de politiques de l’emploi ont alors tenté de promouvoir des contrats combinant activité dans l’entreprise, formation pour le bénéficiaire et aides pour l’entreprise, afin d’assurer l’insertion professionnelle des travailleurs concernés. La volonté d’insérer ou de réinsérer dans l’emploi les personnes handicapées et les chômeurs de longue durée (catégorie alors Art. L 124-32 du code du travail. Art. L 124-31 du code du travail. 207 Art. L 124-27 du code du travail. 208 Art. L 124-26 du code du travail. 209 Art. L 124-24 du code du travail. 210 Art. L 124-28 et L 124-29 du code du travail. 205 206

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nouvelle) ont conduit à l’adoption de dispositifs similaires ou voisins (contrats d’insertion professionnelle…). Nous examinerons succinctement les principaux contrat visant à la formation et l’insertion sociale et professionnelle. 4-3-1. L’apprentissage et les mesures d’insertion des jeunes Les jeunes en droit du travail sont ceux qui ont plus de 16 ans (et ne sont plus couverts par l’obligation scolaire) et moins de 25 ans révolus. Certaines mesures, comme le contrat initiative emploi, le contrat d’accompagnement dans l’emploi et le contrat de professionnalisation concernent les jeunes mais pas uniquement ; ils seront donc traités ultérieurement. Le contrat d’apprentissage est réellement spécifique aux jeunes, avec quelques mesures d’accompagnement211. Le contrat d’apprentissage est un contrat de travail d’un type particulier. L’entreprise s’engage à assurer à un jeune travailleur une formation conduisant à un diplôme professionnel , par une alternance de périodes d’exercice de l’activité professionnelle dans l’entreprise et d’enseignements assurés par un centre de formation des apprentis (CFA)212. L’apprentissage conduit à un diplôme de l’enseignement professionnel ou technologique du second degré ou de l’enseignement supérieur, un titre d’ingénieur ou un titre inscrit au répertoire national des certifications professionnelles. Le contrat d’apprentissage est obligatoirement précédé par l’évaluation des compétences du candidat213 ; il établi par écrit en 3 exemplaire, et comprend des mentions obligatoires définies par le code du travail214, et il est enregistré par la Chambre consulaire215. La durée du contrat varie de 1 à 3 ans, selon les diplômes poursuivis ; elle peut être portée à 4 ans lorsque l’apprenti est handicapé, et la durée du contrat peut être prolongée, quelque soit l’état de santé de l’apprenti, en cas d’échec à l’examen. Le contrat peut aussi exceptionnellement être conclu pour une période allant de 6 mois à 1 an216. L’apprenti doit avoir entre 16 et 25 ans. Salarié de l’entreprise, il bénéficie de l’ensemble des avantages instauré par des dispositions conventionnelles. Il est aussi soumis aux conditions de travail de l’entreprise ou de l’atelier, mais avec quelques limitations concernant les durées de travail et la possibilité d’accomplir des travaux dangereux217. Il 211 Tout jeune de 16 à 25 ans révolus, en difficulté et confrontés à un risque d’exclusion professionnelle peut bénéficier d’un accompagnement vers l’emploi, à la charge de l’Etat (art. L 322-4-17-1 du code du travail). Cet accompagnement est assuré par les missions locales et les points accueil insertion orientation (PAIO). Parmi les mesures d’accompagnement, le contrat d’insertion dans la vie sociale (CIVIS, art. L 322-4-17-3 du code du travail) constitue un engagement du jeune à réaliser une insertion professionnelle, en contrepartie d’une allocation et de la couverture du régime général de la sécurité sociale. Conclu pour une durée d’un an renouvelable si nécessaire, il peut être précédé d’une période de 3 mois pour élaborer le projet. 212 Art. L 115-1 du code du travail. 213 Art. L 115-2 issu de la loi du 18 janvier 2005, loi Borloo relative à la programmation de la cohésion sociale. 214 Le contrat comprend l’identité et l’adresse de l’entreprise et de l’apprenti, la désignation du diplôme préparé et du CFA, la date de début et de fin du contrat, le salaire de l’apprenti, le nom et les titres du maître d’apprentissage et l’attestation de ce que celui-ci présente les garanties de moralité et de compétence professionnelle (art. L 117-12, R 117-12 et 13 du code du travail). 215 Art. L 117-4 du code du travail. Un exemplaire du contrat est remis à l’apprenti, l’autre à l’entreprise et le troisième au CFA. 216 Art. L 115-2 du code du travail : à condition que le titre ou diplôme préparé soit en rapport avec un diplôme déjà obtenu, ou inférieur au titre ou diplôme déjà obtenu, ou obtenu en partie par VAE, ou dont la préparation a été commencée sous un autre statut. 217 L’apprenti de moins de 18 ans ne peut être soumis à un travail le dimanche ou les jours fériés, sauf dans les secteurs autorisés par le code du travail, ni à un travail de nuit, et ne peut accomplir sans l’accord de l’inspecteur du travail un travail supérieur à 8 heures par jour dans l’entreprise et 35 heures par semaine : art. L 222-4, L 117 bis-4 et L 117 bis-3 du code du travail.


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perçoit une rémunération correspondant à une partie du SMIC, en fonction de son ancienneté, de son âge mais aussi de sa progression dans le cycle de formation. Les périodes de formation en CFA (au moins 400 heures par an) sont comprises dans son temps de travail, et il dispose d’un congé supplémentaire de 5 jours pour préparer les épreuves sanctionnant le diplôme218 L’apprenti est particulièrement suivi par un maître d’apprentissage219, désigné par l’entreprise, pendant toute la durée du contrat. Le CFA doit organiser, dans les 2 mois suivant la conclusion du contrat, une première évaluation de la formation220. Le contrat d’apprentissage peut être rompu par l’une ou l’autre des parties dans les 2 premiers mois ; au delà, il ne peut être résilié qu’avec l’accord des deux parties, ou par décision du Conseil des prud’hommes, pour faute grave, en raison du manquement grave et répété de l’une ou l’autre des parties à ses obligations, ou du fait de l’inaptitude de l’apprenti à exercer le métier auquel il voulait se préparer221. La rupture du contrat de travail peut aussi être prononcée par le liquidateur, en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise222. Hors de ces hypothèses, le contrat prend fin à l’échéance fixée, ou à l’initiative de l’apprenti, en cas de réussite au diplôme223 ; la loi Borloo interdit à l’entreprise qui embauche son ancien apprenti de le soumettre à une période d’essai, et dispose que l’ancienneté du salarié sera alors fixée au début du contrat d’apprentissage224. 4-3-2. Contrats visant au retour à l’emploi des titulaires de minima sociaux Les minima sociaux ne sont pas en principe des situations durables ; si la sortie immédiate de ces dispositifs vers un emploi est souhaitable, il est souvent nécessaire de préparer cette évolution par une entrée progressive sur le marché du travail. C’est le but assigné au contrat d’avenir et au CI-RMA. Le contrat d’avenir

Le contrat d’avenir est ouvert aux personnes percevant depuis 6 mois le revenu minimum d’insertion (RMI), l’allocation de solidarité spécifique (ASS, versée à des chômeurs de longue durée), l’Allocation Adulte Handicapé (AAH) ou l’allocation de parent isolé (API)225. Contrat à durée déterminée de 2 ans renouvelable pour 12 mois226, il permet de travailler dans le secteur non marchand et dans les structures d’insertion par l’économique.

Art. L 117 bis-2 et L 117 bis-5 du code du travail. Il est possible de désigner plusieurs tuteurs, coordonnés par un maître d’apprentissage référent : art. L 117-4 du code du travail. 220 Art. L 115-2-1 du code du travail. L’apprenti, l’employeur, le maître d’apprentissage, un formateur du CFA et si besoin est les parents de l’apprenti y participent. 221 Art. L 117-17 du code du travail. Les chambres consulaires peuvent instaurer un médiateur à l’apprentissage, chargé d’aider les employeurs et les apprentis ou leur famille à trouver un compromis en cas de litige né lors de l’exécution ou la résiliation du contrat. 222 Soc. 23 mai 2000, Bull. V, n° 192 : le liquidateur n’a pas à demander la rupture au Conseil des prud’hommes, mais l’apprenti a dans ce cas droit aux rémunérations qu’il aurait du percevoir jusqu’à la fin du contrat, ce qu’assurera en tant que de besoin l’AGS. 223 Sous réserve d’un délai de prévenance de 2 mois : Art. L 115-2 du code du travail. 224 Art. L 117-10 du code du travail. 225 Art. L 322-4-10 du code du travail. 226 Ou 36 mois pour les bénéficiaires âgés de plus de 50 ans ou bénéficiaires de l’AAH : Art. L 332-4-12 du code du travail. 218

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Le salarié effectue de 26 heures de travail par semaine et perçoit le SMIC horaire pour le travail fourni ; il continue à percevoir le RMI ou l’AAH, amputés de l’aide donnée à l’entreprise, et bénéfice de l’ensemble des droits sociaux attachés au RMI ou à l’AAH pendant la durée du contrat. Le contrat ne peut être rompu avant le terme fixé, sauf à l’initiative du salarié, embauché pour un CDI ou un CDD d’au moins 6 mois ou devant suivre une formation qualifiante ; à la demande du salarié, le contrat sera seulement suspendu pendant les périodes d’essai prévues dans le CDI ou le CDD d’au moins 6 mois. L’employeur reçoit de l’Etat une aide correspondant au RMI pour une personne seule et une allocation couvrant une partie des sommes versées en sus au salarié227, et il bénéficie d’exonération de charges patronales de Sécurité sociale Le contrat d’insertion-revenu minimum d’activité (CI-RMA)

Le CI-RMA permet aux personnes percevant depuis 6 mois le revenu minimum d’insertion (RMI), l’allocation de solidarité spécifique (ASS, versée à des chômeurs de longue durée), de l’Allocation Adulte Handicapé (AAH) ou l’allocation de parent isolé (API)228 de travailler dans le secteur marchand, et plus largement toute entreprise assujettie aux cotisations pour l’assurance chômage, principalement pour pourvoir des besoins collectifs non satisfaits. Il se traduit par un contrat à durée déterminée ou un contrat de travail temporaire229 d’une durée maximale de 18 mois, renouvellement compris, à temps partiel (en principe 26 heures par semaine) ou à temps complet. La période d’essai est limitée à 1 mois, et le contrat comprend impérativement des actions de formation et d’accompagnement au profit du bénéficiaire. Celui-ci perçoit le SMIC horaire pour le travail fourni ; s’il recevait le RMI, il en conserve le bénéfice, déduction faite de l’aide versée à l’employeur ; il garde cependant tous les droits attachés au minimum social dont il bénéficiait. Le contrat ne peut être rompu avant le terme fixé ; mais le salarié peut en obtenir la rupture s’il est embauché pour un CDI ou un CDD d’au moins 6 mois, ou s’il doit suivre une formation qualifiante. Le salarié peut aussi obtenir la suspension du contrat, pendant les périodes d’essai prévues dans le CDI ou le CDD d’au moins 6 mois. L’entreprise bénéficie pour sa part des cotisations sur les bas salaires, d’une aide dégressive en fonction de la durée du contrat, et une aide de l’Etat correspondant au RMI pour une personne seule. A l’issue du contrat, le salarié a droit à une attestation de compétences, et éventuellement à une validation des acquis pour l’expérience acquise ; le bénéfice du minimum social dont il relevait (ou relève) demeure.

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4-3-3. Mesures d’insertion des personnes handicapées La recherche de l’insertion sociale et professionnelles des personnes handicapées à conduit à instaurer un dispositif spécifique, réformé par la loi du 11 février 2005 relative aux personnes handicapées.

75% de ce montant la première année, 50% les années suivantes. Art. L 322-4-15-3 du code du travail. 229 Lorsque le CI-RMA est conclu avec une entreprise de travail temporaire, l’indemnité de fin de mission n’est pas due, il n’y a pas de délai de carence entre deux missions, et le contrat peut être renouvelé deux fois (art. L 124-4-2°, L 124-7, al. 4, L 322-4-15-4 al. 2 du code du travail, issus de la loi 2005-841 du 26 juillet 2006, « services à la personne »). 227 228


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Le travailleur handicapé, traditionnellement défini en fonction de son état de santé, est désormais défini en fonction de l’ensemble des difficultés rencontrées : il est celui dont les possibilités d’obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l’altération d’une ou de plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentale ou psychique230.

l’article L 322-32 du code du travail, des dispositions relatives à l’épargne salariale. Ils sont aussi, et c’est une nouveauté qu’apporte la loi Borloo, rémunérés au minimum au niveau du SMIC, indépendamment de leur productivité.

Le statut de personne handicapée est accordé, depuis le 1° janvier 2006, par les Commissions des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (qui remplacent les COTOREP). Cette dernière reconnaît la qualité de personne handicapée, et oriente les personnes handicapées vers le milieu de travail ordinaire ou le milieu de travail protégé.

Les établissements et service d’aide par le travail (ex. CAT) sont des structures médicosociales chargées d’adapter et intégrer les personnes handicapées à la vie sociale. Les personnes qui y sont accueillies ne sont pas des salariés ; le travail auquel elles se livrent a avant tout un objectif thérapeutique ou d’insertion sociale. Elle ne sont donc pas directement soumises aux règles du code du travail. Les éléments les plus proches consistent à imposer à l’établissement de développer des actions de formation à leur profit, et dans le versement, en contrepartie de leur travail, d’une rémunération garantie, calculée en fonction du SMIC. Il est cependant possible, pour l’établissement, d’accompagner des salariés handicapés dans un emploi accompli au sein d’une entreprise extérieure.

Emploi dans le milieu ordinaire

Le milieu ordinaire est composé par les entreprises « classiques » et par les « entreprises adaptées ». Les entreprises sont tenues d’employer des personnes handicapées. Toute entreprise de plus de 20 salarié, ou tout établissement de plus de 20 salarié si l’entreprise est découpée en établissements, doit employer au moins 6% de salariés handicapés ou bénéficiaires de l’obligation d’emploi231 ; l’entreprise doit à défaut verser à une contribution à l’association pour la gestion de l’emploi, la formation et l’insertion des personnes handicapées (AGEFIPH)232. Une amende et l’exclusion des marchés publics sanctionne les entreprises qui ne se soumettent à aucune de ces obligations233. Lorsqu’elle respecte l’obligation d’emploi, l’entreprise peut obtenir des aides financières de l’AGEFIPH, notamment pour adapter et équiper les postes de travail et les accès aux lieux de travail. Elle bénéficie aussi, jusqu’au 31 décembre 2007, d’un abattement sur le salaire versé au salarié lourdement handicapé, et destiné à compenser la faible productivité qu’on pouvait éventuellement lui reprocher. L’abattement sur salaire est supprimé, et remplacé à partir du 1° janvier 2007 par une aide personnalisée, attribuée à la demande de l’entreprise par le directeur départemental du travail et de l’emploi. Le bénéficiaire de l’obligation d’emploi perçoit la rémunération fixée par les dispositions légales et conventionnelles, et au minimum le SMIC. Les entreprises adaptées succèdent aux ateliers protégés. Créées par des collectivités et des organismes privés ou publics, voire comme filiales de sociétés commerciales, elles concluent un contrat d’objectif triennal avec le Conseil général, qui vaut agrément. Elles fonctionnent grâce aux revenus qu’elles tirent de leur exploitation, à une aide forfaitaire pour chaque salarié handicapé embauché, et une subvention spécifique destinée à compenser le surcoût lié à l’emploi de travailleurs handicapés faiblement productifs. Les travailleurs handicapés bénéficient de plein droit du droit du travail, y compris, précise

Art. L 323-10 nouveau du code du travail. Art. L 323-1 du code du travail. Sont bénéficiaires de l’obligation d’emploi : les travailleurs reconnus handicapés ; les victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle ayant conservé une incapacité permanente d’au moins 10% ; les titulaires d’une pension d’invalidité versée par la Sécurité sociale (invalidité supérieure ou égale à 66%), ou en tant qu’ancien militaire ou qu’e sapeur pompier volontaire ; les veuves de guerre non remariées ou ayant eu un enfant du militaire décédé, les orphelins de guerre de moins de 21 ans, les femmes d’invalides internés pour aliénation mentale par l’effet d’une guerre ; les titulaires de la carte d’invalidité ; les titulaires de l’allocation adulte handicapé (art. L 323-3 du code du travail). L’Etat, les établissements publics la Poste, les collectivité locales et leurs établissements publics sont soumis à la même obligation (art. L 323-2 du code du travail). 232 Art. L 323-8-2 du code du travail. Le montant de la contribution est fixée à 600 SMIC horaire par personne dont l’obligation d’emploi n’a pas été respectée, à partir du 1° janvier 2006. 233 Art. L 323-8-6 du code du travail et art. 44-1 du code des marchés publics ; l’amende correspond à 1,25 fois la contribution à l’AGEFIPH. 230 231

L’emploi en milieu protégé

L’établissement fonctionne grâce à la vente de ses produits ou de ses services, à une aide versée par l’Etat pour chaque travailleur accueilli, et à l’exonération des charges et cotisations sociales liées à la rémunération garantie. Les salariés chargés de l’encadrement et de l’accompagnement des personnes handicapées seront pour leur part soumis à un dispositif dérogatoire au droit du travail, notamment pour ce qui concerne les durées maximales de travail et l’amplitude des journées de travail234 4-3-4. Les contrats aidés Les entreprises, auxquelles est reproché de ne pas employer les personnes en difficulté, les jeunes et les chômeurs de longue durée expliquent leur position par la fable rentabilité de ces personnes, qui n’ont pas travaillé depuis longtemps. Ceci explique le développement depuis des décennies de différents contrats, qui tendent à diminuer le coût du travail de certains publics. Le contrat initiative-emploi (CIE)

Le contrat initiative emploi remplace d’autres dispositifs antérieurs, comme les stages d’insertion formation emploi (SIFE) et les stages d’accès à l’emploi (SAE). Il s’adresse aux personnes rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d’accès à l’emploi235, et permet de travailler dans des entreprises du secteur privé tenues de s’affilier à l’assurance chômage, les établissements publics industriels et commerciaux, les sociétés d’économie mixte, et les groupements d’employeurs qui organisent les parcours d’insertion et de qualification. Le contrat de travail est précédé d’une convention entre l’Etat et l’employeur, qui peut définir des mesures d’orientation et de formation du bénéficiaire. Le contrat de travail est à durée déterminée ou à durée indéterminée, à temps complet ou à temps partiel. S’il est à durée déterminée, il ne peut être rompu avant le terme fixé, sauf à l’initiative du salarié, embauché pour un CDI ou un CDD d’au moins 6 mois, ou devant suivre une formation qualifiante Il ouvre droit pour l’entreprise à une aide de l’Etat, compensant une partie des charges et des frais de formation et d’accompagnement prévus. 234 235

Art. L 313-23-1 et 2 du code de la famille et de l’action sociale. Art. L 322-4-8, I du code du travail.


