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INFORME EN DERECHO ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD

Mario Verdugo Marinkovic Emilio Pfeffer Urquiaga Alberto Naudon del Río

Santiago, julio 2004.


INDICE

INTRODUCCION................................................Pág. 1

I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA

REGALÍA

MINERA

AD-VALOREM

Y

CREA

UN

FONDO

DE

INNOVACIÓN

TECNOLÓGICA PARA LA COMPETITIVIDAD..........................Pág. 2 1.-

REGALIA AD VALOREM.....................................Pág. 4

2.-

FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD.............Pág. 8

II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA............................................Pág. 8 A.- CONSIDERACIÓN PREVIA....................................Pág. 8 B.- DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIÉN DENOMINADO "ALTO DOMINIO".....Pág. 9 C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO “REGALISTA O PATRIMONIAL”......Pág. 12 a) Origen de la preceptiva constitucional..................Pág. 13 b) Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971..Pág. 14 c) ¿Por qué Reforma Constitucional?........................Pág. 15 d) La Constitución de 1980 y el sistema


de dominio minero..........................................Pág. 17 e) ¿Qué llevó a la H. Junta

de

Gobierno a

mantener

el sistema de dominio minero “regalista o patrimonial” instaurado por la Reforma Constitucional de 1971?..........Pág. 19 f) Presentación de la H. Junta de Gobierno al Tribunal Constitucional.................................Pág. 21 g) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras........................................Pág. 22 h) Conclusión..............................................Pág. 24 i) Alcance de las expresiones “absoluto, exclusivo, inalienable

e imprescriptible”...........................Pág. 24

j) Distinción

entre

sustancias concesibles

y no concesibles...........................................Pág. 25 k) Propiedad sobre la concesión minera y sobre los derechos que de ella emanan.........................................Pág. 27 l) La concesión minera de

explotación

no

otorga a su

titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente..................................Pág. 28 ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero.......................................Pág. 28 m) No cabe confundir la “patente minera” con la “regalía minera”..................................Pág. 30 n) Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial....................................Pág. 32 ñ) En caso de expropiación de la concesión de


explotación la indemnización a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia..............Pág. 33 D.-

RESUMEN

DEL

SISTEMA

DE

PROPIEDAD

MINERA

A

LA

LUZ

DE

LA

HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL................................Pág. 35

III.-

EL

PRINCIPIO

DE

LA

SUPREMACIA

CONSTITUCIONAL

Y

SU

INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME..................Pág. 37

IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN.................................................Pág. 39 a) Función social de la propiedad..........................Pág. 39 b) La Seguridad Jurídica...................................Pág. 43 c) La

promoción

proyecto

V.PROPONE

del

bien

común y

el

en informe.......................................Pág. 45

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGALÍA MINERA AD-VALOREM QUE ESTABLECER

EL

PROYECTO

DE

LEY

EN

TRÁMITE

PARLAMENTARIO..............................................Pág. 50 a) Planteamiento del problema..............................Pág. 50 b) Precisiones conceptuales acerca del "tributo"...........Pág. 51 c) Tasa, derecho o tarifa..................................Pág. 54 d) Otros ingresos del Estado...............................Pág. 55 e) La regalía minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensación al Estado por la explotación de un recurso minero no renovable..........................Pág. 55


VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974..Pág. 57

VII.- LA REGALÍA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA................Pág. 61

VIII.- CONCLUSIONES........................................Pág. 64


INFORME EN DERECHO

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD

Se nos ha solicitado un Informe en Derecho sobre el mérito constitucional del proyecto de ley que establece una regalía minera ad-valorem de cargo del explotador minero, que éste deberá pagar como compensación por hacer propio el mineral o sustancia que, siendo propiedad del Estado de Chile, extrae y se apropia al amparo de la concesión minera de que es titular. En particular, se pide opinión acerca de: a) Si el establecimiento de dicha regalía vulnera los derechos constitucionales

de

los

titulares

de

concesiones

mineras

de

explotación; y, b) Si la iniciativa legal altera la invariabilidad tributaria a que el Estado de Chile se obligó con algunas empresas mineras, al haber suscrito con ellas un contrato de inversión extranjera con sujeción a las normas del Decreto Ley 600, de 1974. ---- o ---Las

cuestiones

precedentes,

y

otras

conexas,

serán

analizadas en el presente informe en base al siguiente esquema:


I.-

Antecedentes generales del proyecto de ley que establece una

regalía minera ad-valorem y crea un Fondo de Innovación Tecnológica para la Competitividad. II.-

Análisis

del

estatuto

constitucional

del

derecho

de

propiedad, con incidencia en el sistema de dominio o propiedad minera. III.-

El

principio

de

la

supremacía

constitucional

y

su

interpretación al caso analizado en el informe. IV.-

La función social de la propiedad, la seguridad jurídica y

el bien común. V.-

Naturaleza jurídica de la regalía minera ad-valorem que

propone establecer el proyecto de ley en trámite parlamentario. VI.-

Alcance de la invariabilidad tributaria a que se obligó el

Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, y si ella se altera por la nueva obligación que se le impone al explotador minero de pagar una regalía minera ad-valorem por la extracción del mineral o sustancia sobre las que recae su concesión. VII.-

La regalía minera que propone el proyecto de ley en informe

no representa una discriminación arbitraria. VIII.- Conclusiones. ---- o---I.- ANTECEDENTES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE UNA REGALÍA MINERA AD-VALOREM Y CREA UN FONDO DE INNOVACIÓN TECNOLÓGICA PARA LA COMPETITIVIDAD. Para

comprender

cabalmente

la

iniciativa

legal

que


motiva este informe, en primer lugar se describirán los fundamentos del

proyecto

contenidos

en

su

Mensaje,

así

como

las

normas

contenidas en su articulado que, de una parte establece una regalía minera

ad-valorem

y,

de

otra,

crea

un

Fondo

de

Innovación

Tecnológica para la Competitividad. En la exposición de motivos del Mensaje 126-351, con fecha 5 de julio de 2004, el Ejecutivo consigna como antecedentes de la iniciativa los siguientes aspectos: a)

Que la Constitución

Política

de

la

República

consagra

el

dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas para el Estado. b)

Que dichos recursos minerales no renovables poseen un valor

intrínseco, debido a la posibilidad de explotarlos rentablemente. c)

Que, no obstante lo anterior, el Estado de Chile no recibe

actualmente

ninguna

compensación

por

la

extracción

y

venta

de

recursos valiosos que, según la Constitución, le pertenecen. d)

Que,

por

el

aprovecha

los

recursos

gratuita,

como

si

contrario,

se

no

es

el

concesionario

renovables

tratase

de

un

de bien

la

minero

minería

que

no

quien

en

forma

tiene

valor

económico, lo que equivale a entregar un subsidio del Estado a los dueños de las empresas mineras. e)

Que no cobrar por el uso de un insumo provoca, además, una

disminución artificial en los costos de extracción y procesamiento de productos mineros, constituyendo un incentivo a sobre explotar los minerales. f)

Que el establecimiento de la regalía minera que se propone


corrige esta situación, pues los oferentes de productos mineros tendrán que internalizar el costo correspondiente al valor del mineral extraído. g)

Que por tratarse de recursos naturales no renovables, ante un

eventual agotamiento de los mismos, se perdería una importante fuente de ingresos y bienestar para el país. h)

Que

para

prevenir

una

situación

de

esa

naturaleza,

es

necesario destinar los recursos que se obtengan por el cobro de la regalía al apoyo del esfuerzo fiscal destinado a la creación de nuevos activos que sean capaces de reemplazar permanentemente la capacidad generadora de ingresos, como se ha establecido en otras naciones. i)

Que

la

innovación

inversión

es

la

más

en

conocimiento,

relevante

para

ciencia,

asegurar

tecnología

un

e

crecimiento

sostenido del país en el mediano y largo plazo. Se estima que este desarrollo

debe

ser

sincronizado

con

la

formación

de

capital

humano, que entienda y utilice dicha innovación. j)

Que nuestro país debe

superar

su

debilidad

en

fomentando una estrategia capaz de vincular ciencia

este campo, y tecnología

con innovación y competitividad, aumentando la inversión en esa área desde el actual 0,6% del PIB hasta llegar al 2,8% del PIB que destinan a este efecto los países desarrollados; y, k)

Que a

objeto

de

superar

la debilidad descrita en la letra

anterior, el proyecto de ley propone la creación de un Fondo de Innovación para la Competitividad. 1.-

REGALIA AD VALOREM.


Para evitar las distorsiones expresadas y superar las debilidades anotadas, en primer término el proyecto de ley propone establecer una obligación de pago de una regalía minera ad-valorem al Estado, por la explotación aplicable

a

toda

de

recursos mineros. La regalía es

la minería y se incorpora como una obligación

del explotador minero a la Ley Orgánica Constitucional Nº18.097, sobre Concesiones Mineras. Las

características

de

esta

regalía

minera

son

las

siguientes: a. Será de cargo del explotador minero, entendiendo por tal a toda persona que extraiga sustancias minerales de carácter concesible y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren, ya sea que dicha extracción y venta se haga a título de concesionario o a cualquier otro título derivado directa o indirectamente de algún acto jurídico celebrado con el titular de una concesión minera de explotación. b. El monto a pagar será de un 3% para las sustancias minerales metálicas y de un 1% para las sustancias minerales no metálicas. c. Se aplicará sobre la primera venta de los productos mineros y se calculará sobre la venta neta anual de éstos. La venta anual se obtendrá por la diferencia entre la venta bruta anual del explotador minero, deducidos ciertos costos específicos que el proyecto determina en su artículo 19. En su artículo 18 el proyecto establece las reglas a aplicar para determinar el precio mínimo de la primera venta del producto minero, que servirá de base para la determinación de la


renta neta y bruta antes referida. d. La declaración y pago de la regalía minera debe hacerse ante el Servicio de Tesorerías durante el mes de marzo de respecto

de

la

venta

neta

anual

cada

año,

de productos mineros

realizados en el ejercicio comercial inmediatamente anterior. Vinculado a ello, el proyecto de ley consulta diversas precisiones que, por ser de interés para el presente informe, se desarrollan a continuación: a.

Precisa

determinar

los

en

conceptos

concreto

el

que

se

monto

a

utilizan pagar

para

por

efectos

regalía

de

minera:

explotador minero, producto minero, venta, venta bruta anual de productos mineros y venta neta anual de productos mineros. b.

Precave cualquier posibilidad de fraude en relación a los

costos y gastos a deducir de la renta bruta anual, exigiendo que éstos se acrediten fehacientemente ante el fiscalizador. c.

Agrega

un

nuevo

numeral

al

artículo

31

de

la

Ley

sobre

Impuesto a la Renta, permitiendo que en régimen (esto es, a contar del

1?

de

Enero

de

2008)

el

monto

de

la

regalía

minera

efectivamente pagado se considere como un gasto necesario para producir la renta, para efectos de la determinación del impuesto de Primera Categoría. d.

Sin embargo, se contempla un período de transición de tres

años, entre el 1? de Enero de 2005 y el 1? de Enero de 2008, dentro del

cual

el

monto

efectivamente

pagado

por concepto de la

regalía minera operará como crédito contra el Impuesto de Primera Categoría establecido en la Ley del Impuesto a la Renta, sin


derecho a devolución o imputación por el exceso. e. Con el objeto de no afectar a la pequeña y mediana minería, y sin perjuicio del dominio que por mandato constitucional el Estado tiene

sobre

todas

las

minas,

el

proyecto

exceptúa

a

algunos

explotadores mineros del pago de la regalía ad-valorem que se establece. Éstos son: 1. Los que no se encuentren obligados a declarar su renta efectiva según contabilidad completa; 2. Los que su venta bruta anual de productos mineros, metálicos o no metálicos, no excedan de 2.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA), considerando, si fuera del caso, la venta bruta anual del conjunto de empresas relacionadas, y; 3. Los que su venta neta anual de productos mineros sea igual o inferior a un 15% de su venta bruta anual de dichos productos. f.

Para prevenir que se intente evitar el pago de la regalía

mediante la división de la explotación en diferentes personas, se establece que: al determinar la venta bruta anual debe considerarse la venta bruta anual de las empresas relacionadas, los

casos

en

que

se

entenderá

que

una

estableciéndose

persona

se

encuentra

relacionada con el explotador minero. g.

