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Expediente Conselho Editorial Abelardo Pio Vilanova e Silva Anfrísio Neto Lobão Castelo Branco Guilherme Xavier de Oliveira Neto Olavo Rebelo de Carvalho Filho Luciano Nunes Santos Joaquim Kennedy Nogueira Barros Waltânia Maria Nogueira de Sousa Leal Alvarenga Jaylson Fabianh Lopes Campelo Jaime Amorim Júnior Delano Carneiro da Cunha Câmara Jackson Nobre Veras Alisson Felipe de Araújo José Araújo Pinheiro Júnior Plínio Valente Ramos Neto Raïssa Maria Rezende de Deus Barbosa Leandro Maciel do Nascimento Márcio André Madeira de Vasconcelos

Direção Geral Coordenação Supervisão Diagramação Projeto Gráfico Normalização Revisão Editora Impressão

Pres. Cons. Joaquim Kennedy Nogueira Barros Cláudia Brandão de Oliveira Carol Paulo Braga S/A Propaganda Débora Araújo Machado Teixeira Rosa Pereira Tribunal de Contas do Estado do Piauí Gráfica do Povo


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Tribunal de Contas do Estado do PiauĂ­

- IS SN - 198 0 -7 4 8 1 R. TCE-PI

Teresina

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© 2011 TCE - PI

Revista do Tribunal de Contas do Estado do Piauí Rua Pedro Freitas, 2.100 • Bairro São Pedro Centro Administrativo 64.018-200 - Teresina - Piauí Telefone: (86) 3215-3800 Fax: (86) 3218-3113 • e-mail: tce@tce.pi.gov.br

As opiniões emanadas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus respectivos autores, não refletindo, necessariamente, o posicionamento desta Revista. Qualquer parte desta publicação pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

Revista do Tribunal de Contas do Estado do Piaui. – Vol. 15, n.1 (2011) – Teresina : TCE–PI, 1974 – Anual 1974 à 2005 – Periodicidade irregular ISSN 1980–7481 1. Administração pública – Periódicos. 2. Controle externo. I. Piauí, Tribunal de Contas do Estado do Piauí. CDD: 351.05

Bibliotecária responsável: Débora Araújo Machado Teixeira


CONSELHEIROS Joaquim Kennedy Nogueira Barros Presidente

AUDITORES Jaylson Fabianh Lopes Campelo Jaime Amorim Júnior Delano Carneiro da Cunha Câmara

Waltânia Maria Nogueira de Sousa Leal Alvarenga Vice-Presidente

Jackson Nobre Veras

Anfrísio Neto Lobão Castelo Branco Corregedor-Geral

PROCURADORES

Alisson Felipe de Araújo

José Araújo Pinheiro Júnior – Procurador Geral Luciano Nunes Santos Abelardo Pio Vilanova e Silva Olavo Rebelo de Carvalho Filho Guilherme Xavier de Oliveira Neto

Plínio Valente Ramos Raïssa Maria Rezende de Deus Barbosa Leandro Maciel do Nascimento Márcio André Madeira de Vasconcelos


Sumário Artigos Doutrinários

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Auxílio-doença: um dos mais intrigantes benefícios da previdência social Caroline Leal Feitosa

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Controle social: o papel do conselho do Fundeb na fiscalização dos recursos públicos da educação André Flor de Lima

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A efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo poder judiciário Gustavo Nascimento Torres

42

Novos rumos para o ministério público do estado do Piauí Antônio Gonçalves Vieira

48 60 70

Os 80 anos da realização de um projeto: a faculdade de direito do piauí e uma reflexão à luz das teorias marxistas Ana Carolina Sousa Barbosa, Lívia Maria da Silva Oliveira e Thiago Rodrigues Lula Eulálio Precatórios: aspectos essenciais e suas alterações Mario Henrique de Freitas Mendes Penas alternativas e ressocialiazação prisional: saídas à atual política prisional Werner Oliveira Henriques

82 94

Ao limite do poder de cautela dos tribunais de contas na sustação dos contratos realizados pela administração pública Kaléo Alves Peres O caminho do individualismo na sociedade moderna Geysa Elane Rodrigues de Carvalho Sá

100

Uma análise do controle externo sobre as parcerias público-privadas Vivian Cristiane

118

Licitações sustentáveis: um instrumento de gestão na administração pública Liana de Castro Melo, Maria Valéria Santos Leal

126 134

Bitributação do comércio eletrônico: uma inconstitucionalidade Luiza Lourdes Pinheiro Leal Nunes Ferreira CIDEs – Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico Anfrisio Antonio Nogueira Paes Castelo Branco


Palavra do Presidente Cons. Joaquim Kennedy Nogueira Barros

O Tribunal de Contas do Estado Piauí está passando por grandes e profundas reformas, voltadas para um modelo de administração ágil, moderno e transparente. Estamos mudando valores, procedimentos e, em alguns casos, até mesmo a cultura da organização. Não é tarefa fácil, temos consciência disso. Mas é imprescindível para acompanhar as exigências da sociedade atual, que cobra mais rigor no controle das contas públicas. Instituímos a GIP – Gratificação de Incremento de Produtividade - para estimular os servidores desta Corte a produzirem mais e melhor. Desta forma, trazemos para o serviço público uma ferramenta há muito empregada, com sucesso, na iniciativa privada, que é a de premiar financeiramente os servidores que mais se destacam no cumprimento das metas estabelecidas pelo órgão. A inauguração do novo prédio anexo, iniciado ainda na gestão do Conselheiro Abelardo Vilanova, trouxe mais espaço e conforto, proporcionando estrutura adequada não só para os servidores que aqui trabalham, mas também para quem nos procura em busca de informação ou orientação. O atual plenário oferece agora espaço suficiente e digno para a realização das sessões. Com isso, ganham todos os cidadãos piauienses, que passam a contar com um sistema

mais célere de avaliação e julgamento das prestações de contas dos gestores públicos. Nos dias atuais, a injustificada demora na apreciação das contas púbicas só beneficia os que têm interesse em lesar o Erário, por meio de prestações de contas fraudulentas, que escondem o mau uso do dinheiro pago pelos contribuintes piauienses. Outra medida importante adotada por este Tribunal foi o aumento do número de inspeções in loco, no sentido de trabalhar preventivamente, evitando as possíveis falhas que possam ocorrer nos processos de licitação, bem como na realização de obras por todo o Estado. É propósito nosso, também, intensificar as auditorias operacionais, que vão muito além da análise fria de números e tabelas, verificando a eficácia do programa e a relação custo/benefício do objeto em questão. Da mesma forma, a realização de audiências públicas pode ser destacada como mais uma conquista no aprofundamento do debate de assuntos de relevante interesse para a população, com o intuito de aperfeiçoarmos as práticas da administração pública. A aproximação com os demais órgãos de controle externo, como Polícia Federal, Ministério Público, Controladoria Geral do Estado, Tribunal de Contas da União e Controladoria Geral da União, tem se mostrado por demais proveitosa, estreitando os laços com aqueles que trabalham em parceria conosco, com o mesmo objetivo de zelar pelos recursos públicos. E, para garantir a indispensável transparência que deve nortear a nossa missão fiscalizadora, passamos a transmitir todas as sessões de julgamento desta Corte, on-line, por meio do nosso site na internet. Desta forma, todos os cidadãos, gestores, mídia, e demais interessados, podem acompanhar integralmente, em tempo real, tudo o que acontece no plenário do TCE. É com esta visão inovadora e otimista, que lançamos uma nova edição da Revista do TCE, mais um importante instrumento na divulgação e propagação do conhecimento na área do controle externo. Os artigos aqui publicados reproduzem os estudos e pesquisas desenvolvidos por quem, como nós, sonha e trabalha por um sistema de fiscalização e controle moderno e eficaz da gestão pública.


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Auxílio-doença: um dos mais intrigantes benefícios da previdência social

Caroline Leal Feitosa

Advogada. Bacharel em Direito pela Faculdade de Saúde, Ciências Humanas e Tecnológicas de Teresina - NOVAFAPI.

• RESUMO

O presente artigo trata do benefício previdenciário por incapacidade auxílio-doença, trazendo seu conceito e características, bem como promove sua correlação com os outros benefícios por incapacidade, pagos pela Previdência Social, na pretensão de se fazer a mais completa contextualização desse que é um dos mais importantes e reclamados benefícios junto ao INSS. Pontua-se, ainda, as exigências administrativas bem como a interpretação judicial daquelas mais controvertidas. Verificando-se que se fossem observadas todas as diretrizes traçadas na Lei, regulamentos e, em especial, nas

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Instruções Normativas, verdadeira “Bíblia” dos servidores autárquicos, muitas lides perderiam seu sentido. Por fim, apresentam-se, até mesmo, posicionamentos que começam a ser absorvidos pela Advocacia Geral da União – AGU, também, preocupada, como não poderia deixar de ser, com a paz social, que sempre deve ser perseguida por todos. • PALAVRAS-CHAVE:

Previdência Social. Auxílio-doença. Benefício previdenciário. Diminuição dos efeitos judiciais. 1 INTRODUÇÃO

O benefício auxílio-doença, especialmente a partir do ano de 2006, quando o go-

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verno o intitulou o novo vilão (do déficit) da Previdência Social, tem merecido especial enfoque no respeitante ao malsinado rombo do Instituto Nacional do Seguro Social. A escolha do título do presente artigo científico, o auxílio-doença (ante suas características e inúmeras particularidades por se tratar de benefício que pode ser concedido quando presente incapacidade temporária ou permanente, a depender da dimensão da incapacidade, às vezes confundido com o benefício auxílio-acidente) sempre foi objeto de numerosos questionamentos. Nesse sentido, mostrar-se-ão as confusões advindas, principalmente, da falha (ou até mesmo ausência) na orientação por que passa o quadro de servidores do INSS e que tem refletido, inclusive, na análise dos direitos dos

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segurados quanto ao auxílio-doença. Objetiva-se, também, traçar os principais pontos de confronto entre o posicionamento administrativo, adotado pelo INSS, e o entendimento que vem sendo implementado pelos Tribunais no tocante a tais conflitos. Por fim, oportuno ressaltar o tratamento dispensado pelo INSS quanto aos segurados em gozo de auxílio-doença, ocasião em que se apontarão entendimentos que irão confrontar com tal garantia constitucional, na medida em que se diminui a capacidade econômica justamente em um momento que o segurado, a rigor, mais precisaria de assistência financeira, considerando os necessários gastos com medicamentos e procedimentos médicos na busca da sua recuperação.

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2 O AUXÍLIO-DOENÇA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Cuida-se de benefício por incapacidade “de pagamento sucessivo, substitutivo do salário-de-contribuição ou do rendimento do trabalhador”(GONÇALVES, 2005, p. 151), tendo em vista que irá substituir a renda do segurado durante o intervalo que estiver assistido pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. “Com início do pagamento do benefício – que corresponde a 91% do salário-de-benefício (calculado a partir dos salários-de-contribuição do segurado) – pela Previdência Social”(CORREIA, 2007, p.300).

Encontra previsão legal nos artigos 59 a 63 da Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS. Já o Decreto nº 3.048, de 8 de maio de 1999 – Regulamento da Previdência Social, o regulamentou nos artigos 71 a 81. Trata-se de um benefício que, uma vez cumpridos os requisitos, atende a todas as espécies de segurados, conforme lecionam Fortes e Paulsen(FORTES; PAULSEN, 2005, p.137), valendo ainda ressaltar que: Também aqui a ocorrência do risco social é justamente o fato gerador ou evento determinante para a concessão do benefício. Os caracteres do risco social incapacidade, todavia, neste caso são menos gravosos do que ocorre em relação à aposentadoria por invalidez: deve ela ser total, porém não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual); deve ser ela temporária, havendo, pois, prognóstico de recuperação; deve a incapacidade perdurar por mais de 15 dias.

Quanto ao requisito período de carência, a regra é que sejam exigidas 12 (doze) contribuições mensais, entretanto será o benefício

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concedido sem a exigência de carência se decorrer de acidente de qualquer natureza, bem como nos casos em que o segurado, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças ou afecções previstas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social. Por decorrência lógica, por exclusão, não sendo uma doença que se inclua na lista anteriormente citada, nem se tratando de enfermidade decorrente de algum acidente ou equiparado – onde não há cobrança de carência, repito – serão exigidas, sempre, pelo menos 12 (doze) contribuições. Como benefício substitutivo da remuneração, a regra é que não pode alcançar valor inferior a um salário mínimo, atualmente R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), conforme artigo 201, § 2º da Constituição Federal. Limitando-se, por outro lado, o salário mínimo ao teto dos salários-de-contribuição, hoje R$ 3.689,66 (três mil, seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos), nos termos da Portaria Interministerial nº 568 MPS/MF, de 31 de dezembro de 2010. Entretanto, o INSS, por meio do Decreto nº 4.729/2003, ferindo de morte a Constituição Federal, disciplinou que, quando o segurado contar com mais de uma renda, poderá, no caso da soma de referidos rendimentos com o valor do auxílio-doença alcançar um salário mínimo, esse benefício ser pago em patamar inferior (art. 73, § 1º c/c § 4º do RPS2 ). Segundo este dispositivo, o auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social será devido, mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas; entretanto, a perícia médica deve conhecer todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. Assim, o benefício será concedido em relação

2. O artigo abordado está inserido no Decreto n. 3.048/99 e dispõe sobre o Regulamento da Previdência Social.

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à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado. Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas. A renda mensal do auxílio-doença corresponde a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício. A propósito, o salário-de-benefício, neste caso, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo. Vale ressaltar que não há possibilidade de acumulação do benefício auxílio-doença com qualquer aposentadoria. É o que se extrai do artigo 124 da Lei de Benefícios da Previdência Social(BRASIL. L. 8.218/91). Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social: I – aposentadoria e auxílio-doença; II – mais de uma aposentadoria; III – aposentadoria e abono de permanência em serviço; IV – salário-maternidade e auxílio-doença; V – mais de um auxílio-acidente; VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

No entanto, no que diz respeito ao auxílio-acidente, com este é possível o recebimento simultâneo, desde que oriundo de eventos diversos, ou seja, que não tenham a mesma origem, o mesmo fato gerador. Esse é o ensinamento do mestre Ibrahim(2006, p.544) Entretanto, se o segurado voltar a se afastar por novo evento (doença ou acidente), poderá acumular o novo auxílio-doença com auxílio-acidente. Basta que sejam oriundos de eventos distintos. Existindo, porém, nova sequela, não haverá concessão de novo auxílio-acidente. (destaque original)..

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2.1 AS PRESTAÇÕES ACIDENTÁRIAS

Não existe muita diferença entre um benefício previdenciário (comum) e um benefício acidentário, isto se dá, porque aspectos dos valores dos benefícios acidentários não são diferentes dos aspectos do benefício comum. Para ilustrar tal afirmação, observa-se que a aposentadoria por invalidez acidentária é 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, tendo a comum o mesmo valor, assim também o auxílio-doença que, seja previdenciário ou acidentário, tem o valor de 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício. Vale ressaltar um fator que difere os dois tipos de benefício: é quanto ao aspecto pessoal destes. Ao passo que todos os segurados fazem jus ao benefício por incapacidade comum, somente o segurado empregado, o avulso e o segurado especial têm direito ao acidentário. Isto ocorre, pois não existe financiamento através do Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT) para os contribuintes individuais e empregados domésticos. 2.1.1 ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO SEGURADO EMPREGADO ACIDENTADO

Vige, ainda, no artigo 118 da Lei de Benefícios da Previdência Social uma estabilidade provisória, com duração mínima de 12 meses, assegurada somente aos segurados empregados (exceto domésticos) decorrente da ocorrência de acidente de trabalho. Nesse sentido, tem-se que o segurado acidentado do trabalho não poderá ser dispensado sem justa causa por um período mínimo de um ano a contar de seu retorno do

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Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral - cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizarão os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido.

benefício por incapacidade, no caso, o auxílio-doença acidentário. Questão de interessante deslinde diz respeito à possibilidade de que o segurado empregado ainda na vigência de seu contrato de experiência possa valer-se de tal prerrogativa. A princípio a resposta seria negativa, ante a avença de que tal vínculo já teria termo definido; contudo, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, tem decidido de forma diversa, a exemplo do que restou julgado nos autos do Recurso de Revista 1762/2003-027-12-00, publicado no DJ de 04/04/2008, cujo acórdão, conquanto relativamente extenso, pede-se vênia para apresentar, dada a sua clareza quanto à elucidação do tema em estudo, verbis: ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE. Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego.

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2.1.2 RESPONSABILIDADE CÍVEL DO EMPREGADOR DECORRENTE DO ACIDENTE DE TRABALHO

A tendência atual é inserir o acidente do trabalho dentro dos riscos cobertos pela Previdência Social, deslocando-se dessa forma a responsabilidade patronal para a responsabi-

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lidade social. Assim, pela teoria do risco social, todos os riscos gerados pela vida social devem ser arcados por toda a sociedade. Observa-se que no ordenamento jurídico brasileiro a cobertura do acidente do trabalho cabe à Previdência Social, eis que tem por base a teoria da responsabilidade objetiva, uma vez que não se indaga de quem foi a culpa pela ocorrência do infortúnio. Dessa forma, esclarece-se que a responsabilidade previdenciária, independe da responsabilidade civil do empregador decorrente do acidente de trabalho, consubstanciada nos artigos 5º, inciso X e 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal e artigo 927 do Código Civil. Nesse sentido, também se manifestou o STF, a partir da Súmula 229, que fixou entendimento que a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Verifica-se que a responsabilidade do empregador é subjetiva, posto que para ter direito à indenização, o trabalhador deverá comprovar a existência de dolo ou culpa, pois ao contrário do que ocorre nos pedidos de benefícios previdenciários decorrentes de natureza acidentária dirigidos ao INSS, que, por se tratar de responsabilidade objetiva, independem de culpa ou dolo para seu deferimento. No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil assenta-se no princípio da culpa, onde o legislador subordinou o dever de reparar aos casos em que ocorre a previsão contida no artigo 186 do Código Civil. A noção de culpa tem, por consequência, fundamental importância na caracterização do ilícito e imputação da responsabilidade. A culpa poderá englobar tanto o dolo, direcionado para causar dano a outrem, quanto à culpa em sentido estrito, ou seja, quando o indivíduo deixa de agir com o devido cuidado, de forma negligente, impru-

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dente ou sem a devida perícia. Portanto, parece claro que a responsabilidade do empregador fica adstrita à falta de observância das normas de segurança e à medicina do trabalho, de forma a demonstrar que a ocorrência do acidente do trabalho decorreu da sua conduta culposa, entretanto, não restará caracterizada a culpa do empregador, quando o empregado desobedecer a suas, bem como tiver o obreiro provocado o acidente. 3 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIOS E SUGESTÕES SOBRE PONTOS CONTROVERSOS DO AUXÍLIO-DOENÇA 3.1 DO PODER-DEVER DO INSS DE CONCEDER O BENEFÍCIO DEVIDO MAIS VANTAJOSO

Cuida-se de obrigação do inss verificar o melhor enquadramento da situação do segurado posta a seu exame, que se inicia nas suas agências. Nesse sentido, inclusive, é o teor do Enunciado nº 05 do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. Contudo, segundo Saravis(2008, p.67-68) A atuação administrativa na análise de requerimentos de benefícios previdenciários é marcada por uma postura que se distancia dos princípios constitucionais que devem informar sua relação com o particular que busca sua proteção previdenciária. Por meio de ações conhecidas de todos, a Administração Previdenciária, para nos restringirmos a três exemplos corri-

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queiros, contraria o direito constitucional de petição aos órgãos públicos (quando se recusa a formalizar o requerimento administrativo do potencial beneficiário). [...] O autor da demanda não tem conhecimento preciso acerca da resposta administrativa. Embora receba a carta de indeferimento, ela não expressa o que de fato foi admitido pelo instituto de previdência e o que foi desconsiderado. Como consequência disso, não raro se busca em juízo o reconhecimento de todas as circunstâncias de fato que constituem o direito pretendido, mesmo daquelas porventura acolhidas pela autarquia previdenciária.

Desta forma, se uma pessoa enferma, de época em que ainda era segurado, busca a Previdência Social em data que não mais ostenta tal condição - após 04 (quatro) anos de afastamento das atividades laborais, por exemplo -, não se atentando o servidor da autarquia para tal conjuntura - que seguiria, até mesmo, a disposição contida no artigo 15 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 – nega seu pleito, ou “autoriza” a concessão de um benefício assistencial, que não reclama qualquer vinculação ao INSS, o que não raro acontece, seguramente estaria aí criada mais uma situação a ser resolvida pelo Poder Judiciário. Aliás, recentemente a Advocacia Geral da União editou o enunciado de nº 25(BRASIL. SUMULA 25)

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moléstia incapacitante. Tais exemplos reforçam a tese acerca de urgente necessidade de reavaliação dos procedimentos autárquicos, especialmente aqueles relativos aos benefícios por incapacidade, no que se sobressai o auxílio-doença. 3.2 A NECESSÁRIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE NAS AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS POR INCAPACIDADE

Diante da falha constatada no procedimento efetivado pelo INSS no seu dia a dia, conforme restou comprovado nos itens acima, o Poder Judiciário vez ou outra se vê na situação de, além de dirimir conflitos que poderiam ser resolvidos facilmente na via administrativa, ainda enfrentar as oposições de julgamento extra ou ultra petita ante a concessão de benefício diverso do reclamado ou além do que foi pedido, respectivamente. Sobre tal tema, interessante o artigo de Demo e Somariva(2005), do qual se transcreve o seguinte excerto: Em se tratando da definição da DIB de benefícios incapacitantes concedidos judicialmente, aplica-se o seguinte raciocínio para todos, distinguindo-se duas situações: a) não houve prévio requerimento administrativo ou segregação compulsória do trabalho: a DIB há de ser fixada na data da juntada do laudo pericial em juízo; b) houve: a DIB pode então ser fixada retroativamente, se assim determinar o laudo pericia?. Vale registrar que a hipótese (b) se satisfaz com o requerimento de qualquer dos benefícios incapacitantes, em virtude do princípio da fungibilidade entre estes, de modo que, ilustrativamente, havendo requerimento de auxílio-doença deferido e posteriormente cancelado, a DIB de aposentadoria por invalidez concedida judicialmente poderá ser fixada na DCB do auxílio-doença. O princípio da fungibilidade é aplicado aos benefícios oriundos de incapacidade tout court, permitindo que o juiz conceda, v.g., aposenta-

Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Para a concessão de benefício por incapacidade, não será considerada a perda da qualidade de segurado decorrente da própria

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doria por invalidez mesmo que o autor pleiteie apenas a concessão do auxílio-doença ou auxílio-acidente, se resulta da perícia médica que a incapacidade laboral do segurado é total e permanente, caso em que não há error in procedendo nem nulidade por julgamento extra petita. Há aqui uma flexibilização do rigor científico por questão de política judiciária: considerando que se trata de processo de massa, como são as causas previdenciárias, não seria razoável impor aos segurados - nem mesmo à tão crédula quanto famosa “Velhinha de Taubaté” -, o ajuizamento de nova ação para obter, no caso e após repetida a mesma liturgia, o reconhecimento da aposentadoria por invalidez.

Não menos igual seria a situação de requerimento de um benefício assistencial “reclamado” por um segurado que busca na Justiça um benefício previdenciário, valendo-se para tanto da assertiva de que o servidor que o atendeu deveria ter seguido a orientação disposta no Enunciado nº 05 do CRPS, anteriormente citado. Nesse sentido também caminha o entendimento dos pátrios Tribunais, a exemplo dos seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, verbis: E nem se objete que a parte autora, ao formular seu pleito de amparo assistencial o fez com arrimo em legislação já revogada, pois se trata de seara de seguridade social. Com efeito, nas ações previdenciárias em sentido lato (nas quais a parte vindica benefício previdenciário ou assistencial), o que a parte pretende, e a que efetivamente tem direito, é a correta concessão do benefício - previdenciário stricto sensu ou assistencial -, e, se for o caso, sua revisão para a verificação do cálculo adequado, é dizer, conforme a lei, da renda mensal inicial do benefício, bem como de seus reajustes, seja ele de natureza previdenciária/regime geral ou previdenciária/estatutária (servidor público) ou assistencial. (AC 199801000260196, 1ª Turma Suplementar, Relator: Juiz Federal Cláudio Antônio Macedo da Silva (conv.), j. 3/2/2004, DJ de 19/2/2004). (BRASIL. Apelação civil, 2007). Esta Corte firmou entendimento no sentido

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de que não há julgamento ultra ou extra petita na decisão que concede aposentadoria por invalidez ao segurado que havia requerido amparo social ou vice-versa, haja vista que em ambos, o benefício tem origem na mesma situação fática, cabendo ao juiz o adequado enquadramento legal. Precedente: (EDAC 96.01.49985-7/MG, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Primeira Turma, DJ de 09/09/2003, p.51).(AC 200501990615510/MG, 1ª Turma, Relator: Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, j. 28/11/2007, DJ de 11/03/2008). (2008, p.67).

De tudo que se evidencia, sobressai a impressão de que muitas vezes os magistrados, em que pese seu dever de prestar um justo e célere julgamento das causas que lhes são impostas, tem seu mister prejudicado pelo “problema de má limitação da lide previdenciária”, nas exatas palavras do mestre Savaris(2008, p.67). 4 CONSIDERAÇÃOES FINAIS

Diante do exposto, constata-se que, assim como no corpo da legislação brasileira como um todo, as disposições legais relativas aos benefícios da Previdência Social são bem elaboradas – aqui incluídos, além da Lei de Benefícios, o respectivo Regulamento da Previdência Social e Instruções Normativas -, em que pese uma incongruência aqui ou ali, contudo, a ausência de qualificação de intérpretes é que tem feito com que milhares de causas previdenciárias que poderiam ser solvidas na via administrativa acabam por escoar para o Poder Judiciário. Felizmente, tais deficiências estão sendo minoradas ante as reiteradas decisões judiciais, a exemplo da edição dos recentes enunciados pela Advocacia Geral da União consignados no corpo do presente trabalho, o que seguramente trará uma maior celeridade ao desfecho das ações ajuizadas com o intuito de obtenção do benefício auxílio-doença.

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Oportuno ressaltar que, entre 2001 e 2004, os gastos com o auxílio-doença subiram de R$ 2,5 bilhões para R$ 9 bilhões anuais, evidenciando uma verdadeira indústria do auxílio-doença envolvendo, ao que tudo indica, os próprios servidores do INSS, médicos-peritos credenciados, advogados e até políticos. Para estancar essa fraude setorial foram nomeados médicos-peritos concursados, passo significativo para a eficiência do serviço público previdenciário. Entretanto, a questão não se esgota na fraude. Constatou-se que a maioria dos benefícios incapacitantes que o INSS nega administrativamente são concedidos judicialmente. O Poder Judiciário concede, porque os juízes empolgados, às vezes, com a denominada jurisprudência de valores, pretendem agir como instrumento de distribuição de renda, atuando até como legislador positivo; já o INSS, que tem seus servidores sobrecarregados de serviço implicam decisões sem legitimidade, o que potencializa as chances de, levadas ao crivo do Poder Judiciário, serem revertidas. Para se atingir a Previdência Social ideal, há um longo caminho a ser percorrido, que necessariamente passa pela solução das questões acima mencionadas. Desta feita, conclui-se pela necessidade de se chegar a um ponto tal que somente as causas previdenciárias efetivamente “complexas” ou de difícil solução devam ser levadas para o Poder Judiciário; para tanto, devem, a Justiça e o Poder Executivo, caminharem juntos, de “braços dados” na busca da solução mais adequada, tanto para os segurados quanto para o INSS, já que como Poderes da República, seguramente almejam a paz social e a preservação da dignidade humana.

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Sickness benefit: one of the most intriguing benefits of Social Security • ABSTRACT

This article deals with the social security benefit for incapacity sickness, bringing its concept and characteristics, and promotes its correlation with other disability benefits paid by Social Security, on the pretense of doing a complete background of this is that one of most important and claimed benefits from the INSS. The jury was also the administrative requirements as well as judicial interpretation of those more controversial. Noting that they were observed all the guidelines set forth in the Law, Regulation and in particular, the Normative, the true “Bible” of municipal servants, many labors would lose its meaning. Finally, we present, even positions that begin to be absorbed by the Attorney General’s Office - AGU also worried, as it should be, with social peace, which must always be pursued by all. • KEYWORDS

Welfare. Aid and disease. Benefits. Decrease in court made. REFERÊNCIAS: BRASIL. Decreto nº 3.048, de 08 de maio de 1999. Art. 73. § 1º, § 4º. Dispõe sobre o Regulamento da Previdência Social. Disponível em:<http:www.previdenciasocial.gov.br>. Acesso em: 18.02.2009. _______. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Art. 124. Dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em:<http:www.previdenciasocial.gov.br>. Acesso em: 14 mar.2009.

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_______. Portaria Interministerial n. 568 MPS/MF, de 31 de dezembro de 2010. Disponível em:<http://www.mps.gov.br/conteudodinamico.php?id=313>. Acesso em: 13 mar.2011. _______. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Inocorrência de julgamento extra ou ultra petita. Apelação Cível 200501990615510/MG. Relator: Luiz Gonzaga Barbosa Moreira. Brasília, 28.11.2007. _______. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Inocorrência de julgamento extra ou ultra petita. Apelação Cível 199801000260196/ MG. Relator Juiz Federal Cláudio Antônio Macedo da Silva (conv.). Brasília, 03/02/2004.

ano 10, n.853, 3 nov.2005. Disponível em: <http:// www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto. asp?id=1319>. Acesso em: 23 jul.2008. FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da seguridade social: prestações e custeio da Previdência Social, Assistência e Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. GONÇALVES, Ione Deda. Direito previdenciário. São Paulo: Saraiva, 2005. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. Curitiba: Juruá, 2008.

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Controle social: o papel do conselho do FUNDEB na fiscalização dos recursos públicos da educação

André Flor de Lima

Bacharel em Ciências Contábeis graduado pela Universidade Estadual do Piauí - UESPI. Especialista em Auditoria Governamental pela Universidade Estadual do Piauí - UESPI. Pós-graduando em Gestão em Saúde pela Universidade Estadual do Maranhão - UEMA. E atualmente trabalha na Controladoria Geral do Município de Timon - MA. E-mail: andreflima.contador@gmail.com

• RESUMO

O presente artigo aborda o controle social do FUNDEB, tendo como foco principal a discussão de qual seria o papel do Conselho do FUNDEB na fiscalização dos recursos públicos da educação, pautando entre os objetivos o próprio estudo do papel do CACS do FUNDEB, evidenciando sua composição, deveres e responsabilidades, bem como os aspectos

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de como melhorar a atuação do controle social. O ponto abordado pela hipótese é que a redução das falhas, erros e fraudes no sistema FUNDEB está diretamente relacionado à utilização de políticas que visem a fortalecer o papel do Conselho. Para tanto, o estudo foi realizado tendo como base os procedimentos científicos. No que concerne aos procedimentos, refere-se a um estudo bibliográfico; no tocante aos objetivos, este consiste num estudo do tipo descritivo; quanto à abordagem do problema, utiliza a abordagem qualitativa. Durante a análise dos resultados, observou-se, com base nas auditorias realizadas pela Controladoria Geral da União, que a maioria dos conselhos não tem atuação efetiva, deixando de realizar reuniões e de fiscalizar a aplicação dos recursos. No sentido de contribuir para a elevação do grau do controle social bra-

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sileiro, este estudo apresentou 05(cinco) práticas de aprimoramento que, se implementadas, podem melhorar a qualidade do controle social dos conselhos do FUNDEB. • PALAVRAS-CHAVE:

Educação - Finanças - Brasil. Fundo de Manutençào e Desenvolvimento da Educação Básica e da Valorização dos Profissionais da Educação (Brasil). Conselho FUNDEB - Fiscalização de Recursos.

1 INTRODUÇÃO

A educação pública e gratuita no Brasil é um direito fundamental do cidadão e objeto de financiamento dos 03(três) níveis de governo:

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união, estados e municípios. Os Conselhos, pensados a partir da constituição, representam mais um dos mecanismos de fiscalização dos gastos públicos, além de garantir a participação do cidadão no processo de controle social. Destaca-se, portanto, a atuação dos conselhos como um tema atual e de interesse tanto do Estado quanto da sociedade. Esse estudo, realizado a partir da literatura disponível, procura evidenciar qual o papel do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB - CACS do FUNDEB e tem como objetivo geral estudar o próprio papel do CACS do FUNDEB, pautando entre os objetivos específicos, sua composição, deveres e responsabilidades no acompanhamento e fiscalização dos recursos da educação, bem como os aspectos de como melhorar a atuação do controle social do FUNDEB.

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Se há um ponto pacífico entre conselheiros, gestores públicos e a sociedade, esse se refere à importância da atuação do conselho no controle social do FUNDEB. Para que o conselho possa exercer de forma efetiva seu papel, faz-se necessário capacitá-lo, a fim de que possa desempenhar bem sua tarefa. Dessa forma, uma das hipóteses a ser trabalhada neste artigo é a de que a redução das falhas, erros e fraudes no sistema FUNDEB está diretamente relacionada à utilização de políticas que visem a fortalecer o papel do conselho. Portanto, adoção ou não de políticas de aprimoramento de controle social terá um impacto sobre a atuação do conselho. Se adotadas, terão um impacto positivo, pois elevariam o grau de autoconhecimento do conselho do seu real papel na sociedade, enquanto se não forem adotadas terão um impacto negativo, pois os conselheiros exerceriam um papel meramente formal, abrindo espaço para que práticas de corrupção possam ocorrer. Para a realização deste estudo, faz-se necessário a utilização de uma metodologia para conduzir a pesquisa. Nesse sentido, passa-se a identificar as tipologias de pesquisa quanto aos objetivos, aos procedimentos e à abordagem do problema. No tocante aos objetivos, esta consiste em um estudo do tipo descritivo. De acordo com Andrade (2002) apud Ilse Maria (2007, p.81), a pesquisa descritiva preocupa-se em observar os fatos, registrá-los, analisá-los, classificá-los e interpretá-los e o pesquisador não interfere neles. No que concerne aos procedimentos, refere-se a um estudo bibliográfico. Quanto à abordagem do problema, o estudo utiliza a pesquisa qualitativa que, segundo Minayo (1998. p.65), é capaz de analisar questões e intencionalidades inerentes aos atos, relações e estruturas sociais.

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2 UM BREVE HISTÓRICO DO FINANCIAMENTO DA EDUCAÇÃO NO BRASIL

Desde a época da Colônia até os dias atuais, o financiamento da educação no Brasil pode ser sintetizado em três grandes períodos: • 1º (primeiro) período vai de 1549 a 1759, quando o Estado delega aos jesuítas a exclusividade para o exercício do magistério público no país. Nesse período, o financiamento da educação se constituía num sistema de auto-investimento jesuítico, pois os jesuítas não ficaram esperando os recursos da Coroa e trataram de obter privilégios de comércio e concessões de terra para auferir recursos. Dessa forma, pelo que hoje se denomina terceirização, a Coroa assegurava o ensino à Colônia, sem nenhum custo (MONLEVADE, 1997, p. 10). • O 2º (segundo) período começa a partir de 1759, quando sobe ao cargo de primeiro ministro português, o Marquês de Pombal. Pombal idealizou e implementou as aulas régias e implantou um novo modelo de financiamento de educação oficial para o reino da Colônia, o Subsídio Literário, buscando assegurar uma fonte estável e específica de recursos para a manutenção do ensino primário. A estratégia residia em tributar produtos como: carne, sal, aguardente, vinagre, com a intenção de aferir recursos a partir de duas atividades econômicas do mercado local: os açougues e os alambiques. Vale destacar que esse mecanismo de obtenção de recurso se mostrou insuficiente e permitia apenas um atendimento extremamente precário, além de ter sido detectada várias práticas de fraudes em sua utilização. Esse período vai de 1759 até a República Velha (MONLEVADE, 1997, p. 11). • O 3º (terceiro) período é marcado pela vinculação de um percentual mínimo de

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recursos para a educação, objeto perseguido pela maioria das Constituições a partir de 1934. A Constituição Federal de 1934 obrigava a União (o Governo Federal) e os Municípios a aplicarem no mínimo 10% da receita de impostos na educação e Estados e Distrito Federal, 20%. A CF de 1946 repercutia os percentuais mínimos da CF de 1934, com exceção do percentual dos Municípios, que passou obrigatoriamente para o mínimo de 20%. Essa obrigatoriedade só foi alterada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) de 1961 (Lei nº 4.024), que ampliou o percentual mínimo da União de 10% para 12% (DAVIES, 2004, p. 14).

participação da sociedade civil nos processos de planejamento, acompanhamento, monitoramento e avaliação das ações da gestão pública e na execução das políticas e programas públicos. Vale destacar que essa participação é formalizada através do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB CACS do FUNDEB, de criação obrigatória nas três esferas de governo. Carlos R. J. Cury procura explicitar o conceito de conselho a partir da origem etimológica do termo, acrescida da conotação histórica:

Essa vinculação constitucional passou por avanços e recuos; teve desvinculação nos períodos de 1937-1942 e 1964-1985, e sofreu restauração nos períodos de 1946-1967 e 1984 até os dias atuais. Nesse sentido, Patrocínio (2007, p. 48 apud Nicholas Davies, 2004, p.15) chama a atenção para que, coincidentemente, os períodos de vinculação de recursos se deram, quase que na sua totalidade, em períodos relativamente democráticos, e desvinculação em períodos autoritários. 3 O CONTROLE SOCIAL DO FUNDEB

A sociedade participa de todo o processo de gestão dos recursos do FUNDEB, por intermédio do controle social. Alguns estudiosos definem controle social como: Para PEREIRA (2008), controle social é o controle exercido pela sociedade sobre o governo. Por meio do controle social, a sociedade é envolvida no exercício da reflexão e discussão dos problemas que afetam a vida coletiva. Já FONSECA (2009) define controle social como um instrumento democrático no qual há a participação dos cidadãos no exercício do poder colocando a vontade social como fator de avaliação para a criação de metas a serem alcançadas através das políticas públicas. Para a CGU (2008), o controle social é a

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Conselho vem do latim Consilium. Por sua vez, consilium provém do verbo consulo/consulere, significando tanto ouvir alguém quanto submeter algo a uma deliberação de alguém, após uma ponderação refletida, prudente e de bom-senso. Trata-se, pois, de um verbo cujos significados postulam a via de mão dupla: ouvir e ser ouvido. Obviamente, a recíproca audição se compõe com o ver e ser visto e, assim sendo, quando um Conselho participa dos destinos de uma sociedade ou de partes destes, o próprio verbo consulere já contém um princípio de publicidade (CURY, 2000, p. 47).