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Le contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE)

Succédant aux contrats emploi solidarité (CES) et emploi consolidé (CEC), le contrat d’accompagnement dans l’emploi s’adresse aux personnes sans emploi et rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d’accès à l’emploi. Il leur permet de travailler dans des organismes et structures du secteur non marchand : organismes de droit privé à but non lucratif, personnes morales chargées d’une mission de service public, organismes conventionnés par l’Etat et agissant pour l’insertion par l’économique. Comme dans le cas du CIE, le contrat de travail est précédé d’une convention entre l’Etat et l’employeur, qui peut définir des mesures d’orientation et de formation du bénéficiaire. Le contrat de travail est à durée déterminée, pour une période de 6 mois minimum. Le travailleur effectue 20 heures par semaine au minimum, à moins qu’une autre durée ne permette de mieux répondre aux difficultés de certains bénéficiaires ; il perçoit une rémunération égale au SMIC horaire. L’employeur reçoit une aide de l’Etat, compensant une partie des frais liés à l’accompagnement prévu, et l’Etat peut assumer la charge d’action de formation ou de VAE. Le contrat de professionnalisation

Le contrat de professionnalisation remplace les contrats d’adaptation, de qualification et d’orientation. Conçu à l’origine pour les jeunes ne disposant pas d’une qualification suffisante, son bénéfice a été étendu aux demandeurs d’emploi de plus de 26 ans. Le bénéficiaire peut travailler par ce moyen dans des entreprises du secteur marchand ou des associations. Le contrat est un CDD de 6 à 12 mois, ou un contrat à durée indéterminée. Il comporte impérativement une action de professionnalisation de 6 à 12 mois236, qui se traduit notamment par des enseignements ou des mesures d’accompagnement, représentant entre 15 et 25% de la durée totale du contrat et au minimum 150 heures et par la poursuite d’une qualification inscrite au répertoire national des certifications professionnelles, ou reconnue par une convention collective ou la commission paritaire nationale de l’emploi (CPNE) de la branche. Le bénéficiaire reçoit une rémunération calculée en fonction du SMIC ou de la rémunération conventionnelle et de son âge237. L’entreprise bénéficie d’exonérations de charges sociales et se fait rembourser par l’OPCA dont elle dépend des frais de formation238 Le contrat de mission formation insertion

Innovation de la loi de programmation pour la cohésion sociale (loi Borloo), le contrat de mission formation emploi part du constat de ce que l’interim est fréquemment une pratique d’insertion dans l’emploi, et tente d’associer les entreprise de travail temporaire aux politiques de l’emploi. Des jeunes de 16 à 25 ans ou des chômeurs de plus de 26 ans sans qualification ou disposant d’une qualification insuffisante peuvent con,clure avec les entreprises de travail temporaire un contrat de mission, compris entre 210 et 420 heures, et incluant au moins 70 heures de formation théorique assuré par un organisme extérieur. Le Eventuellement 24 mois pour les personnes sorties du système scolaire sans qualification ou lorsque la nature de la qualification l’exige. 237 85% de la rémunération conventionnelle et au moins le SMIC pour un demandeur d’emploi de plus de 26 ans, 70% du SMIC pour un bénéficiaire âgé de 21 à 26 ans (80% s’il a le niveau bac), 55% du SMIC pour un bénéficiaire âgé de 16 à 20 ans(65% s’il a le niveau bac). 238 Au minimum 9 € 15 de l’heure. 236

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bénéficiaire perçoit le SMIC pendant la période de formation, et la rémunération correspondant au travail fourni pour le reste de la mission. L’action est financée par des fonds collectés par les OPCA au titre de l’alternance, sur le plan de formation de l’entreprise ou les fonds collectés par le FAF-TT (OPCA des entreprises de travail temporaire).


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chapitre III. La rupture du contrat de travail

La rupture du contrat de travail est une situation que le droit du travail s’attache naturellement à encadrer. Il existe en fait deux grands schémas : soit la démission, acte voulu par le salarié, soit le licenciement, décidé par l’employeur. La rupture liée à l retraite du salarié est claquée sur l’opposition entre démission et licenciement. A coté de ces modes de ruptures spécifiques au droit du travail, survivent des techniques communes à l’ensemble des contrats. Application du principe selon lequel le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun (art. L 121-1 du code du travail), ces modes de ruptures sont toutefois contrôlés et réadaptés à la situation particulière du contrat de travail.

1. La démission La démission est un acte unilatéral émanant du salarié. Pour distinguer la démission réelle de la démission imposée au salarié (en fait un licenciement), la Cour de cassation pose comme critère à la démission la présence d’une volonté libre (le salarié n’est pas contraint), sérieuse (le salarié veut réellement mettre fin au contrat, et n’agit pas imprudemment sous le coup de la colère), et non équivoque (l’employeur ne peut prendre acte de la rupture à l’initiative du salarié). La charge de la preuve pèse sur celui qui invoque la démission. Le salarié est toujours libre de démissionner. Cependant l’article L 122-13 du ode du travail dispose que la résiliation d’un contrat de travail à l’initiative du salarié, ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages-intérêts. Les conventions collectives, ou à défaut les usages, imposent un préavis au salarié démissionnaire. Le non respect de cette obligation est sanctionnée par des dommages et intérêts. La démission exclut en principe le droit au bénéfice de l’assurance chômage. Le règlement de l’assurance chômage prévoit toutefois des motifs légitimes de démission, qui ouvrent l’accès à l’assurance chômage, et le salarié peut demander, en justifiant de ses motifs, à en bénéficier hors de ces motifs légitimes. L’appréciation de sa situation sera effectuée par une commission de l’Assedic.

2. Le licenciement Acte à l’initiative de l’employeur, le licenciement peut avoir des motifs divers. Le droit français n’interdit pas la rupture à l’initiative de l’employeur, mais lui impose de donner au salarié des motifs, et prévoit une sanction financière lorsque les motifs sont illégitimes. On distingue licenciement pour motif personnel (inhérent à la personne du salarié), et pour motif économique (non inhérent à la personne du salarié).

2-1. Le licenciement pour motif personnel Le licenciement pour motif personnel intervient pour sanctionner le comportement du salarié, ou par constat, en l’absence de faute, que le maintien du contrat n’est plus possible.

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2.1.1- La cause réelle et sérieuse Le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse. La jurisprudence définit la cause réelle par des faits objectifs, existants et exacts (que l’employeur doit établir)239, et la cause sérieuse par des faits qui justifient en tant que tels le licenciement. Les faits peuvent consister en une faute d’une ampleur suffisante pour justifier la rupture (faute sérieuse), ou en un comportement non fautif (maladie, mauvaise entente avec les collègues, trouble caractérisé apporté à l’entreprise par un comportement du salarié hors du travail…). L’insuffisance de résultats n’est pas une faute, mais elle peut justifier la rupture si elle est démontrée240. La preuve de la cause réelle et sérieuse est à la charge de l’employeur, mais le salarié peut être amené à démontrer les motifs réels (contestation des motifs officiels). Selon l’article L 122-14-3 du code du travail, « si un doute subsiste, il profite au salarié ». 2.1.2- Procédure L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable au licenciement241. La convocation intervient dans les deux mois de la découverte des faits fautifs si licenciement est pour faute. Elle prend la forme d’une LRAR ou d’un courrier remis en main propre contre décharge ; elle doit indiquer que l’entretien s’accomplit en vue du licenciement, et que le salarié peut se faire assister par un autre salarié de l’entreprise. Un délai de 5 jours doit être respecté entre la convocation et l’entretien. L’entretien est un droit du salarié : s’il refuse de s’y rendre ou ne peut s’y rendre en raison de son état de santé, il peut ne pas y avoir d’entretien si l’employeur respecte le délai entre la convocation et la notification. L’employeur expose ses griefs et reçoit les justifications du salarié ; les justifications et paroles du salarié ne pourront être retenues contre lui. Après l’entretien, l’employeur doit respecter un délai de 2 jours ouvrés avant de notifier le licenciement au salarié242. Le préavis commence à compter de la notification du licenciement. La lettre de licenciement comprend obligatoirement les motifs précis du licenciement243. 2.1.3- Sanction des irrégularités Le vice de procédure ouvre droit pour le salarié à une indemnité d’au moins un mois de salaire à titre de dommages et intérêts, s’il dispose de 2 ans d’ancienneté et si l’entreprise emploie au moins 11 salariés (art. L 122-14-4). L’article L 122-14-4 du code du travail accorde au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse des indemnités minimale de 6 mois de salaire, et éventuellement le 239 Le juge vérifie les faits amenés par l’employeur, et examine si le motif allégué de licenciement est effectivement le réel motif 240 Le licenciement ne peut en aucun cas être automatique : Soc. 14 novembre 2000, RJS 1/01, n° 22 : « aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement… ». Le juge devra examiner, en cas de litige si les objectifs fixés (par contrat de travail, avenant postérieur ou unilatéralement par l’employeur) sont réalistes, au regard de résultats obtenus par d’autres salariés de l’entreprises affectés à des tâches analogues, s’ils ne sont pas un piège pour le salarié, et si l’insuffisance de résultats procède d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute du salarié 241 Art. L 112-14 du code du travail 242 Délai maximal en cas de licenciement disciplinaire : 1 mois 243 Art. L 122-14-2 du code du travail : le défaut ou l’imprécision du motif entraîne la qualification de licenciement sans cause réelle et sérieuse


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remboursement par l’employeur des indemnités de chômage, si l’entreprise a plus de 10 salarié et le salarié au moins 2 ans d’ancienneté. A défaut, l’article L 122-14-5 prévoit une indemnité compensant le préjudice subi, fixée par le juge. Lorsqu’il y a à la fois vice de forme et de fond, les deux sanctions ne se cumulent pas.

2.2- Le licenciement pour motif économique L’importance des licenciements pour motif économique et du niveau de chômage en France explique que des dispositifs spécifiques aient été instaurés. On soulignera deux tendances de fond, dans laquelle s’inscrivent les différentes lois votées en ce domaine depuis les années 1990, malgré leurs divergences techniques et philosophiques : l’intervention directe de l’Etat (administrative et judiciaire) dans la procédure s’estompe, au profit d’une intervention de plus en plus claire des représentants du personnel (consultation et négociation) ; les mesures d’accompagnement des salariés licenciés demeurent et se développent d’un texte à l’autre.

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mouvement. Elle a instauré, dans les entreprises de plus de 300 salariés247, une négociation obligatoire tous les 3 ans sur la stratégie globale de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi et les salaires, sur la mise en place d’une gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences et sur les mesures d’accompagnement comme le bilan de compétences, la validation des acquis, la formation et la mobilité géographique et professionnelle248. Ces questions sont aussi négociées tous les 3 ans au niveau de la branche249. La loi Borloo pérennise aussi les accords de méthodes, et permet de négocier dans ce cadre les mesures alternatives et d’accompagnement des licenciements. Les procédures de licenciement

Les procédures diffèrent selon le nombre de licenciements envisagés et la taille de l’entreprise250. • Il n’y a pas de consultation des représentants du personnel en cas de licenciement individuel, sauf dans les entreprises de plus de 50 salariés qui procèdent à des licenciements par petit effectif sur une période de 90 jours251. Il y aura en revanche un entretien préalable au licenciement, dans les mêmes conditions qu’en cas de licenciement pour motif personnel.

2.2.1- Notion Le licenciement économique est défini par l’article L 321-1 du code du travail comme « le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. ». Le texte renvoie à deux niveaux : le motif du licenciement et sa cause réelle et sérieuse.

• Entre 2 et 9 salariés licenciés sur une période de moins de 30 jours, l’employeur doit informer et consulter le comité d’entreprise, ou à défaut les délégués du personnel, sur le projet de compression des effectifs252. Il y aura en outre entretien préalable au licenciement avec le salarié. • Lorsque plus de 10 salariés sont licenciés sur une période de 30 jours, l’article L 321-3 du code du travail impose à l’employeur d’informer et consulter les représentants du personnel253 au cours de deux réunions, espacées d’au moins 14 jours. Le comité d’entreprise pourra être assisté dans cette procédure par un expert, qu’il choisit librement et que l’entreprise rémunère. L’expertcomptable nommé, éventuellement accompagné par un expert technique, pourra ainsi éclairer le comité d’entreprise et lui soumettre des suggestions. Il faudra alors une troisième réunion du comité d’entreprise, de manière à ce qu’il puisse se prononcer en ayant analysé tous les aspects du projet de licenciement et discuté les propositions de l’expert. La consultation prévue par l’article L 432-1, relative au projet de compression d’effectifs, que la loi de modernisation sociale avait dissociée de cette consultation peut désormais être conduite concomitamment254. L’entretien préalable au licenciement est alors exclu.