A fin de garantizar la correcta fiscalización del cálculo y

pago de la regalía, se

encarga

dicha

función

al Servicio de

Impuestos Internos (SII), facultándolo para hacer uso de todas las potestades que le otorga el Código Tributario, su ley orgánica y la Ley sobre Impuestos a la Renta, estableciéndose, además, que el


explotador minero debe presentar una declaración jurada con todos los antecedentes que sean necesarios para la determinación del monto de la regalía ad-valorem. h. Se consultan las siguientes sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que el proyecto de ley establece: 1) Por el retardo en el pago de la regalía minera: reajuste del monto

adeudado

según

Indice

de

Precios

al

Consumidor,

IPC,

e

interés penal del 2% mensual o fracción de mes en caso de mora, calculado sobre el capital reajustado; 2) Por el retardo u omisión de la declaración jurada que se debe presentar con los antecedentes necesarios para la determinación del monto de la regalía minera, o por su presentación incompleta o errónea: multa del 3% al 25% del monto de la regalía o de las diferencias que resultaren, a menos

que

el

explotador

minero

pruebe haber empleado la debida diligencia, y; 3) Por la omisión maliciosa de la declaración jurada exigida o su presentación maliciosamente incompleta o falsa, que pueda inducir al pago

de

una

regalía

minera

inferior

a

la

que

corresponde; o por la adulteración de balances o la prestación de los mismos dolosamente falseados, así como por el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a aumentar artificialmente los gastos u ocultar y alterar el verdadero monto de las operaciones realizadas o evitar el pago de todo o parte de la regalía minera: multa del 30% al 200% del valor de la regalía minera que hubiere correspondido pagar y presidio menor en sus grados medio a máximo. i. Para garantizar una adecuada fiscalización y el resguardo de


los derechos del explotador minero en la aplicación de la regalía minera:

se

hacen

aplicables

las

normas

pertinentes

del

Código

Tributario y se amplían las facultades de la Comisión Chilena del Cobre (Cochilco) para entregar asesoría al SII en la determinación y fiscalización informada de la regalía minera. j. Finalmente, se convoca expresamente a la Potestad Reglamentaria de Ejecución del Presidente de la República en todo lo que sea necesario para la correcta aplicación de las normas contenidas en el proyecto de ley. 2.-

FONDO DE INNOVACIÓN PARA LA COMPETITIVIDAD. La segunda idea matriz que contiene la iniciativa es la

creación de un Fondo de Innovación para la Competitividad, que tiene

por objeto financiar iniciativas de innovación destinadas a

incrementar la competitividad del país, dando énfasis al impacto regional. Las reglas que regirán este fondo son: 1) Al menos un 80% de los recursos a asignarse deberán tener un impacto

regional

identificable,

especialmente

en

las

regiones

mineras. 2) Al menos un 50% de los recursos serán canalizados a través de instituciones o empresas con sede en regiones, las que podrán asociarse para la aplicación de estos recursos con instituciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras. 3) Los recursos serán asignados a través de un proceso competitivo y sujeto a evaluación permanente. 4) Se faculta al Presidente de la República para que, en uso de su


Potestad

Reglamentaria

de

Ejecución,

determine

la

forma,

condiciones y el órgano responsable de la administración del fondo. ---- o ----

II.- ANALISIS DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD, CON INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE DOMINIO O PROPIEDAD MINERA. A.- CONSIDERACIÓN PREVIA. Existe

consenso

doctrinario

de

que

los

derechos

denominados de “primera generación” presentan en la constitución vigente una mejor sistematización y desarrollo que en los textos anteriores. En particular, en lo que atañe al derecho de propiedad, la

normativa

constitución

pertinente

tiene

desarrollada.

la

extensión

Diversos

propia

antecedentes

de

una

históricos

explican este tratamiento preferencial que recibe el derecho de propiedad en el ordenamiento fundamental. Tanto en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC) como en el Consejo de Estado (CE), se estimó que las sucesivas reformas que experimentó el numeral 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, habían terminado por debilitar el derecho de

propiedad

y

que,

por

lo

tanto,

en

la

nueva

normativa

se

precisaba la defensa de dicha garantía. Con la sola excepción de la Carta de 1823, hasta la Reforma

Constitucional

constitucional

ningún

de

Julio

precepto

de

que

1971

no

regulara

existía

a

nivel

específicamente

la

actividad minera. Tampoco se consultaron disposiciones que con esa


jerarquía normativa sentaran las bases del sistema de propiedad minera, por lo que el dominio minero se encontraba regido por el ordenamiento general dado para el derecho de propiedad. La

primera

declaración

a

nivel

legal

en

la

materia

proviene de don Andrés Bello, al establecerse en el artículo 591 del Código Civil que: "el estado es dueño de todas las minas... no obstante el dominio de las Corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas. Pero se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierra de cualquier dominio para buscar las minas..., la de labrar y beneficiar dichas minas, y las de disponer de ellas como dueño...”. B.- DISTINCIÓN ENTRE EL SISTEMA DE DOMINIO MINERO "REGALISTA O PATRIMONIAL" Y EL SISTEMA DE DOMINIO "EMINENTE O RADICAL", TAMBIÉN DENOMINADO "ALTO DOMINIO". Si hasta la Reforma Constitucional de 1971 el orden legal

adscribía

en

materia

de

propiedad

minera

al

sistema

de

dominio “eminente o radical” (también llamado “Alto Dominio”), a partir de esa fecha cobró importancia distinguir aquel sistema de dominio minero con el denominado “regalista o patrimonial”. En este último el Estado tiene un domino patrimonial, perfecto y perpetuo sobre todas las minas, sin excepción. Es dueño de ellas y ejerce su propiedad con todos los atributos propios del dominio, quedando facultado sólo para otorgar las concesiones de los

yacimientos

a

los

particulares,

quienes

incorporarán

a

su


patrimonio el mineral o sustancia únicamente cuando lo extraigan, sin perjuicio de que el Estado podría explotarlos directamente, por sí o en sociedad. Por el contrario, en un sistema de dominio “eminente o radical” el Estado tiene un dominio público especial, virtual, diferente del dominio civil, ya que entrega en propiedad plena los yacimientos

a

los

particulares

en

quienes

queda

radicada

definitivamente la propiedad de las minas. Los particulares se hacen dueños de las minas al momento de descubrirlas y se les otorga por resolución judicial el título, esto es: la concesión minera de explotación, perdiendo el Estado toda titularidad sobre la propiedad del yacimiento. Durante la discusión de esta materia en la CENC, el Profesor Samuel Lira Ovalle tuvo la oportunidad de precisar las características patrimonial”.

del

sistema

de

dominio

minero

“regalista

o

En la sesión Nº171 expresó:

"El precepto que entrega al Estado el domino patrimonial de las minas está concebido en los siguientes términos, en sus partes fundamentales: "El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Al respecto, cree no pudo haberse dado una redacción más clara o más rotunda para remarcar un dominio tan pleno del Estado sobre las minas y que tiene las mismas características que el establecido en la Constitución actual”. (1)

1 ) Véase en: Evans de la Cuadra, Enrique. Tomo II, Ed. Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1986, págs. 490 y 491.


En la misma sesión estuvo presente el profesor Carlos Ruiz B. quien expresó: "Que la preservación de estos recursos mineros se logra mejor si el Estado tiene un dominio absoluto que si tiene solamente un dominio radical o eminente. En este sentido, es partidario de la mantención del dominio patrimonial del Estado. Otra cosa es,

agregó,

el

calificativo

que

se

al

derecho

del

particular". En síntesis concluye: "Existen buenas razones que abonan la mantención del precepto del inciso 4? del N? 10 del artículo 10 de la Constitución, en cuanto

declara

que

el

Estado

tiene

un

dominio

absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible"(2) Algunos exclusivo,

han

inalienable

sostenido e

que

el

imprescriptible

dominio que

la

absoluto,

Constitución

reconoce al Estado sobre todas las minas, no obstante la fuerza de los vocablos que la Carta Fundamental emplea, no sería siempre el “regalista o patrimonial”, sino más bien el “eminente o radical” que como se ha dicho,

constituye una emanación de la soberanía,

por lo que el Estado entrega en propiedad esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley. Es

esta

una

cuestión

relevante

de

dilucidar:

si

se

estima que nuestra Constitución estableció un sistema de dominio minero

sui

generis,

patrimonial", el 2

que

se

aparta

del

modelo

"regalista

o

concesionario minero de explotación sería dueño

) Ob. cit. Tomo II, pág. 488.


del mineral, yacimiento o sustancia concedida, desde el momento mismo que incorporó a su patrimonio el título, o sea, desde la concesión. Así las cosas al pretender establecer una regalía minera de carácter compensatorio por la extracción del mineral o sustancia sobre la que dice ser dueño, no siéndolo, lo haría sobre bienes que no son de su dominio. Al contrario, si la concesión habilita a su titular tan sólo para llevar a cabo la explotación, pero el Estado sigue siendo dueño

del

extraído

yacimiento,

al

amparo

de

sustancia dicho

o

mineral,

título,

la

hasta

referida

que

no

sea

compensación

recaería sobre un bien de propiedad estatal lo que legitimaría el cobro de la regalía minera pretendida. C.- EL CONSTITUYENTE DE 1980 ADSCRIBE SIN RESERVAS AL SISTEMA DE DOMINIO MINERO “REGALISTA O PATRIMONIAL”. El constituyente de 1980 adscribe sin reservas a un sistema de dominio minero "regalista o patrimonial", por lo que resulta inadmisible que, a partir de una interpretación de la Constitución Política que la subordina a las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, se pretenda sostener que estructuró un sistema de propiedad minera sui generis, o que organizó jurídicamente la actividad minera conforme al modelo "eminente o radical". Lo anterior carece de todo fundamento a la luz de los siguientes antecedentes: 1) El origen de la preceptiva constitucional, atendiendo al genuino sentido y alcance la Reforma Constitucional de 1971.


2) La circunstancia de que la norma actual es idéntica a la introducida a la Carta de 1925 por esa enmienda constitucional. 3) La decisión de la Honorable Junta de Gobierno (HJG) de rechazar la

propuesta

contenida

en

los

anteproyectos

de

la

nueva

Constitución Política elaborados por la CENC y el CE, que se inclinaban por establecer con jerarquía constitucional un sistema de dominio "eminente o radical". 4) La defensa del sistema "regalista o patrimonial" que hizo la HJG ante el Tribunal Constitucional con ocasión del control recaído en el

proyecto

de

Ley

Orgánica

Constitucional

sobre

Concesiones

Mineras, y; 5) Los considerandos resolutivos contenidos en la sentencia dictada por

dicho

Tribunal,

al

ejercer

el

control

del

principio

de

supremacía constitucional respecto del citado cuerpo legal. Efectivamente, Política

estableció

un

no

hay

sistema

duda de

que

dominio

nuestra minero

Constitución “regalista

o

patrimonial”, al reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,

inalienable

e

imprescriptible

de

todas

las

minas,

comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares,

los

depósitos

de

carbón

e

hidrocarburos

y

las

demás

sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los

terrenos

en

cuyas

consiguiente, declaró

extrañas

estuvieren

situadas.

Por

que el Estado tiene la propiedad plena y

completa de todas las minas, que tal dominio no sólo lo ostenta en la actualidad, sino que se proyecta al pasado y al futuro o, en


otros términos, que el Estado siempre ha sido dueño y seguirá siendo propietario de todas las minas. a) Origen de la preceptiva constitucional.El encuentra

su

origen

de

la

antecedente

actual

más

disposición

próximo

en

la

constitucional Ley

de

Reforma

de

ciertos

Constitucional Nº 17.450, de 16 de julio de 1971. Junto

con

reservar

al

Estado

el

dominio

bienes, nacionalizar la gran minería del cobre y la Compañía Minera Andina, la enmienda referida agregó a la Carta de 1925 las normas que a continuación se transcriben: "El Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas,

los

salares,

los

depósitos

de

carbón

e

hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales". "La

ley

refiere

determinará el

inciso

qué

sustancias

anterior,

entre

de las

aquellas

a

cuales

no

que

se

podrán

considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos, podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y

resguardos

del

otorgamiento

y

disfrute

de

dichas

concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones

a

concesionarios colectividad

que

darán

deberán

para

origen

y

desarrollar

merecer

amparo

y

la en

actividad

que

los

interés

de

la

garantías

legales.

La

concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla".


"La

ley

asegurará

la

protección

de

los

derechos

de

los

concesionarios y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que

la

ley

entregue

a

la

resolución

de

la

autoridad

administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia". b)

Sentido y alcance de la Reforma Constitucional de 1971. Con fecha 23 de diciembre de 1970 se envió al Congreso

Nacional

un

proyecto

de

Reforma

Constitucional

destinado

a

nacionalizar la gran minería del cobre y, en general, todas las riquezas o recursos naturales del país, consistentes en minas, covaderas,

arenas

metalíferas,

salares,

depósitos

de

carbón

e

hidrocarburos, con excepción de las arcillas superficiales, rocas, arenas

y

demás

materiales

aplicables

directamente

a

la

construcción. El

proyecto

correspondiéndole

a

la

tuvo Comisión

su de

origen

en

Constitución,

el

Senado,

Legislación,

Justicia y Reglamento, integrada por los HH. senadores señores Renán Fuentealba (Presidente), Patricio Aylwin, Francisco Bulnes, Luis Fernando Luengo y Hugo Miranda el estudio de la iniciativa. De las actas de las sesiones respectivas se observa el


acabado y profundo análisis que se hizo de la materia en debate parlamentario,

respecto

de

la

cual

todos

los

candidatos

a

la

Presidencia de la República que compitieron en la elección de 1970 habían

coincidido

en

la

conveniencia

que

para

el

país

tenía

nacionalizar la gran minería del cobre y declarar que el Estado era dueño

de

las

riquezas

naturales

existentes

en

el

territorio

nacional. En los términos propuestos por el Ejecutivo, el Senado aprobó en primer trámite constitucional una norma que estableció que "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible" de todas las minas. De lo expuesto se advierte que el origen del encabezado de la norma actual, en la redacción que se le da en el inciso 6? del numeral 24 del artículo 19, es idéntico a aquel que fue aprobado por unanimidad en el Congreso Pleno el año 1971. c) ¿Por qué Reforma Constitucional?. No fue un hecho fortuito, casual o accidental que la nacionalización de la gran minería del cobre y la declaración de que

el

Estado

es

el

dueño

absoluto,

exclusivo,

inalienable

e

imprescriptible de todas las riquezas mineras existentes en el territorio nacional, se acordara así por medio de una Reforma Constitucional

y no a través de una ley ordinaria o común.

En el Mensaje enviado por el Ejecutivo consta lo siguiente: "No

podrá

escapar

parlamentarios justificados

la

a

la

percepción

circunstancia

motivos

debe

haber

de

de

que

optado

los sólo

el

señores por

muy

Gobierno

por


recurrir a la vía de la reforma constitucional para lograr la nacionalización del cobre. Efectivamente, poderosas razones de orden político y jurídico fundaron la decisión de que ésa es la vía necesaria y conveniente". Sin duda, una motivación fue la de realzar y solemnizar la expresión unánime del pueblo soberano, en cuanto a declarar que el Estado es el dueño de los recursos minerales -que lo ha sido en el

pasado,

lo

es

reivindicar así

en

el

presente

y

lo

será

en

el

futuro-

y

el derecho del Estado a definir los términos y

condiciones de su explotación. En lo que interesa a este informe, otras importantes razones

jurídicas

justificaron

también

la

decisión

de

que

se

procediera al cumplimiento de los objetivos planteados a través de una enmienda a la Constitución. En efecto, al amparo de las facultades conferidas por la Ley N? 16.624 el Estado de Chile había celebrado diversos contratos con las compañías que explotaban los yacimientos de la gran minería del cobre. Pero, al estimarse las estipulaciones de los convenios celebrados intangibles, se hacía necesario dejar claro que, frente al

conflicto

indemnizatorio

que

se

avizoraba,

no

quedaría

comprendido el valor del yacimiento en el monto de la indemnización que

hubo

de

reconocérsele

a

las

empresas

transnacionales

propietarias de acciones de las compañías nacionalizadas. De allí que el constituyente de 1971 adscribió a un sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”, pues con ello se aseguraba que, siendo el Estado

el dueño del yacimiento y de


las sustancias minerales de las que el concesionario minero sólo se hacía dueño al momento de su extracción, ninguna indemnización podrían haber reclamado las empresas extranjeras si nunca se les había reconocido propiedad sobre las sustancias que se encontraban en las entrañas de la tierra, si

eran del Estado mientras no

fueran extraídas. Tal disquisición jurídica, de significativa consecuencia económica, no fue menor en el debate parlamentario.

