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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE MEDICO Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

SUMARIO CAPÍTULO PRIMERO

Reflexiones introductorias 1. Consideraciones preliminares 1.1. Razón de ser y propósitos del presente libro 1.2. Reflexiones y precisiones previas 2. El “consentimiento informado” es un aporte del derecho a la medicina 3. ¿Carácter precontractual o contractual del “consentimiento informado? 4. Autonomía institucional del consentimiento informado 5. Redescubrimiento de la libertad como sustento de un nuevo modelo en la relación médicopaciente y la consagración del “consentimiento informado” 6. De la asimetría a la simetría en la relación médico-paciente 7. Significado que se otorga en la obra a términos de común empleo en lo relacionado con el “consentimiento informado” 7.1.- Paciente 7.2.- Médico 7.3.- Acto médico 7.4.- Tratamiento 7.5.- Lex artis 7.6.- Riesgos y consecuencias 7.7.- Establecimiento de salud 7.8.- Historia clínica


7.9. Salud

CAPÍTULO SEGUNDO

Descripción o definición del “consentimiento informado”

8. ¿Consentimiento o asentimiento informado? 9. ¿Definición o descripción de lo jurídico? 9.1. Aproximación a la realidad y secuencia de la experiencia jurídica 9.2. La norma jurídica 9.3. Tridimensionalidad del objeto del Derecho 9.4. Resumen conclusivo 9.5. Un ejemplo ilustrativo de la diferencia entre “definición” y “descripción” extraído del Código Civil peruano de 1984 10. El derecho del paciente a ser informado antes de prestar su consentimiento 11. Descripción del “consentimiento informado” en la doctrina, la jurisprudencia y la legislación 12. Descripciones del “consentimiento informado” aportadas por la doctrina 12.1. Definición de Josefina Alventosa del Río 12.2 Definición de Elena Highton y Sandra Wierzba 13. La descripción del Colegio de Médicos Americanos. 14. En la Declaración de los Derechos de los pacientes de la Asociación Americana de Hospitales 15. Según la Ley 21 sobre los derechos de información, concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de diciembre del 2000 16. En la Ley 3 de salud de la Comunidad Autónoma de Galicia del 28 de mayo del 2001 17. En la Ley francesa 303 del 4 de marzo del 2002


18. En la Ley 6 de salud de la Comunidad Autónoma de Aragón del 15 de abril del 2002 19. Según la Ley 2 de salud de la Comunidad Autónoma de la Rioja del 17 de abril del 2002 20. En la Ley 11 Foral de Navarra sobre los derechos del paciente, a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo del 2002 21. En la Ley española 41 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica del 14 de noviembre del 2002 21.1. Descripción del “consentimiento informado” 21.2. Libertad voluntad y estado conciente del paciente 21.3. El deber del paciente 21.4. La obligación del médico 22. Según la Ley 7 de ordenación sanitaria de Cantabria del 10 de diciembre del 2002 23. En la Ley 1 de derechos e información al paciente de la Comunidad de Valencia del 28 de enero del 2003 24. En la Ley 5 de salud de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares del 4 de abril del 2003 25. Según la Ley 8 sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud de Castilla y León del 8 de abril del 2003 26. En la Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 8 de julio del 2005 27. En la Ley 26529 de la República Argentina del 19 de noviembre del 2009 28. Descripción del “consentimiento informado” en los instrumentos supranacionales 28.1. Declaración de Lisboa de la “Asamblea Médica Mundial” 28.2. Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina (de Oviedo o Asturias) 28.3. Declaraciones europeas 29. El Proyecto de Constitución Europea 30. Propuestas de ley italianas 1463 del 2006 y 625 del 2008


30.1. Proyecto de ley 1463 del 2006 30.2. Propuesta de ley 625 del 30 de abril del 2008 30.2.1 Exposición de motivos del proyecto 30.2.2. Texto de la ley 31. La descripción en el Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú del 2000 32. El “consentimiento informado” según la Ley 29414, del 30 de setiembre del 2009, modificatoria de la Ley General de Salud 26842, del 9 de julio de 1997 33. Breves reflexiones y comentarios conclusivos en torno a la descripción o definición del “consentimiento informado” 33.1. Las dos inseparables instancias del “consentimiento informado. 33.2. El “consentimiento informado” del paciente 33.3. Capacidad del paciente para prestar su “consentimiento informado” 33.4. El “consentimiento informado” como elemento de la lex artis 33.5. El deber del médico de aceptar la decisión del paciente 33.6. Continuidad de la información durante el curso del procedimiento médico 33.7. Requisitos indispensables del “consentimiento informado”