Cette liste n’est pas limitative : on a accepté des licenciements guidés par la recherche d’une meilleure compétitivité, hors de toute difficulté, ou de mutations technologiques244, la fermeture de l’entreprise par l’employeur en raison de son âge ou de son état de santé245. Lorsque le motif semble mêler les caractères personnel et économique, le juge recherche la cause première et déterminante pour qualifier la rupture. 2.2.2- Procédure du licenciement pour motif économique La procédure dépend du nombre de salariés licenciés, de la taille de l’entreprise et de sa situation. A) L’intervention des institutions représentatives du personnel

Le particularisme du licenciement pour motif économique apparaît avec l’importance donnée aux représentants du personnel. La collectivité des salariés de l’entreprise est concernée par le ou les licenciements, et les institutions représentatives du personnel sont les plus à même de veiller à la préservation des droits des salariés. C’est dans cette logique que la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a introduit un article L 3212-1 dans le code du travail, qui sanctionne les licenciements pour motif économique prononcés par une entreprise qui n’a pas cherché à mettre en place les institutions représentatives du personnel auxquelles elle était tenue246. La loi du 18 janvier 2005, relative à la programmation de la cohésion sociale, dite loi Borloo, s’est inscrite dans ce

Soc. 10 mai 1994, RJS 6/94, n° 674 Nancy, 16 janvier 1991, RJS 7/91, n° 830 246 Les licenciements prononcés dans ce contexte sont irréguliers et expose l’employeur à verser au salarié une indemnité supplémentaire d’au moins un mois de salaire. 244 245

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• La procédure est complétée, dans les entreprises de plus de 50 salariés qui licencient plus de 10 salariés, par l’élaboration et la discussion du plan de sauvegarde de l’emploi, dont nous examinerons ultérieurement les modalités. Ou de dimension communautaire occupant 150 salariés en France, ou dans les groupes auxquelles elles appartiennent. 248 Art. L 320-2 du code du travail. 249 Art. L 132-12-2 du code du travail. 250 Art. L 321-2 et L 321-3 du code du travail. 251 art. L 321-2 al. 4 du code du travail. 252 Art. L 432-1 du code du travail. 253 Délégués du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés, comité d’entreprise dans les entreprises de plus de 50 salariés. Ils sont informés des raisons du projet de licenciement, du nombre de salariés concernés et des catégories professionnelles dont ils ressortent, des critères de licenciement, et des mesures économiques envisagées. 254 Art. L 321-3 al. 2 du code du travail, issu de la loi Borloo du 18 janvier 2005. 247


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L’accord de méthode

L’accord de méthode a été instauré à titre expérimental et temporaire par la loi Fillon du 3 janvier 2003 ; les accords de méthode conclus en 2003 et 2004 se sont traduits par un raccourcissement de délais et un niveau plus important d’intervention des représentants du personnel. Le dispositif a été pérennisé par la loi Borloo255. Conclu au niveau de la branche (au profit des PME), de l’entreprise ou du groupe, l’accord de méthode déroge aux modes de consultation des représentants du personnel instauré par les livres III et IV du code du travail, et les adapte aux souhaits des négociateurs, lorsque le licenciement de plus de 10 salariés au cours d’une même période de 30 jours est envisagé. L’accord de méthode organise les procédure de consultations : il détermine les moyens d’information sur la situation économique et financière de l’entreprise, ce qui lui permet d’adapter le nombre de réunions, les délais, et l’articulation des différents niveaux de consultation (comité d’établissement et comité central d’entreprise notamment), les modes de recours à l’expert. Il peut même prévoir la possibilité pour les représentants du personnel de formuler des mesures alternatives au licenciement et l’obligation pour l’entreprise d’y répondre. Il peut enfin traiter de la réorganisation de l’entreprise et des mesures d’accompagnement des ruptures : le code du travail autorise expressément les partenaires sociaux à adopter des mesures de mobilité professionnelle et géographique au sein de l’entreprise et à déterminer les conditions dans lesquelles la mise en place du plan de sauvegarde de l’emploi fera l’objet d’un accord, et anticiper son contenu. La liberté accordée aux partenaires sociaux ne va cependant pas jusqu’à leur permettre de déroger aux obligations d’adaptation et de reclassement ou à la procédure de licenciement prévue dans le cadre du redressement judiciaire, ni réduire l’information des représentants du personnel. L’implication a priori plus importante des représentants du personnel a pour contrepartie une plus grande sécurité juridique pour l’entreprise. L’accord élimine les risques de condamnation pour vice de procédure, et ils ne peuvent eux même être contestés que dans les 3 mois de leur dépôt à la Direction départementale du travail et de l’emploi, ou dans les 12 mois s’ils déterminent ou anticipent le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. B) Définition des critères de licenciement

Cette exigence vise à éviter les actes discrétionnaires, ou la transformation subreptice du motif économique en licenciement pour motif personnel. L’employeur devra indiquer les critères qui permettront de déterminer l’ordre des licenciement (et donc le choix concret des salariés licenciés) au comité d’entreprise, ou à défaut aux délégués du personnel256. S’ils ne sont pas définis par la convention collective, l’employeur les établira, en prenant en compte obligatoirement : les charges de famille, et notamment la situation de parent isolé ; l’ancienneté de service ; la présence de caractéristiques sociales rendant la réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment le handicap et l’âge ; les qualités professionnelles. L’employeur doit prendre en compte l’ensemble des critères257 et présenter les éléments objectifs qui ont mené à son choix258 ; à défaut cependant, la

Art. L 320-3 du code du travail. art. L 321-1-1 code du travail. 257 Soc. 14 janvier 1997, Bull. V, n° 16, Dr. Soc. 1997, concl. P. Lyon-Caen, note J. Savatier. 258 Soc. 24 février 1993, Bull. V, n° 66 ; Soc. 4 mai 1994, Dr. Soc. 1994, 677, note Ph. Waquet. 255 256

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cause réelle et sérieuse du licenciement n’est pas mise en cause259. Le salarié pourra demander par écrit à l’employeur de lui indiquer les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, ce que l’employeur devra nécessairement lui communiquer260 ; le silence de l’employeur, qui laisse le salarié dans l’ignorance du motif réel de son licenciement, est aussi sanctionné par des dommages et intérêts261. C) Notification des licenciements

Les licenciements sont notifiés aux salariés dans les mêmes conditions de contenu que la lettre de licenciement pour motif personnel. Il faut indiquer les motifs qui conduisent au licenciement, c’est à dire la cause économique du licenciement et ses conséquences sur l’emploi, sous peine de voir la rupture considérée comme dénuée de cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement pour motif économique doit aussi mentionner le droit à priorité de réembauchage et à la convention de reclassement personnalisé ou au congé de reclassement. La lettre de licenciement est envoyée aux salariés 7 jours après l’entretien préalable (15 jours si le salarié a le statut de cadre) en cas de licenciement individuel ou collectif de moins de 10 salariés sur une période de 30 jours, et entre 30 à 60 jours après la notification des licenciements à l’administration du travail lorsque plus de 10 salariés sont licenciés sur une période de 30 jours262. L’employeur informe la direction départementale du travail et de l’emploi des licenciements pour motif économique, dans les huit jours suivant l’envoi des lettres de licenciement lorsque moins de 10 salariés ont été licenciés263. Lorsque plus de 10 salariés sont licenciés sur une période de 30 jours, l’entreprise informe l’administration du travail des motifs du projet de licenciement, puis le projet de licenciement et les procès verbaux des réunions du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, puis, s’il y a lieu, le projet de plan de sauvegarde de l’emploi264. D) Sanctions des irrégularités de procédure

L’employeur peut être sanctionné pour délit d’entrave au bon fonctionnement des institutions représentatives du personnel, être condamné à une amende de 3750 € pour chaque salarié concerné, s’il manque aux obligations relatives à la consultation des institutions représentatives du personnel, à la notification à l’administration du travail, ou au délai d’envoi des lettres de licenciement265 ; d’où l’intérêt d’un accord de méthode. Les contestations sont introduites dans un délai réduit par la loi Borloo : 15 jours au maximum après la réunion du comité d’entreprise pour les actions en référé, 12 mois au maximum pour une action sur le fond, dispose le nouvel article L 321-15 du code du travail.

Soc. 7 février 1990, Bull. V, n°51 ; Soc. 20 janvier 1998, Bull. V, n°20. Cette illégalité entraîne un préjudice, pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de l'emploi, qui doit être intégralement réparé, selon son étendue : Soc. 14 janvier 1997, précit. ; Soc. 30 mars 1999, Bull. V, n°145. 260 Art. L 122-14-2 du code du travail. 261 Soc. 20 janvier 1998 Bull. V, n° 20. 262 Art. L 122-13-1 al. 5 et L 321-6 du code du travail : 30 jours pour moins de 100 licenciements, 45 jours entre 100 et 249 licenciements, 60 jours pour plus de 250 licenciements ; l’administration du travail peut réduire les délais lorsqu’un accord conclu dans l’entreprise aménage les conditions des licenciements (art. L 321-6 al. 2). 263 Art. R 321-1 du code du travail. 264 Art. L 321-4 et L 321-7 du code du travail. 265 Art. L 321-11 du code du travail. 259


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2.2.3-. Le contrôle judiciaire des licenciements pour motif économique Les contestations relatives au licenciement pour motif économique seront portées devant le Conseil des Prud’hommes si elles sont individuelles, devant le Tribunal de Grande Instance si elles ont une nature collective. La loi Borloo a réduit les délais de recours, ce qui limite les contentieux et leurs effets : les contestations relatives à la validité ou la régularité du licenciement se prescrivent dans les 12 mois de la dernière réunion du comité d’entreprise ou, si elles sont exercées par le salarié, de la notification de la lettre de licenciement266. Le juge va rechercher un point d’équilibre entre l’absence de contrôle, qui permettrait des licenciements arbitraires, et l’excès de contrôle, qui provoquerait la suppression du pouvoir de décision du chef d’entreprise. Il doit contrôler les motifs sans imposer de choix de gestion à l’employeur267. Il va contrôler la réalité du motif, c’est à dire la réalité de la suppression ou de la modification d’emploi268, la réalité des difficultés économiques269, et la réalité de la nécessité de la réorganisation de l’entreprise270. Il contrôle ensuite le sérieux du motif : la suppression d’emploi doit être rendue indispensable par la cause économique invoquée par le chef d’entreprise, et ne peut se résumer à la volonté de réduire les charges salariales. Il ne pourra en conséquence y avoir de licenciement justifié si l’employeur n’a pas cherché à adapter des salariés à l’évolution

Art. L 321-15 du code du travail. cf affaire SAT, Ass. Plèn. 8 décembre 2000, RJS 2/01, n° 180 : restructuration possible selon 3 schémas, avec 86, ou 213, ou 318 licenciements. CA condamne entreprise pour avoir choisi la 3° : « attendu, cependant, que les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient ; qu’en statuant comme elle l’a fait, alors, d’une part, qu’elle reconnaissait que cette condition était remplie dans les trois hypothèses de réorganisation envisagées initialement par l’employeur, alors, d’autre part, qu’il ne lui appartenait pas de contrôler( les choix effectués par l’employeur entre les solutions possibles, la cour d’appel a violé les textes susvisés.. » 268 contrôle effectué au niveau de l’entreprise (Soc. 5 avril 1995, Dr. Ouv. 1995, 285) ; lorsque le salarié est remplacé, il n’y a pas suppression d’emploi : Soc. 20 mars 1992 ; il y a suppression d’emploi lorsque la tâche est répartie entre plusieurs salariés : Soc. 2 juin 1993, Dr. Soc. 1993, 678 269 Les juges ne peuvent se limiter à constater la baisse du CA, mais doivent apprécier la réalité des difficultés économiques : Soc. 12 décembre 1991, RJS 2/92, n° 134. La fermeture d’un établissement ne justifie pas en elle-même l’existence des difficultés : les juges doivent chercher si la fermeture résulte de difficultés économiques, de mutations technologiques, ou d’une réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise : Soc. 7 avril 1998, RJS 5/98, n° 580. Les difficultés économiques doivent être appréciées non dans le seul établissement où travaillait le salarié, mais dans l’ensemble des établissements de l’entreprise (Soc. 17 juin 1992, RJS 8-9/92, n° 980), au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise (Soc. 5 avril 1995, Dr. Soc. 1995, 488), en prenant en compte s’il y a lieu les résultats du secteur d’activité à l’étranger (Soc. 12 juin 2001, Dr. Soc. 2001, p. 894, RJS 8-9/01, n° 1001 (2° esp.)) 270 La réorganisation de l’entreprise doit être menée dans l’intérêt de l’entreprise : Soc. 1° avril 1992, RJS 1992, n° 597. La réorganisation de l’entreprise doit être menée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité : Soc. 5 avril 1995, Dr. Soc. 1995, 488. Il ne s’agit pas de vérifier que la solution de l’entreprise est la meilleure, mais si elle est nécessaire pour faire face efficacement à la concurrence : ex. Soc. 9 mars 1999, RJS4/99, n° 517 : la décision de licencier les veilleurs de nuit d’une clinique pour les remplacer par des aides-soignantes n’est pas CRS car n’est pas nécessaire pour assurer la compétitivité de l’entreprise. Mais la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité ne peut résulter de la seule réduction des coûts fixes sur un site de travail : Soc. 12 juin 2001, RJS 8-9/01, n° 1001 (1° esp.), ou la réorganisation de l’entreprise ne peut avoir pour seul but de réaliser des profits supplémentaires : Soc. 29 mai 2001, RJS 8-9/2001, n° 1002 266 267

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de leurs emplois(obligation d’adaptation)271 et s’il n’a pas essayé de les reclasser sur des postes éventuellement vacants dans l’entreprise272. Lorsque le licenciement est dénué de cause économique réelle et sérieuse, le juge condamne l’employeur à verser au salarié l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (6 mois de salaire, art. L 122-14-4 du code du travail). Les organisations syndicales peuvent exercer l’action à la place du salarié. 2.2.4- Les mesures d’accompagnement L’ampleur des licenciements pour motif économique a eu pour conséquence le développement de mesures d’accompagnement. A) La priorité de réembauchage

L’article L 321-14 du code du travail prévoit que tout salarié qui en fait la demande dispose d’une priorité de réembauchage dans l’année qui suit son licenciement, si l’entreprise recrute un salarié pour un emploi devenu disponible et compatible avec la qualification du salarié. L’employeur n’a pas à respecter d’ordre déterminé si plusieurs salariés demandent à en bénéficier sur même poste. La violation de cette obligation se traduit par des dommages et intérêts pour le salarié ; si l’employeur omet de mentionner la priorité dans la lettre de licenciement, il sera condamné à verser au salarié 2 mois de salaire à titre de dommages et intérêts. B) Le plan de sauvegarde de l’emploi

Le plan de sauvegarde de l’emploi (appelé plan social jusqu’à la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002) est obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés qui licencient plus de 10 salariés ou dont plus de 10 salariés ont refusé une modification du contrat pour motif économique273. Le plan de sauvegarde de l’emploi est un acte unilatéral de l’employeur, élaboré en concertation avec les IRP274, et transmis à la direction Départementale du Travail et de l’Emploi275. Après étude des propositions des IRP et donné une réponse motivée, le chef d’entreprise arrête un plan social définitif. Le plan de sauvegarde de l’emploi est un ensemble de mesures visant à éviter les licenciements et à favoriser les reclassements276. Le plan doit recenser avec précision les

Soc. 25 février 1992, Bull. V, n° 122 : « l’employeur est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail et a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois » 272 Soc. 8 avril 1992, Bull. V n° 258 ; Soc. 18 février 1998, Bull. V, n° 88 : « le licenciement d’un salarié ne peut intervenir que si son reclassement dans l‘entreprise, et, le cas échéant, dans le groupe auquel appartient l’entreprise, s’avère impossible. A cet égard, l’employeur doit prendre l’initiative de proposer à l’intéressé, en lui assurant l’adaptation éventuellement nécessaire, des emplois disponibles de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, par voie de modification du contrat de travail ». 273 Art. L 321-1-3 du code du travail issu de la loi Borloo du 18 janvier 2005. La jurisprudence antérieure imposait un plan lorsque l’entreprise proposait à plus de 10 salariés une modification du contrat de travail : Soc. 3 décembre 1996, Framatome, Bull. V, n° 411, RJS 1997, 12, concl. P. Lyon-Caen, Dr. Soc. 1997, 18, rapp. Ph. Waquet. 274 Dès le début de la procédure, le plan est présenté au CE, à défaut aux DP, et soumis à discussion. Art. L 321-4-1 du code du travail : en l’absence d’IRP, le plan est affiché sur les lieux de travail et communiqué aux autorités administratives compétentes 275 Art. L 321-4 : transmission à la DDTE des PV des réunions et des propositions des IRP 276 cf liste art. L 321-4-1 : mesures de reclassement interne et externe, créations d’activités nouvelles, actions de formation et conversion, mesures de RTT ou ATT. On peut envisager mesures permettant d’éviter les 271