Dessa forma, concebe-se que o Conselho do FUNDEB é um grupo formado por representações sociais variadas de natureza pública, mas sem subordinação à administração pública federal, estadual ou municipal para aconselhar, dar parecer e deliberar sobre questões de interesse público, referentes à gestão e à aplicação dos recursos do FUNDEB. 3.1 A CRIAÇÃO E COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DO FUNDEB

O Conselho deve ser criado por meio de ato legal e a indicação dos seus membros deve ser realizada pelos segmentos sociais que têm direito de contar com representantes no colegiado. Para essa indicação, cada segmento social deve promover a realização de eleição específica, no

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âmbito da categoria representada. A Lei nº 11.494/2007 destaca em seu art. 24, que o Conselho do FUNDEB deve contar, no mínimo, com a seguinte composição: I - [...] II - em âmbito estadual, por no mínimo 12 (doze) membros, sendo: a) 3 (três) representantes do Poder Executivo estadual, dos quais pelo menos 1 (um) do órgão estadual responsável pela educação básica; b) 2 (dois) representantes dos Poderes Executivos Municipais; c) 1 (um) representante do Conselho Estadual de Educação; d) 1 (um) representante da seccional da União Nacional dos Dirigentes Municipais de Educação - UNDIME; e) 1 (um) representante da seccional da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação - CNTE; f) 2 (dois) representantes dos pais de alunos da educação básica pública; g) 2 (dois) representantes dos estudantes da educação básica pública, 1 (um) dos quais indicado pela entidade estadual de estudantes secundaristas; III - no Distrito Federal, por no mínimo 9 (nove) membros, sendo: Essa composição determinada pelo disposto no inciso II deste parágrafo, excluídos os membros mencionados nas suas alíneas b e d; IV - em âmbito municipal, por no mínimo 9 (nove) membros, sendo: a) 2 (dois) representantes do Poder Executivo Municipal, dos quais pelo menos 1 (um) da Secretaria Municipal de Educação ou órgão educacional equivalente; b) 1 (um) representante dos professores da educação básica pública; c) 1 (um) representante dos diretores das escolas básicas públicas; d) 1 (um) representante dos servidores administrativos das escolas básicas públicas; e) 2 (dois) representantes dos pais de alunos da educação básica pública; f) 2 (dois) representantes dos estudantes da educação básica pública, um dos quais indicado pela entidade de estudantes secundaristas. (BRASIL, Lei nº 11.494/2007)

Vale destacar que a escolha dos conselheiros não pode recair sobre pessoas impedidas de participar do colegiado. A legislação

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proíbe a participação de: 1) Cônjuges e parentes consanguíneos ou afins até o 3º grau: a) do prefeito municipal e do vice-prefeito; b) dos secretários municipais; c) do tesoureiro, do contador ou de funcionário de empresa que presta serviços relacionados à administração ou controle dos recursos do Fundo. 2) Estudantes não emancipados; 3) Pais de alunos que, em relação ao Poder Executivo municipal: a) exercem cargos ou funções de confiança, de livre nomeação; b) prestem serviços terceirizados. Depois da escolha dos representantes, eles devem ser apresentados (indicados) ao Poder Executivo para que seja realizada a nomeação, mediante edição e publicação de ato específico para esse fim. Finalmente, com o Conselho criado, ele deve ser cadastrado junto ao FNDE/MEC, podendo, para isso, ser utilizado o sistema informatizado disponível na Internet que permite o cadastramento por meio eletrônico. 3.2 CONHECENDO A LEGISLAÇÃO DO FUNDEB

O FUNDEB foi instituído pela Emenda Constitucional nº 53/2006 e regulamentado pela Medida Provisória nº 339/2006, convertida na Lei nº 11.494/2007, que posteriormente foi complementado pelo Decreto nº 6.253/2007, para substituir o FUNDEF, que vigorou de 1998 a 2006. Trata-se de fundo especial, formado por uma parcela financeira de recursos federais e por recursos provenientes dos impostos e das transferências dos Estados, Distrito Federal e Municípios vinculados à educação por força do art. 212 da Constituição Federal. O quadro 1

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Quadro 1 - Origem e composição dos recursos do FUNDEB Contribuição à formação do Fundo UFs

Origem dos recursos

Estados, Distrito Federal e municípios

União

2007

2008

2009

2010 a 2020

FPE, FPM, ICMS, LC 86/96 E Iplexp(*)

16,66%

18,33%

20%

20%

ITCMD, IPVA, ITRm e outros eventualmente instituídos(*)

6,66%

13,33%

20%

20%

Complementação federal(**)

R$ 2 bilhões

R$ 3 bilhões

R$ 4,5 bilhões

10% da contribuição total de Estados, DF e municípios

(*) Inclusive receitas correspondentes à dívida ativa, juros e multas relacionadas aos respectivos impostos. (**) Valores originais, a serem atualizados com base no INPC/IBGE. Fonte: BRASIL, FNDE - Manual de Orientação do FUNDEB, 2009.

ilustra a origem e a composição dos recursos do FUNDEB. É importante destacar que independentemente da origem, todo o recurso gerado é redistribuído para aplicação exclusiva na educação básica, que compreende: a educação infantil, ensino fundamental, ensino médio e a educação de jovens e adultos, abrangendo a zona urbana, zona rural, área indígena e quilombola. Nesse contexto, vale destacar que somente terão complemento da União os Estados que não atingirem o índice de valor mínimo por aluno definido nacionalmente. Conforme estabelece a Lei nº 11.494/2007, essa complementação vem sofrendo um aumento gradual desde a implantação do FUNDEB, alçando em 2010 o patamar de 10% da contribuição total dos Estados, DF e municípios. O desembolso desse recurso observará o cronograma da programação financeira do Tesouro Nacional e contemplará pagamentos mensais de, no mínimo, 5% da

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complementação anual, a serem realizados até o último dia útil de cada mês. 3.3 A DISTRIBUIÇÃO E APLICAÇÃO DOS RECURSOS PELOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS

Os recursos do FUNDEB serão distribuídos na proporção do número de alunos matriculados nas respectivas redes de educação básica pública presencial, conforme o art. 8º da Lei nº 11.494/2007 e devem ser empregados em ações de manutenção e de desenvolvimento da educação básica pública, devendo ser subdivididos em duas parcelas, da seguinte forma: A) PARCELA MÍNIMA DE 60% DO FUNDEB

Calculada sobre o montante anual dos recursos creditados na conta no exercício,

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• Distrito Federal: despesas com MDE no âmbito da educação infantil e dos ensinos fundamental e médio; O art. 70 da LDB ainda destaca de forma minuciosa o conjunto de despesas com MDE na qual essa parcela de 40% do FUNDEB deve ser aplicada, compreendendo: • Remuneração e capacitação, sob a forma de formação continuada, de trabalhadores da educação básica, com ou sem cargo de direção, incluindo os profissionais do magistério e outros servidores que atuam na realização de serviços de apoio operacional e administrativo. • Aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e de equipamentos necessários ao ensino. • Uso e manutenção de bens vinculados ao sistema de ensino. • Levantamentos estatísticos, estudos

a parcela mínima de 60% do Fundo deve ser destinada à remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício, conforme discrimina o quadro 2. B) PARCELA DE ATÉ 40% DO FUNDO

Cumprida a exigência mínima relacionada à garantia de 60% para remuneração do magistério, os recursos restantes (de até 40% do total) devem ser direcionados para despesas diversas consideradas como de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE), realizadas na educação básica, na forma prevista no artigo 70 da Lei nº 9.394/96 (LDB), observado o seguinte critério por ente governamental: • Estados: despesas com MDE no âmbito dos ensinos fundamental e médio; • Municípios: despesas com MDE no âmbito da educação infantil e fundamental.

Quadro 2 - Origem e composição dos recursos do FUNDEB PARCELA

Mínimo de 60%

O QUE É

Parcela mínima de 60% do FUNDEB: total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação básica em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função integrante da estrutura do ente federativo.

PODE

NÃO PODE

Salário ou vencimento; Décimo terceiro salário; 1/3 de adicional de férias; Férias vencidas, proporcionais ou antecipadas; Gratificações inerentes ao exercício de atividade ou funções de magistério, inclusive gratificações ou retribuições pelo exercício de cargos ou funções de direção ou chefia. Horas extras, Aviso prévio, Abono salarial; Salário família, quando as despesas correspondentes recaírem sobre o empregador; Encargos sociais (previdência e FGTS) devidos pelo empregador.

Auxílio-transporte ou apoio equivalente destinado a assegurar o deslocamento do profissional de ida e volta para o trabalho; Auxílio-alimentação ou apoio equivalente; Apoio financeiro para aquisição de vestuário utilizado no trabalho ou benefício equivalente; Assistência social, médica, psicológica, farmacêutica, odontológica oferecida diretamente pelo empregador ou mediante contratação de serviços oferecidos por entidades especializadas, sob a forma de planos de saúde ou assemelhados, em suas variadas modalidades e formas de pagamento e cobertura; Previdência complementar; PIS/PASEP; Serviços de terceiros, ainda que contratados para substituição de profissionais do magistério.

Fonte: NACIF, Carlos. O desafio dos conselheiros do FUNDEB. Brasília: ESAF 2010, pág. 49 apud BRASIL, FNDE - Manual de Orientação do FUNDEB, 2009.

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O art. 71 da LDB prevê, ainda, a impossibilidade de aplicação dos 40% referente aos recursos do MDE, conforme o destaque a seguir: Art. 71. Não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com: I - pesquisa, quando não vinculada às instituições de ensino, ou, quando efetivada fora dos sistemas de ensino, que não vise, precipuamente, ao aprimoramento de sua qualidade ou à sua expansão; II - subvenção a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial, desportivo ou cultural; III - formação de quadros especiais para a administração pública, sejam militares ou civis, inclusive diplomáticos; IV - programas suplementares de alimentação, assistência médico-odontológica, farmacêutica e psicológica, e outras formas de assistência social; V - obras de infraestrutura, ainda que realizadas para beneficiar direta ou indiretamente a rede escolar; VI - pessoal docente e demais trabalhadores da educação, quando em desvio de função ou em atividade alheia à manutenção e desenvolvimento do ensino. (BRASIL, Lei nº. 9.394/96 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

O trabalho do conselheiro não é remunerado, mas sua atuação é de grande importância para a educação pública, para assegurar o cumprimento do seu papel na sociedade é vedada a exoneração do seu cargo ou transferência involuntária do estabelecimento em que atua sem justa causa. Durante a análise da literatura disponível sobre atuação do conselho na sociedade, foram elencadas algumas responsabilidades inerentes ao seu papel no acompanhamento e fiscalização dos recursos do FUNDEB:

Quadro 3 – Responsabilidades do Conselho do FUNDEB. Verificar todos os aspectos relacionados à aplicação, acompanhamento e controle sobre os recursos do FUNDEB. O que inclui o exame dos registros contábeis e dos demonstrativos gerenciais mensais, relativos aos recursos repassados e recebidos à conta do fundo, assim como os referentes às despesas realizadas. CONSELHO DO FUNDEB

3.4 IMPEDIMENTOS DE UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DO FUNDEB

4 O PAPEL DO CONSELHO DO FUNDEB

RESPONSABILIDADES

e pesquisas visando precipuamente o aprimoramento da qualidade e expansão do ensino. • Realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento do ensino. • Concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas. • Amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender investimentos em educação básica pública. • Aquisição de material didático-escolar e aquisição e manutenção de transporte escolar.

Supervisionar o censo escolar anual e a elaboração da proposta orçamentária anual, no âmbito de suas respectivas esferas governamentais de atuação, com o objetivo de concorrer para o regular e tempestivo tratamento e encaminhamento dos dados estatísticos e financeiros que alicerçam a operacionalização do Fundo. Acompanhar a aplicação dos recursos federais transferidos à conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - PNATE, e do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos e, ainda, receber e analisar as prestações de contas referentes a esses Programas, formulando pareceres conclusivos acerca da aplicação desses recursos e encaminhando-os ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.

Fonte: BRASIL, Lei nº. 11.494/2007 – Lei do FUNDEB.

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Mas além de cumprir bem com suas responsabilidades, espera-se de todo conselheiro do FUNDEB uma prática mais atenta das atribuições exercidas e, em especial, no monitoramento e controle do fundo. Não só um controle realizado via conferência documental, mas um controle efetivo, um acompanhamento crítico de todas as informações que são disponibilizadas e um monitoramento das ações a fim de assegurar que aquilo que está escrito, relatado e disponibilizado nos demonstrativos seja o efetivamente praticado em prol da educação pública. Nesse sentido, a Controladoria Geral da União – CGU, demonstrou, através de um processo de verificação, a realidade pela qual passa o controle social no Brasil: Em 49 dos 50 municípios fiscalizados nesta 4ª edição do Programa de Sorteios constatou-se que os conselhos e as comissões municipais não têm atuação efetiva. Em alguns municípios, os conselhos e as comissões foram constituídos apenas formalmente, mas não desempenham suas atribuições, deixando de realizar reuniões e de fiscalizar a aplicação dos recursos federais nos programas executados pelos municípios. Entre as irregularidades constatadas, a composição incorreta dos conselhos é comum na grande maioria dos municípios. Muitas das direções dos conselhos são indicadas pelos prefeitos, que efetivam parentes e compadres seus ou de seus secretários municipais. Os membros do conselho são, muitas vezes, funcionários da Prefeitura, o que pode comprometer a imparcialidade das decisões. (BRASIL, CGU, 2003).

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em primeiro lugar, reunir elementos (denúncias, provas, justificativas, base legal, etc.) que possam esclarecer a irregularidade ou a ilegalidade praticada e, com base nesses elementos, encaminhar, por escrito, pedido de providências ao governante responsável (se possível, apontando a solução ou correção a ser adotada), de modo a permitir, se possível, que os problemas sejam sanados no âmbito do próprio Poder Executivo. 5 ASPECTOS DE COMO MELHORAR O CONTROLE SOCIAL DO FUNDEB

O modelo mais adotado de controle social no Brasil tem sido o formato de conselhos, órgãos definidos legalmente e que funcionam como instrumento da atuação da sociedade. Se por um lado é obrigação do próprio Estado bem aplicar os recursos do FUNDEB, por outro é um direito da sociedade fiscalizar a boa aplicação desses recursos. Para que o conselho possa exercer de forma efetiva seu papel de controle social, faz-se necessário capacitá-lo a fim de que possa desempenhar bem sua tarefa. Nesse contexto, a lei nº. 11.494/2007 atribui essa competência para o Ministério Público, que tem por missão prover recursos e executar ações para o desenvolvimento da educação junto ao FUNDEB, visando garantir um ensino de qualidade para todos os brasileiros, conforme destaque a seguir: Art. 30. O Ministério da Educação atuará: I - no apoio técnico relacionado aos procedimentos e critérios de aplicação dos recursos dos Fundos, junto aos Estados, Distrito Federal e Municípios e às instâncias responsáveis pelo acompanhamento, fiscalização e controle interno e externo; II - na capacitação dos membros dos conselhos; (grifo nosso).

Dessa forma, tão importante quanto o exercício de prática atenta, será o exercício da prática da denúncia, pois o conselho do FUNDEB também tem o papel de agir ao constatar irregularidades; para tanto se faz necessário,

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III - na divulgação de orientações sobre a operacionalização do Fundo e de dados sobre a previsão, a realização e a utilização dos valores financeiros repassados, por meio de publicação e distribuição de documentos informativos e em meio eletrônico de livre acesso público; IV – na realização de estudos técnicos com vistas à definição do valor referencial anual por aluno que assegure padrão mínimo de qualidade de ensino; V – no monitoramento da aplicação dos recursos dos Fundos, por meio de sistema de informações orçamentárias e financeiras e de cooperação com os Tribunais de Contas dos Estados e Municípios e do Distrito Federal; VI – na realização de avaliações dos resultados da aplicação desta Lei, com vistas à adoção de medidas operacionais e de natureza político-educacional corretivas, devendo a primeira dessas medidas se realizar em até 2 (dois) anos após a implantação do Fundo. (BRASIL, Lei 11.494 de 20 de junho de 2007).

No que diz respeito ao § 3º do Art. 30º da Lei 11.494/2007, o FNDE edita um manual de orientação do FUNDEB que é um suporte básico para o exercício da função de conselheiro. Esse manual cita que o poder executivo tem duas grandes obrigações em relação ao Conselho do FUNDEB: 1) Oferecer o apoio que assegure o seu funcionamento, garantindo material e condições, como local para reuniões, meio de transporte, materiais, equipamentos etc., de maneira que seja possível a realização periódica das reuniões de trabalho, permitindo que o Conselho desempenhe suas atividades e efetivamente exerça suas funções com autonomia; 2) Elaborar e disponibilizar mensalmente os registros contábeis e os demonstrativos gerenciais mensais e atualizados relativos aos recursos repassados ou recebidos à conta do Fundo, deixando-os, permanentemente, à disposição do Conselho, inclusive solicitações de dados e informações complementares formuladas sobre o assunto. (BRASIL, FNDE, 2009, p. 34-35)

Nesse contexto, Nafic (2010) pontua 05 (cinco) aspectos que, se bem empregados podem contribuir para o aprimoramento do controle social do FUNDEB, entre os quais podemos destacar:

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A) FORMAÇÃO PRÉVIA PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONSELHEIRO

A formação prévia é essencial para o exercício a contento, da função de conselheiro. Como o exercício do seu mandato é de dois anos, podendo ser reconduzido por igual período, é importante que este processo de formação seja permanente. Para isso, é necessária uma política mais séria e clara para que os novos conselheiros sejam bem formados. B) PARTICIPAÇÃO EM CAPACITAÇÕES

Compete ao Ministério da Educação atuar na capacitação dos membros dos conselhos (§ 2º do art. 30, Lei 11.494/2007). Em um país com dimensões de continente, como o Brasil, é impossível para qualquer órgão realizar capacitações presenciais em todas estas cidades. Tecnologias para formação em grande escala, hoje disponíveis, devem ser utilizadas, especialmente os cursos via internet. É necessário que o FNDE adote essa política para estimular e disponibilizar cursos de capacitação à distância para todos os conselheiros. C) MANUAL DE BOAS PRÁTICAS.

A elaboração de um manual de boas práticas pode ser uma ferramenta útil colocada à disposição. Também este item é de responsabilidade do Ministério da Educação, conforme § 3º do art. 30 da Lei 11.494/2007. Esta proposta de manualização é diferente das orientações básicas aos conselheiros, aspectos legais e normativos. Trata-se de um catálogo de boas práticas de como bem efetuar o controle social, ponto timidamente tratado no Manual de Orientação do FUNDEB publicado e disponibilizado na internet pelo FNDE.

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D) TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO AO CONTROLE SOCIAL DO FUNDEB

É possível a todo gestor, seja municipal ou estadual, garantir que haja esse tempo mínimo definido para esta função, e inserido na lei de criação do conselho e na regulamentação do seu regimento interno. Se há dificuldade para garantir este mínimo de tempo para os conselheiros representantes de pais e estudantes, não há nenhum impedimento para que os representantes dos professores, dos servidores administrativos e outros servidores públicos tenham este tempo mínimo dedicado ao controle social do FUNDEB. E) REDES SOCIAIS DE DISCUSSÃO

Hoje, o acesso à tecnológica tornou-se mais fácil; e o alcance pode ser abrangente para a formação de espaços de articulação; através das redes sociais de discussão, pode-se inclusive disseminar entre os conselheiros uma cultura de acompanhamento dos gastos públicos e dos recursos transferidos por meio dos portais governamentais. Vale destacar que nossa intenção não é esgotar o assunto, mas contribuir para o avanço do controle social do FUNDEB, uma vez que há pesquisa de outros métodos que podem melhorar a qualidade desse controle social. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O controle social no cenário brasileiro ganhou força a partir de 1988 com a publicação da chamada Constituição Cidadã; desde então, a legislação vem criando formas para garantir os direitos dos cidadãos. A educação pública e gratuita é um direito fundamental

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do cidadão. Para assegurar que esse direito efetivamente se estenda a todos os brasileiros, foi criado em 1998 um fundo específico para financiar a educação: o FUNDEF, que vigorou por 10(dez) anos. No ano de 2006, o FUNDEF passa por uma nova roupagem, passando a se chamar FUNDEB, trazendo como consequência a inclusão de toda a educação básica no financiamento do fundo, tendo sua implantação em 1º de janeiro de 2007. Este estudo teve como foco evidenciar qual o papel do CACS do FUNDEB – Conselho de Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB, e como objetivo geral estudar o papel do CACS do FUNDEB no acompanhamento e fiscalização dos recursos públicos, pautando, entre os objetivos específicos, sua composição, deveres e responsabilidades, bem como os aspectos de como melhorar o controle social do FUNDEB. Dentre as hipóteses elaboradas destacou-se que a redução das falhas, erros, e fraudes, no sistema FUNDEB, está diretamente relacionada à utilização de políticas que visem a fortalecer o papel do conselho. Dessa forma, a adoção ou não de políticas de aprimoramento de controle social teriam um efeito sobre a atuação do conselho. Se adotadas, terão um impacto positivo, pois elevariam o grau de autoconhecimento do conselho do seu real papel na sociedade, enquanto se não forem adotadas, terão um impacto negativo, pois os conselheiros exerceriam um papel meramente formal, abrindo espaço para que práticas de corrupção pudessem ocorrer. Na procura de respostas, traçou-se um plano para conduzir a pesquisa, através de procedimentos científicos. No que concerne aos procedimentos, refere-se a um estudo bibliográfico; no tocante aos objetivos, este consiste em um estudo do tipo descritivo; quanto à abordagem do problema, utiliza a abordagem qualitativa, uma vez que pesquisa qualitativa é

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capaz de incorporar questões e intencionalidades inerentes aos atos, às relações e às estruturas sociais. Nosso ponto de partida foi pesquisar um pouco da história da educação, incluindo aspectos relacionados à legislação constitucional, políticas de financiamento e controle social. A partir disso, passou-se a analisar a legislação do FUNDEB, destacando a origem, a distribuição e aplicação dos recursos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Utilizaram-se tabelas e citações para ilustrar bem todos os aspectos relacionados às parcelas de 60% e 40%, que correspondem a valores para serem empregados em ações voltadas exclusivamente para a educação. No que concerne ao CACS do FUNDEB, tendo a clareza de que a estrutura legal é que dá suporte à organização dos conselhos, teve-se a preocupação de detalhar sua composição, bem como identificar os indivíduos que não podem assumir o posto de conselheiro. Além disso, destacou-se o papel dos conselheiros evidenciando cada atribuição sua, deixando claro que seu verdadeiro papel é exercer um controle social mais atento e crítico sobre todas as informações disponibilizadas sobre as despesas do FUNDEB. Para auxiliar nessa tarefa, foram elencadas algumas responsabilidades inerentes ao acompanhamento e fiscalização dos recursos do FUNDEB. Para a verificação das hipóteses, este estudo utilizou os resultados das auditorias da Controladoria Geral da União, através do programa de fiscalização por sorteios. Segundo a CGU, em 49 dos 50 municípios fiscalizados, constatou-se que os conselhos não têm atuação efetiva. Em alguns municípios, foram constituídos apenas formalmente, sendo o cargo de presidente ocupado por indicação do chefe do executivo. Além disso, o próprio conselho não desempenha suas atribuições, deixando

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de realizar reuniões e de fiscalizar a aplicação dos recursos nos programas executados pelos municípios. Esses fatos revelam as constantes falhas do controle social e a persistência das práticas de corrupção no país. Através disso, pode-se constar que se houve aumento de falhas e de práticas de corrupção no controle do FUNDEB é porque o controle social deixou a desejar no cumprimento do seu papel na sociedade. Logo, a hipótese trabalhada neste artigo, foi ratificada, observando-se os resultados das auditorias da CGU. Nesse aspecto, para que fatos como esses não aconteçam, é preciso que o controle social fortaleça o seu papel; para tanto, faz-se necessária a adoção de políticas de aprimoramento do controle social. Por fim, este estudo, no sentido de contribuir para o aprimoramento do controle social, destacou 05(cinco) práticas: a formação prévia para o exercício da função de conselheiro, participação em capacitações, a criação de um manual de boas práticas, o estabelecimento de um tempo mínimo para dedicação ao controle social do FUNDEB, e a criação de redes sociais de discussão, que, se implementadas, poderão melhorar a qualidade do controle social dos conselhos do FUNDEB. • ABSTRACT

The present article discusses the social control of FUNDEB, with the main focus of the discussion which would be the board’s role in the FUNDEB surveillance of public funds in education, among the objectives guiding the study of the role of the CACS FUNDEB, showing its composition, duties and responsibilities as well as aspects of how to improve performance of social control. The point approached for the hypothesis is that the reduction of the faults, mistakes and guile in the FUNDEB system, is

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directly related to uses of politics that aim to fortify the play of the council. To this, the search was made having as base the scientific proceedings. About the proceedings, it refers to a bibliographic study; about the goals it consists in a descriptive study; about the problem approaching, it uses the qualitative approach. During the analysis of the results could be observed with base in the auditing made for the General controller of the Union that the great part of the advices has no effective acting, and do not made councils in order to invigilate the applications of the funds. In order to contribute to an evolution of the degree of the Brazilian social control, this study presented 05 (five) practices of improvement that if implemented can make better the quality of the social control of the FUNDEB council. • KEYWORDS:

Education. Social Control. FUNDEB Council.

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A efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo poder judiciário

Gustavo Nascimento Torres

Graduado em Direito pelo Instituto Camilo Filho - ICF e Comunicação Social - Jornalismo pela Universidade Federal do Piauí - UFPI, pós-graduando em Civil e Processo Civil pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB, Advogado, Assessor Jurídico no Ministério Público de Contas – TCE/PI.

• RESUMO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o legislador constituinte originário firmou opção por um modelo de Estado Social Democrático de Direito para o Brasil, sobretudo, pela constitucionalização dos direitos fundamentais sociais. Nesse contexto evidenciou-se a preocupação em ofertar condições básicas para promoção dos indivíduos, garantindo assim, o mínimo necessário para que estes realizem seus planos de vida dignamente. É justamente nesse ponto

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que os direitos fundamentais sociais encontram sua relevância jurídica e complexidade estrutural, pois ao Estado, como artífice principal desse processo, incumbe o dever de efetivação dos referidos direitos. Não obstante, o que se percebe hodiernamente é a tentativa daquele de se desvincular destas obrigações constitucionais, o que tem levado as pessoas a buscar através do Poder Judiciário a efetivação das prestações positivas negligenciadas. Assim, é que, ao Poder Judiciário incumbe o “poder – dever” de efetivar os direitos fundamentais sociais quando o Estado brasileiro se furtar de implementá-los, fazendo-o balizado em critérios jurídicos, tais como, proibição/vedação ao retrocesso, teoria da reserva do possível e teoria do mínimo assistencial.

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• PALAVRAS-CHAVE:

Direitos humanos – Brasil. Direitos fundamentais – Brasil. Direitos sociais. Efetivação e validade do direito – Poder judiciário – Brasil. 1. INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição da República de 1988, os direitos fundamentais foram erigidos ao patamar de normas constitucionais de forma inovadora, pois, além daqueles inerentes ao próprio ser humano (vida, liberdade e propriedade) outros foram albergados com o status de fundamentalidade. Houve, portanto, ampliação do rol com uma farta gama de direitos que passaram a ser considerados essenciais, dentre os quais, inúmeros direitos sociais.

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Estes, ao constarem expressamente no bojo da Constituição, estão dotados de todas as características inerentes aos direitos fundamentais, superando o dogma positivista que pairava sobre os mesmos ao longo da história constitucional brasileira. Neste contexto, a Constituição de 1988 é a legítima expressão de um Estado Democrático de Direito comprometido, pelo menos formalmente, com a promoção e o desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais sociais estão esculpidos no art. 6º, caput, da Constituição Federal: são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL. Constituição) .

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Tais direitos foram concebidos com objetivo diminuir as desigualdades sociais, vez que são verdadeiros instrumentos de proteção e concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, pois visam garantir as condições necessárias à fruição de uma vida digna”(MARMELSTEIN, 2008, p.174).

Possuem natureza jurídica de prestação, ou seja, são direitos que dependem de uma atuação positiva do Estado, pressupondo uma diferenciação de tratamento com vistas à redução/dissolução das desigualdades. Assim, “não são direitos contra o Estado, mas sim através do Estado, o objeto imediato dos direitos fundamentais, e das garantias constitucionais respectivas”(MORAES, 2008, p.63). A natureza prestacional confere um direito subjetivo público ao particular de buscar o Poder Judiciário para efetivá-los, em caso de negligência do Estado. Tanto assim que tais demandas ocupam cada vez mais espaço no dia dos tribunais, à luz da moderna doutrina da efetividade constitucional.

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objeto corresponderia às espécies de direito social (art. 6º da CRFB/88), e o destinatário o Estado brasileiro. Como necessitam de uma atuação positiva estatal para se concretizarem, obviamente que a essencialidade dos conteúdos irá influenciar no momento das suas respectivas efetivações. Daí surgirem as principais críticas a atuação do Judiciário nesta seara. Críticas como a complexidade havida nos conteúdos, geralmente implementados por políticas públicas, ou que a efetivação via justiça afrontaria, em tese, o princípio da separação dos poderes e o princípio democrático. A crítica sobre uma suposta afronta ao próprio princípio democrático não se sustenta. É fato que as políticas públicas são fruto da vontade política dos Poderes Executivo e Legislativo, como representantes eleitos em um espaço supostamente democrático e igualitário. Supostamente, porque sem o respeito a um conjunto básico de direitos fundamentais, os indivíduos simplesmente não têm condições de exercer sua liberdade, de participar consciente do processo político democrático, pois em condições de pobreza extrema ou miserabilidade, e na ausência de níveis básicos de educação e informação, a autonomia do indivíduo estará amplamente prejudicada. Nesse âmbito, o controle social de que falam os críticos do controle jurídico apresenta graves dificuldades de funcionamento(BARCELLOS, 2006, p. 26-27).

2 CRITÉRIOS JURÍDICOS PARA PAUTAR ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

O caráter subjetivo das normas fundamentais sociais emanadas da Constituição encontra-se alicerçado na característica da plena aplicabilidade (art. 5º, § 1º), e, por consequência, sustenta a legitimidade de se buscar o Poder Judicante para efetivá-las, como decorrência do princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV). De modo geral, a expressão “direito subjetivo” parte de uma relação trilateral formada entre o titular, o objeto e o destinatário da norma fundamental. No que atine aos direitos sociais, o titular seria uma pessoa/indivíduo, o

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Evidencia-se, em verdade, um ciclo vicioso. A pretexto de se atribuir aos indivíduos o controle social por meio da escolha de seus representantes, o que se vê é o uso da miserabilidade por falta da concretização dos direitos sociais básicos como fomento à corrupção, ao clientelismo. Neste cenário, os investimentos públicos não proporcionam o desenvolvimento pessoal da população, objetivo básico dos direitos fundamentais sociais, que, caso fossem realizados, permitiria uma participação mais consciente no processo democrático.

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A pretensa afronta ao princípio da separação dos poderes também não procede. Primeiramente, porque o Judiciário atua essencialmente quando provocado. Neste ínterim, ao dar efetividade a um direito social, necessariamente terá que ter havido negligência anterior de quem teria o dever jurídico de promovê-lo, in casu, o Estado. Não se trata de invasão às atribuições conferidas ao Executivo e ao Legislativo, pois o Juiz tem o dever funcional de prestar o provimento jurisdicional quando provocado. Com efeito, se a Constituição admite a plena aplicabilidade dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º), disponibiliza ao indivíduo instrumentos processuais aptos à concretização destes direitos (remédios constitucionais e ações do controle concentrado) e, por fim, afirma serem os poderes independentes e harmônicos entre si (art. 2º), não há que se falar em violação à separação dos poderes, como decorrência lógica dos comandos constitucionais suso citados. A controvérsia maior reside na complexidade dos conteúdos normativos das espécies de direitos sociais, impossibilitando o Judiciário de uniformizar o tratamento. Haverá diferenciação quanto ao grau de efetivação determinado pelo Poder Judicante, dependendo da essencialidade do direito social pleiteado. Não obstante, tais direitos possuem um traço comum ligado à busca das condições mínimas de vida digna/dignidade da pessoa humana, verdadeiro fundamento material que confere unidade de conteúdo a todos direitos fundamentais. Assim é que, por tratar-se de prestações positivas do Estado, cujos conteúdos são variáveis, necessário se faz estabelecer critérios aptos a balizar a atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos de natureza prestacional.