Se discutió

largamente acerca de lo que habría de comprender la indemnización. Se

prueba

así

que

el

constituyente

de

1971

fue

particularmente previsor para dejar a salvo el interés del Estado, en orden a que si éste era el dueño del yacimiento o de la sustancia minera concedida, no resultaba procedente exigirle que pagara a las empresas transnacionales que se nacionalizaron el valor

de

la

mina

o

de

las

sustancias

minerales

que

éstas

explotaban. (3) Con ocasión de la citada enmienda constitucional queda claro que la propiedad que el Estado tiene sobre todas las minas detenta

las

características

de

un

domino

absoluto,

exclusivo,

inalienable e imprescriptible y, por tanto, que los particulares nunca adquirieron sobre estos bienes un derecho de dominio, sino tan sólo una facultad para apropiarse o hacerse dueño de las sustancias una vez extraídas. d)

La Constitución de 1980 y el sistema de dominio minero. En lo esencial, las normas que contiene la Carta de 1980 3

) Senado, Boletín N? 25.073, págs. 8-9.


en materia de dominio o propiedad minera se basan en el texto aprobado por la HJG que, en ejercicio del Poder Constituyente Originario, sancionó una nueva Constitución Política sujeta a la ratificación de la ciudadanía en un plebiscito que, como se sabe, realizó el 11 de septiembre de 1980. En idénticos

lo

medular,

términos

la

la

actual

voluntad

preceptiva

unánimemente

reitera

expresada

por

con el

constituyente de 1971, en orden a reconocer que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas...no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. La

explícita

y

definida

voluntad

del

Órgano

Constituyente Originario de preservar incólume el sistema de domino minero observar

adoptado por el país en 1971, queda de manifiesto al que

la

HJG

rechazó

la

propuesta

contenida

en

los

anteproyectos elaborados por la CENC y el CE. Estos proponían establecer que el Estado tendría un dominio eminente o radical de todas las minas, no obstante la propiedad del titular del predio superficial y, adicionalmente, que el concesionario minero se haría dueño de las minas que descubra. Los textos propuestos por la CENC y el CE fueron los siguientes: "El Estado tiene el dominio eminente de todas las minas, comprendiéndose metalíferas,

los

en

éstas

las

salares,

los

covaderas, depósitos

las de

arenas

carbón

e

hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de


las arcillas superficiales, no obstante el dominio de las personas

naturales

o

jurídicas

sobre

la

superficie

de

la

tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas." "Toda persona puede catar, cavar y explorar en tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el inciso precedente y hacerse dueña de las que descubra, siempre que cumpla con los requisitos y conforme a las reglas que establezca la ley. El derecho de exploración y la propiedad minera se constituirán por resolución judicial, a menos que la ley,

por

razones

de

seguridad

nacional,

establezca

otro

procedimiento." (4) "La ley podrá reservar al Estado cuando el interés nacional lo exija por ser de importancia preeminente para el desarrollo económico

del

país,

el

derecho

exclusivo

de

explorar

y

explotar las sustancias minerales que señale." (5) "La

propiedad

minera

obliga

al

dueño

a

desarrollar

la

actividad necesaria para satisfacer la función social del dominio. El régimen de amparo de la propiedad minera será establecido por la ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y podrá contemplar causales de caducidad y de simple extinción del dominio. En todo

caso,

dichas

causales

y

sus

efectos

deben

estar

4

) El anteproyecto del C.E., a continuación del punto aparte, proponía la siguiente oración: "Con todo, se reserva al Estado el dominio absoluto de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, sin perjuicio de los contratos de operación que se celebren en conformidad a la ley." 5 ) Este inciso, en el texto propuesto por el C.E. se iniciaba con la siguiente oración: "Sin perjuicio de lo prescrito en los incisos tercero, cuarto y quinto de este número,"....


establecidos al momento de constituirse el título." "Las controversias que se produzcan respecto de la extinción del dominio serán resueltas por la justicia ordinaria; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de aquélla la declaración de subsistencia de su dominio." e)

¿Qué llevó a la H. Junta de Gobierno a mantener el sistema de

dominio minero “regalista o patrimonial” instaurado por la Reforma Constitucional de 1971? Razones

de

"interés

nacional"

y

"seguridad

nacional"

motivaron tan trascendente decisión. El

“interés

general

de

la

nación"

expresa

un

bien

jurídico que se relaciona directamente con la nación toda y jamás, por importante que sea, con un sector de ella. Tiene que ver con el beneficio superior de la sociedad política globalmente considerada como un todo, sin referencia alguna a categorías o grupos sociales, económicos

o

de

cualquier

otro

orden.

(Así

lo

ha

fallado

el

Tribunal Constitucional. Véase sentencia de 21 agosto 2001, Rol N? 334, R.D.J., t. 98, sec. 6ª, pág. 137). Por

otra

parte,

la

“seguridad

nacional”

como

un

componente o medio para lograr el bien común general comprende no sólo la defensa de la integridad territorial y de la soberanía nacional, sino también el desarrollo del país, pues una nación vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones de superar con éxito las emergencias que puedan afectarle. El desarrollo del país, la defensa de la integridad territorial, de la soberanía y del patrimonio nacional, fueron sin


duda referentes que tuvo en vista la HJG al resolver en esta materia. Con sentido nacional la HJG asumió el hecho de que no podía sustraerse de la carga de ser depositaria de la obligación de defender el interés nacional, de cautelar debidamente el patrimonio nacional y la integridad de los recursos naturales renovables y no renovables. Eso fue lo que motivó, en lo que concierne a la riqueza minera,

a

reafirmar

que

el

Estado

tiene

el

dominio

absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Carece por ello de todo efecto

y

aplicación

Constitucional

sobre

de

las

fundamento la tesis de que por

disposiciones

Concesiones

Mineras

de

la

Ley

el

titular

Orgánica de

una

concesión minera de explotación pasó a ser dueño directo de las sustancias que, encontrándose en las entrañas de la tierra, le hubieren sido concedidas por ese título. Es evidente que el mismo órgano

(esto

cumplimiento habría

es, del

podido

la

HJG),

principio

modificar

sujeto

de

en

la

tan

como

lo

estaba

al

fiel

supremacía constitucional, no breve

plazo

y

por

una

fuente

normativa de rango inferior el criterio rector que la inspiró, para mantener la plena y más completa propiedad del Estado sobre todas las minas. f)

Presentación

de

la

H.

Junta

de

Gobierno

al

Tribunal

Constitucional. Con ocasión de un requerimiento que formuló la HJG ante el Tribunal Constitucional, para que se precisara si la concesión minera de explotación podía ser a duración indefinida, aquella


aseveró lo siguiente: "Esta reforma (se refiere a la reforma constitucional de 1971) se hizo precisamente para terminar toda discusión acerca de la naturaleza del dominio del Estado sobre las minas y dejar establecido clara y definitivamente que el derecho que el Estado tiene sobre ellas es un perfecto derecho de propiedad, o dominio, con todas las características de la esencia y de la naturaleza del mismo."(6) Más adelante, la HJG manifestó en su requerimiento lo que a continuación se presenta: "La declaración de que "el Estado tiene el dominio eminente de todas las

minas"

fue,

pues,

reemplazada

por

el

precepto,

tantas veces aludido, según el cual el Estado tiene el domino absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las

minas.

Ello

importa

la

expresión

inequívoca

de

la

intención del constituyente de repudiar la consagración de un domino

teórico,

mera

expresión

de

soberanía,

y,

por

el

contrario, de consagrar en el texto de la Carta Fundamental el dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas. (7) Entonces, resulta inequívoco que al dictar la HJG la Ley Orgánica

Constitucional

sobre

Concesiones

Mineras

jamás

pensó

reemplazar el sistema de dominio minero “regalista o patrimonial” por otro en el cual el Estado se desprendiera de la propiedad del

6

) Véase Requerimiento de la HGJ ante el Tribunal Constitucional contenido en Rol N? 5. 7

) Idem.


yacimiento cuando otorgase una concesión minera de explotación. Por el contrario, queda claro con los antecedentes transcritos que al establecer

el

citado

cuerpo

legal

que

la

concesión

minera

de

explotación tiene duración indefinida, no se debilita la propiedad absoluta, exclusiva, inalienable e imprescriptible que el Estado tiene sobre todas las minas. g)

Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto

de Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras. El Tribunal Constitucional, acogiendo la tesis de que la concesión minera puede ser indefinida en cuanto a su duración, expresó

que

ello

no

menoscaba

el

dominio

absoluto,

exclusivo,

inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas. En su obra “Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” siguientes

Eugenio

términos

lo

Valenzuela pertinente

Somarriva a

la

compulsa

sentencia

del

en

los

referido

Tribunal: "Se

ha

objetado

por

inconstitucionalidad

una

oración

que

establece que la concesión de explotación tendrá una duración indefinida. Se considera que al disponer que la ley fije una duración, implícitamente ordena se establezca un plazo". "De acuerdo a las definiciones del Diccionario de la Lengua el vocablo "duración" equivale a "acción y efecto de durar", siendo el concepto de "durar" equivalente a "permanecer" y "permanecer" se define como "mantenerse sin mutación, en el mismo lugar, estado o calidad". De lo anterior se infiere que "duración" puede ser a término cierto o incierto. El artículo


17,

al

expresar

que

la

concesión

tendrá

una

duración

indefinida, estableció que su permanencia en el tiempo no queda determinada. Siendo el texto del proyecto de ley claro, su sentido literal no ofrece dudas." "Si el constituyente hubiere querido limitar la concesión en el tiempo imponiéndole un plazo, lo habría dicho. Más aún, debe tenerse en cuenta que hasta la época en que se dictó nuestra actual Constitución, el derecho a explotar minerales gozaba de duración indefinida. En consecuencia, si se hubiere querido innovar, se habrían usado vocablos precisos." "Por otra parte, el dominio del Estado sobre las minas no cambia por el hecho de que la concesión sea a plazo o de duración indefinida. La única alteración a los atributos del dominio,

descrito

en

el

inciso

sexto,

se

efectúa

por el

otorgamiento de las concesiones mineras. Pero esta alteración, por estar consagrada en la propia Constitución, no corresponde objetarla." "Se afirma, para fundamentar la impugnación a la norma, que una

concesión

extenderse

de

hasta

explotación el

posible

de

duración

agotamiento

indefinida, del

al

mineral,

equivaldría a transferir el dominio de la mina. Esto no es exacto, pues si bien la Constitución Política ha consagrado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado sobre las minas, al mismo tiempo ha establecido el sistema de concesiones sujetas a la obligación impuesta al dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el


interés

público

que

justifica

su

otorgamiento

y

bajo

un

régimen de amparo con la consiguiente caducidad, todo lo cual indica claramente que la duración indefinida no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas." "El hecho de que la concesión de explotación minera pueda tener una duración indefinida, no significa que ella carezca de término. El propio proyecto de ley señala causales de terminación

como

ser:

la

caducidad,

la

renuncia

y

la

expropiación."(8) h) Conclusión. 1.- Atendido el claro tenor literal de las expresiones que se utilizan para calificar el dominio del Estado sobre todas las minas como absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible en

el

texto

constitucional,

no

tienen

asidero

las

siguientes

afirmaciones: que en las concesiones que recaigan sobre sustancias concesibles el Estado no tendría un dominio perfecto y completo y que éste no sería dueño de las minas, porque al otorgar una concesión

minera

de

explotación,

duración

indefinida,

sustancia

concedida

habría antes

por

resolución

transferido de

que

ella

la

judicial

propiedad

sea

y de

extraída.

de la

Estas

afirmaciones no se avienen con el sentido y alcance de los vocablos empleados

ni

con

el

origen

ni

la

historia

fidedigna

del

establecimiento del precepto ni con la opinión mayoritaria de la

8 ) T. Constitucional, sentencia de 9/11/1981, Rol Nº5. Ed. Jurídica de Chile, 1ª edición 1989, pág. 84.


doctrina constitucional.(9) 2.-

El

Estado

detenta

sobre

las

minas

un

dominio

“regalista o patrimonial” con todas las facultades propias del dueño y, por ello, está autorizado para desprenderse de algunos atributos de este dominio, como el de disfrutar de sus productos y entregar

a

los

particulares

la

facultad

de

apropiarse

de

los

minerales una vez que aquellos los extraigan o los separen del yacimiento en la forma y con las obligaciones que establezca la ley. Alcance de las expresiones “absoluto, exclusivo, inalienable

i)

e imprescriptible”. La fuerza con que el constituyente calificó el dominio que el Estado tiene sobre las minas es un indicio de que la distinción entre las sustancias concesibles y no concesibles no permite concluir que se estableció un sistema de dominio pleno y completo configuró

del

Estado

otro

sobre

limitado,

las no

sustancias

perfecto

e

no

concesibles

incompleto,

sobre

y

se las

sustancias concesibles. Tal

distinción

no

se

formula

en

la

preceptiva

constitucional ni resultaría admisible aceptarla por incidir en la propiedad de bienes del Estado, cuando las normas que así la reconocen deben ser interpretadas restrictivamente y con sujeción a otras disposiciones de la Carta Fundamental, como lo es el artículo 9

) Véase, Molina Guaita, Hernán, Derecho Constitucional, Universidad de Concepción, 4a. Edición, 1998, pág. 192; Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, 2a. Edición, 1987, págs. 413 y siguientes; Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcala, Humberto, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pág. 340.