CAPÍTULO TERCERO

Objeciones al “consentimiento informado y dificultades en su aplicación

34. Actitud negativa de ciertos médicos frente al “consentimiento informado” 35. Objeciones referidas a la comprensión y aceptación del “consentimiento


informado” 36. Dificultades en la aplicación del “consentimiento informado” y su paulatina superación 37. ¿Qué es lo que impide que un sector de médicos no tome aún conciencia del respeto que merece la dignidad de la persona? 38. Dificultades reales y aparentes en la aplicación del “consentimiento informado”: 38.1. La edad a partir de la cual el menor es competente para prestar un “consentimiento informado” 38.2. Obtención del “consentimiento informado en el caso del “hallazgo médico” 38.3. Forma y oportunidad en que se debe prestar el “consentimiento informado” 38.4. Extensión y contenido de la información 38.5. ¿Existe imprecisión en cuanto a los alcances del consentimiento informado? 38.6. Confrontación de opiniones del paciente y del médico tratándose de la extensión y de la interpretación de la información 38.7. Dificultades propias de los países carentes de una legislación reguladora del “consentimiento informado” 39. Argumentos expuestos por ciertos sectores del gremio médico para justificar la existencia de algunas dificultades en la aplicación del “consentimiento informado” 39.1. El “consentimiento informado” es una mera formalidad 39.2. El paciente no se encuentra capacitado para comprender la información 39.3. Escepticismo sobre la viabilidad del consentimiento informado


39.4. Es suficiente la autoridad científica del médico 39.5. Los enfermos no desean ser informados. 39.6 La información suele generar ansiedad y asustar al paciente 39.7. El tiempo consumido impide una adecuada información 40. El deber del médico de superar dificultades reales o aparentes en su relación con el paciente 41. Condiciones de trabajo requeridas por el médico para el eficiente cumplimiento de su deber de informar 42. Objeciones al “consentimiento informado” 42.1. El respeto a la tradición 42.2. Los médicos de formación humanista comprendieron, en el pasado, la significación de la dignidad del paciente 42.3. Otros argumentos expuestos para objetar la existencia del “consentimiento informado” 43. La tradicional indiscriminada resistencia a la innovación 44. Una ilustrativa anécdota a propósito del histórico cambio de actitud del Médico frente al paciente 45. Las tareas pendientes 45.1. La educación básica humanista 45.2. Necesidad de una legislación especial

CAPÍTULO CUARTO

El “consentimiento informado” en el derecho comparado


46. El “consentimiento informado” es una institución jurídica ajena a la tradición médica 47. Veinticinco siglos de relación médico-paciente 47.1. Paternalismo y beneficencia 47.4. Un vuelco histórico en la relación médico-paciente 48. El surgimiento del “consentimiento informado” en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América 49. La precursora jurisprudencia norteamericana 50. El histórico caso “Schloendorff” y el pensamiento del juez Benjamín Cardozo 51. Evolución histórica de la jurisprudencia norteamericana 51.1. La jurisprudencia norteamericana de los años cincuenta del siglo XX. 51.2. El caso “Paul Simone vs. Víctor Sabo” y la opinión disidente del juez Carter 51.3. El caso “Hunt vs. Bradshaw” como expresión de un período de transición 51.4. El caso “Salgo vs. Stanford” y el inicio de un nuevo período en la evolución del “consentimiento informado” 51.5. El caso “Chambers vs. Nottebaum” 52. El consentimiento informado en la jurisprudencia norteamericana de las últimas décadas del siglo XX 52.1. El caso “Natanson vs. Kline” y los problemas que genera en la comprensión del “consentimiento informado” 52.2. El caso “Canterbury vs. Spence” y los aportes para una mejor comprensión del “consentimiento informado”


52.3. El caso “Cobbs vs. Grant”

52.4. El caso “Helling vs. Carey” y la consolidación del “consentimiento informado” 53. Los posteriores casos jurisprudenciales y sus aportes 53.1. El caso “Gates vs. Jensen”. 53.2. El caso “Langey vs. Rothman” y la exigencia de una mayor información. 53.3. El caso “Betesh vs. United States”. 53.4. Los casos “Webb”, “Reedy” y “Stanley”. 53.5. El caso “Jaskoviak vs. Gruver” y la omisión de informar 54. La recepción de la jurisprudencia norteamericana por la doctrina angloNorteamericana 55. El “consentimiento informado” en el derecho italiano 55.1. La doctrina italiana 55.1.1. La posición de Criscuoli y Scalfi 55.1.2. La opinión de Annamaria Princigalli 55.1.3. El pensamiento de Guido Alpa 55.1.4. Los apuntes de Gilda Ferrando 55.2. La legislación italiana

55.3. La jurisprudencia italiana 55.3.1. La sentencia de Casación del 15 de enero de 1997

55.3.2. La sentencia del Tribunal de Nápoles de 30 de enero de 1998 55.3.3. Nuestro comentario a la sentencia del Tribunal de Nápoles del 30 de enero de 1998 55.3.4. Sentencia 209 del Tribunal de Forlì del 21 de junio del 2007 55.3.5. Sentencia de la Corte Suprema de Casación del 1 de agosto del 2008 55.3.6. Sentencia de la Corte Suprema de Casación del 29 de setiembre del 2009 56. El “consentimiento informado” en el derecho español