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1.1 PROIBIÇÃO/VEDAÇÃO AO RETROCESSO

O critério ora abordado, em verdade, trata-se de um princípio constitucional que guarda estreita relação com a noção de segurança jurídica. A estabilidade das relações jurídicas se traduz na própria harmonização do ordenamento jurídico como um todo, de modo que os indivíduos possam realizar projetos, desenvolver-se planejadamente sem serem surpreendidos por instabilidades momentâneas. Percebe-se a forte ligação entre a noção de segurança jurídica e dignidade da pessoa humana. Portanto, a proteção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, evidentemente apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo em segurança jurídica. O princípio da vedação ao retrocesso dos direitos sociais restaria consubstanciado quando uma vez obtido determinado grau de realização daquele direito, passariam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Trata-se de limite à liberdade de conformação do legislador e, simultaneamente, uma obrigação de realização de uma política consentânea com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente alicerçadas, de sorte que o núcleo essencial dos direitos sociais, já realizados e efetivados através de medidas legislativas ou políticas públicas, deve considerar-se constitucionalmente garantido(CUNHA JUNIOR, 2008, p. 438)

O que se objetiva nesse critério é que os direitos sociais já consolidados por lutas no espaço democrático sejam respeitados e não sofram diminuição à mercê das inconstâncias dos poderes executivo e legislativo. Assim, havendo um direito fundamental social regulado por lei ou originário da

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Constituição que já tenha seu núcleo essencial de proteção delineado (ligado à noção da dignidade humana), não poderá o legislador suprimir tais direitos escusado na liberdade de conformação que lhe confere a Constituição. Por exemplo, se uma lei municipal dispusesse sobre o aumento gradativo dos recursos a serem aplicados com projetos de habitação em dado município – direito fundamental social a moradia – e o Prefeito, conjuntamente com a Câmara de Vereadores, contrários à linha política adotada na administração anterior, aprovassem projeto de lei diminuindo esses percentuais, aos beneficiários de lei seria conferido o direito subjetivo de ingressar com uma ação judicial para impedir que a lei fosse cumprida e declarada ilegal. O critério ora proposto atuará de maneira a obstar que o legislador suprima direitos sociais anteriormente garantidos e, na definição do núcleo básico do direito no caso concreto, levando em conta a essencialidade, proporcionalidade e a razoabilidade. 1.2 RESERVA DO POSSÍVEL

Os direitos de cunho prestacional demandam alocação de recursos por parte do poder público para que sejam realizados. Comumente percebe-se que essa “suposta barreira” é usada pelo Estado para escusar-se de suas obrigações constitucionais. A teoria da reserva do possível foi desenvolvida no âmbito da Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que entendeu serem os direitos sociais dependentes da disponibilidade de recursos públicos para serem satisfeitos. Inobstante, como admitir que a acepção original da teoria seja encampada pelos administradores públicos se a realidade fática e social do Brasil é completamente oposta à

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Alemanha? Como escusar-se sob o manto da “reserva do possível” num país onde milhões de pessoas sequer fazem uma alimentação diária? Como alegar reserva do possível diante de uma Constituição dirigente, que vincula a atuação de todos os poderes à consecução dos direitos fundamentais? Usar a teoria para não concretizar os direitos fundamentais sociais é uma clara tentativa de fraudar a própria CRFB/88. Primeiramente, porque os direitos sociais gozam de plena aplicabilidade (art. 5º, § 1º) como direitos fundamentais que são. Portanto, geram direitos subjetivos a seus titulares que, quando negligenciados pelo destinatário/Estado, podem ser reclamados judicialmente. Segundo, porque a tão decantada liberdade de conformação do legislador atrelada à questão orçamentária, torna-se sucumbente diante da vinculação que todos os poderes da república têm com concretização dos direitos fundamentais, como forma de garantir os padrões mínimos à existência digna dos indivíduos. De um lado ter-se-á como certo que a implementação dos direitos sociais requer a alocação de bens materiais/financeiros, portanto, sujeitos à reserva do possível. Noutro quadrante, ter-se-á que admitir a essencialidade dos mesmos direitos para consecução de uma vida minimamente digna para os indivíduos. Como consectário lógico, sempre que a reserva do possível servir como argumento para escusa do Estado na efetivação do núcleo essencial desses direitos e existir recursos orçamentários disponíveis, não resta dúvida que o Judiciário poderá rechaçar a omissão. Neste contexto, se uma pessoa faz uma representação junto ao Ministério Público e este ajuíza uma Ação Civil Pública contra determinado município que não possui posto de saúde na zona rural para que a prefeitura disponibilize atendimento àqueles necessitados, visto que o

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Prefeito alega escassez de recursos para fazê-lo. Porém, descobre-se que o gestor municipal vem sistematicamente aplicando os recursos públicos em shows musicais no município ou em obras que não guardam qualquer traço de fundamentalidade, o Poder Judiciário deverá necessariamente intervir no caso, afastando a alegação da reserva do possível e obrigando a prefeitura a garantir o acesso ao direito fundamental social à saúde. A jurisprudência do STF (ADPF nº 45/2004) afirmou a teoria da reserva do possível como critério jurídico negativo apto a garantir a efetivação dos direitos sociais via Judiciário. Ponderou o Ministro Celso de Mello que ‘a cláusula da reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em particular, quando puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido essencial de fundamentalidade(CUNHA JUNIOR, 2008, p.716 - 717)

1.3 MÍNIMO EXISTENCIAL

Entende-se por mínimo existencial o conjunto de condições materiais indispensáveis a assegurar uma existência digna a toda e qualquer pessoa, considerada não apenas em seu aspecto físico e corporal, como também em seu sentido intelectual e espiritual(BARCELLOS, 2008, p. 230). Deve ser compreendido como as condições básicas para a existência, correspondente a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual deve se reconhecer eficácia jurídica positiva, determinando a prioridade das prestações abrangidas no seu âmbito sobre os outros encargos do Poder Público. Esse critério jurídico de prioridade é o que permite o magistrado superar os obstáculos doutrinários da reserva do possível e da se-

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paração dos poderes( TORRES, 2008, p.77), pois a proteção positiva do mínimo existencial não se encontra sob a reserva do possível, pois sua fruição não depende do orçamento nem de políticas públicas, tais direitos não se encontram sob a discricionariedade da Administração ou do Legislativo(TORRES, 2008, p. 81/82)

Vislumbra-se, então, a intangibilidade do núcleo mínimo dos direitos sociais que não estaria à mercê da política ou do âmbito das decisões majoritárias para serem efetivados. Aqui, estar-se-ia diante do mínimo para se conceber a própria existência do ser humano como tal, portanto, independentemente de qualquer ação do Executivo ou do Legislativo para sua consecução. Os direitos sociais transformar-se-iam em mínimo existencial quando fossem alcançados por interesses sociais fundamentais/jusfundamentalidade, correspondente com a ideia de direitos fundamentais sociais em seu núcleo essencial( TORRES, 2008, p.77). Nesse sentido, sempre que um direito social intrínseco à dignidade da pessoa humana venha a ser negligenciado, a ponto de impedir o desenvolvimento igualitário das pessoas, o Poder Judiciário deverá intervir de forma positiva na sua efetivação. Trata-se de verdadeira atuação positiva, utilizando-se para tanto de conceitos jurídicos, tais como, essencialidade, proporcionalidade e razoalibilidade, à luz do caso concreto para defini-los. Assim, em todas as situações em que o argumento da reserva de competência do Legislativo (assim como o da separação dos poderes e demais objeções aos direitos sociais na condição de direitos subjetivos a prestações) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou na hipótese em que, da análise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais ou não) resultar a prevalência dos direito sociais, poder-se-á sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, quem na esfera de um padrão mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo(SARLET, 2008, p.371)

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Revela-se, então, que diante de casos onde o direito prestacional negligenciado venha a impedir a fruição dos demais direitos fundamentais, crível se faz possibilidade de controle judicial da reserva orçamentária, no critério jurídico de garantir o mínimo existencial(TORRES, 2008, p.120). Nesse diapasão, a teoria do mínimo existencial notabiliza-se como verdadeiro critério jurídico unificador dos parâmetros aqui apresentados. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao incluir os direitos sociais como espécie dos direitos fundamentais, o legislador constituinte originário outorgou àqueles a mesma eficácia dos ditos direitos fundamentais de liberdade, plena aplicabilidade (art. 5º, §1º) e máxima efetividade, a teor da nova dogmática constitucional emancipadora. Nesse cenário vislumbra-se o direito subjetivo de se exigir judicialmente a imediata efetivação das normas constitucionais, autêntico controle jurídico das omissões do Poder Público (destinatário da norma), com fundamento no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV e art. 102). O poder-dever, precípuo do Judiciário de buscar a máxima efetivação das normas constitucionais, caracterizado pela vinculação que todos os poderes institucionais têm com a efetivação dos direitos fundamentais, impõe uma atuação positiva da Jurisdição Constitucional na definição do conteúdo e sentido correto dos direitos fundamentais. Portanto, não há que se falar em desrespeito ao princípio da separação dos poderes caso o Poder Judiciário venha a impor a efetivação dos diretos de natureza prestacional ao Estado, visto que a omissão na prestação positiva dos direitos sociais (omissão do Poder Executivo) ou qualquer lacuna legislativa que os impeçam de serem usufruídos (omissão legislativa), conferem aos beneficiários da norma constitucional social o direito subjetivo (justiciabilidade)

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de buscar judicialmente sua efetivação. Em última instância, a referida efetivação harmoniza o sistema jurídico pátrio, vez que a implementação dos direitos sociais visa a diminuição das desigualdades sociais e a promoção de condiçôes mínimas de vida digna para o cidadão, que, por seu turno, é o objetivo final do Estado Social Democrático de Direito adotado pelo Brasil. Desse modo é que se admite a legitimidade de atuação do Poder Judiciário na efetivação dos direitos fundamentais sociais balizado em parâmetros jurídicos. O primeiro critério, vedação ao retrocesso, seria autêntico parâmetro protetivo contra erosão e alvedrio do legislador na tentativa de minimizar as conquistas sociais já consagradas no direito pátrio. Assim, todas as vezes que o legislador viesse a diminuir o âmbito protetivo dos direitos sociais, os beneficiários da norma constitucional poderiam ingressar com o instrumento processual apto ao caso concreto e pedir ao Poder Judiciário que impedisse. O segundo critério, reserva do possível, tem forte conotação quantitativa. Insere-se no âmbito da existência de recursos para efetivação dos direitos fundamentais sociais. Trata-se de parâmetro negativo, pois demonstrado no caso concreto a disponibilidade de recursos ou o uso desses em atividades não fundamentais, a teoria da reserva do possível não poderá ser oposta pelo Poder Público na intenção de se esquivar da efetivação dos direitos sociais, cabendo ao Judiciário rechaçar a alegação e compelir o Administrador a cumprir seu dever constitucional. O terceiro parâmetro sugerido, a teoria do mínimo existencial, vem a ser o critério jurídico unificador para legitimar a atuação do Judiciário neste âmbito. A estreita relação entre a teoria citada e o princípio da dignidade da pessoa humana, sugere que este critério esteja sempre presente no caso concreto combinado a um dos outros apresentados, para que se afigure legítima a atuação do Poder Judiciário nesse âmbito. O “mínimo existencial” deve ser entendido na sua acepção ampliativa, no sentido de

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promover o desenvolvimento da pessoa humana para além da própria sobrevivência. Qualquer interpretação a menor deve ser prontamente rechaçada pelo Poder Judicante, sob pena de afrontar o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Defende-se aqui uma atuação criteriosa do Poder Judiciário na efetivação dos direitos de cunho prestacional. Sempre que no caso concreto se verificar a omissão do Poder Público na concretização do núcleo dos direitos sociais, havendo disponibilidade de recursos ou estes empregados sem qualquer conotação de fundamentalidade, ou, ainda, se houver a restrição das posições jurídicas sociais já delineadas, ao Poder Judiciário caberá intervir de forma a determinar a efetivação das prestações positivas exigidas, como forma de dar cumprimento aos preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. • ABSTRACT

Due to the 1988 Federal Constitution, the original legislator signed the choice of a model of Social Democratic rule of law in Brazil, mainly the constitutionalization of social rights. In this context, the original constituent revealed the concern in offering basic conditions for the promotion of individuals, thus ensuring the minimum necessary to carry out its life plans with dignity. It is precisely here that the fundamental social rights find their legal significance and structural complexity, because the State, as main agent of this process, has the duty of enforcement of those rights. Nevertheless, we can assume the attempt of the State to relieve these constitutional obligations, which has led people to get through the Judiciary Power to get the realization of these positive benefits denied. So, the Judiciary Power is for the “power - duty” to accomplish the fundamental social matters when the Brazilian government to evade its constitutional obligations and making it based on legal criteria, such as for-

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bideness to retrocess, “reserve of the possible” theory and existential minimum theory. • KEYWORDS:

Legal rights constitutialization. State’s omission. Judiciary Power efetivation. Legitimate judicial criteria. REFERÊNCIAS

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. __________. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle polítco-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, Brasília, ano 1, jul./set. 2006. BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 15 ago. 2009. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008. MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008. MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

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Novos rumos para o Ministério Público do Estado do Piauí

Antônio Gonçalves Vieira

1 INTRODUÇÃO

Procurador-Geral de Justiça do Piauí.

• RESUMO

A profissionalização da gestão pública brasileira foi impulsionada pela recomendação do Tribunal de Contas da União, através do Acórdão nº 1.603/2008, visando a implantação de planejamento estratégico institucional e em tecnologia da informação. O presente artigo objetiva analisar o processo de mudanças no Ministério Público do Estado do Piauí a partir da elaboração do planejamento estratégico. • PALAVRAS-CHAVE

Ministério Público – Piauí. Planejamento estratégico – Ministério Público. Gestão profissionalizada.

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O Tribunal de Contas da União/TCU, através de recomendação expedida pelo Acórdão nº 1.603/2008, impulsionou a profissionalização da gestão pública brasileira, importando um instrumento utilizado com sucesso pela iniciativa privada: o planejamento estratégico. Em cenário internacional de profundas mudanças, o Direito e as instituições não podem ficar inertes, por isso devem acompanhar as transformações sociais, sob pena de não atenderem suas finalidades existenciais. No âmbito do Ministério Público, é bem verdade que alguns ramos mais vanguardistas se adiantaram, mas o acatamento daquela recomendação se difundiu, chegando

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ao Conselho Nacional do Ministério Público/ CNMP e, no momento, delineia-se um projeto ousado, de planejar nacionalmente a atuação de toda a Instituição, congregando em torno de objetivos comuns seus dois grandes ramos. Este artigo tem por objetivo analisar o processo de mudanças impulsionado no Ministério Público do Estado do Piauí pela elaboração do planejamento estratégico. 2 O PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

A primeira etapa do processo consistiu na realização de um profundo diagnóstico da Instituição, com participação de membros e servidores. Aqui, identificaram-se não apenas

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as fragilidades, mas também os pontos fortes, as oportunidades e as ameaças. Em seguida, foram indicadas iniciativas que permitissem a melhoria dos pontos fortes, combate aos pontos fracos, enfrentamento às ameaças e aproveitamento das oportunidades. Esse conjunto de medidas, materializadas em objetivos, estratégias e iniciativas estratégicas, moldaram o Plano Estratégico 20102022, lançado oficialmente no dia 26.03.2010, após 7 (sete) meses de trabalho, contemplando a atuação na área finalística e na área meio. Para implantação, aquele Plano foi fragmentado no Plano Geral de Atuação 20102011 e em Planos de Ação para os vários órgãos administrativos, estabelecendo as diretrizes gerais e de atuação para cada um dos órgãos. O que se repetirá a cada dois anos.

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Ao assumirmos o cargo de Procurador-Geral de Justiça, no dia 18 de novembro de 2010, firmamos a convicção de que o planejamento estratégico era um projeto institucional e não meramente de um gestor. Por isso, resolvemos que a sua implantação deveria ter continuidade. Com efeito, em face da dinamicidade própria do planejamento estratégico, uma das primeiras medidas foi promover as adequações necessárias, especialmente voltadas à compatibilização com o orçamento disponível. Para alcance desse propósito, revelou-se oportuna a elaboração de uma Programação Financeira e do respectivo Cronograma de Execução Mensal de Desembolso, exercício de 2011, conforme previsão na Lei de Responsabilidade Fiscal. A Programação Financeira permite planejar, com a devida antecedência, as despesas a serem suportadas pelo orçamento disponível e priorizar os investimentos voltados à execução da estratégia traçada pelo Ministério Público do Piauí. 3 GESTÃO ESTRATÉGICA

A partir da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público se tornou “uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, consolidando-se como um defensor dos interesses difusos e coletivos. Defensor, enfim, da sociedade. Tradicionalmente, desenvolvia o papel de acusador. Era até chamado de “acusador oficial”. Passou, então, a defensor dos direitos difusos e coletivos, traduzindo-se na defesa do meio ambiente, consumidor, saúde, educação e patrimônio público, por exemplo. Isso só

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para mostrar a necessidade de atuação ampla, o que também prova que a atuação principal, hoje, não se resume ao âmbito criminal. O processo de mudanças no perfil de atuação do Ministério Público está sendo impulsionado pelas transformações sociais, que exigem uma atuação na defesa de interesses difusos e coletivos, e também, pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Para atender as demandas contemporâneas, a Instituição precisa planejar sua atuação, capacitar membros e servidores, adaptar sua estrutura tecnológica e adequar sua estrutura física e de recursos humanos, o que é possível com a implantação de uma gestão estratégica. A gestão estratégica é formatada a partir de um novo modo de pensar, o pensamento estratégico, que permite uma administração em busca de resultados, focalizando um bom atendimento às demandas sociais e celeridade na tomada de decisões. As ações executadas no presente cotejam as implicações para a construção do futuro desejável. No Ministério Público do Piauí, a opção foi por um planejamento estratégico de longo prazo, 12 anos, o que é plenamente justificável em face da necessidade de conciliação entre as demandas internas e o orçamento reduzido visando garantir uma atuação mais efetiva. 4 AS MUDANÇAS NO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

As mudanças no Ministério Público do Piauí envolvem a área meio e a finalística. Na área meio houve um fortalecimento do Controle Interno e da Coordenadoria de Tecnologia da Informação. Criaram-se a Coordenadoria de Comunicação Social, incluindo as Assessorias de Cerimonial, de Imprensa e de Relações Públicas, e a Coordenadoria de Perí-

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cias e Pareceres Técnicos. O Setor de Pessoal foi transformado em Coordenadoria de Recursos Humanos, com as seguintes unidades administrativas: Assessoria para Pagamento de Pessoal, Divisão de Controle de Frequência, Férias e Afastamentos e Divisão de Pessoal; e a Coordenadoria de Serviços Gerais e Patrimônio, em Coordenadoria de Apoio Administrativo. O Núcleo de Planejamento Estratégico assumiu o formato de Assessoria de Planejamento e Gestão. A Coordenadoria de Contabilidade e Finanças foi fundida com a Coordenadoria de Orçamento e Gestão, resultando na Coordenadoria de Contabilidade, Orçamento e Finanças. Também houve uma reformulação da estrutura administrativa do PROCON e a uniformizaç��o da estrutura dos Centros de Apoio Operacional. Com a extinção da Coordenadoria da Transparência e da Tramitação de Processos, as atribuições foram diluídas entre a Coordenadoria de Apoio Administrativo, a Secretaria Geral e a Assessoria Especial do Gabinete do Procurador-Geral de Justiça. Essa reestruturação administrativa preservou a quantidade de cargos prevista na Lei Estadual nº 5.713/07 (Plano de Cargos e Salários dos Servidores do Ministério Público do Estado do Piauí). Ressalte-se que nem todos os cargos foram providos, em face do programa de contenção de despesas. Para auxiliar as decisões do Procurador Geral de Justiça, constituímos Comissões Permanentes. Entre elas, citamos as Comissões Permanente de Acompanhamento, Supervisão, Controle e Parametrização da Folha de Pagamento e Prestação de Contas; a Comissão Permanente para Elaboração da Programação Financeira e do Cronograma de Execução Mensal de Desembolso. Ressalte-se que é salutar para a Instituição executar o orçamento a partir de uma programação financeira pré-estabelecida, a qual

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tencionamos observar em sua inteireza, como forma, inclusive, de evitar suplementação orçamentária para atender despesas regulares. Analisando a atuação finalística do Ministério Público, Marcelo Pedroso Goulart (2000) identifica dois modelos dentro do perfil institucional consagrado na Constituição Federal: demandista e resolutivo. O primeiro modelo tem como horizonte a atuação perante o Poder Judiciário, atuando como agente processual; o segundo, a solução direta das questões referentes aos interesses sociais, coletivos e difusos, superando a perspectiva meramente processual da sua atuação e atuar integradamente e em rede nos mais diversos níveis. A fase resolutiva se coaduna perfeitamente com uma gestão estratégica, pois permite o planejamento de uma atuação integrada da Instituição, a partir de uma visão sistêmica na resolução dos problemas. Nesse sentido, no âmbito do Ministério Público do Piauí foram redefinidas as atribuições dos órgãos de execução no 1º grau, os Promotores de Justiça. Inicialmente por intermédio da Resolução nº 01, de 28 de janeiro de 2010, posteriormente alterada pela Resolução nº 03, de 14 de junho de 2010, ambas do Colégio de Procuradores de Justiça. A nova estrutura atende as peculiaridades das demandas submetidas à Instituição, independentemente da organização judiciária do Piauí. Em consequência, nos Municípios com dois ou mais Promotores de Justiça a atuação passou a ser dividida em dois grandes ramos: cível e criminal. Em matéria cível, está contemplada a defesa dos interesses difusos e coletivos. Nas cidades de maior porte, a exemplo de Teresina, Parnaíba, Picos e Floriano, instituíram-se Núcleos de Promotorias de Justiça, com atribuições definidas em cada um deles. Deveras, em Teresina, as Promotorias de Justiça estão distribuídas em 08 (oito) Nú-

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cleos, quais sejam: Criminais, do Júri, dos Juizados Especiais, Cíveis, de Defesa da Cidadania e do Meio Ambiente, da Fazenda Pública, de Família e Sucessões e da Infância e Juventude. Os Centros de Apoio Operacional, por sua vez, foram reestruturados pelo Ato PGJ nº 10/2010, posteriormente convertido em Resolução nº 09/2010, do Colégio de Procuradores de Justiça. Esses Centros permitem um auxílio aos membros do Ministério Público naqueles assuntos de maior relevância: Defesa da Infância e Adolescência; Defesa da Cidadania e da Saúde; Defesa do Meio Ambiente; Combate à Corrupção e Defesa do Patrimônio Público; Defesa da Pessoa com Deficiência e do Idoso e às Promotorias de Justiça Criminais. Especificamente para combate às organizações criminosas, em 2007 foi criado o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas/GECOC, por intermédio da Resolução nº 02, do Colégio de Procuradores de Justiça, convertido em Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado/GAECO, por intermédio do Ato PGJ nº 165/2010. O Programa de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério Público do Estado do Piauí/PROCON, regulamentado pela Lei Complementar nº 36/2004, passa por uma reestruturação para atender apenas as demandas envolvendo direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, havendo uma coordenação geral em Teresina para auxiliar os membros em matéria consumerista. O atendimento às demandas individuais está sendo repassado aos Poderes Executivos Municipais. Todos esses órgãos têm a missão de definir políticas institucionais de atuação, voltadas às suas respectivas áreas de atribuições, proporcionando uma atuação integrada e simultânea, como aconteceu, recentemente, com o ajuizamento de ações civis públicas para nomeação de delegados de polícia aprovados em concurso público.

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A atuação do Ministério Público no 2º grau também passa por um processo de reestruturação, tramitando perante o Colégio de Procuradores de Justiça 3 (três) propostas de resoluções destinadas a disciplinar as atribuições, inclusive no tocante à especialização; regulamentar a distribuição de processos aos Procuradores de Justiça e para representação do Ministério Público nas sessões de julgamento do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí. 5 PARCEIRA ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PIAUÍ/TCE: FORTALECIMENTO DA ATUAÇÃO

Impossível pensar, na atualidade, uma atuação eficiente do Ministério Público sem intercâmbio de informações com outras instituições que atuem na defesa dos elevados interesses da sociedade. Assim, o Ministério Público do Piauí envida esforços para aproximação com outras instituições, a exemplo do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, com quem tenciona firmar termo de cooperação para compartilhamento de informações e imprimir maior eficiência no desempenho das respectivas atribuições. A parceria entre os diversos órgãos que têm, em comum, a defesa do patrimônio público, com atuação conjunta e uniforme, repercutirá positivamente na defesa desse patrimônio, com grandes benefícios à sociedade. 6 DESAFIOS

A efetiva autonomia financeira pode ser apontada como um dos maiores desafios para o sucesso na implantação de uma gestão estratégica. No Ministério Público do Estado do Piauí permitirá a oferta da infraestrutura necessária ao pleno desenvolvimento das atribuições

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ministeriais, com adequação dos recursos tecnológicos e do efetivo de membros e de servidores. Porém, não basta a oferta de recursos materiais e humanos. É preciso responsabilidade na gestão desses recursos, inclusive para promover a motivação de membros e de servidores, oferecendo-lhes capacitação, aperfeiçoamento funcional e remuneração justa. Além disso, é imprescindível transformar a cultura de atuação isolada para uma atuação integrada em torno da missão e da construção da visão institucional, pautada pelos valores institucionais (honestidade, compromisso, dedicação, coragem, conhecimento, unidade e transparência). 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desconforto é natural em todo processo de mudanças. Às vezes, o comodismo acalenta a própria essência do ser humano, tornando mais cômoda a sua existência, com reflexos na vida privada e na profissional. Assim, é absolutamente natural a resistência à mudança de paradigmas. No âmbito da Administração Pública, partiu-se de um modelo de gestão desordenada para um novo paradigma de gestão, fundamentado no pensamento estratégico, visando a prestação de um serviço calcado na eficiência, eficácia e efetividade. O Ministério Público não ficou alheio a esse processo. Paulatinamente, está aderindo ao planejamento estratégico, partindo de ações isoladas dos diversos ramos até alcançar um plano nacional. No Piauí, o Ministério Público Estadual enfrenta o conflito entre o “velho” e o “novo” perfil de atuação, mas por certo conseguirá implantar um modelo de gestão profissionalizada. E, no avançar do Ministério Público piauiense,

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não podemos deixar de ressaltar a contribuição do Conselho Nacional do Ministério Público, pois, com as inspeções realizadas, detectou pontos para mudanças de paradigmas e, através disso, é que se está construindo um novo Ministério Público Estadual. • ABSTRACT

The profissionalization of the Brazilian Public Management was stimulated by the recomendation of the Brazilian Court of Audit (TCU), through the Judgement 1.603/2008, aiming at the implementation on both Institutional Strategic Management and Information Technology. This article aims to analyze the process of changes in the Prosecuting Counsel of State of Piauí since the Strategic Planning started to be prepared. • KEYWORDS:

Prosecuting Counsel. State of Piauí. Strategic Planning.

REFERÊNCIAS

GOULART, Marcelo Pedroso. Missão institucional do Ministério Público. In: Rev. do Ministério Público de Pernambuco, Recife, v. 3, n. 3, p.21-40, 2000. PIAUÍ. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. Planejamento estratégico. Teresina: W-Lage, 2010. 198 p.

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Os 80 anos da realização de um projeto: a faculdade de direito do Piauí e uma reflexão à luz das teorias marxistas

Ana Carolina Sousa Barbosa, Lívia Maria da Silva Oliveira e Thiago Rodrigues Lula Eulálio Acadêmicos de direito da Universidade Federal do Piauí.

• PALAVRAS-CHAVE:

• RESUMO

Este artigo tem como escopo iniciar as homenagens à data comemorativa dos 80 anos da faculdade de Direito. Faz-se essa homenagem por meio de um breve resumo do difícil transcurso histórico do ensino no Piauí até alcançar o nível de ensino superior, enaltecendo a luta dos intelectuais e bacharéis para a consolidação da faculdade de Direito, o primeiro curso superior do estado. Faz-se também uma reflexão com um viés sociológico sobre a escolha

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do Curso de Direito como o primeiro curso superior. Essas discussões são fundamentais para entender a importância da faculdade e o papel dos estudantes de direito no estado.

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Ensino Superior – Piauí. Faculdade de Direito – História – Piauí. Cromwell de Carvalho – Piauí. 1 INTRODUÇÃO

O Piauí vem se mostrando no cenário nacional como um dos estados mais pobres da nação. Infelizmente, os dados mostram que esse quadro parece não ter perspectiva de sofrer alteração em curto prazo. Um exemplo

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disso é que no ano de 2002, apesar dos esforços dos governos federal e estadual, o último censo do IBGE acusou uma cidade piauiense, Guaribas, como a detentora do terceiro pior IDH (Índice de Desenvolvimento Humano) dos 5.507 municípios do Brasil e a mais pobre, sendo escolhida como piloto para o programa assistencialista Fome Zero. Mas nenhum estado “nasce” pobre. Logo, o que viria a ser a causa da pobreza do Piauí? A pobreza desse estado não se dá por motivos de precariedade natural, isso é fato. Apesar do clima e do solo semiáridos em algumas regiões, o estado tem muita riqueza mineral e ainda conta com um dos maiores lençóis freáticos do Brasil. Assim sendo, pode-se concluir que a sua pobreza ocorre, na verdade,

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pelas condições históricas. A atividade econômica inicial piauiense foi a pecuária extensiva, uma atividade que não incentivava o desenvolvimento de infraestrutura, nem a inversão de capital. Por isso, o estado iniciou sua trajetória econômica em desvantagem em relação aos outros que desenvolviam atividades de maior demanda e lucratividade como o cultivo da cana-de-açúcar e, posteriormente, a mineração. Devido a essa precariedade financeira, a pequena classe detentora de poder no estado não se sentia incentivada a urbanizar a cidade, deixando de lado, por exemplo, a implantação de uma mínima estrutura de ensino. O resultado disso foi que pouco se moveu em torno da implantação de um sistema educa-

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cional no Piauí desde a sua criação até meados do século XVI. Além disso, a devida atenção à educação não era dada pelos governantes, não só na província, mas em todo o Brasil colonial. Não era de interesse dos governantes da metrópole criar polos de geração e aplicação de conhecimento, uma vez que os objetivos portugueses aqui eram claros: transferir ao máximo as riquezas da colônia para Portugal. Por isso, ainda hoje paga-se por esse déficit educacional, que sem dúvida é uma das principais respostas para a pergunta do que gerou a pobreza desse estado. 2 A EVOLUÇÃO DO ENSINO NO PIAUÍ

Inicia-se agora um estudo que objetiva relatar o vagaroso processo de consolidação do ensino no Piauí, um dos motivos principais da pobreza histórica do estado. O início da evolução do ensino no Piauí registra-se pelo primeiro resquício de educação do povo em 1733, quando padres jesuítas do ciclo maranhense fundaram o “Externato Hospício da Companhia de Jesus” estabelecimento de ensino que não logrou êxito, em virtude das situações adversas do meio (pobreza, dispersão demográfica dos núcleos populacionais e precárias condições de comunicação). Em 1815, criam-se três escolas primárias: uma em Oeiras, outra na Vila de Parnaíba e uma na Vila de Campo Maior. O funcionamento das três escolas foi seriamente prejudicado devido ao fato de que os baixos salários não eram atrativos o suficiente aos olhos dos interessados em lecionar. Em contrapartida, por conta das atividades econômicas que não permitiam o intercâmbio cultural, a educação ficou concentrada a essas províncias, agravando assim o retardamento cultural e educacional

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das demais províncias do Piauí. Conquistada a independência do Brasil, esperava-se que a situação educacional no Piauí recebesse olhares mais atentos. A Constituição Imperial, retomando em parte o pensamento da malograda Constituinte Monárquica, revigora o ensino público como única solução capaz de assegurar aos cidadãos a instrução primária gratuita. Segundo Pereira da Costa, em 1824, a Província contava apenas com os seguintes estabelecimentos de ensino: três escolas primárias localizadas, respectivamente, em Oeiras, Campo Maior e Valença; duas cadeiras de latim, uma em Oeiras e a outra em Parnaíba. Somente em 1845, através da Lei Provincial nº 198, do dia 6 de outubro, houve a normatização da rede escolar, dando-lhe uma estrutura administrativa adequada. A Lei cria o cargo de Diretor da Instituição Pública, que deveria ser exercido por Juízes de Direito, define critérios para funcionamento da rede escolar e para admissão de professores e estabelece direitos e deveres dos mesmos. Finalmente, cria o primeiro estabelecimento de instrução secundária da Província, o Liceu. O problema da qualificação do pessoal docente para o exercício do magistério primário e secundário era visível no Piauí, assim como em outras províncias. No Piauí, o Ensino Normal, voltado para a formação de professores, data da segunda metade do século XIX, em virtude da Lei Provincial nº 599 de 09 de outubro de 1867, embora só tenha se afirmado na primeira metade do século XX. O ensino confessional começa a estruturar-se na primeira década deste século, através de instituições de ensino hoje com mais de 100 anos de atuação, como os colégios Diocesano e Sagrado Coração de Jesus. Vagarosamente, a educação no Piauí foi melhorando: ensino primário, secundário,

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normal. O sistema educacional, tão fragilizado desde o seu início, dá um salto inevitável, tendo em mente a tendência natural que tudo tem de evoluir, com a implantação da primeira instituição de ensino superior do Estado: a Faculdade de Direito do Piauí, no ano de 1931. 3 RELAÇÃO COM AS TEORIAS MARXISTAS

Mas por que o primeiro curso superior foi Direito? De imediato, pode-se pensar que um estado pobre não tem recursos suficientes para criar laboratórios nem infraestrutura necessária para implantação de cursos como medicina e engenharia, por exemplo, que requerem uma construção específica. Desse modo, optar-se por direito, um curso de fácil implantação estrutural, era mais viável. Ainda mais tendo em vista que esse projeto partia da iniciativa privada com pouca ou nenhuma ajuda financeira do governo. Porém, essa é uma justificativa ingênua e simplória, pois, por trás dessa escolha pode ser que tenham existido interesses particulares: Considerado uma porta de acesso à carreira política-conseqüentemente, ao poder, o curso de Direito sempre figurou entre os mais procurados, o que contribuiu pra transformar a Faculdade de Direito de Recife em principal centro receptor de estudantes piauienses. (VILHENA, 2006, p. 107)

Cabe iniciar agora uma discussão sobre as teorias marxistas que defendem o Direito como instrumento de superestrutura ideológica de manipulação da classe dominante. Karl Marx foi um economista e filósofo alemão criador das teorias socialistas, tendo escrito os livros “O Capital” e “Manifesto Comunista”. Ele e Friedrich Engels desmascararam o capitalismo e elaboraram a teoria socialista e comunista como a solução natural para os problemas criados pelo capitalismo. Marx é consi-

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derado por muitos um dos maiores filósofos da história, e a sua obra, que data do século XIX, ainda hoje é motivo de discussão e análise no mundo todo, por isso o autor dispensa maiores apresentações. Nas suas teorias, Marx dizia que toda a sociedade era determinada pela economia. Na sua obra ele analisa os estágios pelos quais a economia passou e observa que todo o resto é apenas conseqüencia. Os estágios da economia seriam: o comunismo primitivo, o modo de produção asiático, a produção escravista, o sistema feudal e o último estágio seria o capitalismo dos burgueses. Na produção social de sua vida, os homens ingressam em relações determinadas, necessárias, independentes de sua vontade, relações de produção essas que correspondem a um nível de desenvolvimento determinado de suas forças produtivas materiais. O conjunto dessas relações de produção forma a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se ergue uma superestrutura jurídica e política e a qual correspondem determinadas formas sociais de consciência. (MARX, 1961, p. 7)

Todos esses estágios da economia sofreram crise e por isso iniciou-se o estágio seguinte. Assim sendo, com o capitalismo não seria diferente, esse modo de produção já estava fadado ao fracasso, suas contradições eram inúmeras: a exploração do trabalhador por meio da mais-valia, a riqueza do burguês, a fome e a miséria da classe operária. Esses antagonismos culminariam num enorme sentimento de revolta que mobilizaria o operariado a fazer a revolução e tomar o poder dos burgueses. Um dos mecanismos que os burgueses utilizavam para manter a ordem social e conformar a classe operária era o Direito. Este para Marx não passava da vontade da classe dominante erigida em lei, sendo um elemento da su-

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perestrutura histórico-social. O Direito era legitimado pelo Estado, o que comprovava que esse estado apoiava a exploração e por isso deveria ser tomado e destruído pelo operariado. Criaram-se os direitos humanos e dentro deles o princípio de que todos são iguais perante a lei com o intuito único de estabelecer uma conformação social. No entanto, para Marx, tudo isso era apenas discurso ideológico e representava na verdade o direito da desigualdade de classes desiguais. Alguns exemplos históricos desse uso do direito para manter uma situação de exploração podem ser citados como: o direito da antiguidade escravista, o direito medieval do servilismo feudal, ou ainda o Direito Burguês da mais-valia mediante a exploração capitalista do trabalho assalariado, que é o enfoque marxista. Dessa forma, para Marx, o direito exerce um importante efeito colateral e ativo sobre o transcurso histórico das lutas de classes. A história recente mostra que Marx não errou ao dizer que o direito é instrumento de manipulação de classe, mas será que é só isso? E se não houvesse o direito e vivêssemos em um estado despótico, a quem a classe menos favorecida iria recorrer?

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chegar lá se tornaram tão autoritários como os reis despóticos. Todas essas discussões são muito interessantes. Porém, o escopo deste trabalho é fazer uma discussão sobre a criação da Faculdade de Direito no Piauí, teriam os interessados no projeto o objetivo de dominar a classe menos favorecida utilizando o direito, como defende Marx? 4 OS PRIMEIROS ANOS DA FACULDADE DE DIREITO

A primeira Escola de Ensino Acadêmico do Piauí foi fundada em 25 de março de 1931 e estabeleceu-se da iniciativa privada como resultado do esforço de alguns intelectuais dentre eles Cromwell Barbosa de Carvalho, Luiz Mendes Ribeiro Gonçalves, Mário José Baptista, Giovani Costa Leopoldo Cunha, Francisco Pires de Gayoso e Almendra, Cristino Castelo Branco, Álvaro Ferreira e outros. Contando com o apoio do Interventor Federal, Capitão Joaquim de Lemos Cunha, a Faculdade de Direito do Piauí é solenemente instalada no dia 14 de abril de 1931, resultado do decreto n. 1196 do dia 1 de abril de 1931:

Você acha que o Direito pode ser um instrumento de dominação? Ou garante a justiça? - Não há como negar que ele seja um poderoso instrumento de dominação e, simultaneamente, promotor da justiça social. Como isto se faz? - Pelo equilíbrio das forças em jogo e dos interesses sociais. (Entrevista ao Professor Luís Soares de Araújo Filho, 2010)

Reconhece a Faculdade de Direito do Piauhy o Interventor Militar do Estado do Piauhy: Attendendo a que é de real interesse e vantagem a existência da Faculdade de Direito do Piauhy, crêada de accordo com os Estatutos que foram apresentados ao Governo do Estado, depois de regularmente approvados pela Comissão Fundadora do mesmo estabelecimento de ensino; Attendendo aos grandes alcances e á finalidade patriotica dessa creação, que, no Estado vem incrementar e realizar definitivamente o estudo e o ensino das sciencias jurídicas e sociaes, abrindo vasto campo ao seu desenvolvimento cultural e scientifico. DECRETA:

O modelo socialista de Marx não se concretizou, o socialismo real foi bem diferente da teoria marxista. Não foram os operários que tomaram o poder, e aqueles que conseguiram

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Art. I: É reconhecida como de utilidade publica e como estabelecimento de ensino superior em todo o Estado, a Faculdade de Direito do Piauhy. Art. 2º: Os diplomas expedidos pela mesma Faculdade terão curso no Estado e serão reconhecidos para todos os seus efeitos dentro do território piauhyense. Art. 3º: O Governo do Estado, nos termos do accordo realizado, que ficará archivado na repartição competente, prestará á Faculdade a sua subvença annual que fôr estabelecida, para o que abrirá os creditos necessarios. Art. 4º: De conformidade com os Estatutos aprovados reconhecidos, manterão o Governo Estadual um Fiscal de sua confiança junto á Faculdade. Art. 5º: Revogam-se as disposições em contrario. O Secretario de Estado do Interior, Justiça e Segurança Publica assim o faça executar. Palacio do Governo do Estado do Piauhy, em I de Abril de 1931; 43º da Republica. (L do S) Cap. Joaquim de Lemos Cunha Justino Barbosa de Carvalho ”

Mais tarde, em 1932, o poder público estadual fazia cessão de um prédio na Rua Coelho Rodrigues para funcionamento da Faculdade até então precariamente instalada. Seus idealistas e fundadores tinham evidente exercício de atividades elevadas em esferas das profissões liberais, na sua maioria na magistratura, no Magistério secundário e no desempenho de atividades médicas. Sem nenhuma dúvida, era essa escola a única opção para a juventude emergente do ensino secundário, de maneira particular para os jovens que, carentes de melhor situação econômica, aspiravam a uma formação profissional superior e não podiam conseguir fora de Teresina. Quem fazia Direito naquela época? - Predominantemente filhos de famílias de elevado poder aquisitivo. Exceção para poucos, dentre os quais eu me incluo, que não pertencendo a este tipo de família, consegui, pelo esforço e dedicação aos estudos. O que aconteceu comigo é explicado pela ‘cooptação’ que o sistema dominante favorece para se auto-justificar como de natureza democrática. Eram predominantemente homens. (Entrevista ao Professor Luís Soares de Araújo Filho, 2010)

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Somente dois anos depois de sua fundação o Decreto Estadual nº 1471, de 16 de agosto de 1933 oficializou a Faculdade de Direito como estabelecimento de Ensino Superior. Até então, ela funcionava sem o reconhecimento federal e, para alcançá-lo, se dedicaram professores, alunos e eminentes políticos. Para a sua equiparação, o Ministério da Educação exigia verificação prévia das condições de funcionamento da Faculdade através do relatório de um inspetor enviado ao Piauí informando com segurança os requisitos exigidos pelos decretos nacionais. Entretanto, o reconhecimento pedido foi negado duas vezes devido a relatórios “vagos e imprecisos” ou por “não satisfazer às formalidades legais”. Somente na terceira fiscalização o relatório foi aprovado pelo Conselho Nacional de Educação, sendo, finalmente, a faculdade federalizada pelo Decreto nº 864, de 10 de junho de 1936, tendo a decisiva cooperação do governador Leônidas de Castro Melo. Mesmo com a federalização, as dificuldades da faculdade para se consolidar não se extinguiram: [...]No início de 1933 havia três cadeiras vagas na faculdade em virtude de renúncia e mortes de seus titulares [...] em sessão extraordinária de 12 de julho de 1936, deliberou a Congregação abrir concurso público pra o preenchimento dessas vagas [...]. Terminado prazo de 180 dias para inscrição, verificou-se que nenhum candidato se apresentou. (FREITAS FILHO, 2003, p.20)

Mas, por que tanto desinteresse por parte dos letrados piauienses? A explicação para isso está no fato de que nem todos estavam engajados nesse projeto ainda considerado por muitos inaplicável. Aqueles poucos que tinham formação e capital, em sua maioria, não estavam interessados nos baixos salários que a faculdade oferecia e nem precisavam colocar seus filhos para estudar em uma faculdade recém-federalizada.