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possibilités de reclassement (nombre, nature, localisations, ...), sous peine d’être considéré comme irrégulier277. Ces efforts sont proportionnés aux moyens (humains et financiers) de l’entreprise. Le plan de sauvegarde de l’emploi fait l’objet d’un contrôle administratif : la DDTE contrôle la réalité des concertations avec les IRP278, adresse des observations si elle relève des irrégularités de procédure279, et constate s’il y a lieu la carence du plan280. Le plan de sauvegarde de l’emploi fait aussi l’objet d’un contrôle judiciaire. L’article L 321-4-1 décide de la nullité des licenciements tant qu’un plan visant au reclassement des salariés, et intégré au plan social n’est pas présenté aux IRP, qui doivent être réunis, informés et consultés. Le juge peut annuler la procédure dans ce contexte, ou si les mesures de reclassement ne sont pas suffisamment précises et concrètes281. Le juge peut aussi annuler la procédure et les licenciements pour insuffisance ou absence du plan282. La réintégration du salarié est écartée lorsqu’elle « est devenue impossible, notamment du fait de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible ». Le salarié reçoit alors une indemnité d’un montant correspondant au minimum aux salaires des 12 derniers mois ; il en est de même s’il refuse la réintégration283. Une fois adopté, le plan lie l’employeur à l’égard des salariés284, dans la limite de ses dispositions285. Si l’employeur n’exécute pas ses obligations, il sera condamné au licenciements malgré la suppression d’emploi : mise à la retraite, retraite anticipée, congés sans solde indemnisés, départs volontaires, … 277 Soc. 17 mai 1995, Everite, Bull. V, n° 159 ; Soc. 12 janvier 1999, GEC Alsthom Transports, CSBP 1999, A 16. le plan n’est pas valable s’il ne comporte que des mesures qui n’ont pas pour objet le reclassement effectif des salariés. « La validité d’un plan social s’apprécie en fonction des reclassements effectifs qu’il permet d’opérer… un plan social qui ne comporte aucune indication sur le reclassement au sein du groupe parmi les entreprises dont les activités pourraient permettre des permutations ne correspond pas aux exigences légales… nullité » Soc. 25 novembre 1997, Bull. V, n° 402 278 Art. L 321-7 al. 4 du code du travail 279 Art. L 321-7 al. 7 du code du travail. L’employeur est tenu de répondre à ces observations, et ne pourra procéder aux licenciements qu’après envoi de la lettre d’information à la DDTE (art. L 321-7, al. 8) 280 Art. L 321-7 al. 3 du code du travail. Effet : aucune contrainte pour l’entreprise. Ce n’est qu’une procédure d’alerte 281 Soc. 17 mai 1995, SA Everite, Dr. Soc. 1995, 574 282 Nullité des licenciements : Soc. 13 février 1997, Samaritaine, Bull. V, n°64 : « il résulte de l’article L 321-4-1 al. 2, que la nullité qui affecte le plan social s’étend à tous les actes subséquents, et en particulier les licenciements prononcés par l’employeur, qui constituent la suite et la conséquence de la procédure de licenciement collectif suivie par application de l’article L 321-4-1 précités, sont eux-mêmes nuls ; par suite, une Cour d’appel, ayant constaté que la procédure de licenciement collectif avait été déclarée nulle, a pu décider que les ruptures prononcées constituaient un trouble manifestement illicite et ordonner pour le faire cesser la poursuite des contrats de travail illégalement rompus. ». Nullité de la procédure : Soc. 16 avril 1996, Sietam, Bull. V n° 164 : « si le plan social présenté au comité d’entreprise en application de l’article L 321-4 peut être modifié ou amélioré dans son contenu au cours des réunions du CE, la procédure de consultation doit être entièrement reprise si, le plan social initialement proposé étant nul, l’employeur est amené à établir un plan social entièrement nouveau ». Le plan doit comprendre toutes les mesures prévues par L 321-4-1, même si une seule, par son efficacité, est de nature à assurer le maintien de l’emploi : Soc. 28 mars 2000, RJS 5/2000, n° 520. 283 Art. L 122-14-4 al. 1 du code du travail. 284 L’employeur peut librement modifier les dispositions du plan pendant la période de consultation du CE pour tenir compte de leur avis ou des avis de l’administration : Soc. 23 mars 1994, Dr. Soc. 517. Mais après la dernière réunion du CE, il doit respecter le plan qu’il a lui-même établi : Soc. 4 avril 1990, Dr. Soc. 1990, 806 ; Soc. 12 juillet 2001, Dr. Soc. 2001, p. 897 : condamné à verser des DI à la salariée, l’employeur qui ne met pas en œuvre les moyens auxquels il s’était engagé dans le plan social (absence d’examen d’un dossier de création d’entreprise et de suivi de cette création) 285 Le plan n’est pas l’occasion d’obtenir un avantage pour les salariés non désignés comme bénéficiaire (ex. prime au départ, temps partiel,…). Limite : principe de non-discrimination : Soc. 10 novembre 1992, Dr. Soc. 1993, 62 (plan qui refuse des avantages aux salariés à temps partiel ; ou plan qui refuse prime de départ aux

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versement des sommes d’argent que prévoyait le plan et au versement de dommages et intérêts en cas d’inexécution d’une obligation de faire286. La loi de modernisation sociale a enfin instauré une obligation de suivi du plan, auquel doivent être associés les représentants du personnel287. C) Mesures de préservation des bassins d’emploi

Lorsque la fermeture de l’entreprise ou la compression des effectifs laisse le bassin d’emploi lourdement sinistré, l’entreprise peut être soumise à des obligations complémentaires288. Les entreprises de 50 à 1000 salariés, qui procèdent à des licenciements économiques susceptibles d’affecter l’équilibre économique du bassin d’emploi, peuvent être tenues de contribuer financièrement à la création d’activités, ou à des actions de formation professionnelle et développement des emplois. Cette contribution est mise en place à la demande du Préfet, qui réunit à cette fin l’employeur, les représentants des organisations syndicales de l’entreprise, les représentants des organismes consulaires et les élus concernés. La contribution de l’entreprise est proportionnée au volume des emplois supprimés et tient compte de ses capacités financières. Les entreprises de plus de 1000 salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés, qui procèdent à des licenciements économiques susceptibles d’affecter l’équilibre économique du ou des bassin (s) d’emploi dans lesquelles elles sont implantées, ont l’obligation de prendre des mesures permettant la création d’activités et le développement de l’emploi. Il s’agit d’actions propres de l’entreprise ou accomplies pour le compte de l’entreprise par des organismes, sociétés s’engageant à respecter cahier des charges. La contribution de l’entreprise est fixée par le Préfet, en fonction des capacités financières de l’entreprise, du nombre d’emplois supprimés, et de l’activité économique et le chômage dans le bassin d’emploi. Elle doit se situer à environ 2 mois de SMIC par emploi supprimé, sauf si l’entreprise n’a pas la capacité financière de l’assurer. Si l’entreprise ne procède pas à ces actions, ou n’y procède que partiellement, elle pourra être condamnée à verser au Trésor public une somme correspondant aux dépenses effectivement engagées par la collectivité. D) Aides au reclassement

Les mesures d’aides au reclassement sont des versions modernisées de techniques qui ont fait leur preuve. Pour aider des travailleurs privés d’emploi à chercher un emploi différent de celui qu’ils occupaient auparavant (ils ne voyaient pas quel autre métier ils pouvaient accomplir : qualifications faibles, ancienneté dans tel ou tel métier, …), les

femmes) ; Soc. 10 juillet 2001, Dr. Soc. 2001, p.1012 : « attendu que si le plan social peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordées et que les règles définissant les conditions d’attribution soient préalablement définies et contrôlables ». Cependant, si le plan prévoit une somme supérieure allouée à certains salariés, il n’y aura pas de discrimination si cela apparaît justifié par des sujétions spécifiques liées )à la restructuration ellemême (exécution du préavis, report de la convention de conversion…) : Soc. 12 juin 2001, RJS 8-9/2001, n° 1006 286 Soc. 23 février 1994, Bull. V, n° 67. Les engagements de préserver l’emploi doivent être exécutés de bonne foi : à défaut les salariés obtiendront DI pour perte d’une chance de garder leur emploi : Soc. 6 mai 1998, RJS6/98, n° 715 287 Art. 115 L modernisation sociale 288 Art. L 321-17 du code du travail (art. 118 de la loi de modernisation sociale modifié par l'art. 76 de la loi Borloo).


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conventions de conversions consistaient en une action de formation de courte durée, précédée d’un bilan de compétences. C’est dans cet esprit que se situent ces dispositifs. Les entreprises de plus de 1000 salariés ou appartenant à un groupe employant au total 1000 salariés doivent proposer à chaque salarié licencié un congé de reclassement289. Le congé de reclassement correspond à un congé de 9 mois, au cours desquels le salarié suit un bilan de compétence, bénéficie d’une action de formation et du suivi par une cellule d’accompagnement des recherches d’emploi mise en place par l’entreprise. Le congé de reclassement est accompli pendant le préavis, et le salarié perçoit pendant cette période une rémunération versée par l’entreprise. Le congé de reclassement est exclu si l’entreprise est placée en redressement judiciaire. Les conventions de reclassement personnalisé sont obligatoirement proposées aux salariés licenciés pour motif économique par des entreprises de moins de 1000 salariés290. Le dispositif comprend aussi un bilan de compétences, un suivi du salarié et/ou une action de formation. La mesure est financée par une contribution de l’entreprise équivalente au minimum à deux mois de salaire. La rupture est considérée comme intervenant d’un commun accord ; le salarié perd le bénéfice du préavis (mais pas de l’indemnité de licenciement). Il est pris en charge pendant le dispositif selon les modalités arrêtées par le règlement de l’assurance chômage. 2.3- L’issue du licenciement 2.3.1- Le délai congé

Plus couramment appelé préavis, le délai congé correspond à un temps pendant lequel le salarié continue à travailler après la notification du licenciement. La durée est fixée par les conventions collectives. Pendant le préavis, les conventions collectives accordent des heures de recherche d’emploi au salarié, qui doit travailler consciencieusement, sous peine de se voir licencier pour faute grave. Le droit au préavis est accordé au salarié qui n’a pas commis de faute grave, et dispose d’au moins 6 mois d’ancienneté. L’entreprise peut dispenser le salarié d’accomplir le préavis, mais en lui versant les salaires qu’il aurait dû percevoir (solution fréquente). Si le salarié demande à être dispensé du préavis, il perd alors le droit à son indemnisation. 2.3.2- L’indemnité de licenciement

L’indemnité est due, conformément aux dispositions de l’article L 122-9 du code du travail, au salarié disposant de deux ans d’ancienneté et licencié pour un motif autre que faute grave. Son montant est de 1/10° de salaire mensuel par année de présence dans l’entreprise + 1/15° de salaire mensuel par décennie de présence dans l’entreprise. La loi de modernisation sociale en a doublé le montant pour les licenciements pour motif économique. Les montants peuvent être accrus par les dispositions des conventions collectives.

Art. L 321-4-3 du code du travail Le défaut de proposition est sanctionné par le versement à l’Assedic d’une contribution d’au moins 2 mois de salaire. 289 290

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2.3.3- Obligations de l’employeur 1) la contribution Delalande

L’employeur doit verser aux Assedic une somme, en cas de rupture du contrat d’un salarié de plus de 50 ans (il restera plus longtemps à la charge de l’assurance chômage). Le montant varie en fonction de l’âge du salarié et de la taille de l’entreprise291, et le code du travail prévoit de nombreuses exceptions à la règle292. 2) la remise de documents constatant la rupture

Le certificat de travail (art. L 122-16 du code du travail) est un document mentionnant la date d’entrée et de sortie de l’emploi, la nature de l’emploi exercé, et éventuellement des emplois exercés en précisant leurs durées. Il est interdit d’y faire figurer une autre mention. L’attestation pour l’ASSEDIC est indispensable pour pouvoir percevoir le revenu de remplacement293 :. il indique la durée de travail accomplie par le salarié, sa rémunération, et le motif de rupture : démission, licenciement pour motif personnel (la cause ne doit pas être précisée), licenciement pour motif économique. Le fait pour l’employeur de remettre tardivement l’attestation, ou d’entacher l’attestation d’erreurs qui ont entraîné un versement réduit de l’allocation chômage, constituent pour le salarié un préjudice que l’employeur doit réparer par des dommages et intérêts. Le défaut de remise de l’attestation est sanctionnée par le paiement d’une amende. Le reçu pour solde de tout compte recense les sommes perçues par le salarié à l’occasion de la rupture. Il est tombé en désuétude depuis 2002, l’article L 122-17 du code du travail disposant désormais qu’il « n’a que la valeur d’un simple reçu des sommes qui y figurent ».

3. La retraite du salarié La retraite est, pour le droit de la Sécurité sociale, un revenu de remplacement pour les vieux travailleurs incapables de travailler du fait de leur âge. Les modes de gestion du personnel privilégient depuis les années 80 l’exclusion des salariés les plus âgés. Ceci a

Entreprises de moins de 50 salariés : 1 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 50 ans ou plus et de moins de 52 ans, 2 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 52 ans ou plus et de moins de 54 ans, 4 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 54 ans et de moins de 55 ans, 5 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 55 ans et de moins de 56 ans, 6 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 56 ans et plus. Entreprises de plus de 50 salariés 2 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 50 ans, 3 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 51 ans, 5 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 52 ans, 6 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 53 ans, 8 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 54 ans, 10 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 55 ans, 12 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 56 ans à moins de 58 ans, 10 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 58 ans, 8 mois de salaire brut pour le salarié âgé de 59 ans ou plus. Art. D 321-8 du code du travail. 292 Licenciement pour faute grave ou lourde ; licenciement en cas de refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail consécutive à une réduction de la durée du travail organisée par une convention ou un accord collectif ; licenciement résultant d'une cessation d'activité de l'employeur qui entraîne la fermeture définitive de l'entreprise ; rupture du contrat de travail d'un employé de maison par un particulier ; licenciement à la fin d’un chantier ; démission du salarié à la suite du déplacement de la résidence, d'un changement d'emploi ou du départ en retraite du conjoint ; rupture du contrat de travail due à la force majeure ; rupture du contrat de travail d'un salarié qui était, lors de son embauche, âgé de plus de cinquante ans et inscrit depuis plus de trois mois comme demandeur d'emploi ; première rupture d'un contrat de travail intervenant au cours d'une même période de douze mois dans une entreprise employant habituellement moins de vingt salariés ; licenciement pour inaptitude physique du salarié, lorsque toute mesure de reclassement s’avère effectivement impossible. 293 Art. L 351-2 et R 351-5 du code du travail 291


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conduit le législateur à encadrer les ruptures liées à la retraite, en les alignant sur la démission et le licenciement, en fonction de celui qui prend l’initiative de la rupture. Acte unilatéral de l’employeur, la mise à la retraite est possible lorsque le salarié remplit les conditions requises pour bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein, ou qu’il ait atteint l’âge de la retraite fixé conventionnellement s’il dépasse 60 ans. L’article L 12214-12 du code du travail frappe de nullité les « clauses guillotines », clauses d’un contrat de travail ou d’une convention collective qui prévoient la rupture automatique du contrat à un âge déterminé, ce qui conduit l’employeur à une appréciation au cas par cas, en fonction de la situation du salarié au regard de la Sécurité sociale. La mise à la retraite, lorsqu’elle répond aux conditions légales, n’est pas nécessairement motivée par l’employeur. Aucune procédure légale n’est prévue, le code du travail se limitant à poser comme minimum l’attribution d’une indemnité et d’un préavis équivalents à ce qui est prévu pour le licenciement. Acte résultant de la volonté du salarié, le départ à la retraite est en principe libre. L’article L 122-14-13 du code du travail renvoie aux dispositions conventionnelles pour le préavis que doit le salarié, et à la loi de mensualisation294, à défaut de conditions conventionnelles plus favorables, pour le droit du salarié à une indemnité.

4. les modes de rupture issus du droit civil En l’absence de disposition particulière du code du travail, il est possible d’utiliser les techniques issues du droit des contrats. L’entreprise les utilisera pour limiter les coûts liés à la rupture, mais surtout éviter le contentieux ultérieur.

4-1. La résiliation judiciaire Possibilité offerte à tout contractant de saisir le juge pour lui faire constater l’impossibilité de maintenir le contrat, la résiliation judiciaire est possible pour mettre fin au contrat de travail : « s’il est tenu de respecter la procédure légale de licenciement, l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat a également la faculté, que les textes n’excluent pas, de demander la résiliation judiciaire du contrat »295. Elle dispense l’employeur de verser l’indemnité de licenciement296. La résiliation judiciaire est cependant écartée par la jurisprudence lorsqu’une disposition du code du travail prévoit un mode de rupture particulier : pour les représentants du personnel297, pour la rupture anticipée d'un CDD298, en présence d’une situation relevant du licenciement pour motif disciplinaire299.

½ mois de salaire après 10 ans d’ancienneté, 1 mois de salaire après 15 ans d’ancienneté, 1 mois ½ de salaire après 20 ans d’ancienneté, 2 mois de salaire après 30 ans d’ancienneté 295 Soc. 31 janvier 1979, Bull. V, n° 93, D. 1979, IR 328, obs. Langlois, Dr. Soc. 1979, 414, obs. J. Savatier 296 Soc. 9 avril 1987, D. 1987, 437, obs. Mouly 297 Ch. Mixte 21 juin 1974, Bull. ch. Mixte n° 3, D. 1974, 593, concl. Touffait, D. 1974, Chron. 235, obs. Sinay, D. 1975, Chron. 103, obs. Latournerie . 298 Soc. 15 juin 1999: Bull. V, n° 277, Dr. soc. 1999. 836, obs Roy-Loustaunau 299 Soc. 9 mars 1999, Bull. V, n° 108, D. 1999, 365, note Radé, Dr. soc. 1999, 526, obs. A. Mazeaud ; Soc. 30 mai 2000, Bull. V, n° 210, RJS 2000, n° 844 294

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4-2. La transaction et la résiliation amiable L’accord de rupture est la négociation du principe et des effets de la rupture du contrat, alors que la transaction ne porte que sur les conséquences d’une rupture prononcée par l’une ou l’autre des parties :300. L’article 2044 du code civil définit la transaction comme une convention par laquelle « les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître ». Appliquée au contrat de travail, la transaction requiert un litige (rupture prononcée du contrat de travail), des concessions réciproques (appréciables mais pas nécessairement équilibrées), et un objet licite (ne peut permettre d’échapper à l’application de règles impératives). L’écrit est obligatoire, mais pas une condition de validité. La transaction aménage les conditions de la rupture, et entraîne renonciation définitive des parties à contester les conditions d’exécution du contrat : selon les dispositions de l’article 2052 du code civil : « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ». Le code civil (art. 2053) autorise toutefois une contestation de la validité de la transaction, pour erreur sur la personne ou l’objet de la contestation301, dol, ou violence. Mais le juge ne peut faire réapparaître les contestations que la transaction entend justement régler à l’amiable : le cadre auquel on annonce son licenciement pour suppression de poste ne pourra contester la transaction lorsqu’il découvre ultérieurement qu’il a été remplacé302. La résiliation amiable résulte de l’application des dispositions de l’article 1134 al. 2 du code civil : les conventions « ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ». La résiliation amiable a pour conséquence de dispenser l’employeur de l’indemnité de licenciement, d’exclure la contestation des motifs de la rupture, et rend difficile pour le salarié l’attribution de l’assurance chômage (a-t-il démissionné ? est-il exclu ?). La Cour de cassation essaie, depuis plusieurs années, d’en encadrer l’utilisation (très fréquente, notamment pour les cadres) : elle pose en principe que le juge doit veiller à ce que le consentement du salarié soit effectif303, que la résiliation amiable ne peut intervenir en l’état d’un litige entre l’employeur et le salarié, même en cours d’exécution du contrat304, et qu’elle ne peut avoir pour objet d’éluder des obligations de l’employeur instaurées par le code du travail305.