19 Nº23, que señala que la libertad para adquirir el dominio de toda

clase

de

bienes

no

alcanza

a

aquellos

que

la

propia

Constitución señala tienen dueño, como es el caso de las minas. Aún con las prevenciones que anota, el profesor Ossa Bulnes explica el sentido de las aludidas expresiones, que son reveladoras de la naturaleza con que el constituyente ha querido reconocer el dominio minero del Estado. Señala que la propiedad minera estatal es: a) Absoluta, en cuanto se trata de un dominio independiente y que no está sujeto a

limitaciones

o

gravámenes;

b)

Exclusiva,

cualquier otro titular; c) Inalienable,

porque

excluye

a

ya que no es susceptible

de enajenación, y d) Imprescriptible, por cuanto ni siquiera por el goce o posesión inmemorial podría privarse de él al Estado por la vía de la prescripción adquisitiva. (10) j)

Distinción entre sustancias concesibles y no concesibles. El

sustancias

constituyente

minerales,

y

distingue establece

dos

tipos

modalidades

o

clases

diversas

de para

explorarlas y explotarlas: Las sustancias que son susceptibles de otorgarse en concesión a los particulares y los yacimientos sobre los que no es posible constituir concesión minera, atendida la naturaleza

de

las

sustancias

que

contienen

(por

ejemplo

hidrocarburos líquidos o gaseosos o litio). Ahí corresponde al Estado la exploración y explotación. Lo anterior, sin perjuicio de aquellas sustancias que atendida su naturaleza mineral se excluyen de todo dominio minero 10

) Derecho de Minería, Ed. Jurídica de Chile, 1a. Edición, 1989, pág. 28.


del Estado. Un ejemplo de ello son las arcilla superficiales que quedan excluidas por cubrir gran parte del territorio nacional. En cuanto a la modalidad de exploración y explotación de las

referidas

sustancias,

el

constituyente

establece

diversas

formas u modalidades de organización de la actividad minera. Esto lo hace sin consideración al dominio que el Estado tiene sobre todas las minas en un sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”. Es

así

como

teniendo

en

cuenta

los

beneficios

de

prosperidad y trabajo que trae el descubrimiento y la explotación de las minas que, en concordancia con los valores y principios que fluyen de la Carta Fundamental, en especial con el principio de subsidiariedad, que el constituyente reconoció el derecho de los particulares sustancias

a

explorar

fósiles

que

y

explotar

mediante

concesiones

se

declaran

concesibles,

las

que

las se

constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley orgánica constitucional establezca. En cuanto a la exploración, explotación o beneficio de los

yacimientos

concesión,

por

autorizado

que

contengan

mandato

expresamente

sustancias

constitucional para

que

el

no

susceptibles

Estado

directamente

o

ha

través

de

quedado de

sus

empresas o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales

de

operación,

pueda

realizar

la

actividad

minera

respectiva. Aunque en lo que atañe a las sustancias concesibles el


constituyente optó por entregar su exploración y explotación en forma preferente a los particulares, debe prevenirse que ello no excluye la participación del Estado en la actividad minera, si se cumplen

las

exigencias

que

el

articulado

19

N?

21

de

la

Constitución Política consulta en cuanto a la autorización que el Estado o sus organismos deberán recabar del legislador de quórum calificado para desarrollar actividades empresariales en el ámbito minero. En ese caso, deberán constituirse las concesiones mineras sobre las sustancias concesibles conforme a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, que deberá ser de quórum calificado. Lo anterior revela de modo indesmentible que en nada influye a los fines de calificar la naturaleza del dominio que el Estado tiene sobre todas las minas la distinción que el texto constitucional hace entre sustancias concesibles y no concesibles, observándose que ella tan sólo atiende a la definición de las diversas formas o modalidades de la organización de la actividad minera definidas constitucionalmente. k) Propiedad sobre la concesión minera y sobre los derechos que de ella emanan. La necesidad de entregar seguridad jurídica al inversor minero, justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesión está protegido por la garantía del derecho de propiedad. De otra parte, igual garantía alcanza a los derechos que


emanan de la concesión, en tanto bienes incorporales, pues rige a su respecto la protección general que otorga el inciso primero del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto asegura a todas

las

personas

el

derecho

de

propiedad

en

sus

diversas

especies, sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. l) La concesión minera de explotación no otorga a su titular el derecho de propiedad sobre la sustancia directamente. La concesión minera de explotación no le otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino sólo la facultad para extraerla, cumpliendo las obligaciones que la ley imponga al concesionario minero. De ello se sigue que en tanto la sustancia no sea extraída (mientras no se separe del yacimiento) no

cabe

entender

que

el

concesionario

haya

incorporado

a

su

patrimonio la sustancia, por lo que el legislador se encuentra habilitado

para

imponer

nuevas

obligaciones

que

aquel

deberá

satisfacer como condición previa de su actividad. (Véase artículos 11 N? 2 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y 116, inciso 2?, del Código de Minería). ll) El legislador ha impuesto nuevas obligaciones al concesionario minero. No se discute que el concesionario minero debe cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras y en otras que la legislación posterior vaya agregando. Dentro de las primeras están la de amparar la concesión (sus efectos se analizan en el párrafo siguiente), la de indemnizar


los daños que se cause al propietario del terreno superficial y la de sujetarse a las normas del derecho del Estado a la primera opción

de

compra

de

los

minerales

que

la

misma

ley

declara

estratégicos. El profesor Ossa Bulnes señala que la ley puede agregar otras

obligaciones

al

concesionario

minero

y

que

la

autoridad

administrativa también puede hacerlo por la vía reglamentaria. Cita como ejemplo las que se derivan de la Ley N? 19.300 sobre Bases Generales del Medioambiente, que establece la obligación de someter los

proyectos

de

explotación

minera

al

proceso

de

Evaluación

Ambiental mediante un Estudio de Impacto Ambiental, como requisito previo para iniciar la explotación de los yacimientos.

Igualmente,

los Servicios de Salud del Ambiente imponen al concesionario minero condiciones ambientales para las faenas de explotación. Por su parte, el Reglamento de Seguridad Minera contenido en el Decreto N? 72 del Ministerio de Minería impone una serie de obligaciones sobre seguridad a la explotación a que pueda someterse un yacimiento. Como se puede apreciar, las obligaciones a que está sujeto el concesionario minero son dinámicas y cambiantes en el tiempo

y

no

existe

norma

ni

principio

alguno

que

elimine

la

potestad legislativa del Estado para imponerle nuevas obligaciones. La única limitación es aquella derivada de la garantía general del N? 26 del artículo 19 de la Constitución, que restringe el ámbito de la ley para imponer condiciones, tributos o requisitos que afecten la esencia del derecho o impidan su libre ejercicio. En

la

medida

que

se

cumplimiento

al

requisito


mencionado,

el

establecimiento

de

nuevas

obligaciones

al

concesionario puede entrar en vigencia en cualquier momento después de constituida la concesión, salvo en lo que dice relación con las causales

de

constitucional

caducidad no

de

pueden

la

misma,

afectar

a

ya

una

que

por

concesión

mandato

legalmente

otorgada e inscrita. Esta última excepción es la única limitación a la soberanía legislativa del Estado en materia minera. De

lo

expuesto

se

advierte

que

la

ley

puede

perfectamente agregar al concesionario minero una nueva obligación en tanto ella no afecte la esencia del derecho o haga imposible su ejercicio o, en lo que interesa a este informe, no menoscabe el núcleo esencial de la facultad de extraer de que es titular el concesionario minero de explotación. Ahora bien, la regalía minera de carácter compensatorio que

el

proyecto

de

ley

impone

como

condición

para

que

el

concesionario minero se haga dueño de las sustancias que extraiga, en

cuanto

nueva

obligación

que

el

legislador

por

razones

de

conveniencia nacional legítimamente puede imponer, no impide ni entraba la aludida facultad, atendida la cuantía de tal regalía y el hecho de que de su monto podrán descontarse los costos del explotador minero que la iniciativa legal autoriza. En efecto, el Tribunal Constitucional ha dicho que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo


entraban más allá del razonable o lo privan de tutela jurídica. (Véase sentencia de 24-2-1987, Rol Nº 43, R.D.J., t. 84, sec. 6ª, pág. 4). Aún más, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el hecho de que un proyecto de ley establezca requisitos para el ejercicio de un derecho consagrado, no constituye necesariamente y por sí mismo una causal de inconstitucionalidad de la norma que así lo haga". (Véase sentencia de 14-11-1994, Rol Nº 200, R.D.J., t. 91, sec. 6ª, pág. 137). De lo que se sigue que la regalia minera que el proyecto de ley propone, en tanto se ajusta a parámetros objetivos, razonables y prudentes no puede estimarse conculca el derecho de los concesionarios mineros de explotación para continuar con su actividad a fin de extraer las sustancias y separándolas del yacimiento hacerse dueño de ellas. m)

No cabe confundir la “patente minera” con la “regalía minera”. Por mandato constitucional la concesión minera obliga al

dueño

a

desarrollar

la

actividad

necesaria

para

satisfacer

el

interés público que justifica su otorgamiento. Como régimen de amparo de la concesión el legislador estableció el pago de una patente minera de beneficio fiscal. Esto, aunque parezca obvio decirlo, no tiene un fondo recaudatorio. Se sigue de ello que la existencia y pago de la patente minera no implica dar por cumplida la retribución al Estado por la explotación de los recursos mineros, toda vez que ella ha sido definida por la propia Carta Fundamental como un sistema de amparo de la concesión. De esa manera, mientras el concesionario minero de


explotación se encuentre al día en su pago no podrá ser privado de la concesión, asistiéndole el derecho de no realizar la actividad minera que justificó su otorgamiento. Se advierte así su diferencia con la regalía minera que el

proyecto

de

ley

propone

con

carácter

compensatorio

por

la

extracción de las sustancias minerales de las cuales el Estado es dueño. Adicionalmente,

debe

dejarse

establecido

que

otra

diferencia sustancial entre “patente minera” y “regalía minera” se encuentra en la sanción

establecida

para el caso de no pago de

una y otra. En el primer caso, dado que la “patente minera” tiene como

naturaleza jurídica ser el

régimen de amparo de la concesión

minera establecido tanto en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política como en el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, conlleva como sanción por su no pago la caducidad de la

misma y la extinción del dominio del titular sobre

ella, lo que deberá decretarse por resolución judicial en la cual se

declare terreno franco aquel que formaba parte de la concesión

y sobre la cual no hubo un postor que quisiera adjudicársela en el remate publico acaecido en el procedimiento judicial a que dio lugar el no pago de la patente. La fundamenta

en

“regalía el

minera”,

derecho

que

en tiene

cambio, el

cuya

Estado

existencia de

obtener

se una

retribución por la enajenación de sustancias mineras de su dominio y de las cuales previa extracción se hará dueño el concesionario


minero, no conlleva como sanción

su caducidad frente a su no pago

por parte de quién se encuentra obligado hacerlo, el explotador minero. Por el contrario al primer caso, el proyecto en análisis se limita en sus artículos 24 y siguientes a establecer reajustes, intereses penales, multas o penas privativas de libertad según sea el tipo y gravedad del incumplimiento de que se trate y con el cual se este evadiendo el pago de la “regalía minera”,

atrasándolo o

desvirtuándolo maliciosamente. El proyecto, en consecuencia, de modo alguno establece una nueva causal de caducidad de las concesiones mineras y, por lo tanto, en nada varía el régimen de amparo de las mismas, por lo que se mantiene invariable el principio constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, en cuanto establece que las causales

de

caducidad

de

las

concesiones

mineras

deben

estar

establecidas con anterioridad a su otorgamiento. n) Las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial. El constituyente, entendiendo la implicancia económica que

presenta

el

otorgamiento

de

una

concesión

necesario que ella se otorgue por medio de tribunales

ordinarios

independiente

del

de

poder

justicia, político,

esto en

minera,

estimo

resolución de los es

un

de

un

órgano

procedimiento

no

contencioso y sin intervención decisoria de alguna otra autoridad pública (artículos 19 Nº24 inc. 7 de la Constitución Política, 5 inciso

de

la

Ley

Orgánica

Constitucional

Mineras y 34 del Código de Minería).

sobre

Concesiones


La mayor objetividad, unida a la estabilidad y seguridad jurídica

que

minera,

llevó

son

indispensable

al

de

constituyente,

garantizar además,

a

en

una

actividad

establecer

caducidad y extinción de la concesión minera

que

la

debe ser resuelta,

igualmente, por los tribunales ordinarios de justicia y por las causales que la ley hubiere previsto a la fecha de su otorgamiento, apartándose así del carácter más precario que presenta la concesión administrativa, la cual queda sujeta en su resolución a la decisión de la autoridad ejecutiva, la que podrá apreciar con mayor grado de discrecionalidad

si

se

configura

alguna

de

las

causales

que

habiliten ponerle término. La mayor garantía de seguridad que tiene el titular sobre la concesión minera, en cuanto además constitucionalmente está protegida por la garantía del derecho de propiedad, en nada altera o modifica la propiedad “regalista o patrimonial” que el estado

tiene

sobre

todas

las

minas,

ya

que

una

cosa

es

la

constitución, caducidad o extinción de la concesión minera y otra, muy diversa, la facultad que ella otorga a su titular para extraer las sustancias a su amparo y una vez

separadas del yacimiento

apropiarse de ellas. ñ) En caso de expropiación de la concesión de explotación la indemnización a que tiene derecho su titular no comprende el valor de la sustancia. La aleatorio protección

de

alta

cuantía

la

actividad

que

de

las

inversiones

y

minera

justifican

el

sistema

de

legalmente

se

otorga

al

constitucional

y

el

carácter


concesionario minero. Esto, tanto en lo que atañe al otorgamiento judicial de las concesiones mineras como al hecho de que las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la concesión deben estar establecidos por la ley al momento

de

otorgarse

la

misma,

reservándose

la

competencia

exclusiva para la resolución de las controversias que sobre tales materias se produzcan a la sede jurisdiccional. Lo anterior explica que la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras haya reconocido que el concesionario de explotación tiene derecho exclusivo a ser indemnizado por el daño patrimonial

que

efectivamente

se

le

haya

causado

en

caso

de

expropiación de la concesión, estableciendo que éste consiste en el valor

comercial

de

las

extracción y apropiación

facultades

de

iniciar

y

continuar

la

de las sustancias que son objeto de la

concesión. Agrega que, de no haber acuerdo entre expropiante y expropiado, el valor de dicho daño será fijado por el juez, previo dictamen

de

peritos.