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Devido a essa falta de interesse pela faculdade, a diretoria provinha, mediante contrato, as cadeiras vagas, e diversas vezes, as preenchia com os próprios bacharéis, recém-formados na faculdade, para serem admitidos como professores. O professor catedrático Des. Cromwell Barbosa de Carvalho foi eleito Diretor da faculdade sucessivamente, permanecendo no poder durante 18 anos. Desde 7 de julho 1933, quando foi eleito, até 29 de março de 1951. Os alunos criaram o Diretório Acadêmico, que tinha o objetivo de defender os interesses da classe: promovia seminários, debates jurídicos, disputas esportivas e publicava a “Revista Acadêmica”, contendo artigos doutrinários e conferência de professores, bem como trabalhos jurídicos de estudantes. Esse Diretório Acadêmico ainda existe e continua desempenhando importantes funções sendo chamado, hodiernamente, de Centro Acadêmico Cromwell de Carvalho, uma homenagem merecida a um dos maiores idealizadores da faculdade. Com o advento do Estado Novo, muitas mudanças foram operadas no ensino em todo o país, não ficando a Faculdade de Direito imune a elas. A Constituição de 1937 minimizava o dever do Estado no ensino. Além disso, a proibição da acumulação remunerada de cargos públicos trouxe sérios problemas, pois todo o corpo docente da Faculdade era constituído justamente de funcionários públicos e Magistrados. Assim sendo, todos os professores, inclusive o Diretor, renunciaram aos seus cargos e sugeriram ao Senhor Governador a desoficialização da Faculdade, de modo que ela pudesse ser mantida como Escola Livre de Ensino Superior. O alvitre dos professores foi acatado pelo Dec. nº 30, de 08 de fevereiro de 1938, e a faculdade começou a ser mantida como sociedade particular, de caráter civil. Contudo, mesmo desoficializada, ela continuou a receber as-

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sistência financeira do Governo do Estado do Piauí e, no ano seguinte recebeu, autorização do Ministro da Educação para funcionar. No ano de 1942, foi nomeada para o seu reconhecimento uma Comissão de fiscalização. A Comissão fez um relatório que foi enviado ao Conselho Nacional de Educação e foi aprovado, sendo reconhecida definitivamente pelo Decreto-lei n° 19551, de 9 de janeiro de 1945. No ano de 1950 foi aprovada, no Senado Federal, emenda de autoria do Senador piauiense Luiz Mendes Ribeiro Gonçalves que dispunha sobre o novo sistema de ensino superior, pelo qual eram federalizadas várias Faculdades estaduais e particulares. Desse modo, a Faculdade de Direito do Piauí foi federalizada pela Lei número 1254, de 4 de dezembro de 1950, fato que determinou uma nova fase em sua história e ensejou o aprimoramento de seu corpo docente, com a realização de concursos públicos que se tornaram memoráveis e estimularam a vida cultural do Estado. É inestimável a contribuição da Faculdade de Direito do Piauí ao desenvolvimento cultural do Estado, dela saindo nomes do maior relevo, nas ciências jurídicas e nas letras, dentre os quais se destacam H. Dobal, M. Paulo Nunes, Benedito Martins Napoleão, Clemente Honorário Parentes Fortes, João Martins de Moraes, José Camilo da Silveira Filho, Paulo de Tarso Melo e Freitas, Raimundo Wall Ferraz, Celso Barros Coelho, Wilson Andrade Brandão e tantos outros igualmente ilustres. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em suma, neste profícuo trabalho tentou-se analisar os aspectos do fenômeno educacional piauiense desde os primeiros atos oficiais da fase de capitania até o surgimento da Faculdade de Direito, situando, ainda que de forma embrionária, o contexto social e cultural

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do estado. Procurou-se mostrar os óbices que a educação piauiense enfrentou, enfatizando-se: a pobreza, a carência de recursos humanos e a inadequação de legislação como dominantes na história educacional. As mudanças que o Piauí sofreu durante a primeira República extrapolam o nível econômico. O relativo crescimento das cidades e o desenvolvimento do comércio impuseram naturalmente a formação de profissionais especializados fazendo com que as famílias incentivassem seus filhos a adquirirem conhecimento e formação técnica. Dessa forma, a Faculdade de Direito do Piauí foi um marco inicial do ensino superior no estado. A formação versátil dos cursos de direito possibilitava aos bacharéis adaptar-se com relativa facilidade às novas condições políticas e sociais de uma sociedade em mudança. Daí o bacharelismo dominante, notadamente na área política e cultural, e a consequente proliferação das faculdades de direito. Como se observou, o Piauí tinha uma economia predominantemente agropastoril e mesmo assim adotava um modelo de educação que privilegiava bacharéis em direito em detrimento de profissionais no campo da agricultura e pecuária. Qual a visão que as pessoas tinham do curso de Direito? - De muito respeito e admiração. Literalmente de ‘doutores’; homens da lei; futuro garantido; bom partido para um bom casamento. (Entrevista ao Professor Luís Soares de Araújo Filho, 2010)

à formação de uma classe de políticos fomentadores de poder no estado. Por que você escolheu o Direito como curso superior? O curso trazia muito status? Era um passaporte para a política? - Na época em que eu escolhi fazer Direito fui fortemente influenciado pela possibilidade de ascensão social e, ainda, pela influência do meu avô materno, que almejava ter um filho ou neto advogado, para seguir carreira política, o que não veio acontecer comigo. (Entrevista ao Professor Luís Soares de Araújo Filho, 2010)

Se essa era a intenção de alguns estudantes piauienses como explica Tobias (1986): Se o ideal da educação era o Doutor (Dr.), bacharel em direito; se o país era pobre, paupérrimo em escolas superiores; se toda mulher tinha sonho: casar com Doutor; se todo homem almejava ser doutor, era natural que, à semelhança da lei da oferta e da procura, houvesse a multiplicação anormal das Faculdades de Direito, de onde nasceu a proliferação desmesurada dos doutores em Direito.

O mesmo não se pode afirmar sobre seus idealizadores que seguiram a difícil trajetória de reconhecimento da faculdade. Dessa forma, constata-se que os fundadores da Faculdade de Direito do Piauí não estavam procurando formar bacharéis que viriam a dominar o estado e tomar as rédeas do poder. Mas formar profissionais de elevada e reconhecida competência para o desenvolvimento intelectual do Piauí que lhe propiciasse além de posse do grau do bacharelado, a visão universal, científica, dos processos sociais, com que se despertavam no intercâmbio das idéias, das doutrinas e das admiráveis lições de cultura jurídica que recebia dos ilustres mestres, abnegadamente atualizados, pela consciência e gênio da dar à escola e aos seus alunos a capacidade cultural e profissional que recebiam os bacharéis em qualquer outra escola ou universidade do país. (FREITAS FILHO, 2003, p.51)

Nesse sentido, as teorias de Karl Marx e Friedrich Engels tomam impulso. Ao defenderem o direito como uma superestrutura ideológica de legitimação da vontade das classes dominantes, respaldam a ideia de que a Faculdade de Direito não estava dedicada à formação humanística da juventude piauiense e sim

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que muitos ingressam objetivando adquirir status, influência política e poder de manipulação das classes menos favorecidas. No entanto, buscou-se demonstrar que talvez não tenha sido esse o escopo dos idealizadores desse ambicioso projeto de desenvolvimento do ensino no Piauí. Se essa era a intenção dos que ingressaram e é a dos que hoje ingressam uma Faculdade de Direito, só a vivência cotidiana do contato com o próximo, que o curso e a profissão proporcionam, poderá torná-los conscientes da essência do curso jurídico, como defende Eros Grau (1991): “o Direito pretende proteger e assegurar a liberdade de agir do indivíduo, subordinando-a ao interesse coletivo; ele demarca as áreas da liberdade e do interesse coletivo tendendo à determinação de um ponto de equilíbrio entre esses dois valores”. Portanto, o dever do bacharelado jurídico é formar profissionais, mas, acima de tudo, cidadãos aptos a combater injustiças e promover o andamento saudável da vida em sociedade, através de suas regras e normas previamente estabelecidas que visem à manutenção da ordem e garantam, assim como na Revolução Francesa, os atemporais ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Assim seja.

80 years of the realization of a project: the law school of Piaui and a reflection light of Marxist theories.

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about choosing Law as the first higher education course. Theses discussions are fundamental to understant the importance of the role of the college and the students in the state. • KEYWORDS:

Poverty historical, Piauí, education, primary education, Karl Marx, domination, Faculty of Law, Cromwell de Carvalho. REFERÊNCIAS

BRITO, Itamar de Sousa, 1923 – História da Educação no Piauí, Teresina: EDUFPI, 1996, 1ª Ed. FREITAS FILHO, Benedito da Rocha. Faculdade de Direito do Piauí: 25 anos de sua história – Benedito da Rocha Freitas Filho – Teresina: Gráfica Ibiapina, 2003. VILHENA, Marcos Aurélio Gonçalves de. Vôo de Ícaro: tensões e dramas de um industrial no sertão – Teresina, 2006. GRAU, E. R. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica, São Paulo, 1991. MARX, Karl. O Capital. 3. Ed., São Paulo, Nova Cultural, 1988.

• ABSTRACT

This article is scoped to start the celebrations of the Law School 80th anniversary. This tribute is made of a quick abstract of the hard historical path of teaching on Piauí until it reaches the higher education, highlightning the plight of intellectuals and college graduates to consolidate the Law School, the first college in the state. It is also a reflection sociological bias

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APÊNDICE - A Entrevista integral ao professor Luís Soares de Araújo Filho, formado na Faculdade de Direito do Piauí há 37 anos. (1974) 1) Por que você escolheu o Direito como curso superior? O curso trazia muito status? Era um passaporte pra política? - Na época em que eu escolhi fazer Direito fui fortemente influenciado pela possibilidade de ascensão social e, ainda, pela influência do meu avô materno, que almejava ter um filho ou neto advogado, para seguir carreira política, o que não veio acontecer comigo. 2) Como era o ensino no Piauí (básico e superior)? - O ensino tanto básico como superior era enormemente elitizado. Poucos tinham acesso à escola, em especial ao ensino superior. 3) Quem fazia Direito naquela época? - Predominantemente filhos de famílias de elevado poder aquisitivo. Exceção para poucos, dentre os quais eu me incluo, que não pertencendo a este tipo de família, consegui, pelo esforço e dedicação aos estudos. O que aconteceu comigo é explicado pela “cooptação” que o sistema dominante favorece para se auto-justificar como de natureza democrática. Eram predominantemente homens. 4) Qual a visão que as pessoas tinham do curso de Direito do Piauí? Tinha credibilidade? E a faculdade de Recife, ainda era muito procurada? - De muita admiração. Os professores eram as figuras mais proeminentes da sociedade piauiense; grandes juristas; desembargadores, pessoas notáveis, de público e notório reconhecimento: Des. Edgar Nogueira (Presidente do TJ; Desembargador Robert Wall de Carvalho (ex-Presidente do TJ; Desembargadores Paulo Freitas, Raimundo Batista; Professores Celso Bar-

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ros Coelho; Clemente Honório Fortes Parentes; Darcy Araújo; Camilo da Silveira Filho (ex-reitor), Valter Alencar (fundador da TV Clube), Osmarino do Rego Monteiro; Benjamim Monteiro; Fides Angélica e tantos outros. Muitos dos professores haviam sido ou eram Secretários de Estado; Políticos (Deputados Federal, Estadual) 5) Como era a estrutura física da Faculdade? Bem equipada ou sucateada? - Comecei o Curso de Direito na Faculdade de Direito do Piauí, localizada na Praça do FRIPISA. Era uma Unidade de Ensino Superior isolada, federal, que tinha uma razoável estrutura física. Com a criação da Universidade, ela perdeu o status de Faculdade e foi transformada em um simples Departamento de Ensino Jurídico. Este momento foi razoavelmente traumático, com perca de status. Antes elite, transformada em “povão”. 6) Como foi a transferência da velha Salamanca para a UFPI? - Traumático. O sentimento era nitidamente de perda de status, tanto por parte dos professores como dos alunos. Este fato agravava-se em razão do Curso de Medicina permanecer na Frei Serafim. Direito reivindicava ficar na velha Salamanca. 7) Lembra de algum fato engraçado? - Atoleiros; pura lama; comumente faltava energia elétrica e as aulas eram suspensas. Não havia ônibus suficiente e aí o Reitor (Camilo Filho) colocou ônibus da própria Universidade, que logo foram batizados de “Camilão”. Registre-se que o ônibus era para os alunos pobres, pois os de Direito, quase na sua totalidade, tinham carro próprio. 8) Algum fato marcante? - Os professores costumavam acompanhar a turma por todo o curso, enquanto tivesse aquela disciplina. Por exemplo: Direito Civil I, II,III, IV e V, ministrado pelo mesmo professor (Clemente Fortes ou Celso Barros), o mesmo se

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dava com Direito Comercial I e II (Valter Alencar e Darcy Araújo) Penal I, II, III e IV (Flávio Teixeira) etc. Isto criava um elo de ligação e responsabilidade muito forte entre professores e alunos. 9) Quais as oportunidades que um bacharel em Direito tinha no Piauí? - As melhores oportunidades. Ainda como estudantes, a grande maioria começou a trabalhar, predominantemente, no serviço público (funções burocráticas, administrativas) ou no magistério particular. O salário permitiu que muitos de nós casássemos ainda estudantes. Ainda hoje, as melhores oportunidades de trabalho e de salários estão reservadas para as carreiras jurídicas. 10) Seus ex-colegas de classe se destacaram? (Destaque alguns) - A grande maioria se destacou e a quase totalidade se realizou social e profissionalmente. Lembrar nomes e cargos é complicado. É provável que a memória falhe. Mesmo assim, vamos lá: Des. Raimundo Alencar (Branco), Presidente do TJ; Francisco Alencar, Secretário de Educação e de Finanças; Auditor Fiscal; atual Dirigente da NOVAFAPI; Maria Eugênia, Auditora Fiscal, Madalena Duarte Lopes – Fiscal do Trabalho; Cineas Santos – Professor; Adala Carnib – Secretário de Educação; Professor Universitário: Francisco das Chagas Rodrigues – Professor Universitário;. Diretor do CCHL, Júlio ..... - Secretário da Fazenda; Orlando Pinheiro – Juiz; José Alencar – Juiz; João Benigno – Promotor; João .....- Juiz , Belizário – Juiz; Haroldo – Secretário da Fazenda etc. 11) Foi importante o curso pra você, em relação à prosperidade financeira, social e pessoal? -Sim. Sem nenhuma modestia, me destaquei na área educacional, tendo inclusive realizada cursos de pós-graduação latos e strito sensu: Especializações (2) Mestrado e Doutorado, e exercido as mais diferentes funções na

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educação piauiense (Chefe do Departamento de Ensino de 1º Grau; Chefe da Assessoria de Planejamento; Chefe do Departamento de Fundamentos da Educação- CCE/UFPI; Diretor do Centro de Ciências da Educação/UFPI; Diretor Pedagógico do Centro Tecnológico de Teresina Prof. Marcílio Flávio Rangel Reis – CTT etc.) e brasileira (Subsecretário de Desenvolvimento Educacional do Ministério da Educação; Assessor Superior de vários Ministros da Educação). Ainda hoje atuo como Consultor Educacional para o Ministério da Educação (Avaliador Institucional); UNESCO, Banco Mundial e Faculdades Particulares do Piauí, Maranhão, Paraíba, Pará, Ceará e Pernambuco. - Financeiramente, tenho as minhas necessidades e as de minha família atendidas, sem nada a reclamar. - O mais importante é a realização pessoal, no que garanto me sentir plenamente realizado. Embora tenha migrado do Direito para a Educação, e realizado quatro pós-graduação, inegável reconhecer que atribuo ao Curso de Direito como o curso que me abriu todas as portas e que foi a base para toda a minha formação intelectual, favorecendo uma visão e compreensão do Estado e da sociedade, permitindo-me por eles transitar com bastante desenvoltura. 12) Como você vê a importância do curso para o Estado? - Ele é de fundamental importância como instrumento assegurador da justiça social. 13) Você acha que o Direito pode ser um instrumento de dominação? Ou garante a justiça? - Não há como negar que ele seja um poderoso instrumento de dominação e, simultaneamente, promotor da justiça social. Como isto se faz? - Pelo equilíbrio das forças em jogo e dos interesses sociais. Data 1/11/2010

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Precatórios: aspectos essenciais e suas alterações

• PALAVRAS-CHAVE:

Mario Henrique de Freitas Mendes

Bacharel em Direito (NOVAFAPI) e Contador (UFPI). Especialista em Gestão Financeira (CEUT). Auditor Fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Piauí.

1 INTRODUÇÃO

• RESUMO

O sistema de precatório é uma questão complexa, que envolve um grande volume de recurso, e engloba a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Corresponde à dívida pública, e ocorre quando a Fazenda Pública tem uma quantia a pagar, oriunda de uma decisão judicial, que tem regras diferentes daquelas aplicáveis às dívidas dos particulares. Trata-se de um instituto jurídico com sede na própria Constituição Federal de 1988, mas que não vem funcionando como deveria, haja vista que várias modificações foram feitas.

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Direito Constitucional – Brasil. Precatório. Dívida Pública.

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O instituto do precatório surgiu da necessidade de dar um tratamento adequado às dívidas da Fazenda Pública. Trata-se de uma ordem de pagamento, que se materializa através da expedição de um ofício, emitido pelo Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda referente a pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal, em virtude de sentença judiciária. O particular pode sofrer constrição no

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seu patrimônio, decorrente de um processo de execução e com a sua consequente penhora, que hoje passou a ser on line. Enquanto que o Estado desfruta de uma série de privilégios não conferidos aos seus cidadãos, como a indisponibilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos; sendo essa impenhorabilidade o fundamento para a existência do precatório. O sistema de precatório iniciou-se com a Constituição Federal de 1934 e passou a fazer parte de todas as constituições seguintes. Atualmente, vivemos sob a égide da Constituição Federal de 1988 (CF/88), cujo sistema de precatórios já contabiliza três Emendas Constitucionais (EC), e é objeto de várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade pendentes de julgamen-

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to. Apesar dessas três emendas, a situação está longe de encontrar uma solução adequada, pois já estamos na terceira moratória constitucional. Mas, para tentar resolver essa questão, foi promulgada a EC nº 62, de 9 de dezembro de 2009, que trouxe importantes e polêmicas alterações, que serão analisadas no decorrer deste trabalho com mais detalhamento. Este estudo está organizado em capítulos que versam sobre os pontos fundamentais para se compreender a matéria. O primeiro analisa o instituto do precatório judicial, seu conceito, sua situação no direito comparado e a sua evolução histórica, culminando na supremacia do poder público e as suas implicações. No segundo capítulo, a intenção é situar o tema na conjuntura da Constituição Federal

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de 1988, com destaque para as recentes mudanças, inclusive no âmbito das normas infraconstitucionais. 2 PRECATÓRIO JUDICIAL

O precatório é uma ordem de pagamento, que se materializa através da expedição de um ofício, que é uma requisição de pagamento, emitido pelo Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda referente a pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal, em virtude de sentença judiciária. O sistema de precatórios é uma criação genuinamente brasileira, pois se desconhece a existência desse instituto em outros países. E esse não é um fato do qual podemos nos orgulhar. Muito pelo contrário. É motivo de críticas de toda a sociedade e dos doutrinadores, exceto a Fazenda Pública, que se beneficia dessa situação, em detrimento do particular. 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Brasil esteve sujeito às leis portuguesas até obter a sua independência, em 7 de setembro de 1822. Por isso, se torna importante compreender as leis lusitanas correspondentes ao período do Brasil colonial, haja vista que Portugal passou pelo período das ordenações. Segundo os ensinamentos de Delgado apud Simionato (2008, p.387), “nas ordenações Manuelinas e Filipinas a execução contra Fazenda Pública se processava da mesma forma contra qualquer pessoa, inclusive com penhora”. Conforme estudos de Silva apud Simionato (2008, p.388), só em 1851 é que se começou a vedar a penhora sobre bens da Fazenda Pública, quando o Directório do Juízo Fiscal e dos Feitos da Fazenda Pública editou instrução, instituindo em seu art. 14, a impe-

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nhorabilidade dos bens da Fazenda Pública Nacional. Logo em seguida (1863 e 1865), passou-se a prescrever a impenhorabilidade dos bens provinciais e municipais. As duas primeiras constituições brasileiras (1824 e 1891) deixaram a cargo do poder legislativo a atribuição de legislar sobre a dívida pública e estabelecer os meios para o seu pagamento. O precatório somente apareceu na Constituição Federal de 1934. Esta Constituição tratava apenas dos pagamentos devidos pela Fazenda Federal, deixando de lado a Fazenda Estadual e Municipal. A Constituição Federal de 1937 praticamente repetiu o que estava disposto na Constituição anterior, exceto quando definiu que os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentenças judiciárias, seriam incluídos nas verbas orçamentárias. A Constituição de 1934 se refere a verbas legais. Os pagamentos devidos pela Fazenda Estadual e Municipal passaram também a ser submetidos ao sistema dos precatórios a partir da Constituição de 1946, pois, antes, apenas a Fazenda federal estava submetida a esse sistema. A Constituição Federal de 1967 (e a Emenda Constitucional n° 1, de 1969), nos termos do §1º do art. 112, tornou obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento dos seus débitos constantes de precatórios judiciários apresentados até primeiro de julho. 2.2 SUPREMACIA DO PODER PÚBLICO E AS SUAS IMPLICAÇÕES

Se a Fazenda Pública cumprisse imediatamente com a sua obrigação de pagar, não haveria necessidade de expedição de precatório. E essa obrigação de pagar é uma dívida pública, que, por ter esse sistema especial de pagamento,

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faz surgir o instituto jurídico do precatório. O instituto do precatório tem como fundamento a impenhorabilidade dos bens públicos. O Estado e os seus cidadãos não estão no mesmo nível. Existe uma supremacia do poder público sobre o particular, que faz com que o Estado tenha alguns privilégios, que servem para dar uma maior proteção aos seus bens e direitos. Entre esses privilégios, temos a indisponibilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade dos bens públicos, e, ainda, o fato de que esses bens não estão sujeitos a usucapião. A Fazenda Pública, quando é parte em um processo, goza de alguns privilégios, tais como o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do Código de Processo Civil - CPC), as despesas dos seus atos processuais serão pagas ao final pelo vencido (art. 27 do CPC), a dispensa de preparo dos recursos interpostos (§1°, art. 511 do CPC) e o reexame necessário das sentenças contra si proferidas (art. 475, II, do CPC). Esse último artigo determina que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública. A execução contra a Fazenda Pública não segue as mesmas regras aplicáveis ao particular. Por isso é que o Código de Processo Civil colocou em uma outra seção a execução contra a Fazenda, que está na seção III, capítulo IV - Da execução por quantia certa contra devedor solvente, arts. 730 e 731. 3 O PRECATÓRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A carta magna trata do instituto dos precatórios no art. 100, que é complementado pelos seguintes artigos do ADCT: 33, 78 (inclu-

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ído pela EC nº 30), 86 e 87, que foram incluídos pela EC nº 37/2002 e 97 (incluído pela EC nº 62/2009). O sistema de precatórios está presente na redação original da CF/88, que foi modificado por três Emendas Constitucionais (EC): a EC nº 30, de 13 de setembro de 2000 - que alterou a redação do art. 100 da CF e acrescentou o art. 78 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), referente ao pagamento de precatórios judiciários -, a EC nº 37, de 12 de junho de 2002 - que alterou os arts. 100 e 156 da CF e acrescentou os arts. 84, 85, 86, 87 e 88 ao ADCT - e a EC nº 62, de 9 de dezembro de 2009 - que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Atualmente, está em vigor a terceira moratória aplicável ao sistema de precatórios. A primeira delas foi disposta no art. 33 do ADCT, em que, ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da CF, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989. A segunda moratória está presente no art. 78 do ADCT, em que ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 do ADCT e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação da EC nº 30/2000 e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo

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de dez anos, permitida a cessão dos créditos. A terceira moratória é fruto da EC nº 62/2009, e está situada no art. 97 do ADCT, que estipulou o prazo de quinze anos (art. 97, §1º, II, do ADCT) ou por um prazo indeterminado (art. 97, §14º, do ADCT). A Emenda Constitucional nº 30/2000 está sendo objeto das seguintes Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI): ADI nº 2.356, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), tem como relator o ministro Néri da Silveira (aposentado), cuja petição entrou no STF em 28/11/2000 e a ADI nº 2.362, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), tem como relator o ministro Celso de Mello e cuja petição entrou no STF em 05/12/2000. Essas duas ADIs tiveram um julgamento de medida liminar em conjunto, em 10.02.2010, havendo um empate nessa data. Mas que, em 25/11/2010, teve o voto de desempate do ministro Celso de Mello, ausente no julgamento de fevereiro devido a licença médica. O decano acolheu a posição do relator em relação à procrastinação no tempo dos precatórios pendentes na data da promulgação da referida emenda que acabaria por fulminar a eficácia imediata de uma sentença judicial transitada em julgado, atentando contra a independência do Poder Judiciário. Assim, suspendeu-se a expressão contida no caput do art. 78, do ADCT, incluído pela EC 30/2000 – “os precatórios pendentes na data da promulgação desta emenda”. 3.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009

A Emenda Constitucional nº 62/2009 trouxe importantes e polêmicas alterações ao sistema de precatórios. Ela modificou a redação original do caput do art. 100 e alguns de seus parágrafos, e incluiu mais alguns parágrafos, também a esse mesmo artigo. E ainda

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acrescentou o não menos polêmico art. 97 ao ADCT. A Resolução nº 115, de 29 de junho de 2010, foi deliberada pelo Plenário do CNJ, e regulamenta aspectos procedimentais da emenda em comento, e dispõe sobre a Gestão de Precatórios no âmbito do Poder Judiciário. Esta resolução entrou em vigor na data de sua publicação, revogando a Resolução nº 92, de 13 de outubro de 2009. Posteriormente, veio a Resolução nº 123, de 9 de novembro de 2010, que acrescenta e altera dispositivos da Resolução nº 115 do CNJ. Conforme disposição expressa de seu texto, essa nova resolução foi publicada considerando as diretrizes traçadas no Encontro Nacional do Judiciário sobre Precatórios, realizado em 30 de setembro de 2010, com a participação de representantes dos 56 tribunais brasileiros com precatórios a pagar; e a necessidade de tornar exequível a EC nº 62/2009, que instituiu o regime especial de pagamento de precatórios, de modo que não se torne moratória permanente. Da mesma forma que a emenda nº 30/2000, a EC nº 62/2009 também está sendo objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), que são as seguintes: ADI nº 4.357, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e outros, que teve parecer do Procurador Geral da República a favor da sua inconstitucionalidade, ADI nº 4.372, ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES), ADI nº 4.400, ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) e a ADI nº 4.425 ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). Todas essas ADIs referentes a essa emenda têm como relator o ministro Carlos Ayres Britto e estão conclusas ao relator. Em relação à ADI nº 4.357, o Procurador

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Geral da República se manifestou da seguinte forma: O parecer é pela procedência do pedido, em face da inconstitucionalidade formal relativa ao modo como se deu a votação da proposta que veio a resultar na EC 62. Acaso superada essa questão, é pela procedência parcial, a fim seja declarada a inconstitucionalidade do art. 97 do ADCT, introduzido pela EC nº 62/2009.

A redação original do caput do art. 100 da CF foi modificado pela EC nº 62/2009, mas foi mantida a exclusividade da ordem cronológica de apresentação dos precatórios e a conta dos créditos respectivos, para os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. Com isso, respeita os princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública, expressos no caput do art. 37 desta CF. O art. 4º da Resolução nº 115/2010 definiu como momento de apresentação do precatório o do recebimento do ofício perante o tribunal ao qual se vincula o juízo da execução. Essa definição é importante, pois dela decorrem várias situações jurídicas, tais como a atualização de valores de requisitórios (§12) e a apuração de sua liquidação regular (§7º). Uma importante inclusão feita pela Resolução nº 123/2010 foi o acréscimo de um parágrafo ao art. 9º da Resolução nº 115/2010, que faculta aos Tribunais de Justiça, de comum acordo com os Tribunais Regionais Federais e do Trabalho, optar pela manutenção das listagens de precatórios em cada Tribunal de origem dos precatórios, devendo o Comitê Gestor de Contas Especiais definir e assegurar o repasse proporcional das verbas depositadas nas contas especiais aos Tribunais que tenham precatórios a pagar. Nesse caso, as impugna-

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ções à ordem cronológica serão resolvidas pelo Presidente de cada Tribunal. O §1º do art.100 da CF define os débitos de natureza alimentícia como sendo aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Esse caráter alimentar faz com que esses créditos, que são débitos para a Fazenda Pública, sejam dotados de privilégios ou preferências, que foram objeto da súmula nº 144 do STJ, segundo a qual os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa. Outra súmula, desta vez do STF, que trata de créditos de natureza alimentícia e ordem cronológica dos créditos de outra natureza é a de nº 655, que dispõe que a exceção prevista no art. 100, caput, da CF, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza. O §2º do art. 100 da CF retrata um privilégio especial ou qualificado que foi introduzido pela EC nº 62/2009, e está regulamentado pela Resolução nº 115/2010. Com relação aos portadores de doenças graves essa resolução prescreveu, no seu artigo 14, que em caso de insuficiência de recursos para atendimento à totalidade dos pedidos de preferência, dar-se-á preferência aos portadores de doenças graves sobre os idosos em geral, e destes sobre os créditos de natureza alimentícia, e, em cada classe de preferência, à ordem cronológica de apresentação do precatório. O art. 7º da Resolução nº 115/2010 con-

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sidera como momento de requisição do precatório a data de 1º de julho, para os precatórios apresentados ao Tribunal entre 2 de julho do ano anterior e 1º de julho do ano de elaboração da proposta orçamentária. Em 29/10/2009, portanto antes da publicação da EC nº 62/2009, o STF editou a súmula vinculante nº 17, que estabelece que durante o período previsto no §1º do art. 100 da CF, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. Onde está escrito §1º, leia-se §5º, pois essa emenda modificou a redação original do art. 100 e seus parágrafos. A caracterização de crime de responsabilidade praticado pelo Presidente do Tribunal na forma do art. 100, §6° e 7°, da Carta Política, não prejudicará a abertura de procedimento administrativo adequado pelo Plenário do CNJ, por omissão na adoção das medidas previstas na Resolução nº 115/2010, e as modificações introduzidas pela Resolução nº 123/2010, nos termos dos arts. 38 e 39. Não incluir no orçamento das entidades de direito público a verba necessária ao pagamento de seus precatórios e o desvio de recursos destinados ao seu pagamento constitui crime de responsabilidade e ato de improbidade administrativa do Presidente do Tribunal, que responderá, também, perante o CNJ. Em relação aos crimes de responsabilidade, temos a lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, aplicando-se ao Presidente da República, aos Governadores e outras autoridades. Quanto aos Prefeitos Municipais, aplica-se o Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Os atos de improbidade administrativa estão previstos na lei nº 8.429/92, sendo que nesse caso se subsume o art. 11, I (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de com-

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petência), desviar recursos destinados ao pagamento de precatórios e II (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), não incluir no orçamento a verba necessária ao seu pagamento. O caráter administrativo do processo de expedição, processamento e pagamento do precatório está expresso nos §§ 2º e 3º do art. 6º da Resolução nº 115/2010, e, também, está presente na súmula nº 311 do STJ, que dispõe que os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional. O §9º, art. 100 da CF, é bastante controverso em muitos aspectos, sendo, inclusive, um dos pontos mais atacados pelas ADI. A expressão “independentemente de regulamentação”, contida nesse §9º, significa que a compensação de que trata esse item é auto-aplicável, ou seja, essa é uma norma de eficácia plena, de aplicabilidade imediata. A Resolução nº 123/2010 deu nova redação aos §§ 3º e 4º da Resolução nº 115/2010, e agora ordena que, tornando-se definitiva a decisão que determina a compensação dos valores a serem pagos mediante precatório, deverá a Vara ou o Tribunal, conforme o órgão que decidiu sobre a compensação, emitir certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo administrativo de expedição do precatório. A antiga redação do §4º entendia como o momento que se operava a compensação o da efetiva expedição do documento de arrecadação, e, com a nova redação, a compensação se dará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados. O §12 do art. 100 da CF está sendo objeto de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, onde destacaremos, a seguir, trechos da ADI nº 4.425:

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Duas situações podem ser vislumbradas na regra: uma primeira, na qual a decisão judicial já foi proferida, e uma segunda, na qual a decisão ainda está para ser tomada. Isto porque a disposição é ampla e geral para todas as situações existentes ou que venham a existir a partir da promulgação da Emenda Constitucional em questão. No primeiro cenário proposto, fica flagrante a violação da coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição), na medida em que se estará impondo como fator de correção índice diverso daquele eventualmente determinado pela decisão judicial. Ou seja, independentemente do critério fixado pela sentença judicial transitado em julgado, a atualização do valor da condenação após sua expedição e até o efetivo pagamento será invariavelmente feita segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. Esvaziado, assim, o conteúdo da decisão e prejudicada a autonomia e autoridade das decisões judiciais, o que também vulnera o princípio da separação de poderes (artigo 2º da CF). No segundo cenário aventado, o preceito também padeceria do vício de inconstitucionalidade. Com efeito, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança é a Taxa Referencial (TR). Este índice cria distorções em favor do Poder Público, na medida em que, enquanto devedor, os seus débitos serão corrigidos pela TR e, na condição de credor, os seus créditos fiscais se corrigem por meio da Selic. Assim, quando inexoravelmente se lhe é garantido uma atualização de dívidas por índice inferior ao que atualiza seus créditos, estar-se-á estimulando o Estado a prolongar indefinidamente as discussões judiciais nas quais figura como devedor.

A doutrina de Harada (2010, p. 5) se posicionou sobre os juros da seguinte forma: A exclusão dos juros compensatórios, introduzidos nas expropriatórias por criação pretoriana, está correta. Sua acumulação com os juros moratórios conduz a uma incoerência, pois o expropriado não pode ser, ao mesmo tempo, titular da coisa desapropriada a justificar incidência de juros compensatórios, e da indenização a justificar juros moratórios pelo atraso no seu pagamento. Ora, a indenização substitui a coisa expropriada recompondo o patrimônio do expropriado em nada acrescentando.