300 « Si les parties à un contrat de travail décident d’un commun accord, d’y mettre fin, elles se bornent à organiser les conditions de la cessation de leurs relations de travail, tandis que la transaction consécutive à une rupture du contrat de travail par l’une ou l’autre des parties, a pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de cette rupture » : Soc. 29 mai 1996, Bull. V n° 215. 301 Ex. employeur et salarié concluent une transaction en croyant l’un et l’autre que le salarié n’avait droit qu’à une indemnité légale de licenciement, et non à l’indemnité conventionnelle : Soc. 24 novembre 1998, Bull. V, n° 515. 302 Soc. 14 juin 2000, Dr. Soc. 2001, 27 303 Soc. 19 décembre 1979, Bull. V, n° 1022, Dr. Soc. 1981, 228, note Pélissier 304 cet acte « ne pouvait valablement constituer, ni une rupture d’un commun accord en l’état d’un litige existant entre les parties, ni même une transaction qui ne pouvait intervenir qu’une fois le licenciement prononcé… » : Soc. 26 octobre 1999, Dr. Soc. 2000, p. 183, RJS 1999, n° 1241 305 Notamment pour mettre fin au contrat de représentants du personnel (Ch. Mixte 21 juin 1974, Bull. ch. Mixte n° 3 ; Soc. 21 février 1996, Bull. V, n° 63), pour mettre fin au contrat de salariés victimes d’accidents du travail pendant la suspension de leur contrat de travail (Soc. 4 janvier 2000, Bull. V, n° 3), pour mettre fin au contrat de salariés déclarés inaptes à leur emploi à l’issue d’une période de maladie non professionnelle (Soc. 29 juin 1999, Bull. V, n° 304 ; Soc. 12 février 2002, RJS 2002, n° 423)


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chapitre IV- L’exécution du travail

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professionnelle : un comportement non professionnel ne peut être fautif, même s’il peut justifier la rupture du contrat s’il apporte à l’entreprise un trouble caractérisé. La faute disciplinaire se prescrit dans les 2 mois de sa découverte, et les comportements antérieurs à 3 ans ne peuvent être mentionnés312. Il existe en droit du travail 4 niveaux de fautes : o Faute légère : ne remet pas en cause la présence du salarié dans l’entreprise o Faute sérieuse : peut justifier la rupture du contrat (cause réelle et sérieuse) o Faute grave : résulte « d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis »313. Elle entraîne la perte du droit à l’indemnité de licenciement et au préavis. o Faute lourde : résulte de faits d’une ampleur particulière, accompli par le salarié dans l’intention de nuire à l’entreprise et ne pouvant être excusée par les circonstances de l’espèce314. Elle entraîne la perte du droit à l’indemnité de licenciement, au préavis, et à l’indemnisation de congés payés non pris, et l’employeur peut poursuivre le salarié pour l’indemnisation du préjudice subi.

1. L’encadrement du pouvoir de l’employeur Les pouvoir normatifs et disciplinaires de l’employeur sont encadrés. Certaines motivations ou attitudes sont jugées contraires à ce que l’on peut attendre de rapports de travail.

1-1. Le règlement intérieur Le règlement intérieur est une norme obligatoire dans les établissements de plus de 20 salariés306. C’est une norme impérative qui « s’impose à tous les membres du personnel comme au chef d’entreprise et constitue un acte réglementaire de droit privé »307. Le domaine du règlement intérieur est strictement limité par le code du travail aux mesures d’hygiène et sécurité (obligatoire), aux règles générales relatives à la discipline, la nature et l’échelle des sanctions, aux droits de la défense du salarié, et aux dispositions relatives à l’abus d’autorité en matière sexuelle308. De manière générale, le règlement « ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »309. Les notes de service et les circulaires ont la même valeur juridique que le règlement intérieur, lorsqu’elles ont le même objet (art. L 122-39). Le règlement intérieur est élaboré par l’employeur, soumis pour avis aux représentants du personnel, et transmis (avec l’avis des IRP) à l’inspection du travail et au greffe du Conseil des Prud’hommes (art. L 122-36). L’inspecteur du travail peut exiger à tout moment le retrait d’une disposition illicite310, et le juge, saisi à l’occasion d’un litige opposant l’employeur et le salarié, peut écarter une disposition illicite, et transmettre un avis de sa décision à l’inspecteur du travail.

La sanction disciplinaire est «toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération»315. Les sanctions pécuniaires directes sont interdites ; l’employeur peut individualiser les sanctions (en présence de plusieurs salariés ayant commis la même faute), mais il ne peut prononcer de sanctions discriminatoires ; le cumul des sanctions est aussi exclu (sauf récidive du salarié), et les sanctions et les fautes doivent être proportionnées. Les procédures disciplinaires sont aussi fixées par l’art. L 122-41 du code du travail : o les sanctions qui n’ont aucune incidence sur la présence du salarié dans l’entreprise, sa carrière ou sa rémunération sont prononcées par simple lettre recommandée (procédure simplifiée) o les autres sanctions sont prononcées après un entretien ; on applique alors la procédure du licenciement pour motif personnel ; la convocation à l’entretien précise que ce dernier est « en vue du prononcé d’une sanction » ou « en vue du prononcé du licenciement » selon le cas, et la lettre de licenciement ne pourra plus être envoyée au delà d’un mois après l’entretien.

1-2. Le droit disciplinaire Le droit disciplinaire est inhérent au pouvoir de direction de l’employeur. Il n’est pas l’expression d’un pouvoir absolu mais il est mis au service du bon fonctionnement de l’institution : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »311. Est une faute disciplinaire tout agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif. La faute ne s’applique cependant qu’à la violation d’une obligation

Art. L 122-33 du code du travail Soc. 25 septembre 1991, Bull. V, n° 381, RJS 1991, n° 1207, Dr. Soc. 1992, 25, note J. Savatier, AJDA 1992, 94, obs. Prétôt 308 Art. L 122-34 du code du travail 309 Art. L 122-35 du code du travail 310 Recours de l’employeur possible devant le directeur régional du travail, puis le ministre du travail, puis la juridiction administrative 311 Art. L 120-2 du code du travail

Les sanctions disciplinaires peuvent donner lieu à un contrôle judiciaire, en cas de contestation. Le juge vérifie la régularité de la procédure et des motifs. Il peut annuler les sanctions, sauf le licenciement316, et/ou attribuer des dommages et intérêts au salarié.

306 307

Art. L 122-44 du code du travail Soc. 26 février 1991, Bull. V, n° 97, RJS 1991, n° 448 314 Soc. 29 novembre 1990, Bull. V 599 315 Art. L 122-40 du code du travail 316 Le licenciement ne se résout que par des dommages et intérêts, sauf discrimination (réintégration forcée). L’employeur a un mois après la notification du jugement, lorsque la sanction est annulée, pour en prononcer une nouvelle. 312 313


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1-3. Comportements incompatibles avec les rapports de travail Les discriminations : art. L 122-45

Toute mesure de licenciement, sanction, refus d’embauche, accès aux stages et aux formations professionnelles, et plus largement toute décision concernant l’activité professionnelle peut être sanctionnée lorsqu’elle est prise pour un motif discriminatoire. Les motifs discriminatoires sont, dans l’état actuel de l’article L 122-45, l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, la situation de famille, l’appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, l’apparence physique, le patronyme, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, l’âge317, l’état de santé ou le handicap. La difficulté classique, en matière de discrimination, est la preuve. Aussi le code du travail dispose que le salarié qui s’estime victime présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; l’employeur est alors tenu d’établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné toute mesure d’instruction nécessaire. Les mesures reconnues discriminatoires, ou frappant un salarié de l’entreprise qui a accepté de témoigner sont annulées. Les discriminations à l’emploi, à la formation ou à l’accès au stage sont punies de 30.000 € d’amende et de 2 ans d’emprisonnement. Pour lutter efficacement contre les discrimination, le législateur a élargi le nombre des acteurs susceptibles d’intervenir : non seulement le salarié victime, mais aussi les délégués du personnel318, l’inspecteur du travail319, les organisations syndicales et les associations de lutte contre les discriminations320.

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personne concernée par des rapports professionnels. Mais il oblige l’employeur à agir pour faire cesser la situation. Les faits de harcèlement doivent donner lieu à des sanctions disciplinaires à l’encontre des auteurs du harcèlement (Art. L 122-47), mais peuvent aussi être punies pénalement322. Comme en matière de discrimination, la difficulté principale pour la victime est la preuve. On retrouve de ce fait une procédure voisine (rendue plus difficile par la loi du 3 janvier 2003) : le salarié qui s’estime victime établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, et la partie défenderesse a alors la charge d’établir qu’il s’agit de faits non constitutifs de harcèlement, répondant à une conduite guidée par des éléments objectifs étranger à tout harcèlement. Le juge forme ensuite sa conviction, en ordonnant toute mesure d’instruction qu’il estime utile. Mais comme en matière de discrimination, le législateur a souhaité combattre les situations de harcèlement (apparemment en hausse) en évitant de laisser les victimes seules impliquées. La prévention des situations de harcèlement est donc de la responsabilité du chef d’entreprise et du CHSCT. Le délégué du personnel dispose d’un droit d’alerte identique à celui prévu en cas de discriminations. Le médecin du travail peut aussi proposer au chef d’entreprise des mutations ou transformations de postes justifiées par la santé mentale ou physique du salarié. Enfin, tout salarié qui s’estime victime de harcèlement peut aussi demander la désignation d’un médiateur, figurant sur une liste établie par le Préfet, qui rencontrer les parties et émettra des propositions pour mettre fin à la situation323.

2. La durée et l’aménagement du temps de travail Question à la fois traditionnelle et d’actualité, la durée du travail a fait l’objet de nombreux textes visant à son encadrement.

Harcèlements sexuel et moral

Le harcèlement moral correspond, selon les dispositions de l’article L 122-49 du code du travail, à des agissements répétés, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement sexuel est défini par l’article L 122-46 du code du travail comme un agissement de harcèlement de toute personne dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers321. La répétition des agissements est une condition fondamentale. Le harcèlement peut être commis par un supérieur comme un égal (des égaux), inférieur (s), client (s), ou toute Sous réserve de dispositions objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l’emploi, comme la protection des jeunes et travailleurs âgés, ou la fixation d’un âge maximal de recrutement justifié par la formation requise ou la durée d’emploi requise avant la retraite, lorsque les moyens retenus sont appropriés et nécessaires : art. L 122-45-3 318 Il dispose d’un droit d’alerte, qui contraint l’employeur à enquêter et faire cesser les comportements discriminatoires 319 L’administration du travail peut se faire remettre tout document ou élément d’information, quel qu’en soit le support et la nature, et constater les infractions relevant de la discrimination 320 Les organisations syndicales représentatives (Dans la mesure où le salarié ne manifeste pas son désaccord), et les associations de lutte contre les discriminations, justifiant d’une existence depuis au moins 5 ans, pourront porter l’affaire en justice, dans l’intérêt des salariés 321 La notion est largement entendue : peuvent s’y appliquer les simples contacts physiques destinés à assouvir les fantasmes ou les propos dont l’objet est de provoquer sexuellement le salarié : CA Paris, 18 janvier 1996, Dr. Ouv. 1997, p. 76 317

2-1. L’encadrement des durées de travail 2.1.1-Durée légale et durée maximale du travail Le calcul de la durée du travail s’effectue en référence à la notion de travail effectif. L’article L 212-4 du code du travail définit le temps de travail effectif comme « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » : c’est un travail commandé324, au cours duquel le salarié est à la disposition de l’employeur, bref un temps de rentabilité possible pour l’entreprise325.

Sanctions pénales : un an d’emprisonnement et 15000 € d’amende en vertu de l’article 222-33-2 du code pénal, un an d’emprisonnement et/ou 3750 € d’amende et la publicité du jugement en vertu de l’article L 1521 du code du travail. L’action en justice peut être portée au profit du salarié par une organisation syndicale justifiant de l’accord écrit du salarié. 323 En cas d’échec de la médiation, le médiateur informe par écrit les parties des sanctions encourues et des garanties procédurales dont bénéficie la victime 324 Soc. 9 mars 1999, RJS 1999, n° 519 : « attendu que seul un travail commandé par l’employeur est susceptible d’être qualifié de temps de travail effectif », la pause dont le salarié ne profite pas de son propre chef ne pourra être assimilé à temps de travail effectif. En matière d’heures supplémentaires : il suffit que l’employeur ait donné son accord à l’accomplissement de dépassements horaires pour qu’il soit établi que le salarié a effectué des heures supplémentaires : Soc. 31 mars 1998, Bull. V, n° 184, RJS 1998, n° 594 325 La qualification peut être retenue pour un temps de pause ou de restauration répondant en réalité à la définition du temps de travail effectif : Art. L 212-4 al. 2 du code du travail ; voir par ex. Soc. 10 mars 1998, RJS 1998, n° 473 (salariés contraints de rester sur leurs poste de travail pendant les repas) 322


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Le temps d’habillage et de déshabillage n’est pas assimilé à un temps de travail effectif, mais il doit donner lieu à des contreparties sous forme de repos ou financières si le port de la tenue de travail est imposée par des dispositions législatives ou réglementaires, par des clauses conventionnelles, le règlement intérieur, le contrat de travail, et si l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise326. La loi du 18 janvier 2005 s’inspire de la même logique pour les temps de déplacements professionnels nécessaires pour se rendre sur le lieu d’exécution du travail : ce n’est pas un travail effectif, mais il ne doit pas entraîner de perte de salaire s’il est accompli pendant les horaires de travail, et il doit faire l’objet de contreparties définie par accord collectif ou à défaut par le chef d’entreprise, après information du comité d’entreprise327. La durée légale de travail est la durée « standard » de travail. Elle est la durée type de travail, que l‘on applique en l’absence de disposition expresse. Au delà de la durée légale, et dans la limite de la durée maximale de travail, se situent les heures supplémentaires. La durée légale de travail est, en vertu de l’article L 212-1 du code du travail, de 35 heures par semaine. La durée maximale de travail est le nombre d’heures de travail qu’un employeur peut faire accomplir à un salarié. La durée maximale de travail en droit français est de 10 heures par jour, 48 heures par semaines ou 44 heures sur 12 semaines consécutives328, et le salarié dispose d’un droit au repos de 11 heures consécutives entre deux journées de travail et de 20 minutes pour 6 heures de travail329. Les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, comme les temps de repos, connaissent cependant des possibilités assez nombreuses de dérogation330. Certaines formes d’activité ne sont pas considérées comme du temps de travail, parce qu’elles ne répondent pas à la définition du travail effectif, ou qu’elles placées en marge du dispositif par le code du travail : les astreintes et les heures d’équivalence. Le temps d’astreinte est défini par l’article L 212-4 bis « comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ». L’astreinte s’accomplit à son domicile, est instaurée par accord collectif, ou à défaut par l’employeur331, et ouvre un droit pour le salarié à une contrepartie, dont Art. L 212-4 al. 2 du code du travail. Art. L 212-4 al. 4 issu de la loi du 18 janvier 2004 relative à la programmation de la cohésion sociale. 328 Art. L 212-1 al. 2 et L 212-7 al. 2 du code du travail 329 Art L 220-1 et L 220-2 du code du travail issus de la directive 93/104 du 23 novembre 1993 relative à l’aménagement du temps de travail 330 La durée quotidienne de travail peut être portée à 12 heures par jour par convention ou accord de branche étendu ou d’entreprise (D 212-16), peut être encore supérieure avec autorisation de l’inspecteur du travail dans un secteur autorisé par décret (D 212-12 et s.) ; en cas circonstances exceptionnelles, le travail hebdomadaire peut être porté à 60 heures dans des secteurs professionnels expressément définis par arrêté du ministre chargé du travail (portée nationale), ou décision du directeur régional du travail et de l’emploi (portée régionale), ou dans une entreprise particulière par décision de l’inspecteur du travail (art. L 212-7 ; art. R 212-3 et s.) ; la durée du repos quotidien peut enfin être réduit à 9 heures par accord collectif de branche étendu pour certaines activités, en raison d’un surcroît d’activité par accord de branche étendu ou accord d’entreprise (art. D 220-2 et s.), voire sous la seule responsabilité de l’employeur en cas de travaux urgents liés à des mesures de sauvetage, et de prévention ou de réparation d’accident (art. D. 220-5) 331 Après avis du comité d’entreprise, et s’il n’en existe pas, information de l’inspecteur du travail : art. L 2124 bis du code du travail. L’astreinte mise en place par accord collectif s’impose au salarié, alors qu’elle constitue une modification du contrat de travail lorsqu’elle est instaurée par l’employeur : Soc. 13 février 2002, RJS 2002, n° 570. L’employeur doit informer le salarié de l’astreinte au moins 15 jours à l’avance, et doit lui remettre en fin de mois un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte effectuées, et la compensation correspondante. 326