Concluye

que

para

los

efectos

de

la

determinación del monto de la indemnización, éstos establecerán el valor comercial de la concesión, calculando sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que el expropiado demuestre, el valor presente de los flujos netos de caja de la concesión. Es evidente que el legislador se refiere, conjugando

el

dominio “regalista o patrimonial” que se ha entregado al Estado sobre todas las minas con el

dominio que se le reconoce al

concesionario minero sobre su concesión, a que este último tiene


pleno derecho a ser indemnizado por un bien que ha incorporado a su patrimonio, como lo es la concesión minera y de la cual se colige el derecho de extraer el mineral, pero sin confundir esto último con el dominio sobre la sustancia misma. Por ello fijó con especial claridad el procedimiento para establecer el monto de la indemnización a pagar por concesión minera, obligando al concesionario minero a demostrar el flujo neto de caja que será capaz de obtener, sobre la base de las reservas de sustancias concedidas que podría haber extraído de no mediar la expropiación. Dicho

de

otro

modo,

al

concesionario

minero

no

le

bastará con demostrar la existencia de determinada cantidad de sustancias mineras que físico

de

su

queden comprendidas dentro del territorio

concesión

para

obtener

su

valor.

Además

y

principalmente deberá demostrar qué porcentaje de esas sustancias podrá extraer para, a partir de ello, llegar al valor presente de los flujos netos de caja de la concesión lo que constituirá en definitiva, el monto a indemnizar. Resulta

evidente

que

en

esta

materia

el

legislador

vuelve a hacer una distinción entre concesión minera y sustancia minera. De no ser así, y si se entendiera que el concesionario minero es dueño directo de las sustancias mineras por la sola titularidad de su concesión, al establecer el procedimiento de valoración de la concesión el legislador orgánico constitucional, habría simplemente establecido que el monto de la indemnización correspondería

a

la

sustancia

minera

que

forma

parte

de

la


concesión y que, en consecuencia, bastaría que el concesionario minero demuestre que pertenece a ella, sin referirla a la necesidad de extraerla para ser indemnizado. Un ejemplo claro de que el concesionario minero no es dueño de la sustancia, lo es que frente a una expropiación, aquel a pesar de demostrar una base de existencia de sustancia minera, el concesionario minero no obtenga flujos netos positivos, por que no se es capaz de explotar suficiente riqueza o por que siéndolo, no se obtengan flujos positivos: en ambos casos no habrá monto que indemnizar. Como se comprenderá, esta situación no sería posible si el concesionario minero fuere dueño de las sustancias mineras antes de extraerlas. D.-

RESUMEN

DEL

SISTEMA

DE

PROPIEDAD

MINERA

A

LA

LUZ

DE

LA

HERMENÉUTICA CONSTITUCIONAL. De siguientes

las

consideraciones

conclusiones

sobre

el

precedentes

se

sistema

propiedad

de

infieren

las

minera

consagrado en nuestro ordenamiento jurídico positivo: 1?

Que la Constitución vigente en el inciso 6? del numeral 24 del

artículo 19, repitiendo la norma de 1925, preceptúa que el Estado tiene

el

dominio

"absoluto,

exclusivo,

inalienable

e

imprescriptible de todas las minas ..."; 2?

Que

al

prescribir

la

norma

constitucional

las

precitadas

características del dominio que el Estado tiene sobre las minas, no cabe discutir que el constituyente optó por un sistema de dominio “regalista o patrimonial”, es decir, descartó absolutamente idea de que el Estado tenga un dominio

la

“eminente o radical”. Aún


más, al emplear la expresión “tiene” en el modo indicativo en el tiempo presente, está afirmando que lo ha tenido siempre; 3?

Que

el

ratificar

Tribunal

el

sentido

Constitucional y

alcance

de

ha las

tenido

oportunidad

expresiones

citadas

de en

diversas oportunidades, concluyendo que el Estado tiene un dominio pleno y completo sobre todas las minas; 4?

Que

conforme

a

la

normativa

constitucional

y

legal

complementaria, las concesiones mineras no confieren derecho de propiedad de la sustancia minera a su titular.

Sólo otorgan el

derecho de dominio de la concesión para explorar o explotar, según sea el caso; 5?

Que en el caso concreto de las concesiones de explotación el

titular

está

facultado

para

extraer

para

tales

sustancias,

haciéndose dueño de ellas en la medida en que las extraiga.

Es

decir, sólo respecto de aquellas que separe del yacimiento tiene pleno dominio; 6?

Que como ya se ha dicho, si bien los concesionarios no son

dueños de las sustancias mineras, en cambio lo son de la concesión respectiva

y

tal

dominio

está

tutelado

por

la

garantía

constitucional del derecho de propiedad; 7?

Que a mayor abundamiento aún si se admitiera la existencia de

una segunda lectura para el texto constitucional, de acuerdo a la hermenéutica, se llegaría a la misma conclusión de que la Carta Fundamental consagra el sistema "regalista o patrimonial" sobre la propiedad misma.


En efecto, conforme a la doctrina, cuando la normativa positiva

contiene

principios

que

originan

efectos

jurídicos

dudosos, procede indagar acerca de la intención del constituyente: el análisis histórico disipa el tópico dubitativo. En el caso que nos ocupa el antecedente histórico es concluyente desde que la HJG rechazó los textos contenidos en los anteproyectos aprobados por la CENC y el CE, que proponía el sistema "eminente o radical". La HJG optó por el "regalista o patrimonial" y clausuró el debate sobre el particular; y 8?

Que

obviamente

en

base

al

principio

de

la

supremacía

constitucional ninguna preceptiva de rango inferior (Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras o Código de Minería) puede erosionar la normativa de jerarquía superior. ---- o ---III.-

EL

PRINCIPIO

DE

LA

SUPREMACIA

CONSTITUCIONAL

Y

SU

INTERPRETACION AL CASO MATERIA EN INFORME. Considerando que en algunos informes sobre la materia se procura desfigurar o desnaturalizar el sistema de dominio minero "regalista

o

patrimonial",

contenidas

en

la

invocando

para

ello

disposiciones

Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones

Mineras y el Código de Minería quebrantando así el principio de la supremacía constitucional, a continuación se desarrollan algunos conceptos propedeúticos sobre la materia. Como puntualiza la doctrina, la Constitución es la ley fundamental

porque

es

la

base

sobre

la

que

descansa

todo

el

ordenamiento jurídico: la Constitución es la premisa mayor de la


que derivan las conclusiones legales. Dentro ordenamiento

de

esta

concepción

unitaria

y

piramidal

del

jurídico como estructura jerárquica de normas, la

cúspide de la misma está ocupada por la Constitución. Del infieren,

principio

entre

otras,

de las

la

supremacía

siguientes

constitucional

consecuencias:

1)

se las

disposiciones contenidas en la Constitución no se pueden modificar por las leyes complementarias, sino sólo por el proceso de reforma que la misma ley fundamental señala, y 2) las leyes deben respetar la Constitución, no sólo en su letra, sino también en su espíritu, es decir, en sus principios. El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha sentenciado sobre la materia: "La

Constitución

es

el

estatuto

de

mayor

jerarquía

y

su

intérprete debe tener presente que ella es un todo armónico, sin que pueda privarse de eficacia algún precepto de ella" (Roles N? 43 y 46, entre otros). "La Supremacía Constitucional supone que todo el ordenamiento jurídico se encuentra subordinado a la Carta Fundamental, obligando tanto a gobernantes como a gobernados". (Rol N? 19). El fallo de fecha 20 de septiembre de 1989, que incide en el control obligatorio de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, es de singular relevancia para el caso que nos ocupa. En resguardo del precepto constitucional que crea al Banco como un ente autónomo, se estimó inconstitucional que a


través

de

la

ley

complementaria

éste

quedara

sujeto

al

poder

jerárquico del Presidente de la República. En su considerando 25, el Tribunal estableció: "Que atribuirle a la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central el mérito de modificar conceptos fundamentales de nuestra

Constitución,

significa,

no

sólo

desconocer

el

principio de la supremacía constitucional, según la cual la Constitución es la Carta Fundamental de la República, sino también el verdadero sentido y alcance de las disposiciones de la

mencionada

ley

en

las

que

pretende

basarse

tal

interpretación". (Rol N? 78) En el caso de la propiedad minera, si es bien cierto que el texto constitucional entregó a la ley orgánica constitucional la regulación de las concesiones mineras, la normativa complementaria debe desarrollarse y encuadrarse en los principios rectores del sistema

tan

explícitamente

consignados

en

el

inciso

sexto

del

numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. ---- o ---IV.- LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDAD, LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL BIEN COMUN. Refutados

en

los

párrafos

precedentes

los

cuestionamientos de constitucionalidad que se han formulado al proyecto materia del informe, nos haremos cargo en el presente acápite de algunas observaciones de carácter colateral, pero que también inciden en él. a) Función social de la propiedad.


En primer lugar nos referiremos en forma sumaria al concepto de la "función social" de la propiedad. El tema emerge larvariamente en el texto primitivo de la Constitución de 1925, pero alcanza su desarrollo en la reforma de 1967. Efectivamente, entre los objetivos fundamentales del proyecto enviado

por

el

Presidente

Frei

al

Congreso

se

expresa:

"7?

"Estimular la función social de la propiedad...". En definitiva, en el inciso segundo del artículo 10 de la Constitución reformada expresamente dice: "La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pública, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes." El concepto de la función social de la propiedad fue un tópico ampliamente debatido por quienes participaron en la génesis de la Constitución de 1980. Desde luego, la CENC nombró una Subcomisión especial para

que

elaborara

un

Estatuto

Fundamental

del

Derecho

de

Propiedad. En las actas de dicha Subcomisión quedaron consignadas apreciaciones de gran riqueza doctrinaria sobre el tema. Al iniciarse el estudio se coincidió en que "la función social es inherente al derecho de propiedad y a la propiedad misma" y en tal sentido abundaron en consideraciones el Presidente de la Subcomisión don José María Eyzaguirre, don Julio Philippi y don Pedro

Jesús

Rodríguez.

(Sesión

2da.

cuyo

texto

se

encuentra


agregado al boletín de la Sesión 148, pág. 28 a 33). Del debate de la Subcomisión resultaron las siguientes conclusiones básicas: 1? La función social de la propiedad es inherente al derecho mismo, razón por la cual debe buscarse una fórmula que así lo exprese en el texto fundamental y en las leyes; 2? La función social mira al bien común, concepto que tanto el legislador

como

los

tribunales

deberán

aplicar

con

la

debida

flexibilidad que la evolución haga necesaria, dentro de su propio campo de acción, y; 3?

Estando

obligado

el

propietario

a

utilizar

los

bienes

conforme al bien común, las limitaciones que se establecen al ejercicio

del

derecho

sobre

esa

base

no

son

susceptibles

de

indemnización. En cambio, existe derecho a ser indemnizado cuando se afecta a la esencia del derecho de propiedad quedando el titular privado de él o de una parte del mismo. Posteriormente, en la CENC el tema de la función social de la propiedad mereció también una reflexión profunda y de ello dan crédito las actas correspondientes

a las sesiones 148, 149,

156, 157, 158, 159, 160, 161 y 164. De la lectura de dichos antecedentes puede inferirse que en

términos

generales

la

CENC,

siguiendo

el

informe

de

la

Subcomisión -cuyos miembros también participaron en el debate-, tomaron como referencia el texto del numeral 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925 después de la Reforma de 1967. Ello

implica

que

no

se

estimó

conveniente

dar

una


definición de la locución "función social de la propiedad", por cuanto ello importaba petrificar un concepto que por naturaleza es dinámico y de contenido variable. En tal sentido, resulta muy ilustrativa la intervención de don Alejandro Silva Bascuñan en la sesión 161: "Celebra haber escuchado la excelente exposición del señor Guzmán, la cual ha sido bastante orientadora, porque se quiere llegar a una ecuación lo más justa posible y a que no se pierda el derecho de propiedad en medio de tantas limitaciones ni tampoco resulte un derecho de propiedad concebido en forma drástica

que

impida

el

progreso

social.

Dentro

de

esta

búsqueda de equilibrio, le parece que el concepto de función social de la propiedad dentro de la unidad se puede mirar de dos maneras. Por ser así, esta expresión está usada dos veces en el texto propuesto, porque si en general el concepto de derecho

de

cuidado

del

propiedad bien

debe

común,

naturalmente

que

está

estar

recogido

en

sometido el

al

segundo

artículo de la Constitución, conforme al proyecto que se está confeccionando, como consecuencia de esa exigencia de bien común, el derecho de propiedad tiene que cumplir una función social. Pues bien, esa función social de la propiedad presenta dos aspectos que son distintos y que tienen distinto margen de movimiento. Uno es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del titular del dominio y el otro es la función social de la propiedad mirada desde el punto de vista del Estado, de la colectividad organizada."