A EC nº 62/2009 acrescentou o art. 97 ao ADCT, que estipula que até que seja edita-

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da a lei complementar de que trata o §15 do art. 100 da CF, os Estados, o DF e os Municípios que, na data de publicação desta EC, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com a opção feita pelos Estados, DF e Municípios, nos termos dos §§ 1º e 2º, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta CF, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta EC. Esse art. 97 do ADCT é um dos pontos mais controvertidos dessa EC, sendo objeto de várias ADI. Na ADI nº 4.357, o parecer da Procuradoria Geral da República foi pela sua inconstitucionalidade, cujo ponto central está na ofensa ao próprio Estado de Direito. Os Estados, DF e Municípios podem optar, conforme esse art. 97, §1º e §2º, entre o parcelamento em até 15 anos da dívida ou o depósito mensal de um percentual calculado sobre as suas receitas correntes líquidas (RCL). Sendo que esse percentual da RCL pode fazer com que esses entes federativos passem décadas nesse regime especial, caso optem por fazer o pagamento utilizando o percentual mínimo exigido. Por isso é que sobreveio a Resolução nº 123/2010 e modificou a Resolução nº 115/2009. Por essa nova resolução, está fixado o prazo máximo de quinze anos para o pagamento integral dos precatórios atrasados, e não o prazo indeterminado possibilitado anteriormente. Algumas das mudanças mais importantes trazidas pela Resolução nº 123/2010 são as que acrescentam os §§ 1º, 2º e 3º ao art. 20 e dão uma nova redação ao inciso IV do art. 28, todos da Resolução nº 115/2010. A lei no 10.522, de 19 de julho de 2002,

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dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais (Cadin), que, de acordo com o seu art. 2o, conterá a relação das pessoas físicas e jurídicas que sejam responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta. Essa lei fixa sanções aos inscritos no Cadin. Agora temos, conforme o art. 3º da Resolução nº 115/2010, o Cadastro de Entidades Devedoras Inadimplentes (CEDIN), instituído no âmbito do Sistema de Gestão de Precatórios (SGP), mantido pelo CNJ, no qual constarão as entidades devedoras que não realizarem a liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do §1º e os §§ 2º e 6º do art. 97 do ADCT. A entidade que constar nesse cadastro não pode contrair empréstimo externo ou interno, receber transferências voluntárias enquanto nele figurar, bem como receber os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios. Dessa forma, temos um cadastro de inadimplentes também para o poder público, previsto nessa resolução, pois o cadastro de inadimplentes para o particular já existia. O Estado do Piauí optou pelo pagamento de seus precatórios judiciários, da administração direta e indireta, na forma do inciso II do §1º do art. 97, de acordo com o Decreto nº 14.075, de 09/03/2010. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema de precatório é bastante complexo, mas que não vem funcionando como deveria, haja vista que várias modificações foram feitas. Atualmente, vivemos sob a égide da Constituição Federal de 1988 (CF/88), cuja sistemática de precatórios já contabiliza três Emendas Constitucionais, e é objeto de várias Ações Dire-

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tas de Inconstitucionalidade pendentes de julgamento. Apesar dessas três emendas, a situação está longe de encontrar uma solução adequada, pois já estamos na terceira moratória constitucional. Mas, para tentar resolver essa questão, foi promulgada a EC nº 62, de 9 de dezembro de 2009, que trouxe importantes e polêmicas alterações, que modificaram a redação original do caput do art. 100 e alguns de seus parágrafos, e incluiu mais alguns parágrafos, também a esse mesmo artigo. E ainda acrescentou o não menos polêmico art. 97 ao ADCT. Para regulamentar aspectos procedimentais da emenda nº 62/2009 e, ainda, dispor sobre a Gestão de Precatórios no âmbito do Poder Judiciário, foi deliberada pelo Conselho Nacional de Justiça a Resolução nº 115/2010. Posteriormente, veio a Resolução nº 123/2010, que acrescenta e altera dispositivos da Resolução nº 115 do CNJ. Um dos pontos que merece destaque é a fixação de um prazo máximo de quinze anos para o pagamento integral dos precatórios atrasados, e não o prazo indeterminado possibilitado anteriormente, pois nesse caso a moratória seria permanente. Algumas modificações recentes foram positivas, tais como o estabelecimento de penalidades em caso do não pagamento de precatórios. No entanto, muitas dessas modificações estão sendo objeto de críticas pela doutrina, com destaque para a compensação unilateral realizada pela Fazenda Pública (§9° do artigo 100 da CF) e a atualização de valores dos precatórios (§ 12 do artigo 100 da CF). • ABSTRACT

Precatory system is a complex issue that involves a large amount of resource, and includes the Federal, State, Federal District and Municipalities. Corresponds to the debt, and occurs

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when the treasury has to pay an amount, coming from a judicial decision, which has different rules from those applicable to the debts of individuals. This is a legal institution established in the Constitution of 1988, but that has not working as it should, considering that several modifications were made. • KEYWORDS:

Constitutional Law. Precatory. Public Debt. REFERÊNCIAS

BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 05 jan. 2011. ______. Presidência da República. Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1079.htm>. Acesso em: 04 fev. 2011. ______. Presidência da República. Decreto-lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil/Decreto-Lei/Del0201.htm>. Acesso em: 15 fev. 2011. ______. Presidência da República. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ ccivil/leis/L5869.htm>. Acesso em: 14 fev. 2011. ______. Presidência da República. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de

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enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/ L8429.htm>.Acesso em: 10 fev. 2011. ______. Presidência da República. Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10522.htm>. Acesso em: 09 fev. 2011. ______. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 115, de 29 de junho de 2010, dispõe sobre a Gestão de Precatórios no âmbito do Poder Judiciário. Disponível em: < http://www. cnj.jus.br/portal/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12233-resolucao-no-115-de-29-de-junho-de-2010>. Acesso em: 08 jan. 2011. ______. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 123, de 9 de novembro de 2010, que acrescenta e altera dispositivos da Resolução nº 115 do CNJ. Disponível em: < http://www. cnj.jus.br/portal/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12241-resolucao-no-123-de-9-de-novembro-de-2010>. Acesso em: 09 jan. 2011. HARADA, Kiyoshi. Precatório: comentários à EC nº 62/2009. Parte I. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº 2477, 13 abr. 2010. Disponível em: <http:// jus.uol.com.br/revista/texto/14680>. Acesso em: 24 ago. 2010. SIMIONATO, Manoelle Brasil Soldati. A compensação de precatórios judiciais com créditos tributários. Revista da Esmesc, Florianópolis, v. 15, nº 21, p. 387 - 388, 2008.

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Penas alternativas e ressocialiazação prisional: saídas à atual política prisional

Werner Oliveira Henriques

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Piauí (UESPI) e atualmente servidor público da Secretaria de Justiça do Estado do Piauí exercendo o cargo de agente penitenciário.

rentes à gestão do Sistema Prisional, tornam-se um importante instrumento para a efetiva ressocialização prisional, como preceitua a Lei de Execução Penal.

• RESUMO • PALAVRAS-CHAVE

Este estudo procura analisar uma opção à atual gestão do Sistema Prisional brasileiro, enfatizando a importância de efetiva aplicação de penas alternativas dentro do Sistema Prisional, partindo da premissa de que as alternativas às penas privativas de liberdade poderão resolver, em parte, os problemas carcerários, em especial a superlotação. Além da possibilidade de amenizar os problemas dentro do Sistema Prisional, deixa-se de obstaculizar a ressocialização prisional. As penas alternativas, quando passam a ser foco de Políticas Públicas refe-

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Execução Penal – Brasil. Prisões – Político governamental – Brasil. Ressocialização – Brasil. Penas alternativas – Brasil. 1 INTRODUÇÃO

É notório que o Sistema Prisional brasileiro está imergindo em uma crise bastante complexa, envolvendo vários setores da sociedade. Entre eles o Poder Judiciário, o Legislativo, o Executivo, a própria sociedade e os servi-

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dores penitenciários. As penitenciárias brasileiras encontram-se em situações inadequadas para a sobrevivência humana na aplicação da pena, o que gera uma grande debilidade fisiológica e psicológica nas pessoas ali presas. Alia-se a esta realidade, a dificuldade de assistência jurídica gerada pela falta de recursos, tanto por parte do detento, como do próprio Estado. Hoje, a demanda está muito além das disponibilidades de Defensores Públicos no país, o que gera a manutenção de prisões ilegais, a ocorrência de detentos cumprindo pena privativa de liberdade além do período determinado na sentença condenatória e um abarrotamento de presos provisórios. Diante dessa realidade, a pena privativa de liberdade deve ser evitada ao máximo, sendo recomendável, sempre que possível,

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substituí-la por uma pena alternativa. Neste aspecto, o Sistema Prisional apresenta-se muito distante daquilo que é necessário para fazer cumprir as funções de ressocialização e os efeitos da cadeia na vida criminal têm invalidado amplamente a hipótese da ressocialização do delinquente através da prisão. Diante o exposto, como poderíamos reinserir o infrator à sociedade? Diante de tantas circunstâncias desfavoráveis, é possível tal reinserção aos moldes do art 1º da Lei de Execução Penal? Que alternativa poderia ser dada à atual Política Pública referente ao Sistema Prisional? Uma alternativa proposta seria a aplicação mais efetiva de penas alternativas, conhecida também como penas restritivas de direito, de forma que se possa, com ela, possibilitar a ressocialização prisional.

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Seguindo esta lógica, a aplicação efetiva de penas alternativas é um importante mecanismo de ressocialização prisional dentro do complexo dinamismo penal, quando se busca colocar em prática os objetivos por ela lançados. Além do que torna possível algo que o próprio sistema prisional tanto carece: estabelecimentos penais “desabarrotados”, principalmente quando levamos em consideração as estruturas debilitadas de nossos presídios. 2 PENAS ALTERNATIVAS: CONCEITOS E REQUISITOS PARA APLICAÇÃO

As penas alternativas são punições que substituem a pena de prisão aplicada pelo juiz e por conta disso são consideradas como penas substitutivas à pena privativa de liberdade, estando elencadas no art. 43 do Código Penal. O seu caráter substitutivo se dá porque, ao ser anunciada a condenação, o juiz, atendendo os requisitos, procederá à substituição por uma pena alternativa, conforme prescreve o art. 44 do nosso Código Penal. Neste aspecto, continua sendo pena, só que não será cumprida no presídio, mas em liberdade, junto à sociedade. Neste sentido, Fernando Capez (2002, p. 343) afirma que as penas alternativas constituem toda e qualquer opção à sanção oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. E acrescenta que os objetivos da nova lei (lei nº 9.714/98), que insere novas penas restritivas de direitos, seria o de dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal, que prevê a pena de prestação social alternativa, além de buscar metas como a diminuição da superlotação dos presídios com redução de custos para o sistema penitenciário; favorecimento

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da ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente; redução da reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre outras, é a que detém o maior índice de reincidência; além da preservação dos interesses da vítima. O art. 44 do Código Penal dispõe sobre os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, sobre o escalonamento das penas restritivas de direito, conforme a pena aplicada, e sobre a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade. Orienta, ainda, o citado artigo, que se faz necessária a presença dos pressupostos objetivos e subjetivos simultaneamente. No que tange aos pressupostos objetivos, observa-se que, para a substituição da pena, deverá ser efetivada caso a pena privativa de liberdade aplicada seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e no casos de crime culposo, a substituição se fará, independentemente da quantidade da pena imposta. Já no requisito subjetivo para a aplicação do instituto em estudo, observa-se que o réu não deve ser reincidente em crime doloso, assim como serão levados em conta também a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade; ou ainda os motivos e circunstâncias que recomendam a substituição. Discussão interessante acerca de sua aplicação se dá quando se vislumbra a possibilidade de aplicação aos crimes hediondos e a ele equiparados. Na lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, em seu art. 2º, § 1º, com nova redação dada pela lei nº 11.464/2007, estabelece que a pena em crimes hediondos e a ele

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equiparados será cumprida, inicialmente, em regime fechado, possibilitando sua progressão, se preenchidos os requisitos objetivos do § 2º do citado artigo. Porém, em nenhum momento se mencionou da proibição da aplicação das penas restritivas de direito, aqui chamadas de penas alternativas. No entanto, a lei nº. 11.343/2006 (Lei de Drogas) estabelece em seu art. 44, a proibição de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. Referente à possibilidade de aplicação de penas alternativas aos crimes hediondos e a ele equiparados, segundo jurisprudência dominante do STF (Supremo Tribunal Federal), é perfeitamente possível a aplicação de penas alternativas ao condenado pela prática de crimes hediondos, uma vez que não há vedação expressa acerca da possibilidade. No que tange aos equiparados, em especial aos tipificados na lei nº 11.343/2006 (arts. 33 a 37), há recentes decisões do STF no sentido de ser possível a aplicação das citadas penas, apesar de haver disposição legislativa em contrário (arts. 33, § 4º e 44, da lei nº 1.343/2006). Segundo o informativo 615 do STF, a 2ª turma concedeu Habeas Corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena para o aberto. No caso em tela, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, conforme estabelece a lei de Crimes Hediondos. Porém, em sede de Habeas Corpus, o Min. Gilmar Mendes determinou a substituição de

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pena de reclusão imposta por restritiva de direito, uma vez preenchidos os requisitos para a concessão da mesma. Destaca ainda que a determinação do legislador para cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, independentemente do quantum da pena na lei de Crimes Hediondos, violaria o princípio constitucional de individualização da pena e da proporcionalidade. A corte declarou ainda, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Desta forma, estenderam-se a aplicação das chamadas penas alternativas aos mais diversos crimes. É observado que, em regra, é aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, sendo, inclusive, aplicada também nos Juizados Especiais Criminais. Crimes estes que compõem uma parcela considerável da população carcerária atual, podendo, quando adequada a sua aplicação, evitar o contato de criminosos eventuais com aqueles criminosos por “profissão”. 3 RESSOCIALIZAÇÃO PRISIONAL

A Lei nº. 7.210 de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), em seu art. 1º, prevê como meta da Lei de Execução Penal proporcionar condições para a harmônica integração social. Neste ínterim, as penas alternativas objetivam metas similares no intuito de facilitar a reintegração social, de forma a dar condições de devolver o infrator à sociedade. Visando, sobretudo, cessar o ciclo vicioso de prender o in-

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frator, devolvê-lo à sociedade para em seguida, o mesmo infrator, voltar ao sistema prisional, política essa que está mais do que provado que não resolve o problema no sistema prisional. A aplicação de penas alternativas permite-nos visualizar um processo mais tranquilo de ressocialização, pois o condenado continua em liberdade mantendo um elo mais próximo com sua família e amigos, assim, não retirando dele os seus bens mais caros: liberdade e dignidade humana. Mas, neste contexto, o que seria a ressocialização? Para Eugenio Raul Zaffaroni (2001, p. 23), a ressocialização está longe de ser objetivo da pena de prisão, uma vez que se pauta em objetivos antagônicos de punir e exemplariar.

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ideais da pena, muito menos o delinquente abstrato, senão o impacto real do castigo, tal como é cumprido no condenado concreto do nosso tempo. Não lhe importa a pena nominal que contemplam os códigos, senão a que realmente se executa nas penitenciárias hoje. Cezar Roberto Bitencourt esclarece o conceito da seguinte maneira: A ressocialização passa pela consideração de uma sociedade mais igualitária, pela imposição de penas mais humanitárias, prescindindo dentro do possível das privativas de liberdade, pela previsão orçamentária adequada à grandeza do problema penitenciário, pela capacitação de pessoal técnico, etc. Uma consequência lógica de teoria preventivo-especial ressocializadora é no âmbito penitenciário, o tratamento do delinquente. A primeira contrariedade que se apresenta em relação ao tratamento penitenciário é sua eficácia diante das condições de vida que o interior prisional oferece atualmente. Em segundo lugar, mencionam-se os possíveis problemas para o delinquente e seus direitos fundamentais que a aplicação acarretaria. Finalmente, a terceira posição refere-se à falta de meios adequados e de pessoal capacitado para colocar em prática um tratamento penitenciário eficaz. (2001, p. 49)

Ou seja, perdeu-se muito a bússola da ressocialização, não sendo mais possível considerá-la utopia, algo irrealizável e sim algo absurdo, aquilo que jamais poderá ser feito porque está em oposição à lógica.

Neste aspecto, o mesmo Zaffaroni vislumbra tal absurdo quando se depara com a prática penitenciária, que provoca vexames, além de divergir dos seus próprios objetivos de ressocialização, violando os direitos dos apenados e os princípios de dignidade. Ou seja, na medida em que a ressocialização é objetivada sem alicerce para sua efetivação, torna-se algo com escassa possibilidade de concretude. Já Damásio Evangelista de Jesus refere-se ao modelo ressocializador como sistema reabilitador, que indica a ideia de prevenção especial à pena privativa de liberdade, devendo consistir em medidas que vise ressocializar a pessoa em conflito com a lei. Nesse sistema, a prisão não é um instrumento de vingança, mas sim, um meio de reinserção mais humanitária do indivíduo na sociedade. Porém, este modelo ressocializador das nossas prisões destaca-se por seu realismo, pois não lhe importam os fins

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Por conta disso, busca-se tratar aqui das penas alternativas, no contexto de um modelo ressocializador e humanitário, alternativo à Política hoje aplicada ao Sistema Prisional, onde a pena deixa de servir como mero instrumento de vingança e resposta imediata à sociedade contra aquele que infringiu a lei e passa a atuar como meio preventivo de possíveis reincidências, quando se direciona ao estudo das causas da criminalidade. 4 PENAS ALTERNATIVAS COMO MEDIDA DE RESSOCIALIZAÇÃO PRISIONAL E FIM PRECÍPUO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Diante das finalidades já apontadas neste estudo, como as penas alternativas podem favorecer a efetivação, ou pelo menos,

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mediar a aproximação do Sistema Punitivo com a ressocialização? De forma a destacar a importância da aplicação de penas alternativas como alternativa dentro desse Sistema Punitivo do Estado, Júlio Fabrini Mirabete (2002, p. 23) salienta que: a afirmação de que é possível, mediante cárcere castigar, o detento neutralizando-o por meio de um sistema de segurança e, ao mesmo tempo, ressocializá-lo com tratamento já não se sustenta mais, exigindo-se novos caminhos para a execução das penas.

A ideia de ressocialização há de comungar o postulado da progressiva humanização e liberação da execução penitenciária, de tal modo que, asseguradas medidas como as permissões de saída, o trabalho externo e os regimes abertos tenha ela mais eficácia. Ainda nos dizeres de Mirabete (2002, p. 24), a ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Ele reforça a ideia, alegando que os centros de execução penal, em especial, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as contradições que existem no sistema social externo. Neste aspecto, é possível a seguinte indagação: por que as penas alternativas ofereceriam a melhor resposta ou o melhor tipo de sanção aos que agem à margem da lei? Privar alguém de sua liberdade não é a única sanção possível, mesmo dentro do atual ordenamento penal em vigor nas democracias contemporâneas. Inúmeras penas alternativas à privação da liberdade têm sido aplicadas nos mais diferentes países, ainda que, normalmente, sempre em uma escala muitas vezes inferior às penas de prisão. Pode-se destacar a França, que foi um dos primeiros países a perceber a necessidade de criar alternativas à medida extrema da prisão provisória, no início da década de 70.

Pesquisas específicas em torno das penas alternativas têm demonstrado vantagens comparativas que não costumam ser consideradas. Tal é o caso, por exemplo, do menor custo e das taxas inferiores de reincidência, além do que “desafoga” o Sistema Prisional. As formas alternativas à prisão podem ser uma resposta mais eficaz e mais justa do que o encarceramento, ainda mais quando consideramos o tratamento necessário à integração social daqueles cuja liberdade não ofereça riscos consideráveis à vida ou a integridade física dos demais. Um conjunto de novos aportes teóricos na área do direito vem demonstrando a possibilidade de formas alternativas de responsabilização orientadas pela reparação do dano, pelo apoio às vítimas e pelo arrependimento eficaz dos perpetradores como ocorre, por exemplo, com os movimentos em favor da chamada “Justiça Restaurativa” 2. A eficácia das penas alternativas se comprova nos baixos índices de reincidência. No Brasil, segundo dados do Instituto Latino Americano de Tratamento do Delinquente – ILANUD, aproximadamente 12% seria o índice de reincidência dos condenados a penas alternativas contra 45% dos condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado. Estes dados são de 2002, porém, são dados que mostram bem a eficácia de tal medida. Deparando-se com dados mais atuais, hoje, quase 80% da população carcerária em regime fechado é oriunda de reincidentes. Desta forma, deve-se buscar, através de Políticas Públicas, mecanismo para que se possa reverter este quadro. Neste contexto, observa-se que não existe nenhuma correlação do aumento das taxas de encarceramento à redução dos índices de criminalidade. Um possível controle da criminalidade não passaria necessariamente

2. Justiça Restaurativa é uma alternativa à Justiça punitiva, onde o foco é, em vez de culpar e punir, restaurar as relações entre pessoas afetadas por conflitos. Conceito extraído do site http://www.tj.sp.gov.br/Download/FDE/2%20-%20Oficina%20de%20Lideran%c3%a7as%20Educacionais/Informa%c3%a7%c3%b5es%20 %c3%bateis.pdf

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pelo enrijecimento da penalidade, como estabelece a ideologia dominante de um Estado Penalizador. E muito menos, passaria pelo aumento de vagas nas penitenciárias espalhadas pelo Brasil. As Políticas Públicas de enrijecimento do Sistema Penal assim como a construção de novas penitenciárias, sem fomentar o controle da base estrutural dos índices de criminalidade, somente contribui para o aumento da degradação que vive o Sistema Prisional. Tal constatação é verificada nos grandes índices de superlotação nas penitenciárias brasileiras. Pra se ter uma ideia, segundo dados do DEPEN 3, em junho de 2010, havia, no Brasil, 2.210 (dois mil duzentos e dez) estabelecimentos penais, entre estabelecimentos públicos e terceirizados, com aproximadamente 494.237 (quatrocentos e noventa e quatro mil duzentos e trinta e sete) detentos, sendo que são 299.587 (duzentos e noventa e nove mil quinhentos e oitenta e sete) vagas. Ou seja, o número de vagas é bem insuficiente para a demanda carcerária, uma vez que há quase o dobro de apenados para o número de vagas. Assim, se faz necessário buscar alternativas para o “desafogamento” deste sistema que só incha, impossibilitando uma melhor política de ressocialização e comprometendo a própria segurança dentro dos estabelecimentos penais. É latente que este sistema punitivo prevalecente nas Políticas Públicas referentes à questão prisional está fadado ao insucesso. A própria prisão como “única” forma de reprimir o crime não dá as respostas que queremos ter. Pelo contrário, as prisões só geram uma imensa “bola de neve” que provoca destruição e degradação na população carcerária. A prisão não tem serventia para o que deveria servir, além de paralisar a formação e o progresso de bons valores sociais, torna o ser humano estigmatizado e atua muito mais como indústria de

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reprodução para carreira do crime, faz penetrar na personalidade a prisionalização da nefasta cultura carcerária, fomenta o processo de despersonalização e contribui para legitimar o desrespeito aos direitos humanos tão latentes dentro dos Sistemas Prisionais. O fato é que uma decisão de política criminal orientada pelo objetivo de minimizar o uso do encarceramento no Brasil poderia implicar em uma rápida e profunda alteração nas taxas atuais de superlotação. Obter-se-iam condições mais adequadas de aplicação da pena com vistas à reinserção do infrator à sociedade. A superlotação gera uma heterogeneidade maléfica dentro dos estabelecimentos prisionais e, nos últimos anos, cresce ainda mais o número de infratores já condenados e não condenados que aguardam um provável julgamento. Neste aspecto, se faz importante mencionar que, atualmente, segundo dados do Professor Luiz Flávio Gomes em seu blog, 44% (quarenta e quatro por cento) da população carcerária é de presos provisórios, não havendo uma seleção entre os que se inserem no sistema, conforme seu exame criminológico. Há um verdadeiro ciclo vicioso no sistema carcerário brasileiro, onde os delinquentes, por menos perigosos que sejam, ao serem detidos, além de ficarem isolados dos cidadãos da sua comunidade, ainda convivem com criminosos de toda espécie. Tal procedimento faz com que estes condenados, muitas vezes primários, sejam induzidos ao mundo da criminalidade, aperfeiçoando-se nas mais diversas formas de se praticar delitos. Pode-se destacar ainda como problemas vividos pelo Sistema Prisional, além da superlotação, a estrutura deficitária das Penitenciárias brasileiras, que muitas vezes não têm o mínimo de condições higiênicas para a custódia do preso. Destaca-se, também, a carência

3. Dados obtidos no portal do Ministério da Justiça

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de servidores preparados para as atividades de risco que envolve o sistema, uma vez que a formação de muitos deles é inadequada, o que favorece a incidência de corrupção dentro do sistema. As Políticas Públicas referentes ao sistema Prisional deve pautar em uma melhor preparação do servidor que atua dentro do sistema, na busca de uma melhor estruturação acompanhada de perto pelos órgãos fiscalizadores e, principalmente, fomentar estratégias que possam diminuir a população carcerária. Nesse aspecto, primeiramente, faz-se necessário buscar minimizar a reincidência dos apenados, pois, como já foi dito, gira em torno de 80%. Uma vez reduzido este índice, ter-se-á uma evolução no que diz respeito à diminuição da população carcerária e, consequentemente, uma melhor circunstância para a ressocialização. Até porque é melhor fomentar a diminuição da população carcerária do que a construção de novos estabelecimentos penais para tamanha demanda. Ao se analisar a crise do sistema prisional - notadamente o problema da superlotação, constata-se a impossibilidade de se obterem resultados satisfatórios e eficazes, no tocante à ressocialização, à redução da reincidência e à restrição do déficit de vagas nos estabelecimentos prisionais. Isto em razão das Políticas Públicas adotadas pelo Estado brasileiro, onde se visa à manutenção de um modelo meramente punitivo. Desse modo, tem-se a impressão que somente a punição resolveria os problemas da criminalidade em nosso país, o que de fato não resolveria, haja vista que o enfoque deste modelo punitivo é nas consequências do crime, favorecendo o enrijecimento da legislação penal, e não as causas da criminalidade. Em face do exposto, parece que há uma incompatibilidade nestes dois institutos: a

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pena privativa de liberdade e a ressocialização prisional. Hoje há um crescimento assustador da população carcerária, em que a taxa anual de crescimento gira em torno de 5 a 7% ao ano, e com um déficit de vagas em torno de 194.650 (cento e noventa e quatro mil seiscentos e cinquenta), segundo dados do DEPEN. Tal déficit, numa conta simples, poderia ser resolvido temporariamente com a construção de 396 presídios com capacidade para 500 (quinhentos) detentos cada um, algo insano de se realizar. Além disso, tomando ainda como base dados do DEPEN, no Brasil, entre 1990 e 2010, houve um crescimento de 450% da população carcerária, fazendo do Brasil o campeão mundial de crescimento carcerário. Nesses quadros agravantes, acredita-se, como forma imediatista de “solucionar” a questão, na necessidade de construção de várias penitenciárias todo mês, o que gera elevados custos para o Estado, assim como destaca Maurício Kuehne em seu artigo “Desafios da Execução Penal”, extraído do Livro Anais da Conferência Nacional dos Advogados do Brasil: Poder, República e Cidadania (2006, p. 948): As inclusões e liberações mensais do Sistema Penitenciário diagnosticam um superávit de 3.494 presos por mês. Veja-se que apenas para solucionar este número, 7 (sete) penitenciárias necessitariam ser construídas todo mês a um custo oscilando em torno de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), vale dizer, aplicação de R$ 105.000.000,00 (cento e cinco milhões) apenas para construir presídios, afora as demais necessidades do Sistema Prisional como um todo.

Diante dos fatos apresentados, é importante mencionar o baixo custo que há na aplicação de penas alternativas. Trazemos à baila dados coletados em matéria vinculada no sítio da Terra no dia 28 de setembro de 2008, em que toma como parâmetro o Estado de

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São Paulo para informar dos baixos custos das penas alternativas. Segundo a matéria intitulada “A pena alternativa é 56 vezes mais barata que a prisão”, um levantamento realizado pela Central de Penas Alternativas do Estado de São Paulo revela que o custo de um condenado que cumpre esse tipo de pena para o Estado é baixo. Cada um custa, em média, R$ 13,70 por mês. Segundo a Secretaria da Administração Penitenciária (SAP) daquele Estado, o gasto de cada preso no regime fechado no Estado é de R$ 775 por mês. Acrescenta ainda a matéria supracitada que o custo das penas alternativas se refere ao pagamento dos funcionários que cuidam dos processos e acompanham o cumprimento das medidas mais brandas definidas pela Justiça. Essa despesa é muito menor se comparada com a prisão convencional e com seus custos de três ou quatro alimentações diárias, segurança, limpeza e atendimentos médico, odontológico e judiciário. Diante dos fatos apresentados, o Estado só tem a ganhar com políticas visando às alternativas penais, onde diminuiria seus custos com o apenado, resolveria parte da superlotação prisional e ainda efetivaria condições mais favoráveis à ressocialização prisional. Até porque as penas alternativas atingem uma boa parcela da população carcerária, que é aquela formada por crimes de menor potencial ofensivo e sem violência como os crimes de furto, porte ilegal de armas, lesão corporal e uso de drogas. E, consequentemente, reduziria a quantidade de encarcerados, neutralizando um grande estimulador dos demais problemas que faz o Sistema Prisional agonizar. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ressocialização prisional, uma vez inserida dentro de um aspecto de Sistema Rea-

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bilitador como Damásio de Jesus define, passa por vários problemas para sua efetivação, dentre eles, o mais grave: a superlotação carcerária. No decorrer do estudo, foram confirmados números desumanos de detentos encarcerados em penitenciárias, causando déficits de mais de 40% em todo o sistema. Mas o porquê de tanta demanda dentro do sistema? O fato de tanta demanda advém das atuais Políticas Públicas relacionadas ao Sistema Prisional brasileiro. Políticas estas que têm como foco um sistema meramente punitivo, onde se busca a repreensão sem restauração. Buscam-se combater os resultados e não as causas. E de forma a salutar tal entendimento, observa-se que enquanto a pena vem evoluindo ao longo da história, a execução penal simplesmente parou. Nesse sentido, não se deve buscar solucionar a superlotação partindo da premissa do aumento das vagas, construção de novas penitenciárias e sim com a redução da própria população prisional. Tal redução poderá se dá com alternativas penais que visem à diminuição do número de reincidentes, haja vista que giram em torno de 80%, como já destacado. A superlotação é só parte de um ciclo vicioso que se incorporou no Sistema Prisional, onde se aplicam penas severas, em ambientes inóspitos, amontoando todos em uma pequena cela, e com servidores despreparados. Nessas circunstâncias, há verdadeira formação de escolas do crime, onde a ressocialização pouco se faz presente, gerando altos índices de reincidências e a cada momento aumentando o número de encarcerados. Devem-se buscar as alternativas penais, visando a ressocialização diminuindo, assim, o número de reincidentes dentro das penitenciárias e por conseguinte a diminuição da população prisional.

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Paralelamente à aplicação de penas alternativas, é necessário humanizar o cárcere e oferecer melhores condições para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o que implica assistência diversificada, além de trabalho, assegurando-lhes, com igual ênfase, os demais direitos previstos na Constituição, o que a torna a verdadeira fonte de re-legitimação das ciências penais. A perpetuação dos problemas não proporcionará ao apenado uma reflexão acerca de sua conduta e do seu posterior convívio social. Contrariamente a essa almejada finalidade, a prisão deixa marcas indestrutíveis, além de exercer uma força desmoralizante sob o condenado perante sua família e sociedade, o que não favorece em nada a sua reintegração no seio social. É latente que as alternativas penais representam um dos meios mais eficazes de prevenir a reincidência criminal, devido ao seu caráter educativo e socialmente útil, pois enseja que o infrator, cumprindo sua pena em “liberdade”, seja acompanhado pelo Estado e pela comunidade, facilitando bastante a sua reintegração à sociedade. Porém, é também do conhecimento de todos que grande parte dos Estados não se estruturam convenientemente para o perfeito enquadramento da questão, não criando mecanismos a viabilizar a fiscalização e efetividade das penas alternativas. As prisões de hoje assumem o papel de propiciar que novos crimes sejam ali aprendidos e planejados quase à perfeição, diante das experiências trocadas pela escola de marginais, dos mais variados crimes. A conclusão a que se chega é óbvia: a pena privativa de liberdade não funciona mais como fator de combate à reincidência criminal e ressocialização prisional, contribuindo indubitavelmente para o aumento da criminalidade.

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Dentre os benefícios apontados em face da utilização e aplicação prática das sanções alternativas, em primeiro lugar, tem-se a não redução moral e social do condenado, o que a realidade nacional já demonstrou ser, pela via do encarceramento, inviável. Dessa forma, não há controvérsias de que as sanções alternativas, quando empregadas para prevenção e repressão dos crimes de menor potencial ofensivo, têm maior utilidade como meio de recuperação do criminoso, na medida em que conserva o delinquente no meio social. Ao mesmo tempo em que, expiando seu erro, através da pena imposta, dão-lhe o valor de membro útil à comunidade em que está inserido, como agente de transformação social. • ABSTRACT

This essay shows for to analyze an option to the current management of Brazilian´s Prisional System, emphasizing the importance of an alternative penalties effective application inside of the Prisional System going from the premise of that alternative to the privative penalties of freedom will be able to resolve, in part, the jail problems, in special the supercapacity of them. Besides the possibility to inside brighten up the Prisional System´s problems, it is left to hinder the prisional sociable. The alternative penalties, when it starts to be focus of referring Public Politics to the management of the Prisional System, become an important instrument for the effective prisional sociable, as purpose, in theory, the Criminal Execution´s Law. • KEYWORDS:

Criminal Execution´s Law – Prisional System – Public Politics – Alternative penalties - Sociable.

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O limite do poder de cautela dos tribunais de contas na sustação dos contratos realizados pela administração pública

• PALAVRAS-CHAVE

Kaléo Alves Peres

Advogado. Assistente de Controle Externo do TCE/PI. Email: kaleoperes@hotmail.com

• RESUMO

O presente estudo delineia-se a mostrar uma das basilares funções dos Tribunais de Contas brasileiros, partindo de um ponto inicial em que é demonstrado seu poder de jurisdição para, em seguida, evidenciar a aplicabilidade do poder de cautela dessas Cortes de Contas no processo de fiscalização, sendo dissertado sobre os conceitos envolvidos em tal prerrogativa e afunilando o debate acerca da amplitude das medidas cautelares utilizadas no processo de prestação de contas na procura da proteção ao erário público.

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Medidas preventivas - Brasil. Medidas cautelares - Tribunal de contas. Contratos - Administração pública. 1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico visa explicitar as discussões emergentes no poder público que envolve a temática: O LIMITE DO PODER DE CAUTELA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. Para isso, primeiramente, será apresentado como ocorre a atuação jurisdicional dos Tribunais de Contas brasileiros, bem como, quais são as medidas cautelares utilizadas nos processos de fiscalização.

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Dessa forma, haverá embasamento para aprofundar a discussão no que diz respeito aos conflitos existentes sobre a extensão da competência dos Tribunais de Contas na aplicabilidade das medidas cautelares, fazendo um confronto com o que é instituído pelo Princípio da Separação dos Poderes, buscando assim, traçar um equilíbrio entre a governabilidade dos administradores públicos e o controle preventivo e repressivo aos gastos, desvios e má aplicação das verbas públicas. Passando a nortear o trabalho para a concretização de uma análise focando os incisos IX, X do art. 71 da Constituição Federal de 1988, que legalizam sobre a competência dos Tribunais de Contas para a sustação de atos administrativos ilegais através do seu poder implícito de cautela.

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Nesse contexto, será levada em consideração a apreciação do posicionamento do Supremo Tribunal Federal relativo ao problema, analisando julgados alusivos ao assunto e fazendo um necessário aparato da evolução interpretativa dada pela Corte Suprema ao caso. Tudo isso, buscando solucionar a complexa altercação jurídica provinda do poder de discricionariedade do administrador público em confronto com o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, que, na procura de atingir sua finalidade, qual seja, a proteção ao Erário Público, utiliza-se das medidas cautelares como forma de prevenção imediata a dano irreversível aos cofres públicos, que provavelmente ocorreria se fosse esperado todo o trâmite do devido processo legal jurisdicional.