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l’accord définit la nature (temps de repos ou financière) et le montant. La Cour de cassation, a, dans un arrêt du 10 juillet 2002332, refusé d’assimiler l’astreinte au repos, ce qui la rendait incompatible avec le droit du salarié aux 11 heures de repos consécutives entre deux journées de travail ; retenant les arguments du MEDEF, qui faisait valoir l’impact de ce principe sur l’organisation de nombreuses entreprises, le législateur a inséré dans l’article L 212-4 bis une disposition précisant : « exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est décomptée dans les durées minimales visées aux articles L 220-12 et L 221-4 » ; un accord collectif peut aussi déroger au repos quotidien, « notamment pour les activités caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité de services ou par des périodes d’intervention fractionnées » et, dans des conditions définies par décret, en présence de travaux urgents liés à un accident ou une menace d’accident ou de surcroît exceptionnel d’activité333.. Les heures d’équivalence ressortent d’une autre logique. Il s’agit de périodes pendant lesquelles le salarié peut être éventuellement soumis à des périodes d’inaction, ce qui a pour conséquence qu’un décret pris en application d’une convention de branche ou en Conseil d’Etat détermine, pour un secteur donné, des activités qui donneront lieu à une durée supérieure à la durée légale mais considérée comme équivalente à la durée légale (par ex. 40 heures considérées comme 35). 2.1.2- Les heures supplémentaires Les heures supplémentaires sont les heures accomplies entre la durée légale et la durée maximale du travail. L’accomplissement d’heures supplémentaires est une obligation pour le salarié334. Le pouvoir de l’employeur est limité toutefois au contingent annuel d’heures supplémentaires335, porté à 220 heures/an/salarié336. Les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire « (loi Fillon, art. 2) fixée par accord de branche étendu, d’un montant minimal de 10% ; à défaut d’accord, le taux est de 25% pour les 8 premières heures, 50% au delà »337. La majoration de salaire peut être remplacée par un accord collectif338 par des temps de repos équivalents, ce qui permet d’ailleurs de faire accomplir plus d’heures supplémentaires, car les heures supplémentaires ainsi indemnisées ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

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« Les astreintes ne peuvent être considérées comme un temps de repos, lequel suppose que le salarié soit totalement dispensé directement ou indirectement, sauf cas exceptionnels, d’accomplir pour son employeur une prestation de travail même si elle n’est qu’éventuelle ou occasionnelle » 333 Art. L 220-1 al. 2 du code du travail. 334 Le refus d’accomplir des heures supplémentaires est une faute, éventuellement grave, justifiant le licenciement du salarié. 335 Disposition transitoire de la loi Aubry II : les heures effectuées au delà de 35 heures ne seront pas immédiatement imputées sur le contingent : la 1° année, seules seront imputées les heures au delà de 37 heures, la 2° année, les heures au delà de 36 heures, et la 3° année, les heures au delà de 35 heures 336 Un contingent d’un volume supérieur ou inférieur peut être fixé par une convention ou un accord collectif étendu (art. L 212-6). Au delà du contingent annuel, le chef d’entreprise doit demander l’autorisation à l’inspecteur du travail s’il veut faire effectuer d’autres heures supplémentaires. 337 Art. 5 L Fillon : jusqu’au 31 décembre 2005, le taux est de 10% pour les 4 premières heures dans les entreprises de 20 salariés au plus 338 Accord collectif de branche étendu ou d’entreprise, ou par décision du chef d’entreprise, en l’absence de convention ou d’accord collectif étendu, à l’absence d’opposition du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel , dans les entreprises ne disposant pas de DS 332


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Les heures supplémentaires donnent par ailleurs droit à un repos compensateur, destiné à permettre au salarié de reconstituer sa force de travail. Le repos est, dans les entreprises de plus de 20 salariés, de 50% à partir de la 42° heure, et de 100 % au delà du contingent annuel conventionnel ou réglementaire, et se limite à 50% de repos compensateur pour les heures accomplies au delà du contingent annuel conventionnel ou réglementaire dans les entreprises de moins de 20 salariés. Le repos compensateur est pris par journée ou demi-journée entière, à la convenance du salarié339, dès que le droit au repos atteint 7 heures340. Lorsque l’emploi du salarié est tel qu’il doit régulièrement accomplir des heure supplémentaires, il est possible de conclure une convention de forfait. La convention de forfait permet de ne pas se poser en permanence la question des heures supplémentaires : il est prévu dans le contrat le principe et le montant d’heures supplémentaires que le salarié est réputé effectuer en permanence. Pour être valable, la convention de forfait doit être expresse et ne doit pas léser le salarié. La loi du 31 mars 2005 portant réforme de l’organisation du temps de travail dans l’entreprise a été adoptée pour mettre explicitement fin au dispositif des 35 heures. Elle a prolongé dans cette intention l’application des mesures réduisant, pour les plus petites entreprises, les coûts des heures supplémentaires, mais elle a surtout instauré un dispositif particulier d’heures supplémentaires, qui s’ajoute au régime « normal ». L’objectif principal est de favoriser des durées de travail plus longues sur la base du volontariat. Une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement peut en conséquence prévoir les conditions dans lesquelles le salarié et l’employeur décideront que le salarié effectuera des heures supplémentaires au delà du contingent annuel. Le régime de ces heures est spécifique. L’accord collectif fixe d’abord la majoration de salaire qui accompagne ces heures ; leur montant peut être éventuellement différent de celui qui prévaut pour les autres heures supplémentaires dans l’entreprise, mais ne peut lui être inférieur. Les heures accomplies dans ce cadre n’ouvrent ensuite droit à aucun repos compensateur. L’inspecteur du travail n’a enfin pas à donner son accord à ce travail. Seule limite instaurée par le nouvel article L 212-6-1 du code du travail, les heures effectuées dans ce cadre ne doivent pas conduire le salarié à dépasser la durée maximale de travail.

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2.2.2- La modulation La modulation est mise en place par un accord collectif non frappé d’opposition. Elle permet la variation des horaires de travail, entre 0 et 48 heures par semaine, en fonction de l’activité. Le salarié doit accomplir 1600 heures par an (ce qu’il aurait fait s’il effectuait 35 heures par semaine), et l’entreprise peut s’adapter à ses contraintes sans payer d’heures supplémentaires. Le code du travail impose un contenu obligatoire à l’accord qui met en place la modulation : le programme indicatif de la répartition de la durée du travail342, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période343. L’accord peut aussi prévoir le lissage des salaires, c’est à dire le versement mois par mois de 1/12° de salaire annuel indépendamment des heures effectivement accomplies. A la fin de l’année, un bilan est effectué, et les salariés perçoivent la rémunération des heures supplémentaires éventuellement accomplies. 2.2.3- Aménagement du temps de travail par attribution de temps de repos Solution plus adaptée que la modulation aux entreprises exerçant une activité tertiaire, et permettant aussi l’adaptation du temps de travail à l’activité et/ou le passage aux 35 heures. Elle est prévue par l’article L 212-9 du code du travail. Prise de journées ou demi-journées par périodes de 4 semaines : les salariés travaillent selon un calendrier correspondant à 39 heures, et l’employeur accorde des journées ou demi-journées de repos sur une période de 4 semaines. Le régime des heures supplémentaires s’applique à compter de 40 heures sur une semaine isolée, de 35 heures en moyenne sur la période de 4 semaines. L’employeur établit un calendrier, et doit prévenir 7 jours à l’avance en cas de modification du calendrier. La prise de journées ou demi-journées sur l’année nécessite un accord d’entreprise ou de branche pour être instaurée. Les salariés reçoivent des journées de RTT sur l’année, fixées « pour partie au choix du salarié et pour partie au choix de l’employeur »344. Un délai de prévenance de 7 jours est prévu en cas de modification des jours RTT, et l’accord peut prévoir la réduction du délai de prévenance, le lissage des salaires, et l’affectation des repos sur un Compte Epargne Temps345.

2-2. L’aménagement du temps de travail 2.2.1- Les horaires individualisés Les horaires individualisés laissent le salarié libre de commencer et finir sa journée de travail dans des fourchettes définies par l’employeur ou un accord collectif. Le salarié doit alors veiller à accomplir ses obligations contractuelles ; le mécanisme permet à chacun de s’adapter à ses contraintes. Instauré par décision de l’employeur341, le dispositif est très courant.

Délai de 2 mois pour prendre le repos, sauf si un accord collectif le porte à 6 mois. La date est fixée en accord avec l’employeur, mais hors de la période 1° juillet –31 août 340 Le bulletin de salaire doit se voir annexer le document de suivi des repos compensateurs 341 Article L212-4-1 du code du travail 339

Le CE (à défaut les DP) est informé du programme annuel, de ses modifications éventuelles, et du bilan de la période précédente. L 212-8 al. 6 & 8. Le programme peut être établi pour chacun des services ou ateliers, éventuellement individualisé pour tel ou tel salarié. L 212-8 al. 7. Information des salariés en cas de changement des horaires : 7 jours à l’avance (l’accord collectif peut réduire le délai en fonction des caractéristiques de l’activité) L 212-8 al. 9 343 Art. L 212-8 du code du travail : « Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident, ne peuvent faire l'objet d'une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer » 344 Article L 212-9 du code du travail 345 Encadrement des possibilités de récupération : « Les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d’absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident ne peuvent faire l’objet d’une récupération par le salarié. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié devait effectuer. » 342


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2-3. Durées de travail spécifiques 2.3.1- Les cadres, les itinérants et les autres … En présence de catégories de salariés traditionnellement perçus comme différents, ne serait-ce qu’ils sont réputés dans les entreprises n’avoir pas d’horaires mais une mission, le code du travail distingue 3 catégories de cadres. Les cadres dirigeants, « auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou leur établissement »346, ne sont pas soumis aux dispositions relatives aux durées de travail. Les cadres intégrés, « salariés ayant la qualité de cadre…, et dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés »347, sont soumis aux règles applicables aux salariés qu’il encadrent. Les cadres autonomes, définis par l’article L 212-15-3 d code du travail comme ne relevant pas des catégories précédentes, peuvent avoir des conventions de forfait spécifiques. Instaurées par accord collectif sur une base hebdomadaire, mensuelle, ou annuelle la convention de forfait détermine une quantité de travail fixée en heures ou en jours. S’il s’agit d’un forfait en heures348, il est possible de déroger aux durées maximales journalière et hebdomadaire, si l’accord n’est pas frappé d’opposition ; la seule restriction est de respecter la règle de 11 heures de repos entre 2 jours de travail, une journée de repos hebdomadaire (35 heures minimum). Le forfait en jours fixe un nombre de jours, au maximum 218 par an349. La mise en place du forfait en jours dispense de toute règle relative à la durée du travail, excepté la règle de 11 heures de repos entre 2 jours de travail et d’une journée de repos hebdomadaire (35 heures minimum)350. Le dispositif adopté pour les cadres autonomes est sans doute en voie de devenir le dispositif de droit commun. Le mécanisme du forfait annuel en heures a été ouvert dès l’origine aux cadres intégrés, aux itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée, et aux salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps. La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises étend le dispositif du forfait annuel en jours aux salariés non cadres, itinérants ou non, dont la durée du travail ne peut être prédéterminée, et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps… Ce qui semble assez bien convenir à une majorité de salarié travaillant dans le secteur des services… Le dispositif remplacera-t-il à terme les autres ?

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2.3.2- Le temps partiel Le contrat de travail à temps partiel prévoit une durée de travail inférieure à la durée légale de travail ou à la durée conventionnelle si elle est inférieure à la durée légale. Variable d’ajustement pour l’entreprise, le travail à temps partiel peut être instauré par un accord collectif, ou à défaut à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’un salarié351. Le contrat de travail à temps partiel doit comporter les mentions prévues par le code du travail352, sous peine de requalification du contrat en travail à temps complet. Le salarié à temps partiel peut accomplir des heures complémentaires (heures accomplies entre la durée contractuelle et la durée légale du travail), dans les limites fixées par le contrat353. Les heures complémentaires ne doivent pas porter la durée du travail au niveau de la durée légale, et chaque heure complémentaire accomplie au delà du 1/10° de la durée initialement fixée au contrat doit être majorée de 25%. Si l’horaire moyen accompli par le salarié a dépassé de 2 heures son temps de travail initial pendant 12 semaines, ou 12 semaines sur une période de 15 semaines, le contrat de travail sera modifié et comportera comme durée de travail l’horaire effectué par le salarié. Le salarié peut cependant s’opposer à cette modification. Le code du travail à essayé d’organiser la protection des salariés à temps partiel, en ne permettant qu’une seule interruption (de 2 heures maximum) par journée de travail à temps partiel, et en disposant que n’est pas une faute ou un motif de licenciement, le refus d’effectuer des heures complémentaires au delà des limites fixées dans le contrat, le refus d’accomplir des heures complémentaires dans les limites prévues si la demande est faite moins de 3 jours, et le refus d’accepter une modification de la répartition des horaires de travail. Le code du travail prévoit aussi un principe d’égalité des travailleurs à temps partiel et à temps complet. Le temps partiel peut être modulé : un accord collectif non frappé d’opposition peut prévoir des durées de travail hebdomadaire ou mensuelle. Un accord collectif peut aussi instaurer le travail intermittent, c’est à dire un travail à temps partiel annualisé, avec une réelle précision dans la définition des périodes de travail et d’inactivité.

2.4- Les congés 2.4.1- Le repos hebdomadaire : Tout salarié a droit à un repos hebdomadaire : l’article L 221-2 dispose « il est interdit d’occuper plus de 6 jours par semaine un même salarié ». Le principe connaît cependant des exceptions. Le repos hebdomadaire peut être suspendu en raison de travaux urgents

Après avis du CE, ou à défaut des DP, avis transmis à l’Inspection du Travail. En l’absence d’IRP, le temps partiel est à l’initiative du chef d’entreprise ou à la demande des salariés (temps partiel pour des besoins de famille (art. L 212-4-7) ou temps partiel choisi (L 212-4-9) : un accord collectif peut prévoir la possibilité de passage à temps partiel à la demande des salariés ; à défaut d’accord, la demande des salariés n’a pas d’effet contraignant pour l’employeur). 352 Qualification du salarié, éléments de la rémunération, durée et répartition du travail (la modification de cette répartition peut intervenir avec un délai de 7 jours, ou 3 jours ouvrés, si un accord de branche étendu le rend possible). 353 Au maximum 10% de la durée de travail initialement convenue, sauf si un sauf accord de branche étendu porte le maximum au 1/3 351

Art. L 212-15-1 du code du travail Art. L. 212-15-2 du code du travail. Ancienne définition : « salariés ayant la qualité de cadre…, occupés selon l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés et pour lesquels la durée de leur temps de travail peut être prédéterminée » 348 Le forfait en heures peut être appliqué aux itinérants non cadres « dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée « et » (remplacé par ou art 2 VIII Loi Fillon) qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées » 349 En cas de dépassement, le cadre aura droit à des jours de congés d’un montant équivalent au dépassement. 350 Ce qui permet en toute légalité de faire travailler 78 heures par semaine… 346 347

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pour la sécurité354, dans les industries traitant de denrées périssables355, et dans les établissements travaillant pour l’Etat et la défense nationale356.

effectif. Si elle fait travailler les salariés, elle leur devra les majorations fixée par les conventions collectives.

Le repos hebdomadaire doit être accordé le dimanche (art. L 221-5). La présence d’un jour de repos commun a été conçu (dans la loi de 1906 relative au repos dominical) pour que la société dispose de temps communs.

La loi du 30 juin 2004 a instauré une journée de solidarité, qui pèse sur tous les salariés. Les salariés doivent effectuer une journée de travail, qui ne sera pas payée, et la rémunération qu’ils auraient du percevoir assurera une partie du financement de l’action en faveur de handicapés. Cette journée est définie par convention ou accord collectif de travail ; elle sera le lundi de Pentecôte à défaut.