56.1. Legislación española 56.1. 1. Constitución española de 1978

56.1.2. Ley General de Sanidad de 1986 56.1.3. Ley española 41 del 14 de noviembre del 2002

56.2 Jurisprudencia española 56.2.1. Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de abril de 1992 56.2.2. Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1994 56.2.3. Sentencias del Tribunal Supremo del 24 de mayo de 1995, 31 de julio de 1996, 25 de mayo de 1998, 13 y 19 de abril de 1999 56.2.4. Sentencias del Tribunal Supremo del 4 de abril del 2000 y 29 de mayo del 2003 56.2.5. El caso “Leganés”. 57. El consentimiento informado en el derecho francés 58. El “consentimiento informado” en el derecho argentino

58.1. La doctrina argentina 58.2. La legislación argentina 58.3. La jurisprudencia argentina 58.3.1. El caso “Piemonte, Agustín vs. Matera, Raúl” 58.3.2. El caso “Morrone” 58.3.3. El caso “Favilla, Humberto vs. Peñeyro, José y otros”

58.3.4. El caso “Dezeo, José vs. Guido, Oscar y otros” 58.3.5. El caso “P.R.H. vs. Estado Nacional (Ministerio de Defensa-Ejército Argentino” 59. El consentimiento informado en el derecho colombiano 59.1. Sentencia del Consejo de Estado de 3 de mayo de 1999 59.2. Sentencia del Consejo de Estado de 23 de abril del 2008 60. Jurisprudencia alemana 61. El “consentimiento informado” en el derecho peruano 61.1. Buena fe y “consentimiento informado” 61.2 En la Constitución de 1993 61.3 En el Código Civil de 1984 61.4. El “consentimiento informado en la Ley 56842, Ley General de Salud, de 1987, y su modificatoria la Ley 29414, del 2009 61.4.1. Derecho a la información 61.4.2. El consentimiento informado 61.4.3. Atención al paciente y recuperación de su salud


61.4.4. Incompetencia para prestar un consentimiento informado y otros dispositivos de la ley 29414 61.5. Ley de Protección al consumidor 61.6. Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú 61.7. El consentimiento informado en la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, del 02 de setiembre del 2010 61.8. Reflexiones conclusivas

CAPÍTULO QUINTO

Importancia, beneficios y situación actual del consentimiento informado

62. Importancia del “consentimiento informado” en la relación médico-paciente 63. El “consentimiento informado, ¿es un presupuesto integrante de la lex artis? 64. La dignidad de la persona y el significado del “consentimiento informado 65. Importancia del “consentimiento informado” en la actual actividad médica 66. La relevancia del “consentimiento informado” y la más reciente legislación y jurisprudencia comparadas 67. El “consentimiento informado” y la formación integral del médico 68. La importancia del “consentimiento informado” como prueba privilegiada sobre la actuación médica 69. Situación del “consentimiento informado” en la disciplina jurídica actual 69.1. Imposibilidad ontológica destinada a sustituir una decisión personal 69.2. Comprensión del significado y trascendencia del respeto a la libertad Personal 69.3. Consentimiento presunto y consentimiento tácito 69.4. Beneficios que genera el “consentimiento informado


69.5. Estímulo a la autonomía individual 69.6. Protección de los pacientes 69.7. Erradicación del fraude y la coerción 69.8.- Fomento de la autocrítica de los médicos 69.9. Necesidad de adoptar decisiones razonables 69.10. Reconocimiento y regulación del “consentimiento informado” en los instrumentos supranacionales y en las legislaciones nacionales 70. Necesidad de contar con leyes reguladoras del consentimiento informado”

CAPÍTULO SEXTO

Fundamento jusfilosófico del “consentimiento informado” 71. Evolución de la tradicional actitud del médico frente al paciente 72. Etapas en la evolución de la actitud del médico en su relación con el paciente 73. La patencia de la libertad, en cuanto ser del hombre, como razón de la actual actitud del médico frente al paciente: 74. Fundamento filosófico del consentimiento informado 75. El ser humano como nuevo centro de atención de filósofos y pensadores 76. La dignidad inherente al ser humano como fundamento del “consentimiento Informado” 77. El aporte filosófico en la búsqueda del fundamento del “consentimiento Informado” 77.1. Libertad e identidad como sustentos de la dignidad 77.2. Libertad y justicia 77.3. El “consentimiento informado” y el derecho jurisprudencial


78. Síntesis conclusiva

CAPÍTULO SÉPTIMO

Fundamento jurídico del “consentimiento informado” 79. El derecho como disciplina destinada a la protección preventiva, unitaria e integral de la persona humana 80. La nueva concepción del derecho y la protección de la libertad humana en todas sus expresiones 81. Concreción normativa del personalismo en el ordenamiento jurídico peruano 82. El deber del médico de respetar la dignidad de la persona del paciente 83. El “consentimiento informado” como elemento y presupuesto de la lex artis.