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2 EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS DO BRASIL

Segundo Jacoby Fernandes, a jurisdição é atividade do Estado dirigida à atuação do Direito Subjetivo, mediante a aplicação da norma geral ao caso concreto e à realização forçada da mesma norma geral, ou seja, é o poder de dizer o direito (FERNANDES, 2003, p. 89-90). Como jurisdição é o poder de dizer o direito, segue-se que não é todo direito que pode ser considerado como jurisdição, mas tão-só aquele que é declarado por quem detém tal poder, assim, é indispensável, também, atribui-lhe o caráter de executoriedade e definitividade do direito. Porém, o conteúdo da jurisdição restaria vazio de significado lógico e prático se não lhe seguisse a imutabilidade da decisão. Aliás, se as partes pudessem acatar a decisão judicial a qualquer tempo, seja por meio de recurso, ou por outro processo, ela não teria eficácia, desta forma o instituto da coisa julgada é indissociável da jurisdição, podendo estabelecer que tal estatuto vem para impossibilitar a perpetuação da instabilidade nas relações de direito e, portanto, firma, por ela, a proteção das sentenças definitivas contra qualquer ataque ou modificação (FERNANDES, 2003, p. 95-96). Na seara dos processos administrativos é entendido por muitos doutrinadores que não existe a coisa julgada administrativa por força do dispositivo constitucional do art. 5º, XXXV, da CF/88, porém, é entendido por um gama de estudiosos que divergem dos termos preceituados de antemão ao defender a existência de limites à revisão judiciária dos atos administrativos em geral, devendo ser atentado como objeto de revisão judicial apenas o caráter de legalidades dos atos, pois o de mérito é intocável, entendimento este que é adota-

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do neste presente trabalho. Assim, nos atos de jurisdição, em que a Administração Pública decide a aplicação do direito, é possível em vários casos encontrar a coisa julgada, operando, preclusivamente, efeitos em relação à possibilidade de modificação, seja no âmbito da administração, seja no âmbito judicial. Esclarecidos os pontos sobreditos, faz-se necessário definir em qual poder do Estado se encontra os Tribunais de Contas no Brasil. Estudos superficiais classificam as Cortes de Contas como mero apêndice auxiliar do poder legislativo. Desconhecendo a estrutura técnica desses tribunais, sua autonomia administrativa e financeira, alguns autores o concebem, erroneamente, como órgão de assessoramento. Diante desse absurdo descompasso entre a imaginada pequenez das funções e a dimensão da estrutura, o passo seguinte seria sustentar que se trata de órgão concebido apenas para acomodar apaniguados. Porém, é definido constitucionalmente que os Tribunais de Contas têm a qualidade de órgãos autônomos, não vinculados a qualquer um dos poderes, detêm autonomia administrativa e financeira, sendo sua constitucionalização decorrente da submissão da atividade financeira do Estado ao princípio da legalidade. Com relação ao exercício da função jurisdicional pelos Tribunais de Contas do Brasil é consabido que para o exercício de qualquer função exige-se a definição por lei anterior e a determinação de seus limites, portanto, na própria Constituição Federal a expressa definição da jurisdição dos Tribunais de Contas. É claro que o conteúdo da jurisdição dos tribunais do Poder Judiciário difere do conteúdo da jurisdição dos Tribunais de Contas, os destes, o conteúdo da jurisdição é exercida com caráter de exclusividade, examinando a

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legalidade, legitimidade e economicidade expressas pelos elementos e valores contidos na prestação ou na tomada de contas públicas; já a jurisdição exercida pelos órgãos judicantes do Poder judiciário, é exercida, também, com caráter de exclusividade, examinando a legalidade e, de certa forma, a moralidade relativas ao comportamento, direito e deveres das duas partes que compõem a relação processual. Assim, o Tribunal de Contas é órgão público de controle externo, investido de poder jurisdicional, próprio e privativo, em todo o território nacional, sobre matérias do seu rol de atribuições, detidamente explicitadas (SOUZA, 1989, p. 176). Aliás, desde a Constituição Brasileira de 1967, é conferido ao Tribunal de Contas a função jurisdicional, com a fixação de sua jurisdição em todo o território nacional, ao julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos; o julgamento da regularidade das contas dos administradores; a ilegalidade de qualquer despesa; a ilegalidade das concessões iniciais de aposentadoria, reforma e pensões. A Constituição de 1969 adotou a mesma orientação (SOUZA, 1989, p. 176). Para alguns pesquisadores jurídicos, a função jurisdicional dos Tribunais de Contas não acarretaria a coisa julgada, ou seja, talvez por desapego ao exato significado do termo já pretenderam considerar esse julgar como uma ideia de julgamento provisório. Mas quando se tratar de competência dos Tribunais de Contas ditadas na CF/88, ou seja, de sua função jurisdicional, o Poder Judiciário não poderá rever suas decisões quanto ao mérito. A revisibilidade judicial das decisões dos Tribunais de Contas somente se dará quando estiverem elas contidas pelo abuso de poder, em qualquer de suas espécies, excesso do poder ou manifesta ilegalidade. A decisão do

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Tribunal de Contas, portanto, somente deixará de prevalecer quando o procedimento violar a inafastável garantia do devido processo legal ou a decisão contiver manifesta ilegalidade (COSTA JÚNIOR, 2001, p. 110). 3 O PODER DE CAUTELA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO 3.1 PODER GERAL DE CAUTELA E SEU LIMITE

O poder geral de cautela é quando os órgãos juridicantes desempenham atividade destinada a evitar um perigo proveniente de um evento possível ou provável, que possa suprimir ou restringir os interesses tutelados pelo direito, assim, se os órgãos jurisdicionais não contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inócuo e inútil. Surge, então, o processo cautelar como uma nova face da jurisdição, tendo a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução, com um elemento específico, a “prevenção”. Levando o que foi explanado para o âmbito dos Tribunais de Contas, o processo principal busca a verificação de dano ao erário público, enquanto o procedimento cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes. Ambos os processos giram em torno da “lide”, pressuposto indeclinável de toda e qualquer atuação jurisdicional. Mas, enquanto a lide e sua composição apresentam-se como o objetivo máximo do processo principal, o mesmo não se dá com o processo de cautelar. A este cabe uma função “auxiliar e

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subsidiária” de servir à “tutela do processo principal”, onde será protegido o direito e eliminado o litígio. Na realidade, a atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do propício resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o alcance do escopo geral da jurisdição. A função cautelar tem por escopo servir o interesse público na defesa do processo, pois no momento em que o estado oferece a tutela cautelar à parte, ou se tem ainda ou não se tem condições de apurar, com segurança, se seu direito subjetivo material realmente existe e merece a tutela definitiva do processo de mérito. Esse reconhecimento só será possível depois da cognição plena que o processo principal virá ensejar. Assim, ao eliminar uma situação de perigo antevisto e que não pode ser impedido pelo provimento do processo em suma. Como foi sobredito, as medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir no processo principal, assim, não se tratando de antecipação deste, pois os objetivos são diversos. Na verdade, o processo principal busca tutelar o direito, no mais amplo sentido, cabendo ao processo cautelar a missão de tutelar o processo, de modo a garantir que o seu resultado seja eficaz, útil e operante. 3.2 LEGITIMIDADE

Para salvaguardar a eficácia da atuação do Tribunal de Contas, o constituinte e o legislador infraconstitucional definiram a competência para estabelecer medidas cautelares específicas de controle, podendo ter sua aplicabilidade até mesmo inaudita altera pars, ou

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seja, sem ouvir os agentes sujeitos à jurisdição do tribunal. Reforçando o sobredito, as medidas cautelares se prestam a garantir o exercício do controle, a efetividade e a utilidade das decisões do Tribunal, evitando lesões ao erário, assim, elas podem ser decretadas no início, ao longo ou ao final do processo. Quanto aos efeitos, a doutrina classifica as medidas cautelares em preventivas ou repressivas. As cautelares preventivas objetivam evitar que um potencial dano aconteça, antecipando-se a ele. As cautelares repressivas somente produzem efeitos depois que o dano já está presente e visam o restabelecimento da situação anterior, o retorno ao status quo ante. Por força da alínea i do art. 15 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União - TCU (RITCU), a imposição de medidas cautelares é de competência do plenário destas cortes de Contas, que adotará por iniciativa própria (ex officio), ou provocado por ministro, auditor, Ministério Público junto ao TCU, unidade técnica ou equipe de fiscalização. A Lei Orgânica do TCU prevê três medidas cautelares. São elas: o afastamento temporário do administrador, decretação da indisponibilidade dos bens do responsável e a solicitação de arresto dos bens de responsável julgado em débito. O afastamento temporário e a indisponibilidade dos bens são determinados pelo próprio Tribunal - competência que lhe é conferida pela Lei orgânica -, enquanto que o arresto dos bens será determinado pelo Poder Judiciário, provocado pela Advocacia-Geral da União – quando se tratar da administração direta e de autarquias e fundações atendidas por ela – ou pelos dirigentes dos entes personificados da administração indireta não atendidas pela AGU, conforme o caso após solicitação feita pelo TCU.

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A suspensão de ato ou procedimento administrativo, adotada diretamente pelo TCU, pronuncia-se originalmente na CF/88 (art. 71, X), já a sustação de contrato não compete, originariamente, ao tribunal, mas deve ser relacionada entre as cautelares passíveis de serem adotadas pela Corte de Contas, diante da visibilidade de sua implementação. Resumidamente, pode-se afirmar que a adoção de medidas cautelares visa: garantia do desempenho das funções de controle nas situações de urgência, fundado receio de grave lesão ao erário e a direito alheio e risco de ineficácia da decisão de mérito. 3.3 PROVIMENTOS CAUTELARES UTILIZADOS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS 3.3.1 Afastamento temporário do responsável É incomum, mas existem oportunidades em que o responsável age deliberadamente com o intuito de obstaculizar apuração em curso. Nesses casos, de ofício, por sugestão da unidade técnica ou da própria equipe de fiscalização, ou ainda, a requerimento do Ministério Público, o tribunal determina a medida cautelar de afastamento temporário do responsável. O requisito específico para a adoção do afastamento temporário e a existência de indícios de que, continuando no exercício de suas funções o responsável possa: • Retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção; • Causar novos danos ao erário, ou • Inviabilizar o ressarcimento de dano causado. Quanto aos efeitos, dependendo do momento em que for adotada, pode-se classificar a cautelar de afastamento temporário do responsável como repressiva ou preventiva. Ao adotá-la em reação à obstrução dos traba-

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lhos, o tribunal estará agindo repressivamente. Se, no entanto, a decretação da cautelar for anterior à apuração, o correto é classificá-la como preventiva. Esta cautelar é determinada pelo Tribunal, mas compete à autoridade administrativa competente, hierarquicamente superior ao servidor a ser afastado, implementá-la. O mesmo ocorre com as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito e com a sustação de ato administrativo. Ressalta-se, tal medida cautelar em estudo pode ser aplicada, mesmo quando já impetrada ação judicial, dado o princípio da separação e independência das instâncias administrativas. 3.3.2 Decretação da indisponibilidade de bens do responsável Dentre as medidas cautelares voltadas para a satisfação do débito, está a possibilidade de determinar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, em número suficiente para garantir o ressarcimento dos danos em apuração, mas destaca-se que a cautelar pode ser continuamente renovada enquanto não estiverem concluídos os procedimentos de apuração. Há necessidade de que o Tribunal, se quiser mantê-la, a cada período delibere sobre a renovação. Essa indisponibilidade pode ser ordenada diretamente aos cartórios, ao DETRAN e a outros órgãos de registro público, com cópia para os envolvidos. Assim, em face da existência de fundados indícios de que o ressarcimento de danos ainda em fase apuração esteja em risco, sob caráter de cautelaridade, pode ser decretada a indisponibilidade de tantos bens do responsável quanto forem necessários para afastar o periculum in mora à recomposição do dano. Tal cautelar pode ocorrer no início ou no curso de qualquer apuração.

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A expressão monetária dos bens tornados indisponíveis, naturalmente limitada ao patrimônio do responsável, deve ser suficiente para garantir o ressarcimento do eventual dano ao erário. Para tanto, podem ser atingidos tantos bens quantos forem necessários, até o limite do dano em apuração. A medida opera no sentido de assegurar, através da constrição, que o débito em apuração venha a ser ressarcido, utilizando-os como garantia da efetividade da futura deliberação. 3.3.3 Arresto de bens de responsáveis julgados em débito Compete ao Ministério Público de Contas adotar as medidas destinadas à cobrança judicial dos débitos decorrentes das deliberações do TCU, bem como a arresto dos bens dos responsáveis pelas dívidas. As ações vinculadas pela Advocacia-Geral da União. As provenientes de processos das demais entidades jurisdicionadas do Tribunal, dotadas de personalidade jurídica própria, são demandadas pelas suas respectivas áreas jurídicas. A solicitação do Tribunal à AGU ou aos dirigentes das entidades jurisdicionadas para que adotem as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito tem cunho de determinação. Não pode restar dúvida de que aquele a quem a Corte de Contas fizer a solicitação, por meio do Ministério Público de Contas, está compelido a agir, sob pena de responsabilização por descumprimento de decisão do Tribunal. O arresto de bens se dá somente após o responsável ser julgado em débito, ou seja, o dano já foi causado, está devidamente dimensionado e a responsabilidade por ele configura em julgado do TCU, que determinou seu ressarcimento. A despeito de a cobrança do débito ter por objetivo recompor

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os cofres públicos, ou seja, fazer retornar ao estado anterior, o arresto tem configuração de cautelar preventiva. Nem sempre o arresto é necessário e está adstrito ao tempo de um ano, podendo ser renovada. 3.3.4 Sustação de atos e contratos Sustar um contrato significa retirar-lhe a eficácia, a produção dos efeitos financeiros (p. ex. pagamento) e executivos para a realização do abjeto. Assim, sustação não é sinônimo de rescisão, cabendo à autoridade que recebe a comunicação avaliar os efeitos da sustação na vida do contrato. Pela norma constitucional, a sustação de ato difere substancialmente da sustação de contrato, em ambos os casos, há uma etapa preliminar, a determinação ao jurisdicionado para a sustação, assim, se o gestor atender à determinação, encerra-se a atuação da corte de Contas. O art. 45 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União indica que, verificada a ilegalidade de ato ou contrato em execução, o tribunal assinará prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, fazendo indicação expressa dos dispositivos a serem observados. Todavia, se não for atendido, caberá ao TCU sustar, diretamente, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, e aplicando multa ao responsável, no próprio processo de fiscalização. Na hipótese de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente, mediante decreto legislativo, pelo congresso nacional, que solicitará, de imediato, ao poder executivo, as

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medidas cabíveis. Tais medidas envolvem a defesa da fazenda e incluem ações de indenização, arresto de bens, assunção da obra no estado em que se encontra, entre outras. É de noventa dias o prazo para o Congresso Nacional ou o poder Executivo tomar as medidas sobreditas. Prevê a CF/88 que o Tribunal de Contas, expirado o prazo em comento sem resposta, tome providências no que tange à sustação do contrato. Assim, verificada a hipótese última, decidindo o Tribunal pela sustação do contrato, determinará ao responsável que, no prazo de quinze dias, adote as medidas necessárias ao cumprimento da decisão e comunicará o decidido ao Congresso Nacional e à autoridade de nível ministerial competente. 3.4 DISCUSSÕES E DEFINIÇÕES

Preliminarmente, compete reconhecer, desde logo, que assiste ao Tribunal de Contas, o poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, de forma implícita, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Assim, entende-se que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Corte de Contas, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a

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essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário. Compete considerar a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina – construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso MCCULLOCH v. MARYLAND (1819) – enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. Sintetizaram essa prerrogativa dos Tribunais de Contas, Caetano e Nunes: A tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais.” (CAETANO & NUNES, 1978, p. 641)

Vale aludir, ainda, que se revela processualmente lícito, ao Tribunal de Contas, conceder provimentos cautelares “inaudita altera parte”, sem que incida, com essa conduta, em desrespeito à garantia constitucional do contraditório.

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É que esse procedimento mostra-se consentâneo com a própria natureza da tutela cautelar, cujo deferimento, pelo Tribunal de Contas, sem a audiência da parte contrária, muitas vezes se justifica em situação de urgência ou de possível frustração da deliberação final dessa mesma Corte de Contas, com risco de grave comprometimento para o interesse público. Não se pode ignorar que os provimentos de natureza cautelar – em especial aqueles qualificados pela nota de urgência – acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando-se, desse modo, não obstante em caráter provisório, plena eficácia e utilidade à tutela estatal a ser prestada pelo próprio Tribunal de Contas. Daí a possibilidade, ainda que excepcional, de concessão, sem audiência da parte contrária, de medidas cautelares, por deliberação do Tribunal de Contas, sempre que necessárias à neutralização imediata de situações de lesividade, atual ou iminente, ao interesse público. Assim, constata-se que a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. É por isso que é revestida de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite ao Tribunal de Contas adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria

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Constituição da República. Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas. Convém enfatizar que a decisão pela sustação de atos administrativos tem fundamento constitucional e se sobrepõe à decisão das autoridades administrativas, qualquer que seja o nível em que se insiram na hierarquia da Administração Pública, mesmo no nível máximo da Chefia do Poder Executivo. Assim, deve ser necessariamente acatada pelo órgão administrativo controlado, sob pena de responsabilidade, com a única ressalva para a possibilidade de impugnação pela via judicial. Evidentemente, a suspensão cautelar imediata deverá ser exarada somente em hipóteses excepcionais devidamente justificadas, por meio de decisão motivada, já que, ordinariamente, será possível assinar-se prazo à Administração para o cumprimento da lei, nos exatos termos do inciso IX do art. 71 da Constituição, ou aguardar-se a decisão de mérito. Entendimento diverso poderia atribuir às Cortes de Contas uma ilimitada ingerência prévia em relação aos procedimentos e atos da Administração, contrária ao arcabouço constitucional e, particularmente, ao Princípio da Separação dos Poderes. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nunca existiram dúvidas, na doutrina e na jurisprudência pátrias, de que as funções constitucionais do controle contábil, financeiro e orçamentário atribuídas aos Tribunais de Contas não se resumiam a providências a posteriori, mas também poderiam ser exercidas antes e durante a realização das despesas. Porém, mesmo com a superveniência da nova Constituição, que ampliou a compe-

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tência dos Tribunais de Contas – atribuindo-lhes o controle não apenas quanto à legalidade das despesas, mas também quanto à sua legitimidade e economicidade. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal vinha sendo cuidadoso no reconhecimento das funções a priori do controle externo, já que, em regra, no nosso sistema constitucional são desempenhadas a posteriori. Por tal motivo, exigia o Supremo Tribunal que os Tribunais de Contas exercessem a sua função corretiva (CF, art. 71, incisos IX e X) seguindo o rigoroso item previsto nas normas constitucionais. De acordo com essa orientação, as Cortes de Contas somente poderiam sustar atos da Administração se, depois de assinar prazo para a correção das ilegalidades, não fossem atendidas. Isso porque a Constituição Federal estabeleceu expressamente, nos incisos IX e X do seu art. 71, as etapas que deve percorrer o Tribunal de Contas para desempenhar a sua função corretiva em relação aos atos da Administração, como passamos a transcrever. Compete à Corte de Contas (art. 71): [...] IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;[...]

Com base na literalidade desses dispositivos, o Plenário do Supremo Tribunal, em reiterados julgamentos, firmou o entendimento de que a autoridade administrativa não estava obrigada a rever ato administrativo de concessão de aposentadoria para ajustá-lo à determinação do Tribunal de Contas, quando exarada esta em sede de conversão do julgamento em diligência. O Pretório Excelso julgou que, nessa hipótese, em verdade, não há determinação, mas mera recomendação da Corte de Contas, que assinala prazo para a adoção de providências nos exatos termos

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do inciso IX do art.71 da Constituição Federal. Somente se não atendida tal recomendação é que o Tribunal de Contas poderia determinar a sustação da aposentadoria, além de denegar o respectivo registro, com fulcro nos incisos III e X do mesmo art. 71 da CF/88. Igualmente, a Suprema Corte brasileira, há tempos não remota, negou-se a reconhecer como válida a providência cautelar determinada pelo Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 44 da sua Lei Orgânica, Lei n° 8.443/1992, visando ao afastamento temporário de responsável de entidade particular que recebia subvenção pública. Mas, com o decorrer das discussões jurídicas sobre a matéria, foi se deixando de lado a visão conservadora do Poder Judiciário referente à competência dos Tribunais de Contas na expedição de medidas cautelares, prova disso foi a edição da Lei n° 8.666/1993, com a redação dada pela Lei n° 8.883/1994, em cujo art. 113, § 2°, autorizava as Cortes de Contas a determinar à Administração a imediata correção de edital de licitação, fato este que causou intenso debate na doutrina especializada. Em face da celeridade inerente ao procedimento licitatório e do perigo de resultar tardia a atuação do controle externo, notadamente se exercida após o recebimento e abertura das propostas, estabeleceu a lei a possibilidade de os Tribunais de Contas exigirem prontas medidas corretivas. Convém trazer à colação, para a compreensão da dificuldade da matéria, o texto do art. 11 3, § 2°, da Lei n° 8.666/1993: Art. 113. [...] § 2° Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.

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Assim, asseverou tal norma, que o Tribunal de Contas tem competência para sustar atos administrativos em certas hipóteses, tal como no curso das licitações, sendo inconstitucional uma interpretação do art. 113, § 2°, que reputasse que a Administração estaria constrangida a seguir obrigatoriamente a determinação do Tribunal de Contas, pois essa espécie de vinculação hierárquica ofende o princípio da autonomia dos poderes e somente poderia ser consagrada no texto da Constituição, mas, no caso, o dispositivo previu nova modalidade de atuação preventiva da Corte de Contas, inclusive no que tange aos efeitos perante terceiros. Citado o exemplo sobredito, mostra-se evidente a evolução da aplicabilidade das medidas cautelares pelas Cortes de Contas, e após o estudo em análise ficam vencidas as argumentações contrárias à tese defendida tais como a transgressão de certos diplomas normativos - Lei nº 8.630/93 (art. 4º, § 1º), Lei nº 8.666/93 (art. 31, § 2º), Lei nº 9.784/99 (arts. 3º e 38º) e Decreto nº 4.391/2002 (art. 2º, § 3º, I, e art. 7º, § 1º) -, como também a ofensa ao texto da Constituição da República, notadamente os seus arts. 5º, incisos LIV e LV, e 71, § 1º, assinalando que o Egrégio Tribunal de Contas teria atuado além dos limites de sua competência institucional. • ABSTRACT

This study outlines to show the basic functions of a Brazilian Court of Accounts, from a starting point that is demonstrated its power of jurisdiction, then to highlight the applicability of the power to caution those cuts in the process of Accounts enforcement, being lectured about the concepts involved in such prerogative and narrows the debate about the extent of the measures protective measures used in the search for accountability in the protection to the treasury.

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• KEYWORDS:

Supreme Audit; Power Stealth; Suspended.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Lei nº 8.443, de 16 de junho de 1992. Dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 jul. 1992. Disponível em: www.tcu.gov.br/Acesso em: 29 nov. 2009. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos : orientações básicas. 3. ed, Brasília : TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1978. COSTA JÚNIOR, Eduardo Carone. As funções jurisdicional e opinativa do tribunal: distinção e relevância para a compreensão da natureza jurídica do parecer prévio sobre as contas anuais dos prefeitos. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2001. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunal de Contas do Brasil: jurisdição e competência. Belo Horizonte: Fórum, 2003. NUNES, Castro. Teoria e prática do poder judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943. SOUZA, Luciano Brandão Alves de. A Constituição de 1988 e o Tribunal de Contas da União. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 26, n. 102, abr./jun. 1989.

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O caminho do individualismo na sociedade moderna

Geysa Elane Rodrigues de Carvalho Sá

Auditora Fiscal de Controle Externo – TCE/PI; Economista (UFPI); Bacharela em Direito (CEUT); Especialista em Marketing (UFPI); Especialista em Controle Externo (FACID); Professora Assistente UFPI; Mestre em Políticas Públicas (UFPI).

• RESUMO

O presente ensaio busca fazer um paralelo entre os autores Luis Dumont (1985) e Norbert Elias (1994) com vistas a estabelecer que, do conflito entre indivíduo e sociedade resultam as transformações históricas e culturais existentes. • PALAVRAS-CHAVE

1 INTRODUÇÃO

Um ensaio tem por característica a possibilidade de abrir espaço para uma interpretação mais livre sobre determinado tema, dando possibilidade de estabelecer considerações que são relevantes para o pesquisador e ilações em torno do assunto. Nesse sentido, o que se propõe como estudo é apresentar as relações entre os autores Luis Dumont (1983) e Norbert Elias (1994), tendo em vista as importantes contribuições para o entendimento do tema referente à construção da sociedade a partir da própria compreensão do indivíduo.

Indivíduo. Individualismo. Sociedade. Estado. Liberalismo..

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2 DO INDIVÍDUO À MODERNA SOCIEDADE OCIDENTAL

A mudança cultural vem antes de qualquer mudança. O mercado não é só economia, é, também, relação social. Ao ver a sociedade apenas pelo interesse econômico, tende-se a reduzir a sociedade, e, ao procedermos dessa maneira, reduzindo tudo ao econômico, não se sustentam, aqui, as práticas sociais. Devemos observar, no entanto, que existem também mudanças culturais, isso significa dizer que a sociedade não é só produção e distribuição de bens. Karl Polanyi (2000) discute em “A grande transformação” exatamente a divisão entre economia e sociedade, chamando a atenção da necessidade de ver essa sociedade despro-

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vida das relações econômicas, questionando paradigmas até então estabelecidas pelo liberalismo. Com efeito, não podemos falar de liberalismo sem partir das grandes transformações que propiciaram o surgimento do mundo moderno que, no individualismo, encontra um de seus fundamentos. A ideia de indivíduo sempre esteve presente de uma forma ou de outra na nossa história, na história da civilização, tendo como característica mais presente a ideia de sua constante transformação e de sua evolução com o passar dos anos. O individualismo é o conceito que exprime a afirmação do indivíduo ante a sociedade e o Estado, tendo como máximas: a liberdade, a propriedade privada e a limitação do poder do Estado. O caminho percorrido pelo individualis-

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mo é o caminho que o renunciante percorreu. Este renunciante é o homem que, na história da sociedade indígena analisada por Dumont (1985, p. 27), busca a verdade última, “abandona a vida social e suas restrições para consagrar-se ao que o processo e o destino propôs”. Esse distanciamento é condição necessária para o desenvolvimento espiritual individual. É o ser fora do mundo que não pode ser submetido a ninguém, sendo as suas regras pessoais que movem a sua resistência, e, para a Igreja, o indivíduo era um ser em relação a Deus. Ao lado do indivíduo que se constitui o valor supremo – caracterizado como individualismo – temos o indivíduo que se encontra na sociedade como um todo, caracterizando o holismo, ou seja, a teoria biológica que considera o corpo humano um todo indecomponível. Lois Dumont (1985, p. 38-39) acentuou como o individualismo se tornou o valor fundador das sociedades modernas. Quando o indivíduo se encontra na sociedade como um todo, trata-se do holismo e não individualismo. Nesse sentido, os dois conceitos se opõem. E, em sua obra, e presente autor apresenta um estudo sobre o desenvolvimento do conceito moderno de indivíduo e conclui: Se o individualismo deve aparecer numa sociedade do tipo tradicional, holística, será em oposição à sociedade e como uma espécie de suplemento em relação a ela, ou seja, sob a forma de indivíduo fora-do-mundo. Será possível pensar no individualismo desse modo no ocidente? É precisamente isso que vou tentar mostrar; quaisquer que sejam as diferenças no conteúdo das representações, o mesmo tipo sociológico que encontramos na Índia – o indivíduo-fora-do-mundo – está inegavelmente presente no cristianismo e em torno dele no começo da nossa era.

O cerne da herança judaica-cristã constitui nessa valorização do indivíduo que

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tem na religião sua origem e sua evolução em seu confronto. Tendo-se em vista que a questão do mercado – a ser desenvolvido posteriormente – passa pela questão do indivíduo e só se viabiliza nos indivíduos, é necessário compreender como se deu esse processo de desenvolvimento de uma sociedade holística para uma sociedade moderna. Embora seja conceito que permeie a sociedade ocidental, o individualismo não se revelou abruptamente em nosso meio, pois “a configuração individualista de ideias e valores que nos é familiar não existiu sempre nem parece de um dia para outro”. (Dumont, 1985, p. 22). Fez-se remeter a origem do individualismo a uma época mais ou menos remota, segundo, sem dúvida, à ideia que dele se fazia e a definição que lhe era dada. Ainda segundo o mesmo autor (Dumont, 1985, p. 39): Pode-se sustentar que o mundo helenístico estava, no que tange às pessoas instruídas, tão impregnado dessa mesma concepção que o cristianismo não teria podido triunfar, a longo prazo, nesse meio, se tivesse oferecido um individualismo de tipo diferente. Eis uma tese muito forte que parece à primeira vista contradizer concepções bem estabelecidas.

Temos, assim, um paralelo entre o individualismo moderno ocidental e o indivíduo tradicional da antiga sociedade indiana. O termo indivíduo designa duas coisas ao mesmo tempo: um objeto fora de nós e um valor. O primeiro é um sujeito empírico que fala, pensa e quer, é o modelo individual da espécie humana, que se encontra em todas as sociedades. O segundo é o ser moral independente, autônomo, não-social, que representa a ideologia moderna do homem e da sociedade. Luis Dumont (1985) explica que quando o individualismo constitui o valor supremo, trata-se de individualismo. Nesse caso, o indiví-

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duo não pode ser submetido a ninguém, sendo as suas regras pessoais que movem a sua existência. Quando o indivíduo se encontra na sociedade como um todo, trata-se de holismo. O modelo indiano de sociedade é holista, a sociedade moderna ocidental é individualista. A sociedade ocidental da Idade Média aproximava-se da sociedade holista indiana, segundo o mesmo autor. Na Idade Média, existia uma sociedade cristã governada pela supremacia da Igreja e esta era constituída por um sistema hierárquico espiritual, sendo que o Papa era o representante supremo do poder. A Igreja era o Estado. Dessa forma, Dumont (1985, p. 80) nos diz: Se tentarmos ver em paralelo a situação cristã medieval e a situação hindu tradicional, a primeira dificuldade está em que, ao passo que na Índia, os brâmanes contentavam-se com sua supremacia espiritual, a Igreja no ocidente exercia também um poder temporal, sobretudo na pessoa de seu chefe, o Papa. Vendo as coisas grosso modo, a Idade Média parece ter conhecido uma dupla autoridade temporal. Além, disso, uma vez que a instância espiritual não desdenhava revestir-se de poder temporal, podia-se perguntar até se a temporalidade não desfrutava, de fato, de uma certa primazia.

Com o surgimento do Estado moderno, extingue-se a harmonia universal do todo com Deus. Para os modernos, o homem basta-se a si mesmo e está em relação direta com sua razão e com Deus. O indivíduo é um ser autônomo, integrante de uma comunidade que forma o Estado, tomando-lhe o poder supremo. Para Dumont (1985, p.87): Para os modernos, sob a influência do individualismo cristão e estóico, aquilo a que se chama direito natural (por oposição ao direito positivo) não trata de seres sociais mas de indivíduos, ou seja, de homens que se bastam a si mesmos enquanto feitos à imagem de Deus e enquanto depositários da razão. Daí resulta que, na concepção dos juristas, em primeiro lu-

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gar, os princípios fundamentais da constituição do Estado (e da sociedade) devem ser extraídos, ou deduzidos, das propriedades e qualidades inerentes no homem, considerando como um ser autônomo, independentemente do todo e qualquer vínculo social ou político. (grifo do autor)

A ideologia do individualismo funda suas bases sobre a igualdade e a liberdade. Ao desprezarem a hierarquia social, todos os homens tornam-se iguais e livres perante o Estado. As funções determinadas pela posição social que o indivíduo ocupa são abolidas e, consequentemente, o Estado não consegue administrar a vida social e individual do homem. Não há referências para se espelhar, a noção de direitos e deveres se desvanece. O homem moderno abdica de todo sistema de crenças e valores, negligenciando a trajetória de sua história social para consagrar a satisfação pessoal. Ocorre uma desintegração do indivíduo em relação à sociedade. Ele vive em função das suas necessidades individuais, de maneira que a existência do outro varia de acordo com sua necessidade e tem no Liberalismo a expressão da própria afirmação do indivíduo. O liberalismo é assim: individualista, defendendo a afirmação do indivíduo ante a sociedade e o Estado; é igualitário, admitindo e garantindo a igualdade do homem enquanto pessoa; é universalista, defendendo a homogeneidade moral da espécie humana; é otimista, admitindo o aperfeiçoamento das instituições sociais de cada sociedade. “O valor infinito do indivíduo é, ao mesmo tempo, o aviltamento, a desvalorização do mundo tal como existe” (Dumont, 1985, p. 43). Assim, o liberalismo defende a liberdade como direito intrínseco de todo indivíduo e toda autoridade é limitada por esse direito, tem seu fundamento no individualismo, surge da valorização do homem e prepara o campo para o surgimento da democracia e para o desenvolvimento do capitalismo.

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Norbert Elias (1994), em “A sociedade dos indivíduos”, inicia seu tratado afirmando que “a sociedade, como sabemos, somos todos nós” (ELIAS, 1994, p. 13), e nessa aparente simplificação da realidade, ele aborda aspectos conceituais sobre o indivíduo e a sociedade, entendendo-os como “duas funções inseparáveis dos seres humanos em seu convívio” (idem, p. 12), oferecendo instrumentos para pensar nas pessoas e observá-las. Ora, a relação entre o indivíduo e a sociedade, e seu desenvolvimento nesse convívio é o próprio desenvolvimento social. Sendo assim, questões como as relações econômicas são focadas não somente como relações no âmbito do mercado, mas também como relações humanas da própria sociedade. Sociedade esta que não é um ente separado do indivíduo, pois se assim o fosse teria vida própria, e seria fruto de uma concepção da modernidade que quer fazer o indivíduo acreditar que não precisa do outro, mas a ideia de se viver em rede é necessária para a própria sobrevivência do indivíduo, pois os indivíduos estão ligados uns aos outros por uma rede de funções que as pessoas desempenham umas em relação às outras que chamados de sociedade. Ao fazer referência às funções desempenhadas pelo indivíduo na sociedade, um exemplo pode ilustrar melhor essa concepção: num coro composto por vozes distintas, essas mesmas são distribuídas conforme o tom e a sonoridade. Se de um lado temos vozes femininas, dentro dessa agregação também temos funções diferentes. Vozes femininas mais graves são chamadas de contraltos, vozes mais agudas seriam chamadas de sopranos. Vozes masculinas, de acordo com essa classificação seriam, respectivamente, baixos e tenores. Nesse grupo composto por vozes diferentes temos funções também diferentes. Observar somente um grupo de vozes ou o

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indivíduo em particular não vai possibilitar a compreensão da música como um todo, tendo em vista que cada um dos grupos de vozes se ajusta de forma coordenada para formar o todo musical. A composição dos indivíduos na sociedade é algo semelhante. Para compreendê-la como um todo (a música ou a sociedade), é necessário observar o conjunto de indivíduos que tomados em grupo (tal como coro) formam a sociedade orquestrada pelo Estado (ou pelo maestro). É claro que um indivíduo pode sair da harmonia, ou, numa linguagem mais técnica, pode simplesmente desafinar, mas esse indivíduo tomado isoladamente não pode ser o coral completo. O indivíduo em sociedade, ao transgredir as regras estabelecidas por ela, pode dizer que também “desafinou” tendo-se em vista a maestria estabelecida pelo Estado, mas esse indivíduo, sozinho, não pode representar toda a sociedade. Cada um dentro do coro, com seu determinado tipo de voz tem uma função (contralto, soprano, tenor e baixo), bem como cada indivíduo que vive em grupo vai exercer seu papel numa rede de relacionamentos que, orquestradas pelo Estado, vão ser denominadas por aquilo que conhecemos ser a própria sociedade. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para compreender a sociedade, necessário pensar também as relações dos indivíduos, haja vista que essas relações variam de época para época. Sendo assim, o indivíduo é produto da sociedade que molda e é moldado por ela, que responsabiliza, e também é responsabilizado, que vive conforme os valores de sua época e faz a sociedade acreditar nesses valores, conjuntamente. Esse constante conflito das relações

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indivíduo-sociedade resulta em transformações históricas e culturais, contrastando com a ideia de que uma pessoa em particular pode transformar o mundo, e chama também a atenção para a ideia de que, quando tudo parece indicar a total supremacia do isolamento, as relações entre os homens apontam, ao contrário, para a permanente necessidade uns dos outros. • ABSTRACT

The present rehearsal search to do a parallel one among authors Luis Dumont (1985) and Norbert Elias (1994) with views to establish that, of the conflict between individual and society result the historical and cultural transformations existent. • KEYWORDS:

Individual. Individualism. Society. State. Liberalism.

REFERÊNCIAS

DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da sociedade moderna. Tradução de Álvaro Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Org. Michael Schöter. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1994 POLANYI, Karl. A grande transformação: as origens da nossa época, 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000. Tradução de The Great Transformation, publicado, originalmente por Reinhart & Company (1944).

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Uma análise do controle externo sobre as parcerias público-privadas

Vivian Cristiane

Monografia de Conclusão de Curso (Especialização em Controle Externo) - Faculdade Integral Diferencial, Teresina, 2010.

• RESUMO

Este estudo teve como objetivo identificar o conceito, natureza jurídica e particularidades deste novo modelo de contrato administrativo, as chamadas Parcerias Público-Privadas, instituídas pela Lei Federal n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Buscou, também, observar o controle externo de forma geral e, especificamente, o controle externo exercido pelos tribunais de contas, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988, analisando-se tanto no âmbito do Tribunal de Contas da União como do Tribunal de Contas do Estado do Piauí. A pesquisa teve como referencial teórico o estu-

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do da legislação vigente e da doutrina acerca da matéria, sendo, pois, uma pesquisa bibliográfica e documental. O mais importante da pesquisa versa como deve ser feito o controle externo das PPPs, por parte dos órgãos de fiscalização, para que se tenha uma regular aplicação dos recursos públicos e o efetivo retorno à sociedade. Através deste estudo foi possível concluir que uma das formas de se zelar pela qualidade dos serviços finais prestados à população é o aperfeiçoamento de todo o leque de profissionais envolvidos nas mais diversas áreas relacionadas a um projeto de PPP. • PALAVRAS-CHAVE

Parcerias Público-Privadas. Controle Externo. Atuação do Tribunal de Contas no Controle Externo das PPPs.