C’est pourtant au service du bon fonctionnement de la société que sont conçues les exceptions au repos dominical. Le repos hebdomadaire peut être accordé par roulement ou un autre jour dans les industries357. Il peut aussi être accordé par roulement, de plein droit pour des activités nécessaires à la vie sociale358, pour certaines industries, en raison de la nature des produits ou pour des considérations économiques359, et dans les entreprises, définies par décret, dites « à feu continu » ou ne fonctionnant qu’une partie de l’année360. Les commerces disposent d’une réglementation particulière. Pour des raisons de concurrence, les heures d’ouverture sont réglementées. L’inspecteur du travail peut saisir le TGI en référé pour faire respecter l’obligation de fermeture des commerces le dimanche361. Le code du travail prévoit des exceptions : il peut y avoir ouverture des commerces par autorisation préfectorale lorsque la fermeture de l’entreprise s’avèrerait préjudiciable au public ou compromettrait la marche de l’établissement (L 221-6) ou dans les zones touristiques (L 221-8-1), et, dans la limite de 5 dimanches par an, par arrêté municipal (art. L 221-19). 2.4.2- Les jours fériés Le code du travail distingue les jours fériés simples et le 1° mai. Les jours fériés « simples » sont le 1er janvier, le lundi de Pâques, le 1er mai, le 8 mai, l’Ascension, le lundi de Pentecôte, le 14 juillet, l'Assomption, la Toussaint, le 11 novembre, le jour de Noël (Art. L. 222-1). Si l’entreprise accorde aux salariés les jours fériés, elle ne peut les faire récupérer et doit les rémunérer comme temps de travail

Art. L 221-12 du code du travail. Un repos compensateur équivalent sera accordé 355 Article L 221-22 : 6 exceptions /an maximum 356 Art. L 221-25 du code du travail 357 Art. L 221-5-1 : un accord collectif étendu peut organiser dans des entreprises industrielles la mise en place d’équipes de fin de semaine 358 Art. L 221-9 : Fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ; Hôtels, restaurants et débits de boissons ; Débits de tabac ; Magasins de fleurs naturelles ; Hôpitaux, hospices, asiles, hôpitaux psychiatriques, maisons de retraite, dispensaires, maisons de santé, pharmacies ; Etablissements de bains ; Entreprises de journaux et d'information ; Entreprises de spectacles ; Musées et expositions ; Entreprises de location de chaises, de moyens de locomotion ; Entreprises d'éclairage et de distribution d'eau et de force motrice ; Entreprises de transport par terre autres que les chemins de fer, entreprises de transport et de travail aériens ; Entreprises d'émission et de réception de télégraphie sans fil ; Espaces de présentation et d'exposition permanente dont l'activité est exclusive de toute vente au public, réservés aux producteurs, revendeurs ou prestataires de services 359 art. L 221-10 : les industries où sont mises en oeuvre les matières susceptibles d'altération très rapide ; Les industries dans lesquelles toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de fabrication ; Les industries ou les entreprises industrielles dans lesquelles une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou accord d'entreprise prévoit la possibilité d'organiser le travail de façon continue pour des raisons économiques. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise, un décret en Conseil d'État peut prévoir les conditions dans lesquelles la dérogation prévue au premier alinéa peut être accordée 360 Art. L 221-11 et L 221-21 du code du travail. 361 Art. L 221-16-1du code du travail. 354

Le 1° mai est un jour férié et chômé : il est impérativement chômé, payé comme temps de travail effectif (L 222-5), et si la nature de l’activité impose le travail du salarié, il recevra une rémunération double (L 222-7). 2.4.3- Les congés payés Les congés payés sont accordés au salarié ayant été occupé au moins un mois au cours de l’année de référence (1° juin au 31 mai). Chaque mois travaillé donne droit à 2 jours ½ de congé ; certaines périodes sont assimilés à un temps de travail effectif pour la détermination du droit à congé362. La période des congés payés est fixée par les conventions collectives ou à défaut par l’employeur. L’entreprise peut décider une fermeture totale pendant une période précise, ou décider d’un congé par roulement. Le salarié a droit à au moins 12 jours ouvrables ente le 1° mai et les 31 octobre ; s’il demande à fractionner son congé, il pourra obtenir des jours supplémentaires (L 223-8). L’indemnité de congés payés est à la charge de l‘employeur, sauf dans certains secteurs disposant d’une caisse de congés payés. Le montant correspond à 1/10° de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence, ou, si c’est plus favorable au salarié, le salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé. Le salarié perd son droit à congé, et ne sera pas indemnisé s’il ne demande pas à en bénéficier. Il sera indemnisé si l’entreprise ne lui accorde pas les congés payés.

3. La santé et la sécurité du salarié La santé et la sécurité du travail figure parmi les plus anciennes des préoccupations du droit du travail. Deux considérations justifient la mise en place de mesures d’hygiène et sécurité : l’hygiène, la santé et la sécurité au travail sont des éléments essentiels pour assurer la dignité du salarié ; et il est par principe injustifié que celui qui loue sa force de travail voie celle-ci détériorée alors qu’il n’est pas maître de décider de la manière par laquelle il accomplit sa tâche. Les mesures d’hygiène et sécurité se sont traduites notamment par l’instauration de mesures relatives à l’aménagement des locaux (éclairage, chauffage, aération, sécurité des équipements, équipements sanitaires, …), la définition de normes de sécurité pour les machines utilisées et de procédures pour le traitement de substances dangereuses, l’exclusion du cadre de l’entreprise de certaines pratiques nuisibles (interdiction d’introduire de l’alcool, …), et la protection de catégories spécifiques (aménagement des locaux où travaillent des femmes, interdiction de travaux dangereux pour les femmes notamment enceintes ou les jeunes travailleurs, …).

Art. L 223-4 du code du travail : les périodes équivalentes à quatre semaines ou vingt-quatre jours de travail, ; les périodes de congé payé, les repos compensateurs, les périodes de congé maternité, les jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail, les périodes de service national et, dans la limite d’un an, les périodes de suspension du contrat pour accident du travail ou maladie professionnelle 362


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Ces dispositions classiques ont été complétées par une obligation de prévention, fortement développée sous l’influence du droit communautaire363. A ce titre, l’employeur a l’obligation d’assurer une formation à la sécurité « pratique et appropriée », au profit des salariés embauchés, affectés à un nouveau poste ou changeant de technique, des salariés temporaires, à l’exception de ceux recrutés pour des travaux urgents nécessités par des motifs de sécurité et déjà qualifiés pour cette intervention, et, à la demande du médecin du travail, des salariés reprenant leur activité après une interruption d’au mois 21 jours364. La formation à la sécurité donne lieu à une concertation avec le CHSCT, ou à défaut les délégués du personnel. Plus généralement, le chef d’établissement « prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l’établissement, y compris les travailleurs temporaires »365. Ce qui impose des actions de prévention, d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés, et au contrôle de ce que ces mesures sont appliquées. De ce texte, la Cour de cassation a conclu à une obligation générale de sécurité, obligation qu’elle qualifie de résultat, tant pour le développement des maladies professionnelles366 que des accidents du travail367. L’employeur doit faire en sorte que le salarié ne subisse pas de dommage ; il n’a pas seulement à appliquer les dispositions légales et réglementaires en matière d’hygiène et sécurité : il commet une faute inexcusable chaque fois qu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel il était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver368. La faute inexcusable entraîne, entre autres sanctions, la possibilité d’être condamné à rembourser à la Sécurité sociale les sommes qu’elle a déboursé du fait du dommage. Diverses dispositions pénales sanctionnent le non respect des dispositions en matière d’hygiène et de sécurité. L’employeur peut être condamné pour homicide et blessures par imprudence369, pour la mise en danger d’autrui370 ou plus généralement pour l’infraction à la législation du travail, qualifiée de délit par l’article L 263-2 du code du travail. Le chef d’entreprise est naturellement visé par ces sanctions. Il peut cependant échapper à celle-ci par l’effet d’une délégation de pouvoirs : le délégataire sera alors condamné. Directive-cadre du 12 juin 1989, directives de 1989, 1990 et 1992 Art. L 231-3-1 du code du travail 365 Art. L 230-2 du code du travail 366 Arrêts « amiante » du 28 février 2002 : Soc. 28 février 2002, Bull. V, n° 81, Dr. Soc. 2002, p. 447. 367 Soc. 11 avril 2002, Bull. V, n° 127, Dr. soc. 2002, p. 676, note P. Chaumette, D.2002, p. 2215 note Y. SaintJours ; Soc. 23 mai 2002, Bull. V, n° 177 368 Soc. 28 février 2002, précit. ; Soc. 11 avril 2002, précit. ; Soc. 23 mai 2002, précit. Voir notamment A. LyonCaen, Une révolution dans le droit des accidents du travail, Dr. Soc. 2002, p. 445 ; M.-A. Moreau, Pour une politique de santé dans l’entreprise, Dr. Soc. 2002, p. 817 ; M. Babin et N. Pichon, Obligation de sécurité et faute inexcusable de l’employeur, Dr. Soc. 2002, p. 828 ; X. Prétôt, La nouvelle définition de la faute inexcusable de l’employeur : une jurisprudence contra legem, D. 2002, p. 2696 ; O. Garand, Ph Rozec, La faute inexcusable au cœur de la réforme de la législation sur les accidents du travail et des maladies professionnelles, SSL 27 mai 2002, p. 6 ; L. Milet, La nouvelle faute inexcusable de l’employeur en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, RPDS mars 2002, p. 91 ; I. Monteillet, Les arrêts « amiante » du 28 février 2002, un pas décisif vers l’indemnisation des salariés victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle, RJS 2002, p. 403 ; P. Morvan, Le « déflocage » de la faute inexcusable, RJS 2002, p. 495 G. Vachet, La nouvelle définition de la faute inexcusable, TPS 2002, chron. 8 ; Y. Saint-Jours, La dialectique conceptuelle de la faute inexcusable de l’employeur en matière de risques professionnels, Dr. ouv. 2003, 41 ; F. Héas, Conscience du danger et faute inexcusable de l’employeur en matière de risques professionnels, TPS 2003, chron. 11 369 Art. 221-6, 221-7, 221-19 à 21 du code pénal 370 Fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par violation manifestement délibérée d’une obligation de sécurité ou de prudence : art. 223-1 du code pénal 363 364

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Pour être valide, la délégation de pouvoir doit conférer à son titulaire une autorité et des moyens suffisants, et faire l’objet d’une attributions strictement individuelle par secteur. L’immixtion du chef d’entreprise rend caduque la délégation. La sanction peut aussi être prononcée contre l’entreprise, personne morale, lorsque la commission de l’homicide, de la blessure ou la mise en danger d’autrui est le fait d’un organe de la société agissant pour son compte371 ; la poursuite de la personne morale n’exclut pas toutefois la poursuite de la personne physique qui a concrètement commis la faute. Le droit communautaire est à l’origine d’une implication, nouvelle en droit français, du salarié. Le salarié n’est pas passif, victime éventuellement. Il a l’obligation de veiller à la protection de sa santé et sa sécurité. Le code du travail prévoit de ce fait le droit de retrait. En présence de « toute situation de travail dont [le salarié] a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection »372, le salarié peut quitter son poste de travail. Le salarié signale alors à son supérieur la situation ; ce dernier ne peut lui demander de reprendre son travail tant que persiste la situation de danger, et ne peut le sanctionner pour l’exercice du droit de retrait373. L’exercice du droit de retrait ne peut être assimilé à la grève : le salarié et disponible pour une activité sur un poste moins dangereux, et il a droit au paiement de sa rémunération374. Le caractère raisonnable du motif justifiant le retrait du salarié de son poste de travail relève de l'appréciation souveraine des juges du fond375, a décidé la Cour de cassation ; c’est sur ce point que l’application du dispositif peut être critiquée, car les juges ont parfois admis une appréciation en fonction de la situation personnelle des salariés, mais dans l’affaire Belmonte, ont reconnu la validité du licenciement de salariés du bâtiment aux motifs que l’exercice du droit de retrait n’était pas justifié puisque des salariés placé dans des situations comparables (pose d’un plancher au 5° étage alors qu’un vent violent était constaté) avaient accompli leur travail376. De ce fait, de nombreux salariés préfèrent éviter d’exercer leur droit de retrait, et attendent que des membres du CHSCT exercent leur droit d’alerte, qui impose l’arrêt du travail tant que la situation n’est pas redevenue moins dangereuse. Les membres du CHSCT sont, eux, protégés. L’obligation de sécurité ne pèse pas seulement sur l’employeur. Les dispositions de l’article L 230-3 du code du travail prévoient une même obligation à la charge du salarié : « il incombe à chaque travailleur de prendre soin de, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes et ses omissions au travail ». La Cour de cassation a appliqué ces dispositions, en relevant que l’employeur peut sanctionner le salarié en cas de non respect de ses consignes relatives à la sécurité, car « un salarié répond des fautes qu’il a commises dans l’exécution de son contrat de travail »377.

Art. 121-2 du code pénal Art. L 231-8 du code du travail. Il peut y avoir risque d'un accident mais aussi de maladie : Soc. 11 décembre 1986 Nette c./ Précilec , JCP 87, 20807, obs. 0. Godard. 373 Art. L 231-8 al. 2 et L 231-8 1 du code du travail 374 Art. L 231-8 1 du code du travail : « aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre du salarié… ». La retenue de salaire sera en revanche justifiée si le salarié n’avait pas de motif raisonnable de penser que la situation présentait un danger grave et imminent : Soc. 11 juillet 1989, Dr. Ouv. 1989, 492. 375 Soc. 11 décembre 1986, Bull. V, n° 597 ; Soc. 11 juillet 1989, Bull. V, n° 516, RJS 1989, n° 687 ; Soc. 20 janvier 1993, RJS 1993, n° 285, JCP 1993, éd. E, II, 494, note G. Lachaise 376 Soc. 20 janvier 1993, Belmonte, RJS 1993, n° 285, JCP 1993, éd. E, II, 494, note G. Lachaise 377 Soc. 28 février 2002, Bull. V, n° 82, Dr. soc. 2002, 539, obs. R. Vatinet, RJS 2002, n° 582 371 372


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4. Les conflits du travail Longtemps sanctionné au titre du délit de coalition, le droit de grève s’est progressivement développé à la fin du XIX° siècle et au cours du XX° siècle. La loi du 25 mai 1864 a d’abord supprimé le délit de coalition, tout en maintenant les sanctions pour les coalitions poursuivant des buts illicites (hausse ou baisse des salaires, atteinte à la liberté du travail ou de l’industrie, …). La reconnaissance du droit syndical en 1884 a permis une certaine avancée du droit de grève, celui devenant progressivement un instrument tolérés des syndicats, notamment au service de la négociation collective. La reconnaissance juridique n’advient qu’avec le Préambule de la Constitution de 1946, qui énonce « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » et l’affirmation jurisprudentielle à la même époque de ce que la grève ne rompt pas le contrat de travail. Façonné principalement par la jurisprudence, le droit de grève est aujourd’hui établi, protégé378, alors même que, paradoxalement, les conflits de travail sont bien moins nombreux qu’à l’époque où ils étaient hors la loi…

4-1. Le droit de grève Le droit de grève est un droit reconnu par la Constitution mais quasiment pas réglementé. Pour la jurisprudence, la grève est « la cessation collective et concertée du travail, en vue d’appuyer des revendications professionnelles déjà déterminées et connues de l’employeur »379 : c’est un droit individuel exercé collectivement380 par les salariés381, dans un but précis et connu. 4.1.1- L’exercice d’un droit La grève suspend le contrat de travail et le Règlement intérieur. Les comportements pendant la grève ne peuvent être sanctionnés, sauf faute lourde : l’article L. 122-45 du code du travail dispose : « sauf le cas de faute lourde, aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de l’exercice normal du droit de grève. Toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit ». Mais la grève ne suspend pas le mandat des représentants du personnel. Les grévistes n’ont pas droit à leur salaire pendant la grève382. Mais l’article L 521-1 du code du travail dispose que « l’exercice du droit de grève ne peut donner lieu de la part de l’employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d’avantages sociaux ». Outre le Préambule de la Constitution de 1946, notamment par la Charte sociale du Conseil de l’Europe (1961), le Pacte international relatif aux droits économiques et sociaux (1966), la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux (1969), la convention n° 87 de l’OIT (relative au droit syndical), et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2000). 379 Soc. 16 mai 1989, Bull. V, n° 360 380 il n’est pas nécessaire que les grévistes soient majoritaires : un arrêt de travail ne saurait perdre le caractère de grève par le seul fait qu’il n’a pas été suivi par la majorité du personnel (Soc. 3 octobre 1963, D.1964, obs. G. Lyon-Caen) ; un salarié peut être seul à faire grève dans l’entreprise, s’il obéit à un mouvement national (Soc. 29 mars 1995, Bull. V, n° 111) ; l’unique salarié d’une entreprise, « qui est le seul à même de présenter et défendre ses revendications professionnelles » peut exercer le droit de grève constitutionnellement reconnu (Soc. 13 novembre 1996, Bull. V, n° 369) 381 Civ. 1°, 15 janvier 1991, Bull. I, n° 19, D. 1991, Somm. 353, obs. A. Penneau : le refus par un médecin de payer ses cotisations à l’Ordre n’est pas une grève. 382 Exception : lorsque les salariés se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu’ils ont dû cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d’un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations, ce dernier peut être condamné à verser aux grévistes une indemnité compensant la perte de leurs salaires (Soc. 20 février 1991, Bull. V, n° 80, Dr. soc. 1991, 315, rapp. Waquet, note Savatier, RJS 1991n° 507 ; Soc. 2& mai 1997, BulL. V, n° 183, Dr. soc.1997, 763, obs. J.-E. R.) 378