CAPÍTULO OCTAVO

“Consentimiento informado” y derechos a la vida, a la salud, al bienestar, a la integridad psicosomática y a la intimidad del paciente 84. El bien jurídico primariamente tutelado en relación con el deber de informar 85. El derecho a la vida 85.2. ¿Derecho a la vida o “derecho a vivir”? 85.3. Protección jurídica de la vida 85.4. ¿Existe un “derecho a morir”? 84.5. Derecho a la vida y “consentimiento informado” 86. Derecho a la salud 86.1 Alcances del concepto salud


86.2. Protección legislativa de la salud 86.3. El derecho a la salud en el régimen constitucional peruano 86.4. El derecho a la salud en el Código civil peruano de 1984 y en la Ley General de Salud de 1997 86.5. El derecho a la salud y el Código penal peruano de 1991 86.6. El derecho a la salud y el “consentimiento informado” 87. Derecho al bienestar 87.1. Noción de bienestar 87.2. Alcances del derecho al bienestar 87.3. El derecho al bienestar en la legislación peruana 87.4. El Estado y el derecho al bienestar 87.5. Derecho al bienestar y “consentimiento informado” 88. Derecho a la intimidad 88.1. Noción de intimidad 88.2. Protección jurídica de la intimidad 88.3. El derecho a la intimidad en la legislación peruana 88.4. El derecho a la intimidad en los instrumentos supranacionales 88.5. El derecho a la intimidad en la legislación comparada 88.6. Derecho a la Intimidad y “consentimiento informado” 89. Derecho a la integridad psicosomática 89.1. El derecho-deber sobre la integridad de la estructura psicosomática


89.2. Derechos y deberes en cuanto a la disposición del propio cuerpo 89.3. Derecho a negarse a exámenes y tratamientos médicos 89.4. Prohibición de disponer del propio cuerpo 89.5. El derecho a la integridad psicosomática en la legislación peruana 89.6. Integridad psicosomática y “consentimiento informado

CAPÍTULO NOVENO El titular del derecho a ser informado 90. Titular del derecho a ser informado 90.1. El responsable de la información 90.2. Situaciones en las cuales la información se ofrece a terceros 90.3. Derecho del paciente incapacitado para ser informado adecuadamente en atención a su grado de comprensión 90.4. Personas habilitadas para sustituir al incapacitado en la recepción de la información 91. ¿Cuándo se presta el “consentimiento informado”? 92. Capacidad y competencia 93. El titular del derecho a ser informado en la legislación comparada

94. Designación por el paciente de una o más personas a quienes también autoriza a ser informadas 95. Problemática sobre las personas legitimadas para recibir información en casos de incompetencia del paciente 96. Diversas propuestas de la doctrina sobre las personas legitimadas a recibir información


97. Renuncia del paciente a ejercer su derecho a ser informado 98. Posiciones de la doctrina sobre la renuncia del paciente a ejercer su derecho a ser informado 99. Limitaciones al ejercicio del derecho del paciente a renunciar a la información

100. La renuncia del paciente en la legislación comparada 100.1. La Ley 41 de España del año 2002 100.2. La ley 1 de la Comunidad Autónoma de Valencia del 2003 100.3. La Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 2005 100.4. La Ley 8 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León del 2003 100.5. La Ley Foral 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 2002 100.6. Conclusiones en torno al derecho del paciente a renunciar a ser informado CAPÍTULO DÉCIMO Incapacidad del paciente mayor de edad para recibir información 101. Casos en que se debe designar una persona que reciba información y preste su consentimiento en casos de incapacidad del paciente mayor de edad 102. La incapacidad ¿debe haber sido judicialmente declarada? 103. ¿A quiénes se considera incompetentes para comprender y decidir? 104. ¿Cuándo es necesario informar adecuadamente al incapaz? 105. Quiénes son las personas capacitadas para recibir información en casos de incompetencia del paciente 106. La legislación española 106.1. La ley 21 de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de diciembre del 2000 106.2. La ley 41 de España del 14 de noviembre del 2002 106.3. La Ley 1 de la Comunidad Autónoma de Valencia del 28 de enero del 2003 106.4. La Ley 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo del 2002 106.5. La Ley 7 de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 10 de


diciembre del 2002 106.6. La Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 8 de julio del 2005 106.7. Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Galicia del 28 de mayo del 2001 106.8. Las leyes de las Comunidades Autónomas de Aragón, Castilla y León y la Rioja 107. El Convenio de Derechos del Hombre y de Biomedicina y la ley argentina 26529 de noviembre del 2009 107.1. El Convenio de Derecho del Hombre y de Biomedicina 107.2. La ley argentina 26529 de noviembre del 2009 108. Comentarios en torno a las personas sustitutas capacitadas para recibir información en casos incapacidad del paciente 108.1. A quienes se considera competentes para recibir información médica 108. 2. Soluciones en cuanto a las personas que les corresponde ser designadas como sustitutas 108.3. Personas habilitadas para recibir información 108.3.1. Familiares capacitados para recibir información 108.3.2. Personas vinculadas con el paciente por razones “de hecho” capacitadas para recibir información. 108.4. A quién corresponde comprobar el estado de incapacidad del Paciente 109. Tratamiento en casos de urgencia 110. Participación del paciente incompetente en la recepción de la información y la prestación del “consentimiento informado” 111. Intervenciones médicas en enfermos con graves trastornos psíquicos en


situaciones en las que está comprometido el interés social 112. Protección jurídica de los pacientes con graves trastornos psíquicos 113. Información y consentimiento del paciente privado de conciencia CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO Derecho a rehusar tratamientos médicos 114. Información al paciente sobre su derecho a rechazar tratamientos médicos