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1 INTRODUÇÃO

O controle externo dos atos da administração pública, considerado um dos fundamentos da República, segundo a Constituição Federal de 1988, é exercido pelo Poder Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas. Esse controle se faz necessário para se averiguar o atendimento dos princípios e normas constitucionais tanto da arrecadação da receita pública quanto à realização da despesa pública. Conforme o art. 71, II da Constituição Federal de 1988 e o art. 86, II da Constituição do Estado do Piauí enquadram-se entre as competências dos Tribunais de Contas o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens ou

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valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações mantidas pelo Poder Público federal e estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Analisando tais artigos, e considerando o modelo de Estado Democrático de Direito, pautado na satisfação do interesse público, entende-se que o controle pelos Tribunais de Contas também é necessário nas Parcerias Público-Privadas. As Parcerias Público-Privadas foram criadas com a finalidade de aumento da infraestrutura sem comprometer os recursos públicos, buscando, assim, um ponto de equilíbrio para que ocorra um crescimento ordenado. Porém, é imprescindível a atuação do controle e acompanhamento da execução dos

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contratos para que as PPPs possam representar uma forma eficiente de gestão do patrimônio público. Considerando a importância do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas e o caráter inovador das parcerias público-privadas em nosso Estado, como um mecanismo capaz de atrair investimentos privados, gerando inúmeros benefícios, buscou-se pesquisar um pouco mais sobre o assunto e analisar como está sendo realizado o controle externo destas parcerias. Dessa forma, o problema posto sob análise neste trabalho é verificar as dificuldades encontradas na efetivação do controle externo pelo Tribunal de Contas sobre esse novo modelo de contrato administrativo de concessão. Para realização desta pesquisa foi necessário o estudo da Lei n.º 11.079 de 30 de dezembro de 2004 (que institui as normas gerais do assunto baseada na competência prevista no artigo 22, XXII da Constituição Federal de 88), bem como a Lei n.º 5.494 de 19 de setembro de 2005, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 5.561 de 08 de maio de 2006 e a Lei n.º 5.817 de 16 de dezembro de 2008 (que institui o programa de parcerias público-privadas do Estado do Piauí e dá outras providências) e também a Lei n.º 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências). Utilizando-se de meios qualitativos de pesquisa, identificou-se os princípios e a legislação que norteiam a prestação de contas das Parcerias Público-Privadas. A pesquisa teve como referencial teórico o estudo da legislação vigente e da doutrina acerca da matéria, sendo, pois, uma pesquisa bibliográfica e documental. O presente estudo está estruturado em três partes. Na primeira parte, abordam-se aspec-

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tos das Parcerias Público-Privadas, como histórico, conceito, natureza jurídica, regulamentação, modalidades de concessão. Em seguida, destacam-se o controle, conceito, classificação, e com foco principal no controle externo, enfatizando o papel do Tribunal de Contas da União e Tribunal de Contas do Estado do Piauí na efetivação do controle externo. A terceira parte do trabalho foi dedicada ao estudo específico do Controle Externo das Parcerias Público-Privadas e às formas de controle que devem ser realizadas, destacando-se o controle externo através da prestação de contas realizadas aos Tribunais de Contas. 2 REFERENCIAL TEÓRICO 2.1 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 2.1.1 Conceito e natureza jurídica A Lei n.º 11.079/04 definiu em seu artigo 2º, que “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa”. Carvalho Filho (2005, p. 340) conceitua [...] como um contrato firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.

Niebuhr (2008, p. 106/107) expõe que: Parceria público-privada é espécie de contrato administrativo de delegação de atividades destinadas à satisfação de interesses públicos ou exploração de obra pública, com pelo menos, a repartição – entre os parceiros – dos riscos inerentes à atividade, de prazo de duração prolongado e vultoso valor econômico em que se sublinha a existência de contraprestação públi-

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ca ao parceiro privado para a remuneração da atividade, de modo integral quando, para efeito de seu custeio, o tomador da atividade for o parceiro público, ou em adição à tarifa, quando o serviço ou obra pública comportar cobrança direta dos usuários.

Os autores acima mencionados retratam as Parcerias Público-Privadas como contratos administrativos de grande vulto, firmados entre o setor público e a iniciativa privada, com o objetivo de atender o interesse público desenvolvendo grandes projetos de infraestrutura. Embora se utilize o termo parceria, na verdade tem a natureza jurídica é de um contrato administrativo de concessão de serviços públicos ou de obras públicas ou, ainda, de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indiretamente, poder-se-ia chamá-la até mesmo de contrato de concessão especial. Conforme o artigo 2º da Lei n.º 11.079/04, esse contrato de parceria pode assumir as modalidades patrocinada ou administrativa. A concessão patrocinada é contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n.º 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, ou seja, é pago pelo usuário e pelo Estado. Um exemplo concreto de PPP nesta modalidade de concessão foi a ampliação do Metrô de São Paulo. A empresa vencedora da licitação operará a linha 4 (Linha Amarela), com 11 estações: da Luz até o município de Taboão da Serra, durante 30 anos, terá em contrapartida ao investimento a cobrança de tarifas no Metrô e de verba do estado. Cabe ao estado construir estações e trilho, e à iniciativa privada, a implantação do sistema de operação e aquisição dos trens.

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Segundo Zymler e Almeida (2008, p. 271): Essa modalidade de concessão é utilizada para permitir a prestação de serviços públicos que não sejam auto-sustentáveis, cuja receita oriunda do recebimento das tarifas e das receitas acessórias seja insuficiente para remunerar adequadamente o parceiro privado. Aduz-se que a remuneração do agente privado só será paga a partir do início da prestação dos serviços e seu valor poderá depender do atingimento de metas de qualidade predeterminadas. Assim, não há pagamento durante o período pré-operacional.

Cuida-se destacar que esse adicional mencionado pela Lei à tarifa não se confunde com a previsão do art. 11 da Lei nº 8.987/05, pois nesses, o adicional advém de terceiras fontes e não do poder concedente ou dos parceiros envolvidos na empreitada. No entanto, na parceria público-privada, tal como previsto no artigo 6º da Lei n.º 11.079/04, esse adicional pode ser feito por: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei. Nos termos do artigo 2º, §2º, da Lei n.º 11.079/04, “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Na concessão administrativa quem remunera integralmente o parceiro privado é o parceiro público, por essa razão, essa modalidade de concessão admite não só os serviços públicos em sentido estrito, mas também os serviços públicos em sentido amplo, em que a Administração faz o papel de usuário para efeito de custeio integral da atividade. O Estado é o próprio usuário do serviço a ser prestado. Um exemplo concreto desta modalidade de concessão é a construção do Centro Administrativo do Distrito Federal.

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Di Pietro (2007, p. 285) faz uma síntese englobando as duas modalidades em um conceito único, afirmando que: [...] a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

Em resumo, a concessão patrocinada caracteriza-se por ser uma concessão comum de serviço público, mas com subsídio parcial pago pelo Estado; enquanto a concessão administrativa é baseada na prestação de serviço público por ente particular, mediante pagamento estatal, via subsídio integral, correspondente ao serviço prestado. Como exemplo de concessão patrocinada pode-se citar a construção de rodovias e administrativa, a construção de presídios. 2.1.2 Histórico 2.1.2.1 Precedentes internacionais A utilização do conceito de parcerias público-privadas na execução de grandes projetos públicos é uma experiência relativamente recente. Internacionalmente, as PPPs são amplamente utilizadas para projetos de infraestrutura, particularmente projetos que seriam normalmente providenciados por mecanismos tradicionais de financiamento pelo Estado ou outras organizações do setor público. Países europeus têm uma grande experiência com PPPs, sendo a Inglaterra, inclusive, o país utilizado como principal referência para o desenvolvimento do modelo brasileiro de parceria público-privada. Entretanto, países

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da América, África e Ásia, como Chile, México, Austrália, Canadá e África do Sul já iniciaram há algum tempo os seus programas de PPP, com relativo sucesso. Inicialmente, as parcerias público-privadas foram utilizadas exclusivamente na execução de projetos de infraestrutura de grande porte, que necessitariam de injeção de altos fluxos de capital por parte do setor público, tais como infraestrutura de transporte (rodovias, ferrovias, pontes, etc...), saneamento e gerenciamento de resíduos residenciais. A partir da boa experiência nestes setores, sua aplicação foi gradativamente migrando para outros setores da economia, principalmente para a construção e operação da infraestrutura de hospitais, escolas e universidades, presídios e outros. 2.1.2.2 Contexto brasileiro Observando a bem-sucedida experiência internacional e a grande carência nacional de recursos para execução de grandes projetos de infraestrutura, em dezembro de 2004 foi decretada pelo Congresso Nacional a Lei n.º 11.079, que regulamenta a instituição de projetos de Parceria Público-Privada no Brasil. No entanto, conforme expõe Zymler e Almeida (2008), as raízes históricas das parcerias entre capitais públicos e privados assentam-se no Brasil Colônia, a exemplo das Capitanias Hereditárias, dos contratantes de pedras preciosas e dos coletores de tributos. Fazendo-se um levantamento histórico, observa-se que especialmente no campo de infraestrutura, desde o Segundo Império que D. Pedro II implantou parte das ferrovias brasileiras, usando de uma ferramenta contratual que se chamava cláusula de ouro, com finalidade semelhante às PPPs. Avançando um pouco na histórica, no Segundo Governo de Vargas, tem-se a criação do Banco Nacional de Desenvolvi-

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mento Econômico- BNDE, com vistas à realização de investimentos estatais no setor de bens de capital. Juscelino Kubitschek, durante seu poder, estimulou a aceleração do processo de industrialização resolvendo problemas de infraestrutura, embora tenha em contrapartida aumentado a dívida externa e a inflação. Nos governos militares, observou-se, também, desenvolvimento da infraestrutura e da economia. Conforme preceitua Zymler e Almeida (2008, p. 259): A partir da década de 1990, passa-se a propugnar pela concessão de uma maior flexibilidade aos gestores públicos, que devem passar a serem avaliados a partir dos resultados obtidos e dos procedimentos adotados.

O Estado deve ser visto hoje como fruto de uma evolução sistemática, pois existe com o objetivo de proporcionar o bem comum (Dallari, 2007). A Administração Pública exerce atividade multifária e complexa, e sempre com os olhos voltados para fim de interesse público. Esta Administração passou por vários estágios, com vistas a atender da melhor forma o interesse da coletividade. No Estado Absoluto, predominava a Administração Patrimonial ou Patrimonialista, caracterizando-se pela confusão entre patrimônio público e privado, presença do nepotismo e clientelismo, a privatização do Estado para poucos. No Estado Liberal, como forma de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista, presente a Administração Burocrática, com o predomínio da impessoalidade das relações entre servidores e governantes, presença marcante dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, controle de procedimentos, racionalidade, formalismo,

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porém, pouca eficiência e despreocupação com o usuário final de serviço. Com o Estado Neoliberal, surge a Administração Gerencial focada no controle de resultados, eficiência na prestação do serviço, transparência, descentralização da execução dos serviços estatais, desconcentração organizacional e accountability. Assim, com esse modelo de Administração Pública atual, com o foco da gestão no cidadão, torna-se evidente a necessidade de desenvolver e incorporar tecnologias especificamente dedicadas à gestão da informação. Com o uso da tecnologia, a gestão pública mostra-se mais transparente e aproxima-se das demandas da sociedade. Este modelo atual tornou-se mais evidente com a chamada Reforma Administrativa estabelecida no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n.º 19/98, que acrescentou ao artigo 37 da Constituição Federal o princípio da eficiência, como um dos pressupostos básicos da Reforma do Aparelho do Estado, objetivando facilitar o ajuste fiscal necessário ao equilíbrio das finanças públicas. Conforme Di Pietro (2007, p. 75): O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

Nesse sentido, é objetivo do governo coibir o desperdício e racionalizar o gasto público. A reforma vem como instrumento através do qual deve-se impedir que os gastos aumentem, consumindo os recursos do Estado, sem que haja uma contrapartida de eficiência e qualidade nos serviços prestados à sociedade.

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A criação das parcerias deveu-se pela própria evolução do Estado, a necessidade de se criar mecanismos para promover ainda mais o desenvolvimento estatal e a promoção do bem-estar social. O surgimento das PPPs abre oportunidade para ampliar a participação do setor privado na provisão de serviços, em especial no setor de infraestrutura, potencializando ganhos de eficiência e desoneração dos contribuintes. 2.1.3 Regulamentação 2.1.3.1 Nível federal Como exposto anteriormente desde a época do Brasil Colônia, a ideia destas parcerias já existia no Brasil, porém, a regulamentação adveio com a Lei n.º 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. A norma supramencionada instituiu a colaboração entre o Poder Público e a iniciativa privada no financiamento de obras em setores como infraestrutura rodoviária, energética, entre outros, mediante o compartilhamento objetivo de riscos entre os parceiros. A Lei n.º 11.079/04 define a Parceria Público-Privada em seu artigo 2º, in verbis: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.” Logo no seu art. 1º estabelece que a quem se aplica: Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

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A Lei nº 11.079, de 2004, traz apenas normas de caráter geral que carecem de detalhamento e regulamentação em diversos aspectos, sobretudo, no que concerne às normas específicas de controle e fiscalização. É importante que cada Estado legisle supletivamente sobre a matéria para evitar o uso indevido de tal ferramenta. Zymler e Almeida (2008) enfatizam alguns pontos importantes e genéricos desta lei, como: além de regras gerais, ela contém disposições aplicáveis exclusivamente à União, as quais estão contidas no seu capítulo VI; o legislador teve a preocupação de separar nitidamente as normas nacionais das federais, o que não foi feito, por exemplo, quando da elaboração da Lei n.º 8.666/93. Assim sendo, houve um avanço na técnica legislativa empregada na redação da lei das PPPs, o qual contribuirá para reduzir as controvérsias suscitadas quando da aplicação desse dispositivo legal; como se verá no momento oportuno, algumas normas nacionais poderão ter sua constitucionalidade questionada, tendo em vista que, aparentemente, pode ter havido uma usurpação da competência legislativa dos Estados e dos Municípios, o que configura uma violação ao Pacto Federativo. Os Estados podem legislar sobre PPPs, porém obedecendo às normas gerais estabelecidas pela Lei n.º 11.079/04. 2.1.3.2 Nível estadual A implementação desta lei é uma forma de avanço na política brasileira, pois visa a alavancar o desenvolvimento do país, no qual o capital privado vai se encarregar de patrocinar obras que o Estado não teria condições de fazer com recursos próprios, e melhorar setores mal explorados pela Administração Publica.

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A regulamentação das PPPs pelos Estados demonstra comprometimento firme e decidido dos governos em aproveitar essa moderna alternativa de relacionamento com a sociedade e potenciais parceiros privados para a oferta de serviços de qualidade ao cidadão com visão no atendimento de suas necessidades. No campo estadual, o estado pioneiro na elaboração de lei regulamentando as PPPs foi o Estado de Minas Gerais, com a Lei n.º 14.868 de 16 de dezembro de 2003, porém, tal modelo foi adotado por outros Estados da Federação, dentre eles o Estado do Piauí, Lei n.º 5.494/05, que foi alterada pelas Leis n.º 5.561 de 08 de maio de 2006 e Lei n.º 5.817 de 16 de dezembro de 2008. No final de 2008, o Governo do Estado do Piauí assinou Acordo de Cooperação Técnica com o Banco do Nordeste e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para estruturar sua primeira Parceria Público-Privada (PPP): a construção da rodovia Transcerrados (PI-397), de 330 km. O acordo firmado disponibiliza recursos não-reembolsáveis para a construção dos projetos da Rodovia Transcerrados almejada pelos produtores da Região Sul do Estado do Piauí. A Transcerrados está localizada no Polo de Uruçuí-Gurgueia, uma das áreas de maior potencial de desenvolvimento do complexo agroindustrial dos cerrados nordestinos, e que tem apresentado nos últimos anos um forte crescimento na produção de soja. No polo, já se observa a instalação de grandes empresas do agribusiness nacional, como Ceval, Bünge e Cargill, entre outras. Avançando um pouco mais com esta ideia, o Estado do Piauí estuda a possibilidade de ampliar o campo das PPPs para o sistema prisional.

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2.2 CONTROLE EXTERNO 2.2.1 Controle A Administração é o instrumento de que o Estado dispõe para colocar em prática as políticas públicas, por meio do conjunto de órgãos estatais, instrumento este submetido aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade pública, motivação e eficiência (art.37, CF). E para estabelecer a conformidade dos atos da administração pública com os princípios constitucionais, bem como obedecer aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, da razoabilidade e/ou proporcionalidade e da indisponibilidade do interesse público e resguardar a eficácia desses atos, surgem os mecanismos ou sistemas de controle de suas atividades. Dentre estes princípios, destaca-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois, embora não expresso no texto constitucional, é também de extrema importância. Como apontou Figueiredo (1991): [...] não há outro meio de se aferir a legalidade de certos atos administrativos, a não ser pelo metro da razoabilidade. Impende a aferição da pertinência com a consequente correlatividade entre o ato emanado e seu pressuposto fático. Se houver qualquer possibilidade de competência discricionária, deverá esta também se submeter ao controle da legalidade. Em outras palavras: determinadas necessidades administrativas, a serem implementadas, fazem com que, inexoravelmente, para controle do ato praticado, tenha-se de inferir a congruência lógica entre a atuação administrativa e a necessidade invocada.

A previsão de controle mostrava-se desde a Antiguidade e Idade Média e expandiu-se em paralelo à formação e à consolidação do Estado Moderno, tendo adquirido maior ênfase com a Revolução Francesa. Prova disto encontra-se na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de

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agosto de 1789, que define os direitos do cidadão como poderes que traduzem em meios de participação do homem no exercício do Poder Político. Entre esses poderes, incluem-se os direitos de participar da vontade geral (art. 6º), de consentir no imposto e de controlar o dispêndio do dinheiro público (art. 14) e de pedir contas da atuação de agente público, conforme dispõe o art. 15: “A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração”. O controle da administração pública deve ser considerado, nesse sentido, como um direito fundamental dos povos, relacionando-se, intimamente, com o Estado Democrático de Direito e, assim, com a efetivação de todos os direitos fundamentais, tendo em vista que impede e reprime uma atuação estatal abusiva ou desconforme com o direito e aos princípios de ética pública. O Estado Moderno mostra-se com dois objetivos principais: coibir o abuso do poder político-administrativo e dinamizar a eficiência da administração pública. Segundo Zymler (2008, pág.96): Visando atingir o primeiro objetivo, arranjos institucionais foram incorporados aos Estados modernos com a intenção precípua de restringir o poder do governante e de corpo administrativo. Assim, foram editadas normas constitucionais limitando esse poder, foi implementada a separação funcional de poderes e foram criados mecanismos de competência concorrentes.

E complementa Zymler (2008, p. 98), que o segundo objetivo

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na sua essência visa conferir maior eficiência às suas ações, que estas estejam em conformidade com os princípios do regime jurídico-administrativo. Carvalho Filho (2005) denomina o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder. Para Di Pietro (2007), o controle administrativo consiste no poder de fiscalização e correção que a Administração Pública exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. 2.2.2 Controle externo exercido pelo Tribunal de Contas Tem-se a noção de controle a partir do Estado Democrático de Direito, que consagra, entre os seus pilares, as ideias de separação de funções estatais e do controle do poder político, como formas de garantia das liberdades individuais, de limitação do exercício do Poder. O controle externo é o controle exercido por órgãos alheios ao Poder Executivo, podendo ser exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo. Na lição de Meirelles (2006), o controle externo visa a comprovar a probidade da Administração e a regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros públicos, assim como a fiel execução do orçamento. A Constituição Federal de 88 em seu art.70 dispõe que: “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Ensejou um incremento do controle paralelamente à racionalização dos processos administrativos, à profissionalização da burocracia e à criação de normas formais regulando os procedimentos governamentais.

De diferentes formas, os maiores administrativistas conceituam controle, porém,

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Observa-se que este controle abrange, além da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos, o controle operacional e patrimonial da Administração Pública. Pelo texto constitucional vigente, os Tribunais de Contas desempenham todas as atividades de auditoria e fiscalização contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial, necessárias ao julgamento das contas dos administradores públicos, estando suas competências e atribuições estabelecidas e detalhadas nos artigos 70 e 71 da Carta Federal. Aos Tribunais de Contas é outorgada a competência para auxiliar o Poder Legislativo no controle externo de fiscalização, na análise dos atos de receita e despesa da Administração Pública. Nos incisos I ao XI do art. 71 da Constituição Federal, estão consignados, de forma pormenorizada, quais são as competências atribuídas ao Tribunal de Contas da União. As funções constantes no art.71 da Constituição Federal podem ser resumidas em apenas uma: exercer a fiscalização dos dinheiros públicos, apontar as práticas desviantes e, quando permitido na Lei Maior, impor sanções pecuniárias àqueles que malversam recursos públicos. Há algum tempo, discute-se a natureza jurídica das cortes de contas, se é um órgão dependente do Poder Legislativo, ou um órgão independente. Pascoal (2005, p. 136), em seu livro Direito Financeiro e Controle Externo, cita posicionamento de Eduardo Gualazzi (1992) que define Tribunal de Contas como

Na lição do Professor Alexandre de Moraes (2008), o Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização. Da mesma forma decidiu o Supremo Tribunal Federal, antes mesmo da Constituição de 88 que: “O Tribunal de Contas não é preposto do Legislativo. A função que exerce recebe diretamente da Constituição Federal, que lhe define as atribuições.” Atualmente as Cortes de Contas são órgãos constitucionalmente consagrados, dotados de independência, que ao fiscalizar financeira e orçamentariamente os atos da Administração Pública, auxilia o Poder Legislativo, o que não significa dizer que sejam órgãos meramente auxiliares. A importância da atuação das cortes de contas aperfeiçoou-se com a CF/88, símbolo maior da nova fase democrática, que trouxe de forma detalhada suas competências, fortalecendo, assim, a efetividade do controle externo. Rui Barbosa, em suas palavras, explica função a ser desempenhada pelos tribunais de contas: Não basta julgar a administração, denunciar o excesso cometido, colher a exorbitância, ou a prevaricação, para as punir, circunscrita a estes limites, essa função tutelar dos dinheiros públicos será muitas vezes inútil, por omissa, tardia ou impotente. Convém levantar, entre o Poder que autoriza periodicamente a despesa e o Poder que cotidianamente a executa, um mediador independente, auxiliar de um e de outro, que, comunicando com a Legislativa, e intervindo na Administração, seja não só o vigia, como a mão forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetração das infrações orçamentárias, por um veto oportuno nos atos do Executivo, que direta ou indireta, próxima ou remotamente, discrepem da linha geral das leis de finanças.

órgão administrativo parajudicial, funcionalmente autônomo, cuja função consiste em exercer, de ofício, o controle externo, fático e jurídico, sobre a execução financeiro-orçamentária, em face dos três poderes do Estado, sem a definitividade jurisdicional.

Meireles (2006) os define como órgãos independentes, mas auxiliares dos Legislativos e colaboradores do Executivo.

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Nesta nova fase da administração pública, deixando de lado as práticas do patrimonialismo, autoritarismo, clientelismo e considerando a aplicação e efetividade dos princípios constitucionais da administração pública, o papel do Tribunal de Contas é de extrema importância no combate à corrupção e à busca por transparência na aplicação dos recursos públicos. 2.2.3 Atuação do Tribunal de Contas do Estado do Piauí O Tribunal de Contas do Estado do Piauí é um órgão constitucional autônomo que tem competências e atribuições próprias, auxiliando a Assembleia Legislativa do Estado e as Câmaras Municipais no controle dos atos administrativos de índole financeira e orçamentária. Tem jurisdição estadual própria e privativa, atuando em todo o Estado, fiscalizando as contas do Governo do Estado e de todos os Municípios do Estado. No exercício desta jurisdição está regido pela sua Lei Orgânica e pelo seu Regimento Interno. A principal atribuição desta Corte de Contas é atuar no exercício do controle externo, tendo o poder-dever de promover a fiscalização de seus jurisdicionados para a correção dos atos ilegais e também dos inconvenientes e inoportunos. A Constituição do Estado do Piauí estabelece em seu art. 85 que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receita, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada poder. No art. 86, a Constituição Estadual es-

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tabelece que esse controle externo a cargo da Assembleia Legislativa será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas e estabelece suas competências: apreciar, julgar, fiscalizar. A Lei n.º 5.888 de 19 de agosto de 2009, que dispõe sobre Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, logo no seu artigo 2º regulamenta a natureza jurídica e competência do TCE/PI, dentre elas, destaca-se: fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado ou município a pessoas jurídicas de direito público ou privado, mediante convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere. As PPPs são aplicáveis a projetos de vultoso valor econômico, ou seja, envolvem grandes recursos, tendo naturalmente que ser fiscalizados pelo Tribunal de Contas. O TCE/PI dispõe ainda de resoluções que regulamentam sua atuação, objetivando um melhor desenvolvimento de sua missão como instituição que fiscaliza a boa aplicação dos recursos públicos. A Resolução TCE/PI n.º 904, de 22 de outubro de 2009, dispõe sobre a forma e prazo de prestação de contas ao Tribunal de Contas pelos órgãos e entidades dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário do Estado e Ministério Público e dá outras providências e a Resolução TCE/PI n.º 905, de 22 de outubro de 2009, dispõe sobre a forma e prazo de prestação de contas da administração pública municipal direta e indireta ao Tribunal de Contas e dá outras providências. As mencionadas resoluções têm o cunho de regulamentar como deve ser feita a prestação de contas, qual documentação deve compô-la, quais os prazos a serem cumpridos, a obrigatoriedade de informativo prévio diante da realização de procedimento licitatório, por meio do sistema de Licitações Web, bem como a previsão de multa diante do não cumprimento dos prazos.

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Com essa regulamentação, facilita o exercício do controle externo, através do exame da legalidade, legitimidade, economicidade, eficiência e eficácia dos atos de gestão, bem como sobre a aplicação de subvenções e auxílios e renúncia de receitas, e assim, a efetiva fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. 2.2.5 Controle externo das parcerias público-privadas Prestar contas é uma obrigação primária de quem gasta ou administra recursos que pertencem aos outros. É uma atividade que por si só não agrada a muitos. Para o Poder Público, mais do que um dever legal que remonta ao nascer da história da humanidade, é um dever social, em busca de um objetivo sublime e historicamente reconhecido – o exercício da cidadania. Por outro lado, fiscalizar gastos é uma tarefa árdua que não significa apenas cumprir uma legislação vigente. Muito além disso, significa investir-se no poder de defender os interesses individuais e sociais, face ao mau uso do poder concedido aos agentes políticos através do voto popular, praticando, assim, o exercício da cidadania em seu mais alto grau: na capacidade de ser agente participante do processo de tomada de decisão sobre os rumos da sociedade. As PPP’s são uma nova forma de relacionamento entre o governo e o setor privado. A iniciativa privada entra com a capacidade de investir e de se financiar a flexibilidade e a competência gerencial, enquanto o setor público assegura a satisfação do interesse público. Conforme a operação, poderá haver um complemento de recurso público na remuneração do parceiro privado, assegurado invariavelmente por garantias que impeçam os futuros governos de descumprirem o combinado. Como são contratos administrativos,

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encontram-se no rol de fiscalizados pelos Tribunais de Contas, pois envolvem recursos públicos. A comprovação encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro indicado no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, quando estabelece que : “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

Desta forma, a Lei Maior prevê que a prestação de contas não será obrigatória em razão da pessoa que a presta, mas sim em razão da origem dos bens, valores e patrimônio manuseado durante o exercício financeiro. Assim, se a instituição usou dinheiro público para desempenhar a finalidade para a qual foi criada, então tem a obrigação de prestar contas. Além disso, ressalta-se que, mesmo no manuseio de valores advindos da esfera privada, tem a Administração direta e indireta obrigatoriamente que prestar contas, em virtude de que todo e qualquer bem ou valor, mesmo que de origem privada, quando ingressa nos cofres públicos, perde o atributo que lhe caracteriza como privado e adquire o predicado que lhe dá qualidade de público, ensejando, como já dito, a obrigação da apresentação da prestação de contas para o tribunal competente. No entanto, sabe-se que as PPPs envolvem recursos públicos e privados, enquadrando-se, pois, nas duas situações expostas anteriormente. Assim, consoante coloca Mileski (citado por Zymler e Almeida 2008, p. 338): Sendo a parceria público-privada uma forma de atuação administrativa do Estado, em parceria com o setor privado, e, por isto, configurando-se como um ato de colaboração, de relação negocial, para obtenção de objetivos de interesse coletivo, com direitos e obrigações fi-

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xadas em contrato, após regular procedimento licitatório, o contrato de parceria público-privada está diretamente ligado aos atos negociais do Estado, envolvendo gerenciamento de recursos financeiros, devendo, por essa razão, ficar adstrito ao sistema de controle público e social.

A própria lei que instituiu as PPPs atribuiu ao Tribunal de Contas da União a função de analisar os relatórios de desempenho dos contratos de parcerias público-privadas, que deverão ser encaminhados a esta Corte pelo órgão gestor de parcerias público-privadas federais. O controle externo nos contratos de PPPs deve ser iniciado com a fiscalização do procedimento licitatório; ao Tribunal de Contas compete acompanhar concomitantemente todas as fases do certame, emitindo decisões com vistas à adoção de medidas corretivas que se façam necessárias ao regular curso do processo; bem assim, mediante auditorias especiais e concomitantes, centradas no assunto. Corroborando com essa ideia, a própria lei que institui as PPPs em seu art. 10 disciplina o controle social determinando que a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação, estando a abertura do processo licitatório condicionada submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital. Fundamentando a necessidade de fiscalização dos procedimentos licitatórios, o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Piauí regulamenta em seu art.169

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que esta Corte no exercício da fiscalização tomará conhecimento, por sua publicação, no Diário Oficial do Estado, ou por outros meios admitidos em lei ou normas específicas suas dos editais de licitações, contratos, inclusive os administrativos, convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres. No entanto, este controle não se resume à fiscalização da licitação, este é apenas o primeiro passo. O controle externo precisa atuar concomitantemente às fases do processo de produção, detectando desvios e anomalias em tempo compatível com a introdução oportuna dos aperfeiçoamentos e correções que se fizerem necessários. É primordial reforçar o papel dos Tribunais de Contas como instrumentos de controle gerencial. O TCE/PI pela Resolução n.º 904, 22 de outubro de 2009 dispõe sobre a forma e prazo de prestação de contas ao Tribunal de Contas pelos órgãos e entidades dos Poderes Legislativo, Executivo, Judiciário do Estado e Ministério Público não traz um capítulo específico para a prestação de contas das PPPs, até mesmo pelo fato de tratar-se de um assunto novo no Estado do Piauí, mas a obrigação de prestação de contas inicia com informativo do procedimento licitatório, que é a pedra inicial para uma parceria público-privada. Objetivando regular a matéria para um controle mais eficaz, o Tribunal de Contas da União editou instrução normativa n.º 52, de 4 de julho de 2007 que dispõe sobre o controle e a fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de Parcerias Público-Privadas (PPP), a serem exercidos pelo Tribunal de Contas da União. Segundo a referida instrução normativa o acompanhamento dos processos de licitação e contratação de Parceria Público- Privada (PPP) será concomitante e realizado em cinco estágios, mediante a análise dos documentos.

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O primeiro estágio consistirá basicamente em pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o mérito do projeto; autorização competente para abertura de procedimento licitatório devidamente fundamentada em estudo técnico; estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento; relação de estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados ao objeto a ser licitado, quando houver, com a discriminação dos custos correspondentes; descrição das obras, dos investimentos e dos serviços a serem realizados pela sociedade de propósito específico durante a execução contratual, acompanhados dos respectivos cronogramas físico-financeiros; cópia da licença ambiental prévia ou das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento; laudo de viabilidade das garantias emitido pela instituição financeira responsável pela administração do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas e repartição dos riscos entre as partes associadas ao projeto, inclusive os referentes a ocorrência de caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. No segundo estágio, apresenta-se a comprovação da convocação de consulta pública, bem como relatório contendo a manifestação do gestor acerca das questões suscitadas, o edital da licitação, bem como qualquer tipo de questionamento ou impugnação sobre o objeto do procedimento licitatório. O terceiro estágio diz respeito à fase de habilitação, julgamento, interposição de recursos ou quaisquer esclarecimentos aos licitantes. O quarto estágio contempla a fase de julgamento das propostas técnicas, a fase de julgamento das propostas econômico-fi-

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nanceiras, a consistência dos fluxos de caixa relativos ao projeto objeto da licitação, a razoabilidade e exeqüibilidade das propostas apresentadas e as decisões proferidas em recursos interpostos contra os resultados da fase de julgamento das propostas econômico-financeiras. No quinto e o último estágio, apresenta-se o ato de adjudicação do objeto da licitação; o ato de constituição da sociedade de propósito específico; contrato de concessão assinado; proposta econômico-financeira apresentada pelo licitante vencedor e correspondente anexos, inclusive em meio magnético. Como se observa analisando estes estágios constantes na Instrução Normativa do TCU, a fiscalização sobre os contratos de parcerias público- privadas é complexa e exige uma atuação do Tribunal de Contas de maneira concomitante às fases do processo de produção, analisando e acompanhando cada passo e tomando as medidas cabíveis quando necessário. O acompanhamento passo a passo dos contratos de parcerias pelo Tribunal de Contas torna-se uma ferramenta para o controle e transparência do processo de implementação desta nova modalidade de contratação pela administração pública. A Lei n.º11.079/04, em seu art.15, prevê que os Ministérios e as agências reguladoras, conforme suas competências, acompanhem e fiscalizem os contratos de parcerias público-privadas. E complementa no seu parágrafo único que estes órgãos encaminharão ao Órgão Gestor das Parcerias Público-Privadas, com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução dos contratos de parceria público-privada, na forma definida em regulamento. A referida lei quando menciona no §

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5º do art.14 que o órgão, anteriormente citado, remeterá ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada. Ou seja, este dispositivo quer dizer que o Órgão Gestor das PPPs estão submetidos ao controle externo, porém estes relatórios já são a fase de execução e as Cortes de Contas devem se preocupar em fiscalizar desde o início. O TCE/PI ainda não tem uma regulamentação específica para a fiscalização desses contratos administrativos, até mesmo por ser uma matéria relativamente nova e em razão do Estado do Piauí ainda não ter implementado essas PPPs, pois a primeira encontra-se na fase de estudos sobre viabilidade de tráfego, engenharia, sócio-ambiental e jurídica do projeto, com previsão de finalizar este fase no mês de julho do corrente ano para, assim, iniciar a fase de abertura do procedimento licitatório. Essa parceria para a construção da Rodovia dos Transcerrados, na região de Uruçuí, será financiada pelo Banco do Nordeste do Brasil, porém, tem subsídio do Estado, e a renda da iniciativa privada vai ser o pedágio cobrado na administração da rodovia. Como há subsídio estadual, deverá ser fiscalizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí. Zymler e Almeida (2008) entendem que os Tribunais de Contas devem acompanhar o processo de contratação das PPPs, desde o seu início até o seu término, com o intuito de conferir-lhe maior legitimidade e eficiência. De acordo com os referidos autores, o controle das PPPs no Brasil deve ser prévio e concomitante, devendo o Tribunal de Contas verificar o planejamento, o processo licitatório, a elaboração do projeto de parceria, a assunção de obrigações e a aquisição de direitos pelo Estado, o desempenho do contratado (ZYMLER; ALMEIDA, 2008, p. 343-344).

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Além disso, é interessante complementar que aos Tribunais de Contas cabe analisar o cumprimento das regras previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal e a consulta efetiva da população, que será a maior beneficiada com tais investimentos, pois a aplicação dos recursos públicos somente é considerada regular quando feita dentro dos moldes da legalidade estrita, de forma transparente, eficaz e capaz de gerar os resultados esperados pela sociedade. As cortes de contas têm papel fundamental de avaliar a conformidade e a economicidade dos gastos, ampliar a transparência da administração pública. Fundamentalmente, devem verificar se os resultados foram alcançados e geraram benefícios efetivos à sociedade. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado, com o passar dos anos, vem sofrendo significativas mudanças no tocante à gestão pública. Esta sempre foi pautada no modelo tradicional, no qual era o único mecanismo capaz de fomentar as ações público-sociais de promoção de cidadania e de provimento da infraestrutura para o desenvolvimento. Posteriormente, aceitou a ideia de novos modelos de gestão com a participação do setor privado. A entrada da iniciativa privada tem como objetivo, através da parceria público-privada, propiciar o desenvolvimento social e econômico, buscando no setor a sustentabilidade desse desenvolvimento. Para que isso ocorra, o poder público estimula o interesse privado para efetuarem investimentos de infraestrutura do Estado, oferecendo garantias e atrativos. Como produto da própria evolução do Estado, ocorreu a criação das Parcerias Público-Privadas, contratos administrativos que envolvem atividades de relevante interesse público

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em parceria com o setor privado. A necessidade da prestação de contas, de fiscalização é de fundamental importância, tendo em vista a possibilidade expressiva de criação de PPPs, em diversas áreas. Considerando a importância do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, o presente trabalho analisou como está sendo e como deve ser feito esse controle externo sobre as Parcerias Público-Privadas. No Estado do Piauí, as PPPs ainda caminham em passos curtos, não existindo por parte do Tribunal de Contas do Estado uma regulamentação específica sobre a matéria, mas esta é uma tendência bem próxima e real, uma vez que já existe uma regulação específica para fiscalização dos consórcios públicos, que são celebrados entre os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para a realização de objetivos de interesse comum. As parcerias público-privadas surgiram como uma alternativa aos investimentos em serviços públicos que não eram economicamente viáveis para a iniciativa privada, seja porque não geravam lucro, seja porque o prazo de retorno era longo demais. Por isso, é importante que as Cortes de Contas estejam preparadas para esse modelo de contratação, aperfeiçoando seu papel como fiscalizador e implantando um método especial de fiscalização para acompanhar desde o início a implantação e execução das PPPs. O controle externo das PPPs no Brasil, vislumbrando o atendimento dos princípios da legalidade, legitimidade, economicidade, deve ser prévio e concomitante, devendo o Tribunal de Contas acompanhar, desde o planejamento, o processo licitatório, a elaboração do projeto de parceria, a assunção de obrigações e a aquisição de direitos pelo Estado até o desempenho do contratado.