"Ahora bien, ¿qué es lo que se quiere asegurar en relación con el dominio adquirido? Dos cosas: una, que el ejercicio del domino adquirido se ajuste al interés colectivo, tal como estaba decidido y precisado en todo el ordenamiento jurídico al tiempo de la adquisición. De manera que sólo pueda, dentro de

la

función

social

del

dominio,

considerarse

que

debe

respetar la naturaleza propia, racional del dominio de que se trate y el interés colectivo que esté definido en el momento de la adquisición. Pero ello no basta; se dice que además del uso natural de la propiedad en su objetivo propio y del interés colectivo tal como lo señala el estatuto que existe en el momento de la adquisición del dominio, el Estado, en razón de

la

función

social

de

la

propiedad,

puede

proyectar,

alterando el estatuto primitivo, tales limitaciones y tales obligaciones, considerarse

que una

inspiradas disminución

en del

la

función

contenido

social del

puedan

beneficio

mientras se lo tiene. Por eso, entonces, se ha ampliado la función social en los dos sentidos, función social que, en realidad, obliga a tres cosas: a usar la cosa en relación racional con su propia naturaleza; a usar la cosa en relación con el interés colectivo, tal como estaba definido al tiempo de la adquisición del dominio, y, en seguida, a soportar todos los cambios que el ordenamiento jurídico experimente en razón de

legislaciones

u

obligaciones

inspiradas

en

la

función

social del dominio." Obviamente, se mantuvo el principio que sólo por ley se


pueden establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. En cuanto al ámbito en que pueden imponerse limitaciones u obligaciones al dominio, ellas se reducen en relación con las estipuladas en la Carta de 1925 reformada. Efectivamente, ello sólo procede cuando, en apreciación del legislador, estén involucrados los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad pública, la seguridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. Como se puede apreciar, se trata de conceptos que la doctrina

alemana

ha

denominado

"conceptos

jurídicos

indeterminados", cuyo contenido corresponde calificar en cada caso concreto

al

legislador

o

al

juez,

conforme

a

sus

facultades

discrecionales siempre enmarcado dentro de los fines que prevé el soporte constitucional. Ahora

bien,

¿quedan

marginados

los

titulares

de

las

concesiones mineras -que tienen el dominio sobre las sustancias extraídas-, más no sobre aquellas que se encuentran situadas en las entrañas de la tierra- de asumir la función social que pesa sobre todo propietario?. ¿No intereses

existe

generales

en de

tal la

actividad

Nación,

la

un

compromiso

seguridad

con

nacional

"los y

la

conservación del patrimonio nacional y ambiental"? ¿Tanto más si el mismo precepto constitucional expresa: "la concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el "interés público" que justifica su otorgamiento?


Excusada creemos la respuesta. b) La Seguridad Jurídica. Se

ha

sostenido

que

el

proyecto

de

ley

en

informe

afectaría igualmente la "seguridad jurídica" de los concesionarios mineros. Sobre el particular debe recordarse que el concepto de esta locución tiende a identificarse con el grado de acatamiento al ordenamiento jurídico en una sociedad determinada. Por tanto, se considera

condición

desenvolvimiento

de

indispensable las

naciones

y

para de

los

la

vida

y

el

individuos

que

las

integran. Constituye además la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho de los gobernantes puedan causarles perjuicios. La doctrina advierte que la seguridad jurídica es un valor propio del Estado de Derecho, es decir, del Estado cuya misión fundamental es asegurar la realización del derecho en la sociedad. La preocupación por la seguridad jurídica no es nueva. La claridad de las reglas del juego en un marco jurídico, político y económico estable representan el mejor estímulo para la venida de capitales, más aún cuando un país tiene riquezas para ofrecer. Más allá de todo ideologismo de cualquier signo, se admite

que

"sin

seguridad

jurídica"

es

imposible

el

"progreso

económico". Y "el progreso económico" es la consecuencia necesaria de una "seguridad jurídica" en su realidad dinámica en cualquier


comunidad humana contemporánea. En

el

caso

del

proyecto

de

ley

que

se

informa,

se

advierte un total respeto al ordenamiento que regula los derechos y obligaciones de los concesionarios mineros. En

efecto,

no

se

altera

en

absoluto

la

naturaleza

jurídica de las concesiones, se mantienen los plazos de su duración (indefinido

en

el

caso

de

la

explotación),

como

asimismo

las

causales de extinción y de caducidad a que están afectos, ni tampoco se modifica la competencia de los tribunales ordinarios para constituirlos y caducarlos. En

el

ámbito

tributario,

como

ya

se

puntualizará,

tampoco hay innovaciones, respetándose por otra parte la normativa del Decreto Ley 600. En síntesis, no se advierte vulneración alguna a la "seguridad jurídica", si como ha quedado especificado lo que busca en definitiva la iniciativa legal es una compensación justa para resarcir el detrimento patrimonial que experimenta el país como consecuencia

de

la

explotación

de

recursos

naturales

no

recuperables. c) La promoción del bien común y el proyecto en informe. Para una mejor comprensión de los temas desarrollados en el presente párrafo, resulta imprescindible enmarcar los objetivos que persigue la iniciativa en informe dentro del contexto de los valores y principios contenidos en la Constitución vigente. En tal sentido, parece pertinente en primer término, y aunque sea de modo muy escueto, referirse a los principios y valores


contenidos, entre otros, en el artículo 1? de la Constitución. Pues como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, además de ser de un profundo

y

rico

contenido

doctrinario,

la

citada

disposición

refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional. Asimismo, otorga base y unidad a todo el orden jurídico.(11) Cabe referirse entonces a la finalidad constitucional del Estado

y

a

los

deberes

que,

encaminados

a

esa

finalidad,

el

constituyente impone a los órganos públicos so pena de nulidad, según se sigue de los artículos 6? y 7? de la Carta citada. El

artículo

1?

de

la

Constitución

establece

lo

que

a

continuación se transcribe: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a 11

) T. Constitucional, 27 octubre 1983, R., t. 80, sec. 6a. pág. 79, Rol N? 19, considerando 9?.


los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección

a

la

población

y

a

la

familia,

propender

al

fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional." Ese artículo proclama que la finalidad fundamental del Estado es "promover el Bien Común", agregando el constituyente que, al servicio de aquella finalidad, el Estado debe resguardar la seguridad nacional. El restante contenido preceptivo del artículo podemos dejarlo en paréntesis. Sólo interesa enfatizar aquí que, siendo

la

restantes

finalidad deberes

del

que

Estado

el

promover

constituyente

el

Bien

Común,

explícita

se

los

hallan

encaminados a ese fin fundamental. Basta citar al respecto la opinión del señor Jaime Guzmán, cuya participación en la redacción del precepto comentado es pública y notoria: "De

lo

expuesto

queda

meridianamente

claro

que

cuando

el

inciso final de la citada norma jurídica señala que, entre otros, es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, está aludiendo a uno de los diversos elementos del bien común, sujeto

a

éste

en

su

concepción

y

en

sus

aplicaciones

prácticas. No se trata por lo tanto de una finalidad distinta y

sobreañadida

representa

el

del único

Estado, fin

porque

supremo

el

del

bien

común

Estado.

La

general

seguridad

nacional es, por ende, un componente o medio para lograr el


bien común general y jamás podrá propiciarse como un fin equivalente -ni menos superpuesto- a éste. Allí radica la clave de su plena concordancia con los valores inherentes a la dignidad occidental como el que diseña el resto del articulado permanente de la misma Constitución Política.(12) Ahora bien, establecido que todos los deberes del Estado se encaminan a la prosecución del Bien Común General (como cosa diversa de los bienes particulares de miembros o sectores de la comunidad nacional), cabe preguntarse qué otros deberes fuera de los

enumerados

en

el

artículo

que

antes

se

transcribió

se

encuentran enderezados a esa finalidad, hallándose en consecuencia el Estado y sus órganos obligados a darle cabal cumplimiento. El conjunto de estos deberes son positivos o negativos, esto es, obligan al Estado a emprender acciones (en el primer caso) o abstenerse de ejercutarla (en el segundo). Dentro de los deberes positivos del Estado está el de "resguardar la seguridad nacional". ¿En qué se traduce ese deber que el constituyente asigna explícita y directamente al Estado, entendiendo que se trata de una de aquellas actividades que los particulares jamás podrían tutelar por sí mismos? La CENC expresa al respecto: "La seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial trascendencia, ya que ella, en su más amplio sentido, no sólo comprende la defensa de la integridad territorial y de la 12

) Seguridad Nacional en la Constitución de 1980", en: Revista de Derecho Público, N? 37-38, U. de Chile, 1985.


soberanía nacional, sino que también el desarrollo del país, pues una Nación vigorosamente desarrollada está en mejores condiciones de superar con éxito las emergencias que puedan afectarle". En

el

párrafo

transcrito,

donde

consta

la

voluntad

fidedigna del constituyente, se expresa con toda claridad que la Seguridad

Nacional

comprende

la

defensa

de

la

integridad

territorial, la soberanía nacional y también el desarrollo del país. Ahora territorial

cuya

bien,

dentro

defensa

es

del deber

concepto del

de

Estado

integridad por

expresa

declaración del constituyente (como se acaba de demostrar), se encuentra incluida la integridad patrimonial y la preservación de los recursos naturales no renovables. Como lo reiteró la CENC: "Una de las mayores preocupaciones de todos los países del mundo es, en efecto, el visible deterioro de los recursos naturales que ocasiona tan grave perjuicio a la vida y salud de las poblaciones." "El Estado es la única organización revestida de autoridad y poder

suficiente

para

procurar

la

preservación

y

enriquecimiento de este patrimonio que pertenece a la Nación toda". (Informe de la CENC). Se demuestra así que la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territorial, sino también cuando se protegen el medio ambiente y los recursos naturales.


Bajo el título "Deberes patrimoniales específicos", el Profesor

José

Luis

Cea

Egaña

reafirma

en

su

"Tratado

de

la

Constitución de 1980" los conceptos anteriores. (13) "De

la

Constitución

numerosas

en

obligaciones

impuestas

a

la

su

contexto

de

índole

autoridad

y

otras

se

desprende

patrimonial, a

los

que

hay

algunas

gobernados.

Sin

pretender ser exhaustivos y sólo con el ánimo de ilustrar mi aseveración,

dejando

de

lado

los

deberes

genéricamente

establecidos -ya analizados- deseo llamar la atención en torno de otros específicos. Sobre los titulares del dominio recae, en

primer

lugar,

el

deber

de

ejercitar

sus

derechos

"en

armonía con los intereses colectivos" porque la propiedad obliga a que sea utilizada con un sentido de función social. He aquí el aspecto subjetivo de dicha función, frente al cual está el aspecto objetivo, que es la potestad del Estado para imponer

limitaciones

y

obligaciones

que

aseguren

el

cumplimiento efectivo de la función social de la propiedad." "Puede

la

ley,

en

seguida,

establecer

restricciones

específicas al ejercicio de algunos derechos y libertades para proteger la integridad patrimonial ambiental". En

síntesis,

todos

los

derechos

asegurados

en

la

Constitución pueden y deben ser regulados, restringidos y limitados en su ejercicio, en función de valores de superior jerarquía como son

por

13

ejemplo

la

seguridad

nacional,

la

función

) Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, pág. 206.

social

del


dominio y, en general, los que contribuyan a crear las condiciones sociales para el logro del Bien Común de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad

nacional.

Del conjunto de antecedentes anteriormente expuestos y los demás contenidos presentados, por lo pronto es posible concluir del presente informe lo que sigue: 1? Que la finalidad fundamental que legítima la actuación del Estado y sus órganos es la promoción del Bien Común General; 2? Que dentro de los deberes cuyo cumplimiento contribuye a esa

finalidad

fundamental

está

el

de

resguardar

la

Seguridad

Nacional, la que comprende la defensa de la integridad territorial, patrimonial

y

la

preservación

de

los

recursos

naturales

no

renovables; 3? Que por lo mismo, el Estado y sus órganos no sólo están facultados sino que obligados a realizar todas las actividades que propendan a dichos objetivos, sin otra limitación que la de no afectar la esencia de los derechos fundamentales; 4?

Que,

en

consecuencia,

es

plenamente

legítimo

y

constitucional que la Ley que regula la actividad minera establezca procedimientos para compensar la pérdida de recursos naturales no recuperables. ---- o ---V.-

NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGALÍA MINERA AD-VALOREM QUE

PROPONE ESTABLECER EL PROYECTO DE LEY EN TRÁMITE PARLAMENTARIO a) Planteamiento del problema.


Se ha sostenido que la nueva obligación que el proyecto de ley

hace de cargo del explotador minero, en su naturaleza

jurídica

constituiría

un

tributo

y,

por

consiguiente,

debería

sujetarse en plenitud a las exigencias que el orden constitucional establece para su imposición. Como se infiere de la exposición de motivos contenida en el

Mensaje,

aquella

tiene

su

fundamento

en

la

naturaleza

y

características de la propiedad del Estado sobre todas las minas existentes dentro del territorio nacional. Por consiguiente, es en el contexto referido que debe dilucidarse si dicha regalía minera, como es configurada en la iniciativa legal, reviste el carácter de tributo o si, por el contrario, constituye sólo un simple pago compensatorio por lo que se extrae. La diversa naturaleza de uno y otro desembolso explica a su vez su trato diferente a la luz de la normativa de la Ley Fundamental. b)

Precisiones conceptuales acerca del "tributo". En general, se acostumbra definir los tributos como los

recursos monetarios de que dispone el Estado para satisfacer de manera

ordinaria

o

extraordinaria

las

necesidades

públicas.