115. Actitud del médico ante el rechazo al tratamiento propuesto 116. ¿Es jurídicamente posible rehusar someterse a un tratamiento médico? 117. Información sobre la posibilidad de reconsiderar la decisión adoptada 118. Dos derechos en conflicto: la libertad y la vida 119. Situaciones que se presentan cuando el paciente rehúsa un tratamiento médico 120. ¿Existe un derecho a morir? 121. La respuesta de la doctrina y de la legislación española 122. Libertad y voluntad en el caso bajo tratamiento 123. Fundamento de la negativa del paciente 124. Posición que privilegia la vida sobre la libertad 125. El caso de los Testigos de Jehová 126. Tratamiento médico obligatorio 127. El derecho comparado ante la disyuntiva de cuál bien privilegiar: ¿la vida o la libertad? 128. ¿Afecta a terceros oponerse a un tratamiento médico? 129. Reglas contenidas en declaraciones internacionales sobre el derecho a rehusar un tratamiento médico 130. Respuestas jurisprudenciales ante el rechazo del paciente a someterse a un tratamiento médico


131. Evolución de la jurisprudencia sobre la negativa a someterse a tratamiento médico 131.1. Jurisprudencia argentina 131.1.1. El caso “Marcelo Bahamondez” 131.1.2.- La sentencia del 26 de julio de 1996 referida a la negativa a recibir una transfusión de sangre 131.1.3.- El caso Angel Parodi 131.2.- Jurisprudencia norteamericana 131.2. 1.- El caso “Quinlan” 131.2.2.- El caso “Cruzan”

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO Voluntades o directivas anticipadas, instrucciones previas o testamento biológico 132. Las “directivas anticipadas”, “instrucciones previas”, “voluntades anticipadas” o el “testamento biológico” 133. Finalidad de las “instrucciones previas” 134. Características y modalidades de las “instrucciones previas” 135. Comentarios sobre las características de las instrucciones previas a propósito española 41 del 2002

de la ley

135.1. ¿Sólo el mayor de edad está capacitado para formular instrucciones previas? 135.2. ¿A que persona se le debe entregar el documento de las instrucciones 135.3. Alcances y vigencia de las instrucciones previas 135.4. Formalidad de las instrucciones previas 136. Legislación comparada en torno a las “instrucciones previas” 136.1. Ley 21 de la Comunidad Autónoma de Cataluña del 29 de diciembre del 2000 136.2. Ley 6 de la Comunidad Autónoma de Aragón del 15 de abril del

previas?


2002. 136.3. Ley Foral 11 de la Comunidad Autónoma de Navarra del 6 de mayo del 2002 136.4. Ley 7 de la Comunidad Autónoma de Cantabria del 10 de diciembre del 2002 136.5. Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 2005 136.6. Ley 26529 de la República Argentina 137. Diversas formalidades que adoptan las “instrucciones previas” 138. El “testamento biológico” o “testamento vital” 139. El caso “C. Malette vs. Schulman” 140. Críticas a la institución de las “instrucciones previas” 141. Fundamento y utilidad de las “directivas anticipadas” CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO El menor de edad como titular del derecho a ser informado 142. Tratamiento del concebido en cuanto “sujeto de derecho” 143. El menor como titular del derecho a ser informado 144. La edad mínima del menor de edad para prestar un consentimiento informado 144. Sólo es “competente” el mayor de 18 años de edad 144.2. Es “competente” el menor mayor de 14 años de edad 144.3. Sólo el menor mayor de 16 años es “competente” para prestar un consentimiento informado 144.4. El menor mayor de 12 años debe ser informados sobre su estado de salud 144.5. Posición abierta del proyecto de ley italiano del 2008 144.6. Nuestra posición 145. La capacidad del menor para prestar un consentimiento válido, ¿es un


problema de madurez intelectual? 146. Distinción entre “capacidad” y “competencia” 147. Dificultades que se presentan para apreciar la competencia del menor mayor de catorce años 148. La noción de menor “competente” en el derecho contemporáneo 149. Las más recientes propuestas del derecho comparado: el menor “maduro” y el menor “económicamente emancipado” 150. Solución propuesta en un proyecto de ley elaborado en la República Argentina en el 2003 151. Soluciones propuestas en los casos de presentarse situaciones controversiales entre los menores, los médicos y sus familiares o representantes legales 152. Conflictos que se presentan cuando la decisión del menor no concuerda con la del médico o con la de sus representantes legales 153. Solución propuesta para situaciones de suma urgencia 154. Oposición a la transfusión de sangre a los hijos de los Testigos de Jehová 155. El derecho a ser informado de los menores mayores de doce años 156. El “consentimiento informado” de los menores mayores de catorce años en el derecho comparado 157. Soluciones jurisprudenciales sobre la tutela de la vida y la edad mínima del menor para prestar su consentimiento informado 158.- El caso “Gillick” 159. Otros casos jurisprudenciales sobre la protección de la vida y la salud del menor 160. La capacidad de los menores de edad según la legislación peruana 161. Conclusiones sobre la edad mínima para prestar un consentimiento informado


CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

Excepciones al deber del médico de proporcionar información 162. ¿Es posible exonerar al médico de la labor de informar? 163. Situaciones en las cuales el médico está eximido del deber de informar 164. Grave peligro para la salud pública 165. Disposición sobre la materia de la Ley española 41 del 14 de noviembre del 2002. 166. Soluciones sobre la materia ofrecidas por las leyes de las Comunidades Autónomas de España 167. Excepción por urgencia del caso 168. Situaciones médicas consideradas de urgencia 169. Casos de urgencia tratándose de pacientes internados por graves trastornos mentales 170. Premura para el inicio de una intervención médica 171. El deber del médico en casos de urgencia 172. Un caso emblemático en el cual el retardo médico en la intervención en un caso de urgencia causó la muerte de un menor 173. Intervención en un caso de urgencia de los familiares y personas vinculadas de hecho con el enfermo 174. Legislación peruana reguladora de los casos de urgencia 175. El caso de urgencia en la legislación española 176. La urgencia en la ley de Cataluña 177. La urgencia en la ley básica española 41 del 2002 178. La urgencia en la ley de Aragón del 2002 179. La urgencia en la ley de Navarra del 2002


180. La urgencia en la ley de Cantabria del 2002 181. La urgencia en la ley valenciana del 2003 182. La urgencia en la ley de Extremadura del 2005 183. Abandono de persona en peligro

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO La información y el privilegio terapéutico 184. El privilegio terapéutico 185. Consideraciones preliminares sobre el “privilegio terapéutico”

186. Argumentos que sustentan el “privilegio terapéutico” 187. ¿Es necesario, útil o conveniente que el paciente conozca un diagnóstico grave o fatal? 188. Posición que propugna el ocultamiento de un pronóstico grave o fatal 189. Posición que sostiene que sólo se debe comunicar una “verdad soportable” 190. Posición que considera que el paciente debe conocer toda la verdad 191. Posición que considera conveniente distinguir entre el pronóstico grave y el fatal 192. Corresponde al médico ponderar cada caso antes de hacer uso del “privilegio terapéutico” 193. Obligación del médico de informar a los familiares en caso de hacer uso del privilegio terapéutico 194. Decisiones del paciente sobre el destino de la información que se le debe proporcionar 195. ¿Quiénes son las personas vinculadas familiarmente o de hecho con el paciente legitimadas para recibir información? 196. Obligación de dar cuenta en la historia clínica de las razones que justifican la


“información diferida 197. Cuestionamientos sobre la “información diferida” 198. Soluciones aportadas por el derecho comparado 199. El Código de Deontología Profesional de España 200. El Código de Deontología Profesional de Francia 201. La solución dispuesta en la legislación colombiana 202. La propuesta de la ley española 41 del 2002 203. Conclusiones a nivel del derecho comparado sobre los alcances del “privilegio terapéutico”.

CAPÍTULO DECIMO SEXTO La información y el “hallazgo médico”

204. El tratamiento jurídico del “hallazgo médico” 205. El “consentimiento implícito” 206. Aplicación del principio del “consentimiento implícito” 207. Aplicación del “consentimiento implícito” en casos que no son de urgencia 208. Solución jurisprudencial tratándose del “consentimiento implícito” 209. Nuestra opinión sobre el caso antes expuesto CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO Características y extensión de la información 210. Introducción 211. Características de la información médica 212. La información ha de ser suficiente, completa, adecuada, veraz, comprensible, oportuna y continuada 213. El leal proceder del médico y su responsabilidad en cuanto a una información


insuficiente o incomprensible 214. Ampliación de la información previa 215. La información ha de ser veraz y comunicada con lealtad 216. La información debe ser adecuada 217. La información ha de ser clara, comprensible, razonable y didáctica 218. Empleo de la prudencia en la transmisión de la información 219. Extensión de la información que el médico debe proporcionar al paciente 220. El ideal de la medicina personalizada

221. Beneficios para el paciente derivados de la medicina “personalizada” 222. Consentimiento informado de la persona para la obtención de datos genéticos 223. Riesgos que comporta la medicina personalizada 224. Dificultades de técnica legislativa en cuanto a precisar la extensión de la información 225. Criterios para determinar la extensión de la información según la doctrina y la jurisprudencia 226. La extensión de la información y el ordenamiento jurídico peruano 227. Grados de precisión de la información 228. Jurisprudencia sobre casos en los que se exige precisión en la información 229. Conflictos en cuanto a la extensión de la información CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO Contenido de la información 230. Elementos del contenido de la información previa 231. Elementos básicos del contenido de la información 231.1. Nuestra opinión sobre cuáles son los elementos básicos 231.2. Posición de la doctrina


232. No existe un número cerrado de elementos básicos

CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO Elementos básicos de la información

233. Actos preparatorios para la formulación del diagnóstico 233.1. El interrogatorio médico

233.2. El deber del paciente de colaborar con el médico antecedentes sobre su salud 233.3. Las pruebas auxiliares 234. Información sobre el diagnóstico médico