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A fiscalização exercida pelos órgãos de controle externo é eficaz para assegurar e garantir a correta implementação das PPPs, para que estas sejam realmente uma forma eficiente de gestão do patrimônio público. Assim, a eficiência desta nova modalidade de contratação exige também minucioso estudo técnico e econômico preliminar e análise. Cabe, também, destacar que através deste estudo foi possível concluir que uma das formas de se zelar pela qualidade dos serviços finais prestados à população é o aperfeiçoamento de todo o leque de profissionais envolvidos nas mais diversas áreas relacionadas a um projeto de PPP. As parcerias público-privadas são fundamentais para superar as dificuldades encontradas no País no campo da infraestrutura. No entanto, o Piauí encontra-se em processo de aprendizado, mas com planejamento, organização e uma eficiente fiscalização, chega-se à evolução. • ABSTRACT

This study aimed to identify the concept, the legal nature and particularities of this new model of administrative contract, the so-called Public Private Partnerships, established by Federal Law No. 11.079, of December 30, 2004. We tried also to observe the external control in general and, specifically, the external control exercised by the courts of accounts, as provided by the Federal Constitution of 1988, examining both in the Court of Audit as the Court of the State of Piaui. The survey has a theoretical study of law and doctrine on the matter, and therefore a bibliographic and documentary research. The most important research is how it should be done outside the control of the PPP by supervisory bodies, in order to have a regular use of public resources and

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the effective return to society. Through this study it was concluded that one of the ways to ensure the final quality of services rendered to the population is improving the whole range of professionals involved in various areas related to a PPP project. • KEYWORDS:

Public-Privadas.Controle Externo.Atuação the Court of Auditors in External Control of PPPs.. REFERÊNCIAS:

BRASIL, Constituição da República Federativa. Brasília, DF: Senado federal, 1988 _________Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art.37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. _________Lei n.º 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art.175 da Constituição Federal,e dá outras providências. _________ Lei n.º 9.074 de 07 de julho de 1995. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços público e dá outras providências. ___________Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. __________Lei n.º 11.079 de 30 de dezem-

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bro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. ___________Instrução Normativa n.º 52, de 04 de julho de 2007. Dispõe sobre o controle e a fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de Parcerias Público-Privadas (PPP), a serem exercidos pelo Tribunal de Contas da União. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Controle da administração pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2008 NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias público-privadas: perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008. PACINI, Mário. Aspectos históricos do desenvolvimento e aperfeiçoamento do controle externo das finanças públicas. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, nov. 1981.

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ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme H. L. R. O controle externo das concessões de serviços públicos e das parcerias público-privadas. 2.ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

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Licitações sustentáveis: um instrumento de gestão na administração pública

Liana de Castro Melo1, Maria Valéria Santos Leal 2

1. Auditora Fiscal de Controle Externo, Bacharel em Ciências Contábeis e Direito, Especialista em Controles da Administração Pública, Auditoria e Gerenciamento Financeiro. Professora do CESVALE. 2. Auditora Fiscal de Controle Externo, Bacharel em Ciências Contábeis, Especialista em Controles da Administração Pública. Professora da UESPI e FAP-Teresina.

• RESUMO

• PALAVRAS-CHAVE

A necessidade de o homem repensar seus processos produtivos, a fim de moldá-los segundo a ótica da sustentabilidade, tornou-se uma necessidade para a sobrevivência do mesmo. O presente artigo tem como escopo realizar uma análise bibliográfica a respeito da importância da educação ambiental para a melhoria dos impactos socioambientais, assim como, do uso da licitação sustentável como instrumento

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de implementação de políticas públicas, buscando dentro desse contexto, expor como o Estado deve agir nas contratações de obras e serviços públicos de forma a selecionar as propostas que propiciem benefícios à sociedade e à economia e reduzam os danos ao ambiente natural.

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Educação ambiental. Desenvolvimento sustentável. Danos ambientais - Administração Pública. 1 INTRODUÇÃO

A administração pública tem grande responsabilidade sobre a garantia da sustentabilidade e, consequentemente, seus atos

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devem visar a preservação e conservação do meio ambiente. A educação ambiental tenta fomentar o pensamento crítico da sociedade, definindo novas formas de aproveitamento sustentável dos recursos naturais. Isto coloca a necessidade de incorporar os valores ambientais na formação dos novos atores da educação ambiental e do desenvolvimento sustentável. A licitação sustentável busca integrar critérios ambientais, sociais e econômicos em toda tomada de decisão no processo licitatório. A licitação sustentável pode ser considerada forte instrumento para a promoção da preservação do meio ambiente. Neste trabalho, inexiste a pretensão de esgotar a matéria, contudo, serão abordados alguns aspectos relevantes sobre a conscientização e educação ambiental, bem como a importância da utilização das licitações susten-

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táveis na gestão pública. O trabalho foi formulado através de pesquisas bibliográficas em livros e artigos públicados relativos à temática proposta. As justificativas apresentadas neste artigo permitem comprovar a relação existente entre o tema proposto e a necessidade de uma gestão sustentável no campo das licitações. Para tanto, faz-se uma breve explanação sobre a conscientização e educação ambiental bem como sobre a importância das licitações sustentáveis. 2 CONSCIENTIZAÇÃO E EDUCAÇÃO AMBIENTAL

A sustentabilidade ambiental exige uma mudança nos valores que orientam o comportamento dos agentes econômicos e

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da sociedade, além da transformação do conhecimento e da inovação tecnológica para resolver os problemas ambientais. A sensibilização da sociedade e a incorporação do saber ambiental no sistema educacional são fundamentais para orientar e implementar as políticas ambientais. A educação e a formação ambientais foram concebidas desde a Conferência de Tbilisi como um processo de construção de um saber interdisciplinar e de novos métodos holísticos para analisar os complexos processos socioambientais que surgem da mudança global (Unesco, 1980). Entretanto, sua aplicabilidade, de maneira efetiva, está condicionada à implantação de políticas públicas educacionais que subsidiem uma mudança cultural, de modo a afetar holisticamente os hábitos e as posturas da sociedade, pois o fator cultural deve ser encarado como um importante ponto de alavancagem rumo ao desenvolvimento sustentável. Nesse sentido, a busca pelo saber ambiental exige o conhecimento dos potenciais ecológicos e tecnológicos onde estão presentes os valores morais, os saberes culturais e o conhecimento científico da natureza na construção de uma nova ordem social. A Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo em 1972, mostrou a necessidade de se criar um amplo processo de educação ambiental, o que levou a criar o Programa Internacional de Educação Ambiental Unesco/PNUMA, em 1975, e a elaborar os princípios e orientações da educação ambiental na Conferência de Tbilisi em 1977. Isto levou a fundar a educação ambiental em dois princípios básicos: 1) Uma nova ética que orienta os valores e comportamentos sociais para os objetivos de sustentabilidade ecológica e equidade social. 2) Uma nova concepção do mundo como um sistema complexo, levando a uma reformula-

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ção do saber e a uma reconstituição do conhecimento. Nesse sentido, a interdisciplinaridade se converteu num princípio metodológico privilegiado da educação ambiental (Unesco, 1980)

A consciência de que é necessário poupar os recursos naturais, uma vez que estes podem se esgotar rapidamente, mobiliza a sociedade no sentido de se organizar para que o crescimento econômico não seja predatório, mas sim sustentável. Nesse sentido, se faz necessária a adoção de uma postura proativa, tendo em vista que não se conhece a capacidade de carga do planeta terra e será muito difícil conhecê-la com precisão. A educação é essencial para o desenvolvimento, na medida em que contribui para o despertar cultural, a conscientização, a compreensão dos direitos humanos, é condição necessária, mas não suficiente, para que o indivíduo possa ter acesso a uma condição de trabalho decente, devendo, porém, vir junto com um grupo de políticas de desenvolvimento. A questão educacional é fundamental para a sustentabilidade, uma vez que ela passa também pela maneira como o indivíduo utiliza os recursos naturais a sua disposição, a qual se evidencia através de seu padrão de consumo, que por sinal é crítico para a sobrevivência do planeta. Deter, ou estabilizar os níveis de consumo da população pressupõe uma mudança de atitude, de valores, que contraria a lógica do capitalismo, que se caracteriza pela criação incessante de novas necessidades de consumo. É necessário que se modifique a forma como os indivíduos usam os produtos e serviços e como lidam com seus resíduos. Entretanto, é importante que os consumidores acreditem que essas mudanças melhorarão as suas vidas e as vidas de seus filhos.

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Cabe salientar que o processo de educação ambiental envolve em um primeiro momento o processo de conscientização ambiental, quando o indivíduo toma contato com a realidade que o cerca e sobre os impactos ambientais gerados pela sua existência, tanto como cidadão quanto como profissional. Contudo, é necessário que, além de estar consciente do problema, esteja sensibilizado ou efetivamente comprometido, gerando assim uma mudança em suas atitudes. No Brasil, foi promulgada a Lei nº 9.795/99 – Lei de Educação Ambiental que define no seu art. 1º: Entende-se por Educação Ambiental os processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente.

A interpretação que se faz sobre o texto da lei é que a educação ambiental pode ser compreendida em qualquer modalidade educacional que busque ensinar o respeito, conservação e preservação do meio, assim como às questões pertinentes à própria convivência do ser humano em sociedade e na interação que tem com todo o planeta.

tados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [...].

Di Pietro (2007, p. 325) conceitua licitação como: o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais se selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

O procedimento licitatório visa selecionar a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública conforme os parâmetros fixados no edital. O procedimento licitatório possibilita igualdade de oportunidades entre aqueles que desejam contratar com a Administração e permite que seja feita a melhor escolha dentre o universo de fornecedores, possibilitando a realização da melhor contratação possível para a Administração Pública. 4. LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS

3 LICITAÇÕES PÚBLICAS

A Constituição Federal de 1988, no inciso XXI do art. 37, estipula a regra da obrigatoriedade do Estado promover uma licitação quando pretender contratar obras, serviços, compras e alienações. In verbis: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contra-

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Em relação à licitação sustentável, podemos citar a seguinte definição: Compra Pública Sustentável ou Licitação Sustentável é um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao ambiente natural (CARVALHO FILHO, 2008, p. 5).

O artigo 225 da CF/88 prevê o meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao Poder Público a obrigação de defendê-

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-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

ca e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias-primas. Art. 2º Para o cumprimento do disposto nesta Instrução Normativa, o instrumento convocatório deverá formular as exigências de natureza ambiental de forma a não frustrar a competitividade. Art. 3º Nas licitações que utilizem como critério de julgamento o tipo melhor técnica ou técnica e preço, deverão ser estabelecidos no edital critérios objetivos de sustentabilidade ambiental para a avaliação e classificação das propostas.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

O art. 170, inciso VI da CF/88, estabelece como um dos princípios da ordem econômica a “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”. Somente propostas que considerem devidamente os aspectos ambientais nela embutidos devem ser consideradas mais vantajosas para a sociedade. O art. 13 da Lei nº 6.938/81, que institui a Política Nacional do Meio Ambiente, determina que o Poder Público deverá incentivar atividades que busquem a diminuição da degradação ambiental através de pesquisas e processos tecnológicos. Ademais, a Lei nº 9.605/98, que trata de Crimes Ambientais, em seu art. 72, § 8º, impõe sanções administrativas restritivas de direitos para aqueles que venham a desrespeitar as normas que visam à preservação do meio ambiente sustentável, sem prejuízo das sanções penais e civis. Em 19 de janeiro de 2010, foi públicada a Instrução Normativa SLTI/MP n° 01, que dispõe sobre critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal. Os arts. 1° a 3° da IN SLTI/MP n° 01/2010, in verbis: Art. 1º Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárqui-

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Adotou-se, portanto, a tendência contemporânea de preocupação com os interesses difusos, e em especial com o meio ambiente. O Ministério do Meio Ambiente publicou a Portaria n° 61, de 15 de maio de 2008, para estabelecer práticas de sustentabilidade ambiental a serem observadas pelo Ministério do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas quando das compras públicas sustentáveis. A Lei nº 12.187, de 29 de novembro de 2009, adotou o uso do poder de compra do Estado como importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas. A administração deve selecionar os bens, serviços e obras mais vantajosos, em sentido amplo, não abrangendo somente o preço, mas também a qualidade e a conformidade com o devedor do Estado de proteção ao meio ambiente. A preservação ambiental e o desenvolvimento econômico devem coexistir, de modo que aquela não acarrete a anulação deste. Conforme afirma Katiane Oliveira (2010), a adoção de critérios ambientais nas compras e contratações realizadas pela Administração Pública, adequando os efeitos ambientais das condutas do Poder Público à política de prevenção de impactos ao meio ambiente, será um avanço em benefício de toda a coletividade presente e futura. A política de compras orientadas para

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sustentabilidade é um instrumento importante para minimizar as ações predatórias do homem sobre o nosso planeta. O Estado deve usar o poder de compra para implementar políticas públicas, alocando o gasto dos recursos públicos de forma eficiente. Esta forma de uso do poder de compra deve ter como objetivo a maximização dos recursos públicos alocando-os em setores estratégicos para o desenvolvimento econômico, social e ambiental. As compras “verdes” sinalizam para as empresas a necessidade de adaptação de seus processos produtivos aos novos padrões ambientais, sociais e econômicos, sob pena de exclusão do mercado das compras públicas. Nesse sentido, o procedimento licitatório não é somente um meio para fornecer bens e serviços necessários ao funcionamento da Administração Pública, mas um instrumento de implementação de políticas públicas. A Lei nº 12.187, de 29 de novembro de 2009, adotou o uso do poder de compra do Estado como importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas, in verbis: Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: […] XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos.

Quando o Estado começa a exigir nas suas contratações que os bens, serviços e obras adquiridos estejam dentro de padrões de sustentabilidade, as empresas terão que se

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adaptar a essas exigências, já que essa se torna uma condição imprescindível para a participação no mercado das contratações públicas. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, o processo de conscientização e educação ambiental exige o compromisso do Estado e da cidadania para elaborar políticas públicas, onde a educação se defina através de um critério de sustentabilidade que corresponda ao potencial ecológico e aos valores culturais e seja capaz de gerar uma consciência crítica na população no sentido de deter os níveis de consumo através de uma mudança de atitudes. A inclusão de critérios ambientais às contratações públicas possibilitará que o estado participe do mercado tanto como consumidor quanto como regulador, utilizando-se do seu poder de compra como instrumento de justiça social e ambiental. Existe um processo de mudança, em busca da sustentabilidade, que é orientado por valores econômicos, sociais e ambientais. O processo licitatório deve ser um suporte nas políticas públicas, de forma a incentivar a produção de bens, serviços e obras sustentáveis. • ABSTRACT

The need for man to rethink their production processes in order to mold them from the viewpoint of sustainability, has become a necessity for the survival of it. This article is scoped to conduct a literature review on the importance of environmental education for the improvement of social and environmental impacts, as well as the use of sustainable procurement as a tool for implementing public policy, seeking in this context, explain how the state should act in contracts of public works and services in

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order to select the proposals that provide benefits to society and the economy and reduce damage to the natural environment. • KEYWORDS:

Environmental education. Sustainability. Tenders.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen júris, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. ISKANDAR. Jamil Ibrahim. Normas da ABNT – Comentadas para Trabalhos Científicos. 4ª edição. São Paulo. Juruá, 2009. PAIVA, Paulo Roberto de. Contabilidade Ambiental. São Paulo: Atlas, 2009. OLIVEIRA, Katiane da Silva. Licitação verde: sustentabilidade ambiental na aquisição de bens e serviços pela administração pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2672, 25 out. 2010. Disponível em: http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br. BRASIL. MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTOS E GESTÃO. Contratações públicas sustentáveis. Disponível em: http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br. Acesso em: 10 jan. 2009.

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Bitributação do comércio eletrônico: uma inconstitucionalidade

Luiza Lourdes Pinheiro Leal Nunes Ferreira Bacharel em Direito Especialista em Direito Tributário Professora da FAP e NOVAUNESC

• RESUMO

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, de forma rígida, o Sistema Tributário Nacional. Assim como outorgou competências tributárias aos entes federativos, da mesma forma que impôs limites à sanha arrecadatória desses mesmos entes. A dinâmica do direito nem sempre acompanha a dinâmica social e tecnológica e por vezes, existe uma defasagem legislativa em relação aos negócios jurídicos que se implementam de forma inovadora, não encontrando, por isso mesmo, albergue na legislação pertinente. A populari-

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zação do comércio eletrônico veio desencadear uma discussão acerca do imposto sobres as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, já que o recolhimento desse imposto, quando das operações realizadas via internet ou telemarketing, pertence integralmente ao estado onde está localizado o centro de distribuição da empresa. Este artigo analisa características do ICMS, seu impacto na arrecadação tributária dos estados-membros, sua relação com o comércio eletrônico e o telemarketing e as implicações no surgimento de nova legislação no Estado do Piauí na taxação desse comércio. O objetivo desse trabalho é demonstrar como uma legislação de inconstitucionalidade traz prejuízo ao contribuinte na forma de bitributação.

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• PALAVRAS-CHAVE

Comércio Eletrônico - Brasil. ICMS - Inconstitucionalidade. Bitributação 1 INTRODUÇÃO

Desde o direito romano que a divisão entre direito público e privado permeia discussões para separar normas referentes ao estado e aos negócios jurídicos privados. Essa dicotomia, muito embora rechaçada por grandes doutrinadores, ainda é bastante utilizada para identificar ramos da ciência jurídica. Enquanto que no direito privado a norma é tida como não-cogente, no direito público, o interesse público prepondera sobre o particular. O direito tributário aparece como ramo do direito público, já que é através do ordena-

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mento jurídico fiscal que o poder estatal se insere na vida do cidadão na cobrança de tributos, para financiar os serviços públicos, que está obrigado a prestar à sociedade. É o poder de império que o Estado estabelece com o cidadão no exercício de sua soberania. Esse poder, outorgado pela carta magna, encontra-se limitado por uma série de princípios constitucionais, que impõe ao cidadão uma blindagem, na proteção aos abusos que possam advir desse poder. O Sistema Tributário Nacional estabelecido na Constituição Federal de 1988 é rígido, outorga competências, veda delegação tributária, discrimina impostos, relata a divisão das receitas arrecadadas entre os entes políticos, e, como já frisado, cerca-se de princípios. O engessamento constitucional do sistema tributário provoca situações esdrúxulas,

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que fazem com que o legislador infraconstitucional, no afã de atender ao poder executivo, ultrapasse barreiras constitucionais, com a finalidade de obter mais recursos, penalizando, sobremaneira, o contribuinte. Este trabalho aborda os princípios constitucionais tributários, que limitam o poder estatal de avançar sobre o patrimônio do particular, bem como faz um estudo detalhado do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, e seu impacto na arrecadação desses Estados, em relação ao ICMS, ocasionado pelo comércio eletrônico e telemarketing. Em seguida, averigua a constitucionalidade de normas emitidas pelo legislativo com o objetivo de compensar possíveis perdas de arrecadação. Ao final, apresenta-se uma conclusão. 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Princípio, do latim principium, principii, traz a conotação de começo, origem, base. Entende-se como a pedra angular de determinado sistema. Aquela que segura. Por serem mais abstratos que as normas, os princípios trazem uma carga de valor, cujo conteúdo pode ser mais ou menos valorado, conforme o caso, para melhor adequação às dinâmicas sociais. Podem ser implícitos ou explícitos e, na seara tributária, trazem razoável tutela ao contribuinte. Para melhor entendimento da força dos princípios, vale trazer os ensinamentos de Melo (2001, p. 771): Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma

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de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão da sua estrutura mestra.

Claro está que a importância dos princípios constitucionais e o respeito aos mesmos não podem ser perdidos de vista. Para maior clareza é salutar conhecer os ensinamentos de Hesse (1991, p. 22): Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado democrático. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, malbarato, pouco a pouco, um capital que significa muito mais que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais é recuperado.

As lições sobre a importância e a necessidade vital de respeito aos princípios constitucionais é norma basilar em qualquer estado democrático de direito. Além de outros princípios não menos relevantes, vale mencionar alguns deles, ligados diretamente à seara tributária. O princípio da capacidade contributiva informa que o contribuinte deve contribuir com os tributos, na proporção de suas rendas independentemente da disponibilidade financeira. O princípio da legalidade, que não é exclusivo do direito tributário, protege o cidadão contra a obrigação de pagar tributo que não esteja previsto em lei. O princípio da isonomia indica que, sujeitos em igualdade de condições, devem ser tributados igualmente. O princípio da irretroatividade tutela a relação jurídica no exato momento de sua ocorrência. O princípio da anterioridade tem por finalidade proteger o contribuinte do gravame tributário não planejado. Cabe salientar que alguns impostos estão albergados pela exceção a esse princípio, inclusive o ICMS, mas apenas em relação à circulação dos combus-

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tíveis e lubrificantes. O princípio da anterioridade nonagesimal informa que a lei que criou ou majorou o tributo deverá ter vacância de noventa dias, antes de sua entrada em vigor. O princípio do não-confisco está ligado à diminuição do patrimônio, cujo pagamento do tributo deve estar ligado às posses de quem paga, sob pena de desvirtuar a natureza do tributo. Pelo princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens é vedado que se crie tributo que constitua restrição ao direito de ir e vir de pessoas e seus bens. O princípio da não discriminação baseado na procedência ou destino veda o estabelecimento de diferenças tributárias em razão da procedência ou do destino. Embora haja outros princípios constitucionais tributários relevantes, os aqui alencados são uma amostra importante do freio imposto ao Estado, em benefício do contribuinte, quando da imposição tributária. 3 ICMS

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, que incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, previsto no art. 155, II da Constituição Federal. É imposto de caráter fiscal, já que constitui a maior fonte de renda de arrecadação dos estados, mas possui traços de extrafiscalidade, tendo em vista que pode ser seletivo, em função da essencialidade do produto, o que significa dizer que poderá ter alíquotas menores a incidir sobre a circulação de produtos que sejam considerados essenciais à população. Por ser um imposto contemplado a todos os Estados, está abrangido no texto cons-

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titucional com mais normas do que qualquer outros imposto. Essa normatização constitucional se traduz na necessidade de aglutinar interesses dos Estados produtores, tidos como os mais desenvolvidos, e dos Estados consumidores, tidos como menos desenvolvidos, tendo em vista que nenhum dos estados-membros estaria disposto a abrir mão de uma arrecadação considerável, que esse imposto proporciona aos cofres públicos. Ademais, por ser um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, sobre o consumo, é também tipo de tributo que mais produz injustiça fiscal, já que o consumo é inerente a todas as parcelas da população, e não só aqueles que tenham patrimônio ou renda suficiente para ser tributados. A circulação de mercadoria é a parte mais abrangente desse imposto, pois qualquer bem sujeito à mercancia é considerado como mercadoria. Vale salientar, que é necessário a habitualidade da atividade mercantil, para estar presente o pressuposto da finalidade comercial. Nem todos que realizam a compra e venda de determinada mercadoria praticam a mercancia. O ICMS tem como característica a não cumulatividade, já que se compensa o imposto a cada circulação de mercadoria ou prestação de serviço. A cada circulação se escritura um crédito do valor da incidência na operação, que poderá ser abatido na circulação subsequente. Com a periodicidade para o recolhimento do tributo faz-se o encontro de contas, ou como é mais comum, a compensação do imposto, chegando-se ao valor que deve ser recolhido. Como a mercadoria circula entre os Estados, foi criada uma sistemática para recolhimento do imposto, mais precisamente para determinar que Estado fica com a arrecadação do imposto na realização de operações interestaduais, de modo que todos fossem contem-

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plados. Dependendo do tipo de operação, a sistemática se resume a três situações distintas. Na primeira situação, o destinatário da mercadoria não é contribuinte do imposto e adquire a mercadoria como consumidor final. A segunda situação é a do destinatário da mercadoria que é contribuinte do imposto, mas a adquire como consumidor final; e na última situação, o destinatário é contribuinte do imposto e compra a mercadoria para revender. Conforme o art. 155, inciso VII e VIII do §2º da CF, na primeira situação incide sobre o valor da operação a alíquota interna do Estado de origem, ficando inteiramente nesse Estado, o montante do imposto a ser recolhido. Na segunda situação, o estado de origem aplica a alíquota interestadual sobre o valor da operação (a alíquota interestadual é sempre menor ou igual à alíquota interna), ficando o estado de origem com esse valor. Quando a mercadoria chega ao destino, há que se pagar o restante do imposto, onde se aplicará a alíquota interna do Estado a que se destina, mas só se recolhe a diferença de valores entre as duas alíquotas. Essa diferença será recolhida aos cofres do Estado destinatário. No último caso, o Estado de origem aplica a alíquota interestadual sobre o valor da operação, ficando com esse valor, e o estado destinatário terá direito ao crédito do valor pago na aquisição e compensará esse valor quando da venda da mercadoria, sobre a qual incidirá a alíquota interna do estado de origem. A essas regras constitucionais estão sujeitos todos os Estados da federação e o Distrito Federal, e não cabem interpretações sejam extensivas, sejam restritivas. 4 COMÉRCIO ELETRÔNICO

O comércio eletrônico é uma realidade, onde a venda de produtos ou prestação de serviços ocorrem num ambiente virtual. É prá-

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tica comum na atualidade, entre consumidores do mundo inteiro, pela agilidade e praticidade dos serviços. Com um simples clique se acessa sítios de lojas na internet e se adquirem produtos de toda sorte, que são enviados diretamente ao domicílio do consumidor. Na era da globalização, onde as empresas se tornam cada vez mais competitivas,. as novas formas de ganhos nos negócios, influenciam diretamente, tanto aqueles que oferecem produtos e serviços, quanto àqueles que consomem esses produtos ou serviços. Rapidamente surgiu uma forma de transação, fora dos padrões normais do comércio, que poderia vir a trazer prejuízo na arrecadação tributária de alguns Estados. Os números do comércio eletrônico não param de subir. Acredita-se que no ano passado tenha movimentado algo em torno de 10 bilhões de reais. Cenário bastante animador e suficientemente interessante para fazer o fisco dos Estados entenderem, principalmente aqueles Estados consumidores, que devem ter uma participação nessa receita tributária. Ocorre que, quando a Constituição Federal foi promulgada, a internet ainda não era popular e as vendas através de telemarketing ainda eram incipientes, não havendo perdas consideráveis do ICMS, nos Estados consumidores, que compram dos Estados produtores. Com o avanço tecnológico e a socialização dessa tecnologia, observa-se uma crescente circulação de mercadoria, cujos negócios são realizados através da internet ou telemarketing, e o ICMS advindo dessas operações fica inteiramente no Estado onde está o centro de distribuição dessas empresas, quase sempre nos grandes centros comerciais, em detrimento dos Estados consumidores. Aí está o ultimato para o nascedouro de uma guerra fiscal entre os Estados. Em 2009, os Estados do Mato Grosso e

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do Ceará promulgaram leis estaduais que bitributam as compras realizadas via internet, cujo comprador é consumidor final do produto. Na mesma linha, seguiu o Estado da Bahia que começou a tributar as vendas no ambiente virtual a partir do mês de fevereiro de 2011. O Estado do Piauí, a partir do mês de abril 2011, inicia a tributação sobre o comércio eletrônico. A Lei Estadual do Estado do Piauí nº. 6.041/2010, que entra em vigor em abril, estabelece que sobre as entradas neste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras Unidades da Federação, destinadas a pessoa física ou jurídica não inscritas no CAGEP, independentemente de quantidade, valor ou habitualidade que caracterize ato comercial, será exigido ICMS de alíquotas entre 4,5% (quatro e meio por cento) a 10% (dez por cento), aplicada sobre o valor da operação. Vale dizer que o produto hoje comprado via internet por pessoa física ou jurídica que não seja inscrita no CAGEP, e que tenha como destino o Estado do Piauí, será tributado novamente, quando adentrarem em território piauiense, sobre o valor da operação, pelas alíquotas ad valorem já mencionadas. A bitributação se caracteriza pela tributação repetida sobre o mesmo fato gerador. No caso em estudo, a circulação de mercadoria. Para melhor ilustrar a questão é esclarecedora a lição de Zarzana (1977, p. 442):

A bitributação interna ocorre quando poderes de um país, competentes para tributar, impõem tributos sobre fato idêntico, ou quando o mesmo poder impõe mais de um tributo sobre o mesmo fato gerador. A bitributação é nefasta e traz prejuízo ao contribuinte, porque na composição do preço final do produto, em seus custos estão contabilizados, também, a carga tributária. A base de cálculo utilizada para a inci-

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dência do ICMS é o valor da operação relativa à circulação de mercadoria, ou o preço do serviço prestado. Quando o consumidor compra uma mercadoria via internet, em seu preço já está embutido o ICMS. A incidência de outra alíquota sobre a mesma operação quando a mercadoria entrar no Estado do Piauí, sendo esse comprador o consumidor final do produto, é uma nova incidência do mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador, caracterizando assim, a bitributação. Antes de tudo, leis como a dos Estados neste texto mencionados, atropelam a segurança jurídica dos negócios, e levam empresas que se acham prejudicadas com a dupla tributação, a procurarem o poder judiciário na proteção de seus negócios e de seus direitos. O descaso legislativo à obediência de princípios constitucionais leva a guerra fiscal às barras da justiça. Haverá, certamente, um desrespeito ao princípio da isonomia, porque discrimina empresas que tenham sua base de distribuição em outros Estados. Estas terão os seus produtos menos interessantes para serem adquiridos, por quem tenham interesse em comprá-los, já que haverá uma majoração em seu preço, e discrimina em função da procedência. Fica clara a desobediência ao princípio da vedação do confisco, já que há uma dupla incidência do imposto sobre a mesma mercadoria, e o pagamento duplo do imposto traz uma diminuição do patrimônio do contribuinte, além do que seria razoável. A vedação à bitributação se justifica na saúde econômica do contribuinte e na justiça fiscal. A não atenção aos princípios isonomia, da vedação do confisco e ao princípio da não discriminação baseado na procedência ou destino fere de morte a constituição e apunhala o cidadão.

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O comércio eletrônico é uma realidade que oferece vantagens ao consumidor, já que se tornou o meio mais ágil de se realizar negócios. A circulação de mercadoria nesse tipo de comércio é tributada conforme regras constitucionais. Leis estaduais que tributam duplamente determinado fato gerador na mesma operação é caso indiscutível de bitributação e de inconstitucionalidade, e hoje se tornou realidade através de leis estaduais que tributam de forma inclemente todas as compras realizadas pela internet, quando o destinatário do produto é consumidor final. Aliar interesses de todos os Estados da federação em relação à repartição das receitas tributárias é tarefa um tanto difícil, mas necessária, e deve ser feita o mais urgente possível, sob pena de o contribuinte continuar a ser penalizado, sempre que um ente político entender que está perdendo receita, pelo simples fato de que uma sistemática de recolhimento fiscal não lhe seja de todo satisfatória. Por fim, quando se descarta qualquer princípio constitucional no interesse arrecadatório, que não se traduz, necessariamente, em interesse público, é o momento de se realizar uma grande e profunda reforma fiscal e tributária. Não só no interesse dos Estados, mas, principalmente, no interesse do contribuinte. • ABSTRACT

The Federal Constitution of 1988 established, so rigid, the National Tax System. Just as the taxing power granted to federal entities, the same way that imposed limits on tax revenue will rage of those entities. The dynamics of law, not always attached to social and technological dynamics, and sometimes there is

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a legislative gap in relation to legal businesses that are implemented in innovative ways, not finding, therefore, the relevant legislation in the hostel. The popularization of electronic commerce sparked a discussion about the tax on transactions concerning the movement of goods and the services of interstate and intermunicipal transportation and communication - ICMS, as the collection of this tax, when the operations carried out via Internet or telemarketing, belongs to the state is located where the company’s distribution center. This article analyzes the characteristics of the GST, its impact on tax revenues of the member states, their relation to electronic commerce and telemarketing and implications in the emergence of new legislation in the state of Piaui in taxing that trade. The aim of this paper is to demonstrate how a law unconstitutional brings harm to the taxpayer in the form of double taxation. • KEYWORDS:

ICMS. Electronic Commerce. Double taxation. Unconstitutional. REFERÊNCIAS:

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2007 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: Senado, 2008. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros, 2002. CARVALHO, Paulo Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2010 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. São Paulo: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

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ICHIHARRA, Yoshiaky. Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2004. MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Malheiros, 2004. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2001. PIAUÍ. Lei Estadual nº 6.041, de 30 de dezembro de 2010. Dispõe sobre a hipótese de incidência do ICMS. ZARZANA, Dávio Prado. Direito Tributário. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977.

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CIDEs – Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico

Anfrisio Antônio Nogueira Paes Castelo Branco Assessor Jurídico/Consultor Técnico Especialista em Controle Externo Especialista em Direito Processual

• RESUMO

O presente artigo tece comentários acerca da possibilidade das CIDEs – Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, comporem a base de cálculo das transferências que o Poder Executivo Municipal deve, por determinação constitucional, repassar ao Poder Legislativo Municipal, além de especificar quais delas estariam abrangidas pelo artigo 29-A, da Lei Maior.

1. INTRODUÇÃO

O Poder Legislativo Municipal recebe, mensalmente, por determinação constitucional, no intuito de garantir seu funcionamento, 1/12 (um doze avos) do total previsto na Lei Orçamentária Anual. São os chamados Duodécimos. Porém, este valor sofre limites previstos no artigo 29-A da CF, que também determina qual será sua base de cálculo, e está assim expresso: Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no §5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 25, de 2000) (grifo nosso).

• PALAVRAS CHAVE:

Contribuições (Direito tributário) - Brasil. Direito econômico - Brasil. Tributos-transferência.

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Apesar da clareza solar do dispositivo, surgiram algumas decisões em diversos Tribunais de Contas do país que afirmam que a CIDE (de forma genérica) compõe esta base de cálculo, o que é apenas uma meia verdade. De fato, “CIDE”, é um gênero composto por várias espécies, já criadas ou ainda por criar. Veja-se que a própria Lei Maior instituiu, no artigo 177, §4º, uma CIDE que deve ser cobrada sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Esta é a única CIDE de sede constitucional, mas a Constituição não veda a criação de outras, por leis infraconstitucionais, ou mesmo por Emenda Constitucional. Foi exatamente o que ocorreu com a Lei nº 10.168/2000, que instituiu a chamada

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CIDE-royalties, incidente sobre pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior, e que possui por escopo o financiamento do Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação. Dessa forma, indiscutível que existem mais de um tipo de CIDE, surgindo, então, a questão de se descobrir quais delas compõem a base de cálculo dos duodécimos. Para deslindar tal dúvida, retornemos ao artigo 29-A, CF. Percebe-se da leitura deste artigo, que a Lei Magna já determinou quais as receitas que compõem a base de cálculo destes repasses. São elas:

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1- receita tributária: são todos os tributos diretamente arrecadados pelo Município. 2- transferências previstas no §5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159 da C.F. Passemos a considerar cada tópico. Com relação ao primeiro item – receitas tributárias – quais são os tributos diretamente arrecadados pelo município? O nosso Sistema Tributário Nacional prevê a existência de cinco “tipos” de tributo, são eles, impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e as denominadas “outras contribuições”. Destes, só podem ser instituídos e arrecadados pelo Município, os impostos, taxas, e contribuições de melhoria. Não são alcançados os empréstimos compulsórios, pois são de competência exclusiva da União, e, das chamadas “outras contribuições”, apenas duas são de competência do Município, a Contribuição de Iluminação Pública (artigo 149-A, CF) e a Contribuição para Custeio do Regime Próprio de Previdência (artigo. 149, § 1º, CF). Todas as outras contribuições existentes (inclusive as CIDE), são de competência exclusiva da União, de forma que não se enquadram no conceito de receitas próprias dos municípios. No que tange ao item número dois, a Constituição se deu ao trabalho de especificar quais transferências servirão de base de cálculo para os repasses em questão, sendo elas previstas nos seguintes artigos: a) 153, § 5º, CF: o ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; b) Art. 158, CF: Imposto de Renda incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; Imposto sobre a Propriedade de Veículos Auto-

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motores; Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação; c) E, finalmente, a previsão do art. 159, que se refere a tributos de competência da União, que repassará percentuais aos demais membros da Federação, e a fundos e instituições financeiras de caráter regional. Dentre tais tributos, o inciso III prevê “o produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º”. Vejamos o que diz o artigo 177, §4º, CF: Art. 177. Constituem monopólio da União: [...] § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). [...]

Portanto, dentre as várias CIDEs que existem ou podem vir a existir, a Constituição deixou claro que apenas uma única Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico comporá a base de cálculo para a determinação dos duodécimos, que é a prevista no artigo 177, §4, de seu corpo, qual seja, a que incide sobre as atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Pelo exposto, em conclusão sobre a possibilidade das receitas provenientes da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, comporem a base de cálculo para efeito de repasse ao Poder Legislativo Municipal, consideramos que apenas a CIDE prevista no artigo 177, § 4º, CF comporá tal montante, por expressa disposição constitucional,

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de modo que qualquer outra CIDE existente, ou ainda por vir a ser criada, não integrará a citada base de cálculo. • ABSTRACT

This article presents comments on the possibility of CIDES - Contributions on Economic Activities, compose the basis for calculating the transfers that the executive council should, under the Constitution to pass the Legislative Hall, in addition to specifying which ones would be covered by Article 29-A, the highest Law.. • KEYWORDS:

Legal rights constitutialization. State’s omission. Judiciary Power efetivation. Legitimate judicial criteria.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2008. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2010. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodium, 2008.

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