Ferreiro dirá que son las sumas de dinero que el Estado y los demás entes públicos perciben y pueden emplear en el logro de sus fines. (14) (15) 14 ) Véase Mena Vergara, Víctor Sergio y Charad Dahúd, Emilio, Manual de Derecho Financiero, Tomo I, Ed. Jurídica, 1954, pág. 197. 15

) Citado por Menéndez Moreno, Alejandro, Los Conceptos de Tributo y de


Históricamente, se ha determinado como factores éticos y jurídicos para el cobro de tributos la capacidad económica de las personas para contribuir a financiar la vida colectiva, lo cual hace de la tributación no solamente una obligación jurídica, sino también un imperativo moral. Estos ingresos pueden provenir de distintas fuentes y varían según la periodicidad con que son percibidos por el Estado. Tales circunstancias -de frecuencia y origen- han definido las diversas clasificaciones que se han dado, distinguiéndose los ingresos del Estado en ordinarios y extraordinarios, entre ellos los de derecho privado como los de derecho público, atendida la naturaleza de la relación que se trabe entre el ente público y el particular. (16) En general, los ingresos ordinarios de derecho público se conceptualizan como aquellos que provienen de la actividad del Estado actuando en cuanto tal, en ejercicio de sus facultades soberanas, creando relaciones entre él y los particulares de los cuáles exige contribuciones o prestaciones coercitivas. A estos ingresos se les denomina en doctrina "tributos", aunque esta denominación genérica es relativamente reciente, ya que en el derecho latinoamericano y español siempre se usó el vocablo "contribución" y se utilizaba en el mismo sentido la expresión "gravamen". Incluso en el Derecho Comparado, por ejemplo en la normativa constitucional española, el término ocupado ya no es el Precio Público Análisis Comparativo, en "Tasas y Precios Públicos en el Ordenamiento Jurídico Español", Instituto de Estudios Fiscales, Marcial Pons. Madrid, 1991, pág. 219. 16

) Paolinelli Monti, Itallo, "Contrato y Tributación", Edeval, Valparaíso, 1984, p. 21.


de "tributos", sino que el artículo 31 de esa Constitución lo ha reemplazado

por

"prestaciones

personales

y

patrimoniales

de

carácter público". (17) El tributo, según lo define Giuliani, consiste entonces en "una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el

Estado

en

virtud

de

su

poder

de

imperio

que

da

lugar

a

relaciones jurídicas de derecho público". Villegas añade que tales prestaciones son exigidas por el Estado "en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines". (18). Menéndez Moreno dirá del vocablo tributo que se trata de una "obligación legal de Derecho Público y carácter pecuniario, establecida en favor de un ente público para el cumplimiento de sus fines, que recae sobre quien realiza ciertos hechos que manifiestan su capacidad económica". Para el recordado profesor Evans de la Cuadra los tributos constituyen "toda exacción patrimonial impuesta por la ley a las personas en beneficio de la Nación" (19) (20). Por

su

parte,

el

Modelo

de

Código

Tributario

para

América Latina define los "tributos" como "las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige 17

) Aguallo Aviles, Angel; "Un criterio jurídico para delimitar tasas y precios: La dicotomía prestación espontánea-prestación impuesta", en "Tasas y Precios Públicos...", pág. 132. 18

) Villegas, Héctor B.; "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario", Tomo I, 3a. Ed., Depalma, B. Aires, 1984, pág 73. 19

) "Los Derechos Constitucionales", Ed. Jurídica de Chile, Santiago, Tomo II, pág. 134. 20 ) Véase, en ese mismo sentido la obra de Juan Eduardo Figueroa "Las Garantías Constitucionales del Contribuyente en la Constitución Política de 1980", Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1985.


con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines"(21). De acuerdo a lo que hemos anotado y a las definiciones enunciadas, es posible observar algunos elementos característicos propios que integran el concepto de "tributo": 1.- Se trata de un ingreso público ordinario, diferente de los ingresos no tributarios y representa la más importante partida dentro del total de ellos, desde el punto de vista presupuestario, normativo y doctrinal. 2.- Son prestaciones comúnmente en dinero, aunque existen y han

existido

en

variadas

legislaciones

diversos

impuestos

y

gravámenes en especie, y; 3.- Se derivan de la coacción o ejercicio del poder de imperio del Estado denominada "potestad tributaria" (22) (23).

21

) Modelo de Código Tributario, en Reforma Tributaria para América Latina, III, Programa conjunto de Tributación, OEA-BID, Sec. Gral. OEA, Washington, 1967, pág. 19. 22

) En doctrina se discute si esta potestad tributaria es independiente o derivada de la potestad de "policía" que es la facultad que tienen los Estados de reglamentar y controlar a las personas y bienes, dentro de su jurisdicción, con miras al interés público y al bienestar social. 23 ) El ejercicio de la potestad tributaria se traduce en las siguientes notas distintivas: i) El poder de crear normas jurídicas de carácter o contenido tributario. ii) La voluntad soberana del Estado prescinde de la voluntad individual. iii) Para los sujetos pasivos de los tributos nacen obligaciones, que reciben el nombre de "obligaciones tributarias". Estas han sido definidas como las exigencias hechas en interés general, en el bien común de los ciudadanos, determinado por el fin de los entes públicos de contribuir a la financiación de los gastos comunes. Paolinelli dice que tales obligaciones son los vínculos jurídicos, de fuente legal, que nacen en virtud de la ocurrencia de ciertos hechos designados por la ley y en cuya virtud personas determinadas se encuentran en la necesidad jurídica de entregar al Estado u otro ente público, cierta cantidad de dinero o bienes para la satisfacción de las necesidades públicas. Estas obligaciones no tienen su origen en una relación contractual o un acuerdo de voluntades de derecho civil entre el Estado y los contribuyentes, sino que se trata de una vinculación de Derecho Público, que sólo impone obligaciones. iv) Esta potestad tributaria puede ser originaria o derivada, es decir, puede quedar reservada al Estado o puede ser "compartida" con ciertas entidades


Se advierte de lo expuesto que son elementos esenciales del tributo su carácter público y la ausencia de contraprestación, tal cual como aparecen ellos en la definición contenida en el Código Modelo para América Latina. c)

Tasa, derecho o tarifa. En una situación fronteriza con el ingreso de derecho

privado se encuentra la "tasa", que también suele ser llamada "derecho o tarifa". Compartiendo el carácter de ingreso de derecho público nacido en una relación de poder, se vincula al pago de una prestación jurídica específica del Estado para con el contribuyente o usuario de un servicio. La tasa se incorpora así en el Derecho Público en el ámbito de los servicios públicos formales y materiales del precio que es la retribución que paga el administrado por un servicio concreto de uso facultativo. En

nuestro

ordenamiento

jurídico

tenemos

diversos

ejemplos de tasas: aranceles de oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 86 de la Ley N?4.808), derechos por inscripciones en el Registro de la Propiedad Intelectual de DIBAM (art. 76 de la Ley N?17.336); derechos por inscripciones de marcas comerciales

(art.

24

del

D.L.

N?958,

de

1931);

derechos

de

fiscales o semifiscales a las cuales la ley haya otorgado esa potestad como sucede en nuestro derecho, con las Municipalidades. v) La potestad tributaria tiene limitaciones en su ejercicio reconocidos constitucionalmente, entre ellos, el principio de legalidad, de igualdad, de no confiscatoriedad, entre otros. Los tributos deben adaptarse a la capacidad contributiva o disponibilidad de bienes económicos de los contribuyentes, cuestión que, como se verá no se adapta a la teoría de las tasas (Villegas, Héctor B., Ob. Cit. Pág. 74).


Conservadores de Bienes Raíces (art. 93 del Reglamento del rubro) y derechos de Conservadores de Comercio (art.41 del Reglamento del rubro); tarifas del Servicio Agrícola y Ganadero, por inspecciones, certificaciones

y

fiscalización

(art.

7?,

letra

ñ)

de

la

Ley

N?18.755 orgánica del servicio); y, tarifas que cobra CONAF por sus inspecciones (art. 10 de la Ley N?19.118), entre otras. De esta suerte, la tasa se diferencia del impuesto en que representa el pago de una cuota individual para financiar el coste de producción de un servicio del que se ha beneficiado un particular.

d) Otros ingresos del Estado. Además de los tributos, expresión genérica que comprende a las tasas, el Estado genera otra clase de ingresos. Se trata de los recursos originarios o patrimoniales que aquel obtiene como cualquiera persona natural o jurídica por el aprovechamiento económico de su propio patrimonio: si el Estado es dueño de determinados bienes, es legítimo que obtenga por ellos ingresos si le reconoce el derecho a terceros para explotarlos. Para la obtención de los llamados

recursos originarios

o patrimoniales basta que el Estado acredite dominio sobre los bienes que generarán el ingreso. Si como ya se demostró en el acápite II de este informe el

Estado

tiene

un

dominio

absoluto,

exclusivo,

inalienable

e

imprescriptible sobre todas las sustancias minerales concesibles, la imposición de una regalía minera a quien se le ha reconocido la


facultad para extraerla y con ello hacerse dueño y apropiarse de la misma, no constituye bajo ninguna circunstancia un tributo. Por el contrario, es el fruto, precio o renta que habrá de pagársele en compensación de aquello que como dueño se desprende en equivalencia a la disminución de su patrimonio. e) La regalía minera no es un tributo ni una tasa, sino una compensación al Estado por la explotación de un recurso minero no renovable. Procurando precisar el concepto de regalía ("royalty") podemos decir en una primera aproximación que jurídicamente esto representa

un

sistema

que

importa

un

pago

compensatorio

por

apropiarse de la propiedad de otro. En tal sentido, se ha escrito que

el

"royalty"

tiene

importancia

en

cuanto

nos

indica

que

jurídicamente refiere a la propiedad que una persona natural o jurídica tiene, pero que es usada o explotada por otro, quien algo debe pagar a su propietario (24). En la misma línea conceptual se ha expresado que el "royalty" o regalía es un derecho que el Estado soberano cobra al concesionario renovables

por

la

explotación

lo

anterior

de

sus

riquezas

naturales

no

(25).

De puntualizado,

que

las

debemos

regalías

y

concluir, los

como

impuestos

ya son

se

ha

figuras

diversas, pues las primeras son compensación que se cancela por la

24

) Patricio Chaparro N., La Semana Jurídica N? 170, pág. 14

25

) Hector Vega, Royalties y base tributaria en la minería del cobre


explotación

de

los

recursos

no

renovables

de

propiedad

de

la

nación; es decir, por aquello que el Estado recibe por conceder el derecho de explotar los recursos no renovables de los cuales es titular. Por el contrario, como ya se ha señalado los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar

los

gastos

generales

del

Estado,

por

lo

cual

estas

obligaciones surgen del poder impositivo del mismo. Consecuentemente

las

regalías

son

ingresos

públicos,

pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino compensaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho. En el caso que nos ocupa, la de explotar un recurso natural no renovable. Por

consiguiente,

la

relación

entre

el

Estado

y

el

particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago de tributos si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La obligación de pagar un impuesto no emana entonces de la celebración de un contrato con el Estado ni de la concesión de una licencia o permiso de explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria. Tampoco cabría calificar la regalía minera de derecho o tasa,

si

como

ya

se

explicó

precedentemente

éstas

son

contraprestaciones dinerarias que se pagan por servicios públicos, lo

que

no

se

advierte

en

la

regalía,

atendida

la

naturaleza

obligacional de la misma para que el explotador minero se haga


dueño de la sustancia mineral que extraiga. ---- -o ---VI.- ALCANCE DE LA NORMATIVA DEL DECRETO LEY 600, DE 1974. Respecto de la invariabilidad tributaria a que se obligó el Estado de Chile al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600, de 1974, se ha sostenido que ella sería alterada por la nueva obligación que la iniciativa legal impone al

explotador minero de

pagar una regalía minera ad-valorem por la extracción del mineral o sustancia que tiene derecho a extraer. El Estatuto de la Inversión Extranjera fue dictado con el objeto de promover la inversión extranjera en Chile, en vista de la especial coyuntura económica que vivía el país en esos años. Por ello, su análisis no puede efectuarse con rigurosidad académica sin tener presente dichas circunstancias y el efecto que se quiso producir en aquella época, en relación con la realidad actual. Acorde con lo anterior, el Decreto Ley 600 establece un sistema de beneficios e incentivos para que los inversionistas extranjeros se instalen en Chile, los que, entre otros, dicen relación con la carga tributaria y su invariabilidad y con las facilidades

de

adquisición

y

repatriación

de

capitales

y

utilidades. Como instrumento básico de garantía y certeza jurídica, el

referido

cuerpo

legal

utiliza

el

contrato

de

inversión

extranjera entre el Estado de Chile y el inversionista, entre cuyas estipulaciones se debe fijar el plazo para la internación de los capitales, que variará según el monto a invertir y el tipo de


actividad a desarrollar. Además el inversionista tiene derecho a establecer

que

se

le

mantendrá

una

determinada

invariabilidad

tributaria sobre el tipo de impuesto y derechos que establece el citado cuerpo legal. Los

impuestos

y

derechos

respecto

de

los

cuales

taxativamente la ley permite pactar invariabilidad son: a) Una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a

que

estarán

sujetos,

considerando

para

estos

efectos

los

impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato. La carga impositiva efectiva total se calculará aplicando sobre la renta

líquida

imponible

de

Primera

Categoría,

determinada

en

conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categoría que dicha ley establezca. El

plazo

de

esta

invariabilidad

será

de

10

años,

contados desde la puesta en marcha de la respectiva empresa. Podrá ser aumentado hasta la duración estimada del Proyecto, con un máximo de 20 años si la inversión es superior a los US$50.000.000 (art.7 y 11 bis) (26).