235. Información sobre el pronóstico. 236. Información sobre el tratamiento, procedimiento o intervención a seguir 236.1.- Tratamiento curativo 236.2. Tratamiento de rehabilitación 236.3. Tratamiento paliativo 236.3.1.- Clases de tratamientos paliativos 236.3.2.- El ilustrativo caso “Leganés” 237. Información sobre los tratamientos alternativos 238. Información sobre los beneficios a obtenerse como resultado de la aplicación del tratamiento 239. Información sobre las contraindicaciones CAPÍTULO VIGÉSIMO Riesgos y consecuencias del tratamiento médico 240. Los riesgos y posibles consecuencias del tratamiento terapéutico 240.1. Los riesgos como el núcleo central de la información 240.2. Criterios para la clasificación de los riesgos 240.3. Las dos vertientes de la información

aportando los


241. Desarrollo doctrinario sobre la clasificación de los riesgos 241.1. Los riegos según Highton y Wierzba 241.2. Los riesgos según María Patricia Castaño de Restrepo 242. Extensión de la información sobre los riesgos 243. ¿Cuáles riesgos deben ser informados al paciente? 244. El deber del médico ¿se restringe tan sólo a informar sobre los riesgos de común ocurrencia? 245. El deber del médico ¿se restringe a informar tan sólo de los riesgos graves de común ocurrencia? 246. Es deber del médico informar tan sólo los riesgos relevantes? 247. ¿Es obligación del médico informar sobre los riesgos que correría el paciente en caso de rechazar el tratamiento? CAPÍTULOVIGÉSIMO PRIMERO Elementos complementarios de la información

248. Elementos complementarios de la información médica 249. Opinión de un sector de la doctrina sobre cuáles son los elementos complementarios 250. Nuestra opinión sobre cuáles son los elementos complementarios 251. La segunda opinión 252. Información sobre el establecimiento de salud más adecuado para el tratamiento del paciente 253. Información sobre las medidas necesarias para que la enfermedad evolucione favorablemente


254. Información sobre el costo del tratamiento 255. Información sobre la disminución de facultades para conducir vehículos CAPÍTULO VIGÉSIMO SEGUNDO El contenido de la información en el derecho comparado 256. Aportes de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación sobre el contenido de la información 257. Desarrollos de la doctrina sobre el contenido de la información 257.1. Propuesta de Patricia Castaño de Restrepo 257.2. Planteamiento de Oscar E. Garay 257.3. Opinión de Higjton y Wierzba 258. Contenido de la información según las sentencias del Tribunal Supremo de España del 25 de abril de 1994 y 29 de mayo del 2003 258.1. Sentencia del 25 de abril de 1994 258.2 Sentencia del 29 de mayo del 2003 259. Contenido de la información según la ley gallega del 28 de mayo del 2000 260. Contenido de la información según la ley española 41 del 14 de noviembre del 2002 261. Contenido de la información según la ley valenciana 1 del 28 de enero del 2003 262. Contenido de la información en la Ley 8 de Castilla y León, del 8 de abril del 2003 263. Contenido de la información según la Ley 3 de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 8 de julio del 2005 264. Contenido de la información según la práctica norteamericana 265. Contenido de la información según la ley francesa 303 del 4 de marzo del 2002


CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO Tratamiento experimental 266. Motivaciones del tratamiento experimental 267. Objetivos del tratamiento experimental o ensayo clínico 268. Tratamiento doctrinario de los ensayos clínicos 269. Contenido de la información en los casos de tratamiento experimental 270. Condiciones y límites del tratamiento experimental 271. ¿Es admisible la experimentación cuando de algún modo, atenta contra la vida o la salud de las personas? 272. Limitaciones subjetivas y objetivas a la experimentación 273. Control de la experimentación y responsabilidad de sus promotores 274. Casos problemáticos del tratamiento experimental 275. Niveles de las normas que regulan la experimentación 276. Declaraciones internacionales sobre la experimentación humana 277. Legislación francesa sobre el tratamiento experimental 278. Legislación española sobre la materia 278.1. La Constitución de 1978 278.2. La Ley General de Sanidad de 1986 278.3. El Real Decreto 223 del 2004 278.4. La Ley de Medicamento del 20 de diciembre de 1990 278.5. El Real Decreto 561 del 16 de abril de 1993 278.6. El Código de Ética y Deontología Médica Colegial 278.7.- Nota conclusiva 279. Un caso emblemático en la reciente experiencia italiana sobre la investigación experimental 280. Vacíos en la legislación de América del Sur y del Perú


CAPÍTULO VIGÉSIMO CUARTO Información a pacientes con SIDA 281. Información al paciente con SIDA 281.1. Obligatoriedad de la información al paciente con SIDA 281.2. Información a los pacientes en los tratamientos por personal infectado con SIDA 282. El derecho a la intimidad y el secreto profesional en los casos de pacientes con SIDA 283. El caso “Tarasoff” 284. Conflicto entre el derecho a la intimidad del paciente violento con SIDA y el deber del médico de informar a los terceros interesados 285. Regulación colombiana sobre la información a los pacientes con SIDA 286. Regulación peruana sobre la información a los pacientes con SIDA