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La retenue de salaire doit de ce fait être strictement proportionnelle à l’arrêt de travail383, et les primes qui accompagnent le salaire ne peuvent être supprimées du fait de la grève que si d’autres arrêts de travail ne le sont384. Le comité d’entreprise ne peut utiliser le droit de servir des secours exceptionnels pour soutenir un mouvement de grève : le comité d’entreprise n’est pas en droit de consacrer les fonds qui lui sont attribués pour la gestion des activités sociales et culturelles à des aides systématiques à tous les grévistes. Les collectivités locales ne peuvent non plus intervenir en soutenant financièrement une partie au conflit de travail385. Les organisations syndicales peuvent en revanche organiser des collectes auprès de leurs adhérents ou sympathisants pour venir en aide à des grévistes La liberté de faire la grève s’entend comme la liberté, aussi, de ne pas faire grève. Les non grévistes ont le droit de ne pas faire grève, et ont droit à leur rémunération, même si la situation de l’entreprise est telle que l’on ne peut employer leur force de travail. En cas de force majeure cependant, l’entreprise est relevée de l’obligation de payer les non grévistes. Les grévistes peuvent être remplacés sur leur poste de travail par des salariés permanents de l’entreprise, mais pas par des salariés embauchés par CDD ou temporaires. Il est absolument interdit de faire intervenir des entreprises ou des services de surveillance ou de gardiennage à l’occasion des grèves. Les grévistes peuvent voir leur droit limité par des impératifs de sécurité. L’entreprise peut, si la nature de l’activité le rend nécessaire, organiser un service de sécurité et réquisitionner des grévistes pour le faire fonctionner : le chef d’entreprise demeure responsable de la sécurité pendant la grève, et doit donc prendre toute mesure nécessaire pour qu’elle soit assurée. L’organisation d’un service de sécurité ne doit cependant pas porter atteinte au droit de grève, et les grévistes réquisitionnés seront rémunérés pour leur travail386. 4.1.2- L’abus du droit Le droit de grève peut être exercé abusivement. Dans ce cas, les salariés commettent une faute qui peut justifier le prononcé de sanctions allant jusqu’au licenciement. L’abus de droit peut découler des mobiles des grévistes, ou de leur absence totale de mobile professionnel. Sont ainsi sanctionnés les grèves politiques387, les grèves de solidarité388, ou les arrêts de travail sans revendication professionnelle389. 383 Soc. 8 juillet 1992, Bull. V, n° 445. Pour être proportionnel à l’interruption de travail, l’abattement de salaire pour fait de grève doit être calculé sur l’horaire mensuel des salariés et non en jour calendaires même si la convention collective dispose que les nécessités inhérentes à la profession ne permettent pas de déterminer la répartition des heures de travail : Soc. 19 mai 1998, Bull. V, n° 262. Le temps consacré à la remise en marche des machines à l’issue d’un mouvement de grève, même répété, ne saurait justifier une retenue sur salaire au motif de la perte de production qui suit le mouvement, même à l’encontre des grévistes, dès l’instant que la grève est reconnue licite : Soc. 6 juin 1989 (3 arrêts), Bull. V, n° 426, D.1990, somm. 170, obs. Borenfreund, RJS 1989, 333, concl. Franck, JCP 1990, II, 21452, note Saint-Jours 384 Soc. 21 octobre 1982, Bull. V, n° 569, : lorsque seules les absences non autorisées entraînent la perte de la prime d’assiduité, il en résulte une discrimination prohibée au détriment des grévistes. 385 CE 12 octobre 1990, JCP 1991, II, 21638, concl. Tuot, note B. Pacteau 386 Soc. 20 février 1991, Bull. V, n° 81, dr. ouv. 1991, 149, RJS 1991, n° 508 387 Soc. 23 mars 1953, Bull. V, n° 253, D. 1954, 89, note Levasseur 388 Arrêt de travail injustifié, si la sanction infligée au salarié correspond à une faute personnelle de celui-ci, et si les autres salariés qui débutent le mouvement pour soutenir leur collègue n’ont aucune autre revendication professionnelle. 389 Soc. 17 décembre 1996, Bull. V, n° 445, JCP 1997, II, 22773, rapp. Waquet


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L’abus du droit peut aussi se déduire des comportements. La grève perlée, exécution défectueuse du contrat de travail, est considérée comme ne se rattachant pas à l’exercice du droit de grève390. Il en est de même de l’autosatisfaction des revendications : les salariés qui refusent de travailler le samedi n’exercent pas le droit de grève lorsqu’ils refusent de travailler le samedi, si aucune autre revendication n’est avancée391. La désorganisation de l’entreprise disqualifie le mouvement, dans la mesure où elle paralyse totalement l’entreprise et rend impossible la prise de la moindre décision392. Les piquets de grève et l’occupation des locaux, enfin, sont illicites s’ils portent atteinte à la liberté du travail393.

4.2- Les ripostes patronales 4.2.1- Le droit disciplinaire L’employeur ne peut recourir au droit disciplinaire qu’en cas de faute lourde du salarié394. 4.2.2- La fermeture de l’établissement Le lock out, fermeture de l’entreprise par l’employeur, est une arme ancienne mais interdite en droit français. La fermeture de l’entreprise (ou de l’établissement) pourra cependant être décidée par l’employeur, lorsqu’il peut établir l’existence « d’une situation contraignante de nature à le libérer de son obligation de fournir du travail à ses salariés »395. La situation contraignante est caractérisée :

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4.2.3- Les responsabilités pour faits de grève Le recours à la responsabilité civile est un instrument de riposte non négligeable : o l’employeur peut invoquer la responsabilité civile des grévistes en cas de faute lourde. Il s’agit alors d’une responsabilité solidaire ; o l’employeur peut invoquer la responsabilité civile des syndicats, s’il peut établir leur responsabilité directe dans la commission d’une faute lourde ; o l’employeur peut enfin agir contre l’Etat, en invoquant une faute lourde commise par l’Etat (responsabilité pour faute), ou le risque que l’action de l’Etat fait courir (responsabilité pour risque : sans faute). L’employeur peut aussi engager la responsabilité pénale des grévistes : o pour délit d’entrave à la liberté du travail399 o en raison des violences, voies de fait, menaces, séquestration, menaces, blessures et coups volontaires o pour violation de domicile avec violence ou menaces o pour destruction, dégradation ou détérioration d’un bien appartenant à autrui o pour vol… Des actions sont aussi possibles pour rébellion, outrages et injures envers les représentants de la force publique.

o en cas de force majeure : coupure de courant, arrêt des livraisons des matières premières …396 o en présence d’une situation imposée par les grévistes et reconnue irrésistible pour l’employeur397 o en raison de l’impossibilité dans laquelle l’employeur se trouve d’assurer l’ordre et la sécurité dans l’entreprise398. Dans ce cas, l’entreprise peut cesser de rémunérer les salariés non grévistes (qui l’étaient auparavant même s’ils ne pouvaient accomplir leur emploi). Ces derniers peuvent alors se retourner contre les grévistes, et engager leur responsabilité civile.

Soc. 18 février 1960, Bull. IV, n° 199, JCP 1960, II, 11704, note FD, Dr. Soc. 1960, 490, note HF Soc. 23 novembre 1978, Bull. V, n° 790, D. 1979, 304, note Javillier et IR 226, note Pélissier, Dr. Ouv. 1980, 12, note Bonnechère, JCP éd. CI, II, 13244, note Karaquillo. Le mouvement est licite s’il s’accompagne de revendications professionnelles : Soc. 25 juin 1991, Bull .V, n° 323, Dr. soc. 1992, 60, concl. Graziani ; Soc. 12 avril 1995, Bull. V, n° 129, Dr. soc. 1995, note Ray 392 La désorganisation de l’entreprise doit être distingués de la désorganisation de la production, conséquence normale de la grève : Soc. 30 mai 1989, Bull. V, n° 404, D. 1990, somm. 168, note Borenfreund 393 L’employeur doit demander en référé une ordonnance d’expulsion, et les salariés qui maintiennent le piquet ou l’occupation malgré l’ordonnance commettent une faute lourde 394 Art. L 521-1 et L 122-45 du code du travail. 395 Soc. 7 février 1990, Bull. V, n° 42 ; Soc. 4 juillet 2000, Dr. Soc. 2000, 1091, obs. A. Christau. 396 Soc. 18 janvier 1979, Bull. V, n° 52 ; Soc. 17 mars 1983, Bull. V, n°174. 397 Soc. 5 juin 1973, Bull. V, n°360 ; Soc. 1° octobre 1975, Dr. Ouv. 1976, p. 313 ; Soc. 20 mars 1985, Bull. V, n°194. 398 Soc. 2 décembre 1964, Bull. IV, n° 809 ; Soc. 3 avril 1979, Bull. V, n° 299 ; Soc. 1° juillet 1985, Bull. V, n° 376. 390 391

Nécessite une relation entre les violences, voies de fait, manoeuvres frauduleuses et une cessation concertée du travail 399


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Table des matières

Pierre Iriart. Cours de droit du travail

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2.1.2- Formalisme contractuel ....................................................................................................... 33 2.1.3- Durée du contrat................................................................................................................... 33 2.1.4- Droits des salariés précaires................................................................................................ 33 2.1.5- L’intervention du comité d’entreprise............................................................................... 34

Chapitre I. Le cadre des rapports de travail ............................................................................. 3 1. L’intervention de l’État .......................................................................................................... 3 1-1. L’inspection du travail .................................................................................................................. 3 1-2. Le service public de l’emploi........................................................................................................ 5

2. Le service de santé au travail................................................................................................ 6 3. Le juge ...................................................................................................................................... 8 3.1- L’intervention des juridictions de droit commun ..................................................................... 8 3.2- L’intervention du Conseil des prud’hommes ............................................................................ 9

4. Les partenaires sociaux........................................................................................................ 11 4-1. La représentation du personnel ................................................................................................. 11 4-1-1. L’intervention des représentants du personnel ............................................................... 11 A. La concertation ...................................................................................................................... 11 B. La négociation ........................................................................................................................ 15 4.1.2- Le statut des représentants du personnel ........................................................................ 17 A. Protection contre le licenciement ........................................................................................ 17 B. Les moyens de fonctionnement ........................................................................................... 18 4.1.3-Le cadre de la représentation du personnel....................................................................... 20 A. L’entreprise ............................................................................................................................ 20 B. L’établissement....................................................................................................................... 20 C. Le groupe de sociétés ............................................................................................................ 21 D. L’Unité Economique et Sociale............................................................................................ 21 E. Le site....................................................................................................................................... 22 4-2. La négociation collective............................................................................................................. 22 4.2.1. Le cadre de la négociation ................................................................................................... 23 A. La négociation interprofessionnelle.................................................................................... 23 B. La négociation de branche .................................................................................................... 24 C. La négociation de groupe ..................................................................................................... 24 D. La négociation d’entreprise.................................................................................................. 25 4.2.2- L’application des normes collectives ................................................................................. 26 A. Hiérarchie des normes collectives....................................................................................... 26 B. Conflits de normes................................................................................................................. 27 C. La durée des normes collectives.......................................................................................... 28 D. Norme collective et contrat de travail ................................................................................ 29 E. L’application des normes collectives lors de restructurations d’entreprise................... 29

chapitre II. Le contrat de travail................................................................................................ 31 1. La conclusion du contrat de travail ................................................................................... 31 2- La durée du contrat.............................................................................................................. 31 2-1. Les contrats de travail précaires ................................................................................................ 32 2.1.1- Conditions de recours au travail précaire......................................................................... 32

2-2. Le « contrat nouvelle embauche » ............................................................................................. 34

3. L’adaptation du contrat de travail ..................................................................................... 36 3-1. La suspension du contrat de travail .......................................................................................... 36 A. La maladie et l’accident ............................................................................................................ 36 1) L’accident de travail et la maladie professionnelle ........................................................... 36 2) L’accident et la maladie non professionnels....................................................................... 37 B. La maternité ................................................................................................................................ 38 3-2. La modification du contrat de travail ....................................................................................... 38 3-3. La modification de la situation juridique de l’employeur ..................................................... 39

4. Situations de travail spécifiques......................................................................................... 40 4-1. Activité transnationale ................................................................................................................ 40 4-1-1. Le contrat d’export............................................................................................................... 40 4-1-2. Salariés détachés en France................................................................................................. 40 4-2. Le contrat de travail dans des structures complexes .............................................................. 42 4-2-1. Le contrat de travail dans les groupes de sociétés........................................................... 42 4-2-2. Activité exercée auprès d’une pluralité d’employeur..................................................... 45 4-3. Contrats liés à l’insertion sociale et professionnelle et à la formation.................................. 47 4-3-1. L’apprentissage et les mesures d’insertion des jeunes.................................................... 48 4-3-2. Contrats visant au retour à l’emploi des titulaires de minima sociaux ........................ 49 4-3-3. Mesures d’insertion des personnes handicapées............................................................. 50 4-3-4. Les contrats aidés ................................................................................................................. 52

chapitre III. La rupture du contrat de travail.......................................................................... 55 1. La démission ......................................................................................................................... 55 2. Le licenciement ..................................................................................................................... 55 2-1. Le licenciement pour motif personnel ...................................................................................... 55 2.1.1- La cause réelle et sérieuse.................................................................................................... 56 2.1.2- Procédure............................................................................................................................... 56 2.1.3- Sanction des irrégularités .................................................................................................... 56 2.2- Le licenciement pour motif économique .................................................................................. 57 2.2.1- Notion .................................................................................................................................... 57 2.2.2- Procédure du licenciement pour motif économique ....................................................... 57 A) L’intervention des institutions représentatives du personnel ........................................ 57 B) Définition des critères de licenciement............................................................................... 59 C) Notification des licenciements............................................................................................. 60 D) Sanctions des irrégularités de procédure........................................................................... 60 2.2.3-. Le contrôle judiciaire des licenciements pour motif économique ................................ 61 2.2.4- Les mesures d’accompagnement........................................................................................ 62 A) La priorité de réembauchage............................................................................................... 62 B) Le plan de sauvegarde de l’emploi ..................................................................................... 62 C) Mesures de préservation des bassins d’emploi................................................................. 64


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D) Aides au reclassement.......................................................................................................... 64 2.3- L’issue du licenciement .......................................................................................................... 65 2.3.1- Le délai congé ................................................................................................................... 65 2.3.2- L’indemnité de licenciement .......................................................................................... 65 2.3.3- Obligations de l’employeur ............................................................................................ 66

3. La retraite du salarié ............................................................................................................ 66 4. les modes de rupture issus du droit civil.......................................................................... 67 4-1. La résiliation judiciaire................................................................................................................ 67 4-2. La transaction et la résiliation amiable ..................................................................................... 68

chapitre IV- L’exécution du travail .......................................................................................... 69 1. L’encadrement du pouvoir de l’employeur ..................................................................... 69 1-1. Le règlement intérieur................................................................................................................. 69 1-2. Le droit disciplinaire ................................................................................................................... 69 1-3. Comportements incompatibles avec les rapports de travail.................................................. 71

2. La durée et l’aménagement du temps de travail ............................................................. 72 2-1. L’encadrement des durées de travail ........................................................................................ 72 2.1.1-Durée légale et durée maximale du travail........................................................................ 72 2.1.2- Les heures supplémentaires................................................................................................ 74 2-2. L’aménagement du temps de travail ........................................................................................ 75 2.2.1- Les horaires individualisés.................................................................................................. 75 2.2.2- La modulation....................................................................................................................... 76 2.2.3- Aménagement du temps de travail par attribution de temps de repos........................ 76 2-3. Durées de travail spécifiques ..................................................................................................... 77 2.3.1- Les cadres, les itinérants et les autres … .......................................................................... 77 2.3.2- Le temps partiel .................................................................................................................... 78 2.4- Les congés ..................................................................................................................................... 78 2.4.1- Le repos hebdomadaire : ..................................................................................................... 78 2.4.2- Les jours fériés ...................................................................................................................... 79 2.4.3- Les congés payés................................................................................................................... 80

3. La santé et la sécurité du salarié......................................................................................... 80 4. Les conflits du travail........................................................................................................... 83 4-1. Le droit de grève .......................................................................................................................... 83 4.1.1- L’exercice d’un droit ............................................................................................................ 83 4.1.2- L’abus du droit ..................................................................................................................... 84 4.2- Les ripostes patronales................................................................................................................ 85 4.2.1- Le droit disciplinaire ............................................................................................................ 85 4.2.2- La fermeture de l’établissement ......................................................................................... 85 4.2.3- Les responsabilités pour faits de grève ............................................................................. 86

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