26

) El artículo 7 del Decreto Ley 600, de 1974, establece: "Los titulares de inversiones extranjeras acogidas al presente decreto ley tendrán derecho a que en sus respectivos contratos se establezcan que se les mantendrá invariable, por un plazo de 10 años, contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarán sujetos, considerando para estos efectos los impuestos de la Ley de la Renta que corresponde aplicar conforme a las normas legales vigentes a la fecha de celebración del contrato. La carga impositiva efectiva total a que se refiere el inciso precedente se calculará aplicando sobre la renta líquida imponible de Primera Categoría, determinada en conformidad a las normas sobre Impuesto a la Renta, la tasa de esa categoría que dicha ley establezca. La diferencia de tasa que reste para completar la carga tributaria efectiva total asegurada en el mencionado inciso se aplicará sobre la base imponible respectiva, de acuerdo con las normas de la Ley sobre Impuestos a la Renta, agregando a dicha base una cantidad equivalente al impuesto de Primera Categoría que hubiere afectado a la renta incluida en la base


b) El régimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario aplicables a importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país, todo con los requisitos establecidos. Esta

invariabilidad

sólo

puede

establecerse

por

el

período que se demore en realizar la inversión pactada (art. 8). c)

En caso de inversiones superiores a los US$50.000.000, la

invariabilidad también afecta a las normas legales y resoluciones del

Servicio

de

Impuestos

Internos

vigentes

a

la

fecha

de

suscripción del respectivo contrato, relativas a los regímenes de depreciación

de

activos,

arrastre

de

pérdidas

a

ejercicios

posteriores y gastos de operación y puesta en marcha (art. 11 bis) (27). De las normas transcritas se desprende inequívocamente que la invariabilidad tributaria que autoriza el Decreto Ley 600 es específica y, por lo tanto, alcanza sólo a los impuestos o tasas arancelarias pre definidas por la ley y en cuanto se hubieren imponible." 27 .- Artículo 11 bis.- "Cuando se trate de inversiones de monto igual o superior a US$50.000.000, moneda de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas extranjeras que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos, incluyendo los mineros y que se internen en conformidad al artículo 2?, podrán concederse los plazos y otorgarse los derechos que se enumeran a continuación: 1. El plazo de 10 años a que se refiere el artículo podrá ser aumentado en términos compatibles con la duración estimada del proyecto, pero en caso alguno podrá exceder de un total de 20 años. 2. Podrán incluirse en los respectivos contratos estipulaciones sobre la mantención sin variaciones para los respectivos inversionistas extranjeros o las empresas receptoras de los aportes, a contar de la fecha de suscripción de tales contratos y mientras se mantenga vigente el plazo que corresponda según el inciso primero del articulo 7? o según el número 1 de este artículo, de las normas legales y de las resoluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos, vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, relativas a regímenes de depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores y gastos de organización y puesta en marcha."


incluido por el inversionista en su contrato. Dicho de otro modo y a contrario sensu, no existe la invariabilidad tributaria sobre todo tributo o carga y, menos aún, a todo evento (28). Por consiguiente, se puede desestimar absolutamente que el Estado hubiere renunciado al ejercicio de su potestad tributaria para establecer nuevas obligaciones impositivas o modificar las existentes. La única limitación aceptada deriva de la que se hubiere pactado al suscribirse el contrato, al amparo de las normas de las normas legales referidas. Tan claro es lo anterior que el artículo 8? del citado cuerpo legal establece como norma general lo siguiente: "A la inversión extranjera y a las empresas en que ésta participe se les aplicará el régimen tributario indirecto y el régimen arancelario comunes

aplicables

a

la

inversión

nacional",

dejándose

categóricamente sentadas dos premisas: 1.- La invariabilidad tributaria sólo puede recaer sobre los ítem establecidos en las letras a), b) y c) anteriores. 2.- A las empresas acogidas al citado Decreto Ley 600, aún con contratos que incluyan invariabilidad tributaria, se les aplican las normas legales que dispongan modificaciones o nuevos tributos, así como cargas de cualquier tipo, siempre que no sean de aquellos

28

.- Fallo del Comité de Inversiones Extranjeras, de fecha 12 de agosto de 2002, conociendo de un recurso de reclamación interpuesto por Sumitomo Corporation, Nippon Paper Industries Co. Ltd. y Volterra S.A. que se pronuncia sobre el alcance del artículo 11 bis del DL 600.


expresamente incluidos en los contratos respectivos. Ahora bien, si se estimara que la regalía minera en su naturaleza jurídica reviste el carácter de tributo, lo que se ha descartado absolutamente en el acápite precedente de este informe, tampoco podría considerase que afecta la invariabilidad tributaria que el Estado pactó con las empresas extranjeras, pues el cobro de una regalía minera jamás podría tener la naturaleza de un impuesto a la renta, si la misma recae sobre una sustancia o mineral, esto es sobre bienes muebles, ya que las minas no producen rentas sino que productos. Por consiguiente, la norma del proyecto de ley que la impone

bajo

ninguna

circunstancia

vulnera

la

invariabilidad

tributaria pactada con el inversor extranjero al amparo de las disposiciones del Decreto Ley 600. ---- o ----

VII.- LA REGALÍA MINERA QUE PROPONE EL PROYECTO DE LEY EN INFORME NO REPRESENTA UNA DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA. En el artículo 19 Nº 22 la Constitución Política asegura a todas las personas: "la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica". "Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u


otras. "En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos". En una lectura superficial del texto precitado podría estimarse que la regalía minera que propone el proyecto de ley en informe representaría una discriminación arbitraria por cuanto ella sólo afecta a la actividad de explotación minera. Sin

embargo,

tal

apreciación

debe

ser

totalmente

desestimada al tenor de los antecedentes que siguen. Como

lo

ha

resuelto

en

reiteradas

oportunidades

el

Tribunal Constitucional: "la garantía establecida en el Nº 22 del artículo 19 de la Constitución, no es sino una singularización del principio de igualdad ante la Ley reconocida en el Nº 2 del mismo artículo; que este Tribunal estima que consiste en que las normas jurídicas

deben

encuentran

en

ser

las

iguales

mismas

para

todas

circunstancias

las y,

personas

que

se

consecuencialmente

diversas, para aquellas que estén en situaciones diferentes. (Roles Nºs 5, 213 y 312). Ahora

bien,

el

mismo

Tribunal

Constitucional

refiriéndose al sentido del mencionado numeral 2 del artículo 19, también en jurisprudencia reiterada, ha expresado : "la igualdad ante la Ley supone que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias sin que existan privilegios. No se trata de una igualdad absoluta, ya que se admiten razonables distinciones entre quienes no se


encuentran en las mismas condiciones". (Roles Nºs 28, 53 y 145). En suma, la igualdad supone, por lo tanto, distinciones razonables entre quienes no se encuentren en la misma condición; por lo que ella no impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria y responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio personal o de grupo. El

Tribunal

Constitucional

también

ha

explicitado

el

concepto de discriminación arbitraria diciendo que ella existe cuando se establece una diferencia no razonable; contraria al bien común. (Roles Nºs 53, 203 y 280). Por su parte, la Corte Suprema, igualmente, ha tenido oportunidad de sentenciar sobre el particular: "la Constitución no prohíbe

establecer

arbitrarias

y

diferencias,

tendrían

esta

sólo

impide

característica

que

ellas

aquellas

que

sean no

se

ajustan a la razón o a la justicia". (20 de abril de 1994, RGJ Nº 166 , pág. 61: en el mismo sentido RGJ Nº 72, pág. 22 y Nº 149, pág. 21). La doctrina de los autores presta plena aprobación a la jurisprudencia. particular:

"se

diferenciación,

Por

ejemplo:

entiende realizada

por por

Enrique

Evans

discriminación el

legislador

expresa

sobre

arbitraria o

por

el toda

cualquier

autoridad pública, o por el Estado o sus órganos y agentes que aparezca como contraria a una concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros


términos que no tenga justificación racional o razonable". (ob.cit. Tomo 2, pág. 354, en el mismo sentido Hernán Molina, ob cit, pág 199; y Verdugo, Pfeffer y Nogueira, ob cit. Tomo I, pág 208). De las consideraciones precedentes se infiere que desde el punto de vista constitucional no puede considerarse en forma alguna que la regalía propuesta por el proyecto en examen pudiera configurar una discriminación arbitraria, desde el momento en que ella tiene fundamentos por demás razonables, y tiende, además, a crear condiciones para la concreción del bien común y para la defensa del patrimonio nacional. Efectivamente, el hecho de que la regalía minera sólo se circunscriba a las actividades de la explotación minera se explica por cuanto ella incide en recursos no renovables, por lo cual ante el

eventual

agotamiento

de

los

mismos,

corresponde

al

Estado

adoptar las medidas a fin de asumir las pérdidas que de ello se deriven para el patrimonio nacional. La naturaleza de los recursos naturales no renovables justifica entonces, que a éste sector productivo se le imponga el pago de la regalía minera, si se tiene presente que el stock de mineral es limitado y no puede ser reemplazado. El proyecto de ley contiene además algunas diferencias en cuanto al monto de la regalía distinguiendo entre sustancias minerales metálicas o no metálicas. Se trata, a nuestro entender, de diferencias perfectamente razonables que no merecen reproche alguno. Más cuando uno u otro sector productivo no se encuentra en análoga o idéntica situación y, por consiguiente, la compensación


que

se

les

demanda

debe

reflejar

tal

circunstancia.

Por

el

contrario, si atentaría al principio de isonomía o de igualdad un trato

equivalente

si

está

demostrado

la

disímil

situación

que

presenta le minería metálica frente a la no metálica. Finalmente, en cuanto a la exclusión del pago de la regalía en el caso de la pequeña y mediana minería que se encuentre en los parámetros determinados en el proyecto de ley, se trata de una

decisión

económica

de

política, un

sector

tendiente

a

productivo

incentivar claramente

una

actividad

definido

y

con

características singulares que requiere de un apoyo estatal en vista a la concreción del bien comun. ---- o ---VIII.- CONCLUSIONES.El presente informe ha procurado dar respuesta a dos interrogantes fundamentales: A) Desde la perspectiva constitucional y a través de un texto legal ¿Se puede imponer al explotador minero una regalía minera compensatoria

para

que

extraiga

sustancias

no

recuperables

y,

separándolas del yacimiento, se apropie de ellas?; y B) ¿Afectaría esa regalía minera compensatoria alguna facultad que

el

orden

constitucional

y

legal

reconoce

al

concesionario

minero de explotación?. En lo que atañe a la primera interrogante, después de un pormenorizado

análisis

de

las

disposiciones

implicadas,

se

concluye: 1.-

Que la Constitución Política de 1980 adscribe sin reservas al


sistema de dominio minero "regalista o patrimonial". Por

lo

tanto,

el

Estado

tiene

el

dominio

absoluto,

exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Aún más, refiriéndose a la duración indefinida de la concesión minera de explotación el Tribunal Constitucional resolvió que ella "no implica, en caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las respectivas minas" (Rol N? 5). 2.-

La preceptiva constitucional vigente no admite la distinción

que algunos formulan, en el sentido de que la Carta de 1980 estableció

un

sistema

de

dominio

del

Estado

pleno

y

completo

respecto de las sustancias no concesibles y, en cambio, configuró otro

limitado,

no

perfecto

e

incompleto,

sobre

las

sustancias

concesibles. 3.-

La seguridad jurídica necesaria de reconocer al inversor

minero justifica que constitucionalmente se haya declarado que el dominio sobre la concesión minera está protegido por la garantía del derecho de propiedad. Pero tal garantía no otorga a su titular la propiedad directa sobre la sustancia concedida, sino sólo la facultad para extraerla. 4.-

Mientras la sustancia minera no sea extraída no cabe entender

que el concesionario minero la haya incorporado a su patrimonio, y, en consecuencia, ésta permanece en el haber estatal. Por ello, en cumplimiento de su obligación de preservar la riqueza del Estado y de velar por el bien común y la seguridad


nacional, el legislador se encuentra habilitado para imponer una regalía

minera

que

equivalga

al

pago

compensatorio

por

la

apropiación que el concesionario o explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece. 5.-

Por ser la sustancia minera un bien natural no renovable y

además, estar comprendida dentro del haber del Estado, ninguna circunstancia

justifica

que

sea

traspasada

gratuitamente

al

patrimonio de un particular sin que su dueño, la nación toda, sea debidamente compensado. Aceptar

el

traspaso

gratuito

equivale

a

entregar

un

subsidio estatal que, entre otros efectos negativos, produce un incentivo a la sobre explotación de la riqueza minera. 6.-

La regalía minera no constituye un tributo, sino que importa

el pago compensatorio por la apropiación de un bien que es de propiedad del Estado. Por lo tanto, en modo alguno se afecta la invariabilidad tributaria a que se obligó el Estado de Chile según las disposiciones del Decreto Ley 600, ya que dicha invariabilidad es

específica

y

está

circunscrita

a

las

situaciones

que

taxativamente el referido cuerpo legal permite pactar. 7.-

Atendidas las razones también explicitadas en este informe,

carece de todo asidero interpretar, a partir de disposiciones de rango

legal

(Ley

Orgánica

Constitucional

sobre

Concesiones

Mineras), las normas constitucionales que configuran un dominio "regalista o patrimonial" que el Estado tiene sobre todas las minas. En

efecto,

dichos

planteamientos

trastocan

todo

el


ordenamiento jurídico al desconocer el principio de la Supremacía Constitucional, base de sustentación de todo Estado de Derecho. A

mayor

abundamiento,

en

tal

sentido

existen

pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional. 8.-

La iniciativa del Ejecutivo contenida en el proyecto de ley en

informe representa, por otra parte, una manifestación del deber del Estado en cuando a promover el bien común, preservar el patrimonio nacional y la seguridad nacional (incisos 4 y 5 del artículo 1? de la Constitución e inciso 2? del numeral 24 del artículo 19 de la misma ley fundamental). En relación a la segunda cuestión, claramente se puede afirmar que: 9.- El derecho de propiedad de los titulares de las concesiones mineras de explotación no se ve erosionado de ninguna manera, desde el momento que el proyecto de ley no modifica, la naturaleza jurídica de las concesiones, los plazos de duración ni consulta nuevas causales de caducidad o de extinción. 10.- Por las razones que anteceden, la seguridad jurídica de los concesionarios se encuentra ampliamente respaldada: "no hay cambios en las reglas del juego". 11.- De otra parte, las normas contenidas en la iniciativa legal deben ser interpretadas con sujeción al concepto de función social de la propiedad a que hace referencia el inciso 2? del numero 24 del artículo 19 de la Constitución Política. Por lo tanto, 12.- Atendido los fundamentos que anteceden, los informantes no


advierten

disposición

alguna

contenida

en

el

proyecto

de

ley

examinado que merezca reproche de constitucionalidad, tanto más cuando la declaración de inconstitucionalidad representaría una medida extrema y como lo ha manifestado el Tribunal Constitucional: "Es la última ratio del ordenamiento jurídico, por lo que debe precederse con prudencia y cautela" (Rol Nº 276, R.D.J., t. 95, sec. 6ª, pág. 58).

Es cuanto podemos informar en relación a las consultas formuladas,

Mario Verdugo Marinkovic

Alberto Naudon del Río

Emilio Pfeffer Urquiaga


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