CAPÍTULO VIGÉSIMO QUINTO

La formalidad del consentimiento informado 287. Forma del consentimiento informado 288. Importancia y prueba de la forma escrita del consentimiento informado 289. Situaciones en las cuales la ley española 41 del 2002 y la ley argentina 26529 consideran imprescindible la forma escrita 289.1, Según la ley española 41 del 2002 289.2. Según la ley argentina del 2009 290. Características que debe asumir el documento en el que conste el consentimiento informado 291. Casos en lo cuales la formalidad es exigida por la ley 291.1. En la legislación peruana


291.1.1. Legislación sobre trasplante de órganos y tejidos 291. 1.2. Ley General de Salud de 1997 291.1.3. Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú 291.2. En la legislación comparada 291.2.1. Legislación española 291.2.2. Legislación argentina 291.2.3. Propuesta italiana

CAPÍTULO VIGÉSIMO SEXTO

Información e historia clínica

292. Descripción del documento de la historia clínica 293. Finalidades de la historia clínica 293.1.- Garantía de un adecuado tratamiento por un equipo médico 293.2. Verificación por terceros de la calidad y el nivel de atención al 293.3. Conocimiento de parte del paciente de su estad de salud y del respectivo tratamiento 293.4. Un eficaz medio de prueba 293.5.- Finalidad estadística 293.6.- Su contribución a la investigación y a la docencia 294. Contenido de la historia clínica 294.1. Contenido de la historia clínica según la ley española del 2002 294.2. Contenido de la historia clínica según la ley argentina 26529 de noviembre del 2009


294.3. Contenido de la historia clínica según la declaración emitida como conclusión de un Congreso reunido en Buenos Aires en el 2004 294.4. Contenido de la historia clínica según Achával 294.5. Contenido de la historia clínica en la legislación peruana 295. El aporte de la doctrina en torno al contenido de la historia clínica 296. La historia clínica ¿es sólo el relato de un proceso médico? 297. Consecuencias jurídicas derivadas de una historia clínica inexistente, incompleta, adulterada o con irregularidades 298. Necesidad de contar con una historia clínica impecable 299. Casos que originan responsabilidad médica 299.1. Omisiones o falencias de la historia clínica en la jurisprudencia comparada 299.2. Inexistencia y adulteración de la historia clínica 300. Presentación de la historia clínica 301. Unidad e integración de la historia clínica 302. Confección de la historia clínica 303. Conservación de la historia clínica 304. La caligrafía médica y el acceso al conocimiento de la historia clínica 305. La historia clínica ¿en dos ejemplares? 306. Derecho del paciente, de los médicos y de terceros al conocimiento de la historia clínica 306.1. Derecho del paciente 306.2. Derecho de los médicos 306.3. Derecho de los terceros 307. El paciente como titular del derecho sobre los datos contenidos en la historia clínica


308. Posición del sector mayoritario de la doctrina 309. Tratamiento del tema en la legislación española sobre la titularidad de la historia clínica 310. Los médicos y los terceros que tienen acceso a la historia clínica 311. La historia clínica, el derecho a la intimidad y el secreto médico 312. La historia clínica como medio de prueba 313. La epicrisis 314. El informe de alta

CAPÍTULO VIGÉSIMO SÉPTIMO

Responsabilidad por omisión de la información y prueba de su transgresión 315. Autonomía del “consentimiento informado”: su fuente es la ley. 316. Distinción entre la culpa médica por omisión del deber de informar y la culpa profesional por violar la lex artis 317. Un caso emblemático del incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado 318. Responsabilidad médica por omisión del deber de informar 319. Comportamiento ético-jurídico del médico en relación con su deber de informar 320. ¿Es necesaria la presencia de un daño material para que exista responsabilidad por no informar? 320.1. Posición que requiere la existencia de un daño material para responsabilizar al médico 320.2. Posición que sostiene la autonomía del “consentimiento informado” 320.3. Reparación de los daños inmateriales 321. Las tres hipótesis relativas a la responsabilidad del médico por ausencia de información suficiente y asequible 322. Información cuando intervienen diversos médicos en el tratamiento 323. ¿Existe responsabilidad del médico por los daños causados al incumplir con su deber de informar si es que se prueba que el paciente habría, en cualquier caso, aprobado el procedimiento? 324. El sistemático incumplimiento del deber de parte del médico de informar en forma suficiente y asequible 325. Responsabilidad por información insuficiente, sesgada o maliciosa 326. Responsabilidad del médico en intervenciones estéticas


327. Responsabilidad médica en información deportiva 327. Responsabilidad del médico por omisión de informar en la jurisprudencia comparada 328. La obligación del médico y del establecimiento de salud de indemnizar al paciente por el incumplimiento del deber legal de informar 329. Responsabilidad del médico por omisión de informar en la jurisprudencia 330. Posición contraria a la que postula la responsabilidad del médico por violación del deber de informar 331. Prueba de la omisión del deber de informar 331.1. Medios de prueba 331.1.1. La historia clínica como medio de prueba 331.1.2. Constancia documental del consentimiento informado 331.1.3. Contenido del documento de constancia del consentimiento informado 331.2.- La carga de la prueba

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE MEDICO Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO  

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